Documento Título: Cementerios privados en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Autores: Rincón, Iris - Torcasso, Silvana Publicado en: ADLA2017-4, 133 Cita Online: AR/DOC/14/2017 Sumario: I. Introducción.- II. Encuadre legal del cementerio privado.- III. Aspectos más salientes en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.- IV. Conclusión. I. Introducción Sabido es, que la muerte es un hecho que moviliza los sentimientos más profundos en los seres humanos. Su vinculación con la religión y los rituales de diverso índole es histórica. Por ello, es una costumbre arraigada que la última morada de los restos mortales sea considerada como algo sagrado (1). En nuestro país, siguiendo a la tradición romano-cristiana y al derecho español, la autoridad eclesiástica fue la que en un principio tuvo a su cargo la construcción de los cementerios, en muchos casos, en terrenos contiguos a sus iglesias (2). Posteriormente, y en necesidad de que exista un contralor sobre los cementerios, la Superintendencia de la Policía tomó a cargo esta función. Al poco tiempo, los cementerios se concentraron en el ámbito municipal (3). Producida su secularización, los cementerios fueron considerados bienes de dominio público. En efecto, así lo establecieron los arts. 2340, inciso 7º y 2344 del Código Civil de Vélez Sarsfield. Sin embargo, allí nada se legisló sobre el instituto en forma concreta (4). Es así, como a consecuencia de la creciente falta de capacidad en los cementerios municipales, irrumpieron en el mercado los cementerios privados. En un primer momento, los propietarios de estos predios concedieron a terceros interesados o también, a sociedades, derechos sobre determinados espacios físicos con el fin que puedan utilizarlos para la inhumación de cadáveres a cambio del pago de un precio (5). Si bien el poder de policía del Estado siguió ejerciendo su función, esta nueva clase de cementerios no se regían por el derecho público sino por el derecho privado. Esta nueva figura, llevó a una larga discusión doctrinaria en la que se debatía acerca de la naturaleza jurídica de las parcelas destinadas a enterratorios (6). Hoy, finalmente la cuestión ha quedado atrás con la sanción y entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. II. Encuadre legal del cementerio privado Esta nueva forma de propiedad, como ocurrió en los casos de los llamados conjuntos inmobiliarios, clubes de campo y los tiempo compartido, precisaban de su contemplación en la normativa de fondo (7). Tal es así que los encontramos en el código ya citado, en el Libro IV, en el Título I, que trata acerca de las disposiciones generales, en el capítulo 1. En el art. 1887 es donde se tipifican cuales son los derechos reales: los ya reconocidos por el Código de Vélez y los nuevos que mencionamos al principio de este apartado, entre ellos, el cementerio privado, que es entonces a partir de ahora un derecho real sobre cosa propia (conf. art. 1888 del CCCN); de carácter perpetuo y transmisible (conf. art. 1906 del CCCN) (8). Ahora bien, consideramos necesario señalar que a nuestro entender existe una imprecisión metodológica utilizada por el nuevo código al conceptualizar esta nueva forma de dominio. Así, en el capítulo 3 del Libro IV, encontramos su tratamiento especifico. Al principio de dicho capítulo, el art. 2103 dice: "Concepto: Se consideran cementerios privados a los inmuebles de propiedad privada afectados a la inhumación de restos humanos". Ahora bien, luego de varias disposiciones del instituto analizado, recién en el art. 2112 se dice: "Derecho real de sepultura: Al derecho de sepultura sobre la parcela se le aplican las normas sobre derechos reales". Como sucede con los derechos reales, pensamos que cada uno de ellos presenta peculiares y especiales características: el cementerio privado es una forma de propiedad y, dentro de ella, sus componentes son los que dan lugar al establecimiento y regulación como un derecho real. © Thomson Reuters Información Legal 1 Documento Entonces, este nuevo derecho no recae sobre el complejo del cementerio, sino sobre las parcelas que se fraccionan para ser destinadas a sepultura (9). De este modo, para quien resulte ser titular del derecho real de sepultura, la finalidad perseguida será la de usar, generalmente en forma perpetua, la sepultura para terceros o para sí mismo. Por ende, no se busca ser parte del negocio o gestión del complejo, sino la obtención de un lugar para el descanso eterno (10). De ahí la incorrecta denominación asignada a esta nueva figura, que debería ser otra que derecho real de sepultura. III. Aspectos más salientes en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación 1) Afectación En el nuevo código, en el art. 2104, encontramos la siguiente disposición: "Afectación. El titular de dominio debe otorgar una escritura de afectación del inmueble a efectos de destinarlo a la finalidad de cementerio privado, que se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble juntamente con el reglamento de administración y uso del cementerio. A partir de la habilitación por parte de la municipalidad local del cementerio no puede alterar su destino ni ser gravado con derechos reales de garantía". De este modo, la protección de las parcelas se concreta a partir de la afectación del inmueble al destino de cementerio privado y la habilitación del Estado local para que pueda funcionar como tal. Ello significa que la afectación hace a la oponibilidad del derecho real con relación a terceros interesados, como son los acreedores por ejemplo. En orden a ello, a partir de allí, el inmueble no puede ser embargado o ejecutado por terceros, es decir, para poder afectarlo debe estar libre de gravámenes y sus titulares sin inhibiciones. Sin embargo, si bien todo lo expuesto son condiciones necesarias para que la afectación pueda efectuarse, nada se incorporó sobre ello en los artículos que regulan este nuevo derecho real. Nótese que tal circunstancia sí fue contemplada en el caso del tiempo compartido (conf. art. 2091 del CCCN), por lo tanto, no se comprende si simplemente fue una omisión del legislador o bien, no existió la intención de agregar esta aclaración en el derecho real de sepultura, pero sea cual fuere la razón, juzgamos conveniente que se incorpore a los fines de evitar dificultades. A modo de ejemplo, sería muy útil sí se articulara como una Disposición Técnico Registral (DTR). Sin perjuicio que al momento de la confección de la escritura de afectación, el escribano sea quien solicite los informes de dominio e inhibiciones correspondientes. Por último, la finalidad de la habilitación es impedir que pueda modificarse el destino del inmueble, como así mismo ser gravado con anterioridad, por lo tanto, consideramos necesario que ambos acto se realicen en forma simultánea, incluso, que la habilitación se efectúe prioritariamente, so riesgo del fracaso del emprendimiento. Pues, ocurre que la toma de razón del acto de la afectación en el Registro de la Propiedad del Inmueble, no provoca ipso facto la inscripción como tal, como tampoco sucede en el caso de la subdivisión interna del predio, alteración de un destino distinto o, incluso, la constitución de derechos reales de garantía (hipoteca, anticresis), sino recién cuando se obtiene la habilitación municipal pertinente. Dicha habilitación se llevará a cabo una vez verificadas las exigencias que fijen las ordenanzas de cada comuna, luego de lo cual, el municipio a través del Concejo Deliberante, dictará la respectiva ordenanza que permita la instalación del cementerio. En el art. 2105 del CCCN se enumeran los requisitos que debe contener el reglamento de administración y uso, que es el estatuto que regirá el cementerio privado y en el art. 2106 del CCCN aparece la figura del administrador que está obligado a llevar un registro de inhumaciones y otro de titulares de los derechos de sepultura; ello por la base de orden público y la protección jurídica que subsiste en torno a la sepultura, con independencia de que el cementerio sea público o privado. 2) Inembargabilidad La regla general, en el nuevo código, la encontramos en el art. 242: "Garantía común. Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los integran". Principio que se extiende al caso previsto por el art. 2110: "Inembargabilidad. Las parcelas exclusivas destinadas a sepultura son inembargables..." © Thomson Reuters Información Legal 2 Documento Sin embargo, a renglón seguido de dicho artículo, se establecen dos excepciones: "... a) los créditos provenientes del saldo de precio de compra y de construcción de sepulcros; b) las expensas tasas, impuestos y contribuciones correspondientes a aquéllas". La solución de inembargabilidad brindada por la norma, viene ahora a alcanzar a las parcelas de tierra que componen a los cementerios privados, pues, de acuerdo al resto de la normativa vigente (11), en el caso de los cementerios públicos ya se sostenía el mismo principio, con la salvedad del acreedor que persigue el cobro de su crédito resultante del precio de venta, construcción o suministros de materiales, en cuyo caso, sí corresponde acceder a la traba de embargo. Este es el supuesto consagrado en el art. 219, inc. 2 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación al establecer que: "... No se trabará nunca embargo: ... 2) sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales..." La doctrina ya se había manifestado respecto de que resultaba inaplicable a los cementerios privados. Esto debido a que esta norma fue pensada, como dijimos, en miras a los sepulcros existentes en los cementerios públicos (12). Ahora bien, y como adelantáramos, nótese que la regla general es la inembargabilidad de los sepulcros, ya que tratándose de parcelas integrantes de un cementerio privado, en tanto y en cuanto se hayan adjudicado en propiedad al deudor, no procede su embargo y ejecución. Ello, en virtud del especial destino de los bienes que se trata, deben quedar fuera de la garantía de los acreedores (13). En resumen, el nuevo articulado extiende la antigua previsión de inembargabilidad de los sepulcros, al derecho real de cementerios privados. Sin embargo, a diferencia de la solución consagrada en el art. 219 del Código Procesal, dicha inembargabilidad sólo será admitida una vez efectivizada la habilitación del cementerio acompañada de la afectación, verbigracia inscripción del cementerio privado. En relación a los gastos de conservación y construcción se mantiene el principio de permitir un embargo para el cobro de los mismos. En este punto consideramos que los gastos a que se refiere son todos aquellos que se generan en torno al cuidado, protección, limpieza, etc., de las sepulturas en situación de bóvedas. Lo dicho nos lleva al siguiente interrogante: ¿cuáles serían las consecuencias de un embargo sobre la sepultura?, y asimismo, si bien el embargo está previsto ¿es posible ejecutarlo?, ¿qué pasaría con los restos mortales que ocupan el sepulcro?. Pensamos que, en los casos que el nuevo código autoriza el embargo, en principio y a la luz de las cuestiones analizadas, la sepultura podría ser objeto de ejecución, sin ningún tipo de reparo, cuando aquella se encuentra desocupada. Ahora bien, a nuestro criterio, distinto es el caso cuando el sepulcro se encuentra ocupado, ya que si bien, la normativa no hace diferencia ante dicho supuesto, podría objetarse el trámite de subasta, en virtud de principios morales y/o religiosos vinculados a la finalidad de tener un lugar digno para el descanso de los difuntos. Pues, si se permitiera la ejecución, surgiría la problemática del destino final de los restos, el mantenimiento de su integridad y su necesidad de conservación, como asimismo, se podría dar a lugar a reclamos de resarcimiento por daño moral por parte de los familiares del difunto sí los restos fueran perdidos o dañados, ya que la naturaleza de la ejecución implicaría que la sepultura debería ser desocupada para su utilización por el nuevo adquirente. IV. Conclusión La falta de normativa en el ámbito del derecho privado ante la aparición, cada vez mayor, de los cementerios privados, provocó que la doctrina se expidiera brindando posibles soluciones sobre el tema. Sin perjuicio de las leyes especiales y las normas de forma que deberán modificarse, el nuevo código llega para dejar atrás ese vacío legislativo. Ahora bien, el problema no finaliza aquí, pues por un lado, no todas las respuestas estarían previstas por la nueva normativa y por el otro, viene a instalarse un vacío jurisprudencial en la materia. De ahora en más, a la luz de los nuevos casos que se vayan presentando, deberán ser la jurisprudencia y la doctrina quienes brinden respuesta de conformidad con el camino que traza el Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia. (1) Código Civil y Comercial de la Nación. Director: Ricardo Luis Lorenzetti. Presidente de la Comisión de Reformas (Decreto 191/2011) sobre "Principales reformas en materia de derechos reales en el Código Civil y © Thomson Reuters Información Legal 3 Documento Comercial de la Nación". (2) RIVERA, Julio César y MEDINA, Graciela. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo V, arts. 1763 a 2276. La Ley 2015, p. 670. (3) Lorenzetti, Ricardo Luis ob. cit. (4) Lorenzetti, Ricardo Luis, ob. cit. (5) LORENZETTI, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Tomo IX. Edit. La Ley 2015, p. 675. (6) "En tanto hay que resolver un problema de atribución de bienes y dar garantía a los usuarios, es necesario conceder un derecho real, que de su tipicidad debe ser legislado". LORENZETTI, Ricardo Luis. "Notas para el régimen jurídico de los cementerios privados". LA LEY, 1991-E, 1133. (7) El proyecto de 1998 designaba al derecho real nuevo "propiedades especiales". RIVERA, Julio César y MEDINA, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo V, arts. 1763 a 2276. La Ley 2015, p. 221. (8) BUERES, Alberto, Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y comentado, T. 2, art. 2103, Hammurabi, p. 401. (9) RIVERA, Julio César y MEDINA, Graciela, ob. cit. Tomo V, arts. 1763 a 2276. La Ley 2015, p. 685. (10) LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit., Tomo IX. Ed. La Ley 2015, p. 686. (11) "Los códigos procesales de casi todas las jurisdicciones del país establecen que los sepulcros son inembargables..." Código Civil y Comercial de la Nación. Alberto J. Bueres. Tomo IV. Ed. Hammurabi. 2015, p. 405. (12) "... Además, de no ser así, la norma en cuestión, de carácter adjetivo y local, sería inconstitucional por modificar una materia propia de leyes nacionales, como los son el Código Civil y la Ley de Propiedad horizontal, donde el patrimonio de deudor es la prenda común de los acreedores". KIPER, Claudio Marcelo. "Acerca de la posibilidad de constituir derechos reales sobre espacios destinados a sepulturas en los cementerios privados". LA LEY, 1998-E, 939. (13) RIVERA, Julio César y MEDINA, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo V, arts. 1763 a 2276. La Ley 2015, p. 682. © Thomson Reuters Información Legal 4
