Guia - Curso, Contratos - Derecho Contractual Colombiano

APUNTES
CONTRATOS
I.
GENERALIDADES DEL CONTRATO; II. TRATOS PRELIMINARES Y CONTRATOS PREPARATORIOS; III.
COMPRAVENTA; IV. PERMUTA; V. ARRENDAMIENTO; VI. MANDATO Y REPRESENTACIÓN; VII. NEGOCIOS
FIDUCIARIOS; VIII. CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN; IX. MUTUO E INTERESES; X. HIPOTECA; XI. PRENDA;
XII. FIANZA.
I.
GENERALIDADES DEL CONTRATO
Situaciones jurídicas: Aquellas que el derecho les da efectos y generan obligaciones. Se dividen
en actos jurídicos (en los que interviene la voluntad de manera directa), hechos jurídicos (que no
interviene la voluntad directamente) y enriquecimiento sin causa.
Acto jurídico
Voluntad encaminada directamente a producir efectos jurídicos.
Acto: Unión de voluntades de los contratantes.
Relación: Consecuencias jurídicas que se derivan del acto.
1. Subdivisiones:
 Actos unipersonales: La manifestación de voluntad proviene de una sola persona.
Simples: testamento; complejos: decisión de las juntas directivas de las sociedades:
requiere de una previa manifestación de la voluntad individual de cada miembro.
 Actos convencionales, bilaterales o multilaterales: Acuerdo entre las partes que produce
efectos jurídicos.
o Convención: Crea, extingue o modifica obligaciones (ejemplo: otrosí).
o Contrato: Sólo crea obligaciones.
El contrato es una subcategoría de los acuerdos. El contrato es un acuerdo que tiene por objeto una
relación jurídica patrimonial.
Contrato:
Es una especie de las convenciones tendiente a crear obligaciones.
Definiciones
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Partes: Cada una es un centro de intereses propios.
Finalidad: Crear obligaciones.
Objeto: Relación jurídica de carácter patrimonial.
Pacto: Concierne a sólo un aspecto, detalle o elemento de un contrato. Conserva
autonomía frente al contrato
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 Cláusula: Fragmento de la voluntad de las partes que, aunque separadas, no son
independientes. Deben interpretarse conjuntamente, salvo la cláusula arbitral o
compromisoria (esta no es afectada si el contrato es inválido)
 Regla de interpretación del contrato: En primer lugar se deben preferir las reglas
especiales, y en caso de haber antinomias entre ambas, las reglas generales. Pueden
haber ciertas reglas tendientes a proteger o desfavorecer ciertos grupos o personas por
razón a su condición (inferioridad, indefensión, consumidor, arrendatario, etc.) El
derecho constitucional se erige como un limitante a la absoluta autonomía de la
voluntad.
Un contrato puede involucrar una o varias operaciones complejas. Por ejemplo: un contrato de
compraventa puede involucrar contratos de mutuo, hipoteca, etc. El contrato es jurídicamente
vinculante. Eso lo diferencia de otros acuerdos como por ejemplo el gentleman’s agreement que
sólo vincula moralmente.
Principios contractuales:
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Pacta sunt servanda: (art. 1602, Código Civil): Todo contrato tiene fuerza vinculante y es ley
para las partes.
Relatividad en el contrato: Las partes que han expresado su consentimiento para contratar
quedan vinculadas. A ellas se les imponen las cargas contractuales y sobre ellas recaen los
efectos jurídicos. Las que no, no. Excepción: contrato o estipulación a favor de un tercero.
Buena fe (1603, C.C.): Actuar con lealtad en las etapas previas, de celebración, ejecución e
interpretación de los contratos.
Inalterabilidad del contenido: el juez no podrá alterar el contenido del contrato. Sólo lo puede
interpretar, calificar o declarar nulo.
Autonomía de la voluntad privada: (Art. 4, Código de Comercio): Principio rector del derecho
privado. Las estipulaciones contractuales tienen especial protección. Las partes podrán
pactar con libertad a qué se obligan. Existen, no obstante, límites a este principio (no es un
principio absoluto):
o Normas imperativas, de orden público: Aunque hay algunas que lo dicen
expresamente, otras no lo dicen y ante duda sobre su carácter se debe remitir a
la jurisprudencia pertinente. Las normas imperativas son minoría en el campo
del derecho privado. (Ejemplo: normas sobre arrendamiento de
establecimientos de comercio -518-523 C.Co.-)
o Monopolio legal: Cuando se designa por ley quién es el único sujeto autorizado
para contratar. (Ejemplo: industria de licores)
o Cualificación de las partes: Dependiendo del contrato, hay personas que pueden
contratar cualquiera sea su ocupación, oficio o estudios (compraventa), mientras
que otros requieren una especial cualificación de algunas de las partes (fiducia,
seguro).
o Objeto ilícito: Frente a prohibición expresa de la ley, no se podrán pactar ciertas
cosas (ejemplo: exoneración de responsabilidad)
Aunque las partes pueden elegir el tipo contractual que más les convenga, hay veces que,
por la naturaleza del contrato, deben ceñirse a los ya especificados. (Ejemplo: distribución
requiere de normas sobre suministro, compraventa u otros)
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Contrato “realidad”: No importa con qué nombre se denomine el contrato acordado, sus
efectos serán los que produzcan sus cláusulas y elementos esenciales. (Ejemplo: agencia
comercial)
Clasificación de los contratos:
Legal: Consagrada en la ley (1496 – 1500)
1.- Unilaterales y bilaterales: En el primero sólo surgen obligaciones para una parte, mientras
que en el segundo, ambas lo hacen recíprocamente (ambas son acreedoras y deudoras).
El contrato bilateral también se llama sinalagmático. De él surgen los siguientes efectos:
 Condición resolutoria, art. 1546 C.C. Va envuelta en los contratos de este tipo en caso de
incumplimiento de una de las partes. El afectado podrá pedir la ejecución forzosa de la
obligación o la resolución, ambas con perjuicios. La resolución no se aplica a los
contratos de tracto sucesivo, solamente a los de ejecución instantánea. Tiene
efectos ex tunc. Conlleva a las restituciones mutuas al estado anterior de la celebración
del contrato (la parte cumplida no debe devolver nada indexado). Se invoca la resolución
por vía de la acción.
 Exceptio non adimpleti contractus: Art. 1609, C.C. Se invoca por medio de la excepción a
la pretensión de resolución. No busca las restituciones mutuas, sino la suspensión del
cumplimiento de las prestaciones de quien invoca la excepción. “No me haga cumplir
mientras el otro no cumpla”.
 Teoría de los riesgos: También se aplica en los unilaterales. Ante cuerpos ciertos, el riesgo
de la cosa (pérdida, deterioro) la corre el acreedor del cuerpo cierto, en el régimen civil
(quien la quiere para sí). Corre con el riesgo el deudor del cuerpo cierto en el régimen
comercial (el propietario). Desaparece la obligación de entregar el cuerpo cierto pero
la otra parte continúa con obligaciones a su cargo. La regla varía según cada contrato, si
fuere el caso.
 Imprevisión (Art. 868 C.Co.) En los contratos de tracto sucesivo, diferid o continuado, si
por circunstancias imprevisibles y extraordinarias se afecta gravosamente el
cumplimiento de la prestación para una de las partes, de manera que resulte en un
desequilibrio por sobreonerosidad, podrá la parte afectada pedir ante el juez su revisión.
El juez podrá decretar el reajuste o la terminación del contrato. Sólo contratos
conmutativos.
Diferencias entre resolución, resciliación, rescisión, terminación, revocación.
 Resolución: Es el decreto de terminación del contrato por circunstancias posteriores a
su celebración (por incumplimiento en los contratos bilaterales). Tiene efectos ex tunc,
lo cual implica retrotraer los efectos hasta ahora generados por el contrato resuelto:
restituciones mutuas.
 Resciliación (art. 1625): Es la terminación por mutuo disenso de las partes. La
resciliación debe ser expresa, mediante convención.
 Rescisión: Es la acción de dejar sin efecto, hacia futuro, el contrato. Se da por vicios o
situaciones que se hayan dado al momento de celebrar el contrato (lesión enorme).
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 Terminación: Es el decreto de terminación del contrato de tracto sucesivo o de ejecución
diferida. Como lo que ya se ha ejecutado no puede restituirse (ejemplo, el agua
consumida), sólo tiene efectos ex nunc.
 Revocación: en los contratos unilaterales, quien reporta el beneficio puede terminarlo
unilateralmente, a menos de que la ley disponga otra cosa. (El mandato civil, por esencia,
es revocable).
Los contratos sinalagmáticos pueden ser (i) perfectos o (ii) imperfectos. Los primeros son aquellos
en los que desde el principio se pactan obligaciones para ambas partes. Los segundos son aquellos
que se pactan inicialmente como unilateralmente pero se vuelve bilateral.
2.- Gratuitos y onerosos
Gratuitos son aquellos que sólo son útiles, o significan beneficio al acreedor, o al deudor, pero no a
ambos.”. Onerosos son aquellos que sí reportan ganancias ambas. En los gratuitos es posible la
revocación del contrato.
Régimen de responsabilidad: “El deudor no es responsable sino de culpa grave en los contratos
gratuitos; de la culpa leve en los onerosos; de la culpa levísima en los que el deudor es el único que
reporta beneficio como el comodato”. “El deudor no es responsable del caso fortuito a menos de
que esté en mora o que el caso fortuito sea por su culpa. La prueba de la debida diligencia incumbe
a quien ha debido emplearlo; la del caso fortuito, a quien lo alega”.
Art. 2020, C.C.: quien adquiere un bien que está arrendado a título gratuito debe respetar el
arrendamiento.
3.- Conmutativos y aleatorios
Sólo los contratos onerosos pueden serlo. Es conmutativo cuando ambas prestaciones son
[relativamente] equivalentes. Aleatorio es cuando no se sabe si va a haber ganancia o pérdida. En
los aleatorios no es posible hacer un cálculo previo de la expectativa de ganancia.
4.- Principales y accesorios
Principales son aquellos que no necesitan de otro convenio para nacer. Accesorios sí necesitan de
otro, garantizan el cumplimiento del principal. Lo accesorio corre la suerte del principal. Contratos
dependientes no son lo mismo a accesorios. La dependencia puede ser recíproca, accesorios no. En
los dependientes no se garantiza otra obligación, en los accesorios sí.
Excepción al principio de “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”: la cláusula de garantía
general: prenda)
5.- Consensuales, reales, solemnes
Responden al momento del perfeccionamiento. Son reales los que requieren de la entrega de la
cosa para que exista el contrato. Son consensuales los que nacen por el simple acuerdo. Son
solemnes los que requieren que se haga la declaración de voluntad con un requisito legal adicional.
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La consecuencia de no cumplir la entrega o la solemnidad es la inexistencia. Esta clasificación es
importante en los contratos de promesa.
Doctrinaria:
6.- Típicos y atípicos
La tipicidad legal significa que están consagrados en la ley. Sin embargo, un contrato atípico legal,
aunque no esté consagrado en la ley, puede tener tipicidad social, es decir, que sea conocido por
todos y tenga reglas consuetudinarias para su celebración y ejecución (Ejemplo: franquicia). En
caso de problemas, se aplica la analogía legis (la búsqueda de un contrato típico más afin con el
atípico) o analogía iuris (aplicación de la disciplina del grupo contractual al que pertenece el
atípico. Ejem: franquicia a los de distribución).
7.- De ejecución instantánea, diferida o de ejecución periódica, continuada o sucesiva.
Instantánea significa que nacen y se extinguen prácticamente en el mismo momento. Diferida
significa que hay sometimiento a un plazo o condición para cumplir las prestaciones. Ejecución
periódica continuada o sucesiva, significa que las prestaciones a cargo por lo menos de una de las
partes se extiende en el tiempo.
Dentro de estos contratos se encuentran los llamados de tracto sucesivo. Estos implican que la
ejecución no se interrumpe (soluciones de continuidad). Se pueden pactar a término definido o
indefinido. Si es indefinido, aquí hay una excepción al pacta sunt servanda, en el sentido de que
cualquier parte puede terminar el contrato unilateralmente, previo aviso, en el caso colombiano
de 90 días. En otros se requiere, además del preaviso, una justa causa. Los efectos de la nulidad y
de la resolución también son ex nunc.
Excepción a la teoría de la imprevisión: la extinción de la prestación a cargo de una de las partes
por caso fortuito o fuerza mayor, produce la extinción de las obligaciones de la otra parte (2008
C.C.)
En materia de riesgos, la regla general es que en los contratos de ejecución diferida los riesgos
pertenecen al acreedor si la cosa perece en manos del deudor por caso fortuito o fuerza mayor.
8.- Otros
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
De libre discusión y de adhesión
Contratos marco
Contratos intuitu personae
Contratos preparatorios*
II.
TRATOS PRELIMINARES Y CONTRATOS PREPARATORIOS*
Dentro del iter contractual, existen momentos en los cuales las partes negocian lo que se va a
plasmar en el negocio jurídico. Los tratos preliminares son aquellos contactos que hacen las
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personas para acercarse, previa la celebración del contrato, que, en principio, no generan
obligaciones. Los contratos preliminares son aquellas convenciones que garantizan la celebración
de un contrato definitivo. Hay tres contratos preparatorios: (i) promesa; (ii) opción; (iii)
preferencia.
a) Tratativas preliminares
Fuente legal: Código de Comercio: art. 863. “Buena fe en la etapa precontractual”
Son lós primeros pasos del iter contractual. Las partes discuten sobre a qué se van a obligar. La
construcción de la oferta se hace en esta etapa. Aquí no hay aún intención de obligarse. No surgen
obligaciones de dar, hacer o no hacer. No hay responsabilidad por perjuicios, a menos de que se
viole el deber de buena fe exenta de culpa. (art. 863 C.Co: responsabilidad civil precontractual).
El deber de buena fe exenta de culpa puede descomponerse en tres deberes:
 Deber de comunicación e información: Consiste en el contacto permanente para facilitar
a la otra parte todos los medios necesarios para que pueda tener pleno conocimiento
del negocio.
 Explicación: Dar todas las informaciones convenientes y relativas a los asuntos ligados
al negocio.
 Conservación: Mantener el statu quo inicial durante todo el proceso, sin modificar el
objeto y las circunstancias en que el negocio debe desarrollarse.
La responsabilidad derivada de la inobservancia de los anteriores deberes se denomina
responsabilidad civil precontractual o culpa in contrahendo (objetiva derivada de la buena fe). Los
requisitos para que se dé esta responsabilidad son:
a. Razonable creencia de que el negocio puede llegar a la finalidad prevista. Este se llama
interés negativo o de confianza, el cual se dirige al restablecimiento de la situación
patrimonial negativa en la que puede encontrarse aquel que tuvo confianza en que el curso
normal de la negociación no se interrumpiría. (perdida de oportunidad)
a. Interés negativo: se deriva del rompimiento inesperado de negociaciones con
afectación a la confianza.
b. Interés positivo: se deriva del incumplimiento contractual.
b. Injustificado rompimiento de las negociaciones. Son justas causas para terminar las
negociaciones: (i) mejor oferta; (ii) cláusula ambigua.
c. Daño
d. Nexo causal entre confianza y daño.
La indemnización debe ser integral.
b) La oferta
Fuente legal: Código de Comercio. Artículos 845-860.
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Noción legal: Es un acto jurídico unilateral. “Proyecto de negocio jurídico que una persona formula
a otra”. Está encaminado al perfeccionamiento del contrato e incluye los elementos esenciales que
se espera se celebre.
Partes / Extremos: Oferente y destinatario
La oferta puede estar dirigida a personas determinadas e indeterminadas. La oferta a personas
indeterminadas no es obligatoria cuando se dirige en circulares, prospectos o cualquier clase de
propaganda escrita (volantes, folletos, etc.). Es obligatoria la oferta hecha por comerciantes en
vitrinas, mostradores y demás dependencias de sus establecimientos con indicación del precio y
de las mercancías ofrecidas.
Características y requisitos:
 Es unilateral: vincula sólo al oferente (art. 845). No es esencialmente unilateral en
realidad, surge obligación para el aceptante de responder dentro de un término
específico.
 Surte efectos desde la comunicación. Esta puede ser verbal, telefónica o escrita. Se
admiten mensajes de datos, en virtud del art. 6 de la ley 527 de 1999. (Art. 850 y 851)
 Es irrevocable desde el momento de la comunicación. Si lo hiciere el oferente, deberá
indemnizar perjuicios.
 Es obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz, a menos de que se
establezca lo contrario, o el contrato definitivo sea intuitu personae.
 En las ofertas verbales o telefónicas, la aceptación o rechazo debe ser inmediata. En las
escritas, debe ser al menos dentro de los seis días si reside en el mismo lugar del
oferente, o por seis días más el término de la distancia (duración que lleva al correo
transportar el escrito) si es en lugar distinto. (arts. 580 y 583). (Ojo: diferencia con la
opción.)
 Puede haber una aceptación tácita: en el sentid de que el aceptante despliega una
conducta que lo manifiesta inequívocamente. Ejemplo: arrendamiento de vivienda
urbana.
 Si la aceptación es extemporánea, se toma como nueva oferta. (art. 855)
Mientras no todo contrato tiene que tener tratativas, sí tienen que tener oferta. En la oferta hay
un acto unilateral de voluntad, que genera obligaciones sólo para el oferente. (Aunque
esencialmente no es así).
La oferta va seguida de la aceptación o el rechazo. Si hay rechazo, el oferente se libera de la
obligación. Si hay aceptación, el oferente debe proceder a contratar con el destinatario.
c) Aceptación
Es un acto jurídico unilateral por medio del cual el destinatario de una oferta manifiesta su
aceptación incondicional a ella.
Características:
 Es un acto voluntario: el consentimiento debe estar libre de vicios.
 Debe ser pura y simple. Debe coincidir con la oferta en su integridad, de lo contrario se
tomará como nueva oferta.
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 Debe ser oportuna: dentro de los seis días siguientes a la comunicación de la oferta si
esta es por escrito, o inmediatamente si se hace vía verbal. (Término de la distancia se
suma a los seis días en caso de que viviere el destinatario en lugar distinto).
 Puede ser expresa o tácita: Cuando es tácita, debe haber una conducta que
inequívocamente lleve a pensar que el destinatario quiere celebrar el contrato. El
silencio en ningún caso es positivo (no significa aceptación).
 Cuando la aceptación es expresa, se aplica la teoría de la recepción. Esta quiere decir que
el contrato queda celebrado desde que el proponente recibe la aceptación de la
propuesta, sin necesidad de que esta se entere.
 Cuando es tácita, aplica la teoría de la información, que significa que el oferente debe
tener conocimiento de los actos inequívocos de ejecución del contrato.
 La ratificación es una nueva oferta, por parte del oferente, con las condiciones de la
oferta inicial, más otras que puede incluir el oferente.
d) Contrato de Promesa
Fuente legal: Código Civil: art. 1611 (art. 89 de la Ley 153 de 1887)
Código de Comercio, art. 861 y 119 (promesa de sociedad)
Noción del contrato de promesa: Es un contrato por el cual las partes se obligan de manera
recíproca a celebrar un contrato posterior, señalando sus elementos esenciales, en el término de
un plazo o condición.
Partes:
Promitentes + (partes del contrato prometido). Promitente-vendedor y promitente-comprador;
promitente-mutuante, promitente-mutuario; etc.
Las partes sólo son cualificadas dependiendo del contrato definitivo. Así, por ejemplo, en la
promesa de fiducia, se requiere que una de las partes sea una entidad fiduciaria, esencialmente.
Tesis sobre el contrato de promesa:
Negativa: Quienes la apoyan dicen que la promesa en realidad no existe. Dicen que la promesa es
el contrato principal. La firma del contrato prometido hace parte de la ejecución del contrato de
promesa, por ende, la promesa debe versar sobre los elementos esenciales del contrato definitivo.
El contrato posterior simplemente es un acto de ejecución que ha sido diferido a un plazo o una
condición. Esta tesis fue inicialmente considerada por el Código, pero luego fue reconsiderada. La
C.S.J. ha dicho que la promesa es viable cuando los contratos definitivos sean reales o solemnes.
(ver numeral 4, art. 89, L.53/887)
Positiva: La promesa es un contrato independiente al contrato posterior, dado que su objeto es
diferente y de él surge una obligación principal de hacer: celebrar el contrato prometido. Esta tesis
la acepta Jorge Oviedo Albán.
Características:
 Es bilateral (sinalagmático perfecto): las dos partes se obligan recíprocamente.
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 Es, por regla general, solemne. En materia civil debe constar por escrito. La solemnidad
del contrato de promesa es independiente de la que tenga el contrato prometido.
Por ejemplo: el hacer constar la promesa de compraventa de inmueble por escrito no
agota la solemnidad de suscribir escritura pública.
o El contrato de promesa requiere constar por escrito ya sea privado o público.
(numeral 1, art. 89 de la ley 153 de 1887)
o La excepción a la regla general, es los contratos de promesa en materia
comercial, los cuales, según la jurisprudencia de la C.S.J. pueden ser consensuales.
Esto, en la práctica, no ocurre: casi la gran mayoría de veces se hace constar por
escrito, aún si son promesas comerciales.
o La excepción a la excepción es el contrato de promesa de sociedad, según lo
dice el artículo 119, C.Co.
 Puede decirse que es un contrato innominado, pues no está nombrado como tal en la ley,
pero ésta claramente prevé sus requisitos y efectos.
 La obligación principal que se genera con el contrato de promesa es una obligación de
hacer: celebrar el contrato definitivo. Sin embargo, también pueden haber otras
obligaciones aparte de la de hacer (dar, hacer o no hacer), como por ejemplo:
o Obligaciones accesorias de dar: Arras, cláusula penal, el pago de parte del precio,
etc.
o Obligaciones accesorias de hacer: Entregar el bien, pintar la fachada, etc.
o Obligaciones accesorias de no hacer: No enajenar el bien a otros interesados.
 Es preparatorio y principal: no requiere de la existencia de otro contrato para subsistir
por sí mismo (como sí ocurriría con los contratos accesorios).
 Es oneroso conmutativo. Ambas partes deben cumplir su obligación y las prestaciones
son equivalentes: celebrar el contrato principal.
 Es de ejecución instantánea (según Oviedo), pues las obligaciones nacen a partir de la
firma del contrato. Que tengan que ser cumplidas en un plazo o condición es otra cosa.
Se diferencia del contrato de opción, principalmente porque este última es unilateral y la promesa
bilateral. Se diferencia del contrato definitivo en tanto la naturaleza de las obligaciones que
emanan de ambos son diferentes (aunque as dos sean obligaciones de hacer, en uno es “celebrar”
y el otro “ejecutar”).
También se diferencia en el aspecto referente a la asunción de riesgos. “Mientras en el contrato
prometido los riesgos los asume el comprador, en materia civil, el comprador desde que se reputa
perfecto el contrato, y en materia comercial, hasta la entrega del bien al comprador, en la
promesa, sea civil o mercantil, al no deberse ninguna cosa, los riesgos del bien prometido
pertenecen al dueño del mismo, que en principio no es deudor del bien”.
Se diferencia el contrato de promesa con la opción y la preferencia, en la medida en que estas dos
últimas son unilaterales y la promesa es bilateral.
Objeto del contrato:
El objeto es suscribir un contrato posterior, que sea real o solemne. En el contrato de promesa
deben quedar establecidos todos los elementos esenciales del contrato prometido, de manera
que “para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa [contratos reales] o las formalidades
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legales [contratos solemnes].” La Corte Suprema de Justicia ha dicho que sólo los reales o solemnes
son susceptibles de ser prometidos, en aras de evitar la redundancia en la obligación de hacer
(hacer dos veces implica poca economía jurídico-contractual).
Elementos esenciales:
a) Promesa civil.
Aunque el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 diga que si no se tienen en cuenta, la promesa no
produce “obligación alguna”, la sanción que se debe aplicar a la promesa que no cumple con estos
requisitos es la nulidad absoluta (así lo ha decidido reiteradamente la C.S.J.) y no la inexistencia,
como uno podría pensar a priori. Estos elementos esenciales, para la promesa civil, definidos por
la sentencia de 13 de noviembre de 19811, son:
 Que conste por escrito: La jurisprudencia ha dicho que el documento no necesariamente
tiene que ser impreso, sino que puede ser a través de mensajes de datos, u otros
documentos electrónicos (chat o e-mail, por ejemplo –art. 6, L.527/99-). También ha
dicho que no es necesario que sea público. Según Oviedo, y según lo que se puede inferir
de la sentencia del 13 de noviembre de 1981, la promesa puede constar en uno o varios
escritos. Que conste por escrito, significa que es una solemnidad ad substantam actus.
(Acto que da sustancia, que produce efectos).
 Que haya un contrato prometido eficaz: Sin contrato prometido no hay contrato de
promesa. Pero además, este contrato debe observar todos los requisitos de validez del
1502 del Código Civil (capacidad, consentimiento libre de vicios, objeto y causa lícita).
Las partes pueden ser conscientes de esa nulidad, y celebrar una promesa válida, con la
condición suspensiva de celebrar el contrato prometido al acabarse tal nulidad que
impide que el contrato definitivo pueda ser eficaz o válido. Si el contrato definitivo es
ineficaz, y no se plantea condición suspensiva alguna, lo será también la promesa. La
nulidad se podrá sanear si el vicio ha desaparecido al momento del contrato.
 La determinación de la época: plazo o condición. Las partes obligatoriamente tienen que
fijar un intervalo de tiempo (palabra usada por Oviedo) entre la promesa y el contrato
prometido, o una condición a cuyo acaecimiento se celebre el contrato prometido. Según
Oviedo, puede ser expresamente o tácitamente. La jurisprudencia ha hecho una
diferenciación entre plazo y condición:
o Plazo o término: “dar certeza y determinación del día en que ha de
perfeccionarse el contrato prometido. […] el señalamiento de un día para su
atención, que al llegar, hace que las obligaciones adquieran plena vida”.
 Certeza: que va a pasar en la fecha exacta.
 Determinación: que se sabe que puede pasar, pero sin saber
cuándo.
 La jurisprudencia ha señalado que no se requiere especificar la hora en
la que las partes deben acudir a la notaría, pero ha dicho que el plazo no
puede formularse como un simple “lapso de tiempo”2; ejemplo: será nula
Corte Suprema de justicia, sala de casación civil. Sentencia de 13 de noviembre de 1981. M.P. Alfonso Guarín Ariza.
Rad. 2407.
2 Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil. Sentencia de 29 de mayo de 1992. M.P. Pedro Lafont Pianetta. Rad.
2455.
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la promesa que especifique que: “se firmará el prometido dentro de los
setenta días posteriores a la firma de la promesa”. Los plazos, en este caso,
se deben entender al tenor del art. 67, C.C. “los plazos terminan a la media
noche del último día del plazo”. En este caso, se entenderá que es la hora
en que cierran las notarías, si es contrato solemne; o a medianoche si es
real.
 En cambio, sí ha señalado que se debe especificar la notaría, so pena de
nulidad (aunque es un vicio subsanable).
o Condición; Solamente implica determinación: “la condición no está revestida del
elemento de certeza, con que se identifica el término [plazo]. Es un
acontecimiento futuro [determinado] en lo que atañe a su realización, sin la
perspectiva definida, que suspende el nacimiento o resolución de las
obligaciones”. Ejemplo: el día en que la selección Colombia gane un partido,
celebramos el contrato de compraventa. Si la condición es indeterminada, la
promesa será nula absolutamente.
 Críticas: Según la CSJ, sólo los plazos y condiciones determinadas valdrán
en la promesa de contrato: crítica: la naturaleza jurídica de la condición
es la indeterminación. Razonamiento: la Corte le dio una definición
diferente al término “determinación”.
Se puede pactar una mezcla de plazo y condición. V.gr.: celebrar una compraventa el 20
de septiembre, si ese día el banco X ha prestado los $20 millones.
 Que quede de tal forma el contrato que para perfeccionarlo sólo haga falta la tradición o
las solemnidades: es decir, se deben especificar todos los elementos esenciales del contrato
definitivo. Esta es la razón por la cual la jurisprudencia ha dicho que sólo pueden ser
objeto de promesa los contratos reales o solemnes. La idea es que no quede ningún
elemento del contrato prometido por acordar. En principio, el contrato de promesa que
involucre la entrega del bien, sólo da la tenencia, aunque la CSJ ha dicho que esta mera
tenencia puede configurar justo título para volverse poseedor del bien. Así pues, una
promesa de compraventa, v.gr., debe tener especificados cosa y precio.
o La jurisprudencia exige que, en tratándose de promesas de compraventa de
bienes inmuebles, se exige que se incluyan los linderos del bien, so pena de
nulidad absoluta. Se pueden incluir los linderos haciendo remisión a la escritura,
o folio de matrícula, cédula catastral, etc.
o El precio, si no es determinado, debe ser al menos determinable.
o También debe contener los elementos accidentales que se acuerden: ejemplo:
cláusula penal, arras, etc.
b) Promesa comercial:
 Fijar la época en que ha de celebrarse el contrato prometido: Se debe hacer esto, al igual
que en el contrato de promesa civil, so pena de no producir efecto alguno: (nulidad
absoluta)
 Especificar completa e inequívocamente el contrato prometido, individualizándolo en
todas sus partes, a través de los elementos esenciales que lo integran, incluido su objeto.
Mismas consideraciones del elemento en promesa civil.
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La sanción jurídica al negocio que no cumpla con estos elementos esenciales de la promesa
comercial, también es la nulidad absoluta. Así lo ha dicho la sentencia de 1 de marzo de 1991, de
la Corte Suprema de Justicia: “cuando la promesa de contrato carece de cualquiera de las exigencias
legales antes señaladas, tal acto se encuentra afectado de nulidad absoluta”.
Efectos de la nulidad:
Artículo 1741: Hay nulidad absoluta derivada de la “omisión de requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos”.
Artículo 1742: “cuando la nulidad no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por
ratificación de las partes […]”.
Comentarios generales y casuística:
1.- La ley no exige la celebración de la promesa antes de celebrar un contrato definitivo. Eso lo
deciden las partes. En la práctica, no obstante, la promesa es de amplio uso.
2.- Problema 1 – Cualificación de las partes: Si en una promesa se obligan dos personas que no
son cualificadas, para celebrar un contrato que las requiera, ¿qué ocurre?
- Respuesta 1: Se debe pactar una condición suspensiva en la que se diga que cuando las partes
adquieran la cualificación necesaria, se celebrará el contrato.
- Respuesta 2: La promesa es nula, por falta de capacidad.
3.- Problema 2 - ¿Puede celebrarse una promesa sobre bien embargado? Sí. Si el embargo se
termina antes, podrá celebrarse el contrato definitivo. Podrá también celebrarse si el acreedor o el
juez lo autorizan.
4.- Problema 3: ¿Puede celebrarse una promesa sobre cocaína? No. Objeto ilícito.
5.- Si en la promesa se ve que el precio es lesivo, la promesa será nula absolutamente.
6.- ¿La solemnidad en el contrato de promesa implica que las modificaciones que se hagan al mismo
deben también cumplirlas? Sí.
7.- Los riesgos en materia de compraventa no se aplican a la promesa. Sobre el dueño recaen los
riesgos.
8.- Si la cosa perece luego de celebrar la promesa, el contrato de promesa de compraventa se
termina por imposibilidad de ejecución. Pero si perece antes de la celebración, el contrato es nulo
por no concurrir el elemento esencial de la cosa.
c) Contrato de Opción
Fuente legal: Ley 51 de 1918: artículo 23.
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Noción legal: Es un contrato mediante el cual una de las partes, denominada concedente, se
compromete a celebrar un contrato posterior, en la medida en que la otra, denominada
beneficiario, se decida por celebrarlo.
Partes: Concedente (deudor) – Beneficiario (acreedor). La regla general es que no necesite
cualificación, pero, nuevamente, se debe anotar que depende del contrato definitivo si se requiere
cualificación para las partes en la opción.
Características:
 Es, por regla general, unilateral, pues sólo genera obligaciones para el concedente. Sin
embargo, las partes pueden pactar obligarse recíprocamente sin que se pierda la esencia
de la opción.
 Es consensual.
 Es preparatorio de cualquier contrato.
Elementos esenciales:
 Término o condición en la que se celebre el contrato definitivo: El art. 23, L.51/18 dice que
de no pactarse, la opción será “ineficaz” (sic).
o Plazo máximo de la opción: si no se pacta nada en relación al plazo, el plazo
“natural” es de un (1) año. Sin embargo, las partes pueden pactar 5 años.
o Condición de la opción: Debe ocurrir en un año, de lo contrario se tendrá por
fallida.
 Debe tener contenido, o al menos precisar, cuál es el contrato futuro.
Comentarios:
 El contrato de opción genera dos situaciones jurídicas. Por un lado, para el concedente
genera una obligación. Por el otro, para el beneficiario surge un derecho.
 La opción es un elemento de la esencia en el contrato de leasing. En este caso, la opción
no se hace a título de compraventa, sino de leasing.
 No es una condición potestativa pues esta no la ejerce el deudor (concedente), sino el
acreedor (beneficiario). Es el beneficiario quien puede decir “si o no contrato”.
 Es muy utilizada la opción en el mercado inmobiliario financiero:
o Opción de compra (call): el que queda obligado a vender.
o Opción de venta (put): el que queda obligado a comprar.
 Si las partes no acuerdan remuneración, el contrato es válido, puesto que la
remuneración en este contrato es un elemento accidental y no contractual.
 El contrato de opción se puede ceder, por regla general, y en esos casos se siguen las
reglas generales de la cesión de contratos contenidas en el art. 887 C. de Co.
Diferencias con la promesa:
 La promesa es bilateral, mientras que la opción es unilateral por regla general.
 En la opción se fija el plazo para que el beneficiario se decida a celebrar el contrato. En
la promesa se fija plazo para que ambas partes celebren el contrato.
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 La promesa sólo versa sobre contratos solemnes o reales; la opción puede versar sobre
consensuales también.
 La opción tiene un plazo máximo de un año; la promesa sólo requiere que esté fijada la
época, no importa cuánto.
d) Contrato o Pacto de preferencia
Fuente legal: Código de Comercio, art. 862.
Noción: Es el contrato o pacto mediante el cual una parte, denominada otorgante, se obliga a
preferir a una persona, denominada persona preferida, en caso de que el primero se decida por
celebrar un contrato posterior.
Partes:
Otorgante (deudor): él es el que tiene la libertad de elegir si contrata o no (a diferencia de la
opción).
Persona preferida (acreedora): debe esperar a que el otorgante se decida.
Características:
 Es unilateral: sólo obliga al oferente en caso de que se decida por contratar. Se puede
decir que es un contrato sujeto a condición suspensiva [decisión positiva de contratar],
de la cual surge la obligación de preferir a una [o varias] persona[s] determinada[s].
 Es consensual.
 Es una condición potestativa: la ejerce el deudor (diferencia con la opción).
Elementos esenciales:
 Plazo de decisión no superior a un (1) año: Este elemento no es esencial en materia
societaria. ¿Es para decidir o para efectivamente celebrar? Todo plazo mayor a un año
se reduce al año. Se pueden pactar plazos menores al año.
 Determinación de las cosas que serán soporte material de las futuras obligaciones de las
partes: Creo yo que significa determinar el contrato posterior, o por lo menos, fijar en
quién recae la determinabilidad del mismo.
Comentarios:
 Puede ser un contrato o una cláusula dentro de un contrato.
 Las condiciones de contrato pueden estar previamente pactadas o puede establecerse
que el beneficiario tendrá que igualarse a las que haga un tercero.
 Cualquier pacto mayor a un año se reduce al año, excepto en materia societaria. (no
todo pacto debe durar menos de un año).
Diferencias:
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1.- Opción y pacto de preferencia3: la opción se basa en un acuerdo de voluntades que produce
de inmediato la obligación al oferente de mantener su propuesta a la otra, en caso de que ésta
última se decida por contratar; en la preferencia, la obligación para el otorgante surge cuando el
acreedor decide (condición potestativa).
2.- Opción y pacto de mejor comprador: El pacto de mejor comprador está sujeto a una condición
resolutoria, en cambio la opción está sujeta a una condición suspensiva para el optante y una
condición resolutoria para el oferente.
3.- Opción y oferta: la opción es un contrato; la oferta es un acto jurídico unilateral.
III. COMPRAVENTA
El contrato de compraventa es el contrato bilateral por excelencia. Además es el contrato
paradigmático de intercambio de bienes y sus instituciones se aplican incluso en otros contratos
(v.gr. obligación de saneamiento en permuta o arrendamiento).
Fuente legal:
Código Civil: Art. 1849 hasta 1954.
Código de Comercio: Art. 905 hasta 967.
Noción del contrato de compraventa:
La compraventa es un contrato mediante el cual una de las partes, denominada vendedora, se
obliga a transferir el dominio de una cosa, a cambio de que otra parte, denominada compradora, le
pague una suma de dinero.
Partes:
Comprador (acreedor de la cosa; deudor del precio)
Vendedor (acreedor del precio; deudor de la cosa)
Naturaleza de las obligaciones:
Las obligaciones que surgen son principalmente de dar (transferir el dominio). Hay otras
obligaciones que surgen de la compraventa que no son propiamente de dar. Hay obligaciones de
hacer (saneamiento).
Características:
 Es, por regla general, un contrato consensual. Las excepciones a tal regla son:
o Que verse sobre compraventa de bienes inmuebles.
o Compraventa de servidumbres.
Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil. Sentencia del 18 de mayo de 1946. M.P. Hernán Salamanca. Rad.
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o Compraventas de derechos de una sucesión hereditaria.
o Compraventa de establecimientos de comercio
En estos cuatro casos, el contrato es solemne: debe constar en escritura pública (o
documento privado, en el caso 4).
Regla general: La venta se reputa perfecta cuando las partes han convenido sobre la cosa y su
precio. Excepción: Los cuatro casos señalados arriba. Excepción a la excepción: Inmuebles por
adhesión. Su venta no tiene porqué ser solemne, es una cuestión de economía jurídico-contractual.
En virtud del artículo 1858, las partes pueden convenir en transformar la compraventa de bienes
en solemne (y en general cualquier contrato
 Es bilateral. Ambas partes se obligan recíprocamente. Es esencialmente bilateral. Si
fuera unilateral hablaríamos de donación. Que sea bilateral, como ya se vio
anteriormente, implica que:
o Va envuelta la condición resolutoria de que trata el artículo 1546, C.Co.
o No puedo constituir en mora a mi contraparte si yo no he cumplido.
 Es oneroso. Es imposible que sea gratuito: sería donación.
 Es conmutativo, por regla general. Generalmente, la utilidad para ambas partes es
equivalente, pero en muchos otros casos, puede ser aleatorio y puede suponer pérdidas.
(por ejemplo: compraventa de lotería)
 Es nominado y típico.
 Es principal. Pueden acceder a él hipotecas, prendas o fianzas.
Elementos esenciales:
Lo son (i) el precio; (ii) la cosa. Cada uno tiene requisitos.
1.- Precio: (Art. 1864): Si no hay precio, no hay venta, es inexistente. Para que se pueda llamar
al contrato “compraventa” el precio debe ser más de la mitad en dinero. Lo importante es que
en el contrato se estipule que el precio es en dinero, mas puede ocurrir que el comprador no pague
en dinero sino por medio de una dación en pago: en ese caso, sigue llamándose compraventa y el
contrato existe y es válido. En la permuta, en cambio, el precio debe constar en especie por lo
menos en más de la mitad.
Requisitos del precio:
 El precio debe ser cierto (determinado o determinable). Esto quiere decir que el precio
debe estar señalado en el contrato. Si no lo está, no se sabe cuál es la prestación y por
ende no nace el contrato. Que sea determinado no significa que se debe especificar una
cuantía. La regla general es que el precio lo determinen las partes. Pero también es
posible que lo determine un tercero (se acepta el precio que fije el tercero y producirá
plenos efectos, art. 1856). También podrá dejarse el precio aleatoriamente, como por
ejemplo, comprar una bicicleta al precio en que esté el petróleo el 3 de abril
(Determinable). (Ver art. 920 y 921, C.Co.).
 El precio debe ser justo (es decir, no debe ser lesivo). El precio no debe ser inferior a la
mitad del justo valor de la cosa que se compra, ni superior al doble. Cuando lo es, se le
llama precio injusto, lesivo o vil. Autores como Bonivento señalan que este no es un
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requisito de la esencia del contrato de compraventa, pues habiendo precio injusto,
el contrato nace, y surge la acción rescisoria por lesión enorme en tratándose de bienes
inmuebles.
 El precio debe ser serio (es decir, no debe ser irrisorio). Se habla de este cuando entre el
precio ofrecido y el valor de la cosa existe una “manifiesta desproporción” que lo hace
ridículo, risible. La sanción de la no observancia de este requisito es la inexistencia del
contrato.
 El precio debe ser real (es decir, no debe ser simulado). “Debe estipularse con la intención
de ser exigido por el vendedor al comprador”. Debe ser al menos la mitad en dinero. Si
el precio es simulado, por cuanto uno de los contratantes declara haber recibido el
precio cuando en realidad no lo fue, hay que acudir al querer o intención de las partes
para ver si se trata de una donación. Si se simula el precio que no se debe, se puede pedir
la simulación del contrato. La consecuencia jurídica de un contrato simulado es la
nulidad absoluta.
2.- Cosa (Art. 1866): La regla general es que todo puede ser vendido. Lo excepcional es que algo no
lo pueda ser. Hay bienes que por su naturaleza no pueden ser vendidos, pues son inapropiables (el
aire, la luz).
Requisitos de la cosa:
 Que la cosa pueda ser vendida: que no se trate de los bienes inapropiables ya señalados.
Ni que recaigan sobre los siguientes:
o Derecho de pedir alimentos (424 C.C.)
o Derechos de uso y habitación (878 C.C.)
o Derecho de suceder a una persona viva. Pacto de sucesión futura (1520 C.C.)
o Derechos que nacen del pacto de retroventa (1942 C.C.)
o Cosas indeterminadas o indeterminables (1518 C.C.)
o Objeto ilícito (1521 C.C.)
o Universalidad patrimonial en abstracto (1867 C.C.) Sanción: nulidad absoluta.
Sólo pueden venderse cosas singulares; las universalidades se transmiten mortis
causa.
o Bienes de uso público y bienes fiscales (674 C.C.)
o Venta de cosa propia (1872) Cuando una persona compra una cosa que le
pertenece sin saberlo. No vale. Habrá derecho a que se restituya lo dado por ella.
o Venta de cosas embargadas. Hay objeto ilícito si no es autorizado por el juez o
por el acreedor. (la promesa de bienes embargados es permitida) (inc. 3, art.
1521).
 Que la cosa exista o se espera exista: Debe existir la cosa o tener certeza de que exista.
Hay dos situaciones que contempla el art. 1869.
o Emptio Rei speratae: Venta de la cosa esperada. No existe al momento del
contrato pero se espera exista. Se sujeta el nacimiento de la obligación a la
condición suspensiva de que exista la cosa. Si no existe nunca, la condición falla
y no nace contrato. Opera hacia futuro.
o Emptio spei: Venta de la esperanza. Es cuando no hay condición. El comprador
compró el riesgo, la suerte o la esperanza de que la cosa llegue a existir. Es un
contrato aleatorio.
Hay otra situación que puede ocurrir:
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o Cosa que se supone existente y no existe: (art. 1870 C.C.)
 Que no haya existido nunca: El contrato no existe por faltar sus elementos
esenciales.
 Que haya existido y haya dejado de existir: el contrato no queda afectado,
se aplica la teoría de los riesgos.
 Si falta una parte considerable de la cosa al momento de perfeccionarse el
contrato: podrá el comprador desistir del contrato o pedir reajuste del
precio.
 Que la cosa sea determinada o singularizada: Debe estar singularizada en cuanto a
especia y cantidad; o ser determinable.
Así pues, son válidas las siguientes compraventas:
 La venta de cuota pro indiviso: Es válida aún sin el consentimiento de los demás
comuneros. (art. 779 y 1401 C.C.) Si se vende, en cambio una parte del bien, la venta
queda condicionada a los resultados de la partición y adjudicación de la comunidad.
 Comentario sobre la cosa embargada: En un primer lugar, se dijo que el contrato era
nulo por objeto ilícito (hasta el año de 1968, CSJ). Luego se dijo que era válido porque la
venta y la enajenación eran cosas diferentes (1976). Luego, la Corte vuelve a sentar que
es nula la venta de bien embargado sin autorización del juez o acreedor.
 Venta de cosa ajena: (1871 C.C.) Es válida e impone al vendedor la obligación de adquirir
la cosa, so pena de indemnizar los perjuicios (art. 907, C.Co.) Sólo se generan derechos
para comprador y vendedor. El vendedor no podrá hacer tradición de la cosa porque
el verdadero dueño es un tercero. Si el vendedor le entrega la cosa al comprador,
el contrato es válido, pero todavía no ha habido cumplimiento de transferir el
dominio de la cosa.
o Si el vendedor se compromete en los términos del contrato: Si ha habido entrega
de la cosa, el verdadero dueño podrá reivindicarla, y al comprador le asiste acción
de saneamiento por evicción por medio de la denuncia del pleito.
o Si el vendedor y comprador saben que la cosa es ajena: El comprador aquí no
puede pretender la restitución del precio ni le asiste acción de saneamiento, por
el conocimiento que tenía.
o Si la cosa fue hurtada del verdadero dueño: Si vendedor y comprador saben de
esta situación, el contrato es nulo absolutamente por objeto ilícito.
o Si la cosa es mueble y se ha vendido en una feria, almacén, etc., donde se vendan
estos bienes muebles: el dueño no tiene acción de reivindicación contra el
comprador de buena fe y lo único que puede hacer para recuperar la cosa es
abonarle el precio que este haya dado por la cosa. (art. 947 C.C.)
o Puede el comprador adquirir el dominio de la cosa por prescripción. (Art. 2512
C.C.)
o La acción de dominio, en cabeza del verdadero dueño, debe estar dirigida contra
el vendedor, para que restituya la suma que recibió por la cosa, siempre que no
sea posible dirigirla contra el comprador. En este caso, se sanea la venta de la
cosa ajena y el comprador se vuelve verdadero dueño.
o Si el verdadero dueño ratifica [autoriza; está de acuerdo] la compraventa, el
comprador se convierte en dueño desde la celebración del contrato: efecto ex
tunc de la ratificación. (1874 C.C.)
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o El comprador se tiene como verdadero dueño desde la fecha de la tradición. (art.
1875 C.C.)
o Si el vendedor ha vendido simultáneamente la misma cosa a personas diferentes:
(1) el comprador que haya entrado en posesión de la cosa será preferido por
sobre los otros (1873). Respecto de los demás compradores, les corresponden
las acciones propias de la venta de cosa ajena. (2) si ninguno ha entrado en
posesión, se entregará a quien tenga el título y los demás podrán iniciar las
acciones revocatorias más la indemnización por daños y perjuicios contra el
vendedor. (3) Si se trata de un inmueble, y a un comprador se le hizo la tradición
por medio de la inscripción de la escritura en la oficina de registro, y al otro se le
entrega la cosa, se debe preferir al primero, pues en materia de inmuebles la
tradición es el registro. (Esto es en materia civil: en materia comercial también
se requiere de la entrega). (4) Si la tradición no se ha hecho a favor de ninguno
de los compradores, entonces el contrato más antiguo será el que deba ser
preferido.
Capacidad para celebrar la compraventa:
En general, toda persona es capaz (o se presume capaz) para celebrar el contrato de compraventa
(1851). Hay, no obstante, excepciones a esta afirmación:
 Incapacidad por parentesco: (Art. 1852 C.C.) Se prohíbe la compraventa entre el padre y
el hijo menor de 18 años, que no ha sido emancipado y que sigue bajo la patria potestad.
 Incapacidad por cargo que se ocupa: (art. 1853 y 1954) (1) Administradores públicos no
pueden vender los bienes que administran por fuera de sus facultades como
administrador, a menos de que medie autorización correspondiente. (2) Empleados
públicos tienen prohibido comprar los bienes públicos que se vendan “por su
ministerio”; y a jueces y magistrados sobre los bienes que se estén en subasta.
 Incapacidad por vínculo legal o convencional: (Art. 1855, 1956) Se refiere a la prohibición
que se aplica a los guardadores (tutores y curadores). Si se trata de compraventa de
muebles, ellos pueden adquirirlos mientras exista autorización del juez. Si son
inmuebles, la prohibición es absoluta (sanción: nulidad absoluta). La prohibición se
extiende a los cónyuges, descendientes o ascendientes de hasta el cuarto grado de
consanguinidad y primero civil (501; 1855). Si hay compraventa entre alguno de estos
sujetos, de inmuebles, habrá nulidad relativa. El 1856 extiende la prohibición a síndicos;
mandatarios (nulidad relativa) y albaceas (relativa pues puede ser autorizado por el
testador).
Prueba del Contrato:
El contrato de compraventa solemne sólo se puede probar con la escritura pública, es una
solemnidad ad probationem.
Los contratos consensuales se pueden probar mediante testigos.
Obligaciones que genera la compraventa:
1.- Para el vendedor (1880):
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- Entregar de la cosa vendida: Es la obligación principal. En materia civil, entrega significa tradición;
en materia comercial, significa tradición y entrega material. Si no hay esto, hay incumplimiento del
contrato. Además, a cargo del vendedor corren los gastos necesarios para poner la cosa a
disposición del comprador.
o Lugar de entrega: Lo usual es que las partes establezcan el lugar de entrega material. Si
callaren, el art. 1648 dispone que será aquel lugar en donde se encontrara la cosa en el
momento de la celebración del contrato, cuando es un bien de cuerpo cierto. Si es de
género, se hará en el domicilio del deudor, y si es inmueble, donde se encuentra ubicado.
o Momento de entrega: (1882). El vendedor es obligado a entregar la cosa inmediatamente
después del contrato o en la época prefijada. Si el vendedor, por hecho o culpa suya, ha
retardado la entrega, podrá el comprador desistir del contrato o preservarlo, en ambos
casos con perjuicios. […] Si hubiere peligro de que no se pague el precio, o que se pague
parcialmente, no se podrá exigir la entrega sino asegurando el pago.
o Alcance de la entrega: (1884). Incluye todo lo que reza el contrato.
- Saneamiento de la cosa vendida: El saneamiento es la obligación que tiene el vendedor de
permitirle al comprador la posesión pacífica y útil de la cosa. Involucra dos saneamientos:
 Por evicción: (1893 y ss.) (C.Co. 940 y 941)
Evicción: Privación que se hace al comprador de todo o parte (parcial) de la cosa, por medio de
sentencia judicial.
a.- Tiene como objeto defender al comprador de las acciones judiciales que se interpongan
contra él, pretendiendo un mejor derecho sobre la cosa vendida. Sólo aplica para derechos
reales, no sobre personales.
b.- En primer lugar, la obligación del vendedor es de hacer: defender al comprador en el
juicio en su contra. Se vuelve efectiva gracias a la denuncia del pleito de hace el comprador. Si
no se hace la denuncia del pelito y hay evicción, no surge obligación alguna para el vendedor
(1899). En segundo lugar, la obligación de hacer puede convertirse en una obligación de
dar, si, acudiendo al pleito el vendedor, hay de todas formas evicción. Aquí la obligación es
pagar la indemnización de perjuicios correspondiente (Art. 1904). La evicción puede ser
parcial, ante lo cual, el comprador podrá i) pedir la rescisión del contrato si de saber que existía
el riesgo no se hubiera comprado o ii) saneamiento de la parte evicta.
c.- Es válida la renuncia a la evicción, siempre y cuando el vendedor no haya actuado de
mala fe (en este caso será nula), (1895; 1898). Lo que no se puede renunciar es la obligación
de restitución del precio, en caso de que resulte evicta la cosa.
d.- Cuando el comprador compra la cosa sabiendo que es ajena, se niega la acción de
saneamiento.
e.- La acción de saneamiento prescribe a los 4 años a partir de la fecha de la evicción (1913).
f.- La de dar el precio prescribe a los veinte (1913).
Comercial
g.- 940. Se aplican las normas civiles en lo que no se regule en la ley comercial. Si hay evicción
total: se restituye el precio con perjuicios. SI se da parcial: si es importante la evicción, podrá
pedir i) restitución del precio con perjuicios; ii) preservar el contrato y pedir la rebaja
proporcional o los perjuicios.
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h.- La acción prescribe a los 2 años. Verbal.
 Por vicios redhibitorios (1914 y ss.) (C.Co. arts, 934, 936)
Vicios redhibitorios: Vicios ocultos, que perjudican la utilidad de la cosa.
a.- Tiene como objeto proteger el goce de la cosa por parte del comprador, saneando los vicios
ocultos que tiene la cosa.
b.- Se le otorga al comprador la acción redhibitoria para que, a su arbitrio: i) que se resuelva4 la
venta si de haberse sabido el vicio no hubiera comprado la cosa con perjuicios (acción
resolutoria); ii) Que se reajuste proporcionalmente el precio (acción estimatoria o cuanti
minoris).
c.- Legalmente, la acción tiene tres requisitos (art. 1915):
i) Que hayan existido al tiempo de la venta: Es de naturaleza objetiva. Todo defecto que tenga
causa anterior o concomitante al contrato, independientemente del momento en que se
revela el vicio al comprador.
ii) Que son tales que la cosa no sirva por su uso normal, que si el comprador hubiera sabido de
ellas, no la hubiera comprado o hubiera pagado menor precio; Es de naturaleza objetiva. De
haber sabido el comprador de la existencia de estos vicios, no hubiera comprado la cosa o
la hubiera comprado por menos precio. En 1969, la CSJ añadió el elemento de gravedad,
que deberá apreciar el juez. No podrán ser los vicios leves.
iii) deben ser ocultos: que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su
parte: Es un elemento subjetivo, pues entra el elemento culpa. Se pueden dar varias
situaciones:
 Si el vendedor conocía el vicio y lo manifestó al comprador, éste último, al celebrar el
contrato, está aceptando los vicios de que adolece la cosa y no puede pretender que
el vendedor salga al saneamiento. Le corresponde al vendedor probar que puso en
conocimiento del comprador, los vicios de la cosa.
 Se presume la buena fe del comprador: El comprador, en razón a su profesión u oficio,
estaba en capacidad de detectar los vicios con un simple examen a vista. Si no los ve y
tiene la capacidad de percatarse de ellos, puede incurrir en negligencia.
 Se requiere que el vendedor tenga conocimiento del vicio, si no lo declara, compromete
su responsabilidad. Sanción: saneamiento, más indemnización.
 Si por las calidades del vendedor (agente inmobiliario, p.ej.) debía conocer los vicios y
no los conocía, se compromete su responsabilidad. Sanción: saneamiento más
indemnización.
 La acción redhibitoria y la cuanti minoris no son acumulables, sino alternativas.
 La acción cuanti minoris procede cuando la cosa perece en poder del comprador, con
o sin su culpa (hay dificultad probatoria pues la cosa ya ha dejado de existir). Pero si la
cosa perece por culpa del vicio, procede la cuanti minoris más perjuicios.
 Procede la renuncia al saneamiento por vicios redhibitorios, siempre que no
haya mala fe.
 La resolutoria prescribe: 6 meses en muebles; 1 año en inmuebles, salvo pacto en
contrario. Se cuenta desde la entrega real (tradición).
4
Es realmente resolución, aunque el artículo diga “rescinda”
21
 La cuanti minoris prescribe: 1 año en muebles; 18 meses en inmuebles. Se cuentan
desde la entrega física.
o La tensión acá se da con la debida diligencia y cuidado. ¿En qué punto se pueden
alegar vicios redhibitorios en vez de asumir responsabilidad por culpa? Cuando hay
buena fe, y despliegue de la diligencia debida para todos los negocios.
Comercial
Igual que en civil. Las acciones del 931 y 932 no son por vicios redhibitorios.
2.- Para el comprador:
- Pagar el precio: i) de contado (puro y simple); ii) a plazos (por instalamentos). Si el comprador
no cumple con esta obligación, puede el vendedor pedir el cumplimiento del contrato o pedir la
resolución, en ambos casos con perjuicios. El lugar para hacer el pago debe ser el estipulado, y a
falta de él, el lugar donde se debe efectuar la entrega. Cuando el pago es a plazo, el comprador
puede pagar antes y renunciar al término restante.
- En materia comercial, también se establece la obligación de recibir la cosa. A falta de estipulación,
a las 24 horas de perfeccionado el contrato.
Comentarios generales y casuística:
 Si en el régimen civil el vendedor no me ha entregado el inmueble, pero ya se hace hecho la
tradición, yo tengo dos vías para exigir el cumplimiento: i) Acción de resolución por
incumplimiento; ii) la acción reivindicatoria puesto que el comprador ya es propietario (en el
régimen comercial todavía no es propietario).
 En la compraventa, si en el acuerdo de voluntades no hay un precio determinado, no existirá
sino hasta que se determine.
 El contrato de compraventa tiende a tener una interpretación restrictiva en cuanto a
aleatoriedad. Si se pacta un contrato con un alea normal, es conmutativo.
 ¿Qué pasa si yo no estoy de acuerdo con el precio que fijó un tercero? Puedo atacarlo, pidiendo
una revisión del avalúo. Otros dicen que no se puede, pues sería una forma de incumplimiento.
 ¿Cuál es la consecuencia jurídica para el precio irrisorio? Inexistencia
 ¿Cuál es la consecuencia jurídica para el precio lesivo? Rescisión
 ¿El precio irrisorio puede ser hacia arriba? No
 La sanción por un precio muy alto es la rescisión por lesión enorme.
 ¿Y si se paga mucho por un mueble? Se puede alegar error sobre la cosa. Pedir nulidad relativa.
 Algunos casos sobre la cosa. Que nunca haya y nunca vaya a existir: K Inexistente.
Que haya existido y haya perecido: K Inexistente
Que pueda existir: Válido. Desde el momento en que se firme.
Que vaya a existir: Válido.
Si la cosa perece antes de tradir pero ya celebramos el contrato:
Civil. Perece para el comprador
Comercial. Perece para el vendedor.
 Venta por cabida (1887): se aplica para predios rústicos. La cabida significa extensión. Esta
calidad depende de la destinación del predio, del tal suerte que éste predio es el destinado a
ser cultivado y beneficiado, extrayendo de él los frutos naturales.
 Venta como cuerpo cierto (1889): los bienes rústicos pueden venderse como un pre dio,
indiferentemente de su extensión. No se podrá pedir ni rebaja ni aumento del precio, por parte
22
del vendedor o comprador. Si se vende con linderos, se debe entregar todo lo comprendido en
ellos.
a.
Pacto de Arras
Fuente legal de arras:
Código Civil: Arts. 1859, 1860, 1861.
Código de Comercio: Art. 866
Clasificación de las arras:
1.- Arras de garantía, penitenciales o de retracto: Se entiende que cuando se dan, las partes
tienen la facultad de retracto. Si lo hace el que las dio, las pierde, y si lo hace quien las recibió, las
debe restituir dobladas. Si no se pacta nada en contrario, se entiende que esta facultad es por dos
meses a partir de la firma del convenio. No se podrá ejercer esa facultad cuando ya se haya
efectuado la firma del contrato. Ojo: no es lo mismo que cláusula penal. La cláusula penal implica
incumplimiento, y el retracto no es incumplimiento, por eso el retracto no es causal de
indemnización de perjuicios. Cuando no se especifica otro fin en un pacto de arras, se presume de
derecho que son penitenciales.
2.- Arras confirmatorias, o parte del precio: Son un símbolo de que el contrato ha quedado
concluido. El que las da, hace un adelanto del precio total de la cosa.
3.- Arras confirmatorias penales5: Se rigen por las normas de la cláusula penal. Son aquellas
que se dan para garantizar la suscripción del contrato prometido, y como liquidación anticipada
de perjuicios en caso de incumplimiento.
b. Pacto de Reserva de Dominio
Fuente legal de pacto de reserva de dominio:
Código Civil: art. 750, 1931.
Código de Comercio: Art. 951 a 967
Noción: Es un pacto mediante el cual, el vendedor no transfiere el dominio de la cosa hasta tanto
el comprador no pague la totalidad del precio convenido. Puede haber entrega, pero no tradición,
lo que supone que el comprador es mero tenedor del bien. No puede alegar posesión. Tanto
muebles como inmuebles. Debe ser expreso.
c.
Pacto Comisorio
Fuente legal de pacto comisorio:
Código Civil: 1935 y ss.
Esta es una clasificación extralegal, sentada por jurisprudencia de 1958 de la Sala de casación civil de la Corte
Suprema de Justicia.
5
23
Noción: Es un pacto mediante el cual, el vendedor puede pedir la resolución del contrato si no se
paga el precio dentro del plazo acordado. Hay dos formas: el puro (o simple) y el ipso facto (o
calificado).
d. Pacto de Retroventa
Fuente legal de pacto de retroventa:
Código Civil: art. 1939 y ss.
Noción: El pacto mediante el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada del precio que se estipulare o el precio
pagado por ella. Tiene un término de 4 años, si no se pacta por las partes.
e.
Pacto de mejor comprador
Fuente legal de pacto de mejor comprador:
Código Civil: 1944.
Noción: El vendedor se reserva el derecho de resolver el contrato de venta si llega alguien, en el
término máximo de un año, con mejores condiciones. No se resuelve si el comprador inicial
propone a mejorar las condiciones iniciales y del tercero.
Lesión enorme: ver arts. 1946 a 1954.
IV.
PERMUTA
Fuente legal:
Código Civil: Arts. 1955 a 1958.
Código de Comercio: 910.
Noción legal:
Es un contrato mediante el cual una parte se obliga a dar un cuerpo cierto a otra, a cambio
de que esta de otro cuerpo cierto a aquélla.
Partes:
Permutantes; copermutantes. (ambos son deudores y acreedores de la cosa que deban)
Características:
Bilateral; consensual (salvo las cuatro excepciones vistas en la compraventa); oneroso
(conmutativo por regla general, aleatorio excepcionalmente); nominado y típico; principal.
Elementos esenciales:
Cosa y precio.
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 Cosa: Por regla general, versa sobre cosas de cuerpo cierto. Excepción: se pueden
permutar derechos hereditarios (1957).
 Precio: La diferencia principal con el contrato de compraventa radica en que mientras
en la compraventa el precio debe estar determinado al menos la mitad en dinero, en la
permuta el precio debe estar determinado al menos la mitad en cuerpo cierto. Hay
lesión enorme en la permuta, cuando en esta versen bienes inmuebles (G.J. LXXVIII, p.
634)
Comentarios generales:
 La venta por cabida no aplica para la permuta.
 En la permuta no se puede aplicar el pacto comisorio porque para este proceder debe
haber cosa y previo en dinero.
V.
ARRENDAMIENTO
Fuente legal:
Código Civil: 1973 a 2078.
Código de Comercio; 518 a 523 (establecimiento de comercio).
Noción:
Es aquel contrato en el cual ambas partes se obligan recíprocamente, la una, denominada
arrendadora, a conceder el goce de una cosa, y la otra, denominada arrendataria, a pagar por este
goce un precio determinado llamado canon o renta.
Anteriormente el contrato de arrendamiento incluía también el arrendamiento de obra y de
servicios. Hoy en día reciben otras denominaciones estos contratos: el primero contrato de obra.
El segundo, en materia laboral, como contrato de prestación de servicios.
Partes:
 Arrendador (acreedor del canon; deudor de la cosa)
 Arrendatario (acreedor de la cosa; deudor del canon)
No se requiere una especial cualificación de las partes en cuanto a su profesión u oficio, pero se
entiende que este es un contrato intuitu personae, pues se basa en relaciones de confianza mutua.
Características:
 Es bilateral: Ambas partes se obligan recíprocamente.
 Es consensual: se perfecciona con el mero acuerdo de las partes sobre los elementos
esenciales. El arrendamiento no genera obligación de dar, sino de hacer. Es
conveniente, no obstante, celebrarlo por escritura pública para efectos de ser oponible
a terceros (2020 C.C.)
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




o Título lucrativo o gratuito: Si el arrendador, en virtud de una donación, cede
su posición en un nuevo arrendador, este está obligado a respetar el
arrendamiento preexistente.
o Título oneroso: El nuevo arrendador deberá respetar el derecho del
arrendatario preexistente, únicamente si este consta en escritura pública. Si el
cedente es un acreedor hipotecario, sólo está obligado a respetar el contrato de
arrendamiento si la escritura pública consta antes de la inscripción del contrato
de hipoteca en la oficina de registro.
Es, por regla general, oneroso conmutativo; el canon o renta debe ser una suma
determinada; también puede ser aleatorio en el evento en que el canon se pacte como
los frutos que produzca la cosa en cada cosecha, o los ingresos provenientes de las
ventas (en el caso de locales).
Es un contrato de tracto sucesivo por excelencia. Las implicaciones de esta
característica se pueden ver en la primera parte de este documento, pero la más
importante de todas es que cuando ha comenzado a ejecutarse el contrato no se puede
pedir la resolución del contrato sino su terminación. Ello quiere decir que los efectos
de su declaratoria no pueden ser retroactivos (ex tunc) puesto que es imposible
restituir las prestaciones ya cumplidas.
Es principal: se puede constituir con garantías: ejemplo, fianza.
Es nominado y típico.
Es intuitu personae. Se predican relaciones de confianza mutua: la cesión del contrato
debe contener la autorización del arrendador. Sin embargo, la cesión de la posición del
arrendador no requiere autorización del arrendatario. Es intuitu personae por una vía.
Diferencias con otros contratos
1.- Con la compraventa: la naturaleza de la obligación principal de la compraventa es la de dar. En
el arrendamiento es de hacer. La compraventa, entonces, es un título traslaticio de dominio. El
arrendamiento se hace a título de mera tenencia. Ambos contratos constituyen, no obstante, justo
título para posesión (en la compraventa, si no se ha efectuado la tradición).
2.- Con el usufructo: El usufructo es un derecho real, mientras que el arrendamiento genera
derechos personales. El arrendamiento sólo surge de un contrato, mientras que el usufructo puede
ser legal o proveniente de cualquier acto entre vivos. El usufructo termina con la muerte del
usufructuario, el arrendamiento pervive para sus herederos. El usufructo puede ser gratuito u
oneroso, el arrendamiento es oneroso por esencia. El usufructo, además, es solemne; el
arrendamiento es consensual.
3.- Con la anticresis: La anticresis es un contrato real, mientras que el arrendamiento no lo es. La
anticresis versa únicamente sobre bienes inmuebles, mientras que el arrendamiento puede versar
sobre bienes muebles e inmuebles, e incluso cosas no físicas como una frecuencia radial. En la
anticresis sólo se da la explotación económica del bien, mientras que en el arrendamiento hay la
finalidad de uso y disfrute, independientemente de si el bien produce o no frutos.
4.- Con el comodato: El comodato es un contrato por esencia gratuito, mientras que el
arrendamiento es oneroso: el comodato con precio degenera en un arrendamiento. El comodato
es real, el arrendamiento es consensual.
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5.- Con los derechos de uso y habitación: El derecho de uso es gozar limitadamente de las utilidades
y productos de una cosa. Si el bien es una casa, se llama además de habitación. El uso y habitación
es derecho real, el arrendamiento personal. El uso es solemne y el arrendamiento no.
Elementos esenciales:
Lo son la cosa, y el precio del canon o renta. Una vez acordados estos dos elementos, nace a la vida
jurídica el contrato. Puede sujetarse, naturalmente, a condiciones suspensivas o resolutorias (para
pedir la terminación).
 Cosa: (Art. 1974). Son arrendables todas las cosas corporales e incorporales, excepto los
prohibidos expresamente por la ley (v.gr. los derechos de uso y habitación, 878 c.c..).
o Debe existir la cosa al momento de celebrarse el contrato, o por lo menos esperar a
que exista, caso en el cual el contrato quedará sujeto a la condición suspensiva. Si la
cosa no existe, no existe el contrato.
o Debe ser una cosa no consumible, pues si lo es, se estaría en sede de contrato de
mutuo.
o Arrendamiento de cosa ajena: Es válido. No interfiere con las acciones del
arrendatario contra el arrendador en cuanto al saneamiento por evicción se refiere.
En este caso, se aplican las reglas sobre venta de cosa ajena. Mientras el arrendatario
no sea perturbado en el uso o goce, no puede solicitar el saneamiento ni la resolución
del contrato. El arrendatario puede tener conocimiento de que la cosa no pertenece
al arrendador: ello no impide que el contrato siga siendo válido.
o Arrendamiento de cosa propia: Es válido, no se opone a la validez del contrato ni a
las normas de orden público o imperativas.
 Precio del canon o renta: (1975 C.C.). El precio se puede calcular en dinero, o en frutos
naturales de la cosa arrendada (por ejemplo, ventas o cosechas). En el segundo caso, puede
ser una suma determinada de frutos, o una cuota aleatoria según la cosecha.
o Ojo: Estricto tecnicismo jurídico. Canon es el género; renta es la especie. El
canon puede pagarse una vez; la renta es periódica.
o El precio se puede determinar de la misma forma que en la compraventa. (Por
un tercero, por las partes, etc.)
¿Tiene el canon los mismos requisitos que en la compraventa? No, pero el precio debe ser
determinado o determinable. Si no, no existe arrendamiento. Razones:
- El contrato de arrendamiento no es uno de aquellos de los que se predique la
lesión enorme, el precio, por tanto, no debe ser ni lesivo ni justo.
o Excepción a lo anterior: arrendamiento de vivienda urbana. Si se pasa del
tope establecido por la Ley 820 de 2003, no hay lugar a la rescisión sino al
ajuste del precio.
- Carlos Julio piensa que el precio no debe ser serio y que la irrisoriedad del precio
no tiene las mismas consecuencias de ello que en la compraventa. En suma, el
precio no tiene que ser serio. Razón:
o En materia comercial, el artículo 872 dice que si hay irrisoriedad, no hay
contrato conmutativo; no dice que habría inexistencia.
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-
El precio sí debe ser real, so pena de ser sancionado en los términos que
establece la simulación: nulidad absoluta.
Obligaciones de las partes:
1.- Para el arrendador: (1982 C.C.)
- Entregar la cosa arrendada: La entrega de la cosa debe hacerse a título de mero tenedor y
con animus tradendi. Importante, la entrega hace parte de la etapa de la ejecución del
contrato. Si el arrendador no entrega la cosa, sigue existiendo el contrato pero hay
incumplimiento o mora. El artículo se refiere a los modos de tradición del art. 754 C.C.
(entrega real, longa manu, brevi manu, constituto posesorio, etc.).
o La entrega debe ser en el lugar que convengan las partes, y en lo posible,
inmediatamente, a menos de que se pacte otra cosa. Sigue las reglas generales de la
obligación pura y simple.
o A falta de estipulación sobre el lugar, deberá ser la entrega en el lugar donde se
encontrara la cosa al momento de la celebración del contrato, o en su defecto, donde
deba hacerse el pago del canon.
o Si se ha arrendado a dos personas diferentes: se sigue lo dispuesto por el 1980. (i)
se prefiere al que primero se entregó; (ii) se prefiere a quien tenga el título más
antiguo; (iii) si hay entrega a las dos personas no vale.
 Entrega imposible: (1983) Si por culpa o hecho del arrendador es imposible
la entrega de la cosa, podrá el arrendatario desistir del contrato con
perjuicios, a menos de que sea por caso fortuito o fuerza mayor.
 Entrega con mora: (1984) Si está el arrendador en mora de entrega, tendrá
derecho el arrendatario a perjuicios.
- Tenencia útil: mantenimiento en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada la cosa:
El arrendador está obligado a las reparaciones necesarias (para el uso y goce del bien) no
locativas que requiera el inmueble, a menos de que se den deterioros por fuerza mayor o
caso fortuito, o por mala calidad de la cosa arrendada (inc. 2, 1985). Todo esto puede ser
modificado mediante pacto en contrario. La mejoras necesarias pueden ser asumidas por el
arrendatario, pero este podrá pedir el reembolso si las mejoras no surgen por culpa suya,
previa comunicación y autorización del acreedor.
o Reparaciones locativas: son aquellas que debe realizar el arrendatario para el uso
normal y cotidiano de la cosa (ejemplo: un bombillo; una tomacorriente rota, etc.)
o Mejoras útiles: Salvo pacto en contrario, las sufraga el arrendatario. Son aquellas que
no atañen o apuntan al cuidado o conservación de la cosa; sólo tienden a aumentar
el valor. Si no se han consentido las mejoras, el arrendador puede retirarlas en caso
de que afecten la cosa.
o Mejoras voluptuarias: Son los lujos. No aumentan el valor de la cosa. Las sufraga el
arrendatario.
Si a la terminación del contrato, el arrendador adeuda al arrendatario alguna indemnización
o reembolso por mejoras, el arrendatario tendrá derecho de retención sobre la cosa
arrendada (1995). En estas situaciones procede:
 Cuando el arrendador adeude perjuicios causados durante el contrato.
 Cuando se adeude al arrendatario mejoras útiles.
 Cuando se adeude al arrendatario el costo de reparaciones indispensables.
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-
Librar al arrendatario de toda turbación (de hecho) o embarazo en el goce de la cosa: Se
refiere mas que todo, a la obligación de saneamiento en los siguientes casos:
o Actos de perturbación del mismo arrendador: por ejemplo, las reparaciones que
priven el uso o goce de la cosa, sin consentimiento del arrendatario.
o Actos perturbadores de terceros: Frente a cualquier acto de terceros encaminado a
privar del uso o goce de la cosa.
 Por vías de hecho (de hecho): significan que son actos ajenos al contrato. Si el
arrendatario pierde la tenencia, procede la acción restitutoria por despojo.
 Por pretensiones de derecho (de derecho): evicción. Sólo procede el
saneamiento por evicción cuando hay demanda judicial. Como ya se vio, la
evicción puede ser total o parcial. Si algún tercero demanda al arrendatario,
debe poner de presente su falta de legitimación en la causa por pasiva, pues
el art. 1989 dice que toda acción de terceros que pretendan mejor derecho
sobre la cosa arrendada será dirigida contra el acreedor.
o Por los vicios redhibitorios u ocultos de la cosa arrendada: (1990, 1991, 1992) Si la
cosa está en estado tal que no sea posible su uso, el arrendatario podrá pedir la
terminación del contrato “y aun a la rescisión6 del contrato”, cuando el arrendador
los conociera o cuando hubieran aparecido después de celebrado el contrato sin
culpa del arrendatario. También está al arbitrio del arrendatario pedir una rebaja
del precio de renta.
 Indemnización de perjuicios; en las causas previstas en el artículo 1990, y
siempre y cuando el vicio hubiera sido antes de la celebración del contrato,
el arrendador deberá sólo daño emergente, mas no lucro cesante. El lucro
cesante se debe si se conocía por el arrendador al momento del contrato. NO
hay lugar a indemnización cuando:
 Se contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a
sanearlo.
 Que el error era tan grave que el arrendatario no pudo ignorarlo.
 Si el arrendador renunció expresamente a la acción redhibitoria.
2.- Para el arrendatario (1996 – 2007)
-
-
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Usar y gozar la cosa de acuerdo a los términos pactados: (1996). Surge incumplimiento del
contrato si, por ejemplo, el arrendatario, habiendo contratado para habitar una vivienda
urbana, lo utiliza para local comercial. Ante tal incumplimiento podrá el arrendador pedir
la terminación del contrato con los perjuicios, o persistir en el contrato sólo con los
perjuicios.
Velar por la conservación de la cosa: (1604) se aplica la regla del “buen pater familia”. Es
decir, responderá hasta por culpa leve.
Pagar el precio del canon o renta: Puede decirse que es la obligación principal. El pago debe
hacerse de acuerdo a como se estipuló, o a la costumbre local, o según si el predio es urbano,
rural o mueble (2002), o al final del arriendo.
o Renta de bienes urbanos: se paga por meses (si no se dice nada, es mes vencido, pero
lo normal es que se pacte anticipadamente [5 primeros días del mes]) En tratándose
de locales comerciales, la costumbre es que sea anticipado.
Entiéndase resolución, pero es problemático pues se trata de un contrato de tracto sucesivo.
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-
o Renta de bienes rurales: Se paga por años.
o Si es cosa mueble y se arrienda por determinado tiempo: se debe el canon cuando
expira el respectivo año, mes o día.
o Si el canon es pagadero en una suma: se debe cuando termine el arrendamiento.
Para constituir en mora por pago en el canon, el plazo debe expirar (ojo: diferencia con la
constitución en mora de restituir).
Restituir el bien al final del arrendamiento: Esta obligación tiene su excepción en los casos
en que se permite el derecho de retención. De aquí se derivan varias fases de la obligación:
o Desocupar el bien y entregar llaves al arrendador
o Si el arrendatario no entrega, no basta con que expire el plazo, sino que, al tenor del
2007, se debe requerir (molestar) al arrendatario para constituirlo en mora, salvo
pacto en contrario.
o Si se constituye en mora de restituir:
 Hay acción personal: el arrendador puede pedir la restitución de la cosa y
terminar el contrato. (Ley 820 de 2003)
 Hay acción real reivindicatoria, si el arrendatario tiene ánimo de señor y
dueño
Expiración del contrato de arrendamiento de cosas: (2008-2027)
Causales generales: Extinción de las obligaciones: novación, confusión, transacción, nulidad,
resiliación, etc. Las del 1625
Causales especiales: Las del 2008
-
-
Por destrucción total de la cosa arrendada: Desde el momento en que se destruye, cesan los
efectos del contrato. Es indiferente que sea por culpa del arrendatario, caso fortuito o fuerza
mayor. Sólo es la destrucción total. La causa de la destrucción sólo importa para calificar la
responsabilidad del arrendatario, si ha lugar (2005).
Por expiración de la vigencia del contrato: El plazo puede ser determinado o indeterminado.
Ojo: la excepción a la regla es el arrendamiento de locales comerciales.
o Cuando es determinado (5 meses), a su expiración termina el contrato.
o Cuando es indeterminado: se prevé la opción del desahucio (2009), es decir,
informar al arrendatario la voluntad de terminar el contrato. El desahucio puede
darse de forma privada: verbal o escrita; o judicial. El desahucio es noticia
anticipada. El desahucio empieza a correr al mismo tiempo del próximo período. No
es lo mismo desahucio que mora. Producido el desahucio, no se puede revocar, a
menos de que la contraparte consienta (2010).
o Cuando es determinado para una parte e indeterminado para la otra (2011): La parte
a que se sujeta el término fijo no podrá desvincularse del contrato hasta que
concurra la fecha; la otra, podrá hacerlo en cualquier momento. El arrendatario debe
seguir pagando el canon durante el desahucio.
La regla general es que no hay renovación tácita del contrato (art. 2014), en bienes muebles.
Pero en bienes inmuebles sí aplica. Para ello deben concurrir los siguientes requisitos:
o Que sea un bien inmueble
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-
o Que con autorización del arrendador, el arrendatario haya pagado la renta de un
período posterior a la terminación o que haya acciones inequívocas que hagan
entender la voluntad de preservar el contrato.
o Que el arrendatario siga con el bien en su tenencia.
Por extinción del derecho del arrendador: Puede ocurrir con culpa o sin culpa del arrendador.
(2016 o 2017)
o El pacto de no enajenar cosa arrendada es ineficaz. (art. 2022).
Por sentencia de juez: Por nulidad, terminación o por cualquier otra causa.
Comentarios generales y casuística:
- En un contrato de arrendamiento puede haber fiador: es decir que garantice la obligación de las
partes contratantes.
- Puede haber testigos
- Puede haber mandatarios: v.gr. la inmobiliaria que actúa en un contrato de arrendamiento. El
arrendamiento de una vivienda urbana, en la que medie una inmobiliaria, se entiende que es civil,
pues no hay acto de comercio en el objeto del contrato.
o Con representación: la parte es el arrendador
o Sin representación: la parte es la inmobiliaria
- Las partes en el contrato de arrendamiento no son cualificadas.
- Puede haber coarrendadores y coarrendatarios y son partes contractuales. La ley 820 de 2003
establece la solidaridad en las obligaciones tanto para coarrendatarios como coarrendadores.
Vigencia y duración del contrato:
Es esencial que el contrato de arrendamiento sea de tracto sucesivo.
Problema 1: ¿Qué pasa cuando hay cambio de legislación? ¿El contrato se rige por la nueva o por
la que regía al momento de la celebración? Ejemplo: ley 56 de 1985 y ley 820 de 2003.
- Respuesta: El principio general de la ley en el tiempo en materia contractual es la
ultractividad. En materia procesal, es la irretroactividad. Los contratos celebrados con
anterioridad a la ley 820 de 2003 se rigen, en materia sustancial por la ley 56 de 1985; en
materia procesal, la ley 820 de 2003 es de aplicación inmediata.
Problema 2: ¿se puede sujetar la vigencia de un contrato de arrendamiento a plazo? Sí, la ley es
supletiva. (no entiendo).
Ojo: no todo contrato de arrendamiento termina automáticamente con la expiración del plazo. En
el arrendamiento de locales comerciales existe el derecho de renovación al arrendatario, en virtud
de proteger “la estabilidad económica”.
Las partes pueden fijar el contrato de arrendamiento a una condición, excepto en el
arrendamiento de vivienda urbana.
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Si las partes no pactan el término de duración, el contrato es existente y válido, a término
indefinido, y la herramienta para terminarlo es el desahucio. El plazo no es un elemento de la
esencia.
El régimen aplicable al contrato de arrendamiento:
El régimen común es el Código Civil. Sobretodo en materia de: mejoras y obligación de
saneamiento, no contenidas en el régimen comercial.
La ley 820 de 2003 aplica para arrendamiento de vivienda urbana, es decir, cuando en el objeto
del contrato se pacta que la destinación del inmueble es para habitación de una o más personas.
Esta ley repite (mal repetidos) los principios del Código Civil.
El Código de Comercio, fija las reglas del arrendamiento de local comercial y de establecimiento
de comercio. Los planes de ordenamiento territorial son limitantes a la autonomía de usar el bien
inmueble como local comercial.
En suma: La naturaleza jurídica del bien objeto del contrato determina el régimen aplicable. ¿la
destinación no? Yo creo que sí.
Formalidades:
Como ya se vio, por regla general el arrendamiento es un contrato consensual. Esto incluye el
arrendamiento de vivienda urbana (verbal o escrito) o de local comercial.
La excepción a la regla es el arrendamiento de establecimiento de comercio, el cual es solemne,
en virtud del artículo 533 del Código de Comercio.
Sin embargo, las partes pueden pactar solemnidades libremente para perfeccionar el contrato.
Comentarios sobre las obligaciones principales:
Arrendador: La entrega. Hacer (pues no hay transferencia de dominio). Lo normal es que la
entrega sea inmediata, pero se puede pactar la entrega posteriormente (eso no hace al contrato
real)
Arrendatario: Pagar el precio del canon o renta.
¿Hay correlación entre el pago del canon y la entrega? Si hay plazo para la entrega, el canon se
causa desde el momento del perfeccionamiento del contrato.
Pólizas de seguro en el arrendamiento:
Normalmente, el arrendador paga la prima y constituye póliza; pero ello no impide que cualquiera
pueda constituirla. En arrendamiento de vivienda urbana, no obstante, se prohíbe que sea utilizada
por el arrendatario.
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Conceptos importantes:
-
Prórroga: significa que la vigencia del contrato primigenio se extiende, con las mismas
condiciones originales.
Renovación: significa pactar un nuevo contrato, con nuevas condiciones (incluso nuevo
precio del canon, plazo, etc.)
En la renovación se puede renegociar el plazo del contrato original para el nuevo contrato (sin las
prórrogas que se hagan sobre el original).
La prórroga posterga el ejercicio del derecho de renovación, pero no posterga su nacimiento.
Ejemplo: si el contrato se pacta a un año y 6 meses, se prorroga un año y seis meses más. A los dos
años de la primera celebración, independientemente de que el contrato no haya expirado, nace el
derecho de renovación pero no se ejerce, sino hasta que se cumpla el año restante. Excepciones
al derecho de renovación (art. 518 C.Co.):
o Cuando el propietario necesite del inmueble para su propia habitación o para un
establecimiento suyo distinto a la empresa que tuviere el arrendatario.
o Cuando el inmueble deba ser reconstruido o reparaciones que deban tener lugar
necesariamente previa desocupación del inmueble.
En arrendamiento de locales comerciales: antes de los dos años no hay desahucio. No hay
posibilidad de que el arrendador evite la prórroga automática. (el desahucio en el Código Civil sólo
aplica a los contratos a término indefinido).
Un retraso de 1, 2, 3 o 4 días en el pago del canon, no significa que haya una mora grave que amerite
que el juez admita una terminación del contrato.
-
Pago por consignación: es un mecanismo que tiene el arrendatario para pagar el canon ante
la renuencia del arrendador de recibirlo. El arrendatario debe consignar y avisar al
arrendador para no incurrir en mora. Está consagrado en el Código Civil, pero también en
la Ley 820 de 2003, (art. 10). Este artículo sí puede aplicar a otros contratos que no versan
sobre vivienda urbana: sentencia C-670 de 2004, Corte Constitucional: “aplican para todos
los inmuebles urbanos”
La sanción a los contratos de arrendamiento que violen las normas sobre uso de suelo es la nulidad
absoluta.
El precio que sobrepasa el límite legal no acarrea nulidad ni ineficacia, sino un trámite ante la
administración para reajustar el precio.
VI.
MANDATO Y REPRESENTACIÓN
a. Contrato de mandato
El mandato es un contrato de vital importancia en Colombia.
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Es además un contrato “madre” pues hay otros contratos diferentes que se amparan bajo la figura
del mandato, es decir, son modalidades de él. Por ejemplo: la preposición, la comisión, el corretaje,
¿la agencia comercial? Esto no ocurre con otros contratos, ni siquiera con la paradigmática
compraventa.
Las normas del contrato de mandato son extensivas a otros tipos contractuales como lo son la
fiducia, la agencia mercantil, o el encargo fiduciario.
El contrato de mandato se convierte en una excepción a la remisión de regímenes. Las normas
comunes y generales del mandato están tanto en el Régimen Civil, como en el Régimen Comercial,
con efectos muy diferentes. Ejemplos: Revocación y Renuncia, Remuneración (son muy diferentes
en los dos regímenes).
Fuente legal: Art. 2142 Código Civil; Artículo 1262, Código de Comercio.
Noción:
Civil: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra,
que se hace a cargo de ellos, por cuenta y riesgo de la primera.”
Comercial: “El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o
ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. El mandato puede conllevar o no la
representación del mandante. Conferida la representación, se aplicarán además las normas del
capítulo II del título I de este libro.”
Conjunta: Es un contrato por medio del cual una parte, denominada, mandante, encarga a otra,
denominada mandatario, la celebración de uno o más actos o negocios jurídicos a nombre propio o
en nombre de este, por cuenta y riesgo del primero.
Partes: no se requiere calificación de las partes, pero es un contrato intuitu personae.
-
Mandante, comitente, poderdante (si hay representación)
Mandatario, procurador, apoderado (si hay representación)
Características
El mandato sólo versa sobre actos jurídicos y no meramente materiales. Este es un criterio
acogido por la C.S.J. y constituye la principal diferencia con el arrendamiento de servicios.
También puede haber mandatos mixtos, en los cuales se ejecutan tanto actos materiales como
jurídico. Ejemplo: contrato de administración sobre finca. En todo caso, no obstante, el criterio
diferenciador es el acto jurídico (el cual se define en civil como negocio, o en comercial como acto
de comercio).
-
-
Es consensual: Por regla general. En virtud del 2149 del C.C. también puede hacerse por
escritura pública. Si se hace apoderamiento, se debe cumplir una solemnidad. ¿Por qué
se dice que es el más consensual de los consensuales? Por que la ley otorga innumerables
herramientas para que se perfeccione por medio de: (i) documentos privados; (ii)
cartas; (iii) Aceptación tácita; (iv) verbalmente, etc.
Es unilateral cuando no hay remuneración al mandatario. Sin perjuicio de que el
mandante provea todo lo necesario para la adecuada gestión.
Es conmutativo cuando hay remuneración.
También puede ser aleatorio (Cuando un abogado pierde un proceso).
Es principal, nominado y típico.
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Elementos esenciales del mandato:
1.- Encargo: Significa que debe haber una manifestación expresa de “delegación” (en sentido
común).
2.- Actos o negocios jurídicos (o actos de comercio): el encargo debe versar sobre actos o
negocios jurídicos: crear, modificar, extinguir derechos y obligaciones.
3.- Por cuenta y riesgo del mandante: ello significa que el mandante debe cubrir los gastos en
que incurra el mandatario para el encargo.
4.- Revocabilidad (Sólo en materia civil, en materia comercial es un elemento natural –art. 1279)
Ojo: ¿Remuneración? (Natural en materia comercial; en materia civil es accidental, puede ser
gratuito el mandato –art. 2142). No es esencial ni en civil ni en comercial.
La C.S.J. ha dicho al respecto que la remuneración puede ser natural en el ámbito civil sólo si el
encargo encomendado es usualmente remunerado (costumbre). Si no lo es, es accidental.
En comercial es natural, si no se dice nada, se incorpora.
Generalidades del contrato de mandato
- El contrato de mandato es intuitu personae: se basa en relaciones de confianza mutua. No se
puede, por tanto, ceder la posición contractual del mandatario, a menos de que medie
autorización expresa del mandante.
- La cualificación intuitu personae se debe predicar de ambas partes. Por ello, si el mandante
cede su posición contractual, debe tener también autorización expresa del mandatario.
- El mandatario responde hasta por culpa leve (art. 2155 C.C.) Es más estricta la responsabilidad
si el mandato es remunerado.
- La regla general es que el silencio no significa consentir. Sin embargo, la excepción es que este
silencio sí signifique aceptación del contrato. Ellas se encuentran en el artículo 2151 del C.C. (si
no han manifestado aceptación en un término razonable, se entenderá que aceptan) Silencio
positivo sólo para las personas que por su profesión u oficio se encarguen de negocios ajenos.
- El mandato se puede revocar por el mandante. En comercial se puede pactar la irrevocabilidad,
a menos de que medie justa causa. La revocación puede ser expresa, o tácita.
- El mandatario tiene derecho a pagarse los gastos del dinero que se halle en su poder. “Art. 1277”.
Si me quedaron 200 de una compra encomendada, y gaste 60 en el encargo, puedo devolver sólo
140.
- Lesión enorme en el contrato de mandato: Es una figura sui generis. Si se hallaren los honorarios
en manifiesta desproporción, el mandante sólo podrá pedir su reducción (no podrá pedir su
rescisión). El precio desproporcionado no está legalmente tarifado como en la lesión enorme
por compraventa. El precio lesivo de los honorarios lo determina el juez. La facultad de pedir la
reducción recae únicamente en cabeza del mandante. No versa sobre inmuebles, a diferencia
de la lesión enorme en compraventa.
- Rendición de cuentas: no es una obligación esencial. Yo puedo exonerar al mandatario de que
rinda cuentas, sin que ello signifique exoneración de responsabilidad. Es una obligación
natural. Si no se pacta se entiende que así debe ser. Según el 1268 del C.Co., si no se dice claro
en el contrato cuándo hay que hacer la rendición de cuentas, se entiende que debe hacerse al
finalizar el contrato. ¿Podría el mandante pedir rendiciones de cuenta parciales al mandatario?
Sí, una interpretación del 1268 permite inferir lo anterior. Si apruebo cuentas, yo no puedo
demandar al mandatario. Si no apruebo las cuentas, debo justificarlo y el mandatario no se
35
liberará de responsabilidad. Si guardo silencio, se entiende que se aprueban sus cuentas (1270
C.Co.)
- Responsabilidad del mandatario. El mandatario responde hasta de culpa leve. Es más estricto si
el mandato es remunerado (La culpa leve se divide en más severa y menos severa) Art. 2155,
C.C. ¿Puede pactarse una responsabilidad más severa? Sí. ¿Menos severa? Sí. El mandatario
responde por todo lo que ha recibido. Art. 2183. Si el mandatario se extralimita en sus funciones,
en régimen civil se genera una agencia oficiosa.
- Un mandatario puede ser incapaz (un menor). Debe haber representación. El acto que ejecute
el menor vinculará al mandante capaz y al tercero.
- El mandato termina por la muerte del mandante. Es decir, el encargo encomendado no debe ser
terminado por el mandatario si muere el mandante. Sólo si se provocan perjuicios a los
herederos del mandante por la no terminación del encargo, el mandatario debe culminarlo. (Cas.
Civ. 31 de mayo de 2010, Exp. 05178-01).
a. La representación
Fuente legal: Civil: Art. 1505. Comercial: Arts. 832 a 834.
Hay dos tipos: Legal y Voluntaria.
Representación legal: Es la que está expresamente señalada en la ley (representación por patria
potestad, de incapaces, etc.)
Representación voluntaria: Es la que surge en virtud del apoderamiento. Esta es la que interesa al
contrato de mandato.
Actos que no admiten representación:
(i)
(ii)
Testamento (1060, C.C.)
Designación de beneficiario para suscripción de pólizas de seguro de vida (art. 1146,
C.Co).
(iii) Interrogatorio de parte.
La representación no es esencial al contrato de Mandato. Cuando el mandatario no revela el
nombre del mandante a terceros, evidentemente no hay representación. La representación es la
figura que se divulga a terceros; los terceros no saben que hay un mandato entre mandante y
mandatario, sin embargo, eso no obsta para que se dé el mandato.
Aunque Gómez Estrada señala que la representación es esencial al contrato de mandato, Bonivento
y la C.S.J. afirman que no lo es. Bonivento agrega que deben concurrir estos tres elementos para
que se dé el mandato con representación (o directo):
a) La voluntad emitida por el representante mandatario
b) La contemplatio domini, esto es, la actuación del mandatario en nombre del representado.
c) El poder, otorgado por el mandante al mandatario.
Hay contratos “hijos” del mandato que sí requieren esencialmente, o no, la representación para
que existan: preposición: sí. Comisión: no.
Para que haya representación en el mandato, debe haber poder. Este es un acto solemne. El hecho
de que el apoderamiento sea solemne no quiere decir que el mandato sea solemne, pues ambas
son figuras distintas. En el poder se deben plantear expresamente las funciones o facultades del
mandatario frente al tercero (“celebrar, negociar, transigir, ceder, etc…”). E el mandato se fijan las
obligaciones entre las partes.
El contrato de mandato no agota la representación voluntaria. Es decir, no siempre que hay
representación voluntaria hay mandato. Ejemplo: Sociedad, contrato laboral.
36
En el mandato aparente no hay representación voluntaria.
VII. NEGOCIOS FIDUCIARIOS
e.
Fiducia Mercantil y Encargo Fiduciario
Definición legal: “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona,
llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada
fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada
por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.”
Fiducia: confianza, fé, fides. La fe y la confianza mutua marcan todo el negocio jurídico. Es un
contrato intuitu personae.
Partes:
-
Fideicomitente: Es una persona natural o jurídica
Fiduciario: Sólo puede ser entidad autorizada por la Superbancaria para tal fin. Hay
cualificación.
¿Beneficiario?
Generalidades:
La fiducia mercantil y sus normas se aplican en otras instituciones de Derecho Privado, que no
suponen per se fiducia mercantil. Por ejemplo:
a) Propiedad Fiduciaria: Limitación al dominio. El fiduciario puede quedarse con la propiedad
al final del término. Eso no ocurre en el contrato de fiducia mercantil.
b) Albacea fiduciario: También es un encargo pero completamente aparte de las reglas
especiales del K de fiducia.
Objeto del contrato de fiducia mercantil:
-
Es determinado por el fideicomitente.
Algunos dicen que la imaginación es el único límite al fideicomitente a la hora de fijar la
finalidad.
- La fiducia es “un traje a la medida”. Ha sido una de las instituciones más exitosas en
Colombia.
Naturaleza:
-
Es especial.
Hay una relación tripartita (3 roles, ¿partes?)
Su forma de perfeccionamiento es real, consensual o solemne. Dependiendo de la
naturaleza de los bienes.
- Hay creación de un patrimonio autónomo. Esta es una figura sui generis.
- La Superfinanciera dijo que la titularidad en la fiducia puede ser real o formal.
Desarrollo histórico en Colombia:
37
1.- Ley 45 de 1923: Regulación del Encargo Fiduciario. Algunos aspectos siguen vigentes.
2.- Código de Comercio: Crea el contrato de fiducia mercantil.
3.- Ley 45 de 1990: Exigió que los bancos que hicieran fiducias debían crear nuevas sociedades.
Fuente legal:
1.- Código de Comercio: Art. 1226. Se queda corto en muchos aspectos
2.- Circular Básica Jurídica: Capítulo V. Es un acto administrativo general, vinculante a quienes
va dirigido.
3.- Código Civil: En virtud de la remisión del 822, algunas normas de propiedad fiduciaria. Por
ejemplo: normas que hablan de la terminación de la propiedad fiduciaria aplican a la fiducia
mercantil.
4.- Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. (Art. 53 y 146)
5.- Ley de insolvencia empresarial: 1116 de 2006. Insolvencia reestructuración o liquidatoria.
6.- Corte Suprema de Justicia. Cada vez más.
7.- Tribunales de arbitramento: La cláusula compromisoria es casi una cláusula de estilo.
Negocio fiduciario:
Acto de confianza. Una persona entrega unos bienes, transfiriendo o no la propiedad de los mismos,
para que otra persona cumpla una finalidad perseguida en el contrato, a favor de quien entrega o
a favor de un tercero.
Modalidades del negocio
-
Fiducia mercantil: Cuando hay tradición.
Encargo fiduciario: Cuando hay la mera entrega. No se rige en su totalidad por el C.Co.
Se rige por el C.Co. sólo en el objeto. En otros aspectos se rige por las normas del mandato.
CBJ y Ley 45 de 1923 también aplican. En consecuencia, no se crea un patrimonio
autónomo. (Cas. Civ. 21 de noviembre de 2005).
- La C.S.J. ha dicho que cuando los bienes son de género y fungibles, como el dinero, hay
contrato de fiducia, pues la entrega mera del dinero ya supone tradición. C.S.J. 30 de julio
2008.
De las modalidades de negocio se desprenden Tipos de Fiducia:
1.- Fiducia de administración
2.- Fiducia de inversión
3.- Fiducia inmobiliaria
4.- Fiducia en garantía.
La CBJ las define íntegramente. Estos tipos no son excluyentes entre sí. Pueden combinarse.
Diferencias entre fiducia y mandato:
-
El mandato no exige cualificación
En la fiducia siempre hay representación. En el encargo fiduciario, a nombre del
fideicomitente. En la fiducia, a nombre del patrimonio autónomo. En el mandato no
siempre.
- En el objeto del mandato se consagran actos jurídicos esencialmente. En la fiducia puede
no haber actos jurídicos sino meramente materiales.
- El mandato civil no es necesario que sea remunerado, la fiducia es esencialmente
remunerada.
- En el mandato, la revocación es de la esencia (civil) / natural (comercial); en la fiducia
este es un elemento accidental.
Comentarios Generales:
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Carlos Julio piensa que siempre que hay entrega de dinero hay contrato de fiducia mercantil con
todas las implicaciones que eso genera. En concordancia, ver: cas. Civ. 30 julio de 2008. William
Namén.
Crítica al art. 1226 del C.Co. Perfeccionamiento del Contrato de Fiducia: “Transfiere” significa
que no hay contrato de fiducia si no hay transferencia, por ende, sería real el contrato
(transferencia=registro)
¿Cómo se perfecciona el contrato de fiducia? La regla general es que es consensual, real o
solemne, dependiendo de los bienes. Sin embargo, Carlos Julio piensa que siempre es real, pues
debe haber entrega real, más no necesariamente transferencia.
Si se pacta una fiducia de inversión con un objeto que garantiza rendimientos específicos
(obligación de resultado) dicha cláusula será declarada nula absolutamente, pero el negocio
jurídico restante puede ser declarado válido.
Lo único que se puede es agravar la responsabilidad, en ningún caso se puede atenuar.
La fiducia de inversión no excluye que haya obligaciones de resultado
Perseguir los bienes: Iniciar una acción ordinaria reconstitutiva del patrimonio del fiduciante. El
acreedor debe demostrar:
a) Que la acreencia es anterior a la constitución del patrimonio autónomo.
b) Que el contrato efectivamente haya causado insolvencia (difícil de probar)
Los derechos fiduciarios son aquellos activos en cabeza del fiduciante. Cuando el dinero se va a un
patrimonio autónomo, este se convierte en derechos fiduciarios. Estos derechos pueden
perseguirse directamente por los acreedores. Si se busca perseguir bienes del patrimonio
autónomo, se debe iniciar la acción revocatoria.
(Acción pauliana. Además de (a) y (b), debe probarse el concilium fraudis).
Ojo: Los bienes del patrimonio autónomo podrán ser embargados por los acreedores del
patrimonio autónomo. Son inembargables los bienes que son de un patrimonio autónomo por lo
acreedores del fideicomitente anteriores al fideicomiso.
¿La única vía para crear un patrimonio autónomo es el contrato de fiducia? Sí.
Las entidades financieras deben tener objeto exclusivo para ser fiduciarias.
El deber de información no excluye el deber legal de rendir cuentas. Si existe una información
extraordinaria el fiduciario debe darla al fiduciante y al beneficiario en el acto, y no esperar los seis
meses legales de la rendición de cuentas.+
Se puede pactar rendición de cuentas semanalmente, mensualmente, etc. Pero no anualmente,
pues el mínimo legal es el de 6 meses.
La fiduciaria soporta la rendición de cuentas y consta en los estados financieros.
Si el fiduciante o beneficiario guardan silencio con respecto de la rendición de cuentas, se puede
pactar en el contrato que dicho silencio tiene efectos positivos.
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Cuando media el caso fortuito o fuerza mayor, se rompe el nexo de causalidad pero el hecho
culposo continúa.
En caso de la cesión de la posición contractual de la fiduciaria, debe haber una autorización expresa
del fideicomitente por tratarse de un contrato intuitu personae. La única excepción es en los casos
en que la fiduciaria entre en quiebra, caso en el cual existe una cesión automática de la fiduciaria.
Fiducia en garantía. Es un contrato en virtud del cual se transfiere o entrega, de manera
IRREVOCABLE, bienes para que la fiduciaria administre y pague las obligaciones del fiduciante o
un tercero. En caso de incumplimiento, el acreedor puede pedirle a la fiduciaria que se vendan los
bienes fideicomitidos para que con su producto se paguen las obligaciones insolutas. Tiene como
ventaja que el acreedor puede evitarse ir a la vía ejecutiva  Es una garantía de primer
requerimiento.
Fiducia inmobiliaria. Los bienes son destinados a la inversión en la construcción de proyectos
inmobiliarios.
a. Roles en el contrato de fiducia / encargo fiduciario
El fiduciario:
Debe ser una persona jurídica. A diferencia de otros países en los cuales puede ser incluso una
persona natural.
En su objeto social debe estar consagrada la actividad fiduciaria. Hay casos en que se da la actividad
fiduciaria en otras personas jurídicas.
Es una sociedad del sector financiero. Por ello, es vigilada por la Superfinanciera. Ello implica que:
-
La fiduciaria puede ser sujeto de sanciones administrativas por no cumplir su objeto
social.
- La Superfinanciera establece cuál es el contenido descriptivo del contrato. Es como un
formato, una minuta.
- Para que una fiduciaria renuncie debe tener el visto bueno de la SuperFinanciera (la
revocación del K sólo la hace el fideicomitente).
- El beneficiario o el f/tente pueden pedir la remoción de la fiduciaria ante la super.
Capital mínimo para empezar a operar: 7.000’000.000.oo.
¿Cuál es la sanción jurídica de un negocio fiduciario en el cual el fiduciario no es cualificado?
Nulidad absoluta. Va contra norma orgánica. EOSF. No hay capacidad (nulidad relativa).
Tiene deberes indelegables. Si delega, sigue siendo responsable.
Tiene deberes estrictos:
-
Información: Inversamente proporcional al conocimiento que tenga el fiduciante del
fideicomisario. Ante menor conocimiento, mayor información. Información de cualquier
evento relevante en el negocio.
- Asesoría: Aconseja y desaconseja sobre conveniencia de negocios.
- Conservación de los bienes: El fiduciario es el vocero y administrador del patrimonio
autónomo. Al finalizar la fiducia no podrá tomar los bienes para sí mismo. Debe
mantenerlos tal y como el fiduciante los entregó.
- El patrimonio autónomo debe estar separado del patrimonio del fiduciario.
Tiene en cabeza, en principio, obligaciones de medio, aunque ello no excluye la posibilidad de que
tenga obligaciones de resultado (v.gr. invertir)
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La fiduciaria tiene obligaciones tanto legales como jurisprudenciales.
No puede haber contrato de fiducia sobre algo que el fiduciante no puede hacer legalmente.
Ejemplo: venta de padre a hijo menor de edad. Con la fiducia podría burlarse pero está proscrito.
Habría objeto ilícito y por tanto, nulidad absoluta.
El fideicomitente:
Es persona natural o jurídica; no hay cualificación.
Es quien transfiere o entrega bienes.
Es quien debe pagar la remuneración al fiduciario, aunque puede ocurrir que el beneficiario pague.
El f/ante tiene la obligación de saneamiento sobre los bienes.
No hay propiedad en cabeza del fiduciante si hay fiducia mercantil (patrimonio autónomo). En el
encargo, los bienes siguen siendo de propiedad del fiduciante.
El beneficiario:
En la fiducia en garantía, el acreedor es el beneficiario.
En la fiducia, el beneficiario debe manifestar su aceptación de ser beneficiario.
Carlos Julio piensa que sí es parte contractual; William Namén piensa lo contrario.
VIII. CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN
El contrato de distribución, propiamente dicho, no existe en Colombia dentro de la legislación. Es
un contrato madre. De él se derivan varios contratos.
El distribuidor es un intermediario. Por tanto, los contratos de distribución también se conocen
con el nombre de contratos de intermediación.
El fin principal de estos contratos es el de morigerar los costos y los riesgos para el fabricador,
productor.
Puede haber contratos nominados e innominados:
Nominados: Suministro, agencia mercantil, concesión.
Innominados: Franquicia, licencia de uso de marca.
Los contratos de distribución atípicos, son típicos socialmente. Hay modelos socialmente
aceptados, con base en la costumbre, que rigen estos contratos. Por ejemplo, el hecho de que las
partes suscriban un contrato de franquicia no significa que las partes estén inventándose algo,
deben regirse en la tipificación social del contrato de franquicia.
Elementos comunes a los contratos de distribución:
1.- Independencia: Significa ausencia de subordinación. Ausencia de vínculo laboral. Sin embargo,
esto no significa autonomía absoluta. El contrato de distribución en el que habría menor
autonomía es el de franquicia  Asistencia permanente, capacitaciones, seguir al pie de la letre el
knwo-how. En cambio, el contrato de distribución con mayor autonomía, es el de suministro, el
suministrado se vuelve propietario de los productos. En la agencia comercial, el agenciado debe
verificar asuntos como la publicidad, e incluso puede fijar los precios de los productos.
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2.- Estabilidad: Los contratos de distribución tienen vocación de ser permanentes, sin que eso
signifique que los contratos deban ser a término indefinido.
3.- Remuneración: Los contratos de distribución son onerosos esencialmente.
a. Contrato de Agencia Mercantil
La agencia es un contrato normativo, es un contrato marco. En él se señalan los elementos
esenciales de otros contratos que se celebran con base en él. Es un contrato intuitu personae.
El TLC hace referencia a los contratos de agencia mercantil. Esto es lo último que ha jalonado la
discusión sobre este contrato.
Un reflejo de la independencia es que el agente puede fijar el precio, pero el agenciado también lo
puede hacer en virtud del pacto expreso.
Fuente legal: Art. 1317, C.Co.
Definición legal: “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente
y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro
de una zona prefijada del territorio nacional, como representante o agente de un empresario
nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.”
¿Es una modalidad de mandato? No, porque no siempre involucra actos jurídicos (promoción
simple no exige actos jurídicos)
Elementos esenciales:
a) Independencia: No hay contrato laboral. Desarrolla su actividad a través de una empresa
propia.
b) Estabilidad: El negocio tiene vocación de permanencia, sin que ello signifique que el contrato
tenga que ser a término indefinido. Esta es una diferencia con el contrato de comisión o
corretaje.
Las labores fundamentales del agente requieren tiempo. La penetración al mercado no es de
la noche a la mañana.
¿Puede haber contrato de agencia a término fijo? Sí. ¿A término indefinido? Sí.
¿Hay un término legal de preaviso en la agencia? No, la determinan las partes. ¿Cómo suplir el
término de preaviso ante silencio de las partes? Remisión al artículo 977 de Suministro.
¡Costumbre!
¿Desnaturaliza el contrato de agencia el hecho de que se pueda terminar el contrato antes del
término de preaviso? NO, lo que pasaría es que no mediaría justa causa.
¿En un contrato de agencia a término fijo, la prórroga es un elemento de la naturaleza? No.
c) Encargo de promover o explotar negocios. Es elemento diferenciador de otro contrato de
distribución como lo es el suministro. Además de promover o explotar, el agente puede
encargarse de la fabricación o distribución de uno o varios productos del empresario.
Puede promover, explotar, o las dos. Sólo promover o explotar no significa per se la existencia de
una agencia mercantil. La C.S.J. ha dicho que siempre hay que promover; si explota o no, no incide
en la agencia. La promoción debe ser activa y no pasiva, es decir, debe haber un contacto directo
con los clientes. Se puede decir que la obligación de promover es de resultado.
d) Actuación del agente por cuenta del empresario: los bienes deben ser de propiedad del
empresario. Este corre con todos los riesgos.
e) Remuneración: los contratos mercantiles son eminentemente onerosos. Arrubla dice que es
accidental; Escobar Sanín dice que es natural.
Prestaciones al final de la agencia:
42
Otro carácter de diferenciación de la agencia con otros contratos son las prestaciones de que trata
el artículo 1324 del Código de Comercio. (Ojo: no son esenciales).
1) Cesantía comercial: Está tarifada (1/12 de comisión en los últimos tres años). Renunciable
según jurisprudencia de 2011, William Namén.
2) Indemnización por rompimiento unilateral del contrato sin justa causa, o con justa causa en
contra del agente. Irrenunciable.
Principio de realidad sobre las formalidades:
En la agencia, para evitar burlar estas prestaciones, hay un fuerte principio de realidad sobre las
formalidades. Por eso se consagra, en el 1331, la figura de la agencia de hecho.
Otros cometarios
Exclusividad: Es de la naturaleza del contrato de agencia que haya exclusividad a favor del agente.
Es accidental que haya exclusividad a favor del agenciado. En la franquicia, este es un elemento
accidental; igual ocurre con la concesión.
El artículo 1328 del C.Co. es de orden público nacional, en el caso de la agencia mercantil. ¿Es de
orden público internacional? NO. Las partes podrían irse a arbitraje y elegir la legislación diferente
para el fallo. EN ese sentido, una “maniobra” del agenciado para evitar pagar las prestaciones
legales del 1324 puede ser el arbitraje internacional.
Las justas causas de terminación del contrato de agencia no son taxativas. Se remiten al K de
mandato, p.ej.)
¿Pueden las partes decir que unas circunstancias de terminación no son justas causas así estén
consagradas en la ley? NO.
¿Puede crearse contractualmente una justa causa de terminación unilateral del contrato, al no ser
estas taxativas? Sí.
¿Puede hablarse de obligaciones de medio en el contrato de agencia? Sí.
¿Es inexistente el contrato de agencia que no señale expresamente la remuneración? No, se
expresan las normas del mandato (1330) que dicen que “a falta de remuneración se determinará
por peritos. (1264)
No por el hecho de que haya remuneración en un contrato de suministro hay agencia.
La agencia se configura por cuenta y riesgo del agenciado.
La posición de la Corte es que el que compra para revender no es agente.
b. Contrato de Suministro
Fuente legal: artículo 968 del Código de Comercio.
Estas normas no agotan el suministro. Se deben aplicar otras, dado el carácter marco del
suministro:
- Suministro de cosas: normas de compraventa
- Art. 20, num. 13: Empresas que realizan suministro: acto de comercio.
- Hay una norma expresa para la cesión del suministro: art. 889. La aceptación tácita (o conducta
concluyente, es válida para la cesión de la posición contractual): no es intuitu personae.
Noción: Es un contrato por medio del cual, una parte, denominada proveedora, se obliga a cumplir,
de forma independiente, prestaciones periódicas de cosas o servicios a otra, denominada persona
suministrada, quien a cambio deberá cumplir una contraprestación.
43
En Italia, el código civil prevé suministro de cosas, por un lado, y suministro de servicios por otro.
Partes:
Proveedora: es la acreedora de la contraprestación (léase precios); deudora de los bienes o
servicios.
Suministrada: es la deudora de la contraprestación (léase precio); acreedora de los bienes o
servicios.aEntre los contratos de distribución, este es el único que no es intuitu personae. (art, 889)
Características:
- Es bilateral
- Es oneroso, conmutativo o aleatorio. (el precio puede ser indeterminado)
- Es de tracto sucesivo. Tiene vocación de permanencia en el tiempo. Puede tener, incluso, duración
indefinida.
- Es consensual. El hecho de que sea consensual no perjudica que los contratos bajo su manto
pierdan el carácter solemne que los revistan. Ejemplo: el suministro de bienes inmuebles es
consensual, pero cada compraventa debe cumplir la solemnidad.
- Es un contrato marco (980, C.Co,) Pueden darse otros negocios al interior del contrato. Se aplican
las normas respectivas a cada contrato siempre que sean compatibles con las normas de
suministro. El contrato de suministro es un contrato que necesita de “apellido”.
- Siempre es comercial.
- Puede ser de adhesión (celulares), o de libre discusión.
- De colaboración y de distribución.
Diferencias con otras figuras contractuales:
1.- Con la compraventa: Aunque puede decirse que en materia de cosas, el suministro es una serie
de compraventas repetidas, la verdadera diferencia que existe entre los dos es el elemento
estabilidad: el suministro tiene vocación de permanencia.
2.- Contrato de trabajo: En el suministro no hay ni subordinación ni dependencia (los empresarios
son independientes pues tienen infraestructura empresarial).
3.- Contrato de transporte: El contrato de transporte (981, C.Co.) no tiene vocación de permanencia,
ya que si la tuviera se convierte en un contrato de suministro de transporte.
4.- Con el arrendamiento de servicios: Si el suministro versa sobre servicios, este se convierte en
una serie de arrendamientos de servicios. Sin embargo, mientras el arrendamiento de servicios es
civil, el suministro es eminentemente comercial. El arrendamiento de servicios, tradicionalmente,
incluye servicios de profesiones liberales, el suministro no, por su naturaleza comercial. Además,
el arrendamiento de servicios versa sobre un servicio; el suministro es sobre uno o más.
Elementos esenciales:
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- Independencia: significa, igual que en el contrato de agencia, que el suministrado no está sujeto
a ninguna subordinación ni dependencia por parte del proveedor ni viceversa. Dentro de los
contratos de distribución, este es en el que más acusada se ve este elemento (en contraposición a
la franquicia, el cual es el que menos acusada independencia tiene).
- Estabilidad: Significa que el suministro es de ejecución periódica o continuada: (i) periódica, por
ejemplo: cada mes me envían a mi almacén papeles y tinta de impresora; (ii) continuada:
suministro de agua o de energía. Este elemento no significa que no se pueda pactar a término fijo.
Puede hacerse, y en ese caso se aplica la regla contenida en el artículo 977 (dar un preaviso, que
bien puede ser estipulado, o puede ser consuetudinario).
- Cosa o servicios: Los requisitos de la cosa deben ser los mismos que los requisitos que impone
la compraventa. Los servicios consisten, en cambio, en “el abastecimiento de la fuerza humana de
trabajo, en forma periódica o continuada, pero con independencia de quien la suministra”. La
empresa de servicios debe ser organizada o incipiente. El suministro de servicios incluye una serie
de arrendamiento de servicios mirados aisladamente. La cuantía puede ser determinada o
indeterminada. Si es indeterminada, el suministro nace a la vida jurídica, y se determina por la
capacidad de distribución o consumo del suministrado.
Las cosas se miden en cuantía: art. 969, C.Co.
- Contraprestación: Arrubla señala que siempre es dinero, pero admite que el Código, cuando le
dio el nombre de “contraprestación”, quiso que se pudieran también pagar los suministros con
cosas diferentes al dinero. No debe cumplir con el elemento de determinación que se fija en la
compraventa, pues aún si las partes no fijan el precio, el suministro subsiste, pues así lo dispone el
artículo 970 (si no se determina el precio o se deja determinable, se presume que aceptan el precio
medio de las cosas o servicios suministrados el día y lugar de la prestación: estudio de mercado).
La contraprestación se mide en precio: art. 970, C.Co.
Comentarios generales
- Función económica del suministro: Al legislador le interesa más proteger la función económica
del suministro, y no tanto la jurídica. Ejemplo de ello es que el precio pueda ser indeterminado. Esa
función económica consiste en que el suministro garantiza la seguridad y la estabilidad en la
provisión de los elementos o servicios necesarios para una determinada actividad económica.
- Es muy difícil que el suministro sea inexistente.
- Remisión: Se aplican normas de suministro a otros contratos de tracto sucesivo como el leasing.
Por ejemplo: gravedad en el incumplimiento e incidencia en la terminación del contrato.
- Exclusividad: El contrato de suministro contenía 2 normas sobre la exclusividad, derogados por
la ley 256 de 1996. El artículo 33 de esta ley da un tratamiento “interno” de la exclusividad, es decir,
del contenido. Es la única norma que lo hace. Aplica para otros contratos de distribución como la
Agencia. La exclusividad en la agencia únicamente es tratado “externamente”: se refiere a si es
elemento natural o accidental en ese contrato.
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- Naturaleza: Siempre, siempre será mercantil. Así quien celebre el contrato no sea comerciante.
El “civil” que celebre suministro no se volverá comerciante por ese sólo hecho.
- Independencia: es el contrato de distribución donde más acusada es la independencia. Aunque
el proveedor puede decirle o darle directrices al suministrado de cómo disponer los productos, etc.
¿Riñe con la independencia que el suministrado sea filiar del suministrante? No.
- Coexistencia con otros contratos de distribución: El suministro puede coexistir con otros
contratos de distribución. La única dificultad jurisprudencial es la coexistencia con la Agencia
Mercantil.
El suministrante que paga al suministrado por la labor de posicionamiento de la marca es
un suministro más comisión extra. Para que exista agencia mercantil deben concurrir
inequívocamente los otros elementos esenciales.
- Cuando el suministrado se llama “consumidor”: Sólo cuando en el suministrado se acaba la
cadena de reventa. Es consumidor el suscriptor al periódico, hospitales; no es consumidor un
supermercado, una farmacia, etc.
- El pago del precio puede ser uno sólo, o puede ser periódico.
- Exclusividad (2): La exclusividad per se no está consagrada en la regulación como elemento de
la esencia del contrato de suministro. Pero puede pasar que haya una cláusula de exclusividad
ilegal. Para ello, se debe ver, grosso modo, si concurren los siguientes:
(i) Si el poder de distribución del suministrado es amplio
(ii) Si el espacio en el cual se distribuyen los productos es limitado
(iii) Si el precio está acorde con los del lugar o productos
(iv) Si tiene cabida en el mercado de los competidores.
Normas iniciales sobre exclusividad en el suministro: arts. 975 y 976 C.Co. Incluían regulación en
cuanto a la exclusividad y decían que esta no podía ser mayor a 10 años. Luego, estas normas
fueron derogadas por la ley 256 de 1996 (art. 19). Ahora este artículo 19 señala que serán nulas
las cláusulas de exclusividad que tengan como objeto o efecto anular o restringir la libre
competencia. Aquí la Corte Constitucional dijo, en juicio de exequibilidad sobre el artículo
señalado, que el pacto de exclusividad es válido, sólo que los tengan por objeto anular o restringir
la libre competencia son los que serán nulos.
Crítica a la posición de la Corte: Todas las cláusulas de exclusividad, si se lee exegéticamente,
tienen como objeto o efecto anular y restringir la libre competencia.
Respuesta a la crítica exégeta: No se puede interpretar exegéticamente. Hay que analizar cada
caso concreto (el mercado, el producto, el precio, etc.) La legalidad o ilegalidad, pues, depende de
cada caso en concreto.
Obligaciones de las partes en el suministro:
Proveedor: prestar el servicio o dar la cosa
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Suministrado: pagar.
Cláusulas:
1.- Cuantía: art. 969. Es una norma supletiva.
2.- Precio: art. 970 y 971. Es una norma supletiva.
3.- Plazo: art. 972. Es una norma supletiva.
4.- Preferencia: art. 974. Se debe pactar expresamente, si no, no hay preferencia. (Cláusula
accidental)
c. Contrato de Franquicia
Se ha consolidado como un contrato de clonación o de reproducción. Totto es la marca más
franquiciada en el país. En Colombia, el 57% son franquicias nacionales.
Fuente legal: no hay. Es un contrato atípico legal, pero no es atípico socialmente.
Fuente; Costumbre, doctrina, jurisprudencia.
Noción: Es un contrato mediante el cual una parte, denominada franquiciante, transfiere a otra,
denominada franquiciada, el modelo de negocio reflejado en el know how y licencia de uso de
marca, para que ésta lo explote y pague a cambio una remuneración como contraprestación.
Es un “sistema de distribución de bienes o servicios orientados a la explotación de un negocio
previamente probado como exitoso por un franquiciador, y operado a través de establecimientos
de comercio que, aunque proyectan una imagen corporativa, son de propiedad de personas
distintas e independientes.”
Partes:
Franquiciante / Franquiciador / Empresa franquiciadora: es la deudora del know how y de la
marca; es acreedora de la remuneración.
Franquiciado: es el deudor de la remuneración y acreedor del know how y marca.
Características: La costumbre ha definido el contrato de franquicia como:
- Consensual
- Bilateral
- De tracto sucesivo (aplica la teoría de la imprevisión)
- De colaboración
- Es un contrato intuitu personae por doble vía: Tanto para el franquiciante como para el
franquiciado se predican las relaciones de confianza mutua que debe regir al negocio. Algunos
contratos, la cesión de cuotas, acciones de parte del franquiciado, por ejemplo, deben tener
autorización del franquiciante.
- Generalmente es de adhesión.
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Elementos esenciales:
1.- Licencia de uso de marca y signos distintivos: La franquicia debe envolver este contrato para
que exista. Es uno de los pocos casos en que un contrato incluye a otro como elemento esencial. El
otro ejemplo es el también atípico leasing, que envuelve la opción. El uso de la marca se debe
circunscribir únicamente a asuntos relacionados con la franquicia y al establecimiento de
comercio.
2.- Transmisión del know-how: know.how significa literalmente “saber hacer”. En eses sentido,
la transmisión de este elemento debe hacerse por medio de diseños, patentes, manuales,
capacitaciones, programas, etc. El know how debe tener unas características:
(i) Debe ser reproducible.
(ii) Debe ser secreto.
(iii) No debe ser personalísimo.
(iv) Debe ser susceptible de aplicación económica.
Deben además ser: transmisibles, probados, prácticos, originales y de constante actualización.
El know how es apreciable en dinero. El franquiciado no puede modificar en ningún momento el
know how; deberá acatar cualquier modificación que del mismo haga el franquiciante.
La transmisión del knwo how genera obligaciones para ambas partes.
Obligaciones para el franquiciante con respecto al know how:
- Transmitirlo al franquiciado, a título de mero tenedor.
- Dar capacitaciones requeridas por el franquiciado.
- Ser titular o licenciatario de la marca que está licenciando de la mano con el know how.
- Ello implica que debe registrar la marca antes en el lugar de la franquicia.
- O debe obligarse a registrarla.
- Efectuar control y auditoría.
Obligaciones para el franquiciado con respecto al know how:
- Dar un buen uso al know how.
- Confidencialidad: obligación de no hacer: no divulgar la información del know how ni antes, ni
durante, ni después del contrato. Es una obligación que sí tiene vocación de perpetuidad. Si no se
contempla en el contrato esta obligación, de todas maneras se entiende incluida puesto que el
know how es un secreto empresarial. Debe mantenerse en reserva la información luego de
fenecido el contrato, por lo menos mientras esa información tenga el carácter de secreto
empresarial.
- Restricción de competencia: el franquiciado, luego de fenecer el contrato, debe abstenerse de
usar el good will o el know how del franquiciante.
Las grandísima mayoría de las obligaciones de la franquicia son de resultado.
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3.- Remuneración: es de la esencia por tratarse de un contrato eminentemente comercial. Esta
remuneración debe entenderse como contraprestación del franquiciado al franquiciante. Tal
remuneración se ve reflejada en los siguientes rubros:
a) Fee de entrada: No es esencial para Carlos Julio, sí lo es para Marcela Castro. Consiste en cuantía
determinada por el nombre de la marca. Puede hacerse por varios instalamentos pero sólo al inicio,
no por cada prórroga. Se entiende que es de entrada a la red de franquiciados, por ello sólo debe
hacerse una vez. Además, no todas las empresas tienen red de franquiciados, por ello no se puede
predicar la esencialidad de este fee.
b) Royalties o regalías: pagos mensuales. Sí son esenciales.
c) Fondo de publicidad: Es un pago que va dirigido a la comunidad de franquiciados para publicidad.
d) Otros libremente acordados por las partes: En este contrato atípico, la autonomía de la voluntad
privada encuentra su real sustrato.
4.- Independencia (como otros contratos de distribución): Se traduce en que cada franquiciado
tiene sus propios empleados, tiene una inversión propia y asume sus propios riesgos.
5.- Estabilidad (como otros contratos de distribución)
Territorialidad:
La exclusividad en la franquicia es accidental. Influye en el valor de la marca.
Duración:
Es importante recalcar que, al ser contrato de distribución, comparte los elementos de
independencia y estabilidad. La estabilidad, nuevamente se hace hincapié, no significa que el
contrato deba ser per secula seculorum.
Puede haber franquicia a término definido, situación en la cual las partes pactarán las justas causas
de terminación.
Puede haber franquicia a término indefinido, situación en la cual, el artículo 977 sobre suministro
se aplica para dar preaviso.
Diferencia con el contrato de Concesión:
El contrato de concesión también es un contrato atípico legal.
En la concesión se puede dar uso de marca, pero el concesionario actúa en nombre propio (uno va
a los coches y no a Chevrolet). En la franquicia hay unidad de nombre (uno va a McDonald’s y no a
Arcos Dorados).
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En la concesión sólo hay explotación del producto pero no fabricación. En la franquicia sí hay
fabricación.
En la concesión hay obligaciones de postventa por parte del concesionario al cliente; en la
franquicia no.
Los productos en ambos contratos son propios.
La concesión crea un nexo entre un fabricante de productos y un comerciante. La franquicia es
entre un creador de ideas o conceptos y un comerciante.
En la concesión sólo se transmiten derechos de nombre o marca de determinados productos o
servicios. En la franquicia la transmisión es integral.
Por lo general, la concesión es sobre venta de bienes; la franquicia envuelve bienes y servicios.
Diferencias con la agencia comercial:
En la agencia el agente tiene derecho a remuneración. En la franquicia, el franquiciado debe pagar
al franquiciante.
La agencia se desarrolla por cuenta y riesgo de otro (el agenciado). En la franquicia se desarrolla a
nombre y riesgo propio por el franquiciado.
Diferencias con la licencia de uso de marca:
En la franquicia se pueden adquirir los bienes del concedente amparados por una marca, mientras
que en la licencia no se adquieren los bienes, sino que se goza de una autorización para
identificar los productos o servicios que serán fabricados o prestador por el licenciado o
por un tercero.
En la licencia no se transmite el know how.
El contrato de licencia no es de colaboración.
IX.
MUTUO E INTERESES
a. Contrato de mutuo
El contrato de mutuo no es ajeno al común de la gente. Está presente en casi todos los ámbitos de la vida
de las personas.
Fuente legal:
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Código Civil: Artículo 2221 – 2235.
Código de Comercio: 1163 – 1169.
Como se ve, el mutuo tiene regulación tanto en civil como en comercial. ¿Qué importancia tiene
diferenciar el régimen?
- En comercial se presume que el mutuo es remunerado.
- Entre ambos regímenes la tasa de interés legal varía.
- La ocupación de las partes define el régimen, de conformidad con el artículo 20, numeral 3, C.Co.
¿Bancolombia puede celebrar un contrato de mutuo civil? No, porque subjetivamente todo lo
que haga Bancolombia está circunscrito a esa subjetividad del Num. 3, art. 20.
- La destinación del dinero dado en mutuo.
- Las sanciones por anatocismo varían. Mientras que en civil se proscribe el anatocismo totalmente,
en comercial hay excepciones.
- El criterio predominante para determinar el régimen es el subjetivo: es decir, la cualificación de
las partes que intervienen. (Un mutuo civil se puede documentar en un pagaré, y eso no le resta su
calidad civil).
Operaciones financieras pasivas: Cuando la entidad recibe dinero. La principal operación pasiva
de crédito es el contrato de depósito irregular: el banco se convierte en propietario del bien.
Operaciones financieras activas: el banco es acreedor, debe entregar el dinero. La principal
operación activa de crédito bancario es el contrato de mutuo.
El mutuo está en la línea divisoria entre la autonomía de la voluntad y las normas imperativas: se
busca proteger fundamentalmente a los ahorradores. Ejemplo: una intervención clara del Estado
es en el tema de las tasas máximas de interés, pues aplica para todo contrato de mutuo con
intereses.
El instrumento más idóneo para la concreción y documentación del contrato de mutuo es el
pagaré. Así como el instrumento idóneo del contrato de cuenta corriente es el cheque.
Los elementos esenciales del mutuo se consignan en el Código Civil.
El mutuo también se conoce como préstamo de consumo, en contraposición al préstamo de uso
(comodato). Ello implica que los bienes entregados en mutuo esencialmente deben ser fungibles
y consumibles.
Partes:
Mutuante: Quien presta el dinero.
Mutuario: Quien lo recibe.
Si yo, de mis recursos propios, doy en mutuo a varias personas, no necesito autorización expresa
del Estado. El problema surge cuando se capta dinero ajeno y ese se da en mutuo. Ahí podría haber
un delito de captación masiva de dinero.
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El contrato de mutuo es connatural a la actividad económica de una empresa. No se requiere que
el contrato de mutuo aparezca expresamente en el objeto social de una sociedad, pues si no no
podría funcionar como tal.
En comercial, el mutuante debe tener una cualificación: “quien habitualmente preste dinero a
interés”. Esto se entiende que quienes están autorizados a prestar en materia comercial son los
bancos.
Características:
- Es, en principio, unilateral: el mutuario debe restituir el monto del bien en el plazo estipulado. Sin
embargo, se puede criticar esta característica por cuanto uno podría decir que surge para el
mutuante de respetar el plazo convenido. Dentro del iter contractual, no obstante, el mutuo se
puede volver un sinalagmático imperfecto (bilateral), por ejemplo, cuando hay mala calidad de los
bienes entregados en mutuo, el mutuante debe indemnizar al mutuario.
- Es un contrato real, por tanto así lo dispone el artículo 2222, C.C. no nace el contrato si no hay
entrega de los bienes con animus tradendi. Si se aplica la tesis de la Corte Suprema de Justicia en
materia de encargo fiduciario en dinero, se entiende que cuando se habla de bienes fungibles y
consumibles, la entrega es la misma tradición. Así pues, el propietario del dinero se vuelve el
mutuario. Esta es una diferencia con el comodato, en el cual la entrega se hace a mero título de
tenedor. El contrato de mutuo civil es, sin duda alguna, real.
En comercial, en cambio, no es claro dentro de la definición del Código de Comercio, para saber si
es un contrato real o no. La Corte Suprema de Justicia, no obstante, dilucida esta duda, y señala que
en materia comercial también el mutuo es real, por (i) remisión expresa del art. 822; (ii) se
incluye en el artículo 1169 la promesa de mutuo, y la promesa sólo puede recaer sobre contratos
reales o solemnes.
Hay argumentos en contra de la posición de la Corte. Hay quienes dicen que en comercial se debe
aplicar la regla de consensualidad contenida en la ley comercial. Es al contrario de la posición de
la Corte cuando habla de los requisitos de la promesa comercial. Con respecto al artículo 1619,
algunos dicen que cuando la norma menciona que “promete dar en mutuo” no hay una promesa
verdadera, pues la promesa contiene obligaciones de hacer y no de dar.
- El contrato puede ser gratuito cuando no se pactan intereses (civil); u oneroso cuando se pactan
intereses.
- Es un contrato principal. La obligación principal de restituir el dinero puede garantizarse
mediante prenda, hipoteca o fianza.
- Es un contrato nominado y típico.
Elementos esenciales:
1.- Bienes fungibles y consumibles: La definición de bienes fungibles y consumibles se encuentra
consignada en el artículo 663 del Código Civil. Son fungibles aquellas cosas muebles que se
52
pueden cambiar la una por la otra, es decir, tienen un equivalente. Son consumibles, además,
aquellas cosas que por su naturaleza, es inevitable que por el uso se desgasten o se destruyan. El
legislador confunde fungible como consumible. En la doctrina, ordinariamente tiene a limitarse la
fungibilidad a los bienes de género. Carlos Julio no está de acuerdo con eso. El dice que el mutuario
se hace propietario de un bien de cuerpo cierto consumible, pero su obligación es de género.
¿Un carro es un bien fungible? Sí. Pues tiene un equivalente: un carro con características
parecidas, etc. Pero también puede que no lo sea, pues si se pacta que el carro es un antiguo y
clásico, marca Mercedes, del año 1963, de color azul cielo con blanco, pues no será intercambiable
por otro, dadas sus características especiales. Así pues, casi todos los bienes son bienes fungibles.
uso.
¿Un carro es un bien consumible? No. Pues no se desgasta sustancialmente con su primer
En conclusión, un carro no puede ser objeto de mutuo.
El bien de género, fungible y consumible por excelencia, es el dinero.
2.- Transfiere, tradita, entrega con animus tradendi: Ya se mencionó que cuando se entregan
bienes de género, fungibles y consumibles, se está transmitiendo la propiedad de los bienes a quien
los reciba. Así pues, no puede haber una mera entrega a título de mero tenedor, pues la cosa, por
su naturaleza, se desgasta y el mutuario tendría que pagar perjuicios. Lo anterior riñe con la
naturaleza jurídica del mutuo. Corre con el riesgo de la pérdida de esos bienes durante la vigencia
del contrato de mutuo.
[¿La entrega puede ser real o ficta?] Sí. El intérprete no puede hacer la distinción donde no la
ha hecho el legislador.
[¿En el ordenamiento colombiano es viable el mutuo de bien ajeno?] Aparentemente no, pues si
el contrato de mutuo es real por la transferencia de la cosa, uno no puede tradir algo que no es
suyo: es diferente a la compraventa donde la tradición es una obligación y no un requisito de
existencia. Pero hay una norma que dice que sí es válido: artículo 2227 del Código Civil.
Cuando la norma habla de “reivindicar” los bienes entregados en mutuo, hay una imprecisión pues
para reivindicar uno debe ser dueño, y a partir del mutuo, quien recibe se hace dueño porque la
entrega en el mutuo es tradición.
3.- Restitución de los bienes dentro de un plazo o término: En el contrato de mutuo
esencialmente debe haber un espacio de tiempo para la restitución de los bienes. El plazo puede
ser determinado por las partes, o puede ser indeterminado, caso en el cual el código contiene el
artículo 2225, el cual suple el silencio con un plazo legal mínimo de diez días.
Así pues, no hay contrato de mutuo si se exige la restitución apenas se celebra el contrato. Por eso
es interesante la explicación de que el mutuo no es un contrato unilateral, pues surge al mutuante
la obligación de respetar el plazo.
El plazo determinado puede ser cualquiera. Si es indeterminado, puede suceder lo siguiente:
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(i) Art. 2225: a silencio de las partes, el plazo será de diez días.
(ii) Art. 2226 y 1164 C.Co.: si se hubiera pactado el pago “cuando le fuere posible al mutuario”, este
momento lo deberá determinar el juez.
Ojo: el hecho de que haya normas supletivas no quiere decir que el elemento no sea esencial.
En principio, el plazo favorece al deudor, pues el acreedor no puede exigir el cumplimiento del
contrato antes de expirar el plazo. Hay, no obstante, excepciones a lo anterior:
a. Cláusula aceleratoria: (art. 69, L.45/90) Si los pagos son por instalamentos o cuotas, ya sea de
capital o de intereses, ante la mora o el incumplimiento del pago de una cuota, el acreedor puede
declarar vencido el plazo y cobrar la totalidad de la deuda.
b. Renuncia al plazo: cuando el mutuario paga la deuda antes de vencer el plazo y renuncia al
término restante.
c. Quiebra o insolvencia del deudor: Art. 1553.
d. Cauciones desvalorizadas por culpa del deudor: art. 1553, num. 2 (si la hipoteca, prenda o fianza
se han desvalorizado).
Ojo: en un mutuo con intereses, el plazo beneficia tanto a deudor como a acreedor. En un mutuo
sin intereses, el plazo beneficia al deudor.
El mutuario puede pagar la totalidad del crédito antes de expirar el plazo (art. 2229), salvo que se
hayan pactado intereses. En este caso, el deudor puede pagar totalmente el capital y los intereses
causados hasta el día del pago. Habrá pago de intereses futuros en los casos en que no se trate de
créditos de vivienda urbana: aquí no pueden cobrarse intereses futuros.
Elemento: remuneración:
La remuneración es natural en comercial: admite pacto en contrario. En cambio, la remuneración
es un elemento accidental en el contrato de mutuo civil. La gratuidad es de la naturaleza en civil.
Ojo: los préstamos superiores a 50 millones de pesos deberán comunicarse a la súper en no más
de 24 horas.
Responsabilidad:
Del mutuante: por los vicios o mala calidad de la cosa
Del mutuario: por incumplimiento del pago o restitución de lo prestado.
b. Régimen de intereses
Los intereses es uno de los asuntos que más controversia suscita en cuanto a su interpretación. Ha
habido muchas posiciones jurisprudenciales a lo largo del tiempo.
Fuentes legales:
Código Civil: artículo 1617 y 2231, normas del mutuo.
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Código de Comercio: artículo 884.
Ley 45 de 1990: intermediación financiera.
Ley 510 de 1999.
Ley 546 de 1999.
Noción de intereses: Rendimientos o frutos civiles temporales sobre el capital.
Los intereses no se restringen al contrato de mutuo. Cualquier obligación dineraria puede
involucrar intereses.
¿Los intereses en Colombia están circunscritos a obligaciones contractuales? No. En la
responsabilidad civil extracontractual también se estiman los intereses sobre el lucro cesante.
¿Puede pactarse intereses remuneratorios al canon de arrendamiento? Se puede pactar, pero en la
práctica se imputan al precio del canon. Se pueden pactar, en cambio, moratorios, como un extra
al canon.
Hay normas sobre intereses en el contrato de mandato.
Cambios del sistema de intereses:
El sistema ha tenido cambios legales y jurisprudenciales (de todas las altas cortes). Los diversos
cambios hacen que los intereses sean una de las materias más complejas por estudiar.
Los intereses son transversales al estudio del derecho. No sólo están presentes en el derecho
privado, sino también en laboral, tributario, e incluso penal.
Los contratos no son los únicos que son fuente de intereses, también lo son la responsabilidad civil.
En el contrato de compraventa: (i) intereses remuneratorios: son válidos si el pago es a cuotas. (ii)
moratorios: también son válidos.
En el contrato de mandato: el mandatario podrá cobrar intereses si es remunerado.
Los intereses remuneratorios son aquellos que surgen como consecuencia del uso y goce del dinero
en el tiempo. Sólo son predicables de las obligaciones dinerarias.
Los intereses moratorios son aquellos que surgen como una sanción por la mora del deudor, y
podrán ser pactados en obligaciones que no sean dinerarias.
Contenido económico de los intereses:
¿Qué rubros incluyen los intereses?
Remuneratorios
- utilidad
- Riesgo
- Pérdida de oportunidad
55
- Valor del dinero en el tiempo o corrección monetaria, inflación.
Moratorios
- Sanción.
Los intereses son accesorios al capital, si muere el capital, mueren los intereses.
Es natural que, por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios sean más altos que los
remuneratorios.
Ojo: en la teoría general de los intereses, no se puede cobrar, en un mismo período, intereses
remuneratorios e intereses legales. Ejemplo: Yo celebro un contrato de mutuo, a un mes, con
intereses remuneratorios hasta el vencimiento del plazo. Si incurro en mora, el acreedor me puede
cobrar a mí los intereses moratorios desde el momento en el que incurrí en mora, y los
intereses remuneratorios desde el momento en que nació el contrato hasta que se venció el
plazo e incurrí en mora.
Origen y clasificación de los intereses:
1.- Intereses legales: Son aquellos que están tarifados expresamente en la ley. Tienen un carácter
supletivo de la voluntad de las partes en cuanto a los intereses per se, pero no a su tasa. No
constituyen el tope legal, las partes pueden pactar intereses superiores a los legales.
- Interés legal civil: art. 1617. Se fija en 6% anual. Cuando hay mucha inflación, el acreedor
puede cobrar el 6% más la corrección monetaria. Sólo si la inflación es muy alta.
- Interés legal civil remuneratorio: 6%. Aplica cuando las partes estipulan que
habrá intereses remuneratorios pero no su tasa.
- Interés legal civil moratorio: 1617: Surgen tres hipótesis:
 Si el interés remuneratorio es superior al legal y hay silencio sobre el
moratorio, el moratorio será igual al legal. Ejemplo: pactamos 9% de
interés remuneratorio y callamos sobre la tasa de los moratorios. La tasa
moratoria será de 9%.
 Si el interés remuneratorio es menor que el legal, el moratorio será el
legal. Ejemplo: si pactamos el remuneratorio en 4% y callamos sobre el
moratorio, la tasa moratoria será de 6%.
 Si hay silencio en interés remuneratorio, el moratorio será de 6%.
- Interés legal comercial: art. 884, 1163 (supletivo para mutuo), 942 (compraventa). Se fija
en interés bancario corriente. Esta tasa cambia periódicamente, hacia arriba o hacia
abajo, dependiendo del período. La Superintendencia Financiera certifica cada 3 meses,
de manera anticipada, (sólo crédito de consumo) o cada año (microcréditos). Para
ello, los establecimientos de crédito deben enviar a la súper la tasa que cobran. Luego la
Super promedia y certifica. La junta directiva de BanRep tiene la facultad constitucional
de intervenir el mercado para fijar el límite de IBC, pero no lo hace (en el crédito de
vivienda, la junta de BanRep sí interviene). Hay dos IBC:
 Crédito de consumo y ordinarios: Lo certifica la Super cada tres meses de
manera anticipada (certificación del trimestre posterior). A 26 de
noviembre de 2013, es de 19,85% efectivo anual. Consumo personal. A
24 de abril de 2014 (abril, mayo, junio 2014) es del 19,63% EA.
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Microcrédito: Lo certifica la Super cada año, de manera anticipada.
Creación de microempresa7. Es superior al crédito de consumo pues hay
más riesgos de que no se pague la obligación. A este año, la tasa se fija en
34,12, efectivo anual.
Así pues, hay dos tasas de usura.
Interés legal comercial remuneratorio: IBC.
 Consumo ordinario: 19,63%
 Microcrédito: 34,12%
Interés legal comercial moratorio: 1,5 el IBC (es decir, sumarle la mitad al IBC)
 Consumo ordinario: 29,445%
 Microcrédito: 51,18%

-
-
2.- Intereses Convencionales: Son los que las partes estipulan. Hay topes legales.
- Topes legales civiles:
o Remuneratorios: art. 2231 C.C. 1.5 IBC.
o Moratorios: art. 2231 C.C. 1.5 IBC
Sanción: (a) reducción de intereses al IBC al momento de la convención, devolución del
exceso ante solicitud expresa del deudor.
- Topes legales comerciales: Los topes a los intereses comerciales, ya sean remuneratorios
o moratorios, son el 1,5 del IBC: Tasa de usura. Sanción: perder intereses (art. 884; le
510 de 1999) sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 72 de la ley 45/90: restituir el exceso
doblado. También sin perjuicio de la responsabilidad penal por el delito de usura.
Intereses Remuneratorios vs. Moratorios:
a.- Remuneratorio o por plazo: Es el rendimiento periódico que produce el dinero en el plazo que
se demore el mutuario a pagar. No hay incumplimiento, simplemente son los réditos de usar y
gozar el dinero en el tiempo.
¿Toda obligación dineraria mercantil o civil genera intereses remuneratorios? No, pues no se
presumen. Sólo si (i) se pactan; o (ii) si hay una ley que así lo expresa (cuenta corriente, mutuo,
suministro).
b.- Moratorio o sancionatorio: Es eminentemente punitivo. Se paga a título de indemnización de
perjuicios para conminar al moroso a cumplir con la obligación. Suple la voluntad de las partes (es
decir, se presumen), excepto en vivienda a largo plazo (+ de 5 años), art. 19 de la ley 546 de 1999.
Código Civil: 1617; Comercial: ley 45 de 1990.
¿Puede un acreedor, además de la mora, pedir otros perjuicios mayores al interés de mora? Sí, pero
ya no se presumen, sino que toca probarlos.
¿Un deudor puede probar que no hubo perjuicios por la mora? No.
Uno puede cobrar intereses moratorios sobre el monto de la cláusula penal.
7
Unidad de explotación de recursos sin más de 10 trabajadores.
57
Simulación de intereses: Art. 68, ley 45 de 1990. Si el banco me cobra por estudio de títulos, yo
puedo pedir que esa suma me la imputen a los intereses. Ejemplo: cuando un banco vea si un
apartamento tiene gravámenes.
Anatocismo vs. Capitalización de intereses:
Anatocismo: Cobrar intereses sobre intereses capitalizados o vencidos y exigibles. Es una sanción.
En Civil: Está prohibido absolutamente: 2235.
En Comercial: Está prohibido pero hay excepciones: 886.
a) Fecha de la demanda judicial del acreedor con intereses debidos por lo menos con
un año de anterioridad.
b) Acuerdo posterior al vencimiento, si los intereses debidos son de por lo menos un
año de anterioridad.
Capitalización de intereses: Es un interés compuesto. No es a título de sanción pues no es sobre
intereses ya vencidos ni exigibles.
Normas jurídicas involucradas:
Código Civil: art. 1617, num. 3: Los intereses atrasados no producen intereses. Son atrasados
aquellos intereses que, siendo exigibles, no se han pagado oportunamente. (art. 1, D.1454 de 1984).
Código de Comercio: art. 886. Prohibición de anatocismo sobre intereses pendientes. Sólo se
pueden cobrar sobre intereses remuneratorios pero no moratorios (C.S.J., William Namén).
Excepto en los casos señalados arriba (demanda o acuerdo posterior con intereses vencidos hace
mínimo un año).
Pendientes y atrasados son lo mismo.
Definición concreta de anatocismo: Cobrar intereses sobre los intereses que ya vencieron.
Definición de capitalización de intereses: Cobrar intereses sobre los intereses no vencidos y que
sean remuneratorios. No se presume, está permitida excepto en los créditos de vivienda.
X.
HIPOTECA
Fuente legal:
Código Civil: artículo 2432 a 2457.
Código de Comercio: 1570: hipoteca de naves; 1904: hipoteca de aeronaves.
Aunque las normas del Código de Comercio se refieran a naves y aeronaves, se aplican
preferentemente a las demás formas de hipoteca comercial.
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Las hipotecas bancarias son comerciales. Aplican los arts. 1570 y 1904 en lo que sea compatible,
y subsidiariamente se aplican las normas civiles.
Noción legal:
1.- “Derecho de prenda”: No es apropiado decir que se trata de una prenda, pues esta tiene muchas
diferencias importantes con la hipoteca. Por ejemplo: La prenda civil es real; la hipoteca no. En
comercial hay prenda con y sin tenencia.
2.- “Bienes inmuebles”: no sólo son inmuebles, también naves y aeronaves.
3.- “El deudor tiene en su poder las cosas”: no hay ninguna norma imperativa que así lo exija. Podría
haber un caso en que el acreedor se reserve el derecho de retener el bien.
Definición propia: El contrato de hipoteca es aquel por medio del cual una parte, denominada
constituyente, afecta un bien de su propiedad a favor de otra, denominada acreedor hipotecario,
para garantizar una obligación propia o ajena.
No es apropiado llamar al constituyente deudor, pues cualquiera puede hipotecar un bien para
garantizar una deuda ajena.
Diferencia de la hipoteca con la fiducia en garantía:
- La fiducia en garantía no es una garantía real, es una garantía personal.
- Por ende, la fiducia en garantía no tiene derecho de persecución y preferencia.
Acciones en cabeza del acreedor hipotecario:
1.- Cuando el constituyente es el mismo deudor de la obligación principal: El acreedor
hipotecario tiene:
a. Acción personal: Significa que puede exigir del deudor la totalidad del pago así no haya
expirado el plazo.
b. Acción real: Materialización de los derechos de persecución y preferencia. Hacer que la
cosa se venda en pública subasta para pagar su crédito.
2.- Cuando el constituyente es diferente al deudor de la obligación principal: el acreedor
hipotecario tiene:
a. Acción real: Art. 2452. Sea quien fuere el propietario de la cosa. Derecho de persecución.
Si en el proceso ejecutivo hipotecario se vendiere la cosa para pagar la deuda ajena, el
constituyente se subroga en los derechos del acreedor y puede interponer acción personal contra
el deudor principal.
3.- ¿Puede haber acción personal contra el constituyente que no es el deudor? Sí, sólo si es
fiador.
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¿Es la hipoteca una limitación al derecho real de dominio? No, el constituyente puede enajenar el
bien hipotecado, o inclusive rehipotecarlo. Cualquier estipulación en contrario de lo anterior, es
nula absolutamente.
Art. 2440: Para enajenar el inmueble hipotecado no se requiere la autorización del acreedor.
¿Puedo hipotecar mi casa de $100 para garantizar una obligación de $1000? Sí.
¿Puedo hipotecar mi casa de $1000 para garantizar una obligación de $400? No.
Tipos de bienes:
Art. 2443: Bienes raíces: en propiedad o usufructo, o sobre naves o aeronaves. Cuando es sobre
usufructo, lo que se hipoteca es el derecho real, y lo que se vende en subasta es el derecho. Poseedor
material no puede hipotecar.
Excepciones a los bienes inmuebles:
1.- Cuota parte: ¿Puede el comunero hipotecar su cuota parte? Sí, antes de la división. Art. 2442.
¿Puedo hipotecar el 10%, 30% o 50% del bien? [lotes] sí. Lo que sale en pública subasta es: (i) la
parte desenglobada; o (ii) la cuota alícuota: quien la adquiera se vuelve comunero.
“Verificada la división, recaerá la hipoteca a la parte que fue adjudicada, sólo si fuera hipotecable”.
Si fueren muebles, por ejemplo, caducará la hipoteca. Se extingue. (Riesgo!)
2.- Bienes por accesión (por destinación: tractor; o por adhesión: ladrillos, paredes): 2445. La
hipoteca se extiende a los bienes inmuebles por accesión (tractor etc,) si fueren del mismo dueño.
Si estos inmuebles pasan a ser de terceros, estos los adquieren sin gravamen.
Hasta antes de un embargo, el constituyente el libre de disponer de los bienes por accesión. A partir
del embargo, los bienes por accesión que se quedaron con el inmueble, ahí se quedan.
¿La afectación de los bienes por accesión es un elemento de la esencia del contrato? No, es natural,
se puede pactar en contrario.
3.- Frutos: 2446. Los cánones de arrendamiento sobre un bien hipotecado van al constituyente y
no al acreedor. Los cánones pagados a partir del embargo, no van al constituyente.
4.- Bienes futuros: Se puede hipotecar un bien que todavía no está en el patrimonio del
constituyente. Se configura entonces un contrato de promesa de hipoteca, o una hipoteca sujeta a
condición suspensiva (depende de la tesis que se adopte). Nace la hipoteca cuando el bien sea del
constituyente y se registre.
Indivisibilidad de la hipoteca: 2433. El constituyente no puede pedirle al acreedor la liberación
parcial del bien. Todo el bien hipotecado garantiza la deuda principal.
¿Es de la esencia? No. Admite pacto en contrario.
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Reducción del gravamen hipotecario: 2455. “lesión enorme de la hipoteca”. Si hay un desbalance
desde el contrato, o en la etapa de ejecución del contrato. Si el precio del bien es de 1000 y la deuda
de 200 (nunca más del duplo), puedo pedir reducción y decretada la reducción debo hacer una
nueva inscripción.
Características del contrato:
- Es solemne: el perfeccionamiento de este contrato se puede dividir en dos etapas o momentos:
Perfeccionamiento del contrato: El contrato es solemne. Art. 2434. Requiere que esté plasmado
en escritura pública. Podrá ser incluso la misma escritura pública que la del contrato principal. El
artículo 2435 dice: “además debe registrarse”, lo que quiere decir, según la tesis de la corte
suprema de justicia, que hay una doble solemnidad. Si llegare a faltar alguna de las dos, no hay
contrato de hipoteca. Por eso no es válida la hipoteca de bien ajeno.
Crítica a la tesis: El 2434 es para el contrato y el 2435 es para el derecho real. Debe
acogerse la teoría del título y el modo. Así pues, sería válida la hipoteca del bien ajeno. Ejemplo
claro de la dificultad anterior: Cuando se sujeta una hipoteca a una condición suspensiva, y llegado
el día no se inscribe por quien debería hacerlo (acreedor), acogiendo la tesis de la CSJ no habría
incumplimiento del contrato porque no existe todavía. Habría una responsabilidad precontractual,
o podría tomarse como un incumplimiento a un contrato de promesa de hipoteca.
Perfeccionamiento del derecho real: Se perfecciona a través de la tradición: registro de la
escritura pública de hipoteca en el folio de matrícula. Efectos de esta inscripción: (i) publicidad a
terceros; (ii) determinar el orden de los acreedores hipotecarios, en caso de que hubiere
subhipotecas. Si no se inscribe en 90 días hábiles, al hipoteca caduca; y si el acreedor insiste, debe
hacer nueva escritura.
- Es accesorio: Elemento esencial. Accede a uno principal. Ya se vio que no es lo mismo dependencia
que accesoriedad.
La obligación principal debe ser determinada o determinable. Hay necesidad de dotar de cierta
determinación a la obligación futura vinculada a un contrato de hipoteca: por ejemplo, señalar las
partes, la cuantía. Si no se determina ello, la hipoteca se puede caer. Lo que hace un banco para
estudiar una hipoteca es un estudio de títulos.
- Es nominado y típico.
Capacidad en la hipoteca:
Puede hipotecar el bien:
1.- El propietario
2.- El usufructuario (su derecho real)
3.- el nudo propietario
4.- el comunero
5.- el que espere ser propietario del bien (puede usar promesa de hipoteca o condición suspensiva).
Bienes:
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La hipoteca puede versar sobre obligaciones y bienes futuros.
1.- Hipoteca de bienes embargados: no se puede hacer, a menos de que medie autorización del
juez o acreedor principal.
2.- Embargo de bienes hipotecados: Se puede hacer.
Tipos de obligaciones principales hipotecables:
1.- Obligaciones de dar: Son las más comunes. Contrato de mutuo. Obligaciones dinerarias. La
hipoteca cubre intereses y capital, perjuicios, daño y lucro, costas y agencias en derecho.
2.- Obligaciones de hacer: sí. La ley no califica como debe ser la obligación principal.
Cancelación del gravamen: Acto solemne. Debe haber escritura pública de cancelación. La CSJ dice
que debe hacerlo el acreedor; de lo contrario, se debe ir a un declarativo.
Prohibición del pacto comisorio (hipotecario / prendario): Como la hipoteca es un contrato que
refleja en principio de enajenación, el acreedor hipotecario no puede apropiarse del bien sino
previo proceso judicial. La CSJ ha dicho que lo importante es que no se pacte en el contrato
pues puede ocurrir válidamente que el constituyente termine dando en dación en pago el bien.
XI.
PRENDA
Fuente Legal:
Código Civil: arts. 2409 – 2431.
Código de Comercio: 1200 a 1220.
Noción: es un contrato por medio del cual una parte, denominada constituyente, grava un bien
mueble dentro de su patrimonio a favor de otra, denominada acreedor prendario, quien adquiere
derechos de persecución y preferencia.
Partes:
Constituyente
Acreedor prendario.
Clasificación
Prenda civil: Siempre con tenencia.
Prenda comercial: Con tenencia
Sin tenencia.
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Características:
- Es un contrato de garantía real.
- Es unilateral. El acreedor prendario se obliga a guardar y conservar la prenda, sin poder servirse
de ella sin el consentimiento del deudor. En la prenda comercial con tenencia, se puede decir que
es sinalagmático imperfecto, pues nace para el acreedor la obligación de restituir la cosa una vez
el constituyente haya satisfecho el crédito.
- Es accesorio. Es de la esencia que haya un contrato principal al que acceda (esto cambia con la
ley 1676 de 2013).
- Es indivisible: la cosa se entrega como garantía de la totalidad del crédito, y por tanto, hasta que
no se cubra íntegramente la obligación principal, el acreedor puede retener la cosa y exigir que el
bien se venda en pública subasta para que se satisfaga su acreencia. La deuda debe ser capital e
intereses, gastos del acreedor para guardar la cosa, perjuicios. La indivisibilidad es de la
naturaleza.
Diferencias con la hipoteca:
La hipoteca es sin tenencia, la prenda civil es con tenencia.
La hipoteca es solemne. La prenda civil es real, la comercial con tenencia es consensual (1204), y
la comercial sin tenencia es solemne (requiere registro).
La hipoteca se regula mayoritariamente en el código civil. La prenda tiene amplia regulación en los
dos regímenes.
Hay prenda sin tenencia comercial: responde a la filosofía de la mejor explotación de los bienes en
manos del deudor. (hoy, sólo se pueden configurar prenda sin tenencia ciertas clases de bienes que
sean productivos; con la nueva ley 1676, todos los bienes pueden pignorarse sin tenencia.)
En la hipoteca se permiten grados. En la prenda civil y en la prenda con tenencia comercial se
prohíben los grados. Los grados sólo se permiten en la prenda sin tenencia.
Similitudes con la hipoteca:
Ambas son tanto derechos reales, como contratos.
Ambas son naturalmente indivisibles.
Los dos son contratos accesorios. (con la nueva ley adquieren carácter de principales)
Los dos son contratos de garantía.
Los dos son contratos de principio de enajenación (se prohíbe el pacto comisorio)
Comparten trámite ejecutivo ante el incumplimiento de la obligación principal.
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-Ojo: se puede constituir una prenda sobre bienes consumibles, pero no se deben consumir, a
menos de que exista pacto expreso de que se devuelvan otros bienes consumibles de la misma
naturaleza. Ejemplo: un bulto de manzanas puede ser entregado en prenda pero estas manzanas
no se deben consumir. En la práctica se pacta expresamente que se devuelvan otros bienes de otra
naturaleza.
- La doctrina ha dicho que no se puede constituir prenda sobre dinero, pues se desvirtuaría la
función económica de la garantía. Además, ¿cómo se haría para rematar una suma de dinero?
[ofrecer dinero por dinero?] [Bonivento dice que sí se puede pues la ley no lo prohíbe: no estoy de
acuerdo]
- Puede haber una prenda sobre establecimiento de comercio, pues hay mandato legal que la
autoriza, y además el establecimiento de comercio es una universalidad jurídica de bienes muebles.
- Prenda rotatoria: es sobre bienes que van rotando. Es decir, prendé los yogures del Éxito
a. Prenda civil
Versa sobre bienes determinados y obligaciones determinadas o determinables (futuras pero
señalar partes, cuantía, etc.)
Es un contrato real. El título y el modo se confunden por ser bien mueble. El modo es también al
tradición. Esta tradición, no obstante, es sin animus tradendi.
Siempre es con tenencia del acreedor.
Es sobre bienes muebles: se puede hacer sobre bienes consumibles pero no consumirse dentro de
la prenda.
La prenda también se llama “empeño”.
Siempre es un contrato accesorio. Lo que hace que la accesoriedad sea un elemento de la esencia
del contrato.
¿Se puede prendar un bien ajeno? Se puede celebrar el contrato. Pero no se puede perfeccionar el
derecho real, pues yo no puedo disponer más derechos de los que tengo. Si el verdadero dueño de
la cosa prendada ratifica la prenda, ahí si se perfecciona.
Es en principio unilateral. Sin embargo, la unilateralidad no es de la esencia. Es un contrato
sinalagmático imperfecto. (ejemplo: los gastos de conservación de la cosa corren por cuenta del
acreedor prendario).
Así como la hipoteca, envuelve el principio de enajenación. Indirecto: sólo puede el acreedor
apropiarse de la prenda previo proceso judicial. Se prohíbe el pacto comisorio (ya no se prohíbe
con la ley 1676).
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Es indivisible, como la hipoteca. Si un deudor ha pagado parte de la deuda no puede pedirse que se
levante el gravamen. El Código de Comercio no dice nada acerca de esto, así
La prenda puede constituirse tanto con el consentimiento del deudor como con el de un tercero
que preste servicio de deudor (2413).
Se puede prendar un crédito. El acreedor prendario en ningún caso es titular del crédito.
¿Se puede prendar el dinero? Bonivento: sí. CSJ: no pues implicaría apropiarse del dinero,
contraviene la prohibición del pacto comisorio. Sería ineficaz.
Prenda sobre un bien ajeno: Art. 2415. Es válida (a diferencia de hipoteca) a menos de que el
acreedor sepa que fue robada o tomada por la fuerza. En ese caso, responde por perjuicios,.
Prenda de cosa embargada. No es válido si no hay autorización de juez o acreedor.
Embargo de cosa prendada: es válido.
Derecho de retención en la prenda civil: se mantiene hasta cuando se efectúa el pago total de la
deuda (2421).
Prenda tácita: El derecho del acreedor frente a otros créditos, siempre y cuando sean: (i) ciertos
y líquidos; (ii) créditos constituidos después de la obligación principal de la prenda; (iii) que se
hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación principal.
Si se paga la deuda, cesa el derecho de retención, y el acreedor debe restituirla.
La prenda no constituye una limitación al derecho real de dominio. El constituyente puede
vender la cosa si paga la deuda, o con autorización del acreedor. Art. 2429, C.Co.
¿Yo puedo vender la cosa dada en prenda? Sí; ¿Se puede hacer la tradición? Si, siempre y cuando
tenga yo autorización de mi acreedor prendario. Pero ojo: en la prenda sin tenencia yo no puedo
vender el bien. Puedo hacer la tradición, pero incurriría en un incumplimiento contractual con mi
acreedor prendario, y además incurro en el delito de fraude a acreedor prendario (ojo: artículo
255): razón de lo anterior: el deudor tiene en su cabeza un deber de conservación.
La prenda no saca el bien del comercio. Ocurre lo mismo que con la hipoteca. Pero ojo: con la
prenda sin tenencia,
Derecho de persecución: El acreedor puede perseguir la cosa en manos de quien esté.
Derecho de venta y preferencia: Derecho a que la prenda se venda en pública subasta y con su
producido se pague. En el proceso ejecutivo se debe notificar al acreedor prendario para que
haga valer sus derechos, de lo contrario el proceso sigue y se pierde la prenda. El pago se imputa
a los intereses primero. El deudor puede pagar antes de la venta y adjudicación del bien, y así puede
suspender el proceso.
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Responsabilidad del acreedor prendario en la prenda con tenencia: conservar la cosa.
Responsabilidad del deudor prendario en la prenda con tenencia: saneamiento. Diligencia de un
pater familias, estándar para medir el elemento culpa. Remisión a las normas del depósito.
Pacto pignoraticio: permisión de venta directa por parte del acreedor prendario para pagarse la
deuda con sus frutos. Ojo: la CSJ ha dicho que está prohibido al momento de la celebración del
contrato, pero si ha habido incumplimiento, se puede dar una dación en pago.
b. Prenda comercial con tenencia
Es un contrato consensual (1204) La entrega de la cosa hace parte de la etapa de ejecución del
contrato.
No hay grados de prenda. Pues es físicamente imposible.
El pacto comisorio es ineficaz.
Está permitida la prenda abierta o global. “garantía general”.
Tanto el acreedor como un tercero pueden ser tenedores de la prenda.
c. Prenda comercial sin tenencia
Es un contrato solemne: requiere de inscripción y debe ser escrito. “Podrá” ser en instrumento
privado, o público. ¿Dónde se hace la inscripción? En cámara de comercio. Con la ley 1676, el
registro lo llevará Confecámaras.
Los bienes a pignorar deben ser productivos, con la excepción del artículo 951.
Ojo: yo no puedo enajenar el bien pignorado sin tenencia!
Puede haber grados de prenda.
Prenda con tenencia Prenda Con tenencia
(C.C.)
(C.Co.)
Perfeccionamiento del Es real
Es consensual
Contrato
Perfeccionamiento del Tradición = Entrega
derecho real
¿Bilateral o unilateral? Unilateral
Tradición = Entrega
Bilateral.
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Prenda sin tenencia
(C.Co.)
Es
solemne:
por
escrito privado o
público.
Inscripción del escrito
en el Registro.
Bilateral: el acreedor
prendario tiene la
obligación de cancelar
el registro.
d. Ley de garantías mobilarias
Naturaleza de los bienes: Objeto que pueda ser evaluado pecuniariamente. No aplica para
Títulos Valores, Garantías del mercado financiero, ni naves o aeronaves.
Se constituye mediante contratos, es decir, se constituyen mediante contratos. Es un derecho
personal. “Toda operación que busque garantizar obligaciones con bienes muebles”.
“Cuando la ley diga prenda, se entenderá garantía mobiliaria”. Prenda = garantía mobiliaria? O
prenda = una especie de garantía mobiliaria.
El derecho de retención (derecho personal: lo da la ley o el acuerdo de las partes): es una garantía
mobiliaria.
¿Cómo se ejecuta una garantía mobiliaria?
- Ejecución especial de garantías mobiliarias: Para ver si es especial: frente a notarios o Cámaras
de Comercio. Vigila la Superintendencia de Sociedades, con facultades jurisdiccionales.
- Ejecución judicial CGP: reimisión expresa.
“Deben constar por escrito” aparentemente son solemnes, pero el espíritu de la ley indicaría que
son consensuales.
“Son contratos principales” Pretende darle carácter principal como si fuera un título valor.
Independientemente de si me paga o no la obligación, el título sobrevive.
Pago directo (pacto comisorio): El acreedor de la garantía mobiliaria puede hacerse dueño de la
cosa garantizada por mutuo acuerdo. La norma que prohibía el pacto comisorio fue derogada.
XII. FIANZA
Fuente Legal: Arts. 2361 a 2408. Código Civil.
Definición: Uno podría criticar la definición legal. Esta reza: “La fianza es una obligación accesoria,
en virtud de la cual, una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose
para con el acreedor a cumplirla todo o en parte, si el deudor principal no la cumple.”
Primero que todo, no es una obligación8, es un contrato. Más específicamente es un contrato de
garantía personal. En segundo lugar, no se comprometen a cumplir la obligación principal todo o
en parte. Existen obligaciones principales que por su naturaleza no aceptan que las haga otra
persona diferente al deudor (eso ocurre con los contratos intuitu personae). Si yo incumplo hacer
un cuadro, mi acreedor no le puede exigir a mi fiador que haga el mismo cuadro, sino que me pague
el equivalente pecuniario, con perjuicios, costas, agencias, etc.
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Una crítica a esto es que la fianza puede ser legal, judicial o convencional. Así que no siempre es contrato.
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Definición propia: La fianza es un contrato por medio del cual una o más personas, denominadas
fiadoras, garantizan el cumplimiento subsidiario de la obligación adquirida por un tercero,
denominado deudor, con un acreedor. En caso de incumplimiento por parte del deudor, el o los
fiadores deberán responder ante el acreedor pagando su equivalente pecuniario.
Partes:
Fiador: es quien responde en caso de incumplimiento.
Acreedor: a quien le responden.
El deudor no hace parte del contrato de fianza. El consentimiento del deudor no importa
para constituir un contrato de fianza.
El consentimiento del fiador nunca se presume.
El fiador responde hasta por culpa leve.
La persona jurídica que quiera dedicarse a la fianza debe contener en su objeto social tal actividad.
No está vigilada por ningún otro organismo.
Características:
1.- Es gratuita por naturaleza, aunque admite pacto en contrario. La remuneración puede venir del
deudor o acreedor (aunque el deudor nunca sea parte). Si viene del deudor (2367, no es fianza:
CSJ).
2.- Por naturaleza es unilateral.
3.- Es consensual.
Tipos de fianza:
1.- Personal: es aquella garantía meramente personal que se estudia.
2.- Hipotecaria y/o prendaria: además de constituirse una garantía personal sobre el patrimonio
personal, se crea una garantía real sobre un bien en particular. Hay doble garantía.
3.- Limitada: Cuando sólo es una parte de la obligación principal la que se afianza.
4.- Ilimitada: aquella que no se circunscribe a una parte de la obligación principal. El límite es la
obligación principal.
5.- Solidaria: El fiador se obliga solidariamente frente al deudor, o frente a los demás fiadores. Se
renuncia al beneficio de excusión.
Diferencia entre la fianza y la solidaridad:
1.- Subsidiariedad: La fianza es subsidiaria, mientras que los deudores solidarios son principales.
Uno le puede pedir a cualquier deudor solidario la ejecución de la totalidad de la prestación. Al
fiador sólo se le pide lo que se comprometió a garantizar.
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2.- Identidad de prestaciones: La prestación del fiador es pagar dinero, sin importar cual era la
obligación principal. En cambio, los deudores solidarios debe hacer la obligación original in specie,
sea de dar, hacer o no hacer.
Un deudor solidario no puede alegar el beneficio de excusión.
Efectos de la fianza:
Entre fiador y acreedor:
Beneficio de excusión: El beneficio de excusión es un mecanismo procesal que permite que el
fiador exija que antes de proceder contra él (cobrar la garantía) se persiga la deuda en los bienes
del deudor principal (2383 y 2384). (El subfiador tiene doble beneficio de excusión). Si se es fiador
de uno o de varios deudores solidarios, se tiene beneficio de excusión contra todos, y, en caso de
pagar la garantía, tendrá derecho de subrogación frente a todos al pagar la totalidad de la deuda.
Requisitos del beneficio de excusión (2384):
1) Que no se hayado expresamente (el beneficio de excusión es un elemento natural).
2) Que el fiador no sea deudor solidario.
3) Que la obligación original produzca acción.
4) Que la fianza no sea judicial.
5) Que el fiador lo pida inmediatamente y señale los bienes del deudor, a menos de que el deudor
no tenga bienes en ese momento. Apenas los tenga, lo puede pedir. Excepción previa.
Beneficio de división: Cuando hay cofiadores, el fiador sólo paga hasta su parte. El acreedor no
podrá pedir a ninguno sino sólo su cuota parte, salvo que se haya pactado la solidaridad. El
subfiador de uno de varios fiadores sólo paga la cuota parte de su fiador a menos de que se haya
pactado la solidaridad en la fianza, de ser así, se siguen las mismas reglas de uno de varios deudores
solidarios.) El beneficio de división es una excepción de mérito, pues no está en discusión la
participación de su patrimonio dentro de lo ejecutable por el incumplimiento de la deuda principal.
Subrogación: 2381. Si el acreedor no tiene acción contra el deudor, el fiador puede negarse a
pagar.
Entre fiador y deudor:
Acción de reembolso (2395-2397). El fiador puede exigir el pago de la deuda cubierta al deudor,
aun si la fianza se ha constituido sin autorización del deudor.
Acción de subrogación (1668, num 3.) el fiador se subroga en los derechos de acreedor y puede
perseguir al deudor.
Relevo de fianza: El acreedor libera al fiador de su obligación. Acto unilateral.
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