JURISPRUDENCIA Roj: ATS 5776/2017 - ECLI: ES:TS:2017:5776A Id Cendoj: 28079130012017201144 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 14/06/2017 Nº de Recurso: 485/2017 Nº de Resolución: Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) Ponente: MANUEL VICENTE GARZON HERRERO Tipo de Resolución: Auto Resoluciones del caso: STSJ M 12697/2016, ATS 5776/2017, STS 4406/2018 AUTO En la Villa de Madrid, a 14 de junio de 2017 HECHOS PRIMERO.- 1. La Comunidad de Madrid preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2016 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso 94/2016, relativo a una liquidación por el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados («ITPAJD»), modalidad transmisiones patrimoniales onerosas. 2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como norma infringida el artículo 45.I.B).9 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre) [«LITPAJD»], en relación con el artículo 108.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio) [«LMV»], en la redacción que le dio el artículo 8 de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal (BOE de 30 de noviembre). 3. Razona que tales infracciones han sido determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida, conduciendo a la Sala de instancia al reconocimiento del derecho a la exención de la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD a la operación de adquisición de las participaciones de determinada entidad a través de un cálculo erróneo de la base imponible, amparándose en una redacción del precepto que no era la vigente al tiempo de producirse los hechos. 4. Constata que las normas infringidas forman parte del Derecho estatal. 5. Sostiene que las infracciones denunciadas presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia por las dos razones siguientes: 5.1. Considera que concurre el supuesto de interés casacional objetivo contemplado en el artículo 88.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) [«LJCA»], porque la sentencia impugnada se aparta expresamente del criterio sostenido en resoluciones anteriores, como la de 18 de octubre de 2016 (recurso 1245/2014; ES:TSJM:2016:11838), de la misma Sala, aunque distinta Sección (Sección 9ª) y las citadas por la que se recurre. 5.2. Defiende que también hay interés casacional objetivo porque la sentencia que discute afecta a un gran número de situaciones, por trascender su doctrina al caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA]. 1 JURISPRUDENCIA 5.3. Alega, finalmente, a mayor abundamiento, que la propia naturaleza de la materia tributaria, respecto de la cual el artículo 110 LJCA contempla la posibilidad de extensión de efectos, refuerza la trascendencia de la cuestión jurídica planteada. 6. Por todo lo expuesto considera conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo, que delimite la interpretación que debe darse al artículo 108 LMV, en la redacción conferida por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, respecto al cálculo de la base imponible en supuestos como el de autos. SEGUNDO.- La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 19 de enero de 2017, habiendo comparecido la Comunidad de Madrid ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo el 7 de febrero siguiente, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA. También han comparecido dentro de dicho plazo la Administración General del Estado y don Juan Miguel . Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sección RAZONAMIENTOS JURIDICOS PRIMERO.- 1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89, apartado 1, LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86, apartados 1 y 2, LJCA) y la Comunidad de Madrid se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89, apartado 1, LJCA). 2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que se invocan como infringidas, que fueron tomadas en consideración en la sentencia discutida, y se justifica que las infracciones que se le imputan han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA, letras a), b), d) y e)]. 3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia porque la sentencia que se recurre fija, para supuestos sustancialmente iguales, una doctrina contradictoria con la establecida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) LJCA] y afecta a un gran número de situaciones, trascendiendo al caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA], razonando suficientemente la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA]. SEGUNDO.- De la sentencia impugnada y del expediente administrativo se obtienen, en síntesis, los siguientes datos fácticos: 1º) Don Juan Miguel poseía el 39,11% de la mercantil Desarrollos Valdegamo, S.L. 2º) El 26 de febrero de 2009 se otorgó escritura pública de compraventa, en virtud de la cual don Juan Miguel adquiría a don Cosme 158 participaciones sociales de Desarrollos Valdegamo, S.L., por importe de 17.605,94 euros, y a doña Serafina , 100 participaciones sociales de dicha entidad, por un total de 11.143 euros, pasando, así, a ostentar el 52,05% del capital de dicha sociedad. 3º) Don Juan Miguel presentó las correspondientes autoliquidaciones, declarando las operaciones anteriores sujetas al ITPAJD, pero exentas por aplicación del artículo 45.I.B).9 LITPAJD. 4º) La Dirección General de Tributos y Ordenación y Gestión del Juego de la Comunidad de Madrid denegó la exención solicitada, al considerar que la compraventa discutida debía tributar como una transmisión onerosa de bienes inmuebles. Así pues, giró la oportuna liquidación, tomando como base imponible el porcentaje total de participación que don Juan Miguel pasó a tener en el momento de la obtención del control de la entidad, es decir, el 52,05%. 4º) Don Juan Miguel presentó reclamación económico-administrativa, la cual fue desestimada. 5º) Interpuesto recurso contencioso-administrativo, es estimado en la sentencia contra la que se dirige este recurso de casación. Para la Sala de instancia, «a la hora de determinar la base imponible se ha de estar a lo adquirido, de manera que "la base imponible a liquidar es el resultado de aplicar el porcentaje en tanto por ciento sobre el capital social de la sociedad que representa la adquisición de acciones de que se trata" y no lo acumulado» (FJ 5º). TERCERO.- 1. El artículo 45.1.B).9 LITPAJD declara la exención de «[l]as transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores». 2 JURISPRUDENCIA 2.1. En términos similares se pronunciaba el artículo 108 LMV, apartado 1, reconociendo la exención de estas operaciones tanto al impuesto sobre el valor añadido, como al ITPAJD. 2.2. El apartado 2 de este precepto, en la redacción que le confirió la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, declaraba, sin embargo, sujetas, en lo que aquí interesa, a la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD a «las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores [...] en los siguientes supuestos: a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas». 2.3. A las transmisiones o adquisiciones de valores sujetas al ITPAJD debía aplicárseles, según el apartado 3 del mencionado artículo 108 LMV, el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, tomándose, a tal fin, como base imponible: «a) En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de esta norma, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación. Cuando los valores transmitidos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de entidades en cuyo activo se incluya una participación tal que permita ejercer el control en otras entidades, para determinar la base imponible sólo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles». 2.4. En los mismos términos se pronuncia el actual artículo 314 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto legislativo 4/2015, de 23 de octubre (BOE de 24 de octubre) [«TRLMV»]. 3. En el seno de este litigio no se discute si la base imponible del ITPAJD, en los casos previstos en el artículo 108.2, letra a), LMV, ha de fijarse o no en función del valor real de los bienes inmuebles integrados en el activo de la entidad cuyo control se adquiere. Por el contrario, lo que sí se cuestiona es si la base imponible en esos supuestos se ha de corresponder con el porcentaje total de participación que se pasa a disfrutar en el momento en que se obtiene el control de la sociedad cuyo capital se adquiere o si, por el contrario, la misma ha de quedar acotada al porcentaje en el que aumenta la participación del socio-adquirente en la operación en la que se verifica su toma de control, al margen de adquisiciones anteriores. 4. Esta cuestión, como ya se ha visto, ha sido zanjada por la sentencia objeto de este recurso de casación en el sentido de que ha de estarse a lo adquirido, no a lo acumulado, resolviendo, así, la misma en sentido diferente a como lo han hecho otros órganos de esta jurisdicción. En particular, la Sala (Sección 9ª) de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la sentencia de 18 de octubre de 2016 (recurso 1245/2014), ya citada, para un caso idéntico al presente, salvo en lo referente a los concretos porcentajes de participación en la entidad adquiridos, estima ajustada a Derecho la liquidación «basada en la parte del valor de los inmuebles de la sociedad que responde en proporción a la participación que ostenta el socio tras la transmisión gravada» (FJ 3º). Por lo tanto, para una situación igual nos encontramos con soluciones jurisdiccionales contradictorias [ artículo 88.2.a) LJCA], siendo evidente que la adoptada en la sentencia impugnada puede potencialmente afectar a un gran número de situaciones si se generaliza la doctrina que propugna [ artículo 88.2.c) LJCA]. Se hace así necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo que esclarezca definitivamente la cuestión. CUARTO.- 1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, determinar si, en relación con las transmisiones o adquisiciones de valores sujetas al ITPAJD, la base imponible ha de fijarse en función del porcentaje total de participación que se pasa a disfrutar en el momento en que se obtiene el control de la sociedad cuyo capital se adquiere o si, por el contrario, la misma ha de quedar acotada al porcentaje en el que aumenta la participación del socio-adquirente en la operación en la que se verifica su toma de control, al margen de adquisiciones anteriores. 3 JURISPRUDENCIA 2. El precepto legal que en principio será objeto de interpretación es el artículo 108.3 LMV, en la redacción que le fue conferida por el artículo 8 de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal (reproducido, en lo que a este litigio interesa, en el actual artículo 314 TRLMV). QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo. SEXTO.- Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto. Por todo lo anterior, La Sección de Admisión acuerda: 1º) Admitir el recurso de casación RCA/485/2017, preparado por la Comunidad de Madrid contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2016 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 94/2016. 2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en: Determinar si, en relación con las transmisiones o adquisiciones de valores sujetas en cuanto transmisiones onerosas de bienes inmuebles al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, la base imponible ha de fijarse en función del porcentaje total de participación que se pasa a disfrutar en el momento en que se obtiene el control de la sociedad cuyo capital se adquiere o si, por el contrario, la misma ha de quedar acotada al porcentaje en el que aumenta la participación del socio-adquirente en la operación en la que se verifica su toma de control, al margen de adquisiciones anteriores. 3º) Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación el artículo 108.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en la redacción conferida por el artículo 8 de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal (reproducido en el actual artículo 314 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto legislativo 4/2015, de 23 de octubre). 4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo. 5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto. 6º) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto. Así lo acuerdan y firman. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente Manuel Vicente Garzon Herrero Segundo Menendez Perez Octavio Juan Herrero Pina Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco Diego Cordoba Castroverde Jose Juan Suay Rincon Jesus Cudero Blas 4
