HART Una perspectiva económica sobre la teoría de la empresa - Oliver Hart Enfoque de la economía entorno a las empresas, no solo una aproximación sino posibilidad de conjugar para la creación de una teoría de empresa que reúna todas las teorías existentes: 1. Teorías económicas asentadas en torno a la empresaria 2. Nueva teoría de la empresa, no en estructuras de capital humano sino en derechos de propiedad 1. TEORÍAS ESTABLECIDAS A) Teoría neoclásica - Unidad de producción factible,un administrador que dirige esta unidad comprando y vendiendo insumos en un mercado con un plan de maximización = utilidad normalmente - Rigurosa pero rudimentaria - Supervive por 3 razones: Formalización matemática elegante y general, útil para analizar opciones de producción que responden al cambio exógeno del entorno igual a un incremento de sueldos o impuestos, analiza consecuencias entre las empresas en un escenario de competencia imperfecta - Ayuda a entender el grado de concentración e una industria y su producción con el nivel de precios - Debilidades: no explica la organización de la producción de la empresa, conflictos de interés entre dueños o trabajadores , como se logra la meta de maximización de utilidades - No es capaz de explicar las consecuencias de dos empresas que deciden fusionarse o una que escindió en dos pequeñas (no explica la estructura) B)TEORÍA DEL AGENTE PRINCIPAL Reconoce los conflictos de interés existentes entre los diferentes actores económicos Toma a la empresa como una unidad de producción pero el administrador toma decisiones de producción como inversión o asignación de esfuerzos, los dueños de la empresa no observan esto Los dueños intentan delinear los objetivos que el administrador debe cumplir con su propia decisión, colocándolo bajo el esquema de incentivos Esta teoría es incapaz de contestar las preguntas sobre qué es lo que define una empresa y donde están localizados los límites a su estructura - Explica esquemas de incentivos óptimos, pero no de formas de organización. Es una ausencia de un paralelo entre ambas, pero resulta difícil trazar una predicción sobre la naturaleza y la extensión de esta empresa C) ECONOMÍA DE COSTOS DE TRANSACCIÓN Rastrea la existencia de empresas hacia los costos de pensar, planear y contratar, que acompaña cada transacción, costos usualmente ignorados por el paradigma neoclásico - El principal costo de transar en el mercado es el costo de aprender y regatear sobre los términos de intercambio, entonces las transacciones llevadas a cabo internamente en una empresa, van a resultar mucho más beneficiosas que las trenzadas con un precio de mercado en relación con empresas independientes Fue difícil de comprender porque: no es posible formalizar esta teoría, y existe una debilidad conceptual en la dicotomía de la teoría entre la relación de la autoridad al interior de la empresa y el rol de intercambio comercial en el mercado Las empresas se caracterizan por establecer relaciones de autoridad, realmente no se mantienen en pie Las transacciones que envuelven una producción conjunta requieren un monitoreo minucioso, entonces la contribución de cada uno de los actores puede ser evaluada En esta teoría no queda claro porqué los problemas de producción conjunta y monitoreo deben ser resueltos a través de la empresa y no del mercado (criticas hacia Coase) - Usualmente los mercados externos no proveerán una guía para los costos de oportunidad de las partes, una vez que la relación ya este encaminada - Las partes que se adecuen a este modo de relación, deben desarrollar dos tipo de gasto: derivados de la negociación ex post (comprometerse a realizar actividades que incrementen su participación en el excedente), y desde que el poder de negociación de una de las partes y su participación en el posterior excedente pueden guardar poca relación con su inversión inicial (ex ante). Es decir ambos toman los riesgos de invertir en el escenario ex ante sin ver los resultados, esto escogeria ineficientemente su inversion ya que denotará la posibilidad de que sus socios le expropien su parte en un escenario posterior - Con regencia de esto, Williamson defiende que tener una transacción en el mercado mitiga el comportamiento oportunista y mejora los incentivos para intervenir, sin embargo no describe los mecanismos por los cuales ocurre esta reducción de oportunismo D) LA EMPRESA COMO UN NEXO DE CONTRATOS - Todas las teorías anteriores no logran explicar la manera conveniente de como una transacción en una empresa va mitigar las fallas de naturaleza - Según esta teoría la empresa es el punto de reunión de contratos, negociaciones en cadenas representan un “formato estándar de contrato” - Formato estándar → sociedad abierta o pública caracterizada por tener responsabilidad limitada, con duración determinada y transferibilidad libre Deja abierta la cuestión de porqué cambiar los términos de debate, es decir a qué premisas se acogen estos formatos de contrato estándar, evade la pregunta sobre sus límites - Tampoco denota las consecuencias económicas derivadas de la fusión de dos empresas, ya que tendrán efectos en los incentivos y el comportamiento de los agentes de la relación 2. UNA APROXIMACIÓN A LA EMPRESA DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD - LA PROPIEDAD DE UN ACTIVO VA DE LA MANO CON LA POSESIÓN DE DERECHOS RESIDUALES DE CONTROl, sobre dicho activo, el propietario tiene derecho de usarlo en cualquier forma que no contravenga el contrato, por esto el propietario de Fisher trajera el derecho de escoger el sistema de mantenimiento —> esto es un ejemplo de que un contrato inicial guarde silencio al respecto, lo que las teorías no llegan abarcar en su totalidad - Para dar una teoría general de empresa en un mundo de transacción y contratos incompletos, los derechos residuales ex post de control van a ser importantes porque hablan del excedente de revaluación que tendrán en la relación contractual - Si los contratos están incompletos entonces los limites no están establecidos por lo que existirán beneficios ambiguos si se da una fusión de empresas - Ejemplo de Fisher y Gm: Para ponerlo de manera muy simple, si Fisher es una empresa separada, su administración podría amenazar con indisponer sus activos y trabajo para el aumento del suministro no pactado. En contraste, si Fisher le pertenece a GM, la administración de Fisher sólo podría amenazar con indisponer su propio trabajo. La segunda amenaza será, por lo general, mucho más débil que la primera. Aunque el punto estático en la renegociación del contrato puede depender de si GM y Fisher son una empresa y no dos, no se desprende de ello que los resultados luego de la renegociación tengan que ser diferentes. - Si GM y Fisher estuvieran separadas, GM le tendria ́ que pagar a Fisher una gran suma para persuadida de suministrar más piezas. - Fisherfuera independiente podría extraer algo de las ganancias de GM amenazando con denegarle acceso a GM a los activos que encarnan esas innovaciones. - La razón es que si la administración de Fisher está en control, el trabajador negociará con aquella parte que se beneficia directamente del aumento de su productividad, mientras que si la administración de GM está en control, deberá negociar con un receptor indirecto del beneficio; GM deberá a su vez negociar con la administración de Fisher para beneficiarse de la reducción de costos. - Ninguno de los agentes trabajador o administrador se verá beneficiado a no ser que tenga acceso a ambos grupos de activos. - Dar el control de los activos a dos equipos diferentes obliga a tener un perjuicio - Los activos ampliamente completarlos (beneficios de trabajadores) deberían ser propiedad común, lo cual puede prever de un tamaño mínimo a la empresa - Si la empresa crece más allá el administrador torna menos importante con respecto a las operaciones en la periferia - Una persona trabajando con los activos de Fisher tenderia ́ más a mejorar la producción de Fisher en una forma que seria especi f icamente de valor para GM cuando ésta fuera dueña de dichos ́ ́ activos, que cuando lo fuera Fisher. - Un empleado tiende a ser más receptivo con su empleador porque pùede ser fácilmente reemplazado. 3. LOS DERECHOS DE PROPIEDAD Y LAS TEORÍAS DE LA EMPRESA ESTABLECIDA - El modo de organización es una de las propiedades más valiosas para las empresas, un activo no humano bajo el control - El control sobre el capital físico puede devenir en un control sobre activos humanos en forma de capital organizacional - Es razonable cuando el capital físico es importante, ya que para los empleados de sería difícil, en el mejor de los casos, encontrar un sustituto para este capital - Ejem. la reacción de GM ante un intento de asalto por parte de los hermanos Fisher será la misma en caso GM sea dueño de Fisher que si Fisher fuera independiente: trataría de persuadir a los trabajadores de Fisher para que dejen a los hermanos Fisher y se unan a GM.57 - Una de las debilidades de la aproximación de los derechos de propiedad, tal y como está descrita, es que no toma en cuenta la separación entre la propiedad y el control que se da en las grandes sociedades de accionariado difundido. Conclusión - El artículo observa el retrato de la economía neoclásica como una caricatura de la empresa moderna Las diferentes aproximaciones parecen converger pero no llegan a ser realistas - La nueva teoría que se quiere formar siendo general debe captar los rasgos de las corporaciones modernas como empresas manejadas por sus dueños e iluminar cuestiones similares para economistas y abogados - TORRES PARTE 1 La sociedad anónima I. a. Antecedentes: En el mundo: * La SA es la forma societaria más desarrollada y utilizada. * La doctrina considera que tiene raíces italianas y holandesas siendo esta última la más importante. * Se crean como respuesta a los nuevos comercios con las indias Occidentales y Orientales (S. XVII). Antes habían solo sociedades colectivas y comanditarias pero no funcionaban para el nuevo comercio pq tenían un # reducido de socios y responsabilidad ilimitada. * 1° etapa: La SA primitiva o octroi: S. XVII, nace como una sociedad pública o semipública con capital dividido en partes alícuotas (acciones), gran injerencia del Estado, número ilimitado de personas, responsabilidad limitada a los aportes efectuados (keep this in mind), sociedad de capitales, tenían DURACIÓN DETERMINADA (concluida la expedición se liquidaba la sociedad), privilegios monopólicos. * 2° etapa: La autorización: Post revolución francesa, Código de Comercio de Napoleón 1807, la creación de la SA depende de la voluntad de los socios con autorización del Estado (punto medio) según la conveniencia y legitimidad de su creación. * 3° etapa: La liberalización: Ley francesa 1867 y española 1869, libre constitución de SA según voluntad de los socios, disposiciones normativas generales (requisitos). Ya no requieren autorización. b. En Perú: * 15 de Junio de 1853 se promulgó el primer C. de Comercio (CdC) peruano (copia del español con ediciones), en él se incluyen 4 modalidades de compañías mercantiles entre ellas la SA. La SA se creaba con autorización del Estado (corresponde a la 2° etapa ­ ). * Aplicación supletoria del CC. * Segundo CdC de 1902, aparta totalmente la autorización del Estado para la creación de las SA ahora dependen solo de la voluntad de los socios. * Se promulgó un Decreto Legislativo en 1966 “Ley de Sociedades Mercantiles” donde la SA dejó de ser regulada por el CdC para pasar a regularse por una legislación especial. * LGS vigente desde el 1 de enero de 1998 hasta ahora, prioriza la SA, incorpora 3 tipos (Abierta, cerrada y ordinaria) y pueden adaptarse entre sí con una simple modificación del Estatuto social sin necesidad de una transformación. Características: II. a. Sociedad capitalista: 2 razones * Aporte efectivo por parte de los socios (cuantificable económicamente) no se permite aporte de servicios. * Prioriza el “quántum”, cuánto aporta cada socio es lo que define su nivel de participación en la SA no sus condiciones personales. * Se llaman SA pq no importa el socio per se sólo su aporte. b. Responsabilidad limitada: se relaciona DMS con el hecho de que sea capitalista pq los socios responden por los bienes aportados y NADA MÁS (no hay responsabilidad de los socios frente a terceros). * Busca atraer el capital privado a través de la limitación del riesgo. * Sólo responden los socios personalmente cuando la SA es irregular (this would be en el punto c) y el patrimonio de la SA no basta para cumplir con las obligaciones adquiridas con terceros. c. Personalidad Jurídica: La SA tiene personalidad jurídica propia y distinta a la de sus integrantes desde el momento de su INSCRIPCIÓN EN RRPP. * Es irregular cuando no se inscribe y de todas maneras realiza sus actividades, esto es válido PERO los socios no cuentan con todos los beneficios (como la responsabilidad limitada) d. División de capital en acciones: el capital social se compone por acciones iguales (dentro de la misma clase), acumulables e indivisibles. Al momento de la constitución de la empresa las acciones deben estar canceladas en mínimo un 25% por acción. e. Denominación social: no es necesario que los socios pongan sus nombres como en la razón social sino que también pueden usar un nombre ficticio para inscribir la SA (nombre de la empresa) seguido del tipo de SA (SA, SA O SAC) f. Libre transferencia: Libre transmisión de acciones a terceros a discrecionalidad de los propietarios de las acciones. * Pueden pactarse restricciones a la transferencia de propiedad de las acciones en el estatuto social pero estas NO PUEDEN ser totales (no te pueden prohibir vender tus acciones nunca). * SAC: los demás socios tienen derecho de adquisición preferente en caso de que uno quiera vender sus acciones, salvo pacto en contrario. Máx 20 accionistas en total no se inscriben en RRPP del Mercado de Valores. * SAA: NO PUEDE HABER NINGUNA LIMITACIÓN A LA LIBRE TRANSMISIBILIDAD DE ACCIONES. Socios ilimitados pero todas las acciones deben estar inscritas en RRPP del Mercado de Valores. * SA: ordinaria, max 750 accionistas. g. Adaptabilidad: pueden adaptarse entre las 3 formas de SA solo con una modificación en el Estatuto social sin necesidad de un proceso de transformación. III. Capital social: * Se constituye del aporte de los socios y viceversa (la condición de socio se adquiere aportando) * Capital con personalidad jurídica propia. * En el Estatuto social de la SA debe establecerse el monto del Capital Social, número de acciones, valor nominal de las accione, y monto pagado por cada acción (no está en la lectura pero tmb debe fijarse qué porcentaje se pagó de las acciones suscritas y cuando se pagara el saldo restante si hubiera uno) * No hay capital mínimo para conformar una SA. * La forma de SA no es exclusiva de grandes empresas también aplica a medianas y pequeñas. * Se diferencia del patrimonio pq el patrimonio es todos los activos vs. Los pasivos mientras que el capital social permanece estático siempre (con excepción de aumento o reducción de capital). * Primero se cancelan deudas con terceros y luego los socios pueden recuperar el capital aportado. TORRES PARTE 2 1. PRINCIPIOS ORDENADORES DEL CAPITAL · Se encuentra estipulado en el art. 52 de la LGS. a. Principio de integridad: obliga a que todas las acciones en que esté dividido el capital estén suscritas. o La suscripción de una acción tiene una doble connotación: por un lado, exteriorización de la voluntad de una persona de adquirir la condición de socio y por otro lado, la obligación de efectuar el aporte correspondiente. o Acciones con dividendo pasivo: son aquellas suscritas totalmente, pero pagadas parcialmente. o El titular tiene la obligación de cancelar el saldo en la forma y plazos previstos por el pacto social, sino se le genera la mora automática del socio. o Este principio no impide la existencia de acciones en cartera. o Cada acción comprada tiene que ser suscrita y pagada en no menos del 25% de su valor nominal. b. Principio de desembolso: obliga a que todas y cada una de las acciones hayan sido pagadas por sus titulares en no menos del 25% del valor nominal de cada una de ellas. o Se impone a los socios la obligación de desembolsar en forma inmediata por cada acción que hayan suscrito por lo menos la ¼ parte de su valor nominal. o Cuando el aporte se da en especie, este debe ser sometida a valorización y comprobación judicial. o El plazo para la revisión de los aportes no dinerarios es de 60 días para efectuar la revisión por el directorio. Una vez vencido este plazo y dentro de los 30 días siguientes, cualquier accionista puede solicitar que se compruebe judicialmente la valorización efectuada. c. Principio de estabilidad o de capital fijo: la cifra capital no puede ser objeto de variaciones, salvo que se cumpla con las formalidades y exigencias que contempla la ley (aumento / reducción de capital). o Resulta de vital importancia que la cifra no sea modificada alegremente y sin ninguna seguridad. o Ello no implica que la SA cuente siempre con el mismo capital, sino que ello implica la aplicación de reglas y garantías. o La capital cooperativa se diferencia de la SA porque tiene un capital variable a diferencia de esta última. d. Principio de la realidad: exige que el capital sea real y no ficticio. Ello es posible solo en la medida que los aportes de los socios sean exclusivamente de bienes y derechos susceptibles de valoración económica. o Los aportes que no generan mayores problemas son los dinerarios. o Estos aportes deben realizarse depositándose a la cuenta bancaria o financiera de la SA y a nombre de esta. o Los aportes no dinerarios están sujetos a una valoración, por parte de quien efectúa el aporte. Sin embargo, estos son valorizados por el aportante, en caso la especia no constituya al menos el 25% del total, este debe pagar en dinero la diferencia, anular las acciones equivalentes a la diferencia o su separación. 2. APORTACIONES SOCIALES · Se encuentra estipulado en el art. 51 de la LGS · Se debe tener presente que la ley exige que los bienes o derechos materia de aporte sean susceptibles de valorización económica. · Incluso los bienes de carácter inmaterial (secretos industriales, patentes, ideas, productos procedimientos, etc.) · Los servicios que aportan los socios restarían solidez al activo inicial de la sociedad. · En una SA los servicios no son considerados como aportes, sino como una “prestación accesoria”. 3. PAGO DE LOS APORTES · Se encuentra estipulado en el art. 22 de la LGS · Cada socio está obligado a entregar lo que se ha comprometido a aportar al capital social. a) Aportes dinerarios: o Se trata de dinero en efectivo. o A través del depósito implica la existencia de fondos disponibles por parte de la sociedad. o No se cumple con la finalidad del aporte dinerario si este deposita cheques, pagarés o títulos valores. o La fecha del depósito no puede ser antes de los dos meses previos a la escritura de constitución o la de aumento de capital. b) Aportes no dinerarios: o El régimen de la SA permite el aporte de otros bienes o derechos susceptibles de valorización económica. o Los aportes no solamente interesan a los socios, que depende del numero de acciones del que serán titulares, sino a la sociedad. o Los aportes en títulos valores o derechos de crédito se considera efectuado cuando el socio haya cumplido con cancelarlos. o El aportante solo podrá convertirse en titular de las acciones cuando haya cancelado el monto que le permita cancelar el 25% de cada acción que suscribe. o Todo aporte de bienes no dinerarios, se debe contar con un “informe de valorización” en el que se describan los bienes o derechos objeto del aporte. La ley lo exige. o El plazo es de 60 días para la valorización por parte de la sociedad. o El incumplimiento de revisión por parte del Directorio generará la obligación de resarcir a la sociedad, socios o terceros por los daños y perjuicios que haya generado. o El accionista, transcurrido los 60 días, puede acudir al PJ para efectuar su revisión del aporte. IV. MODALIDADES DE CONTITUCIÓN 1. CONSTITUCIÓN SIMULTANEA · Se refiere a la suscripción y la escritura, porque los fundadores, en la escritura de constitución, asumen o suscriben todas las acciones en las que se divide el capital. · Es la forma de constitución más frecuente · Por su sencillez, es el más empleado en la práctica. · Simultanea es el mecanismo más utilizado para formas una SA · La escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto con la simultánea suscripción de la totalidad de las acciones que se encuentre dividido el capital social. · El art. 54 de la LGS estipula que el pacto social constituye los siguientes elementos: · El art. 55 de la LGS precisa el contenido obligatorio del estatuto: 2. CONSTITUCIÓN POR OFERTA A TERCEROS · Se da un proceso que se proyecta en el tiempo y se resumen en dos momentos básicos: o La suscripción de las acciones o El otorgamiento de la escritura de constitución · Se evidencia cuatro etapas: a) El programa de constitución o Es el documento en el cual se deja constancia de las características de la oferta emitida por los fundadores de la sociedad. o Se trata de un documento de carácter universal. o Es abierto a todo aquello que desee convertirse en accionista. o Es un acto que se da en una sociedad en formación. o Se trata de una simple invitación al público para que formule propuestas de contrato. o El programa de constitución debe tener lo siguiente: o Todos los elementos anteriores posibles para que realicen el juicio debido sobre la conveniencia o no de su intervención en el negocio. o El mismo deberá llevar firmas legalizadas notarialmente de los fundadores deberá ser depositado en el Registro. o El “depósito registral” del programa de constitución da lugar a la apertura “preventiva” de una partida. b) Suscripción de las acciones o Las personas que desean integrarse a la SA deberán ajustarse al procedimiento y las reglas establecidas en el programa. o Las acciones deberán constar de un certificado suscrito por el representante de la entidad bancaria o financiera que reciba el pago. o Este certificado debe contener lo siguiente: § La denominación de la sociedad § La identificación y domicilio del suscriptor § El numero de acciones que suscribe y clase de ellas en su caso § El monto pagado por el suscriptor conforme a lo que establezca el programa de constitución § La fecha y firma del suscriptor o su representante. c) La asamblea de suscriptores o Es aquella reunión que tiene lugar la culminación del proceso de captación de suscriptores. o Se suscribe la escritura pública en acuerdo con todos y dejando constancia de estos acuerdos en el acta que será firmada por el presidente y secretario de la asamblea. o La LGS ha otorgador la facultad a la asamblea de suscriptores para decidir sobre los siguientes temas: o La asamblea debe darse a cabo en el lugar, fecha y hora señaladas en el programa o en la posterior convocatoria que realicen los fundadores. o Esta debe llevarse a cabo dentro de los 18 meses desde la fecha del depósito del programa en el registro. o Los fundadores elaborarán una lista de los suscriptores y de sus representantes no menor de 48 hrs antes de la celebración de la asamblea. d) Otorgamiento de la escritura pública o Esta es la antesala para la culminación del proceso, ya que permite contar con el título habilitante para acceder a la inscripción definitiva de la sociedad. o Se debe dar en un plazo máximo de 30 días celebrada la asamblea. o Una sociedad irregular de origen se da si esta no se inscribe y la responsabilidad traspasa a los administradores, representantes y los propios socios. · Extinción del proceso de constitución: o El proceso de constitución está sujeto a extinción. o Se puede clasificar bajo los siguientes supuestos: § Por voluntad de la asamblea: cuando la asamblea reunida decide no seguir con el mismo. § Por falta de asamblea: cuando la asamblea no se realiza en el plazo indicado, por causas atribuibles o no a los sujetos. § Por insuficiente número de suscriptores: cuando no se ha logrado reunión el número de suscriptores mínimo precisado por los fundadores. o Los fundadores tienen la obligación de comunicar obligatoriamente en un plazo no mayor de 15 días a: o Si los fundadores omitieran dar aviso a todas y cada una de las personas, deberán responder de forma solidaria por los daños y perjuicios que ocasionen. V. LOS FUNDADORES · Resulta claro precisar quienes son considerados como “fundadores”. · En la constitución simultanea se les considera a quienes otorgan la escritura pública y suscriben el 100% de las acciones en que está dividido y representado el capital social. · La ley no se limita a otorgar la condición de fundador: o Cuando ciertos fundadores objetivamente parecen serlo sino también a aquellos que de manera oculta lo son. o A aquellos que a través de un tercero que actúa como si fuera fundador, lo hace en interés y por cuenta de su mandante. · El fundador puede ser persona natural o jurídica. 1. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNDADORES · Tienen la responsabilidad solidaria por aquellos actos que hubiesen realizado a nombre de la sociedad o a nombre propio. · Hay dos tipos: o Actos necesarios: aquellos sin los cuales el proceso de constitución de la sociedad se vería truncado. o Actos que obligan a la sociedad en futuros negocios: aquellos que los fundadores consideraron adecuados para que la sociedad inicie su actividad en el mundo comercial. · Estos están condicionados de conformidad con la legislación, a la inscripción de la SA en el registro y a que se ratifiquen en un plazo de 3 meses contados desde la inscripción. · Hay dos requisitos recurrentes: o Que la sociedad se inscriba o Que los actos sean ratificados por ésta (art. 71 de la LGS) · Hay 3 supuestos adicionales en los cuales los fundadores tienen responsabilidad solidaria frente a la sociedad: o Por la suscripción integral del capital y por el desembolso del aporte mínimo exigido. o Por la existencia de los aportes no dinerarios o Por la veracidad de las comunicaciones hechas por ellos al público para la constitución de la sociedad. · El art. 73 de la LGS estipula que la responsabilidad de los fundadores caduca a los dos años desde la inscripción de la sociedad. 2. DE LOS BENEFICIOS DE LOS FUNDADORES: · El art. 72 de la LGS menciona que los fundadores pueden reservar hasta un máximo de utilidad neta distribuible anual de los estados financieros de los primeros 5 años en un periodo máximo de 10 años desde constituida la SA. GOMEZ PARTE 1 Introducción - Los recientes y graves escándalos financieros de empresas globales en materias de control interno, remuneración, conflictos de intereses y asignación indebida de responsabilidades, han impactado seriamente la economía mundial Esto ha exigido mayor transparencia en la gestión, seguimiento y control de las empresas Como una respuesta a estos eventos, diferentes países alrededor del mundo han creado o fortalecido sus códigos de gobierno corporativo para mejorar sus prácticas de gobierno y reestablecer la confianza en el mercado de valores - Las economías abiertas y la alta globalización han llevado al mercado a buscar nuevas oportunidades de inversión en el exterior - Los inversionistas toman la decisión de asignar sus recursos examinando las condiciones individuales de cada país, y analizando las características particulares de cada compañía en la cual invertir - Es por esto que en un ambiente altamente competitivo las empresas colombianas deben comparar sus modelos de gobierno corporativo con los modelos de los países más desarrollados, con el fin de mantener y mejorar la reputación adquirida por el país a través de los años - Por esta razón el grupo de investigación de empresa familiar de INALDE, Business School - Universidad de la Sabana ha decidido estudiar, analizar y comparar el “soft law” a través de los modelos de gobierno corporativo de países de diferentes regiones del mundo, para presentar una propuesta con las variables más representativas de sus códigos de gobierno. - Para que empresas latinoamericanas implementen las mejores prácticas y sean más atractivas a inversionistas extranjeros, más robustas en el contexto global financiero, más justas con sus accionistas y partes involucradas, y mejoran sus probabilidades de permanecer en el tiempo. 1. Revisión de literatura 1.1. ¿Qué es gobierno corporativo? El gobierno corporativo es el sistema mediante el cual las compañías son dirigidas y controladas - Consiste en una asignación eficaz de las responsabilidades dentro de la empresa, es decir, un conjunto de reglas, sistemas y procesos mediante los cuales las empresas son administradas y controladas. - Estas reglas son el resultado de normas, tradiciones y patrones de comportamiento desarrollados por cada economía y sistema legal, que no están basadas en un único modelo, varían de acuerdo al tamaño, la estructura de propiedad y el sector de actividad de la empresa - El gobierno corporativo debe concebirse como el funcionamiento transparente y sólido acorde con los principios del mercado y del día a día en la empresa, respetando el interés de todos los accionistas y partes interesadas, y de una rendición de cuentas a la comunidad, accionistas e inversores - Esto genera mayor estabilidad, mejores flujos de información, confianza, liderazgo y la capacidad de toma de decisiones, reduciendo el costo de capital y proporcionando un mayor retorno de la inversión de la empresa - Las estructuras efectivas de gobierno corporativo motivan a las empresas a crear valor a través del emprendimiento, la innovación y el desarrollo, proporcionando sistemas de rendición de cuentas y de control acordes con el riesgo que implica - Los códigos de gobierno corporativo armonizan las prácticas de las empresas, así como la información suministrada a los accionistas y partes interesadas. - El gobierno corporativo efectivo mejora la transparencia de los cuerpos administrativos, y las políticas de remuneración de la empresa, la forma como los objetivos de la empresa son establecidos y alcanzados, el riesgo es monitoreado y evaluado, y el desempeño es optimizado - Con el fin de garantizar que el gobierno corporativo sea efectivo, las prácticas deben revisarse periódicamente para asegurar que estas continúan reflejando los desarrollos locales e internacionales y promoviendo altos estándares de transparencia en las empresas de forma continua - A continuación se presenta un análisis del soft law, la cual surge cuando los acuerdos legales no son lo suficientemente estructurados y fuertes, presentando debilidad en una o más dimensiones de la obligación, precisión y/o delegación. 2. Metodología Se realizó una revisión de los códigos de gobierno corporativo de diferentes regiones del mundo, escogiendo los países más representativos de cada una de las regiones, basados en aquellos que tenían un mayor número de códigos de gobierno emitidos 3. Códigos de gobierno corporativo 3.1. El modelo de gobierno corporativo Asiático y de Oceanía - Los códigos estudiados en esta región fueron los de Japón y Australia El código Japonés hace énfasis en que la finalidad del gobierno corporativo es mejorar la rentabilidad de la empresa para los accionistas, distanciandose de todos los demás códigos al hacer énfasis en este stakeholder. - Así mismo, el código Japonés habla del trato igualitario de los accionistas señala funciones básicas de la Junta Directiva y políticas de divulgación de información a accionistas, pero carece de normas con respecto al tiempo previo para citar a la Asamblea General de Accionistas (AGA). No habla de Comités de la Junta Directiva, externos independientes, del Presidente Ejecutivo, ni del equipo de alta gerencia. - En comparación con el resto de códigos de gobierno es uno de los más débiles en contenido - El Código de Gobierno Corporativo Chino es más claro y está mejor estructurado. Tiene políticas para la citación a Asamblea General de Accionistas, así como la nominación de candidatos a miembros de la Junta Directiva, que debe estar conformada por una mayoría de externos independientes. - La Junta Directiva debe crear los comités de auditoría y de administración del riesgo, haciendo énfasis en el primero. La Asamblea General de Accionistas nombra el Comité de Supervisión el cual está encargado de auditar las finanzas corporativas, el cumplimiento legal de los miembros de Junta Directiva y el desempeño de los altos directivos, elemento distante de occidente ya que es una función primordial de la Junta Directiva. En cuanto al tema de divulgación de información de la organización, sus políticas y desempeño, el código habla de respetar el derecho que tienen los accionistas de la empresa de estar informados Además, se recomienda que la Junta Directiva está compuesta en su mayoría por miembros independientes y entre las funciones más representativas esta: a. supervisar la empresa, incluyendo el control interno y los sistemas de rendición de cuentas; nombrar y despedir al presidente ejecutivo; b. revisar, ratificar y supervisar los sistemas de administración del riesgo, control interno y códigos de conducta; c. y monitorear la evolución de los principales gastos de capital, la administración del mismo, las inversiones y desinversiones. La Junta Directiva Australiana establece un comité de nominación, el cual debe estar conformado por una mayoría de miembros independientes y tener al menos tres personas, sus funciones principales son: a. revisar los planes de sucesión de miembros de la Junta Directiva b. y desarrollar el proceso de evaluación de los miembros de Junta y sus comités. Este órgano de gobierno tiene como función principal supervisar la integridad de los procesos de reportes contables y financieros de la empresa, evaluación del desempeño e independencia de los auditores externos. Este comité es el encargado de la remuneración, reclutamiento y retención en la empresa, así como de la remuneración e incentivos de altos ejecutivos y la estructura de remuneración de los miembros de junta. 3.2. El modelo de gobierno corporativo de Europa del Sur y del Occidente Los códigos de gobierno corporativo estudiados en esta región fueron: el Código Prenda de Italia, el Informe Aldama de España, el Código de Gobierno Corporativo de Alemania y el código de gobierno corporativo del Reino Unido Los cuatro códigos hacen énfasis en la importancia de citar la Asamblea General de Accionistas con tiempo suficiente, a fin de facilitar la participación de un mayor número de propietarios. La función principal de la Junta Directiva o Consejo de Administración es trabajar por la viabilidad de la compañía en el largo plazo, razón por la cual se debe focalizar en la elaboración y desarrollo de la estrategia corporativa. Es importante resaltar que el Informe Aldama hace énfasis en que el presidente del Consejo de Administración debe ser diferente al presidente ejecutivo de la empresa. En el caso de Italia, España y Reino Unido la Junta Directiva o Consejo de Administración está encargada de la conformación de los siguientes comités: 1) Comité de control interno o auditoría, 2) Comité de remuneración, 3) Comité de nominación. - Las personas que acepten estar en la junta supervisora, no pueden hacer parte del consejo de administración, situación que es diferente al resto del mundo. - Finalmente, encontramos que los códigos de los cuatro países contemplan la conformación de un comité de nominación, el cual está encargado de proponer candidatos adecuados a ser miembros de Junta Directiva o Consejo Asesor. En cuanto al tema de manejo de información los códigos explican que debe ser entregada a los accionistas con prontitud, uniformidad y de manera equitativa en los grupos de interés. - La información que pueda afectar la sensibilidad del precio debe ser considerada confidencial. 3.3. El modelo de gobierno corporativo de los países nórdicos Los códigos de gobierno estudiados en esta región fueron los de Finlandia y Suecia - Los códigos de Finlandia y Suecia especifican que la remuneración de los miembros de junta debe ser fijada en la Asamblea General de Accionistas. Esto lo coloca como uno de los gobiernos corporativos más influyentes del mundo, donde los empleados tienen un reconocimiento. Se resalta que ninguno de los otros códigos estudiados en este documento tiene esta característica, lo que demuestra que cada país depende claramente de su cultura para la elaboración de su código de gobierno. En relación con la Junta Directiva, los códigos de los tres países hablan que debe estar compuesta en su mayoría - - Entre las principales funciones está supervisar la eficacia de los sistemas de control interno, administración del riesgo y los reportes financieros. En los tres países se hace énfasis que el Presidente Ejecutivo no puede ser el presidente de la Junta Directiva. - Como reflexión general los países nórdicos tienen aspectos incluyentes muy significativos que demuestran su cultura. - 3.4. El modelo de gobierno corporativo norteamericano 3.4.1. Recomendaciones de gobierno corporativo en Estados Unidos Se recomienda que las empresas estadounidenses conformen desde la Junta Directiva los siguientes comités: - 1) comité gerencial, 2) comité de directores externos, 3) comité de compensación 4) comité de auditoría y 5) comité de nominación y gobierno corporativo El comité gerencial vela por la implementación adecuada de la estrategia de la empresa; una de sus funciones es actuar como mecanismo de seguridad cuando el tiempo o las circunstancias dificultan que la Junta Directiva tenga quórum. El comité de directores externos, como su nombre lo indica, está conformado por miembros independientes de la Junta Directiva. El comité de compensación debe estar compuesto por miembros independientes de la junta, es el encargado del diseño y administración de los planes de remuneración y beneficios de altos directivos y del CEO, así como de la evaluación de su desempeño y la sucesión ejecutiva. El comité de auditoría debe estar compuesto por una mayoría de miembros independientes, tiene como función principal supervisar los procesos de reportes contables y financieros de la empresa, y revisar los estados financieros. Por otro lado, éste comité está encargado del control interno a fin de asegurar el cumplimiento de los objetivos relacionados con la eficiencia y eficacia de las operaciones, confiabilidad de los reportes financieros, obediencia de las leyes y reglas - El comité de nominación o gobierno corporativo debe estar conformado por mayoría de miembros independientes. Tiene como tarea identificar y reclutar nuevos miembros de Junta cuando haya vacantes disponibles, en algunas empresas está encargado de la evaluación del desempeño de la Junta y sus miembros 3.4.2. Ley Sarbanes Oxley Esta es una Ley estadounidense y por su influencia a nivel mundial como “hard law” los investigadores acordaron resumir la. Las empresas estadounidenses culturalmente se basan en la confianza y sus empresas se caracterizan por tener un gran número de accionistas. Las Asambleas Generales de Accionistas tienen poca influencia y son más informativas, pues delegan todas sus funciones en la Junta Directiva. El auditor externo reporta a la Asamblea General de Accionistas, está encargado de evaluar la efectividad del control interno de la empresa sobre los estados financieros. - La empresa debe incluir este informe en el reporte anual. La Junta Directiva debe estar compuesta en su mayoría por miembros independientes, entre las funciones de éste órgano de gobierno está la conformación de: 1) El comité de nominación y gobierno corporativo, 2) El comité de compensación, 3) El comité de auditoría. Los comités de remuneración y de nominación y gobierno corporativo, deben estar conformados por una mayoría de miembros independientes El comité de nominación y gobierno corporativo es obligatorio para NYSE y opcional para NASDAQ. Este comité es responsable de la nominación de candidatos como posibles miembros de Junta Directiva. Por otro lado, el comité de compensación debe determinar la remuneración de los altos ejecutivos, la evaluación y remuneración del gerente de la empresa y realizar la evaluación a los miembros de Junta Directiva Finalmente, el comité de auditoría debe estar conformado al menos por tres miembros independientes encargados de revisar los estados financieros elaborados por el auditor externo, las políticas de control de administración y control del riesgo, así como de contratar, evaluar y despedir al auditor externo - En relación al tema de manejo de información, la empresa debe divulgar reportes periódicos en su página web. - Además, el reporte debe ser publicado máximo 60 días después de la finalización del periodo financiero - La ley Sarbanes Oxley no obliga a las empresas a conformar un código de conducta y ética, pero recomienda crearlo. - Este código debe ser divulgado en el reporte anual del año fiscal, y debe incluir los siguientes temas: conducta honesta y ética, manejo ético de los conflictos de interés, divulgación justa, completa, oportuna y precisa de los reportes y de la comunicación pública. Estados Unidos sin duda ha sido el país que más ha influido en la implementación de códigos de gobierno pero su sesgo al tener una mayor cantidad de inversionistas hace que exista una tendencia a romper el link entre accionistas y Junta Directiva, lo cual ha sido criticado por muchos académicos en un artículo llamado The Board’s Missing Link. GOMEZ PARTE 2 3.5 Códigos de gobierno corporativo latinoamericanos - - - - Los códigos de Brasil y Colombia mencionan que en este órgano se deben aprobar las políticas de remuneración de administradores En México la Asamblea General de Accionistas (AGA) designa al comisario (debe revisar los estados financieros y políticas contables, cargo diferente al auditor externo) El Código de Brasil recomienda a las empresas familiares crear un consejo de Familia para que se encargue de temas familiares (expectativas con respecto a la organización, definir reglas para la Junta Directiva, etc) Con respecto a la Junta Directiva (JD): mayoría independiente (Brasil) o como mínimo conformado por un 25% (México y Colombia), los países desarrollados exigen un 50% Código de Brasil y Colombia hacen énfasis en que los miembros de la junta no pueden participar en más de 5 juntas directivas a la vez Brasil dice que debe estar compuesta entre 5 y 11 miembros, México entre 3 y 15 miembros: formulación de estrategias de la empresa, identificar riesgos. El código de México incluye la función de establecer un plan formal de sucesión del director general y altos ejecutivos. La JD debe conformar comités (en Colombia no se especifican funciones), pero en Brasil y México hablan del comité de auditoría, en el caso de Brasil debe ser por solo miembros independientes (no de la JD). En México debe ser por mayoría de propietarios externos –revisión de reportes financieros, lineamentos de control interno, recomendar candidatos a auditor interno-. El código de Brasil habla de creación de comité de recursos humanos (funciones de remuneración y nominación), en México se sugiere la creación de un comité de evaluación y compensación y conformado por mayoría externa En México, el consejo de administración debe crear un Comité de Finanzas y Planeación (mayoría externa) encargado de estudiar la visión estratégica de la sociedad para asegurar permanencia - El de Brasil es el único que define funciones del Presidente Ejecutivo y de su equipo. El de México hace referencia en que el Presidente no debe ser el de la JD - Los estados financieros de empresa brasileras deben ser revisados por auditores externos. El código de Brasil habla del consejo fiscal (herramienta de control independiente de los dueños de la empresa) – a solicitud de los accionistas-. Este consejo no reemplaza al comité de auditoria - El código de Colombia recomienda que el revisor fiscal sea independiente y rote cada 5 años (nombrado por Asamblea General de Accionistas). Los tres códigos hacen referencia a mecanismos de divulgación para mantener informado a los accionistas - El código colombiano habla también de un capítulo de sociedades de familia, el cual debe tener una Asamblea de Familia (ver el cumplimiento de los familiares en la empresa, ver futuros miembros). o Según la superintendencia de sociedad et al: se debería conformar el Consejo de Familia como órgano consultivo para la JD, pero ello restaría poder al último 4. Análisis de los códigos de gobierno - Buenas prácticas bajo dos variables: Delegación de funciones de los propietarios (responsabilidades habituales de un propietario de empresa), fin de asegurar la propiedad b) Propietarios activos: mayor participación de los empresarios en propiedad, se dirigen a empresas listadas en el mercado de valores (se espera que aun mayor número de inversores, menor sea el grado de involucramiento en las responsabilidades de la propiedad) a) Se clasifico países en: grupo A (Japón y México) “propietarios controladores”, grupo B (Alemania, Noruega, Suecia, Finlandia, Brasil, China, Italia) “propietarios activos), grupo C (EEUU, Australia, Reino Unido, Colombia y España) “inversionistas”. - En Italia los propietarios delegan la nominación a la JD En Alemania asumen la responsabilidad de propietario que consiste en cuidar la propiedad y se necesita ver a la JD (Seguimiento) El gobierno corporativo se basa en la infraestructura empresarial de cada país y en la creencia de los hombres de negocios sobre cómo controlar sus organizaciones, como el nivel de confianza en las diferentes instituciones de los países. Se comparó nivel de desarrollo de mercados de valores vs los grupos de gobierno corporativos: - - Tanto en Colombia como en España siguen el modelo de Gobierno corporativo de los EEUU, pero con menor nivel desarrollo de su mercado de valores o Esto podría ser contraproducente, porque su cultura e infraestructura no es la misma que ese país modelo México y Japón se basan en una cultura donde los propietarios están dentro de la organización lo que elimina los stakeholders México intenta poner externos independientes, donde se evidencia una clara influencia de los propietarios dentro de los órganos de gobierno de la JD Para los investigadores los mejores modelos son los de Alemania y Noruega que buscan un claro equilibrio de poderes o Sugieren que países como España, Colombia, Japón y México por su cultura y desarrollo económico deberían moverse al grupo de propietarios activos, ya que es más acorde a su realidad 4.4 Modelo y prácticas de gobierno corporativo sugeridos 4.1.1 Asamblea general de accionistas - Máximo órgano decisorio de la empresa y el máximo foro donde accionistas pueden ejercer sus influencias (reunirse al menos 1 vez al año) Se debe garantizar la mayor participación de accionistas y derecho a voto Se debe citar con 15 días de anticipación y publicarlo en su página web Se recomienda que participe el Presidente Ejecutivo, revisor fiscal y miembros de la JD Ahí se elige al revisor fiscal y asignación de honorarios, decisiones relacionadas con inversiones o desinversiones por fuera del ámbito de la JD Consejo de socios - La AGA debe conformar un Consejo de Socios y es responsable de gobernar la propiedad de manera global obteniendo sinergias y optimizando su desempeño Debe reunirse al menos 4 veces al año, debe promover la participación de un mayor número de socios para que estén más informados Hacen las tareas operativas para que la AGA cumpla sus responsabilidades Algunas funciones más: o Buscar miembros de junta y conformar plantillas que se verán en asamblea o Velar por transparencia de la información a través del comité de auditoria o Analizar opciones de valoración de la empresa Comité de auditoría - - - El Consejo de Socios establece el comité de auditoría (3 miembros al menos) Se recomienda que sea mezcla entre accionistas que no trabajen en la empresa y externos independientes Funciones: o Supervisar eficacia del control interno o Revisar integridad de reportes financieros y supervisar la independencia del auditor externo o Asegurar que administración tome acciones correctivas o Recomendar al consejo de administración los candidatos a auditores externos Toda empresa necesita de un independiente que realice la auditoría, en Colombia se conoce como revisor fiscal (elegido anualmente en AGA –función de dar a accionistas opinión independiente sobre como la admin ha generado los estados financieros) Más funciones del revisor fiscal: o Presentar al comité de auditoría procesos de control interno o Determinar si estados financieros reflejan realidad de la empresa Comité de nominación - Consejo de socios debe conformar este comité con al menos 3 personas que se prefiere sean externos Funciones: o Proponer candidatos para la JD o Evaluar miembros de la JD Junta Directiva - - - - Elegida por los accionistas de la empresa después que el consejo de socios ha realizado los paneles de votación Velar por los objetivos y el sistema de gobierno de la empresa Guiar la dirección estratégica de los intereses de todos los participes En códigos se recomienda que esté compuesta por directos independientes con experiencia y conocimientos que aporten ideas Se prefiere que sea par para que decisiones sean tomadas por consenso y no por votación para enfrentar a la JD Funciones o Definir objetivos, estrategias corporativas, supervisar la empresa o Definir políticas generales o Supervisar desempeño de la empresa, evaluar y aprobar transacciones, evaluar el desempeño y el plan de sucesión del CEO La labor del presidente de la JD es asegurar buen desempeño de cada uno de los miembros Independencia de los miembros de la junta: Un miembro de la JD no es considerado independiente si: o Provee servicios financieros, legales o consultoría, ha tenido 5 años de relaciona laboral en cargo directivo o Recibe dinero de la compañía aparte de su remuneración por JD o Ha tenido relación comercial con la empresa o Si en los últimos 3 años ha sido socio o empleado de la firma contable o Si es accionista directo o indirecto de la empresa Requisitos para los miembros de la junta: Comité de nominación se encarga de buscar candaditos Funciones: tener tiempo suficiente, experiencia anterior en administración, identificar riesgos, conocimientos financieros, contables y legales Comités de la JD Se recomienda creación de comités de la junta por el gran tiempo que demanda como: a) Comité de remuneración: al menos tres personas externas y deben presentar propuesta sobre remuneración a gerentes, recomendar políticas de remuneración, evaluar anualmente desempeño, buscar candidatos idóneos para sucesión ejecutiva b) Comité de auditoría interna: compuesto por al menos tres personas: coordinar con revisor fiscal sistema de control interno, evaluar que el sistema sea apropiado, revisar estados financieros c) Comisión de planeación estratégica: miembros internos e independientes: hacer plan de análisis de competidores 4.1.3 Presidente ejecutivo y altos ejecutivos - El gerente general debe asegurar buenas practicas, deben abstenerse de desempeñar cargos en empresas competidoras, utilizar bien la información privada - Remuneración de salario fijo y variable (incentivar creación de valor a la compañía) 4.1.4 Información - - Las políticas de divulgación de información son importantes por el derecho que tienen los accionistas y grupos de interés de conocer la empresa en la que invierten o tienen relaciones Se sugiere que la divulgación de información sea completa, objetiva y oportuna Los reportes financieros deben ser publicados en la web Creación de mecanismos para suministrar a los accionistas información periódica, fiable y comparable 4.1.5 Empresas familiares - Se debe establecer Asamblea de Familia: conformada por totalidad de la familia Constituirá un consejo de familia por uno o más miembros de cada rama familiar o Elaborar y ejecutar la estrategia familiar con el fin de fomentar la unidad y armonía de sus miembros 5. Conclusiones - - Se han creado códigos de gobierno corporativo debido a los escándalos financieros de grandes empresas Las prácticas de buen gobierno corporativo deben ser aplicadas por empresas que no coticen en la bolsa de valores (familiares, pequeñas, medianas), pero más por las que si Dueños delegan responsabilidades a JD (eeuu, Australia, reino unido) Dueños se involucran fuertemente (Japón y México) Los mejores modelos son los de los propietarios activos en especial Alemania y Noruega Sugieren que España, Colombia, Japón y México debido a su cultura y desarrollo económico se pasen a ser propietarios activos Proponen un modelo de gobierno corporativo para las empresas latinoamericanas: propiedad, empresa y familia En propiedad el órgano supero es la Asamblea General de Accionistas y debe conformar: consejo de socios, comite de auditoria, comité de nominación, comité ad hoc En ámbito de la empresa la JD es principal órgano de gobierno y debe conformar: comité de remuneración y evaluación, comité de auditoría interna, comité de planeación estratégica, comités ad hoc
