ITRODUCCIÓ AL DERECHO CIVIL. Tema 1:

ITRODUCCIÓ AL DERECHO CIVIL.
Tema 1:
El Derecho Civil y el Código Civil.
Concepto:
El derecho está presente en los actos de la vida diaria. Estos actos tienen trascendencia
jurídica. Para que los hechos o actos jurídicos tengan eficacia es necesario que existan
un conjunto de normas que regulen todas estas obligaciones.
El derecho es todo uno y está claramente subrayado en la Constitución, a pesar de ello
hay una gran subdivisión en el derecho como el derecho:
Derecho privado: derecho que regula la utilidad de los particulares. Domina la
voluntad de los particulares. Autonomía privada.
Derecho Civil
Derecho Mercantil
Derecho Laboral.
• Derecho público: regula la utilidad general; derecho de la necesidad, de las normas
imperativas. Las normas deben ser rigurosas y exactamente cumplidas.
- Derecho Penal.
- Derecho Administrativo.
- Derecho Procesal.
- Derecho Constitucional.
En el Derecho Privado las relaciones eran igualitarias, en el Derecho Público las
relaciones eran desiguales, el estado interviene por encima de todo. Idea de unidad del
Ordenamiento Jurídico, idea del juego de la Autonomía Privada.
Características del Derecho Civil:
1. Forma parte del conjunto de normas que regulan la vida humana y los fines de la
persona. Importancia de la Autonomía Privada, de la voluntad = Derecho
Privado.
2. Derecho Privado general frente al Derecho Privado especial, ejemplo: Derecho
Laboral o Mercantil. Es general porque regula todas las relaciones de la persona
desde que se concibe hasta su muerte.
3. Derecho Común. Dentro del Derecho Civil se encuentran las normas que
representan el núcleo del Ordenamiento Jurídico; aunque falta uniformidad
legislativa, es decir, que el Ordenamiento Jurídico Español, en el ámbito civil es
un Ordenamiento plural en el que hay legislaciones autonómicas.
Contenido del Derecho Civil.
Se aplica a todos y es derecho que afecta a las personas individualmente, en relación
con otras personas y en relación a las cosas. Tiene dos pilares básicos el estudio de las
personas y el estudio del patrimonio de la persona. Ejemplos: Derecho de las
obligaciones (derecho patrimonial), derecho de cosas, derecho de familia y sucesiones
(derecho de familia) y parte general del derecho de la persona.
Evolución histórica del derecho civil:
En Roma se distinguía entre Ius Civile, usado por los romanos entendido como un
privilegio; e Ius Gentium, común a todos los hombres sin distinción de nacionalidad.
Además también se contrapone el Ius Civile al Ius Honorarium, que fue introducido con
el fin de suplir el Ius Civile. El Ius Civile como derecho del cives (ciudadanos) no se
identifica con el derecho privado, en su sentido originario es el ordenamiento tradicional
que adoptaron los grupos primitivos romanos, constituido por una serie de principios
fundamentales establecidos por la jurisprudencia; los cuales se van ensanchando a lo
largo de la historia por obra de las leyes, senadoconsultos y decretos. Al mismo tiempo,
el viejo Ius Civile, experimenta la influencia del Ius Gentium y del Ius Pretorium o
Honorarium, y todos estos Derechos van a ser Ius Civile en la compilación de
Justiniano, porque con aquel se entroncaron y no se diferenciaron.
Con la caída del Imperio y el inicio de la Edad Media, la invasión de los pueblos
bárbaros provoca el fin Roma, pero no de su derecho. Durante muchos años no va a
haber más Derecho que la costumbre, el fuero y los estatutos de las ciudades, a partir del
s. XII los glosadores de Bolonia estudian el Derecho romano, entonces se va
identificando el Derecho civil con el Derecho romano. Este Derecho civil va a
desempeñar un papel sumamente importante en la Edad Media: el de Derecho común,
es decir, un derecho normal frente al que los derechos particulares son anomalías. El
Derecho Civil se convierte en un derecho de los principios tradicionales, de él van a
salir ya otros Derechos que atienden a la evolución social como el Derecho mercantil.
En la Edad Moderna, el Estado se convierte en el Estado absoluto que tiende a que su
Derecho nacional sea el exclusivo, de ahí que el Derecho civil sufra un gran eclipse. Los
Estados modernos inician una labor de consolidación de su Derecho nacional, es decir,
el Derecho civil vuelve a ser no ya el Derecho romano, sino el Derecho propio y
exclusivo de cada Estado, que va a identificarse con el Derecho privado.
La cristalización definitiva del Derecho civil como Derecho nacional y privado se opera
con la codificación. La idea de un Código civil hay que ligarla con el pensamiento de la
Ilustración y del racionalismo que dominó en Europa a partir del siglo XVIII. Según
esto, un Código civil es un cuerpo de leyes racionalmente formado y asentado sobre
unos principios armónicos y coherentes. Un Código es siempre una obra nueva, que
recoge de la tradición jurídica aquello que debe ser conservado y que da cauce a las
ideas y aspiraciones de todo signo vigente en la época en que se realiza. En el siglo XIX
florece el fenómeno codificador. Se abre con el Código civil francés, llamado Código
Napoleón.
La Codificación en España:
La Constitución de 1812 tiene una idea unificadora del derecho, por eso recoge que los
códigos Civil, criminal y de comercio serán los mismos para toda la monarquía.
En 1843 se crea la Comisión General de Codificación con el fin de elaborar un proyecto
del Código Civil, por juristas de conocido prestigio, que pueda ser aprobado. Se trata de
incorporar, a este intento formalista, a todos los que tienen Derecho Propio.
Consecuencia de la creación es la elaboración de un proyecto en 1851 de García
Gollena que nunca llega a ser derecho vigente pero sigue teniendo una gran importancia
en la elaboración de nuestro Código Civil. Características: Tendencia uniformadora,
Inspiración liberal; e Influencia del Código Francés. A los juristas del Derecho Foral se
les encargan unos apéndices en los que han de costar unas instituciones muy
importantes vigentes en los respectivos territorios, para que se puedan aprobar leyes de
determinadas maneras. FRACASO.
En 1880, se inicia la redacción del que será Código Civil Español de 1889 (que es el
actual aunque con numerosas reformas), el Decreto de Álvarez Bugallal, cambia la
política legislativa, se toma más en serio a los juristas de los territorios forales. En 1880
se elaboran unas bases en las que pueda estar de acuerdo todo el mundo y aprobadas
esas bases se desarrollaran en un texto articulado. Se redactan, por los foralistas, unas
memorias que son distintas de unos territorios a otros y que recogen el derecho foral de
cada región. Se presenta una Ley de Bases de 1881 y tras este proyecto, Alonso
Martínez presenta al Senado un texto articulado del Código Civil del 1882 que no se
aprueba y fracasa.
Tras el fracaso, se publica una Ley de Bases en 1888 la cual autoriza al gobierno a
publicar un texto articulado del Código Civil. Esta Ley de Bases tiene el Origen de
Alfonso Martínez. Se publico el texto de la Nueva edición del Código Civil de 1889, el
Código Civil actual.
El Código civil español:
Elementos que integran el Código Civil:
- Proyecto de 1851.
- Leyes especiales que se han aprobado y fueron promulgadas entre 1861 y 1870.
- Instituciones que se han generalizado de las distintas regiones de Derecho Foral.
- Diferentes Códigos extranjeros como el Código Francés, Italiano y Portugués.
Estructura, contenido y caracteres: Nuestro Código lo forman cuatro libros:
1. Título preliminar: esta por delante de los cuatro libros, trata de las fuentes de
derecho y las normas de aplicación. (Artículo 1 a 16 del CC)
2. Primer libro: (art. 16 a 332 del CC) comprende el derecho de la persona y el
derecho de familia (menos el parentesco).
3. Segundo libro: (art. 333 a 608) lleva por rubrica los bienes de la propiedad.
Derecho de cosas.
4. Tercer libro: (artículos 609 − 1087 del CC) rubrica de los diferentes modos de
adquirir la propiedad. Regula la ocupación, la donación, derecho de sucesiones y
parentesco.
5. Cuarto libro: (artículos 1088 − 1975 del CC) contiene toda la regulación del
derecho de obligaciones y determinados derechos reales.
6. Disposición final derogatoria (artículo 1976 del CC: Quedan derogados todos los
cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen el Derecho civil común en
todas las materias que son objeto de este Código, y quedarán sin fuerza y vigor,
así en su concepto de leyes directamente obligatorias, como en el de derecho
supletorio. Esta disposición no es aplicable a las leyes que en este Código se
declaran subsistentes.)
7. Trece disposiciones transitorias.
8. Cuatro disposiciones adicionales (tres desde su creación y la última se añadió
por el art. 13 de la Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con
discapacidad).
Principales modificaciones que ha sufrido el Código Civil:
• En mayo de 1978 se modificaron diversos artículos como consecuencia de la
despenalización del adulterio y del amancebamiento.
• En noviembre de 1978 se modificaron también algunos artículos para recoger el
establecimiento de la mayoría de edad a los 18 años.
• En 1990 se hacen desaparecer cualquier discriminación por razón de sexo.
• En 2005 se modificó su artículo 90 para permitir el matrimonio entre personas
del mismo sexo y la adopción de niños por dichas parejas. Entre las reformas
introducidas por la Ley 15/2005 de 8 de julio se encuentra la eliminación de las
causas legales para la separación y el divorcio, así como permitiéndose lo que
coloquialmente se ha denominado divorcio express, es decir, poder ejercer la
acción de divorcio pasados tres meses después de la celebración del matrimonio
sin tener que pasar previamente por la institución de la separación.
Tema 2:
La pluralidad de Derechos Civiles españoles.
La Constitución establece que España es un Estado plurilegislativo, como consecuencia
del principio de autonomía de las regiones y nacionalidades. Esta situación parte de los
diferentes reinos que configuraron la Monarquía española a lo largo de la historia y de
las distintas legislaciones (fueros) que tenia cada uno; muchos monarcas intentaron
unificar el derecho en todas sus vertientes y fue Felipe V quien lo consiguió con los
Decreto de Nueva Planta, a excepción del derecho civil.
Con el inicio de la etapa constitucional (s. XIX), también se pretendió la realización de
un código que uniformizase el derecho; aunque a mediados de siglo esta situación giró
radicalmente y el objetivo fue mantener el Derecho foral:
Art. 13 Cc (procedente de la Ley de Bases de 1888): Las disposiciones de este título
preliminar, en cuanto determinan los efectos de las leyes y las reglas generales para su
aplicación, así como las del título IV del libro I, con excepción de las normas de este
último relativas al régimen económico matrimonial, tendrán aplicación general y directa
en toda España. En lo demás, y con pleno respeto a los derechos especiales o forales de
las provincias o territorios en que están vigentes, regirá el Código Civil como derecho
supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas, según sus normas
especiales. Además se establecía la necesidad de la redacción de Apéndices para
conservar las instituciones forales.
Etapa republicana y Constitución de 1931: Elaboración de Estatutos y plenas
competencias sobre legislación civil, con independencia de la existencia de derecho
civil propio.
Dictadura: trunca lo anterior, para la solución de la cuestión foral establece las
Compilaciones (=Apéndices), se establecieron las siguientes (Congreso Zaragoza):
- 1959 Compilaciones de derecho civil de Vizcaya y Álava.
- 1960 Compilación de derecho civil de Cataluña.
- 1961 Compilación de derecho civil Balear.
- 1963 Compilación de derecho civil foral de Galicia.
- 1967 Compilación de derecho civil Aragonés
- 1973 Compilación de derecho civil Navarro.
El Código Civil fue reformado en su título preliminar estableciendo diferentes órdenes
jurídicos para España, es decir, que se aplicarán determinadas normas a todo el territorio
y además se mantienen otras normas que se aplican solo en ciertas regiones. El conjunto
de las normas aplicables a toda España se llaman derecho común. Hay zonas en las que
sólo se aplica el derecho civil y se llaman zonas de derecho común, sin embargo hay
otros territorios en los que se aplica el derecho común de manera supletoria a las leyes
de esa región se dice que tiene derecho foral.
La Constitución de 1978 estableció que España era un Estado plurilegislativo, como
consecuencia del principio de autonomía de las regiones y nacionalidades; la regla más
relevante sobre el tema es el art. 149.1.8ª que declara: “El Estado posee competencia
exclusiva sobre la legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y
desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o
especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y
eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de
matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las
obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y
determinación de las fuentes del Derecho, con respecto, en este último caso, a las
normas de derecho foral o especial”.
Interpretaciones del contenido del art. 149.1.8ª CE, con referencia a “…conservación,
modificación y desarrollo…”:
1. Interpretación restrictiva (más favorable al Estado y menos a las CCAA): las
Comunidades autónomas tiene limitadas sus competencias al contenido de las
Compilaciones, los demás asuntos son exclusivos del Estado; es decir,
solamente se han de regir por las Compilaciones y estas no tendrán desarrollo
(permanecerán siempre igual).
2. Interpretación menos restrictiva que la anterior: el único limite para las
competencias de las Comunidades Autónomas estaría en las materias reservadas
exclusivamente al Estado por la Constitución y que tuvieran Compilación, es
decir, todo para las CCAA menos las competencias exclusivas del Estado,
pudiendo la legislación autonómica extenderse a instituciones civiles que no
aparecieran en las Compilaciones, pero solamente aquellas que tuviesen.
3. Interpretación actual (STC 88/1993 contra ley aragonesa sobre equiparación de
hijos adoptivos): se trata de una posición que parece análoga a la primera, pero
que se parece más a la segunda; en la que se entiende que no se trata de
desarrollar instituciones aisladas en las Compilaciones sino sistemas jurídicos
autónomos, es decir, que las competencias de las CCAA han de llegar hasta
donde alcance su fuerza expansiva y las necesidades de actualización del sistema
por sus cuerpos legales, contando siempre con el límite de las competencias
exclusivas del Estado. El TC estableció que la interpretación de “allí donde
exista” se debía realizar más por referencia al derecho foral en su conjunto y no
a instituciones concretas.
4. Interpretación amplia en favor de las Comunidades autónomas: podrán aplicar y
tener competencias sobre el derecho civil todas las CCAA con independencia de
que tengan Compilación o no; es decir, fuera de las materias exclusivas del
Estado cualquier CCAA podrá asumir competencias en materia civil.
Por tanto es la tercera interpretación la que fue establecida en España por el Tribunal
Constitucional, que alega para llevarla a cabo que la Constitución permite que los
derechos forales preexistentes puedan ser objeto de una legislación activa que haga
posible su crecimiento y desarrollo (y no solo su conservación). Esta interpretación trae
dos consecuencias principales:
1. Ensanchamiento de la diversidad legislativa en materia civil:
- Ampliación de los hipotéticos destinatarios del art. 149.18ª como por
ejemplo Asturias.
- Permite el crecimiento orgánico y el desarrollo continuado.
- Producción de normas en materias que en principio no correspondían a
las CCAA.
2. Mengua del valor del Derecho civil estatal, el derecho común.
Incidencia de los derechos forales en el ordenamiento jurídico:
La Constitución establece que la determinación de las fuentes del Derecho es una
competencia exclusiva del Estado, sin embargo también establece que ha de ejercitarse
con respeto hacia las normas forales. AMBIGUEDAD
A pesar de que no aclara, tampoco puede negar la existencia de Comunidades
Autónomas con derecho foral anterior a la Constitución y que ya tenían su propio
sistema de fuentes, por lo que se les permite establecerlas sobre su sistema de fuentes.
Esto no significa que establezcan nuevos medios de producción heterogéneos y distintos
de los que establece el art. 1.1 CC (ley, costumbre y principios generales), si no que
solo se introducen parciales diferencias en el orden jerárquico y se admiten nuevas
fuentes.
La situación de que los derechos forales establezcan su propio sistema de fuentes
supone el abandono del Derecho común como supletorio y la consolidación de los
derechos civiles autonómicos como ordenamientos jurídicos propios (autointegración,
soluciones en el propio ordenamiento). Aunque si es cierto que el código Civil y la
Constitución (art. 4.3 y 149.3) establecen que el derecho estatal será el derecho
supletorio en caos de heterointegración (solo supletorio, no puede inmiscuirse en
materias exclusivas de las CCAA = STC 61/1997, garantiza la autonomía de las
CCAA).
Supletoriedad vs. Remisión:
La diferencia está en que el derecho estatal, como supletorio, nuca pasa a ser derecho
autonómico: mientras que el contenido objeto de remisión queda integrado en la norma
de remisión y pasa a ser derecho propio (puede ser estática, no acepta modificaciones; o
dinámica, incluye las modificaciones que se realicen = derecho supletorio -> STC).
Relación entre el Código Civil y los Derechos civiles forales:
a) El Código Civil, o la ley estatal que regule una cuestión civil determinada, será
derecho común en todas aquellas materias civiles sobre las que el Estado tiene
competencia exclusiva.
b) El resto de materias civiles el Código Civil será derecho supletorio de las
Comunidades Autónomas con derecho civil propio (arts. 4.3 y 13.2 del Cc + art.
149.3 CE). La supletoriedad es puramente accidental, ya que se puede evitar con
la autointegración; aunque los ordenamientos civiles no pueden heterointegrar
de otro ordenamiento estatal, que no sea el español.
Tema 3:
Fuentes del Derecho Civil.
Las fuentes del derecho son las razones de las que el derecho procede, este término no
sirve para designar las fuentes materiales, es decir, las fuerzas sociales o políticas con
potestad normativa; sino a los actos normativos que producen las normas.
El sistema español de fuentes del Derecho se caracteriza por su pluralidad y
complejidad, frente al monopolio estatal de la etapa codificadora.
Las bases del sistema se encuentran en la supremacía de la Constitución, que es además
la fuente de validez y eficacia de las demás. Además de esta norma suprema hay otras
normas como las leyes, los reglamentos y los tratados internacionales; así como normas
no escritas: la costumbre y los principios generales. También esta la jurisprudencia,
aunque su papel es discutido ya que no se considera una fuente pero si serviría como
derecho supletorio (en los sistemas de common law tienen mayor relevancia).
Constitución vs Código Civil:
Art. 1.1 Cc: Las fuentes del derecho español son la ley la costumbre y los principios
generales. Coexisten con la Constitución, las diferentes fuentes de los derechos civiles
autonómicos y el derecho comunitario.
El hecho de que haya sido el código Civil el texto legal en el que se regulaban los
fundamentos y normas fundamentales del ordenamiento jurídico, al mismo tiempo que
la Constitución; se debe a que cuando el Código civil fue realizado (1889), la ley era la
norma soberana y no estaba sujeta a ninguna otra, ni siquiera a la constitución que era
un documento más político que jurídico. Hoy en día no tiene sentido, la Constitución es
la norma suprema y a ella tiene que estar subordinada la ley. Además el hecho de que
junto a la ley, el Código civil establezca otras fuentes no escritas como la costumbre y
los principios generales, aunque no venga expresado en la Constitución es lícito porque
no contraviene lo que en ella se dispone.
La Constitución como fuente:
La Constitución española de 1978 es una constitución de tipo normativo, es decir, es en
sí misma una norma jurídica; es además la norma jurídica superior, situada en la cúspide
del ordenamiento jurídico y a la que se subordinan todas las demás.
Por otro lado se caracteriza por: tener eficacia directa, es decir, que atribuye por si
misma derechos y deberes tanto en las relaciones Estado-ciudadano como ciudadanociudadano (normas directamente aplicables); opera con eficacia derogatoria directa
sobre las normas anteriores a ella que la contradigan; y se configura como criterio de
interpretación superior respecto de las demás normas del ordenamiento. La Constitución
reconoce además la potestad reglamentaria del Gobierno y establece el calor de las
sentencias del Tribunal Constitucional.
Pro último en materia de eficacia establece el principio de publicidad e irretroactividad
de las disposiciones sancionadoras no favorables y restrictivas de derechos.
Las fuentes escritas:
• La ley:
La ley es mencionada como primera fuente del ordenamiento jurídico español en el art.
1 del Cc, y en ese sentido es sinónimo de norma jurídica; por ello sirve para designar a
todas las normas dictadas por los órganos del Estado dotados de potestad normativa
(Estado o Comunidades Autónomas).
Para que una norma pueda ser considerada como ley tiene que cumplir una serie de
requisitos tanto externos (o solemnes) como internos (o de legitimidad). Los primeros se
atienden observando al procedimiento y son:
- La sanción: prevista en el art.91 CE, para que una ley tenga validez una vez
aprobada por las Cotes, es preciso que tenga el consentimiento real (aunque
realmente es algo formal, un mero tributo de la historia, ya que no expresa nada
–aunque es necesaria-).
- La promulgación: es el acto mediante el cual el Rey hace constar que las Cortes
generales han aprobado la Ley; en el caso de las comunidades autónomas esta
función la realiza el presidente autonómico.
- La publicación: es el hecho de que la ley se haga pública y responde al principio
constitucional de “publicidad de las normas (art. 9.3 CE); el principio de
publicidad es una exigencia del Estado de Derecho, impuesta por la necesidad de
dotar de eficacia el ordenamiento jurídico, de modo que como se señala en el art.
6.1 del Cc “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”. Se
distinguen dos tipos de publicidad: la formal, realiza en periódico oficial (BOE
para las leyes estatales y Boletines Oficiales de la respectiva Autonomía para las
autonómicas -en el caso gallego el DOGA-) y material, mediante pasquines,
pregones, publicidad en los periódicos, etc.
Además de los anteriormente mencionados hay otros requisitos que son los requisitos
internos, estos se cumplen cuando los órganos que elabora la ley tiene conferida esa
competencia por la Constitución y cuando el contenido de la ley es conforme con los
principios y normas contenidos en la Constitución (Legitimidad y competencias).
Clases de leyes:
- Leyes orgánicas (art. 81 CE): son una serie de leyes especiales según su contenido
(tasado en el artículo señalado) y que han de ser aprobadas por la mayoría absoluta
del Congreso; las materias reservadas son: derechos fundamentales y libertades
publicas, Estatutos de autonomía y régimen electoral general, y demás casos
previstos en la Constitución. (Problema: Algunos consideran que la ley orgánica
solo puede ser modificado o derogada por otra ley, por los que ocuparía el segundo
rango jerárquico, después de la Constitución; sin embargo, para otros autores la ley
orgánica es igual que las leyes ordinarias solo que para temas especializados).
- Leyes ordinarias: son aquellas que no regulan las materias correspondientes a las
leyes orgánicas (todas las materias NO recogidas en el art. 81 CE); por lo tanto, es
aquella ley elaborada por el titular del poder legislativo siguiendo lo previsto por la
Constitución o por las leyes autonómicas. Entre ellas destacan el Código Civil y las
Compilaciones, entre muchas otras.
- Además de estos dos tipos hay otros dos que la constitución otorga fuerza de ley:
por un aparte están los llamadas Decretos legislativos (Art. 82 a 85), se producen
cuando el poder legislativo hace la Gobierno una delegación para que éste los
sustituya en la elaboración de, por ejemplo, una ley de bases; y también están los
Decretos-ley, que son leyes que emanan directamente del gobierno con carácter
especial (art. 86).
• Reglamentos:
Los reglamentos son aquellas normas escritas dictadas por la Administración (forma
parte del poder ejecutivo) (art. 97 CE). Se distinguen dos tipos de reglamentos: por un
lado están los ejecutivos o dependientes que son aquellos que se dictan para el
desarrollo y ejecución de las leyes, por lo que la ley habilitante constituye para ellos una
condición de validez; por otra parte están los reglamentos llamados independientes, es
decir, las normas emanadas del Gobierno y la Administración que no se limitan a
desarrollar una ley precedente, sino que conforman la única normativa jurídica sobre la
cuestión.
• Los tratados internacionales:
La consideración de los tratados internacionales en el sistema de fuentes del
ordenamiento jurídico español tiene una fuerte impronta constitucional. Así, el art. 96
de la Constitución, exige la publicación oficial en España para que el tratado ya
celebrado forme parte del ordenamiento jurídico interno.
Las fuentes no escritas:
• La costumbre:
El art. 1.1 del Código Civil declara la costumbre como una de las fuentes del derecho
del derecho privado; añade además en el art. 1.3 del Cc que “sólo regirá en defecto de
ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte
probada”. La costumbre tiene aun más presencia en el ámbito del derecho foral.
Características:
1. Es derecho de origen extraestatal: esta creado por las fuerzas sociales sin la
intervención de los órganos del Estado, el cual, sin embargo, presta su
colaboración coactiva reconociéndole carácter normativo.
2. Es una practica efectiva y repetida de una determinada conducta a la que
acompañan unos determinados requisitos, acompañada de la creencia de que dicha
practica continua obliga (opinio iuris), es decir, que existe cierta carga moral que
la convierte en obligación.
3. Se trata de un derecho no escrito, este hecho ha creado un debate sobre el hecho de
las recopilaciones de las normas consuetudinarias: el debate esta entorno así se
transcriben cambian su rango y pasan a ser leyes, o si por el contrario a pesar de
estar escritas siguen siendo consideradas costumbres.
- La doctrina dice que a pesar de pasar a escritura siguen siendo costumbres, por
tanto, no se altera su rango.
- La jurisprudencia, sin embargo dice lo contrario: el Tribunal Constitucional en
las sentencias 121/1992 y 182/1992 permitió la incorporación a ley
autonómica (es común en los casos de derecho floral) y por lo tanto el cambio
de rango de la misma, de las reglas que venían rigiendo como costumbre,
basándose en la idea de conservación del derecho que se extrae del art. 149.1
8ª de la CE. (La legislación civil, sin perjuicio de la conservación…).
A pesar de su reconocimiento expreso como fuente y de su aparente relanzamiento en
los Derechos autonómicos, su papel en el moderno Derecho civil español ha sido
decreciente (salvo en los derechos forales); además hay en otros aspectos del Derecho
donde esta prohibida su utilización como es el caso del derecho penal. Por otra parte, a
pesar de su constante caída siempre ha tenido una relevancia importante en el Derecho
mercantil, cuyo origen se encuentra precisamente en los “usos comerciales”; y también
en el Derecho Internacional público.
Tras la entrada en vigor de la Constitución, existen opiniones que relegan totalmente el
valor normativo directo de la costumbre basándose en la posible contradicción de la
norma consuetudinaria con algunos principios constitucionales. Por eso se ha dicho que
el reconocimiento de la costumbre como fuente del derecho podría ser contrario al:
-
-
Principio de legalidad: la Constitución no la considera una fuente del derecho,
solo establece como normas aplicables aquellas creadas por el poder legislativo.
Principio de seguridad jurídica: no respeta este principio ya que la costumbre
no esta escrita y por lo tanto no se puede saber a ciencia cierta cual es su
contenido y por lo tanto los implicados no saben el derecho que se les va a
aplicar.
Principio de publicidad de las normas: las costumbres no están publicadas en
ningún boletín ni diario oficial (Art. 9.3 CE) por lo que su desconocimiento
puede ser probable.
Sin embargo, hoy en día no podemos entender la costumbre como se entendía
tradicionalmente; sino que hay que verla como una practica efectiva y repetida dejando
a un lado la opinio iuris (obligación moral), ya que se tarta de un elemento
inconstitucional.
Tipos de costumbre, en función de su relación con la ley:
-
-
-
Costumbre extra o praeter legem: es la costumbre que regula situaciones sobre
las que la ley no se pronuncia, es la única que admite el código Civil ya que se
tarta de la costumbre con carácter supletorio (art.1.3 Cc).
Costumbre contra legem: es la costumbre que regula una determinada cuestión
contradiciendo lo dispuesto por la ley, el Código Civil rechaza su eficacia en el
art. 1.3 (La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no
sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada). En cambio si
se admite el valor vinculante de la costumbre contra legem en los Derecho
civiles autonómicos.
Costumbre secundum o propter legem: es aquélla que resulta conforme a una
ley, fijando por vía interpretativa, el sentido de dicha ley.
La prueba de la costumbre:
A diferencia de la ley, que puede ser alegada por las partes en los tribunales en virtud
del principio iura novit curia (el juez conoce el derecho), la costumbre para que pueda
tener validez en un litigio deberá ser probada por quien la alega sirviendo al respecto
cualquier medio de prueba (como establece el 1.3 Cc); aunque no será necesario
probarla si el juez la conoce. Actualmente la prueba de la costumbre se trata en el art.
281.2 de la LEC que declara “Serán objeto de prueba la costumbre y el derecho
extranjero” y añade “La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes
estuviesen conformes en su existencia y contenido.
Los usos de los negocios:
En la doctrina española es frecuente distinguir como conceptos diferentes la costumbre
y el uso; aunque tras la reforma del Título Preliminar del Código civil en el
ordenamiento estatal carece de interés cualquier intento de diferenciación: Art. 1.3 Cc
“Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de
voluntad tendrán la consideración de costumbre”.
Se distinguen dos tipos de usos: los normativos y los interpretativos.
- Los primeros estarían destinados a cumplir la función que marca el art. 1258 del
Cc: “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde
entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino
también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la
buena fe, al uso y a la ley”; es decir, serían los usos equiparables a la costumbre.
- El segundo tipo de usos son los destinados a cumplir una función interpretativa
y a ellos se alude en el art. 1287 “El uso o la costumbre del país se tendrán en
cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la
omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse”, es decir, sirven para
averiguar la voluntad de las partes.
• Los principios generales del derecho:
Los principios generales del derecho son ciertos criterios o valores que, sin estar
expresamente formulados, constituyen el fundamento del ordenamiento jurídico de esa
comunidad (este termino surgió en el Código Civil Italiano, como una forma de
expresar la idea de los principios jurídicos naturales, es decir, normas que forman parte
de un sistema ideal, que no han encontrado plasmación positiva pero poseen innegable
obligatoriedad).
Los principios generales vienen recogidos en el Art. 1.1 del Cc, en el que se declaran
como una fuente más del derecho civil; a ellos también se refiere el art. 1.4 conforme al
cual “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre,
sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”; del que se extraen
sus dos funciones básica: función informadora y función autónoma, como fuente
subsidiaria.
Los principios generales del Derecho adquieren una mayor importancia en los
ordenamientos civiles autonómicos, ya que se introducen con el fin de impedir la
supletoriedad de las normas estatales, es decir, se introducen como un mecanismo de
autointegración del sistema.
Con al Constitución, a los principios generales aludidos en el Código Civil se añadieron
los llamados principios fundamentales recogido en el Art. 9.3 CE (los cuales tienen
valor y carácter constitucional).
La jurisprudencia:
Se conoce como jurisprudencia a la solución dada de manera constante a una
determinada cuestión jurídica por parte de los tribunales; además es la principal
diferente entre los sistemas jurídicos de common law (se reconoce el papel creador de
los tribunales, sentencia = norma) y derecho continental (papel creador poder
legislativo, poder judicial se limita a aplicar). En el Derecho español, como parte
importante del derecho continental, la jurisprudencia no crea normas sino que aplica las
ya existentes.
En el Código Civil, la función de la jurisprudencia en el derecho civil se recoge en el
art. 1.6 “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que,
de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho”; por lo que se considera que la
jurisprudencia no es fuente del derecho.
A pesar de que no es fuente, si que es complemento del ordenamiento jurídico para lo
que tiene cumplir los requisitos que establece el TS:
1. Reiteración en las sentencias (dos o más sentencias iguales) y sucesividad
(cercanas en el tiempo).
2. Ratio decidendi: es precio que los criterios conformadores de la jurisprudencia
hayan sido utilizados como razón básica para adoptar la decisión, no valiendo
como tal las argumentaciones secundarias (obiter dicta).
3. Los casos decididos en las sentencias deben guardar una identidad esencial y a
su vez deben ser sustancialmente idénticos.
4. Solo puede crear jurisprudencia el Tribunal Supremo, también los Tribunales
Superiores de Justicia en las CCAA dentro de las competencias que tengan.
Con la creación de la Constitución de 1978, la opinión sobre el papel de la
jurisprudencia en el Derecho español se ha diversificado: algunos autores opinan que
con la Constitución se sigue manteniendo la idea de que no es fuente del derecho
basándose en algunos artículos como el 117 en el que se dice que “los jueces y
magistrados están sometidos únicamente al imperio de la ley”; si embargo la doctrina
esta dividida y hay otra parte que opina que hay argumentos constitucionales a favor de
la inclusión de la jurisprudencia en el sistema de fuentes, como es el caso de la creación
ex novo del Tribunal Constitucional (reconoce que la interpretación de la Constitución
hecha por el TC vinculara a los jueces y magistrados).
En el art. 123 CE se establece que “el Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda
España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo los dispuesto en
materia de garantías constitucionales”; una de sus principales funciones es la de conocer
de los recursos de casación. Todo lo referente a los recursos de casación está
contemplado en el art. 477 de LEC:
-
-
El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción
de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.
Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por
las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:
1. Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos
fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la
Constitución.
2. Cuando la cuantía del asunto excediere de veinticinco millones de
pesetas.
3. Cuando la resolución del recurso presente interés casacional.
Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia
recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva
puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las
Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en
vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del
Tribunal Supremo relativa a normas anteriores.
Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior
de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando no exista dicha
doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad
Autónoma correspondiente.
El derecho Comunitario:
Dº Primario
1ª fuente: Acta única europea.
2ª fuente: Tratado de Maastricht (1992)
3ª fuente: Tratado de Ámsterdam (1997-1999)
4ª fuente: Tratado de Niza (2001)
5ª fuente: Tratado de Lisboa (pendiente ratificación)
Dº Comunitario
Reglamentos
Directivas
Dº Derivado
Decisiones
Recomendaciones
Dictámenes
Con el fin de la IIGM, va creciendo un movimiento integrador europeo del que surge la
CECA (comunidad europea del carbón y del acero); posteriormente se sucedieron
algunas organizaciones europeas hasta llegar a la actual UE (tratado de Maastricht).
Actuando con la posibilidad que confería el art. 93 de CE, España incorporó a ella en
1986, lo que implicaba la recepción del derecho comunitario en el ordenamiento
español.
El nuevo derecho comunitario se caracteriza porque es un derecho nuevo (novedad),
tiene un sistema de fuentes propio (autonomía), es superior al derecho nacional como
consecuencia de la cesión parcial de soberanía de los Estados (se rige por el principio de
supremacía) e inmediatamente aplicable en el orden jurídico de los estados miembros.
Esta última característica implica: que esta integrado de pleno Derecho en los
ordenamientos estatales, sin necesidad de ninguna formula especial; que ocupan su
lugar en el orden interno en calidad de Derecho y que los jueces tienen obligación de
aplicarlas. Este derecho comunitario comienza a formar parte de los derechos nacionales
de los países miembros cuando son ratificados por el Gobierno.
Los reglamentos: según establecen las leyes comunitarias, los reglamentos tendrán
alcance obligatorio (1), serán obligatorios en todos sus elementos (2) y directamente
aplicables (3) en cada Estado miembros (art. 249 TCE).
1. Que tiene alcance general significa que va dirigido a categorías abstractas de
personas y no a destinatarios concretos (diferencia con la decisión); aunque esta
es la norma general también ser que sea aplicables a categorías de personas
concretas.
2. Que es obligatorio en todos sus elementos, quiere decir que no puede aplicarse
de forma incompleta, selectiva o parcial; y también que se considera obligatorio
para todas las instituciones, los estados miembros y los particulares a los que va
dirigido.
3. Cuando se establece que es directamente aplicable quiere decir que no esta
sujeto a ninguna medida de incorporación al derecho nacional, es decir, confiere
directamente derechos y obligaciones y los particulares podrán apelar a un
reglamento en sus relaciones con otros particulares, otros estados miembros o
con las instituciones comunitarias (diferencia con las directivas).
Las directivas: (art. 249 TCE) es una acto obligatorio de alcance general cuyos
destinatarios son los estados miembros (es el Gobierno estatal el que debe incluirla
llevando a cabo su ratificación = transposición, adaptación de las directivas al derecho
nacional); las directivas sirven para ejecutar políticas comunitarias y su objetivo es
armonizar la legislación de los estados miembros. Los requisitos que tiene que cumplir
una directiva para que sea considerada como tal son: que sean aplicables a las relaciones
entre Estado y particulares, y que además tengan un carácter incondicional y
suficientemente preciso.
En el caso de que la directiva no haya sido transpuesta por el Gobierno, se podrán
aplicar en los caos en que implique al estado y aun particular, ya que el particular puede
exigir que se aplique a pesar de no estar transpuesta (efecto directo vertical). Sin
embargo la directiva no sería aplicable en caso de efecto directo horizontal, es decir,
entre particulares (ya que sería una desigualdad).
Además de los reglamentos, directivas, recomendaciones y dictámenes (derecho
derivado) también existen otras fuentes del derecho comunitario como los principios de
Derecho comunitario (= principios constitucionales) y la jurisprudencia: Respecto a esta
última hay que destacar la importancia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas que asegura la aplicación uniforme del derecho comunitario por los tribunales
de los estados a través de las decisiones originadas por cuestiones prejudiciales.
Incidencia del derecho comunitario en el derecho español.
El derecho comunitario, sobre todo gracias a las directivas, ha provocado un importante
proceso de europeización del Derecho privado, tanto en España como en el resto de los
países miembros (ventajas: flexibilidad, ya que deja que los Estados actúen según su
voluntad / inconvenientes: inseguridad jurídica por falta de transposición, etc.).
El TJCE obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a:
1.- Interpretar el contenido de las directivas para alcanzar el resultado al que se refiere
dicha directiva = Efecto indirecto de las Directivas o principio de interpretación
conforme al Derecho comunitario.
2.- Reparar los daños causados a los particulares por no haber adaptado a su Derecho
interno lo dispuesto en la directiva, cuando concurran tres requisitos:
- Que el objetivo de la directiva sea atribuir derechos a los particulares.
- Que el contenido de los derechos pueda determinarse basándose en la directiva.
- Que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento del Estado y el
daño personal sufrido.
La relación de disposiciones y temas concretos del Derecho esta produciendo una
aproximación y una unificación de las normas jurídicas vigentes de los Estado
miembros. Aunque hasta el momento se trate de medidas de armonización y
unificación, ya se esta planteando la elaboración de un Código de Derecho Privado
europeo.
Tema 4:
Los límites temporales de las normas jurídicas y el Derecho transitorio.
Los limites temporales de las normas jurídicas.
Las normas jurídicas no tienen un valor ilimitado en el tiempo, sino que su vigencia se
proyecta un período que va desde su entrada en vigor hasta su desaparición. Donde se
regulaba esta cuestión en principio era en el título preliminar del Código Civil, sin
embargo, esto cambio con la aprobación de la Constitución aunque esto no significa que
las normas del Cc sobre la materia hayan sido derogadas, pues muchas de ellas aun
siguen en vigor porque la Constitución no las regula. Estas normas no son de creación,
sino de aplicación de otras.
La entrada en vigor: el principio constitucional de publicidad de las normas (art. 9.3
CE) determina que las normas entren en vigor; conforma al Art. 2.1 Cc las leyes estarán
en vigor a los veinte días (art. 5, el día inicial no se cuenta y no se excluyen los días no
hábiles) de su completa publicación en el BOE, si no disponen otra cosa. La vacatio
legis (el periodo entre que esta creada y tienen validez = 20 días) permite y facilita el
conocimiento de la norma; aunque esto no impide que pueden ser plazos distintos:
- Plazo más amplio: como la LEC, que establecía un año desde su publicación en
el BOE.
- Plazo menor: es más común aunque puede entrañar más problemas, ya que
algunas leyes tenían validez inmediatamente después de su publicación, lo que
va contra del principio de publicidad, por lo que el TC las declaró
inconstitucionales; por eso desde aquel momento fue más común las cláusulas
de entrada en vigor al día siguiente de la publicación.
La derogación de las leyes:
Leyes temporales: son leyes con un plazo determinado de vigencia que transcurrido el
tiempo o las circunstancias en ella señalado, dejara de estar en vigor.
Leyes derogadas: la derogación es la técnica que mas frecuentemente determina el fin
de la vigencia de una ley, se define como el efecto de una norma determinante de la
pérdida de vigencia de otra anterior de igual o inferior rango; art. 2.2. Cc “Las leyes
sólo se derogan por otras posteriores (1). La derogación tendrá el alcance que
expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva,
sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior (2). Por la simple derogación
de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado (3)” (no es motivo de
derogación el desuso). Tipos:
Según esté o no esté expresada en el artículo de la norma derogatoria las
derogaciones pueden ser expresa o tácita. La derogación expresa puede ser total o
parcial; a su vez, puede ser especifica (se señala específicamente las normas que se
derogan) o genérica (a través de una cláusula abierta (que son inútiles porque eso ya
viene expresado en el art.2.2 Cc) se declaran derogadas todas las normas que se
opongan a la ley). La derogación tácita o por incompatibilidad es similar a la
derogación genérica, aunque con matices diferenciadores.
Total // Parcial
Expresa
Especifica // Genérica
Tácita o por incompatibilidad
Otro tipo de clasificación (basándose en 2) es la que distinguen entre la derogación
por incompatibilidad, es decir, cuando los contenidos no coinciden; y la derogación
por absorción que se produce cuando una ley regula con pretensión de globalidad
una materia parcialmente regulada con anterioridad por otra ley (problema
derogatorio: ley especial/ley general = no Vs. ley posterior/ley anterior = sí).
El tercer apartado del art. 2.2 aclara que la simple derogación de la ley no recobra la
vigencia de la ley derogada anteriormente (reviviscencia), excepción: los reglamentos.
La derogación es diferente de la nulidad o la invalidez, esto ultimo ocurre cuando una
norma es incompatibles con otra de rango superior, infringiendo el principio de
jerarquía normativa por lo quedara expulsad del ordenamiento.
El derecho intertemporal o transitorio: la sustitución de una ley anterior por otra
posterior plantea la cuestión de decidir cual de las dos regula las situaciones surgidas
bajo la ley antigua cuyos efectos persisten a pesar de la entrada en vigor de la nueva ley;
para eso sirven las normas de transición, que son aquellas leyes como objetivo facilitar
el transito de una ley a otra fijando el régimen jurídico aplicable (también hay derecho
transitorio en el cuerpo de la ley, las llamadas Disposiciones transitorias: código Civil
tiene 13 para solventar los problemas entre la derogación de todo el derecho civil
anterior hasta la publicación del Código en 1889 – hoy en día no sirven para nada,
porque los supuestos de aquella época no son los de la actualidad-).
La mayoría de las veces se trata de normas de remisión o de conflicto; aunque también
se puede tratar de derecho material, que están dirigidas a regular situaciones jurídicas
pendientes de manera autónoma, distinta del contenido tanto de la nueva como de la
vieja (3ª vía).
La retroactividad: una ley es retroactiva cuando se aplica a hechos que se han
producido antes de su entrada en vigor, aunque la norma general es la irretroactividad
(=pro futuro). El art. 2.3 del Cc establece que las leyes no serán retroactivas a no ser que
dispongan lo contrario, aunque la retroactividad de la ley solo esta limitada por la
Constitución que en el art. 9.3 que establece que no pueden ser retroactivas las
disposiciones sancionadoras (penales, administrativas que imponen sanción y
sancionadoras civiles) o restrictivas de derechos; si pueden ser retroactivas las
sancionadoras in mitius (reduce el castigo; se duda que sea aplicable en civil –si
favorece a uno perjudica a otro-). La declaración de retroactividad puede ser tanto
expresa como tácita. Grados de retroactividad
- Grado máximo: cuando la nueva ley se aplica a todos los efectos de la relación
jurídica creada bajo la antigua ley.
- Grado medio: cuando la nueva ley se aplica a las relaciones jurídicas creadas
bajo la antigua ley, pero solo a los efectos que no se han consumado aun y
respetando los ya ejecutados.
- Grado mínimo: cuando la nueva ley se aplica a las relaciones jurídicas creadas
bajo la antigua ley, pero solo a los efectos futuros.
El ámbito espacial de vigencia de las normas.
Planteamiento: remisión al Derecho internacional privado.
La existencia de fronteras entre los Estados supone que el Ordenamiento jurídico propio
de ellos encuentra como ámbito espacial de aplicación el propio territorio nacional. Sin
embargo, los ciudadanos de diferentes Estados mantienen entre sí relaciones jurídicas,
lo que plantean un problema básico, consistente en determinar cuál de los
Ordenamientos ha de aplicarse cuando estamos frente a un supuesto de relación entre
ciudadanos de diferente nacionalidad.
Las normas de Derecho internacional privado se encuentran actualmente contenidas en
los 8 al 12 del Código Civil:
1) A las relaciones que tienen como sustrato el Derecho de personas, de familia
o sucesorio, les resulta aplicable la denominada ley personal de los interesados,
determinada conforme a su nacionalidad (artículo 9).
2) Los derechos y deberes relativos a la propiedad y demás derechos reales
sobre los bienes, por principio, se regirán por la ley del lugar donde se hallen, (artículo
10). Esto es, resultará aplicable la ley territorial.
3) Se aplica igualmente la ley territorial al conjunto de actos jurídicos
realizados por las personas, ya se encuentren en el Estado del que son nacionales o en
otro diferente. Así, indica el artículo 11.1 que las formas y solemnidades de los
contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se
otorguen.
Finalmente, el artículo 12 aborda los problemas fundamentales de determinación de la
norma de conflicto, normas de reenvío, expedición de orden público y de fraude a la ley
imperativa, etc.
El Derecho interregional.
El Derecho interregional significa trasponer los problemas característicos del Derecho
internacional privado al ámbito territorial de un Estado en sí mismo considerado,
cuando en éste coexistan legislaciones materialmente aplicables a distintas
circunscripciones territoriales subestatales.
Es cierto que la pluralidad legislativa intraestatal conlleva que los problemas de
Derecho interregional son asimilables a los de Derecho internacional privado; es decir,
cuando los interesados en cualquier asunto regulado por el Derecho pertenezcan a
regiones distintas habrá que determinar cuál de los dos es de aplicación preferente.
Sin embargo, las regiones en sí mismas no pueden ser contempladas como soberanas,
sino integradas dentro del Estado. Por tanto, la prevalencia del Derecho estatal sobre el
que podríamos denominar Derecho regional está fuera de duda, por tanto, en definitiva
la norma que resuelve cuándo ha de aplicarse el Derecho regional es una norma de
carácter estatal, tanto en el caso de que el contraste se plantee entre dos regímenes
normativos regionales o entre el Derecho regional y el Derecho estatal.
La determinación de la legislación civil aplicable en los conflictos de leyes que puedan
surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional
(dispone el artículo 16.1) se resolverán según las normas de Derecho internacional
privado. Así pues, el criterio de imputación personal no puede ser la nacionalidad, sino
la vecindad civil.
Tema 5:
El proceso de aplicación de la norma civil.
La Interpretación:
El derecho en su conjunto no existe para ser objeto de elucubraciones, sino que para ser
aplicado. En la época de la codificación, se consideraba que el Derecho debía ser
aplicado por los tribunales siguiendo la estructura de los silogismos (Si a es B y B es C,
A = C). Sin embargo hoy en día sabemos que la labor judicial es mucho más compleja
ya que hay circunstancias que complican su aplicación: conflictos entre normas,
lagunas, vaguedad de la ley, etc.; por eso para la resolución de todas estas circunstancias
que se plantea a la hora de aplicar las normas jurídicas es necesario llevar a cabo una
interpretación de ellas.
La interpretación del derecho es una operación jurídica básica que consiste en averiguar
mediante signos externos lo que manda una norma, no solo en aquellos casos difíciles
en los que resulta complicado basarse en la legislación sino en todos los casos.
Clases de interpretación:
Autentica: la que realiza el autor de la norma, se refiere a las
llamadas leyes interpretativas que interpretan el contenido de una
norma de igual rango.
Usual: realizada por la costumbre, que para ser válida ha de ser
siempre secundum legem.
Doctrinal: realizada por los estudiosos del Derecho, la doctrina.
Según el autor
de la interpretación Judicial: realizada por el poder judicial al realizar su labor
jurisdiccional; además de solución para el caso concreto puede
llegar a adquirir el valor de jurisprudencia.
Administrativa: realizada por los organismos públicos en el
ejercicio de la actividad administrativa.
Declarativa: se produce cuando el sentido de la norma hallado tras
el proceso coincide con el que se desprende literalmente del texto.
Puede ser estricta, sentido limitado, o lata, amplio varios
significados.
Extensiva: más letra que norma
Modificativa: es la que introduce Restrictiva: menos letra norma.
Según resultados
de la interpretación en la norma alguna modificación. Correctora en sentido estricto:
ni más ni menos, sino igual.
Abrogante: se produce cuando el resultado interpretativo que se
deduce de esa norma es inaplicable por incompatible con otras
normas del sistema
Medios interpretativos:
Elemento gramatical: el intérprete deberá buscar el significado que se desprende de la
norma y las palabras deben entenderse en su sentido habitual, no han de interpretarse de
manera aislada sino en conjunto de ley.
Elemento teleológico o funcional: va dirigido a buscar la finalidad con la que se realizó
la norma (ratio legis).
Elemento sistemático: parte de la idea de que una norma jurídica no existe de manera
aislada, sino que está en intima conexión con otras normas y principios. El elemento
sistemático es aquel que pone en reafición la norma interpretada con todo el
ordenamiento jurídico al que pertenece.
Elemento histórico: se basa en la consideración de que el Derecho es el producto de una
lenta evolución histórica, por lo que basa su estudio en los procedentes históricos.
En el Código Civil, la interpretación viene regulada por el artículo 3.1 que dice que las
normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el
contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en
que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de
aquellas. Esta norma vincula al encargado de aplicar derecho, sin embargo no tiene
rango constitucional, si lo tiene el principio de interpretación de las normas conforma a
la Constitución que ha de cumplir cualquier aplicador del derecho y que debe
anteponerse a cualquier otro criterio. También tiene valor normativo vinculante para
nuestros tribunales el principio de interpretación de las normas internas de conformidad
con el derecho comunitario.
El principio de interpretación ha de ser conforme con la Constitución, es decir, todas las
normas jurídicas han de ser interpretadas se conformidad con los principios
constitucionales (LOPJ). El origen de ésta idea está en el proceso de constitucionalidad
de las leyes: antes de que una ley sea declarada inconstitucional, el juez debe buscar
alguna interpretación que la haga concordante. La interpretación se puede hacer desde
dos puntos de vista: normativo, es decir que este principio de constitucionalidad se
aplique a todo el ordenamiento jurídico (incluso la Constitución, lo que puede dar lugar
a normas constitucionales anticonstitucionales que reciben el nombre de
supraconstitucionales: el caso más claro art. 57 sobre sucesión a la corona); o desde el
punto de vista subjetivo, que se aplique a los órganos encargados de aplicarlas normas
(TC, sentencias interpretativas de constitucionalidad).
Las Lagunas:
Hay que diferenciar entre las lagunas del Derecho y las lagunas normativas, las primeras
no pueden existir en el ordenamiento español ya que el art. 1.7 CC establece que los
Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de
que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido, es decir, están obligados a
establecer una sentencia; las que si existen son las segundas (algunos autores consideran
que existen también las llamadas antonimias o lagunas de colisión, que no se trata de
lagunas como tal sino de un exceso de legislación, es decir, dos leyes que se contradicen
y que una impide que se aplique la otra) y son más habituales de lo que en principio
aparentan, y se deben a aquellos casos en los que falta una especifica previsión
normativa (causas: el continuo desarrollo de la sociedad que supera en velocidad al
derecho que siempre va por detrás).
Tipos de lagunas:
Subjetivas o intencionales: obedecen a la voluntad del legislador
Según la causa quien prefiere dejar que decida el juez.
que las provoca Objetivas o involuntarias: surgen porque aparecen nuevos hechos
que hasta ese momento el derecho no regulaba.
Extra legem: se deben a la concreción de la ley, que no ha previsto
otras condiciones más generales.
Por su relación
con otras normas Inter legem: son ocasionadas por la generalidad de la ley, que no
contempla circunstancias menores, es decir, concretas.
Aparentes: son aquellas que pueden ser colmadas por analogía.
Por su naturaleza Autenticas: son aquellas que solo pueden solucionarse acudiendo
a factores extrajurídicos (la repuesta no está en las leyes próximas).
Para resolver situaciones en las que existen lagunas hay dos soluciones posibles: la
autointegración que consiste encontrar la solución dentro del propio ordenamiento
jurídico; y la otra es la heterointegración que consiste en hallar la respuesta acudiendo a
otro ordenamiento jurídico. Esta última tiene más importancia ya que conduce al
fenómeno de los Derechos supletorios.
Actualmente en el Derecho civil español, el derecho supletorio se utiliza en un doble
sentido: primero en el sentido que establece el art. 4.3 del Cc “Las disposiciones de este
Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes”; y
segundo como derecho supletorio para colmar las lagunas de los ordenamientos
jurídicos autónomos (Art. 149.3 CE: El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del
derecho de las Comunidades Autónomas).
Hay que diferenciar el derecho supletorio del procedimiento de remisión (hay remisión
cuando la llamada norma de remisión se refiere a otra norma cuyo contenido de formar
parte de la primera), aunque este puede realizarse dentro del mismo ordenamiento o en
ordenamientos diferentes (caso derecho-derecho estatal). Se distinguen dos tipos de
remisión: la estática, cuando la norma remitida se incorpora al ordenamiento tal cual
esta en ese momento y no le afectan las modificaciones futuras; o dinámica, cunado la
norma de remisión adopta las modificaciones que tome posteriormente a su integración
(igual que derecho supletorio).
La Analogía:
Es el instrumento técnico que sirve para llenar las lagunas de las normas utilizando la
expansión lógica del Derecho (art. 4.1 Cc), es decir, es la aplicación de la norma aun
caso no previsto en ella pero que presenta una semejanza relevante (principal medio de
autointegración); no se puede confundir con la interpretación extensiva (interpretación
confirma que el significado es más amplio que lo que dice literalmente/ la analogía a los
casos que nos e recogen). Excepciones a la analogía: las normas penales, las
excepcionales y las de ámbito temporal (art. 4.2 Cc).
Diferencia entre analogía y principios generales: parte de la diferencia entre analogía
legis, se da cuando el punto de partida es una ley concreta que se aplica a un caso que
presenta cierta afinidad con el contemplado; y analogía iuris, se produce cuando el
punto de partida es un conjunto de normas del cual se extrae un principio jurídico que se
aplica analógicamente (es el que se utiliza para aplicar los principios generales).
Diferencia entre analogía y argumento a fortiriori: una argumentación a fortiriori se
produce cuando la norma se puede aplicar a un caso, y que aunque no venga referido
también se puede aplicar a otro tiene mayores razones. Puede ser de dos tipos: a maiori
ad minus (derechos) y a minore ad maius (prohibiciones). La diferencia esta en que no
tiene porque ser similares sino que las causas sean mayores o menores.
Art. 4.1 “Procederá la aplicación analógica de las normas (1) cuando éstas no
contemplen un supuesto específico, (2) pero regulen otro semejante entre los que se
aprecie (3) identidad de razón”; determina tres elementos esenciales para la analogía:
laguna legal, existencia de regulación en sentido similar e igualdad jurídica esencial.
La Equidad:
La equidad se puede definir como la justicia al caso concreto, de manera que la solución
a un problema es humana y proporcionada a las circunstancias del problema y las
partes. Se trata de un recurso extrajurídico y supone el máximo de discrecionalidad que
un ordenamiento como el español permite al juez, aunque no es equiparable al arbitrio
judicial. Art. 3.2 Cc: La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si
bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en
ella cuando la ley expresamente lo permita.
La equidad puede inspirar directamente una decisión como en los casos de arbitraje de
equidad (L60/2003) o ordenar al juez que tenga en cuenta en su decisión factores de
conveniencia y ética. Por tanto posee dos funciones: una como criterio de interpretación
de las normas y otra como método posible de solución de conflictos.
Tema 6:
Los efectos de las normas.
El Art. 6 y 7 del Código Civil están dedicados a la eficacia de las normas jurídicas. En
el primero de ellos se establecen los efectos de ellas: La ignorancia de las leyes, el error
de derecho, la exclusión voluntaria de la ley aplicable y renuncia de derechos, y el
fraude de ley.
La ignorancia de la ley: Art. 6.1 del Cc. dice que la ignorancia de las leyes no excusa
de su cumplimiento (es decir, que aunque no conozcamos la ley tenemos que
cumplirla); además la Constitución añade en su artículo 9.1 que los ciudadanos estamos
sujetos a todo el ordenamiento jurídico (lo conozcamos o no). Caso especial es el de los
jueces y funcionarios, quienes deben tener un conocimiento cierto de la ley (Art. 106. 2
CE sobre las responsabilidades de funcionarios por no aplicar correctamente la ley; ley
de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y LOPJ). La costumbre (art. 3.1
Cc) y el derecho extranjero (art. 281 LEC) no hay necesidad de saberla por parte de los
jueces sino que serán las partes los encargados de probarla.
El error de derecho: art. 6.1 establece que el error de derecho (tener una falsa
representación de la ley y estar errado sobre su contenido) producirá únicamente
aquellos efectos que las leyes determinen; además resultaría irrelevante como
argumento de elusión del deber de su cumplimiento.
La exclusión de la ley y la renuncia de derechos: art. 6.2 CC “La exclusión voluntaria
de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas
cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros”; es decir
que para que una ley aplicable pueda quedar excluidas por voluntad de los afectados ha
de tratarse de una ley dispositiva y en ningún caso las imperativa o prohibitivas.
La nulidad de los actos contra ley: art. 6.3 del Cc “Los actos contrarios a las normas
imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se
establezca un efecto distinto para el caso de contravención”.
El fraude de ley: art. 6.4 Cc “Los actos realizados al amparo del texto de una norma
que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se
considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la
norma que se hubiere tratado de eludir”, es decir, la norma se aplica de forma
fraudulenta para conseguir un objetivo no pretendido o prohibido. Puede ser de dos
tipos: subjetivo, realizado a mala fe; u objetivo, cuando se produce pero no hay
voluntad de engaño. La solución para el fraude de ley es la aplicación de la norma
eludida, tal cual está en el ordenamiento jurídico.
Fraude de ley y abuso del derecho: interconexión y/o superposición.
Fraude de ley vs. Simulación: la simulación se utiliza para ocultar una realidad, es
decir hay una simulación cuando se celebra un contrato que en el fondo encubre a otro.
La simulación puede ser de dos tipos: relativa (donación finca que se convierte en
compra-venta) o relativa (donación camuflada, el propietario aparenta que no lo es y el
otro se la compra pero no hay contrato de compraventa; sanción para estas es la nulidad
del acto). Diferente del fraude de ley: los objetivos pueden ser los mismos pero los actos
jurídicos no se simulan sino que se realizan; la jurisprudencia admite los casos mixtos
de simulación más fraude.
EL DERECHO DE LA PERSOA.
El derecho civil en su conjunto puede identificarse con el derecho de la persona, en
sentido estricto, en cuanto a que el objeto propio de las instituciones que aborda,
reducido a su mínimo común denominador es la persona en sí misma.
Tema 7:
Personalidad, capacidad jurídica y capacidad de obrar. El estado civil.
Personalidad jurídica es el reconocimiento de alguien como sujeto de derechos y
obligaciones por su idoneidad natural, es decir, por el mero hecho de ser persona; y
también porque el derecho positivo lo considera conveniente (Dentro del conjunto de
artículos dedicados a los derechos fundamentales, el articulo 10 de la CE recoge: “... los
derechos inviolables y la dignidad son inherentes a la persona…”.
La capacidad de la persona:
Diferencias entre capacidad jurídica y capacidad de obrar:
- Capacidad jurídica: aptitud de una persona para ser titular de derechos y
obligaciones, que es propia de todas las personas por el mero hecho de serlo.
- Capacidad de obrar: aptitud para realizar efectivamente actos jurídicos, es decir,
para adquirir o ejercitar derechos y asumir obligaciones. Esta capacidad puede ser:
plena (es la que se presupone siempre) o limitada, que es la propia de los menores o
incapaces que deben actuar mediante su representante legal, que pueden ser sus padres
(patria potestad), su tutor (tutela) o competencia de capacidad en caso de ser un menor
emancipado.
Dentro de la capacidad hay dos conceptos más que hay que añadir como son:
- Las capacidades especiales: situación que se produce cuando en una norma a
parte de poner el requisito de tener la capacidad de obrar se añade otra condición de
aptitud (capacidad de obrar + Condición de aptitud / ex. 175 Cc. “Adoptar =
Capacidad de obrar + > de 25 años)”.
- Las prohibiciones legales: restricciones que afectan a actos jurídicos concretos
(comprar, enajenar, contratar…) no al estado civil. Ex. 1459 Cc. “no podrá… aquel
que (condiciones)…”
La personalidad:
La personalidad se inicia con el nacimiento (art. 29 “el nacimiento determina la
personalidad (…) siempre que cumpla unas *condiciones”) y llega a su fin, y por lo
tanto se extingue, con la muerte (art. 32).
El nacimiento supone la adquisición de la personalidad y la consolidación de la
genérica y abstracta capacidad jurídica. El art. 30 del CC establece 2 requisitos para
considerar que la persona ha nacido:
-
Que tenga figura humana, es decir, que no tenga grandes malformaciones que le
permitan vivir.
Que viviese 24 horas desprendido del seno materno, es decir, a parte de que se
corte el cordón umbilical.
La legislación sobre nacimientos en Código civil no acaba ahí, sino que en el artículo
31 se recoge que el primero de los nacidos será el primogénito en los casos de partos
dobles (y por analogía en el resto de partos múltiples).
Una vez se confirme el nacimiento del niño, se le debe dar un nombre al recién nacido
(art. 7.1 de la convención sobre los Derechos del niño de la ONU, ratificado por España
en 1990, en la que establece el derecho de las personas al nombre) e inscribirlo en el
registro civil como recoge la LRC (Ley del Registro Civil) en su articulo 42: “la
inscripción del nacido se practica en virtud de declaración de quien tenga conocimiento
cierto del nacimiento. Esta declaración se formulará entre la 245 horas y los 8 días
siguientes al nacimiento, salvo los casos en que el reglamento señale un plazo superior”
Los derechos del concebido no nacido: importante en materia de donaciones y
sucesiones ya que el concebido será considerado como nacido APRA todos los efectos
favorables.
• Donaciones: art. 627 CC las donaciones hechas a los concebidos no nacidos
podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían si se
hubiera verificado su nacimiento.
• Sucesiones: art. 959 y siguientes CC. Medidas que se han de llevar a cabo en
caso de que la viuda pueda haber quedado encinta:
- Suspensión de la división de la herencia hasta que se verifique el parto, el
aborto o la suposición de parto.
- En el tiempo intermedio, se proveerá la administración de los bienes
heredables (Art. 965).
- Pueden adaptarse medidas para evitar la suposición de parto o engaño en la
viabilidad de la criatura (960 “Los interesados podrán pedir al Juez municipal
que dicte las providencias convenientes para evitar la suposición de parto, o
que la criatura que nazca pase por viable, no siéndolo en realidad. Cuidará el
Juez de que las medidas que dicte no ataquen al pudor ni a la libertad de la
viuda.” // 961 “Al aproximarse la época del parto, la viuda deberá ponerlo en
conocimiento de los interesados. Estos tendrán derecho a nombrar persona de
su confianza, que se cerciore de la realidad del alumbramiento. Si la persona
designada fuere rechazada por la paciente, hará el Juez el nombramiento,
debiendo éste recaer en Facultativo o en mujer.”)
Momento de la concepción:
- Términos máximos, artículo 116 “Se presumen hijos del marido los nacidos
después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes
a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges.”
- Términos mínimos, artículo 117 “Nacido el hijo dentro de los cientos ochenta
días siguientes a la celebración del matrimonio, podrá el marido destruir la
presunción mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los
seis meses siguientes al conocimiento del parto. Se exceptúan los casos en que
hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente o hubiese conocido el
embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, salvo que,
en este último supuesto, la declaración auténtica se hubiera formalizado, con el
consentimiento de ambos, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de
los seis meses siguientes al nacimiento del hijo.”
Si nace cumpliendo los requisitos del artículo 30, se ha de entender que tiene
personalidad desde su concepción y no desde su nacimiento, lo cual es la norma general.
Atribución de derecho a los no concebidos (los “nondum concepti”)
Esta expresión latina se refiere a las personas que a pesar de no haber sido aun
concebidas puedan llegar a nacer. En principio, no pueden considerarse titulares de
posición jurídica alguna ni de derecho subjetivo concreto pues son una mera
eventualidad. Sin embargo es admisible la atribución de derecho en los siguientes
temas:
- Sustitución fideicomisaria (art. 781: Las sustituciones fideicomisarias en cuya
virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o
parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del
segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del
fallecimiento del testador.)
- Donaciones con cláusulas de revisión (Art. 641: Podrá establecerse
válidamente la reversión en favor de sólo el donador para cualquier caso y
circunstancias, pero no en favor de otras personas sino en los mismos casos y
con iguales limitaciones que determina este Código para las sustituciones
testamentarias. La reversión estipulada por el donante en favor de tercero contra
lo dispuesto en el párrafo anterior, es nula; pero no producirá la nulidad de la
donación.)
El estado civil:
El término estado civil en si, carece de una definición legal concreta; sin embargo se
conoce como la cualidad de las personas que determina su posición ante el derecho, su
consideración por el ordenamiento jurídico determina la capacidad de obrar.
Se distinguen cuatro tipos diferentes de estados civiles:
La nacionalidad y la vecindad.
En base al matrimonio: soltero, casado, viudo o divorciado.
En base a la edad: menor de edad, emancipado o mayor de edad.
Incapacitado (que no discapacitado, se refiere a la capacidad de obrar).
Cada uno de los anteriores estados civiles tiene unas características que son propias de
todos ellos:
Personalidad: todas las personas tienen estados civiles.
Orden público: vienen impuestos por el Estado y no se pueden cambiar por
deseo propio.
Eficacia erga omnes: tiene eficacia frente a terceros, frente a todos.
Carácter imperativo de sus normas.
Todo lo referente a los estados civiles de una persona esta recogido en el registro civil,
para probar los diferentes estados civiles que se tienen, esta prueba se puede hacer por
diferentes vías o de diferentes maneras mediante:
a) Las actas del registro civil: art. 327 “las actas del Registro serán la
prueba del estado civil, la cual sólo podrá ser suplida por otras en el caso
de que no hayan existido aquéllas o hubiesen desaparecido los libros del
Registro, o cuando ante los Tribunales se suscite contienda.”
b) La posesión de estado: art. 2 de LRC “solo en los casos de falta de
inscripción o en los que fuere imposible certificar el asiento registral se
admitirán otros medios de prueba”.
Falta una definición legal acerca de la posición del Estado ante la posesión de estado,
aunque se considera como válido el ejercicio constante y manifiesto de un determinado
estado. A pesar de ello, la posesión de estado se puede demostrar mediante “la
apariencia continuada de una filiación o matrimonio aceptada por todos como real y que
a pesar de no constar en el Registro Civil, puede existir igualmente en relación a los
distintos estados civiles, y que puede incluso hacerse constar en el Registro con valor de
simple presunción” (ex. Una pareja de hecho que puede constar en el registro como
matrimonio).
otas de la posesión de estado (requisitos para que sea tomado en cuenta la posesión
de estado):
1. Corpus: comportamiento adecuado al estado del que se trate
2. Animus: intención de la persona de ser lo que desempeñan
3. Fama: que en su entorno se le tenga como titular jurídico del estado que
representa
Las acciones del estado civil:
1. Defensa, modificación y declaración de estado civil
2. Carácter personalismo (algunas ejercitables por parientes, personas con
interés legitimo o bien por el Ministerio Fiscal).
3. Generalmente son intransferibles (los que lo pueden ejecutar son un circulo
reducido), anunciables (constan el en el Registro para ello), e
imprescriptibles (aunque en ocasiones hay un plazo para realizarlo).
El Registro Civil:
Es un registro dependiente del ministerio de justicia en el que se inscriben hechos
concernientes al estado civil de las personas. Consta de cuatro secciones: nacimientos y
general, matrimonios, defunciones y tutelas y representaciones.
Hay diferentes tipos de registros civiles: los municipales, los consulares y el registro
civil general.
• Efectos de la inscripción:
- Las actas constituyen la prueba de los hechos inscritos, si falta la
inscripción o no se puede obtener la certificación del asiento caben otros
medios como es el caso de la posesión de estado.
- El coste con carácter general es nulo ya que normalmente tanto la
apertura de los asientos registrales, como las licencias de enterramiento y los
expedientes relativos al Registro civil no expresamente exceptuados son
gratuitos.
Tema 8:
La edad y su significación jurídica.
La edad:
La edad es el periodo de tiempo de existencia de una persona, que va des de su
nacimiento hasta el momento de su vida que se considere. La edad es tenida en cuenta
por el derechota que determina la capacidad de obrar y ciertas capacidades especiales.
Se distinguen tres tipos de estados civiles con respecto a la edad: la mayor edad, la
emancipación y la menor edad.
La mayor edad:
La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos (Art. 315) Para el cómputo de
los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento. (Esto quiere
decir que civilmente los años se cumplen desde el primer minuto del día, es decir desde
las 00:00 a diferencia de lo que ocurre penalmente, en el que los años se cumplen a
partir de la hora de nacimiento con el fin de proteger al menor, ya que la legislación
penal no es igual para los mayores de edad que para los menores…)
Esto implica adquirir plena capacidad de obrar y la capacidad de ejercitar por si misma
los derechos y obligaciones atenientes a la persona (Art. 322: El mayor de edad es capaz
para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos
especiales por este Código. Existen supuestos en el Código civil que requieren una edad
superior, por lo que habría que hablar de capacidades espaciales.
La menor edad:
La menor edad se refiere aquellos que tienen menos de dieciocho años. Principalmente
significa dependencia, es decir, sometimiento a la patria potestad (padres) o tutela
(tutor).
Existen diferentes edades a partir de las cuales el menor puede realizar determinados
actos por si solo o con el consentimiento de padres o tutores:
• 12 años:
- Prestar su consentimiento para ser acogido (acogimiento)
- Prestar su consentimiento para ser adoptado (adopción)
• 14 años:
- Contraer matrimonio con dispensa de edad
- Otorgar capitulaciones (establecer el régimen matrimonial de bienes) o hacer
donaciones por razón de matrimonio (regalos) con concurso y consentimiento
de los padres o el tutor
- Hacer testamento notarial, pero no ológrafo.
- Optar por la nacionalidad española o vecindad civil asistido de sus
representantes legales.
- Ser testigo en procesos judiciales.
• 16 años:
- Consentir salir de la menor edad y emanciparse u obtener la habilitación de
edad. (Art. 317: Para que tenga lugar la emancipación por concesión de
quienes ejerzan la patria potestad se requiere que el menor tenga dieciséis años
cumplidos y que la consienta. Esta emancipación se otorgará por escritura
pública o por comparecencia ante el Juez encargado del Registro.// Art. 320:
El Juez podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de dieciséis años
si estos la pidieren y previa audiencia de los padres: Cuando quien ejerce la
patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona
distinta del otro progenitor; cuando los padres vivieren separados o cuando
concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria
potestad./// Art. 321: También podrá el Juez, previo informe del Ministerio
Fiscal, conceder el beneficio de la mayor edad al sujeto a tutela mayor de
dieciséis años que lo solicitare.
- Se testigo en testamentos en caso de epidemia (art. 701)
- Realizar actos de administración ordinaria de bienes que adquiera con su
trabajo, y si exceden de la ordinariedad, con consentimiento de sus padres
(Art. 164).
• Los menores en la contratación (a la ahora de celebrar contratos):
- Art. 1263.1: No pueden prestar consentimiento los menores no emancipados.
Atendiendo al objeto (si su valor no es alto) y al tipo de contrato (ciertas
características) pueden tener validez
- En caso de producirse estos contratos son anulables (que no nulos, diferencia entre
anulabilidad y nulidad: en la nulidad el contrato se extingue porque no cumple ciertos
requisitos, en la anulabilidad se extingue para proteger a la parte más débil).
Esta anulabilidad puede ser pedida por los representantes legales o por el propio
menor cuando este alcance la mayoría de edad y durante 4 años después de cumplirla.
La otra opción es que cuando el cumpla 18 lo confirme o lo confirme en su momento
su representante legal
• Responsabilidad de los menores:
responsabilidad extracontractual o civil)
(responsabilidad
contractual
vs.
- Regla general: protección del menor, la responsabilidad es de los representantes.
- Contractual: (art. 1304) Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los
contratantes, no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la
cosa o precio que recibiera.
- Extracontractual: (art. 1903) La obligación que impone el artículo anterior es
exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas
de quienes se debe responder. Los padres son responsables de los daños causados por
los hijos que se encuentren bajo su guarda. Los tutores lo son de los perjuicios
causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su
compañía.
Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto
de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los
tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones. Las personas o entidades que
sean titulares de un centro docente de enseñanza no superior responderán por los
daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de
tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del
centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias.
La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él
mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia
para prevenir el daño.
- LO 1\ 1996, de protección jurídica del menor, le concede los siguientes derechos:
(art. 4) al honor, la intimidad y la propia imagen; (art. 6) a la libertad ideológica;
(art.7) a la libertad de expresión y (art. 9) a ser oído.
- Reforma del código Civil sobre la legislación de menores en materia de custodia
(2005) sobre todo especialmente importante en la custodia doble.
La emancipación:
Situación que atribuye al menor un estado civil propio de la mayor edad. La
emancipación equivale a independizarse, situando al menor en una posición intermedia
entre la minoría y la mayoría de edad (Hoy en día, reconocida cierta capacidad de obrar
al menor y reducida la mayor edad a los 18, la emancipación es poco frecuente).
• Causa de emancipación (tipos):
Por concesión paterna
- Los propios progenitores, que poseen la patria potestad, conceden al hijo
menor de edad la situación de emancipado.
- Requisito inexcusable es que el menor tenga 16 años cumplidos y preste
consentimiento ante el Notario o el Juez.
- Debe instrumentarse en escritura pública o mediante comparecencia ante el
Juez encargado del Registro (art. 321). Una vez se realiza es irrevocable
Por matrimonio
- Art. 316 Cc, produce la emancipación de derecho sin ningún otro requisito.
- Al constituir una nueva familia no parece lógico seguir sujeto a otra
autoridad familiar.
Por concesión judicial
- Art. 320 Cc, los menores con 16 años cumplidos pueden solicitar al Juez y este
conceder la emancipación, previa audiencia de los padres cuando:
a) El progenitor que ejerce la patria potestad contraiga matrimonio o
conviva de hecho con persona distinta al otro progenitor.
b) Los padres vivan separados.
c) Por cualquier causa, el ejercicio de la patria potestad se vea
gravemente entorpecido; sobre todo en situaciones previas de
separación.
Por vida independiente o emancipación de hecho
- Art. 319; se reputará como emancipado el mayor de 16 años que, con
consentimiento de sus padres, viva independientemente de ellos.
- Nota característica: consentimiento revocable (el resto de emancipaciones
es irrevocable): el Registro Civil no considera posible su inscripción.
- La situación de hecho requiere una cierta autonomía económica del menor
sin que resulte determinante la lejanía física de la familia.
• Efectos
El menor se encuentra en una situación intermedia entre la mayoría y la minoría de
edad.
Limitaciones (Art. 323 Cc) para el menor emancipado que no podrá hasta la mayoría de
edad (sin olvidar las interpretaciones restrictivas de la Ley de Protección al menor):
- Tomar dinero a préstamo; aunque sí podrá prestar o recibir en préstamos
otros bienes.
- Enajenar o gravar sin consentimiento de sus padres o curador:
a) Bienes inmuebles.
b) Establecimientos mercantiles o industriales.
c) Objetos de extraordinario valor.
Con las exclusiones analizadas, el emancipado tiene una capacidad asimilable a la de
mayor edad y debe interpretarse siempre extensivamente.
• Especialidad de la emancipación por matrimonio:
El matrimonio produce de derecho la emancipación (Art. 316); para que el casado
menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles
y objetos de gran valor que sean comunes, el menor casado precisa (art. 324):
- Si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos.
- Si también es menor, además el de los padres o tutores de uno y otro.
Debe entenderse posible que tome dinero a préstamo con el consentimiento de los dos.
El sexo como estado civil:
El sexo ha sido tradicionalmente una causa modificativa de la capacidad de obrar;
mientras en el masculino no ha implicado restricción alguna si se produjeron
restricciones durante algunos años en la capacidad de la mujer, quien tenía que tener el
permiso de algún hombre cercano (presumiblemente el marido o el padre) para la
realización de ciertos acto jurídico.
Con al aprobación de la Constitución de 1978, igualdad entre géneros se hizo evidente
gracias sobre todo a los artículos 14 sobre la igualdad, se refiere expresamente a la no
discriminación por sexo; y al art. 32.1 sobre el derecho a contraer matrimonio con plena
igualdad jurídica.
La transexualidad:
La transexualidad es una situación que se refiere a la persona que tiene una desconexión
entre el sexo aparente (el exterior) y su percepción interior (el aspecto psicológico).
Desde hace algunos años se ha producido una progresiva aceptación y ampliación de los
derechos de los transexuales, apoyados principalmente en el artículo 10 de la
Constitución que habla del derecho a la dignidad por el mero hecho de ser persona; y
que se ha culminado con la reforma del Código civil en 2005 sobre algunos aspectos
que trataban esta materia.
Evolución:
- LO 1/1983: despenalización de la cirugía de cambio de sexo (para cambiar de sexo
es necesario una terapia hormonal y una operación quirúrgica de reasignación de
sexo).
- Jurisprudencia del Tribunal Supremo desde 1987 favorable al cambio de la mención
registral de varón por hembra y viceversa.
- Sentencia del Tribunal supremo de septiembre de 2002 en la que se permite la
ficción para cambiar y rectificar el nombre y el sexo en el Registro Civil.
- La apariencia física no implica cambio de sexo biológico, por lo que se deniega el
matrimonio (obiter dicta, es decir, no crea jurisprudencia).
- Ley del matrimonio homosexual de 2005.
- L3/2007 del 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención
relativa al sexo de las personas. Objetivos: acceder al cambio de inscripción relativa al
sexo y facilitar el cambio del nombre propio acorde al sexo aparente.
• Art. 1 sobre la legitimación:
Toda persona de nacionalidad española, mayor de edad y con capacidad suficiente para
ello, podrá solicitar la rectificación de la mención registral del sexo. La rectificación del
sexo conllevará el cambio del nombre propio de la persona, a efectos de que no resulte
discordante con su sexo registral.
Asimismo, la persona interesada podrá incluir en la solicitud la petición del traslado
total del folio registral.
• Art. 4 sobre los requisitos para acordar la rectificación:
1. Que le ha sido diagnosticada disforia de género, la acreditación del cumplimiento de
este requisito se realizará mediante informe de médico o psicólogo clínico, que deberá
hacer referencia:
a) La existencia de disonancia entre el sexo morfológico inicialmente
inscrito y el sexo psicosocial, así como la estabilidad y persistencia de
esta disonancia.
b) La ausencia de trastornos de personalidad que pudieran influir en la
existencia de la disonancia reseñada en el punto anterior.
2. Que ha sido tratada médicamente durante al menos dos años para acomodar sus
características físicas a las correspondientes al sexo reclamado. La acreditación del
cumplimiento de este requisito se efectuará mediante informe del médico.
3. No será necesario para la concesión de la rectificación registral de la mención del
sexo de una persona que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación
sexual (Punto donde se diferencia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el cual
para dicho cambio la exigía).
• Art. 5 sobre los efectos:
La rectificación de la mención registral del sexo tendrá efectos constitutivos a partir de
su inscripción en el Registro Civil, permitiendo a la persona ejercer todos los derechos
inherentes a su nueva condición.
El cambio de sexo y nombre no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones
jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad al cambio registral.
Tema 9:
Incapacidad y discapacidad. El discapacitado.
El estado civil del incapacitado:
El Código Civil establece que además de los menores de edad, han de estar bajo tutela
aquellas personas sobre las pesan una serie de circunstancias graves que deben traer
consigo el que se les privase de la capacidad de obrar.
La incapacitación es por tanto el estado de la persona física que por enfermedad o
deficiencia duradera (ya sea física o psíquica) una persona baja del nivel medio
admisible para poder gobernarse así mismo. Esta reducción o limitación de la capacidad
de obrar de la persona tiene que ser declarado siempre por sentencia judicial cuando
concurre alguna de las causas previstas en la ley (art. 199 Cc). Las causas no están
tasadas, es decir, no son concretas.
Incapacitación:
- Necesita sentencia constitutiva de estado civil (ya que se trata de cambiar el estado
civil de un apersona para constituir otro; de capacitado a incapacitado).
- Las leyes 13/83 y las del 1987 han modificado la redacción originaria del Código
Civil sobre la materia, estableciendo mas concretamente las causas de
incapacitación, así como las personas que han de suplir la capacidad del incapaz.
- La sentencia sobre la incapacitación tiene que contener el grado de incapacidad de
la persona (puede ser total o parcial), y también el régimen de tutela o de curatela.
Esta sentencia además es revisable ya que las condiciones del incapaz pueden variar
(par mejor o para peor).
Tutor vs. Curador:
- El tutor suple la persona del incapaz, salvo en aquellos actos en los que este
pueda actuar, ya sea por disposición de la ley o por consentimiento de juez en la
sentencia de incapacidad (art. 267).
- El curador está más limitado en sus funciones. Su función no es suplir al
incapacitado sino que lo asiste en aquellos actos expresamente determinados por el
juez (art. 287 y 289).
Causas de la incapacitación (art. 200 Cc): Son causas de incapacitación las
enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la
persona gobernarse por sí misma. No determina concretamente las causa, solo habla de
forma general (el juez es el que tiene que decir).
Procedimiento de incapacitación (no se encuentra en el Cc, ya que lo referente a este
tema esta obsoleta, por eso se completa con la LEC):
• Art. 756. Competencia
Será competente para conocer de las demandas sobre capacidad el Juez de Primera
Instancia del lugar en que resida la persona a la que se refiera la declaración.
• Art. 757. Encargado de la presentación de la declaración.
1. La declaración de incapacidad pueden promoverla el cónyuge, los descendientes,
los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz (en caso de ser menores solo
podrán sus padres o el tutor).
2. El Ministerio Fiscal deberá promover la incapacitación si las personas mencionadas
en el apartado anterior no existieran o no la hubieran solicitado.
• Art. 758. Personación del demandado
El presunto incapaz puede comparecer en el proceso con su propia defensa y
representación. Si no lo hicieren, serán defendidos por el Ministerio Fiscal, siempre que
no haya sido éste el promotor del procedimiento.
• Art. 759. Pruebas en los procesos de incapacitación
1. En los procesos de incapacitación, además de las pruebas que se practiquen, el
tribunal examinará a éste por sí mismo y acordará los dictámenes periciales necesarios
en relación con las pretensiones de la demanda y demás medidas legales; nunca se
decidirá sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal.
2. Si la sentencia sobre la incapacitación fuere apelada, se ordenará también la
práctica de las pruebas a que se refieren los apartados anteriores de este artículo.
• Art. 760. Sentencia
La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta,
así como el régimen de tutela o cuartela a la que haya de quedar sometido el
incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento.
• Art. 761. Reintegración y/o modificación del alcance de la incapacitación
1. La sentencia no impedirá que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse
un nuevo proceso con el que se modifique el alcance de la incapacitación establecida.
Corresponde formular la petición para iniciar el proceso a las personas que ejercieren
cargo tutelar o fuesen sus curadores, al Ministerio Fiscal y al propio incapacitado. Si se
hubiera privado al incapacitado de la capacidad para comparecer en juicio, deberá
obtener expresa autorización judicial para actuar en el proceso por sí mismo.
2. En los procesos de revisión se practicarán de oficio las pruebas preceptivas tanto en
la primera instancia como en una posible segunda. La sentencia deberá pronunciarse
sobre si procede o no dejar sin efecto la incapacitación, o sobre si deben o no
mortificarse la extensión y los límites de ésta.
Discapacitados:
La persona del discapacidad puede coincidir con la figura del incapaz, pero no
necesariamente (puede haber discapacitados que no sean incapaces o incapaces que no
sean discapacitados).
Ley 14/2003: Protección patrimonial de las personas con discapacidad y de
modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa
Tributaria con esta finalidad.
• Art. 1. Objetivos
1. Favorecer la aportación a título gratuito de bienes y derechos al patrimonio de las
personas con discapacidad
2. Establecer mecanismos adecuados para garantizar la afección de tales bienes y
derechos, a la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares.
3. Tales bienes y derechos constituirán el patrimonio especialmente protegido de las
personas con discapacidad, sean o no incapaces (es decir que sea administrado por el
mismo o por sus representantes legales).
• Art. 2. Beneficiarios
El patrimonio protegido de las personas con discapacidad tendrá como beneficiario,
exclusivamente, a la persona en cuyo interés se constituya, que será su titular:
a) Las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al 33%.
b) Las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65 %.
• Art. 3. Constitución
¿Quienes pueden constituir un patrimonio protegido?:
a) La propia persona con discapacidad, siempre que tenga capacidad de obrar
suficiente.
b) Sus padres, tutor o curador cuando la persona no tenga capacidad de obrar
suficiente.
c) El guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica podrá constituir
en beneficio de éste un patrimonio protegido con los bienes que sus padres o tutores le
hubieran dejado por título hereditario o hubiera de recibir en virtud de pensiones
constituidas por aquéllos y en los que hubiera sido designado beneficiario.
d) Cualquier persona con interés legítimo podrá solicitar de la persona con
discapacidad o, en caso de que no tenga capacidad de obrar suficiente, de sus padres,
tutores o curadores, la constitución de un patrimonio protegido, ofreciendo al mismo
tiempo una aportación de bienes y derechos adecuados, suficiente para ese fin.
¿Como se constituirá el patrimonio?
Realizándolo mediante documento público, o por resolución judicial; que como mínimo
tendrá el siguiente contenido:
a) El inventario de los bienes y derechos que inicialmente constituyan el patrimonio
protegido.
b) La determinación de las reglas de administración, incluyendo los procedimientos
de designación de las personas que hayan de integrar los órganos encargos de la
función.
c) Cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la
administración.
• Art. 6.Extinción
1. El patrimonio protegido se extingue por la muerte o declaración de fallecimiento
de su beneficiario o por dejar éste de tener la condición de persona con discapacidad.
2. Si el patrimonio protegido se hubiera extinguido por muerte o declaración de
fallecimiento de su beneficiario, se entenderá comprendido en su herencia.
Si el patrimonio protegido se hubiera extinguido por dejar su beneficiario de tener la
condición de discapacitado, éste seguirá siendo titular de los bienes y derechos que lo
integran, pasando a ser parte de su patrimonio.
La prodigalidad:
La prodigalidad es el comportamiento irregular y socialmente condenable de una
persona que derrocha los bienes propios, malgastándolos de forma desordenada en
perjuicio de unos determinados familiares. Pueden ser pródigos los mayores de edad o
menores emancipados
Personas que pueden pedir la declaración de prodigalidad:
- Cónyuge o pareja estable
- Hijos
- Parientes (ascendientes, descendientes y primer grado: todo aquel que perciba
alimentos).
- El Ministerio Fiscal
No es incapacitación, ya que no está enfermo; simplemente se le limita la capacidad de
obrar en la esfera patrimonial. Para ello el juez le nombra un CURADOR (Art. 286 Cc,
mecanismo de protección) que puede ser el cónyuge, algún familiar o cualquier persona
que nombre el juez.
El pródigo para llevar a cabo actos con respecto al patrimonio necesita la asistencia de
un procurador. Los actos que lleve a cabo el pródigo sin intervención del curador serán
anulados por el propio curador o por el pródigo mismo a partir del momento que cese la
prodigalidad y dentro de los 4 años siguientes. Los actos anteriores a la demanda de
prodigalidad no podrán ser anulados, pero si podrán serlo aquellos que estén entre la
demanda y la sentencia de prodigalidad.
Una persona pródiga puede rectificar su comportamiento y por lo tanto la restricción
puede ser modificada (se puede ampliar o disminuir), mediante un proceso judicial
nuevo.
Tema 10:
La nacionalidad y la vecindad civil.
La nacionalidad:
Aunque ni la Constitución ni ninguna otra norma española realizan una definición creta
de nacionalidad, esta se puede entender la integración de la persona en cualquier
organización estatal, de tal manera que la persona queda sometida al ordenamiento
jurídico de dicho Estado, mientras que este queda obligado a reconocer y a respetar sus
derechos fundamentales.
La nacionalidad es además un estado civil fundamental de la persona que se caracteriza
por estar sujeto al principio de mutabilidad, es decir, que puede cambiar o estar
expuesto a posibles cambios.
•
Se distinguen dos modos de adquisición de la nacionalidad:
A) Originaria: es la atribuida desde el nacimiento a una determinada persona en virtud
de los criterios político-jurídicos utilizados por el legislador. Se distinguen (Art. 17 Cc):
1) Los nacidos de padre o madre españoles, lo que se conoce como Ius sanguinis
(nacionalidad por sangre o por filiación). El requisito es que el padre o la madre
sea español, en el momento del nacimiento de la nueva persona (no existe
discriminación de sexo como antes, puede ser tanto el padre como la madre). Es el
criterio fundamental y más habitual.
2) Ius soli, consiste en la atribución de la nacionalidad al nacido por el lugar de
nacimiento; en España el Código Civil distingue 3 supuestos:
a. Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera
nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o
consular acreditado en España.
b. Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de
nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una
nacionalidad (El objetivo de este tipo de adquisición de la nacionalidad es
eliminar o reducir la apatridia, situación de los que no tiene patria).
c. Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos se
presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar
conocido de estancia sea territorio español.
*Determinación de la filiación o nacimiento en España después de los 18 años (si te
enteras después de los 18 que eres español, art. 17.2): el hecho de saberlo y de serlo, no
es por sí solo causa de adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene
entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años
a contar desde aquella determinación.
3) La adopción: El extranjero menor de dieciocho años adoptado por un español
adquiere, desde la adopción, la nacionalidad española de origen; si el adoptado es
mayor de dieciocho años, podrá optar por la nacionalidad española de origen en el
plazo de dos años a partir de la constitución de la adopción.
La extinción de la adopción no es causa de pérdida de la nacionalidad ni de la
vecindad civil adquiridas, ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente
producidos.
En 2007, se publicó un ley para España que regula las adopciones internacionales,
ya que son la mayoritarias porque el tiempo que lleva realizarlas es menor
mientras que las adopciones nacionales son procesos muy lentos y por ello son
minoritarias.
B) Derivada o derivativa: esta adquisición comprende los procedimientos que
permiten adquirir la nacionalidad española a personas que originariamente tenían otra
(principio de mutabilidad) o carecían de nacionalidad alguna. Se distinguen los
siguientes medios:
1) La opción: facultad de aquel que estando conectado a España, carece de la
nacionalidad porque no posee los requisitos necesarios para ostentar la
nacionalidad. Para que el interesado pueda conseguir la nacionalidad además de
cumplir los requisitos establecidos por la ley ha de declara su voluntad de tener la
nacionalidad española.
- Supuestos (art. 20.1):
a) Las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español.
b) Aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en
España.
c) Determinación de la filiación o nacimiento en España después de los 18 años (si
te enteras después de los 18 que eres español, art. 17.2): el hecho de saberlo y de
serlo, no es por sí solo causa de adquisición de la nacionalidad española. El
interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen
en el plazo de dos años a contar desde aquella determinación.
d) El adoptado que es mayor de dieciocho años y que podrá optar por la
nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a partir de la
constitución de la adopción.
- La declaración de opción se formulará (Art. 20.2):
a) Por el representante legal del optante, menor de catorce años o incapacitado.
b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando sea mayor
de catorce años o cuando, aun estando incapacitado, así lo permita la sentencia.
c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años.
La opción caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no estuviera
emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años (o mayoría de
edad, superior en otros países), el plazo para optar se prolongará hasta que
transcurran dos años desde la emancipación.
2) La carta de naturaleza: (Art. 21.1 Cc) La nacionalidad española se adquiere por
carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en
el interesado concurran circunstancias excepcionales. Es una forma especial y
privilegiada de otorgamiento discrecional de la nacionalidad, par su consecución
se precisa una petición o solicitud.
3) La naturalización por residencia: (Art. 21.2 Cc) La nacionalidad española
también se adquiere por residencia en España, en las condiciones determinadas y
mediante la concesión otorgada por el Ministro de Justicia, que podrá denegarla
por motivos razonados de orden público o interés nacional.
El supuesto más normal de adquisición de la nacionalidad española por los
nacionales de otros estados o los apátridas. La residencia continuada y efectiva de
cualquier extranjero en nuestro país, cuando se ve acompañada de la solicitud de
otorgamiento de la nacionalidad; para llevarse acabo en el Cc (art. 22) se exigen
los siguientes requisitos:
Plazos: Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere:
- Que se haya vivido continuado y legalmente en España durante diez años.
(regla general, aunque hay muchas excepciones)
- Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido la condición de
refugiado.
- Dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos,
Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes.
- Bastará el tiempo de residencia de un año para:
a) El que haya nacido en territorio español.
b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.
c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento
de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos.
d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o
española y no estuviere separado legalmente o de hecho.
e) El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no
existiera separación legal o de hecho.
f) El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que
originariamente hubieran sido españoles.
En todos los casos, la residencia habrá de ser legal, continuada e inmediatamente
anterior a la petición. El interesado deberá justificar, en el expediente regulado por
la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de
integración en la sociedad española. La concesión o denegación de la nacionalidad
por residencia deja a salvo la vía judicial contencioso-administrativa.
Requisitos comunes a la adquisición derivativa (tanto por opción, como por carta
de naturaleza o residencia) (Art. 23 Cc):
a) Que el mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por sí jure o
prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes.
b) Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad. Quedan a
salvo de este requisito los naturales de países que puedan conseguir la doblenacionalidad (art. 24.1: Países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea
Ecuatorial o Portugal no es bastante para producir la pérdida de la nacionalidad
española de origen.
c) Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.
Según la modalidad de adquisición de la nacionalidad los plazos para cumplir los
requisitos:
- Por carta de naturaleza o por residencia: una vez transmitida la concesión el
interesado dispone de 180 días para cumplir los requisitos, si se pasa la
concesión se pierde. (art. 21.4)
- Por opción: los propios plazos de caducidad en el ejercicio de la misma (art. 20).
C) Medios especiales para la adquisición de la nacionalidad: (Ley 52/2007, la
conocida como la Ley de Memoria Histórica)
- Art. 18. Concesión de la nacionalidad española a los voluntarios integrantes de las
Brigadas Internacionales: a los voluntarios integrantes de las Brigadas
Internacionales que participaron en la Guerra Civil de 1936 a 1939, no les será de
aplicación la exigencia de renuncia a su anterior nacionalidad requerida en el
artículo 23 del Código Civil, en lo que se refiere a la adquisición por carta de
naturaleza de la nacionalidad española.
- Disposición adicional séptima. Adquisición de la nacionalidad española: las
personas cuyo padre o madre hubiese sido español de origen podrán optar a la
nacionalidad española si formalizan su declaración en el plazo de dos años desde la
entrada en vigor de la presente Disposición. Este derecho también se reconocerá a
los nietos.
• La posesión de Estado:
Art.18: La posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante diez
años, con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro Civil, es causa de
consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la originó. Requisitos:
- Existencia de un título de atribución de nacionalidad inscrito en el Registro Civil
que posteriormente resultara anulado.
- Transcurso de un decenio (10 años) durante el cual el interesado se haya
comportado como español.
• Perdida de la nacionalidad: (Art. 24 y 25 Cc)
Art. 11.2 de la Constitución: “ningún español de origen podrá ser privado de su
nacionalidad”. Esto no obliga al español de origen a abrazar indefinidamente la
nacionalidad española, ya que cualquier español, aunque lo sea de origen podrá perder
la nacionalidad por adquisición de otra y solo los españoles que lo sean de forma
derivativa podrán verse privados de la nacionalidad.
1. Perdida voluntaria (por adquisición de otra nacionalidad):
Pierden la nacionalidad española los emancipados que, residiendo habitualmente en el
extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la
nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación. La pérdida se
producirá una vez que transcurran tres años, a contar, respectivamente, desde la
adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación. No obstante, los
interesados podrán evitar la pérdida si dentro del plazo indicado declaran su voluntad de
conservar la nacionalidad española al encargado del Registro Civil. También pierden la
nacionalidad española los españoles emancipados que renuncien expresamente a ella, si
tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero.
No se pierde la nacionalidad española, en virtud de lo dispuesto en este precepto, si
España se hallare en guerra; es decir, en caso de exilio se mantiene la nacionalidad.
2. Perdida por renuncia:
Los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad española
por ser hijos de padre o madre españoles, también nacidos en el extranjero, cuando las
leyes del país donde residan les atribuyan la nacionalidad del mismo, perderán, en todo
caso, la nacionalidad española si no declaran su voluntad de conservarla ante el
encargado del Registro Civil en el plazo de tres años, a contar desde su mayoría de edad
o emancipación.
No se pierde la nacionalidad española, en virtud de lo dispuesto en este precepto, si
España se hallare en guerra.
3. Perdida por sanción:
Art. 11.2 de la Constitución: “ningún español de origen podrá ser privado de su
nacionalidad”; solo los españoles que lo sean de forma derivativa podrán verse privados
de la nacionalidad.
a) Cuando durante un período de tres años utilicen exclusivamente la nacionalidad
a la que hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española.
b) Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político
en un Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno.
c) Cuando haya una sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en
falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española; lo
que producirá la nulidad de tal adquisición, si bien no se derivarán de ella
efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La acción de nulidad deberá
ejercitarse por el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia, dentro del
plazo de quince años.
• Recuperación de la nacionalidad: (Art. 26 Cc)
Quien haya perdido la nacionalidad española podrá recuperarla cumpliendo los
siguientes requisitos:
a) Ser residente legal en España. Este requisito no será de aplicación a los
emigrantes ni a los hijos de emigrantes. En los demás casos podrá ser
dispensado por el Ministro de Justicia cuando con curran circunstancias
excepcionales.
b) Declarar ante el encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la
nacionalidad española.
c) Inscribir la recuperación en el Registro Civil.
No podrán recuperar o adquirir, en su caso, la nacionalidad española sin previa
habilitación con cedida discrecionalmente por el Gobierno, los que la perdieron por
sanción.
• La doble nacionalidad
Para obtener la doble nacionalidad, los ciudadanos que quieran obtenerla tendrán que
tener lazos históricos, culturales y de mestizaje con los ciudadanos de España. Los
nacionales de origen países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial,
Portugal y los sefardíes; obtienen por residencia de dos años la nacionalidad española y
la adquisición por españoles de la nacionalidad propia de tales países no conlleva la
pérdida de la nacionalidad española de origen.
Esta idea pasó a formar parte del Código civil en la reforma de 1954. Se instaura el
mecanismo de la doble nacionalidad siempre que exista un convenio entre los países
indicados y España (esta idea también esta recogida en la Constitución).
Dado que la nacionalidad es un criterio de atribución de legislación aplicable a una
persona, es imposible que una misma persona quede sometida a dos regímenes jurídicos
distintos sino que quedan sometidos a la legislación de la nación donde tengan su
domicilio.
Hablar de doble nacionalidad implica:
- Existencia de una nacionalidad hibernada o latente (la "primera") y una
nacionalidad efectiva (la "segunda").
- La nacionalidad latente de origen se conserva pese a la adquisición de la
efectiva.
- La nacionalidad efectiva no se adquiere automáticamente si no que hay que
cumplir los requisitos establecidos por el país de residencia efectiva por los
Tratados de doble nacionalidad.
La vecindad civil:
La vecindad civil es el sometimiento de una persona al ordenamiento civil de una
Comunidad Autónoma determinada, aunque hay Comunidades Autónomas donde la
Constitución no ha reconocido esta capacidad y hay otras que pese a tener capacidad no
la utilizan. Cuando una persona pertenezca a una CCAA que no ha legislado en materia
civil aplicable, a esta persona se le aplicará la vecindad civil del derecho común:
Normativa del Código Civil. (Art. 14.1: La sujeción al derecho civil común o al especial
o foral se determina por la vecindad civil.)
La vecindad civil es un estado civil de la persona y se inscribe en el registro civil, toda
persona tiene una vecindad civil determinada desde que nace (aunque puede cambiar a
lo largo de su vida) o bien adquiera nacionalidad española, si se trata de un extranjero.
Formas de adquirir la vencidad civil:
•
Por ius sanguini (art. 14.2): Tienen vecindad civil en territorio de derecho
común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que
tengan tal vecindad; por adopción, el adoptado no emancipado adquiere la
vecindad civil de los adoptantes.
El problema que suscita si los padres tiene vecindades diferentes (art.14.3): Si al
nacer o al ser adoptado, los padres tuvieren distinta vecindad civil, el hijo tendrá
la que corresponda a aquél de los dos respecto del cual la filiación haya sido
determinada antes; en su defecto, tendrá la del lugar del nacimiento y, en último
término, la vecindad de derecho común. Sin embargo, los padres, o el que de
ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir al hijo la
vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los seis meses
siguientes al nacimiento.
•
Por ius soli (art. 14.6): En caso de duda prevalecerá la vecindad civil que
corresponda al lugar de nacimiento; es la regla general, la única excepción es
que los dos padres sean de otra comunidad autónoma o que el interesado sea
extranjero.
•
Por opción:
1. El hijo desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año después
de su emancipación podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su
nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no
estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el representante
legal. (art. 14.3)
2. Los cónyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podrá, en todo
momento, optar por la vecindad civil del otro. (art. 14.4)
3. El extranjero que adquiera la nacionalidad española deberá optar por
cualquiera de las vecindades siguientes (art. 15.1):
a) La correspondiente al lugar de residencia.
b) La del lugar del nacimiento.
c) La última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.
d) La del cónyuge.
Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a
petición del representante legal, la autorización necesaria deberá determinar
la vecindad civil por la que se ha de optar; cuando se adquiera por carta de
naturaleza tendrá la vecindad civil que el Real Decreto de concesión
determine, teniendo en cuenta la opción de aquél.
•
Por residencia (art. 14.5)
1. Por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado
manifieste ser esa su voluntad.
2. Por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante
este plazo.
La pérdida de la vecindad civil:
La vecindad civil se pierde al adquirir otra nueva o por perder la nacionalidad española;
en el caso de que el español resida en el extranjero, mientras conserve su nacionalidad,
conservará a su vez la vecindad civil que tuviese.
La recuperación de la vecindad civil (art.15.3)
La recuperación de la nacionalidad española lleva consigo la de aquella vecindad civil
que ostentara el interesado al tiempo de su pérdida.
Tema 11:
El domicilio, la ausencia y la declaración de fallecimiento.
El domicilio:
El termino domicilio procede del domus latino, equivalente a casa familiar, y tiene un
acusado entronque con la vivienda de la persona. Este término guarda relación con la
vecindad civil (es el sometimiento de una persona al ordenamiento civil de una
Comunidad Autónoma determinada, aunque hay Comunidades Autónomas donde la
Constitución no ha reconocido esta capacidad y hay otras que pese a tener capacidad no
la utilizan) y con el término de la residencia (sirve para referirse al lugar en el que se
vive), pero son cosas diferentes. Tanto el Código Civil como la Ley de Enjuiciamiento
civil hablan siempre de domicilio, aunque para referirse a el utilizan normalmente el
termino residencia (ej. Art. 181 y 183: “…una persona de su domicilio o del lugar de su
última residencia…”).
Elementos caracterizadores del domicilio:
- Es la residencia efectiva o de hecho.
- Es necesario la habitualidad de residencia. El domicilio implica fijeza y
permanencia, ya que hay en algunos asuntos en que se exigen plazos de
residencia en el domicilio; si se tarta de una estancia accidental sería residencia
pero no domicilio.
- Además, en el domicilio se han de asentar los intereses del individuo.
El termino domicilio no es univoco, ya que dependiendo de los diferentes tipos de
derecho (derecho civil, administrativo o constitucional) tiene un significado u otro.
La Constitución en el art.18 garantiza su inviolabilidad y lo identifica con la vivienda en
la que habitual o pasajeramente reside la persona, evitando que puede entrar alguien sin
autorización; además el art. 19 permite que sea elegido libremente por las personas,
como una libertad inherente a la dignidad humana.
En general se concibe como el lugar físico donde la persona ejerce sus derechos (por
ejemplo votar) y sus obligaciones, es decir es la sede jurídica de la persona. Art. 40 Cc:
para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el
domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el
que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil. El domicilio de los diplomáticos
residentes por razón de su cargo en el extranjero, que gocen del derecho de
extraterritorialidad, será el último que hubieren tenido en territorio español.
Tipos de domicilio:
a) Real o voluntario
Para algunos autores, el domicilio real comprende dos elementos complementarios: el
hecho físico de la residencia efectiva (elemento material) y la voluntad de residencia
estable o habitual (elemento espiritual), aunque este ultimo elemento no se considera
necesario por los autores actuales.
En todo caso el domicilio real es el identificado en el art. 40 Cc, aunque dependiendo de
la interpretación de lo anterior puede ser considerado:
- Real: circunstancia cierta de ser residencia efectiva.
- Voluntario: voluntad de la persona en la fijación de residencia.
b) Legal
Los supuestos de domicilio legal vendrían determinados por la fijación de un lugar
como domicilio de una persona por cualquier disposición legislativa, con independencia
del lugar de residencia efectiva. Los casos más destacables:
- El domicilio de los diplomáticos destinados en el extranjero será el
último que hubieren tenido en territorio español (Cc).
- El de los hijos sometidos a patria potestad será el de sus padres
(menores o incapacitados / tutores o curadores) (LEC).
- El de los comerciantes (para asuntos de su actividad), dónde esté el
centro de sus operaciones (LEC).
- El de los empleados (públicos o privados) del lugar en el que sirvan y si
no tuvieran un lugar fijo, el lugar donde vivieran con más frecuencia.
- A los militares en activo, el pueblo dónde se encuentre el cuerpo a que
pertenezcan.
Debate sobre si el domicilio legal tiene alcance general o sólo a efectos procesales:
- Criterio histórico: sí.
- No historicistas: no.
TS establece que el domicilio real debe prevalecer sobre el legal.
c) Conyugal:
Art. 70 Cc: Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de
discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia. (Art. 69, Se
presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos.)
d) Electivo
Sede jurídica de la persona, determinada voluntariamente, para todos o algunos de los
efectos que puedan surgir de un acto o negocio jurídico. En el fondo es un domicilio
ficticio, no real, creado por una declaración de voluntad y que desempeña el mismo
papel que el domicilio real, en la esfera especifica para la que se ha creado. Mera
utilización instrumental para ciertas actividades de relevancia jurídica.
No regulado está por el Código Civil, su origen es doctrinal y es muy utilizado en la
práctica.
La ausencia:
En términos coloquiales, se indica que una persona está ausente cuando se encuentra
fuera del lugar en que habitualmente mora, reside o trabaja; sin embargo su acepción en
el vocabulario corriente, no coincide con el concepto técnico jurídico del mismo
nombre.
Para el derecho civil, se distinguen dos tipos diferentes de ausencia (ambas diferentes a
lo que se entiende por ausencia coloquialmente):
Forma Amplia: situación de una persona que está fuera de su domicilio, pero
cuya existencia es cierta, es decir, hay certeza de su existencia. Falta de
presencia de un sujeto en un lugar.
Forma Estricta (es la que importa): Jurídicamente es el estado de una persona
que desaparece de su domicilio, sin que se tenga noticias de su paradero y cuya
existencia por lo mismo llega a ser incierta. Es el estado jurídico de la persona
que ha dejado su domicilio y cuyo paradero y existencia se ignora. Dentro de
esta a su vez se puede diferenciar entre:
- Ausencia en sentido general, refiriéndose a la desaparición del
ausente en situaciones normales y ajenas a toda clase de peligro.
- Ausencia cualificada: desaparición del ausente en circunstancias
extraordinarias y que pueden entrañar cierto peligro (por ejemplo: a
causa de la guerra, de un naufragio, u otros peligros).
La figura de la ausencia (art. 181 a 198 del Cc + LEC) es una situación de hecho con
relevancia jurídica para el Derecho, ya que dudándose de la existencia de un sujeto que
fuera titular de situaciones jurídicas activas o pasivas, éste interviene para regular lo
relativo a los intereses del mismo y de los demás que están relacionados jurídicamente.
El hecho mismo de la incertidumbre de si el sujeto está vivo o muerto, es el generador
de un estado de inseguridad jurídica que podría poner en peligro los mismos intereses
de éste u otros sujetos que estén legados.
Fases legales de la ausencia:
Cuando esta figura entra en acción, el Derecho interviene paulatinamente según sea mas
elevada la probabilidad de que el ausente haya fallecido, básicamente en tres grados:
1. MEDIDAS PROVISIOALES ATERIORES A LA DECLARACIÓ (art.
181)
En todo caso, desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su última
residencia, sin haberse tenido en ella más noticias, podrá el Juez, a instancia de parte
interesada o del Ministerio Fiscal, nombrar un defensor, cuyo cargo tendrá carácter
provisional, que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no
admitan demora sin perjuicio grave. Se exceptúan los casos en que aquél estuviese
legítimamente representado.
Esta situación se produce cuando no hay todavía declaración oficial de ausencia, pero si
duda. Esto se realiza con el fin de defender y preservar los bienes del desaparecido,
evitando así posibles daños a su patrimonio.
2. LA DECLARACIÓ DE AUSECIA (Art. 183):
La declaración de ausencia se realiza por una declaración judicial, para que sea
realizada tiene que cumplir los siguientes requisitos materiales:
A) Desaparición del domicilio sin noticias: situación de ausencia legal al
desaparecido de su domicilio o de su última residencia.
B) Transcurso de plazos: para que el desparecido sea considerado ausente tienen que
cumplirse una serie de requisitos en materia de plazos. Se distinguen dos situaciones:
1. Pasado un año desde las últimas noticias o a falta de éstas desde su desaparición,
si no hubiese dejado apoderado con facultades de administración de todos sus
bienes.
2. Pasados tres años, si hubiese dejado encomendada por apoderamiento la
administración de todos sus bienes. La muerte o renuncia justificada del
mandatario, o la caducidad del mandato, determina la ausencia legal, si al
producirse aquellas se ignorase el paradero del desaparecido y hubiere
transcurrido un año desde que se tuvieron las últimas noticias, y, en su defecto,
desde su desaparición. Inscrita en el Registro Central la declaración de ausencia
(estado civil), quedan extinguidos de derecho todos los mandatos generales o
especiales otorgados por el ausente.
Art. 182: Una vez cumplidos los requisitos, tiene la obligación de promover e instar la
declaración de ausencia legal, sin orden de preferencia:
1. El cónyuge del ausente no separado legalmente.
2. Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.
3. El Ministerio Fiscal de oficio o a virtud de denuncia.
4. Podrá, también, pedir dicha declaración cualquier persona que
racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún
derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte.
C) Declaración judicial de ausencia: el juez primero tendrá que constatar la
concurrencia de los requisitos anteriores; una vez confirmados los hechos se producirá
la declaración legal de ausencia (necesidad de inscripción en el Registro Civil, como un
estado civil más, al margen de la inscripción de nacimiento –Art. 46.1 LRC-). También
le corresponde nombrar los representantes del ausente (Art. 184 Cc).
3. LA PRESUCIÓ y DECLARACIÖ DE FALLECIMIETO:
Es una presunción por señalar todas las probabilidades que el sujeto está muerto,
dejando la posibilidad remota de que pudiendo estar vivo se presente a tomas posesión
de sus bienes.
Representante legal del ausente:
A) ombramiento: Corresponde la representación del ausente (art. 184):
1. A los representantes legales privilegiados (reciben ese nombre porque el
ordenamiento les concede un serie de privilegios con respecto a los bienes del ausente):
- Al cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.
- Al hijo mayor de edad; si hubiese varios, serán preferidos los que convivían con
el ausente y el mayor al menor.
- Al ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea.
2. A los representantes legales no privilegiados, es decir, a los hermanos mayores de
edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor
sobre el menor.
3. En defecto de las personas expresadas, corresponde en toda su extensión a la persona
solvente de buenos antecedentes que el Juez, oído el Ministerio Fiscal, designe a su
prudente arbitrio; dicho cargo recibe el nombre de representante dativo.
B) aturaleza jurídica del cargo: algunos autores consideran la figura del
representante del ausente como próxima a la figura del albacea testamentario; mientras
que otros consideran que se asimila más a la figura del tutor legal.
La definición más correcta sería la de un representante de tipo legal, nombrado por un
juez, cuya capacidad se extiende a la persona y a los bienes del ausente. Se tarta por
tanto de un oficio de derecho privado, en el que el representante ha de preservar los
bienes no en su beneficio, sino en beneficio del ausente.
C) Contenido del cargo (funciones y obligaciones):
Inicio del Art. 184 Cc: Corresponde al representante legal del ausente la representación
del mismo, su pesquisa (encontrar su paradero), la protección y administración de sus
bienes, y el cumplimiento de sus obligaciones. Esta serie de obligaciones que tiene que
llevar a cabo el representante del ausente se pueden dividir en:
a) Obligaciones generales (Art. 185 Cc):
- Inventariar los bienes y describir los inmuebles de su representado.
- Prestar la garantía que el Juez prudencialmente fije. Quedan exceptuados
los comprendidos en los números primero, segundo y tercero del artículo
precedente.
- Conservar y defender el patrimonio del ausente y obtener de sus bienes
los rendimientos normales de que fueren susceptibles.
- Ajustarse a las normas que en orden a la posesión y administración de los
bienes del ausente se establecen en la Ley procesal civil.
- Disfrutarán de la posesión temporal del patrimonio del ausente y harán
suyos los productos líquidos en la cuantía que el Juez señale, habida
consideración al importe de los frutos, rentas y aprovechamientos,
número de hijos del ausente y obligaciones alimenticias para con los
mismos, afecciones que graven al patrimonio y demás circunstancias (los
privilegiados, 186 Cc).
b) Obligaciones de los representantes no privilegiados (en caso de tenerlos):
- Disfrutarán de la posesión temporal y harán suyos los frutos, rentas y
aprovechamientos en la cuantía que el Juez señale, sin que en ningún
caso puedan retener más de los dos tercios de los productos líquidos,
reservándose el tercio restante para el ausente, o, en su caso, para sus
herederos o causahabientes (186. 2 Cc).
- Deberán rendir cuentas ante el juez que les declaro representantes legales
del ausente cada semestre (6 meses).
- Deberán solicitar licencia judicial cuando el juez lo establezca, al
nombrarlo como representante, cuando este quiera realizar algún tipo de
acto jurídico con los bienes del ausente, en atención a la importante del
caudal, la naturaleza de los bienes o considere que sea conveniente para
su protección.
c) Facultades y derechos:
- Administración del patrimonio del ausente.
- Posesión temporal de los bienes del ausente.
- Remuneración: fijada en atención a la clase de representación y
parentesco, valor, bienes y trabajo que requiera la gestión.
Efectos de la declaración de ausencia en el orden familiar:
Ya no rige el art. 82 derogado por la ley 15/2005 (sobre el matrimonio homosexual),
pero antes este decía que la declaración de ausencia servía como causa de separación o
divorcio. Además de este, aun existen otros artículos a los que si afecta: Art. 189 Cc “El
cónyuge del ausente tendrá derecho a la separación de bienes”. Y necesitará
autorización judicial en determinados supuestos: art. 1320 (Para disponer de los
derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque
tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de
ambos o, en su caso, autorización judicial) y otros.
También tiene como consecuencia la modificación del ejercicio de la patria potestad,
como aclara el artículo 156.4 Cc “En defecto o por ausencia, incapacidad o
imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por
el otro”; o en caos de que falten los dos nombrar un tutor legal.
Fin de la ausencia declarada:
El fin de la ausencia puede ser declarado por el juez cuando:
a) Se pruebe la existencia del ausente, ya sea porque se presenta de nuevo o porque
s tienen noticias ciertas de su presencia, aunque su paradero siga sin conocerse a
ciencia cierta.
b) Se pruebe la muerte del ausente (Art. 188 Cc: Si en el transcurso de la posesión
temporal o del ejercicio de la representación dativa se probase la muerte del
declarado ausente, se abrirá la sucesión en beneficio de los que en el momento
del fallecimiento fuesen sus sucesores voluntarios o legítimos).
c) Se declare la muerte del ausente mediante una declaración de fallecimiento (art.
195 Cc: Por la declaración de fallecimiento cesa la situación de ausencia legal,
pero mientras dicha declaración no se produzca, se presume que el ausente ha
vivido hasta el momento en que deba reputársele fallecido, salvo investigaciones
en contrario. Toda declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la
cual se entienda sucedida la muerte, con arreglo a lo preceptuado en los artículos
precedentes, salvo prueba en contrario).
Efectos de la finalización de la ausencia legal:
1. Cese de la representación por parte del representante legal del ausente.
2. Restitución del patrimonio del ausente a este (si regresa) o a sus herederos (si se
confirma su muerte) (Art. 187.2 Cc: Si apareciese el ausente, deberá restituírsele
su patrimonio).
3. El representante del ausente ha de rendir cuentas ante el juez de su gestión,
exceptuando los representantes privilegiados.
La declaración de fallecimiento:
La declaración de fallecimiento supone la tercera fase de la declaración de ausencia, por
lo tanto viene de ella, es una situación legal constituida por una resolución judicial cuya
función es la de servir de sustitución de la prueba de muerte mientras subsista la duda
que la fundamenta. La característica principal es que es establecida por declaración
judicial (es una presunción iuris tantum, se supone la muerte aunque cabe prueba
contraria). Con esta declaración se consiguen efectos jurídicos casi iguales que con la
muerte comprobable.
Sirve para aportar seguridad, estabilidad, solución a las cuestiones y problemas
administrativos, patrimoniales y económicos; que se puedan suscitar contra los
familiares del ausente o desaparecido. Por tanto con esta declaración (que la puede
instar cualquier persona) no se protege el interés del desaparecido, sino el de sus
herederos.
Supuestos en los que procede la declaración de fallecimiento (193Cc):
- Transcurridos diez años desde las últimas noticias habidas del ausente, o, a falta
de éstas, desde su desaparición.
- Pasados cinco años desde las últimas noticias o, en defecto de éstas, desde su
desaparición, si al expirar dicho plazo hubiere cumplido el ausente setenta y cinco
años. (Los plazos expresados se computarán desde la expiración del año natural,
es decir, siempre se empieza a contar desde el 1 de enero).
Otros supuestos especiales:
- Cumplido un año, contado de fecha a fecha, de un riesgo inminente de muerte por
causa de violencia contra la vida, en que una persona se hubiese encontrado sin
haberse tenido, con posterioridad a la violencia, noticias suyas. En caso de
siniestro este plazo será de tres meses (art. 193).
- Se presume la violencia si en una subversión de orden político o social hubiese
desaparecido una persona sin volverse a tener noticias suyas durante el tiempo
expresado, siempre que hayan pasado seis meses desde la cesación de la
subversión (art. 193).
- 2 años a los que pertenecieren a un contingente armado o unido a él, desde el
tratado de paz, o en falta de ésta, desde la declaración oficial del fin de la guerra
(art. 194).
- 3 meses en caso de naufragio o desaparición del buque (no llega a su destino) o 6
meses contados desde las últimas noticias recibidas (problema: no se sabe si han
de transcurrir 9 meses por acumulación de los 3 meses requeridos para la
declaración y los 6 de la presunción. O bastarán los 6 de la presunción) (art. 194).
- 3 meses desde la comprobación de siniestro de aeronave, o falta de noticias desde
el inicio del viaje (art. 194).
Art. 195: Por la declaración de fallecimiento cesa la situación de ausencia legal, pero
mientras dicha declaración no se produzca, se presume que el ausente ha vivido hasta el
momento en que deba reputársele fallecido, salvo investigaciones en contrario.
Toda declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se entienda
sucedida la muerte, salvo prueba en contrario.
Efectos de la declaración de fallecimiento.
A. Cesa la declaración de ausencia legal, mientras no se produzca se le considerará
vivo.
B. Se declarará fallecido oficialmente, cuando transcurran los plazos antes descritos
(presunción iuris tantum, cabe prueba contraria).
C. Patrimonial: extingue las relaciones jurídicas personalísimas (usufructo, uso,
habitación, etc.) o las que se extinguen por muerte ex lege de parte contractual
(contrato de obra).
D. Sucesorio: los efectos son similares a los de la muerte confirmada, la única
diferencia es que la sucesión esta subordinada a la no reaparición del declarado
fallecido.
- Art. 196: Los herederos no podrán disponer de los bienes a título gratuito
(no pueden donar solo vender) hasta 5 años después de la declaración de
fallecimiento; 5 años para que los legatarios puedan ejercer su derecho;
además los sucesores habrán de practicar inventario judicial o notarial de
los bienes. (Pasados 5 años ya se pueden realizar negocios, antes no
pueden disponer de la herencia, lo que no quiere decir que se puedan
gastar el dinero).
E. Familiar (Art. 85 Cc): Si estuviera casado, se producirá la disolución del
matrimonio, por lo que el cónyuge puede volver a contraer matrimonio, sin que la
reaparición del desaparecido y declarado fallecido afecte a su validez.
Revocación (Art. 197).
Si después de la declaración de fallecimiento se presentase el ausente o se probase su
existencia, recobrará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al
precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan
adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos
con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no
haber muerto.
Tema 12:
Los bienes y derechos de la personalidad; su relación con los derechos
fundamentales.
Concepto:
Con la expresión “derechos fundamentales” y “derechos de la personalidad” se hace
referencia al conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todos los
ordenamientos jurídicos deben respetar por constituir manifestaciones de la dignidad de
la persona y de su propia esfera individual.
Tratamiento y protección de los derechos de la persona: diferentes planos.
A. Normas constitucionales: Titulo I de la Constitución (art. 10 – 56)
B. Normas penales (referente a las penas de privación de libertad): Libro II del
Código Penal de 1995 referente a los delitos contra los derechos de la
personalidad: contra el derecho a la vida y la integridad física (homicidio, aborto,
lesiones…), contra la integridad moral, la intimidad, la propia imagen (injurias y
calumnias), inviolabilidad del domicilio, etc.
C. Normas administrativas: Ley sobre extracción y transplante de órganos de 1979;
LO de protección de datos de carácter personal, 15/1999.
D. Normas procesales: Ley de la jurisdicción Contencioso-administrativa y Ley de
enjuiciamiento civil.
E. Normas civiles: Código Civil desde el artículo 1902 en adelante; jurisprudencia de
la sentencia de 1912 (caso del cura y la mozuela); y LO 5/1982.
Caracteres comunes de los derechos de la personalidad:
Es imposible crear un concepto general y admitido comúnmente sobre los derechos de
la personalidad; aunque la definición más conocida es la de De Cupis, que los definía
como los derechos inherentes a la persona, la cual no puede ser despojada de estos
derechos.
Características:
A. Intransmisibilidad: son intransmisibles porque no se puede separar el objeto, es
decir el derecho, del sujeto, es decir, de la persona; ambos conceptos son
inseparables.
B. Indisponibilidad: la persona no pueden disponer de los libremente, aunque esta
característica no es absoluta, ya que su disponibilidad puede ser parcial mediando
consentimiento del titular.
C. Irrenunciabilidad: El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible. La renuncia a la
protección prevista en esta ley será nula.
D. Imprescriptibilidad: son imprescriptibles porque no tienen un plazo de ejercicio
determinado aunque en algunos casos hay plazos de caducidad.
E. Insubrogabilidad: quiere decir que son extramatrimoniales (están fuera del
patrimonio de una persona), inexpropiables (no se pueden expropiar) e
inembargables (no se pueden embargar), este hecho se deriva de la naturaleza no
patrimonial de ellos así como de su intransmisibilidad.
Además la doctrina española le añade otras características a estos derechos, y los
declara:
- Originarios o innatos: se adquieren por el hecho de nacer y ser persona, salvo el
derecho moral de autor (que para poseerlo se necesita haber creado algo).
- Derechos subjetivos privados: garantizan a su titular el disfrute y la protección
frente a injerencias ajenas.
- Derechos absolutos: erga omnes, existen frente a terceros, es decir, frente a
todos los hombres; son absolutos de por si pero no su contenido.
Clasificación:
A) Derechos relativos a la esfera espiritual y moral
Art. 81.1: Son Leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales
y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen
electoral general y las demás previstas en la Constitución.
El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. (L.O.
1/1982 de 5 de Mayo.)
Art. 18.1 CE: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen”. A pesar de que son tres derechos diferentes tiene relación entre si, ya
que su fundamento es la defensa da la dignidad del apersona y el libre desarrollo de su
personalidad. A pesar de estos derechos se trata de una cuestión que tiene una
perspectiva intersubjetiva, es decir, confluyen derechos contrario (por ejemplo: el
derecho a la libre información y el derecho a la intimidad de las personas) y hay que
intentar equilibrarlos.
a) Derecho al Honor.
El honor se trata de un termino multívoco, aunque en cuanto al aspecto subjetivo es la
estimación que cada persona hace de sí mismo, y en cuanto el aspecto objetivo es el
buen nombre o reputación que goza ante los demás. La jurisprudencia, tanto el Tribunal
Supremo como Constitucional, declaran que el honor tiene un carácter personalista, es
decir, se tarta de un valor referible a las personas individualmente consideradas y no a
instituciones o grupos sociales (excepción: STC 214/1991 referente al honor de los
judíos). En 1995, el significado del derecho al honor varió, e incluyó en su ámbito de
protección a las personas jurídicas a causa de una sentencia del TC.
La divulgación de expresiones o hechos concernientes a una persona que la difamen o
hagan desmerecer, o que afecten a su reputación y buen nombre ha de ser calificada
como intromisión ilegítima en el ámbito de protección del derecho al honor. Pueden
comprender el ámbito de la actividad y prestigio profesional, cuando la difusión de
hechos excedan de la libre crítica.
Es por este motivo que las Instituciones Públicas o de Clases determinadas del Estado
sólo puede predicarse su derecho a la dignidad o prestigio. Aunque se puede vulnerar el
honor cuando se difama al colectivo al que se pertenece.
b) Derecho a la intimidad personal y familiar.
Supone el reconocimiento al individuo de una esfera de vida personal exclusiva y
excluyente, de una zona de actividad que le es propia y en la que puede prohibir el
acceso a otros.
Este derecho supone una esfera privada, cuyo contenido el individuo quiere decidir el
conocimiento que los demás han de tener de ellos. En este sentido el Tribunal
Constitucional ha manifestado que el derecho a la intimidad personal y familiar, se
extiende no sólo a aspectos de la vida propia o personal, sino también a determinados
aspectos de la de otras personas con la que exista un vínculo especial como es el
familiar. Así por ejemplo lo que afecta a la intimidad personal de los hijos menores,
afecta a la intimidad familiar de los padres (STC 1998: “el derecho a al intimidad
implica la existencia de un ámbito propio reservado frente a la acción y conocimiento de
los demás, necesario para mantener una calidad mínima de la vida humana).
Dentro de este derecho, se incluye el derecho a la intimidad del paciente en referencia la
sanidad (historial médico, etc.) contenido en la Ley de Autonomía del Paciente:
Art. 7, sobre el derecho a la intimidad: Toda persona tiene derecho a que se respete el
carácter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a
ellos sin previa autorización. Los centros sanitarios adoptarán las medidas oportunas
que garanticen lo anterior, y elaborarán las normas y los procedimientos protocolizados
que regulen el acceso legal a los datos de los pacientes.
Capítulo quinto sobre las historias clínicas: “Cada centro archivará las historias clínicas
de sus pacientes, cualquiera que sea el soporte papel, audiovisual, informático o de otro
tipo en el que consten, de manera que queden garantizadas su seguridad, su correcta
conservación y la recuperación de la información.
c) Derecho a la propia imagen.
Se considera un subtipo de la protección a la intimidad, y consiste en la posibilidad de
prohibir a terceros la obtención, reproducción o divulgación, por cualquier medio, de la
imagen física (visual o sonora) de una persona sin su consentimiento, aunque no
comprende el derecho incondicionado de permanecer en el anonimato. Pero otorga la
facultad de difundir o publicar la propia imagen y comerciar con ella. Es un derecho
autónomo.
• Protección post mortem (art. 4, LO 1/1982): El ejercicio de las acciones de protección
civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida corresponde a quien
ésta haya designado a tal efecto en su testamento. La designación puede recaer en una
persona jurídica.
No existiendo designación o habiendo fallecido la persona designada, estarán
legitimados para recabar la protección el cónyuge, los descendientes, ascendientes y
hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento.
A falta de todos ellos, el ejercicio de las acciones de protección corresponderá al
Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia de persona interesada,
siempre que no hubieren transcurrido más de ochenta años desde el fallecimiento del
afectado. El mismo plazo se observará cuando el ejercicio de las acciones mencionadas
corresponda a una persona jurídica designada en testamento.
• Protección de datos personales: Art. 18.4 CE: La Ley limitará el uso de la informática
para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno
ejercicio de sus derechos.
LO 15/1999: Principio de autodeterminación informativa con el fin de garantizar y
proteger las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas.
Consentimiento del interesado: toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca,
específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos
personales que le conciernen.
Fuentes accesibles al público: aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por
cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en su
caso, el abono de una contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso
público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los
términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a
grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título,
profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al
grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los diarios y boletines
oficiales y los medios de comunicación.
El derecho a la identificación y al nombre.
El derecho al nombre es una imposición regulada en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de 1966 en el que se declaraba que todo niño nacido será inscrito
inmediatamente después de su nacimiento (en el caso español en el Registro Civil) y se
le deberá dar un nombre.
También aparece regula en la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del
niño en 1989 (art. 7 y 8): El niño será inscripto inmediatamente después de su
nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y,
en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. El Estado
velará por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y
las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales
pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.
El Estado se compromete a respetar el derecho del niño a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la
ley sin injerencias ilícitas. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los
elementos de su identidad o de todos ellos, el Estado deberá prestar la asistencia y
protección apropiadas.
También esta reflejado en España en el artículo 10. 2 de la Constitución (Las normas
relativas a los derechos fundamentales se interpretarán de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los acuerdos internacionales ratificados)
y en la LO 1/1996.
El nombre: es el apelativo que individualiza a las personas y las distingue de las
demás, aunque esto no es correcto del todo (hay muchas personas en el mundo con el
mismo nombre) por eso el art. 53 de la ley de registro civil establece que las personas
son designadas por su nombre y apellidos paterno y materno.
1.- Asignación: la asignación del nombre les corresponde a los padres (patria potestad),
en casos en los que no haya acuerdo mediará el Ministerio Fiscal y será en último
término el encargado del Registro civil el que interponga el nombre.
2.- Lenguas: la ley del 4 de enero de 1977 reformo el artículo 54 de la ley de registro
civil, estableciendo que sí se podían inscribir los nombres en cualquier lengua española
(cosa que antes no se podía hacer, solo en castellano) pero no en lengua extranjera,
cuestión que quedó derogada 1994 permitiendo nombres en otras lenguas. Además en se
estableció que el encargado del Registro, a petición del interesado o de su representante
legal, procederá a sustituir el nombre propio de aquel por su equivalente onomástica en
cualquiera de las lenguas españolas.
3.- Límites: En la inscripción se expresará el nombre que se da al nacido, si bien no
podrá consignarse más de un nombre compuesto, ni más de dos simples. Quedan
prohibidos los nombres que objetivamente perjudiquen a la persona, los que hagan
confusa la identificación y los que induzcan a error en cuanto al sexo. No puede
imponerse al nacido nombre que ostente uno de sus hermanos, a no ser que hubiera
fallecido, así como tampoco su traducción usual a otra lengua.
4.- Cambio: el cambio del nombre se podrá realizar si media justa causa y si no provoca
perjuicios a terceros, este cambio debe ser necesariamente autorizado por el juez
encargado del registro civil pero únicamente si trata de un caso de que se haya
producido una infracción de la norma establecida o se trata de una traducción de un
nombre extranjero o de cambio por aquel que se usa habitualmente. En el resto de los
casos la competencia para regulara estos casos recaerá sobre la Dirección General de los
Registros y del Notariado.
Los apellidos:
1.- Determina la filiación: articulo 109 CC y 54 de la LRC (que permitía el cambio de
orden de los apellidos cuando se fuese mayor de edad), que cambio su contenido a raíz
de la Ley 40 /1999, que estableció que la mujer puede establecer desde el nacimiento su
apellido en primer lugar como una medida más justa y menos discriminatoria. El
contenido del Código Civil queda de la siguiente manera: Si la filiación está
determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el
orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral.
Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la ley. El orden de apellidos inscrito
para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus
hermanos del mismo vínculo. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se
altere el orden de los apellidos.
2.- Cambio: para que se cambien los apellidos de una persona se requiere la
autorización del Juez de Primera Instancia en aquellos casos simples que no conlleve
consecuencias legales y siempre que medie justa causa y no perjudique a terceros; en los
demás casos corresponderá dicha función al Ministerio de Justicia. Además en casos
excepcionales esta modificación se podrá realizar por decreto del Consejo de Estado.
En estos últimos años se han sucedido una serie de reformas sobre la legislación que
regula el cambio de apellidos, principalmente debido a la LO 1/2004 sobre la violencia
de genero que modifica el art. 58 de la ley de registro civil, permitiendo entre las causas
de cambio de apellidos a las victimas de violencia de genero (se regula más
pormenorizadamente en los reglamentos sobre la misma materia).
B) Derechos relativos a la integridad corporal y física
Entre estos derechos se incluye: el derecho a la vida, la integridad física, el derecho
sobre partes separables del cuerpo (extracciones y transplantes de órganos), donaciones
y utilización de gametos, embriones y fetos humano o su estructura biológica.
Derecho a la vida:
El derecho a la vida se recoge como uno de los derechos fundamentales dentro de la
Constitución Española en el art. 15, en el que se dice que “Todos tienen derecho a la
vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a
tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte,
salvo lo que puedan disponer las Leyes penales militares para tiempos de guerra”.
En lo que se refiere al derecho a la vida en el ámbito civil tiene poca transcendencia (no
hay ninguna artículo en el Código Civil que recoge legislación sobre el tema), tiene más
en el derecho penal (privación de la vida: asesinatos, homicidios,…). El derecho a la
vida plantea la cuestión del derecho a la muerte, la eutanasia.
Derecho a la integridad física
El derecho a la integridad física también se recoge como uno de los derechos
fundamentales dentro de la Constitución en el art. 15, en el que se dice que Todos tienen
derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser
sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena
de muerte, salvo lo que puedan disponer las Leyes penales militares para tiempos de
guerra.
También se refiere a este tema el Código civil que en el artículo 1902 establece que “El
que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está
obligado a reparar el daño causado”; es decir que el cause daño a al integridad física a
de compensarlo (alterum non laedere).
Dentro de los derechos a la integridad física se incluyen: el derecho sobre partes
separables del cuerpo (extracciones y transplantes de órganos) y donaciones y
utilización de gametos, embriones y fetos humano o su estructura biológica; y su
legislación correspondiente:
Ley de extracción y transplante de órganos (1979):
Art. 1 La cesión y trasplante de órganos humanos, para ser utilizados con fines
terapéuticos, sólo podrán realizarse con arreglo a lo establecido por la presente Ley.
Art. 2 No se podrá percibir compensación alguna por la donación de órganos. En
ningún caso existirá compensación económica alguna para el donante, ni se exigirá al
receptor precio alguno por el órgano trasplantado.
Art. 4 Requisitos que tiene que cumplir el donante vivo:
a) Que sea mayor de edad.
b) Que goce de plenas facultades mentales y haya sido previamente informado de las
consecuencias de su decisión. Esta información se referirá a las consecuencias
repercusiones que la donación pueda tener sobre su vida así como a los beneficios que
con el trasplante consiga el receptor.
c) Que otorgue su consentimiento de forma expresa, libre y consciente, debiendo
manifestarlo por escrito ante la autoridad pública, también el Médico que ha de efectuar
la extracción está obligado a firmar el documento de cesión del órgano. En ningún caso
podrá efectuarse la extracción sin la firma previa de este documento.
d) Que el destino del órgano extraído sea su trasplante a una persona determinada, con
el propósito de mejorar sustancialmente su esperanza o sus condiciones de vida,
garantizándose el anonimato del receptor.
Artículo 5.
1. La extracción de órganos de fallecidos podrá hacerse previa comprobación de muerte.
2. La extracción de órganos de fallecidos podrá realizarse con fines terapéuticos o
científicos, en el caso de que éstos no hubieran dejado constancia expresa de su
oposición.
3. Las personas presumiblemente sanas que falleciesen en accidente o como
consecuencia ulterior de éste se considerarán, asimismo, como donantes, si no consta
oposición expresa del fallecido.
Ley de técnicas de reproducción humana asistida (2006):
Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación de la Ley
Esta Ley tiene por objeto:
a) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción asistida.
b) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción asistida en el tratamiento de
enfermedades de origen genético, siempre que existan las garantías diagnósticas
suficientes y sean debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley.
c) La regulación de los requisitos de utilización de gametos crioconservados.
Se prohíbe la clonación en seres humanos con fines reproductivos.
Artículo 3. Condiciones personales de la aplicación de las técnicas
Las técnicas de reproducción asistida se realizarán solamente cuando haya posibilidades
de éxito, no supongan riesgo para la salud de la mujer o la posible descendencia y
previa aceptación de su aplicación por parte de la mujer, que deberá haber sido
anteriormente informada de sus posibilidades éxito y de sus riesgos.
La información sobre estas técnicas deberá realizarse tanto a quienes deseen recurrir a
ellas como a los donantes, se extenderá a los aspectos biológicos, jurídicos y éticos de
aquéllas, y deberá precisar igualmente las condiciones económicas del tratamiento.
La aceptación de la aplicación de las técnicas por cada mujer receptora quedará
reflejada en un formulario de consentimiento informado en el que se informará de todas
las condiciones concretas de cada caso en que se lleve a cabo su aplicación.
La mujer receptora de estas técnicas podrá pedir que se suspenda su aplicación en
cualquier momento de su realización anterior a la transferencia embrionaria.
Artículo 5. Participantes en las técnicas de reproducción asistida
La donación de gametos es un contrato gratuito y confidencial entre el donante y el
centro autorizado. Antes de la formalización, los donantes habrán sido informados de
los fines y consecuencias del acto.
La donación sólo será revocable cuando el donante precisase para sí los gametos
donados, siempre que estén disponibles y devuelva los gastos originados al centro.
La donación nunca tendrá carácter comercial. La compensación económica sólo podrá
compensar las molestias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se
deriven de la donación y no podrá suponer incentivo económico para ésta.
La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de
identidad de los donantes por los bancos de gametos. Los hijos nacidos tienen derecho
por sí o por sus representantes legales a obtener información general de los donantes
que no incluya su identidad. Sólo en circunstancias extraordinarias que comporten un
peligro a la salud del hijo podrá revelarse la identidad de los donantes.
Requisitos: Los donantes deberán tener más de 18 años, buen estado de salud
psicofísica y plena capacidad de obrar. Su estado psicofísico deberá cumplir las
exigencias de un protocolo obligatorio de estudio de los donantes que incluirá sus
características fenotípicas y psicológicas, así como las condiciones clínicas y
determinaciones analíticas necesarias para demostrar, que los donantes no padecen
enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a la descendencia.
Artículo 6. Usuarios de las técnicas
Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora
siempre que haya prestado su consentimiento escrito, y con independencia de su estado
civil y orientación sexual.
Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido, a
menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste.
La elección del donante de sólo podrá realizarse por el equipo médico que aplica la
técnica, que deberá preservar las condiciones de anonimato de la donación. En ningún
caso podrá seleccionarse personalmente el donante a petición de la receptora. En todo
caso, el equipo médico correspondiente deberá procurar garantizar la mayor similitud
fenotípica e inmunológica posible de las muestras disponibles con la mujer receptora.
Art. 9 Premoriencia del marido
El marido podrá prestar su consentimiento en escritura pública o en testamento para que
su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento
para fecundar a su mujer. Se presume otorgado el consentimiento cuando la viuda
hubiera estado sometida a un proceso de reproducción asistida iniciado con anterioridad
al fallecimiento del marido.
Artículo 10. Gestación por sustitución
Será nulo el contrato por el que se convenga la gestación a cargo de una mujer que
renuncia a la filiación materna a favor de un tercero (madres de alquiler).
La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución se determinará por el parto.
Ley de investigación biomédica. (L 14/2007):
Artículo 1. El objetivote esta ley es regular la donación y utilización de gametos,
embriones y fetos con fines de investigación biomédica y sus posibles aplicaciones.
Artículo 4. Establece la obligación de que para que se lleve a cabo la donación es
necesario un consentimiento firmado previa información sobre riesgos y fines.
Artículo 5. Trata sobre la protección de los datos personales y garantías de
confidencialidad de los donantes
Artículo 7. Gratuidad. La donación será gratuita sin que en ningún caso las
compensaciones que se prevén tengan carácter lucrativo o comercial.
Título 3. Sobre la donación y el uso de embriones y fetos humanos, de sus células,
tejidos u órganos.
Título 4. Sobre la obtención y uso de células y tejidos de origen embrionario humano y
de otras células semejantes
Tema 13:
La persona jurídica: concepto y clases.
El concepto de persona jurídica se puede definir como un grupo con nombre y
capacidad propios, distinto de los individuales que lo integran, es decir, es un ente
transindividual al que el ordenamiento jurídico le concede subjetividad. Diferentes tipos
de personas jurídicas (arts. 35 y 36 Cc): Son personas jurídicas:
1. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas
por la ley. Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a
derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas.
2. Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a
las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los
asociados. Se regirán por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, según
la naturaleza de éste (Art. 36).
Corporación: persona jurídica de derecho público creada por ley
Corporaciones
De interés publico = Asociaciones Civiles
Tipos y asociaciones Asociación De interés particular = Sociedades Mercantiles
Cooperativas
Fundaciones: ente sin componente colectivo y que nace de voluntad individual.
Las asociaciones son personas jurídicas de derecho privado (igual que el derecho civil,
que es privado, por eso hay artículos del código que las regulan) que nacen por la
voluntad de los individuos y que una vez constituidas se recogen en los estatutos. Las
asociaciones pueden ser de dos tipos: simples asociaciones, que tiene interés público y
están fundadas por la voluntad de los socios híncales con una finalidad altruista; o
sociedades, que son asociaciones de interés particular (legislación sobre ellas en el
Código de Comercio, Código Civil y leyes especiales) que se crean con animo de lucro,
hay diferentes tipos dentro de ellas: sociedades civiles, colectivas o cooperativas (que
no son sociedades propiamente).
Interés particular vs. Ánimo de lucro: son conceptos parecidos que a veces en la
legislación se consideran sinónimos pero que en realidad hay matices entre ellos, por
ejemplo: una cooperativa tiene interés particular pero no ánimo de lucro.
Concepto de sociedad: las sociedades son agrupaciones de base mutualista cuyo
objetivo es realizar empresarialmente una actividad de producción de bienes y servicios
en beneficio directo de sus socios (accionistas en caso de las SA) o para su ventaja,
como al introducción de estas en el mercado (cooperativa). Según el Código Civil en el
artículo 1665, La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a
poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.
Adquisición de personalidad jurídica:
El artículo 35 del Código civil declara que la personalidad empieza desde el instante
mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas, es
decir, que precisa de otras leyes posteriores que lo regulen ya que es diferente según el
tipo:
Asociaciones: no necesitan inscribirse en ningún registro para adquirir personalidad
jurídica, se basan simplemente en el principio constitucional de libre asociación.
Sociedades civiles (art. 1667 y 1669 Cc): La sociedad civil se podrá constituir en
cualquiera forma, salvo que se aportaren a ella bienes inmuebles o derechos reales, en
cuyo caso será necesaria la escritura pública. No tendrán personalidad jurídica las
sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de
éstos contrate en su propio nombre con los terceros.
Sociedades mercantiles: se constituyen inscribiéndolas en el registro mercantil según
establece el Código de Comercio, la Ley de sociedades de responsabilidad limitada y la
Ley de sociedades anónimas.
Cooperativas: se constituyen inscribiéndose en un registro especial para cooperativas.
Capacidad de las personas jurídicas:
Las personas jurídicas regularmente constituidas adquieren capacidad jurídica y de
obrar desde el mismo momento en que hayan quedado validamente constituidas (art.35
del Cc), el código reenvía las reglas de adquisición ala regulación concreta de cada una
de ellas. Así el artículo 37 del Cc establece que la capacidad civil de las corporaciones
se regulará por las leyes que las hayan creado o reconocido; la de las asociaciones por
sus estatutos; y la de las fundaciones por las reglas de su institución, debidamente
aprobadas por disposición administrativa, cuando este requisito fuere necesario.
Además el art. 38 añade que las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de
todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales,
conforme a las leyes y reglas de su constitución (La Iglesia se regirá en este punto por lo
concordado entre ambas potestades).
Los límites a la capacidad de las personas jurídicas se encuentran en su propia
naturaleza, es decir, los únicos derechos que no puede ejercer son aquellos que son
solamente propios de las personas físicas (ej. El derecho de uso, de habitación…). Esto
no les impide tener otros derechos que en principio parece que son propios de las
personas físicas pero también les pertenecen como el derecho al nombre (la marca) y el
derecho al honor.
También podrán ejercer cargos tutelares pero cumpliendo los requisitos que establece el
art. 242 del Cc: podrán ser tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad
lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados.
Responsabilidad de las personas jurídicas:
Las personas jurídica tienen responsabilidades en algunos ámbitos del derecho, aunque
no en todo ya que por ejemplo no tienen responsabilidad penal (NUNCA: ya que los
delitos los cometen las personas físicas con independencia de que estén vinculadas o no
a una persona jurídica, o la hayan utilizado para esos fines) pero si tienen
responsabilidad (civil) por daños causados ya sea por sus órganos y representantes.
En el caos de las administraciones públicas (corporaciones) también tienen
responsabilidad patrimonial, como recoge la Ley de Procedimiento Administrativo
(1992) y la Constitución en el art. 106.2 (Los particulares, en los términos establecidos
por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera
de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos).
Órganos y representantes:
Todas las personas jurídicas, cuando establecen el orden jerárquico de sus miembros,
crean órganos para la representación de estos. Cuando los órganos actúan frente a
terceros, en calidad de tales órganos, actúan como representantes (dependiendo de las
situaciones los órganos pueden ser representantes o no). Cundo estos actúan como tal lo
hacen por poder, es decir, están legitimados por los contratos de sociedades o
asociaciones, que se establecen cuando se crean, en relación con la asignación de los
cargos que ocupan.
Domicilio y nacionalidad:
El domicilio: Es el lugar de desenvolvimiento de actividades de la persona jurídica
puede desempeñar un papel similar al lugar de residencia habitual de las personas
individuales. Así lo establece el art. 40 del Cc: el domicilio de las personas naturales es
el lugar de su residencia habitual.
De acuerdo con el Cc (Art. 41): El domicilio de las personas jurídicas será el establecido
en su constitución. Subsidiariamente será el lugar donde se encuentra su representación
legal o donde ejerzan sus funciones principales.
En la constitución se exige determinar un domicilio concreto y además también se exige
que hay una relación real entre el domicilio establecido por los estatutos y el ejercicio
de las actividades (si no existe esta conexión puede tener problemas).
acionalidad: El objetivo de establecer una nacionalidad a las personas jurídicas, es
saber cuál es el ordenamiento aplicable a su constitución, reglas de funcionamiento y
disolución. El Cc (art. 9) dispone que la ley personal correspondiente a las personas
jurídicas es la determinada por su nacionalidad. En este aspecto, no es posible el
paralelismo con la persona física ya que no existe una nacionalidad connatural de las
personas jurídicas.
El artículo 28 del Cc establece que: Las corporaciones, fundaciones y asociaciones,
reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española,
siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del
presente Código. Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la
consideración y los derechos que determinen los tratados o leyes especiales.
Por ello El domicilio es determinante ya que el Cc atribuye la nacionalidad española a
las personas jurídicas que, además de haber sido reconocidas por ley, tengan su
domicilio en España.
Nacionalidad = domicilio + creación bajo ley española (no solo Código Civil, ya que
cada persona jurídica posee su ley especifica que regula su funcionamiento, pero eso es
bajo el conjunto de las leyes españolas).
Tema 14:
El derecho de asociación y el de fundación: marco constitucional.
Asociaciones:
De la unión determinada de una pluralidad de personas resulta un organismo social
independiente de sus componentes al que se denomina asociación. El derecho de
asociación hasta la Constitución de 1978 estaba regulado por una ley franquista del año
64 (que no sería modificada, a excepción de lo contenido en el art. 22 de la
Constitución, hasta 2002). Artículo 22 de la Constitución:
1. Se reconoce el derecho de asociación.
2. Las asociaciones que tengan fines o empleen medios delictivos son ilegales.
3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse
en un registro a los solos efectos de publicidad.
4. Las asociaciones solo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades
en virtud de resolución judicial motivada.
5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.
Este articulo se compone de un aspecto positivo, el derecho a crear asociaciones y a
integrarse en ellas; y un apesto negativo, es decir, que no obliga a ningún ciudadano a
asociarse ni a pertenecer a ninguna asociación.
Requisitos para que las asociaciones sean consideradas como tal, y por lo tanto se
puedan constituir y ser legales:
1. Pluralidad de miembros (3 o más)
2. Que el fin para el que se asocien sea lícito, posible y determinado.
3. Que haya organización interna, es decir, una estructura jerarquizada con carácter
estable en la que hayan unos órganos rectores que la controlen, con el objetivo
de que no sea un mero conglomerado de personas.
4. Que sea legalmente reconocida mediante el cumplimiento de los requisitos y en
algún caso mediante el conocimiento expreso y oficial (comunicación o registro
a efectos de publicidad) de la autoridad.
Interés publico = Asociaciones strictu sensu
(fin altruista, sin ánimo lucro) Civiles
Tipos de
Asociaciones Interés particular = Sociedades Colectivas
(ánimo de lucro)
Cooperativas
Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación:
Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.
Objetivo: desarrollar el derecho de asociación reconocido en el art. 22 CE y establecer
aquellas normas sobre las asociaciones que corresponde dictar al Estado.
El derecho de asociación se regirá con carácter general por lo dispuesto en la presente
Ley Orgánica, dentro de cuyo ámbito de aplicación se incluyen todas las asociaciones
que no tengan fin de lucro y que no estén sometidas a un régimen asociativo específico.
Excepciones: Se regirán por su legislación específica los partidos políticos; los
sindicatos y las organizaciones empresariales; las iglesias, confesiones y comunidades
religiosas; las federaciones deportivas; las asociaciones de consumidores y usuarios; así
como cualesquiera otras reguladas por leyes especiales. También las comunidades de
bienes y propietarios, así como las uniones temporales de empresas y las agrupaciones
de interés económico.
Artículo 2. Contenido y principios.
Toda persona tiene derecho a asociarse libremente para la consecución de fines lícitos,
esto significa, la libertad de asociarse o crear asociaciones, sin necesidad de
autorización previa. Nadie puede ser obligado a constituir una asociación, a integrarse
en ella. La organización interna debe ser democrática, con pleno respeto al pluralismo.
Serán nulos los pactos y acuerdos que desconozcan cualquier aspecto del derecho de
asociación.
Las entidades públicas podrán ejercitar el derecho de asociación entre sí, o con
particulares, como medida de fomento y apoyo, siempre que lo hagan en igualdad de
condiciones. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como
delito son ilegales. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.
La condición de miembro de una determinada asociación no puede ser, en ningún caso,
motivo de ventaja o de discriminación por parte de los poderes públicos.
Art. 3. Capacidad.
Podrán constituir asociaciones las personas físicas con capacidad de obrar y las personas
jurídicas, públicas o privadas.
Excepciones para formar parte de asociaciones: miembros de las Fuerzas Armadas y de
la Guardia Civil se regirán por su normativa propia; los Jueces y Magistrados habrán de
atenerse a lo que dispongan sus normas específicas (aunque la ley se lo prohíbe hay
asociaciones de jueces).
Las asociaciones podrán constituir federaciones o confederaciones, previo
cumplimiento de los requisitos exigidos.
Art. 5. Acuerdo de constitución.
Las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o más personas físicas o
jurídicas que se comprometen a poner en común conocimientos, medios y actividades
para conseguir un fin lícito y común; y se dotan de los Estatutos que rigen el
funcionamiento de la asociación. El acuerdo de constitución, que incluirá la aprobación
de los Estatutos, habrá de formalizarse mediante acta fundacional. Con el otorgamiento
del acta adquirirá personalidad jurídica y plena capacidad de obrar.
Art. 6 Acta fundacional.
Ha de contener el nombre de los promotores de la asociación si son personas físicas, la
denominación si son personas jurídicas, además de la nacionalidad y el domicilio.
Habrá de acompañarse con una certificación del acuerdo adoptado en el que aparezca la
voluntad de constituir la asociación y formar parte de ella y la designación de la persona
física que lo representa.
Art. 7 Estatutos. Los Estatutos deberán contener los siguientes extremos:
a. La denominación.
b. El domicilio.
c. La duración, cuando la asociación no se constituya por tiempo indefinido.
d. Los fines y actividades de la asociación.
e. Los requisitos y modos de admisión, sanción y separación de los asociados.
f. Los derechos y obligaciones de los asociados y de cada una de sus modalidades.
g. Los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación.
h. Los órganos de gobierno y representación, su composición, reglas y
procedimientos para la elección y sustitución de sus miembros, sus atribuciones,
duración de los cargos, la forma de adoptar y ejecutar sus acuerdos...
i. El régimen de administración y la fecha de cierre del ejercicio asociativo.
j. El patrimonio inicial y los recursos económicos de los que se podrá hacer uso.
k. Causas de disolución y destino del patrimonio en tal supuesto, que no podrá
desvirtuar el carácter no lucrativo de la entidad.
Los Estatutos también podrán contener cualesquiera otras disposiciones y condiciones
lícitas que los promotores consideren convenientes, siempre que no se opongan a las
leyes ni contradigan los principios configuradores de la asociación.
Art. 8 Denominación.
No podrá incluir término que induzca a error sobre su identidad, o sobre su naturaleza,
tampoco se admitirán denominaciones que incluyan expresiones contrarias a la ley o
que puedan suponer vulneración de los derechos fundamentales. Tampoco podrá
coincidir, o asemejarse de manera que pueda crear confusión, con ninguna otra
previamente inscrita en el Registro, ni con cualquier otra persona jurídica, ni con
entidades preexistentes, sean o no de nacionalidad española, ni con personas físicas,
salvo con el consentimiento expreso del interesado.
Art. 9 Domicilio.
Estará en España, en donde establezcan sus Estatutos, pudiendo ser la sede de su órgano
de representación, o donde desarrolle sus actividades. Sin perjuicio de lo que disponga
el UE, las asociaciones extranjeras que ejerzan actividades en España deberán establecer
una delegación en territorio español.
Art. 10 Inscripción en el Registro.
Deberán inscribirse en el correspondiente Registro, a los solos efectos de publicidad
(declarativo), en ella se hará pública la constitución y los Estatutos; siendo garantía,
tanto para terceros que con ellas se relacionan, como para sus propios miembros.
Art. 15 Responsabilidad de las asociaciones inscritas.
Responden de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros, los asociados
no responden personalmente de las deudas de la asociación. Los miembros de los
órganos de gobierno y demás personas que obren en representación de la asociación,
responderán ante los asociados y terceros por los daños causados y las deudas
contraídas por actos dolosos o negligentes. La responsabilidad penal se regirá por lo
establecido en las leyes penales.
Responsabilidad asociaciones no inscritas (10.4): Sin perjuicio de la responsabilidad
de la propia asociación, los promotores de asociaciones no inscritas responderán,
personal y solidariamente, de las obligaciones contraídas con terceros.
Fundaciones:
Las fundaciones en España se rigen por la normativa estatal (leyes fundamentales del
Estado más las normativa autonómica sobre las fundaciones (Ley de Fundaciones de
Interés gallego).
La norma estatal que regula fundaciones en España (ley ordinaria y no orgánica como la
normativa de las asociaciones; ya que asociarse es un derecho fundamental pero crear
una fundación no) es la Ley de fundaciones de 2002, la cual regula los procedimientos y
aspectos importantes de las fundaciones, dejando a un lado la normativa legal sobre
incentivos fiscales (principal diferente con la anterior ley de fundaciones de 1994).
Ley de Fundaciones L. 50/2002, de 26 diciembre:
Art. 1 Objeto de la Ley (exposición de motivos anterior no tiene valor normativo
solamente declarativo, es decir, que sino se llegan a cumplir no pasaría nada).
La presente Ley tiene por objeto desarrollar el derecho de fundación, reconocido en el
artículo 34 de la Constitución. Objetivos concretos:
1. Reducir la intervención de los poderes públicos en el funcionamiento de las
fundaciones.
2. Flexibilizar y simplificar los procedimientos (cuanto mayor es la fundación,
mayor es la complejidad), especialmente los de carácter económico-financiero.
3. Dinamización del fenómeno fundacional como cauce para la consecución de
fines de interés general.
Art. 2 Concepto
Son fundaciones las organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de
sus creadores, tienen afectado su patrimonio a la realización de fines de interés general.
Se rigen por la voluntad del fundador, por sus Estatutos y, en todo caso, por la Ley.
Art. 3 Fines y beneficiarios
Deberán perseguir fines de interés general, debiendo beneficiar a colectividades
genéricas de personas. En ningún caso podrán constituirse fundaciones con finalidad
principal destinar sus prestaciones a los patronos o a parientes cercanos, así como a
personas jurídicas que no persigan fines de interés general.
No se incluyen en el apartado anterior las fundaciones cuya finalidad exclusiva o
principal sea la conservación y restauración de bienes del patrimonio histórico español,
siempre que cumplan las exigencias de la Ley de Patrimonio Histórico Español.
Art. 4 Personalidad jurídica
Tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su
constitución en el Registro de Fundaciones. Sólo las entidades inscritas en el Registro
podrán utilizar la denominación de «Fundación».
Art. 6. Domicilio
Deberán estar domiciliadas en España las fundaciones que desarrollen su actividad en
territorio nacional, además tendrán su domicilio estatutario en el lugar donde se
encuentre la sede de su Patronato, o donde desarrollen principalmente sus actividades.
Las fundaciones que se inscriban en España para desarrollar actividad en el extranjero,
tendrán su domicilio estatutario en la sede de su Patronato dentro del territorio nacional.
Artículo 7. Fundaciones extranjeras
Las fundaciones extranjeras que pretendan ejercer sus actividades en España, deberán
mantener una delegación en territorio español que constituirá su domicilio e inscribirse
en el Registro de Fundaciones competente.
Constitución de las fundaciones:
Artículo 8. Capacidad para fundar
Podrán constituir fundaciones las personas físicas que tengan capacidad de obrar y las
personas jurídicas, sean éstas públicas o privadas.
Artículo 9. Modalidades de constitución
La fundación podrá constituirse por actos «inter vivos», mediante escritura pública; o
«mortis causa», mediante testamento.
Artículo 10. Escritura de constitución. Deberá contener, al menos, lo siguiente:
a) El nombre, apellidos, edad y estado civil de los fundadores, si son personas
físicas, y su razón social, si son personas jurídicas, y, en ambos casos, su
nacionalidad y domicilio y número de identificación fiscal.
b) La voluntad de constituir una fundación.
c) La dotación, su valoración y la forma y realidad de su aportación.
d) Los Estatutos de la fundación.
e) La identificación de las personas que integran el Patronato.
Artículo 12. Dotación
La dotación, que podrá consistir en bienes y derechos, será adecuada y suficiente para el
cumplimiento de los fines fundacionales. Se presumirá suficiente la dotación cuyo valor
económico alcance los 30.000 euros, cuando la dotación sea inferior, el fundador deberá
justificar su adecuación y suficiencia a los fines fundacionales.
Si la aportación no es dineraria, deberá incorporarse a la escritura de constitución
tasación, en uno y otro caso, deberá garantizarse la realidad de las aportaciones ante el
notario autorizante, en los términos que reglamentariamente se establezcan.
Artículo 13. Fundación en proceso de formación
Otorgada la escritura fundacional, y en tanto se procede a la inscripción en el
correspondiente Registro, el Patronato de la fundación realizará únicamente aquellos
actos que resulten indispensables para la conservación de su patrimonio y los que no
admitan demora sin perjuicio para la fundación, los cuales se entenderán
automáticamente asumidos por ésta cuando obtenga personalidad jurídica.
Gobierno de las fundaciones (Art. 14 y ss.):
El patronato: En toda fundación deberá existir, con la denominación de Patronato, un
órgano de gobierno y representación de la misma, que adoptará sus acuerdos por
mayoría en los términos establecidos en los Estatutos. Su misión es cumplir los fines
fundacionales y administrar con diligencia los bienes y derechos que integran el
patrimonio de la fundación.
Estará constituido por un mínimo de tres miembros, que elegirán entre ellos un
Presidente. Asimismo, el Patronato deberá nombrar un Secretario, cargo que podrá
recaer en una persona ajena a aquél (o no pudiendo formar parte de él) a quien
corresponderá la certificación de los acuerdos del Patronato.
El patrono: es el miembro del patronato de las fundaciones, que puede ser persona
física o jurídica. Los patronos entrarán a ejercer sus funciones después de haber
aceptado expresamente el cargo en documento público o en documento privado
legitimado por notario. En todo caso, la aceptación se notificará formalmente al
Protectorado, y se inscribirá en el Registro de Fundaciones.
Los patronos ejercerán su cargo gratuitamente sin perjuicio del derecho a ser
reembolsados de los gastos debidamente justificados que el cargo les ocasione en el
ejercicio de su función.
Responsabilidad: deberán desempeñar el cargo con la diligencia de un representante leal
y responderán solidariamente frente a la fundación de los daños y perjuicios que causen
por actos contrarios a la Ley o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia con
la que deben desempeñar el cargo.
Patrimonio de las fundaciones (Art. 19 y ss.):
El patrimonio de la fundación está formado por todos los bienes, derechos y
obligaciones susceptibles de valoración económica que integren la dotación, así como
por aquellos que adquiera la fundación con posterioridad a su constitución. La
administración y disposición del patrimonio corresponderá al Patronato en la forma
establecida en los Estatutos y con sujeción a lo dispuesto en la presente Ley.
Funcionamiento y actividad: Las fundaciones están obligadas a (art. 23):
a) Destinar efectivamente el patrimonio y sus rentas, de acuerdo con la presente
Ley y los Estatutos de la fundación, a sus fines fundacionales.
b) Dar información suficiente de sus fines y actividades para que sean conocidos
por sus eventuales beneficiarios y demás interesados.
c) Actuar con criterios de imparcialidad y no discriminación en la determinación de
sus beneficiarios.
Ley 12/2006, de 1 de diciembre, de fundaciones de interés gallego.
Artículo 1. Objeto de la Ley.
Regular las fundaciones de interés gallego, de competencia de la CCAA de Galicia, con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 27.26 del Estatuto de autonomía de Galicia.
Artículo 2. Concepto.
Son fundaciones de interés gallego aquellas organizaciones constituidas sin fin de lucro
que, por voluntad de sus creadores, tengan afectado su patrimonio a la realización de
fines de interés general para Galicia y desarrollen principalmente sus actividades y
tengan su domicilio en Galicia. (3 requisitos: problema de las fundaciones de interés
gallego que están fuera de Galicia y que no cumplen el requisito del domicilio).
Artículo 3. Régimen jurídico.
Las fundaciones de interés gallego se regirán por la voluntad de la persona fundadora,
por sus estatutos y, en todo caso, por la Ley.
Artículo 4. Fines y beneficiarios.
Las fundaciones a las que se refiere esta Ley deberán perseguir fines de interés general
para Galicia. La finalidad fundacional debe beneficiar a colectividades genéricas de
personas (resto igual que la ley de fundaciones estatales pero con lo gallego).
Tema 15:
La relación jurídica. El derecho subjetivo. El ejercicio del derecho y
sus límites. El objeto de la relación jurídica: cosas y bienes.
La relación jurídica
La persona es protagonista del Derecho. Sin embargo, no puede ser considerada
individualmente, sino en grupo, en su entorno económico, político, familiar. Del
contacto de las personas (físicas y jurídicas) nace la necesidad de disciplinar ciertos
intereses a través de la creación de normas que los regulen.
La relación jurídica no es un concepto estrictamente legal, sino doctrinal. Su primera
formulación se debió a Savigny, que la definió como “aquella relación de persona a
persona determinada por una regla jurídica, la cual asigna a cada individuo un dominio
en donde su voluntad reina independientemente de cualquier voluntad extraña”. La
relación jurídica sirve para describir la situación que se produce entre varias personas y
determinar el conjunto de reglas a las que están sometidas.
Concepto y caracteres:
En sentido amplio, la relación jurídica es cualquier tipo de situación entre seres
humanos que es tomada en consideración por el derecho; en sentido estricto, sería una
relación personal estrictamente jurídica presidida por un criterio de racionalidad.
Características:
- Relación personal: siempre se produce entre personas, no con respecto de cosas
(que sí pueden ser objeto de una relación jurídica, pero no sus sujetos).
- Estrictamente jurídica: la realidad social es la base, pero ésta es uno de los datos
tenidos en cuenta, necesitándose el elemento jurídico
- Presidida por la racionalidad: principio jurídico tomado para dotarla de unidad.
Clases:
1. Según la naturaleza de los sujetos:
- Públicas: interviene el Estado o algún ente público, actuando investido de imperium
y correspondiendo a las reglas organizativas e intereses de carácter público.
- Privadas: se produce entre particulares, o personas públicas cuando actúan sin
imperium y correspondiendo al dato de la personalidad jurídica.
2. Según el contenido:
Relaciones personales: situación de la persona en la sociedad con independencia de
los intereses económicos. Proyección personalísima y familiar.
Relaciones de cooperación social: persiguen fines de asociación o comunicación.
Relaciones jurídicas patrimoniales: el principio rector es la actividad económica, la
circulación de bienes y servicios entre las personas:
a) relaciones obligatorias: contrato. Representan situación jurídica dinámica.
b) relaciones jurídico-reales: derivan de la existencia de un derecho real, de
una situación previa de poder. Responden a una situación estática.
Estructura: se basa en tres elementos: sujetos, objeto y contenido. Los sujetos son
entre los que se establece la relación, siempre son personas. Según la posición que
ocupan se habla de sujeto activo (titular de un poder o facultad) y pasivo (situación de
subordinación o deber). Cada posición puede estar desempeñada por una o varias
personas. El objeto es aquel sector o ámbito de la realidad social que se acota por la
relación y depende de cada clase de relación jurídica. Por último, el contenido es el
conjunto de derechos y deberes que vinculan a los sujetos.
Debemos distinguir la situación activa (poder) de la pasiva (deber). La situación jurídica
activa consiste en la atribución de una legitimación para exigir un determinado
comportamiento a la otra parte. Tres situaciones de poder:
a) Derecho subjetivo: supone otorgar a su titular de un conjunto de facultades que
comportan un poder concreto sobre una conducta (reclamar al deudor el pago) o
sobre una cosa para exigirla (el propietario sobre objeto de su propiedad)
b) Potestades: comportan autorizar a una persona, otorgándole un poder jurídico,
para actuar sobre la otra parte de la relación (la pasiva) en interés y en función de
la persona sometida para su protección y beneficio (la patria potestad).
c) Derechos potestativos: atribuyen la facultad de modificación, alteración o
destrucción de una relación jurídica ya existente y por la voluntad unilateral de
una de las partes. Son de facultades de modificación jurídica.
El derecho subjetivo
El derecho subjetivo es uno de los posibles contenidos de la posición jurídica activa;
como tal implica una legitimación (poder) para actuar en defensa de los intereses de su
titular (propios) que está reconocido y concedido por el ordenamiento jurídico.
Concepto
Diferentes teorías han explicado este concepto. Las más representativas son las teorías
de la voluntad (SAVIGNY y WINDSCHEID) que defienden que el derecho subjetivo es
la potestad o señorío de la voluntad privada, protegido por el ordenamiento jurídico. Y
las teorías del interés (IHERING) consideran que la esencia del derecho subjetivo se
encuentra en el goce, la ganancia o ventaja, que debe entenderse con el interés
jurídicamente tutelado.
Concepto simple: derecho subjetivo es el poder jurídico de un individuo para satisfacer
intereses y necesidades, individuales y colectivas.
Estructura
Sujeto: persona a la que se atribuye el poder en que consiste el derecho subjetivo. La
atribución del derecho subjetivo se denomina titularidad (el propietario es titular del
derecho de propiedad). Puede ser persona física o jurídica, basta con capacidad jurídica
(la capacidad de obrar es precisa para ejercitar el contenido), la persona debe existir y
ser determinable. Cabe la posibilidad de cotitularidad, diferente de la concurrencia.
Objeto: cosas materiales (bienes muebles e inmuebles) e inmateriales (creaciones
intelectuales); también cabe cierta conducta (actividad o inactividad).
Contenido: es el poder que el Derecho otorga al titular: la legitimación para actuar. Este
poder se concreta en cada derecho de manera distinta y permite distinguirlos. El poder
es unitario pero está compuesto por facultades que juntas definen el contenido del
derecho subjetivo. Las facultades describen los específicos ámbitos de poder que se
contienen en el poder unitario (derecho subjetivo), pero no puede disponerse de ellas de
un modo individual ya que carecen de autonomía e independencia.
acimiento y adquisición
Atendiendo a la eficacia que se reconoce a la voluntad humana, se distingue la
adquisición ex lege (la atribución del derecho con independencia de la voluntad humana
aunque ésta intervenga) y la voluntaria o negocial (la voluntad humana determina el
nacimiento y señala el efecto adquisitivo y su alcance). Se adquiere como, cuanto y
cuando quiere la voluntad. Es consecuencia de la realización de negocios jurídicos,
pero también puede ser consecuencia de actos que son voluntarios y no negociales.
Por su dependencia o independencia, puede ser originario (su adquisición se produce sin
relación de dependencia con la situación jurídica anterior, es ex novo) o derivativo (trae
causa en un derecho de un titular anterior)
Transmisión y sucesión
Inter vivos y mortis causa (se exige la condición de transmisibilidad o enajenabilidad de
los derechos). La regla general es la transmisibilidad de los derechos patrimoniales y la
intransmisibilidad de los derechos de la personalidad y los derechos de familia.
Modificación
Son alteraciones que sufre el derecho subjetivo sin dejar de ser él mismo y que no
producen su extinción. Pueden afectar a cualquiera de los elementos estructurales. La
modificación subjetiva es el cambio del titular que se produce en los supuestos de
sucesión y transmisión; la modificación del contenido, afecta a las facultades que en
concreto definen e identifican al derecho subjetivo. La modificación objetiva se produce
en los casos en los que la variación afecta al objeto (por concentración o concreción del
objeto o bien por subrogación real).
Extinción y pérdida
La extinción es la desaparición del derecho. En general, puede producirse por la muerte
del titular, la pérdida del objeto, la llegada del plazo final o cumplimiento de una
condición a la que se hubiera dado tal configuración, cumplimiento del fin que protege
el derecho, por confusión (derechos de crédito) y consolidación (derechos reales) o bien
por la renuncia a los mismos. Toda extinción comporta la pérdida del derecho, pero no
toda pérdida supone la extinción (cambio en el titular, nuevo adquirente de un bien).
La renuncia de los derechos es la causa más general de extinción de los derechos, es un
acto jurídico unilateral (no requiera la voluntad de otros) llevado a cabo por el titular del
derecho mediante el que una persona se desprende voluntariamente de su derecho de
manera irrevocable, para ello se exige una voluntad clara, inequívoca y sin
condicionante. Puede ser expresa (manifestada a través de los medios normales de
comunicación) o tácita (deducirse del comportamiento inequívoco del titular).
Existen varios tipos de renuncia (abdicativa, traslativa y preventiva). Para que la
renuncia (la abdicativa) produzca la eficacia prevista, se requiere que el renunciante
tenga capacidad de obrar y poder de disposición sobre el derecho; que recaiga sobre
derechos de los que sea titular el renunciante; y que el derecho sea renunciable.
El ejercicio del derecho y sus límites
Se entiende por ejercicio del derecho subjetivo la puesta en práctica de su contenido (las
facultades que éste encierra). Comprende tanto los actos concretos de goce, como los
actos dirigidos a asegurar y defender el derecho frente a los demás; abarcando la
utilización de acciones judiciales y todos los medios previstos para proteger el derecho.
El ejercicio puede realizarse judicialmente o extrajudicialmente: el judicial implica el
recurso a los tribunales competentes a los que se pide el reconocimiento, protección o
defensa del derecho. El ejercicio extrajudicial (el más utilizado) se realiza a través de
actos privados. Sólo en los supuestos de “crisis” se acude al ejercicio ante los tribunales.
El ejercicio de los derechos subjetivos
Concepto y modalidades. Se llama ejercicio de un derecho subjetivo a la actuación de su
contenido. El ejercicio, en sentido amplio, tiene como fases el goce, la conservación, la
seguridad y la defensa. Pero el ejercicio propiamente dicho es el constituido por el
primero de aquéllos, o sea, el goce pacífico y normal de los derechos. En este sentido,
puede el ejercicio revestir diversas modalidades:
En relación con la voluntad del titular, hay derechos de ejercicio facultativo y otros
de ejercicio obligatorio, en general se trata de una facultad cuyo uso depende del
libre arbitrio de quien la ostenta. Pero, por excepción, es obligatorio el ejercicio
de determinados derechos que se conceden a su titular en provecho de otras
personas, y en los que se entrecruzan el aspecto del derecho y del deber. Nuestro
Código recoge esta doctrina en el art. 6.2, que declaran renunciables los
derechos concedidos por las leyes pero prohíbe la renuncia cuando contradiga
aquélla el interés público o particular de un tercero. Por otra parte, aunque los
derechos sean de uso facultativo, la falta de ejercicio de los mismos durante un
cierto período de tiempo suele llevar consigo su pérdida.
En relación con su duración, hay derechos susceptibles de ejercicio reiterado y
duradero, cuyo titular puede hacer uso continuada e indefinidamente, sin que
éste resulte por ello disminuido. Mientras que otros, por el contrario, se
consumen y extinguen por su ejercicio.
En relación con los sujetos, puede el ejercicio del derecho ser directo, si lo practica
el titular en persona, e indirecto si lo hace por medio de otro.
Extensión y límites del ejercicio de los derechos. El titular de un derecho puede hacer
todo lo que sea necesario para ejercitarlo. Pero, en compensación, aquel que ejercita un
derecho ha de soportar las cargas inherentes al mismo, principio que sancionaron ya las
leyes romanas y del que hay numerosas aplicaciones en nuestro Cc.
Límites intrínsecos del derecho subjetivo:
Derivados de la propia naturaleza de cada derecho. Así, el depositario no puede servirse
de la cosa depositada ni ser autorizado para ello por el depositante, so pena de
desnaturalizar el contrato. Los derechos de garantía no pueden ejercitarse salvo el caso
de solidaridad, sino cuando resulte ineficaz el derecho garantizado. Y los derechos
establecidos en beneficio de otra persona.
Derivados de la buena fe, como principio informante del orden jurídico. Así, en materia
de créditos, el ejercicio de los derechos del acreedor ha de contenerse dentro de los
límites marcados por la buena fe; de acuerdo con el art. 7 de nuestro Cc que dispone que
“los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”.
Los impuestos por la función o destino económico y social propio de cada derecho. El
titular de cada derecho tiene que comportarse en su ejercicio de modo que no
desconozca o perturbe la función que el derecho está llamado a realizar de acuerdo con
el ordenamiento jurídico.
La doctrina del abuso del derecho: la ciencia jurídica, la jurisprudencia y las
legislaciones modernas, inspiradas en la ética social, tienden a consagrar el principio de
prohibición de abuso de los derechos. En la actualidad, esta doctrina se puede deducir
de los principios generales jurídicos. Su fórmula será la de que el acto de ejercicio de un
derecho individual deja de ser permitido cuando está en oposición con la moral social, y
especialmente cuando es inútil para el titular del derecho y dañoso para otros.
Acerca del concepto y caracterización del abuso de derecho, tenemos que distinguir dos
principales direcciones en la doctrina jurídica:
Subjetiva: ve el abuso del derecho en el ejercicio del mismo con intención de dañar
o sin verdadero interés individual para ejercitarlo.
Objetiva: ve el abuso en el ejercicio anormal del derecho, o sea, contrario a los fines
económicos o sociales del mismo.
Ambas teorías no tienen por qué ser excluyentes, de modo tal que la responsabilidad por
causa de abuso del derecho tiene, a su juicio, carácter mixto, porque implica
necesariamente la confrontación de un acto, producto de una voluntad jurídica, con la
función social de un derecho, concepto objetivo.
Desde un punto de vista práctico, se atribuye a la teoría del abuso de derecho diversos
inconvenientes derivados de la imprecisión de su concepto: la dificultad de la prueba (si
se acepta el punto de vista subjetivo, obliga a hacer una indagación psicológica, por lo
demás difícil acerca de la intención que guía el ejercicio de un derecho; y si se acepta el
punto de vista objetivo, obliga a determinar el fin económico o social del derecho); la
ineficacia del precepto legal que condene el abuso del derecho (ya que el perjudicado
que lo alegue deberá suministrar la prueba) y el arbitrio judicial. Aun reconociendo la
importancia de estas objeciones, no cabe estimarlas decisivas si se piensa que el
precepto prohibitivo del abuso del derecho contiene un principio de equidad universal;
por otra parte, la consideración de dificultad que ofrece la prueba del abuso para quien
alegue su existencia, es garantía de que no se hará un uso desmesurado del principio.
El CC español, en su redacción original, no contenía ningún precepto relativo al abuso
de derecho. Sin embargo algunos autores entendían que la prohibición del ejercicio
abusivo de los derechos constituye uno de los principios generales de nuestro Derecho.
Fuera del Cc ha habido algunas disposiciones legales que han tomado medidas contra el
abuso de derecho, como la LAU (1956), art. 9 “los Jueces y Tribunales desestimarán las
pretensiones que ante ellos se formulen con manifiesto abuso del derecho”.
El Título Preliminar del Cc se modificó en 1974, consagrando la doctrina del abuso de
derecho en el art. 7.2 que “la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio
antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, o por las
circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del
ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente
indemnización y a la adopción de las medidas judiciales y administrativas que impidan
la persistencia del abuso”.
Entiende la doctrina que el abuso de derecho no se halla directamente prohibido por él,
sino que el texto da a entender claramente, que la tutela del ordenamiento no se extiende
a los actos tipificables como abusivos, los que se hallan, así, desprotegidos, o mejor
dicho, a los que el Derecho “retira su protección”.
El objeto de la relación jurídica: cosas y bienes
Cosas, bienes (y también derechos) servirán para perfilar y completar la idea de objeto
del derecho. Los bienes comportan la idea de exterioridad al sujeto, siendo susceptibles
de apropiación, identificabilidad e individualización. Son varias las clasificaciones de
los bienes en binomios: bienes muebles vs bienes inmuebles; bienes de dominio público
vs propiedad privada; bienes corporales vs bienes incorporales, etc.
Además de estos esta la idea de los frutos (producto o utilidad obtenida de un bien, en
explotación directa o mediante la transmisión de su disfrute sin que aquél se destruya.
Podrán ser naturales o jurídicos), gastos y mejoras, que vienen referidos en sucesivos
artículos del Código.
Tema 16:
El tiempo en el Derecho civil.
Las unidades de tiempo a nivel general son por todos conocidas, son las llamadas
unidades convencionales. Desde el punto de vista del derecho civil, la legislación civil
tiene sus propias unidades temporales, establecidas en el art. 5 del Cc: Siempre que no
se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado,
quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los
plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en
el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá
que el plazo expira el último del mes. No se excluyen los días inhábiles.
El computo del tiempo se puede realizar mediante dos criterios: la computación natural,
en la que el momento inicial del cómputo del plazo se establece legalmente, finalizando
el plazo en el momento correlativo después de transcurrida su duración (sería el mas
correcto pero tiene la dificultad de fijar un momento de inicio -hora, minuto y segundo);
el otro criterio es la computación civil, en ella no se toman en consideración las
fracciones de tiempo inferiores al día (Art. 5 del Cc).
La prescripción:
Es un instituto jurídico por el cual el transcurso del tiempo produce el efecto de
consolidar las situaciones de hecho, permitiendo la extinción de los derechos o la
adquisición de las cosas ajenas. En el Código Civil se le dedica por completo el Título
XVIII del Libro IV en el que se distingue entre prescripción adquisitiva (= usucapión) y
la extintiva (la conocida prescripción strictu sensu).
La prescripción adquisitiva (usucapión) es un modo de adquirir la propiedad de una
cosa y otros derechos reales posibles mediante la posesión continuada de estos derechos
en concepto de titular durante el tiempo que señala la ley.
Art.1930: la prescripción se adquiere con las condiciones determinadas en la ley, el
dominio y demás derechos reales.
Art.1955: El dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesión no
interrumpida de 3 años con buena fe, también se prescribe el dominio de las cosas
muebles por la posesión no interrumpida de 6 años.
Art.1956: Las cosas muebles hurtadas no podrán ser prescritas por los que las hurtaron.
Art.1957: El dominio y más derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la
posesión durante 10 años entre presentes y 20 entre ausentes, con buena fe y justo título.
Art.1959: Se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los bienes
inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título
ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes.
La prescripción extintiva priva de la posibilidad de exigir legalmente al deudor el
cumplimiento de la obligación, una vez transcurrido el plazo de prescripción. Pero si el
deudor voluntariamente paga, este es válido, porque la deuda no ha desaparecido, sino
sólo la acción para exigirla. Art. 1930 Cc: También se extinguen del propio modo por la
prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean.
Concepto: forma de extinción de derecho y acciones derivada de la falta de ejercicio por
su titular durante el tiempo establecido por la ley.
A. Fundamento:
Interés individual o particular de los deudores (¿?) art. 1935: Las personas con
capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripción ganada; pero no el derecho de
prescribir para lo sucesivo.
Razones de interés social o general (¿?) Art. 1935 y art. 1961: Las acciones prescriben
por el mero lapso del tiempo fijado por la ley.
B. Estructura:
Sujetos: (Art. 1931) Pueden adquirir bienes o derechos por medio de la prescripción las
personas capaces para adquirirlos por los demás modos legítimos (físicas o
jurídicas/capaces o incapaces). Queda siempre a salvo a las personas impedidas de
administrar sus bienes el derecho para reclamar contra sus representantes legítimos,
cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripción (art. 1932). Los acreedores, y
cualquiera otra persona interesada en hacer valer la prescripción, podrán utilizarla a
pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor o propietario (art. 1937).
Objeto: los derechos y las acciones de cualquier clase se extinguen por prescripción
(art. 1930). Esta idea se proyecta abre todo en el derecho civil patrimonial, es decir
derecho de crédito, derechos reales y sucesorios. En ocasiones el objeto resulta
imprescriptible (art. 1965 CC: no prescribe entre coherederos, condueños de fincas
colindantes la acción para pedir la partición de la herencia, la división de la cosa común
o el deslinde de las propiedades contiguas).
Comienzo de la prescripción: Art. 1969 El tiempo para la prescripción de toda clase
de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará
desde el día en que pudieron ejercitarse (dies a quo). Precisiones:
- Derechos de crédito: imponen un deber de dar o de hacer (como todas las
obligaciones en general, 1088 Cc), el plazo comienza desde que el crédito ha
nacido y vencido, por tanto, desde que nace la obligación cuyo cumplimiento no
se hace depender de una condición o término suspensivo (Art. 1113) o desde
que se cumple condición suspensiva (art 1114) o vence el término suspensivo
(art 1125).
- Derechos absolutos: el plazo comienza a computarse desde la vulneración del
derecho.
El comienzo del plazo se establece a las cero horas del día siguiente al que nace la
posibilidad de ejercitar el derecho por cuanto el art. 1960.3 establece que el día en que
comienza a contarse el tiempo se tiene por entero; pero el último debe cumplirse en su
totalidad.
Plazos de prescripción:
• Acciones reales: en general a los 30 años (art. 1963)
- Bienes inmuebles (art. 1963.1: prescriben a los treinta años) e hipotecas (art.
1964: La acción hipotecaria prescribe a los veinte años)
- Bienes muebles: la acción sobre bienes muebles prescribe a los 6 años de la
pérdida de la posesión.
- Acción de petición de herencia: 30 años (art 1963 por analogía).
• Acciones personales: en general a los 15 años si no tiene plazo especial (art. 1964).
- Prescripciones quinquenales
- Prescripciones trienales
- Prescripciones anuales (art 1968: La acción para exigir la responsabilidad civil
por injuria o calumnia, y por las obligaciones derivadas de la culpa o
negligencia).
Interrupción de la prescripción: causas que determinan la interrupción de la
prescripción: El acto de ejercicio (art. 1973) puede ser de cualquier tipo:
1. Judicial
- Actos de ejercicio que acaban siendo conocidos por los jueces y tribunales.
- Durante bastante tiempo el TS exigía requisitos muy estrictos para considerar la
demanda judicial apta para interrumpir la prescripción.
- En la actualidad, el fenómeno parece ser el inverso.
2. Extrajudicial
- Aunque el art. 1973 se refiere al deudor se presupone extensivo a cualquier derecho
subjetivo.
- No se exige forma determinada, se suele recurrir al requerimiento notarial por su
valor de prueba pero podrían servir otros.
3. Reconocimiento por el sujeto pasivo
- También el art. 1973 se refiere sólo al deudor y de nuevo se supone para el resto de
casos. El acto de reconocimiento puede ser muy variado.
El efecto que produce esta interrupción, no es que consolide o consuma la prescripción,
sino que anula el tiempo transcurrido (se vuelve a comenzar a contar como si fuera el
principio).
Suspensión de la prescripción:
La idea de la suspensión de la prescripción no esta recogida en le Código Civil, para que
esto suceda tienen que requerirlo las partes (voluntad = autonomía privada).
Normalmente sucede cuando surgen obstáculos para el ejercicio de los derechos o de las
acciones; una vez desaparecidos los problemas la prescripción vuelve, siguiendo los
plazos que ya se habían cumplido.
La caducidad:
Es la extinción de un derecho por su falta de ejercicio durante un plazo temporal
prefijado que no es susceptible de ser interrumpido, esta institución es afín pero no está
regulada por el Código civil (influencia de la doctrina jurídica alemana). La ley atribuye
una serie de derechos que se pueden ejercitar durante un determinado plazo de tiempo, y
que transcurrido ese plazo, el derecho deja de existir. La idea de caducidad tiene mayor
cabida en los derechos forales sobre todo en el catalán y el navarro.
El objeto de la caducidad no esta determinada ya que falta regulación respecto al tema
aunque si se pueden establecer algunos, si se estudia articulo a artículo el Código:
- Art. 1930 y 1936 cc: derechos de la persona y de la familia, también ciertas
acciones de carácter patrimonial.
- Art. 43.2: incumplimiento de las promesas del matrimonio.
- Art. 76.2: acción de petición de la nulidad del matrimonio
- Art. 646 y 652: revocaciones de las donaciones.
- Derecho sucesorio
Características y diferencias con la prescripción:
1) Los plazos de caducidad no son susceptibles de interrupción ni suspensión.
2) Los plazos de caducidad suelen ser muy breves, aunque los de prescripción a
veces también pueden serlo.
3) La caducidad puede ser declarada de oficio, por interés público.
Tema 17:
El negocio jurídico. La nulidad, anulabilidad, rescisión y resolución.
Los hechos en sentido general son situaciones que existen en la realidad social y que
producen unos efectos. Dentro de estos están los hechos jurídicos que son aquellos que
producen efectos jurídicos; se denomina hecho jurídico en sentido amplio a un
acontecimiento que tiene trascendencia en el ámbito del Derecho, es decir, se modifican
ciertos estados jurídicos iniciales desde el punto de vista legal: una norma jurídica parte
siempre de un presupuesto de hecho, para posteriormente regular las consecuencias que
tiene en el área del derecho (= el presupuesto de hecho es un hecho jurídico).
Es importante distinguir, dentro de los hechos jurídicos en sentido amplio, los llamados
actos jurídicos y los hechos jurídicos en sentido estricto. Un hecho jurídico en sentido
estricto no tiene por qué ser voluntario ni controlable por la persona, mientras que en un
acto jurídico, la voluntad de la persona es esencial. Por lo tanto, todos los actos jurídicos
son hechos jurídicos, pero no todos los hechos jurídicos son actos jurídicos.
Los hechos juridicos en sentido estricto tienen consecuencias predeterminadas por la
ley, no dependen de la voluntad de las personas. Pueden ser:
- Actos debidos, como el pago de deudas (art. 1156 Cc).
- Exteriorizaciones de conocimiento (art 120.1 Cc).
- Manifestaciones de sentimiento (art. 757 Cc).
- Exteriorizaciones de voluntad (arts. 610 y 997 Cc).
Dentro de los hechos jurídicos se pueden distinguir varios tipos, según los criterios que
se utilicen para clasificarlos:
- Criterio de ley o voluntad: permite distinguir entre hechos naturales, realizados
por ley; y hechos voluntarios, que se realizan por la voluntad de los particulares.
- Criterio de licitud: permite distinguir entre hechos lícitos, conforme a la ley; o
ilícitos.
egocio jurídicos:
El negocio jurídico es la consecuencia legal que nace de la autonomía privada, es decir
de la voluntad de las partes, del poder conferido a las personas por el ordenamiento
jurídico para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas autorregulando sus propios
intereses. El término de negocio jurídico es un supraconcepto de carácter instrumental y
creado por parte de la doctrina de nuestro país, es decir, no hay una definición jurídica
exacta y simplemente se considera una expansión de las reglas relativas a los contratos.
Definición según Galgano: es un supuesto de hecho complejo, compuesto
fundamentalmente por una o varias declaraciones de voluntad dirigido a la producción
de un efecto practico-social, que tiene acogida como norma de regulación de intereses,
en cuanto de mana de una voluntad privada. Resumen, un negocio jurídico es:
Declaración
Objeto
Causa del
Forma del
(Determinaciones
de voluntad + de negocio + negocio +
negocio
+
accesorias)
La declaración de voluntad: es la esencia de todo negocio jurídico, dentro de él puede
haber una (como en los casos de desistimiento unilateral de un derecho) o varias que
viene a ser lo normal (como en el caos de los contratos, que es el negocio jurídico más
común). La declaración de voluntad debe tratarse de una declaración de voluntad
efectivamente existente, es decir, emitida por un sujeto con capacidad suficiente
(capacidad de obrar, en caso de no tenerla de su tutor legal) y no viciada. En definitiva,
se trata de una relación entra la voluntad interna del declarante y la declaración externa
que debe regirse por los principios de voluntad, confianza y autoresponsabilidad.
Clases de declaración de voluntad:
La declaración de voluntad se puede clasificar por expresa o tácita: se trata de una
voluntad expresa cuando la declaración se emite por medios que por su naturaleza o por
acuerdo de las partes estan destinados a manifestar una voluntad negocial. Por otra
parte, las declaraciones de voluntad tácitas son aquellos comportamientos concluyentes
a los que el ordenamiento jurídico otorga un valor como declaración de voluntad.
También se pueden clasificar en declaraciones directas, hechas por el propio declarante;
o indirectas, que se realizan por otro medio para su emisión.
En función del destinatario también pueden ser receptivas o no receptivas; las primeras
van dirigidas a la persona afectada por ella, mientras que las no receptivas para su
perfección (para que tengan valor) deben exteriorizarse o emitirse.
Dentro de la declaración de voluntad podemos incluir el silencio como un medio para
realizar una declaración de voluntad. A la hora de entrar a valorar el valor jurídico del
silencio, la doctrina está dividida por lo que no existe un valor unitario: una parte
defiende la idea de que el calla otorga y que por lo tanto acepta la cuestiona tratar; por
otro lado están los que dicen que el que guarda silencio no esta aceptando lo establecido
si no que no dice nada por lo que no se puede aplicar lo propuesto. Para tener en cuenta
esto hace falta una interpretación conforma al a voluntad negocial basándonos en el
principio de buena fe y el modo habitual de actuar en los negocios jurídicos; en
ocasiones no es necesaria la interpretación ya que el valor de el silencio viene
determinado por la propia ley.
El objeto del negocio: para que el negocio jurídico sea valido ha de tener un objeto al
que referirse, este ha de ser lícito (que cumpla con la norma), posible y determinado. En
caso de no cumplir estas condiciones o de no existir objeto el negocio jurídico no
tendría validez.
La causa del negocio: la causa también es un elemento indispensable del negocio
jurídica; a pesar de ello algunos teóricos afirman que la causa esta en crisis y en algunos
casos ya no es necesario (ej. El matrimonio).
La forma del negocio: en general existe un principio de libertad de forma para los
negocios intervivos, sin embargo están las excepciones de los derechos de protección de
los consumidores. Que haya una forma tasada para realizar los negocios, quiere decir
que han de ser formales (como por ejemplo con escritura publica) sino serán declarados
inválidos por tener vicio de forma (ejemplos en los que rige el derecho de formalidad:
derecho de familia y sucesiones.
Además de estos elementos necesarios para que losa negocios jurídicos se constituyan y
tengan validez, existen otras determinaciones accesorias que no son necesarias pero que
normalmente se incluyen como son el caso de las condiciones, los términos y los
modos.
Acuerdos, Convenciones y Contratos
Acuerdo: Es un negocio jurídico bilateral que consiste en la manifestación de voluntad
de dos o mas personas que coinciden en la determinación o solución de un asunto de
interés común. (Acuerdos de asamblea C. Comercio).
Convención: Concurso de voluntades para la realización de determinado fin.
Contrato: “Es una convención entre dos o mas personas para constituir, reglar,
transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”.
Clases de negocios jurídicos:
1.- SEGÚN SU CONTENIDO:
Patrimoniales: regulan los aspectos de contenido económico, como los contratos o los
testamentos. Dentro de estos a su vez, se puede diferenciar entre dispositivos, los que
transmiten propiedades y derechos reales; y obligatorios, que trasmiten obligaciones y
producen efectos entre las partes.
Personales o familiares: regulan aspectos de naturaleza primordialmente
extramatrimonial. Más relacionados con la persona. Ejemplo: estado civil o matrimonio
(situación de las capitulaciones matrimoniales: son personales pero también
patrimoniales).
2.- SEGÚN SU MODO DE PERFECCIONAMIENTO:
Solemnes o formales: son aquellos que para producir efectos deben asumir una forma
determinada que les sea propia y este legalmente prescrita; es decir serán solemnes
aquellos a los imperativamente se les impone una formalidad determinada sin la cual no
produciría efectos. Pueden requerir de un documento privado o que de un documento
público.
Los no formales: no requieren de ninguna forma imperativamente establecida, eso no
significa que no la puedan tener =>No requieren de forma para su validez.
3.- SEGÚN SURJAN OBLIGACIONES PARA LAS PARTES:
Unilaterales: generan obligaciones para una sola de las partes contratantes.
Bilaterales o multilaterales (sinalagmáticos): contratos que generan obligaciones para
ambas partes de forma recíproca y correspondiente. Para ser eficaces requieren de la
emisión de las declaraciones de voluntad de dos o más personas.
4.- SEGÚN EL FIN PERSEGUIDO POR LAS PARTES:
Onerosos: la prestación de una parte encuentra su razón de ser en al contraprestación
(son siempre sinalagmáticos??) de la otra. Se trata de conseguir algo mediante la
transferencia a la otra parte de un valor equivalente.
Gratuitos: cuando uno de los sujetos se enriquece u obtiene un beneficio a
consecuencia del negocio sin asumir carga o contraprestación alguna (donación).
5.- SEGÚN LA SITUACIÓN DE LAS PERSONAS A LAS QUE REGULA:
Mortis causa: tienen por objeto regular las relaciones jurídicas de una persona para
después de su fallecimiento (testamento. Generalmente revocables mientras no fallezca
la persona que los creó.
Intervivos: regulan las relaciones jurídicas de las personas (una o varias) durante su
vida, como por ejemplo todos los contratos.
6.- SEGÚN LAS NORMAS LEGALES QUE LOS REGULAN:
Típicos: aquellos que al tiempo que tienen un reconocimiento legal expreso, gozan de
un régimen normativo específico.
Atípicos: acuerdos de voluntades que, siendo lícitos y admisibles, carecen de regulación
institucional por no haber sido contemplados expresamente por el legislador, poseen
libertada ya que no tienen limites por los que regirse taxativamente (uniones de hecho).
Eficacia o ineficacia de los negocios jurídicos:
Los negocios jurídicos suelen ser negocios eficaces, es decir que producen los efectos
para los que surgieron; y también válidos, cumpliendo con los requisitos para su
creación. Sin embargo puede suceder que estos no cumplan con al norma general y
puedan ser ineficaces o inválidos.
Ineficaces: hablamos de negocios jurídicos ineficaces cuando no produce los efectos
para los que se creó, ya sea porque no produce efectos o porque los que produce nos e
corresponden con su contenido. Dentro de los negocios jurídicos ineficaces, podemos
hablar de una modalidad de ineficacia relativa como es la oponibilidad (aquellos
negocios que no se pueden oponer ante terceros); se trata de negocios ineficaces porque
solo afectan a determinados sujetos cuya posición jurídica no se ve afectada por la
celebración de otro negocio jurídico valido en relación con otros sujetos (ejemplo el de
cambiar el régimen matrimonial para evitar las deudas).
Inválidos: se habla de negocios jurídicos inválidos cuando nos referimos a aquellos que
tienen un defecto en sus elementos constitutivos, es decir son ilícitos en su contenido;
que se trate de un negocio inválido no significa que produzca efectos (ej. Matrimonio
nulo, cuando existen hijos). Dentro de los contratos inválidos podemos encontrar dos
tipos: los nulos de pleno derecho (nulidad) y los anulables (anulabilidad).
A. La nulidad:
Se trata del supuesto más grave de ineficacia, por ello, suele ser adjetivado como
nulidad de pleno derecho. El Ordenamiento no reconoce ningún efecto del negocio nulo
(en caso de anularse es como si se volviera a la situación inicial anterior al negocio).
Tiene lugar cuando el acto es contrario a las normas imperativas o cuando no tiene
existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales, es decir si falta el
consentimiento, el objeto o la causa.
La nulidad actúa ipso iure, esto es, sin necesidad de declaración judicial ya que cuando
se trata de un caso así se aprecia de oficio y la sentencia que dicta el juez es meramente
declarativa. La “acción de nulidad” es:
Imprescriptible, puede ser ejercitada en cualquier momento.
Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el negocio jurídico
nulo, ya que no se excluyen los terceros, si a ellos les puede perjudicar.
La nulidad parcial: Frente a la relativa escasez práctica de casos de nulidad negocial,
son cada día más frecuente los casos de nulidad parcial; se habla de ella cuando el
negocio jurídico contiene una o varias cláusulas ilegales, pese a la validez, esto es: el
consentimiento, la causa, el objeto y la forma, son intachables, pero algunos aspectos
son contrarios a la norma. En estos casos, las determinaciones nulas deberán tenerse por
inexistentes, dando validez al resto del negocio jurídico.
B. La anulabilidad:
Un negocio jurídico anulable será aquel que puede ser impugnado o, por el contrario,
seguir produciendo efectos en caso de que su efectiva anulación tenga lugar; la
anulabilidad o nulidad parcial es una clase de invalidez dirigida a proteger un sujeto
débil. Las causas de anulabilidad, pueden identificarse en las siguientes:
1) Los vicios del consentimiento: error, violencia, intimidación y dolo.
2) Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los sujetos del negocio
como ocurre en los siguientes casos de menores no emancipados y personas sometidas a
tutela conforme a sentencia de incapacitación.
La menor gravedad de las carencias del negocio jurídico anulable hace que la acción de
anulabilidad tenga un alcance más limitado que la de nulidad. La acción de anulabilidad
sólo durará cuatro años, se trata de un plazo de caducidad que ha de computarse de
forma diversa, según la naturaleza de la causa de nulidad (Art. 1301). Y es que el sujeto
puede alegar la anulabilidad o convalidarla mediante confirmación según establece el
art. 1310 Cc, pudiendo ser tácita (cuando el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un
acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo => mediante declaración
formal) (art. 1311 Cc).
Modalidades de ineficacia de negocios validamente celebrados:
Rescisión: es el remedio jurídico para la reparación de un perjuicio económico que el
contrato origina a determinadas personas, consistente en hacer cesar su eficacia, por lo
que es un supuesto de ineficacia sobrevenida. El contrato es válido, pero en razón de
aquél perjuicio se concede a las personas perjudicadas la acción rescisoria. =>
Procedimiento que se dirige a hacer ineficaz un contrato validamente celebrado y
obligatorio en condiciones normales, a causa de accidentes externos, mediante los que
se ocasiona un perjuicio económico a algunos de sus contratantes o a algunos de sus
acreedores. Del código Civil se deduce que tres son las grandes causas de la rescisión en
nuestro Derecho: la rescisión por lesión en sentido estricto, la rescisión por fraude y la
rescisión por motivos legales.
Artículo 1.290 dice que “los contratos válidamente celebrados pueden rescindirse en los
casos establecidos por la Ley”; el artículo 1.291 establece los siguientes contratos
susceptibles de rescisión:
1. Los contratos que pudieren celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre
que las personas a quienes representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta
parte del valor de las cosas que hubieren sido objeto de aquéllos.
2. Los celebrados en representación de los ausentes.
3. Los celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan cobrar lo que se
les deba.
4. Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados
por el demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes.
5. Cualesquiera otros en que especialmente lo determine la ley.
6. Art. 1.292: Son también rescindibles los pagos hechos en estado de insolvencia
por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser compelido el
deudor al tiempo de hacerlos.
Resolución: es una modalidad de ineficacia de los negocios jurídicos propia de los
sinalagmáticos. Esta figura se basa en el incumplimiento de un aparte de su parte del
negocio. Art. 1124 Cc: La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en
las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la
obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.
También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento,
cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no
haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo.
Desistimiento unilateral: es una práctica frecuente en la normativa relativa a la
protección del consumidor; consiste en que una parte del negocio pone fin al mismo sin
necesidad del consentimiento del otro y por propia voluntad.
Revocación: es una practica que consiste en que una de las partes de un negocio
jurídico bilateral puede a apartarse ya sea en detrimento propio y por propia voluntad; o
en detrimento del otro por imposición. Se tarta de casos excepcionales, pero que están
estipulados en la ley: un de ellos sería la donación, de la cual cualquiera de las partes
puede revocarla según las causas tasadas por la ley; otro caos sería el del mandato, cuya
revocación se produciría por la perdida de confianza del mandante sobre el mandatario.
Reducción por inoficiosidad: se trata de un instrumento para la protección de la
legitima (herencia que reciben los cercanos al fallecido, normalmente los hijos) frente a
actos gratuitos del causante, como pueden ser las donaciones. Art. 655: sólo podrán
pedir reducción de las donaciones aquellos que tengan derecho a legítima o a una parte
alícuota de la herencia, y sus herederos o causahabientes. Los comprendidos en el
párrafo anterior no podrán renunciar su derecho durante la vida del donante, ni por
declaración expresa, ni prestando su consentimiento a la donación. Los donatarios, los
legatarios que no lo sean de parte alícuota y los acreedores del difunto, no podrán pedir
la reducción ni aprovecharse de ella.
Mutuo disenso: consiste en convertir en ineficaz un negocio jurídico por el simple
hecho del acuerdo bilateral entre las partes.
Tema 18:
La representación.
La representación es la virtud de la cual una persona (representante) puede realizar
legítimamente actos y negocios jurídicos con eficacia directa o indirecta en la esfera
jurídica de otra persona (representado). Dentro del derecho, se distingue una postura
clásica sobre la representación propia del código Civil alemán (BGB), formada por
cuatro puntos:
1.- Hay representación cuando se celebra un negocio jurídico por medio de un persona,
llamada representante, que actúa en nombre de otro (representado); de manera que los
efectos se producen siempre de modo directo e inmediato en la esfera jurídica de este
último (actuación en nombre ajeno + eficacia directa e inmediata de la actuación del
representante).
2.- Para que exista representación basta con la actuación del representante en nombre
del representado; pero para que se produzca eficacia directa de la gestión representativa
en la esfera jurídica del representado, es necesario el previo poder de representación o
bien la posterior ratificación por el representado de los hecho por el representante. El
negocio y la concesión de poder (apoderamiento) son cosas distintas, se independizan
una de la otra ya que el negocio jurídico es entre el representante (que actúa por el
representado) y un tercero mientras que la concesión de poder es entre el representante y
el representado.
3.- Es irrelevante el interés que pueda tener el representante en su actuación:
normalmente en su actuación, actuará en interés del representado aunque es posible una
actuación del representante en su propio interés o en interés de terceros (caso de que el
representado sea un deudor, y el representante o terceros sean acreedores).
4.- Distinción entre el contrato de mandato y el poder:
- El mandato es un contrato que genera una obligación para el mandatario de
cumplir el encargo recibido por el mandante (Art. 1709 Cc: Por el contrato de
mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por
cuenta o encargo de otra).
- El poder es un negocio jurídico unilateral que legitima al apoderado para actuar
frente a terceros en nombre del poderante o representado.
- A pesar de esto, puede haber mandato sin representación, cuando el mandatario
actúe por cuenta del mandante pero en nombre propio (contrato de comisión
mercantil) y también puede resultar que se realice una representación sin
mandato (contrato de trabajo).
Revisión de la tesis clásica de la representación (críticas):
1.- La teoría de la representación no es un capítulo más de los negocios jurídicos (como
establece la tesis clásica), es decir, no solo se refiere a los negocios jurídicos. Sino que
comprende toda clase de actos jurídicos, incluyendo los no-negociales e incluso
transcendiendo también la orbita del derecho privado (pasando a actos propios del
derecho público). Lo mejor sería considerarlo dentro de la teoría general del derecho.
2.- No puede ser definida como un “actuar en nombre ajeno”, ya que la actuación del
representante es en su propio nombre aunque en interés del dominus, lo que se conoce
como forma de representación indirecta (en nombre propio pero en interés del
representado). La ajeneidad es la base de la representación.
3.- En la representación, el representante gestiona el interés del representado; la
concesión del poder de representación a una persona para que lo use en su propio interés
(caso de las deudas, en las que se le da poder al acreedor para que venda las propiedades
del deudor a terceros, y con el dinero subsane la deuda) constituye una vía indirecta que
en rigor no es una forma de representación, sino que se trata de un negocio fiduciario.
4.- No se produce escisión tajante entre mandato y poder. Se estima que el mandato
tiene siempre un carácter representativo; y la concesión de poderes, que hace muchas
veces el mandante, como una escisión formal del mandato (se consideran términos
similares, cuando son cosas diferentes).
Clases de representación:
Según el origen puede ser legal o voluntaria: la legal nace de la ley o por sentencia
judicial (patria potestad, tutores, curadores…); la voluntaria, sin embargo, tiene su
origen en un acto de autonomía por parte del representado hacía el representante
(simplemente surge cuando se le concede poder al representante).
Según sus efectos puede ser directa o indirecta: la representación directa (que es la que
defiende la tesis clásica) se basa en que en el representante actúa en nombre e interés del
representado; la indirecta, por su parte, establece que la actuación del representante es
en su propio nombre pero en interés del representado.
Objeto de la representación:
La tesis amplia (que es a la que nos vamos a referir sin hacer mención a otras
reduccionistas) establece que son objeto de la representación los negocios jurídicos y
los actos jurídicos lícitos cuyos efectos se puedan imputar a personas distintas de su
autor (pagos, comunicaciones, etc.).
Quedan excluidos por tanto y solamente los actos de carácter personalísimo y también a
casos concretos en los que la representación se limita ala defensa del estado civil del
representado (la nacionalidad). Esta idea plantea un problema entorno a la diferencia
entre figura del nuncio (nuntius) y la del representante: el representante actúa por interés
del representado mientras que el nuncio es un mero transmisor de la declaración de otro.
La representación voluntaria:
Es un tipo de representación, diferente a la legal, que tiene su origen en la autonomía
privada del representado, en cuya virtud se legitima (concediéndole un poder) y faculta
a una persona (el representante) para realizar actos o negocios jurídicos con eficacia
directa o indirecta, dentro de la esfera jurídica.
La representación voluntaria hay que diferenciarla de dos figuras jurídicas que le son
similares (análogas) peo que no se trata del mismo concepto jurídico, existiendo
diferentes matices. Se trata de los contratos de persona por designar y contratos a favor
de terceros:
A. El contrato de la persona por designar no se encuentra regulado en el código
Civil pero, basándonos en la autonomía de la voluntad (todo lo que no esta
expresamente prohibido, está permitido), son lícitos al amparo de la autonomía
privada. La diferencia esencial se encuentra en que mientras en la representación
el negocio jurídico produce efectos en la esfera del representado pero en caso de
ausencia de legitimación por parte del mismo es ineficaz (para que tenga valor,
en caso de que el representante actúa sin poder, tendrá que haber una ratificación
del acuerdo. Si no la hay no produce efectos, y tampoco los producirá hasta que
se ratifique); en el contrato de persona por designar, los derechos y obligaciones
derivados del contrato son apropiados (recaen en) al persona nombrada pero si
no se hace la declaración el contrato produce sus efectos en relación con el
contratante originario (hay efectos siempre, cuando se cambia la persona del que
realizó el contrato al que será su beneficiario, los efectos se trasvasan/ sino se
realizase trasvase de efectos, estos no serían ineficaces si no que recaerían sobre
el que contrato en nombre del otro).
Si se ratifica
Representación
Si no se ratifica
Rte.
Rte.
3º
Contrato de persona por designar
Si se cambia
Si no se cambia
A
B
Rdo.
C
A
C
3º
B
Rdo.
B. El contrato en favor de terceros: la diferencia está en que en la representación,
las partes que surgen en la elaboración de un acto jurídico están formadas por el
representado y el tercero (esfera directa) quedando el representante fuera de la
titularidad de los derechos y obligaciones nacidos del contrato. Sin embargo en
el contrato a favor de terceros se establecen vínculos jurídicos entre el
promisorio y el promitente, siendo el tercero el adquiere derechos (esfera
indirecta) ya que el contrato se hace en su favor (ejemplo de contratos a favor de
terceros son los seguros de vida).