Universidad del Istmo Facultad de Derecho Teoría del Derecho Lic. Dulce Pérez La injusticia extrema no es Derecho Sebastián Martínez 08 de octubre de 2018 Después de la caída del muro de Berlín y la reunificación de ambas Alemanias, se llevaron a cabo juicios penales en contra de las personas responsables por la muerte de civiles que trataban de cruzar la frontera entre ambos Estados. Tres militares de alto rango de la R.D.A y un soldado de línea fueron condenados a penas privativas de libertad por la Corte Suprema Federal, la cual determinó que según una correcta interpretación y aplicación del Derecho de la R.D.A vigente al momento de los hechos, los actos cometidos si eran punibles. Los condenados presentaron recurso de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional Federal basándose en que se les había violado el principio de Irretroactividad consagrado en el artículo 103 § 2 de la Ley Fundamental, por haber la Corte Suprema interpretado el derecho vigente al momento de los hechos de forma distinta a como se hubiera interpretado y aplicado por la R.D.A., la cual los hubiera absuelto por las causas de justificación para el uso de armas previstas en el artículo 27 de la Ley de Frontera. Al respecto, el Tribunal Constitucional decidió no conceder el recurso de inconstitucional pues una norma que otorgará causas de justificación para homicidios dolosos, sería completamente injusta, especialmente por haber sido ellos mismos los que promovieron la praxis estatal que hacía efectivo el uso de la causa de justificación, y por lo tanto no podría siquiera llamársele Derecho y no podría ser invocada por ellos. Así por segunda vez en la historia alemana se usaría la fórmula de Radbruch para alcanzar la justicia material por delitos cometidos dentro de regímenes antidemocráticos. El Tribunal Federal también estableció un fuerte precedente para tomar las normas de Derecho Internacional referentes a Derechos Humanos como criterios para la aplicación de la Fórmula de Radbruch y como reconocimiento de un derecho suprapositivo consistente en principios y parámetros valorativos cognoscibles a todos los pueblos del mundo por ser producto de la naturaleza humana. 1. Fórmula de Radbruch y la prioridad de la justicia sobre la ley Escogí este tema, especialmente como el primero, por qué todas las demás cuestiones dentro del presente trabajo se plantean consideradas en conjunto con la validez de la fórmula y la aplicación de sus parámetros en los casos de los Guardianes del Muro. “La contradicción de la ley positiva con la justicia debería ser tan insoportable como para 1 que la ley, en tanto Derecho incorrecto, deba ceder ante la justicia” . “Esta fórmula consta de dos partes. En la primera parte se dice que las leyes positivas pierden su validez jurídica si su contradicción con la justicia alcanza una "medida insoportable". En la segunda parte, se niega la naturaleza jurídica a las leyes positivas si en su establecimiento "es negada conscientemente" la igualdad, que según Radbruch representa el 2 núcleo de la justicia” . Por segunda vez en un siglo los tribunales alemanes se enfrentaron al dilema de la interpretación y aplicación del Derecho para actos cometidos dentro de un Estado antidemocrático bajo el imperio de leyes extremadamente injustas, elaboradas para proteger el régimen y no los principios fundamentales del Derecho. Primero con los famosos juicios de Nuremberg después de la Segunda Guerra Mundial, ahora con los responsables de las muertes dentro de la frontera entre la República Federal de Alemania y la República Democrática Alemana. En el fallo emitido por la Corte Suprema Federal y reafirmada por el Tribunal Constitucional Federal, se determinó que las causas de justificación definidas por el Código Penal de la R.D.A., no hacían más que deliberadamente cubrir homicidios dolosos para proteger los fines de un Estado antidemocrático y además iban en contra de su propia Ley Suprema, la cual reconocía la preeminencia del derecho a la vida. Con los criterios de la fórmula de Radbruch, los acusados no gozaban de la protección de las causas de justificación, pues la ley que las amparaba debía ceder ante la justicia. Para determinar cuando tiene prioridad la justicia material sobre la ley positiva, la fórmula de Radbruch se sostiene sobre la fórmula de la intolerabilidad. Cuando una ley es injusta, esta debe ser respetada y aplicada por encima de la justicia para proteger la seguridad jurídica, pero si la ley contraviene la justicia de una manera intolerable, entonces deberá ceder ante las exigencias de la justicia. Otro criterio para la preeminencia de la justicia sobre la ley es donde la norma positiva no solo es injusta, sino que va completamente en contra de la equidad, 3 la cual es el núcleo del Derecho, por lo cual ni siquiera posee naturaleza jurídica . La fórmula de Radbruch comparte la misma inspiración en un ordenamiento suprapositivo que la teoría de la lógica de lo razonable de Recasens Siches, ambas reconocen que existen una serie de principios inherentes a la naturaleza del hombre y, por lo tanto, reconocidos por el Derecho de Gentes o Derecho Internacional. Para Siches, precisamente por 1 Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Mexico: Fontamara, 2008. Pág. 82. 2 Alexy, Robert. Una defensa a la fórmula de Radbruch. Coruña: Universidad de Coruña, 2001. Pág. 2. 3 Cfr. Bäcker, Carsten. Ley y Justicia en conflicto: la fórmula de Radbruch en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal. Zaragoza: Fundación Manuel Giménez Abad, 2016. Pág. 143-144. el hecho de que estos principios son naturales al hombre, es que son racionales y en base a ellos se puede ver fácilmente cuando una disposición es intolerablemente injusta. 2. Principio de Irretroactividad Escogí este tema por su fuerte grado de relevancia dentro el caso de los guardianes del muro, por ser la principal defensa de los acusados, y para examinar si sí había existido una violación al principio de retroactividad y si es correcto soportarla para garantizar la aplicación de la justicia. “La interpretación del § 27 de la Ley de Frontera favorable a los derechos humanos adoptada por la Corte Suprema Federal descansaría sobre una inexacta, incompleta y arbitraria aplicación e interpretación del derecho vigente en la R.D.A. al momento de los hechos; la inobservancia de esta disposición como causa de justificación colisionaría contra la prohibición 4 de retroactividad” El artículo 103 § 2 de la Ley Fundamental de la R.D.A. reconocía el principio de irretroactividad en la ley penal, por lo que según los recurrentes ellos no podían ser condenados por delitos que, al momento de los hechos, no eran considerados delitos. Al respecto la Corte Suprema Federal consideró que incluso al tiempo de los hechos, una correcta interpretación de la Ley de Frontera no hacía posible la invocación de las causas de justificación por los mismo límites que la ley establecía, las garantías de la Ley Fundamental y las obligaciones de la RDA 5 según el Derecho Internacional . Ante la decisión de la Corte Suprema Federal también se presentó un nuevo recurso, el cual fue revisado por el Tribunal Constitucional Federal, esta corte reafirmó el fallo de la Corte Suprema pero no con el mismo fundamento, pues no se consideró que fuera válido interpretar el derecho de la RDA como lo interpretaría el nuevo estado democrático de la RFA. En cambio, fundamentó su decisión basándose en la mencionada Fórmula de Radbruch, calificando a las causas de justificación contenidas en la Ley de Frontera como extremadamente injustas y por lo tanto carentes de validez jurídica. Al no tener validez la causa de justificación, se le podía condenar a los recurrentes sin necesidad de violar el principio de irretroactividad. Robert Alexy aplaude la decisión tomada por el Tribunal Constitucional, pero critica el fallo de las instancias anteriores por haber incurrido, por vía de una maniobra interpretativa a posteriori, en una retroactividad encubierta, la cual tacha de todavía más grave que una retroactividad abierta, pues al menos se pudo haber contado con el mérito de la sinceridad al sopesar la búsqueda de la justicia material como superior a la protección del principio de 6 irretroactividad . El caso presentó un complicado problema de aplicación de las leyes en el tiempo y en el espacio, pues involucraba dos ordenamientos jurídicos en un territorio que había pertenecido a dos Estados distintos. Por la naturaleza penal del caso era imperativo que se interpretaran los Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Mexico: Fontamara, 2008. Pág. 85. 5 Ibidem. Pág. 43. 6 Alexy, Robert. Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. España: Doxa, 2000. Pág. 6. 4 hechos según la praxis estatal de la RDA, pues de lo contrario se estaría interpretando retroactivamente el Derecho, un claro ejemplo de la ultraactividad de la ley sin que se incurriera en retroactividad dentro del fallo final del Tribunal Constitucional. 3. Causas de justificación Escogí este tema para ilustrar la razón de ser de las causas de justificación dentro de un ordenamiento jurídico y por qué no pueden legislarse con el fin de proteger específicamente intereses personales ni políticos. “El principio de protección de la confianza ha de ceder cuando tal confianza se vincula con el funcionamiento de causas de justificación por cuyo intermedio el Estado no-democrático había excluido para amplios sectores la punibilidad por la comisión de los más graves atentados 7 criminales” . Las causas de justificación protegen a la persona que comete un acto antijurídico, pero que por las circunstancias no se le debe imputar la responsabilidad penal. Algunas causas de justificación comunes dentro de la mayoría de ordenamientos jurídicos son la legítima defensa y el estado de necesidad. La R.D.A en su Ley de Frontera art. 27 había establecido ciertos escenarios donde el uso de armas de fuego era justificado, aun cuando causara la muerte. Este artículo era bastante similar a lo dispuesto en la legislación de la R.F.A, por lo que estaba bastante apegado a los criterios de un estado de derecho, pero era así solo en lo positivo. Mientras que el Derecho Positivo era bastante razonable, la efectiva práctica estatal, promovida por los recurrentes, era completamente distinta. En la realidad, las causas de justificación del art. 27 se habían llevado a tal extremo que su razón de ser era justificar el homicidio doloso por parte de los protectores del muro, dándole preeminencia a la necesidad de garantizar que nadie cruzara la frontera sobre el derecho a la vida. Consideración extremada injusta y contraria a los principios generales del Derecho, por lo tanto, antijurídica. En el caso de la R.D.A se podría interpretar que las causas de justificación reconocidas por la praxis estatal eran en realidad un tipo de licencia para matar, incluso siendo este acto motivado por las autoridades con reconocimientos y distinciones a los soldados que, a toda costa, evitarán que cualquier persona cruzara ilegalmente la frontera, aun cuando estas no representan ningún peligro real para nadie. Es posible que la justificación del art. 27 de la Ley de Frontera tuviera su fundamento en el estado de necesidad, pero para que este sea válido el mal causado debe ser menor que el mal que se pretende evitar, además que la acción antijurídica debe presentarse como el único 8 medio para evitar el mal mayor . Ninguna de las dos consideraciones encuadra en los casos de homicidios en la frontera contra personas desarmadas, de las cuales no había razón legítima Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Mexico: Fontamara, 2008. Pág. 298. 8 Valle, José Manuel. «Fundamento, alcance y función de las causas de justificación incompletas en el Código Penal español.» Anuario de derecho penal y ciencias penales (1992): 561-612. Pág. 589. 7 para considerar que eran culpables de un crimen o que estaban escapando una pena privativa de libertad. La praxis estatal, más que garantizar una justificación a ciertas conductas antijurídicas ineludibles, otorgaba a los soldados el derecho subjetivo a usar armas de fuego contra cualquiera que pretendiera cruzar la frontera. Esta praxis estatal y los derechos subjetivos que de ella emanaban eran en su esencia un exagerado abuso del derecho, pues su axiología iba completamente encaminada a la violación legal del derecho más importante de todos, el derecho a la vida. 4. Previsibilidad y cognoscibilidad Escogí este tema pues son dos conceptos que fueron mencionados frecuentemente durante el análisis de las condenas de los guardianes del muro y utilizados por el Tribunal Constitucional, aunque desde diferentes ángulos, para justificar su decisión. “Los actos de los peticionantes constituían delitos definidos con suficiente cognoscibilidad y previsibilidad por las reglas del derecho internacional en materia de 9 protección de los derechos humanos” . Manuel Ossorio define previsibilidad como: “Posibilidad de prever, en lo penal, las consecuencias dañosas de la acción, lo cual constituye negligencia culposa, pero sin advertencia efectiva del resultado nocivo que transforma la conducta en plenamente dolosa” 10 . La posibilidad de prever las “consecuencias dañosas de la acción” junto con la cognoscibilidad de la antijuricidad de ella, son los dos elementos que configuran la imputabilidad de la responsabilidad penal. Dentro del fallo, la presencia de estos elementos y su significación fue debatida por dos de los magistrados del Tribunal donde uno consideró que, por los tratados internacionales sobre Derechos Humanos que habían sido ratificados por la R.D.A, los recurrentes tenían suficiente previsibilidad y cognoscibilidad de la naturaleza antijurídica de sus actos, además que nadie puede negar la preeminencia de ciertos derechos, como el derecho a la vida. Otro juez se pronunció en contra de este razonamiento en el sentido que los delitos eran previsibles, no por los tratados internacionales ratificados por la R.D.A., sino por el reconocimiento internacional consuetudinario de los “crímenes de lesa humanidad”, los cuales servían como criterio suficiente para justificar la punibilidad de los actos de los recurrentes, aun considerando la 11 praxis estatal al momento de los hechos . Así mismo la lectura plantea el peligro de depender mucho de estos elementos para justificar la culpabilidad de los imputados, pues estos también podrían alegar haber confiado en la previsible y cognoscible interpretación del Derecho por la R.D.A al momento de los actos, la cual no hubiera resultado en la condena de ninguno de ellos. Aunque con está 9 Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Mexico: Fontamara, 2008. Pág. 123. 10 Ossorio, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Heliasta, 2000. Pág.768. 11 Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Mexico: Fontamara, 2008. Pág. 126. defensa se podría observar, como en todo el caso, una fuerte negación a los principios generales del Derecho, pues defenderse ante el homicidio doloso contra personas indefensas resulta ser imposible de justificar aun cuando se hubiesen cometido siguiendo órdenes. Con la consideración de los elementos expuestos podemos observar la importancia de la Psicología del Derecho, una rama de la Ciencia del Derecho que estudia, explica y trata con los fenómenos psicológicas que influyen en el actuar jurídico de las personas. Gracias a esta área de estudio se han podido ir desarrollando criterios de evaluación para determinar la culpabilidad de personas que, sin estos factores en mente, podrían parecer inocentes. En el caso de los guardianes del muro, podemos identificar factores psicológicos, comunes a todos los hombres, que justifican la imputabilidad de algunos delitos aun cuando a simple vista sus conductas no eran antijurídicas en la práctica. 5. Prevaricato punible dentro de un régimen antidemocrático Escogí esta idea por qué, a luz de la idea anterior, no parece posible condenar a un juez el delito de prevaricato, cometido durante un régimen con prácticas contrarias a un verdadero estado de Derecho, sin caer en la violación al principio de retroactividad, por lo que también se deberán aplicar criterios de la fórmula de Radbruch. “Una condena contra jueces de la R.D.A a causa de prevaricato ha de limitarse a los casos en los cuales la antijuridicidad de la decisión sea tan evidente y la lesión a los 12 derechos de otros tan grave, que la sentencia se presente como un acto arbitrario” . Víctor Arbulú define una diferencia entre un juez injusto y un juez prevaricador: “El Juez que ve crímenes por todos lados donde la razón fría no puede hallarlos, será un juez injusto, pero no un juez prevaricador, quien será aquel que conociendo la injusticia que comete, la verifica y la lleva a efecto porque se propone vengar un resentimiento o favorecer 13 a quien pueda darle una ventaja” . Una característica común de los regímenes antidemocráticos es que su subsistencia se sostiene en una buena medida por sus cortes, estas emiten sentencias encaminadas a la consecución de intereses políticos y no al cumplimiento de las exigencias de la justicia, especialmente en el caso de la R.D.A donde, por no existir división de poderes, la independencia judicial era casi inexistente. El criterio que el Tribunal Constitucional siguió para determinar la culpabilidad de los jueces fue el mismo que con los culpables de las muertes en la frontera, el principio de intolerancia. Cuando en una sentencia la aplicación de un tipo penal se hubiese extendido en tal grado que pareciera intolerable, el juez sería culpable de prevaricato. En estos casos no se busca, con los criterios de la fórmula, negar la juridicidad de la ley, sino establecer un Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Mexico: Fontamara, 2008. Pág. 314. 13 Arbulú, Victor J. «El delito de prevaricato de jueces y fiscales.» s.f. www.unifr.ch. 2 de Octubre de 2018. Pág. 2. 12 marco de interpretación para el tipo penal del prevaricato que no viole el principio de irretroactividad, al interpretar las sentencias con criterios occidentales democráticos. Las sentencias extremadamente injustas son injustas por la insoportable desproporcionalidad entre el hecho y la pena. Para estos casos algunos jueces se defendieron alegando que el principio de proporcionalidad no estaba vigente durante la R.D.A, pero el Tribunal Constitucional resolvió que tal principio era un bien general reconocido por todos los pueblos y que, especialmente los estudiosos del Derecho, no podían alegar ignorancia ante él. Durante los inicios de la codificación, el método de interpretación de las normas más popular era el de la Escuela Exegética del Derecho, la cual buscaba la reducción del Derecho a la ley. En aquella época la aplicación del Derecho podía llegar a ser muy injusta por darle más valor al tenor literal de la ley que a un análisis valorativo de sus consecuencias. El proceso lógico-formalista de la mencionada escuela provocaba una completa indiferencia por los efectos de la aplicación del Derecho, situación que se ha visto superada en el último siglo, tal como los fallos del Tribunal Constitucional Federal han demostrado. 6. Derrotabilidad del positivismo jurídico y resurgimiento del iusnaturalismo Considero que es importante analizar la creciente inclinación por reconocer la trascendencia del Derecho Natural, aceptado principalmente bajo la protección a los Derechos Humanos en el Derecho Internacional. El positivismo jurídico ha perdido mucha de su fuerza ante las exigencias de los nuevos sistemas constitucionales desde que estos además de ser un control político al poder de los gobernantes, también se ha convertido en la fuente de principios supremos que rigen todo el ordenamiento jurídico, principios que simplemente no pueden ser considerados solamente desde un punto de vista puramente descriptivo. “Las respuestas dadas al problema de las injusticias del régimen comunista suponen un inequívoco rechazo de la tesis iuspositivista despreocupada de la justicia y de los valores 14 o bienes humanos básicos, que entiende que “cualquier contenido puede ser derecho”” . La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal ha sentado el precedente de la necesidad de acudir a un Derecho superior al positivo cuando este resulta insuficiente para cumplir con las exigencias de la justicia y la equidad. Quizá parece obvio considerar el derecho a la vida como un derecho fundamental, pero no siempre fue así. Por mucho tiempo el positivismo jurídico moldeo la vida jurídica, dándole siempre preeminencia a los establecido por la ley. El reciente reconocimiento universal de los Derechos Humanos fue una fuerte victoria para los defensores del Derecho Natural, el cual siempre se ha visto íntimamente relacionado con el Derecho de Gentes, ya que para que un Derecho sea aplicable a todas las personas, ese Derecho debe estar inspirado en principios inherentes a la naturaleza de todos los hombres, como los principios del Derecho Natural. 14 Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Mexico: Fontamara, 2008. Pág. 322. Es posible que en el pasado existiera una fuerte postura a favor del positivismo jurídico a causa de la poca y difícil relación que existía entre los Estados, pero el Siglo XX le demostró al mundo que existen exigencias fundamentales innegables, como la protección a la vida y a la dignidad de la persona, puesto que cuando esas exigencias se vieron violadas en grandes cantidades, resultaba imposible negar su existencia objetiva. Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero consideran que el positivismo jurídico ha agotado su ciclo histórico ya que su pretensión de darle a la teoría del Derecho un carácter puramente descriptivo no es compatible con el nuevo Estado Constitucional, el cual no 15 podría existir sin reconocerle al Derecho su dimensión valorativa . De esta misma antigua controversia se podría hacer una comparación entre el pensamiento positivista de Alf Ross contra el claramente naturalista Recasens Siches. El primero busca, inspirado por Hart, explicar el Derecho como un “system of rules” cuya validez de las normas no es tan relevante como su vigencia, determinada por su aplicación judicial; Siches reconoce que el Derecho es primero un sistema de principios, inspirados en la naturaleza humana, y después una expresión positiva. Claramente pensadores como Siches han tomado mucha fuerza en la discusión hasta desplazar por completo la doctrina positivista. 7. La efectiva observancia y aplicación de la ley no la convierte en Derecho El desarrollo de esta idea busca explicar por qué el hecho de que una norma sea aplicada por los jueces y obedecida por los particulares, no implica que sea Derecho, legítimamente hablando, especialmente cuando las normas son emitidas para alcanzar fines claramente contrarios a la equidad. “Para saber si las leyes dictadas por el Führer eran válidas había que analizar su contenido, siendo insuficiente limitarse al examen de la observancia de los procedimientos 16 predispuestos para su sanción” . Reafirmando el antipositivismo evidenciado en los fallos del Tribunal Constitucional, este destacó que la validez de las normas no puede responder a su cumplimiento. Puesto que este elemento responde más a un fenómeno jurídico producto del ejercicio de la fuerza estatal, cualquier norma, por muy injusta que fuese, podría ser obedecida y aplicada, pero esto no la convertiría en Derecho. De especial trascendencia fue el caso de un judío al que le habían quitado su nacionalidad por una disposición emitida durante la ocupación Nazi de Alemania, el Tribunal Constitucional tuvo que decidir si la norma, por tener una finalidad completamente antijurídica, era nula ipso iure o no. La validez del Derecho está limitada por su propia finalidad, cuando el Derecho excede el marco establecido por su axiología, entonces deja de ser Derecho y se convierte en la manifestación forzosa de la voluntad de un poder antijurídico, como la de los 15 Atienza, Manuel y Juan Ruiz Manero. «Dejemos atrás el positivismo jurídico.» Isonomia (2007).Pág. 1. Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Mexico:Fontamara, 2008. Pág. 309. 16 regímenes antidemocráticos donde la preservación del régimen era la razón suprema de Estado y la vida de sus integrantes nunca tomaba el primer lugar. Alexy, en su obra “El concepto y la validez del Derecho”, establece que la validez de las normas no depende de su aplicación, sino de su contexto. Aunque es cierto que la validez de las normas tiene una fuerte relación con su efectiva aplicación, este no es un elemento exclusivamente determinante, pues las normas también deben cumplir con una clara naturaleza moral. Una norma sólo es válida cuando posee el elemento descriptivo del Derecho, la legalidad y el elemento valorativo, su legitimidad. Este último elemento es el que les da a las normas su fundamento y validez axiológica, la cual sólo puede ser absoluta cuando son 17 intrínsecamente valiosas en el plano moral . Para Ross, la vigencia jurídica depende de dos elementos, uno psicológico y otro conductista. El primero representa la convicción de la obligatoriedad de la aplicación de la norma los jueces poseen interiormente, la segunda es su efectiva aplicación. Desde el punto de vista de Ross, no importa si una norma tiene validez o no, especialmente no legítima validez pues desde su punto de vista positivista, no hay tal cosa como la legitimidad ya que está directamente vinculada con principios suprapositivos. 8. Justicia material y seguridad jurídica La finalidad del desarrollo de esta idea es ilustrar el conflicto que existe en la protección de la certeza jurídica cuando está implica el sacrificio de la justicia material. "En los casos de una insoportable contradicción del derecho positivo con la justicia, el principio de seguridad jurídica puede ser estimado como menos valioso que el principio 18 de la justicia material" . Es posible defender el fallo del Tribunal Constitucional, argumentando que no se ha violado el principio de retroactividad pues las normas que supuestamente fueron interpretadas con criterios retroactivos, en principios no eran jurídicas por ser extremadamente injustas. Aun con esta justificación, es importante evaluar el objeto y el alcance de principios constitucionales como el consagrado en el artículo 103 § 2 de la Ley Fundamental/R.D.A. El objeto de consagrar el principio de la irretroactividad del Derecho a un nivel constitucional, es proteger la certeza jurídica. Nadie debería poder ser privado de sus derechos por una nueva ley, lo mismo se aplica al Derecho Penal con el principio de nulla poena sine lege (no hay pena sin ley) ya que sería injusto esperar la previsibilidad de la punibilidad de actos que no son ni siquiera considerados delitos. El Derecho entonces protege y busca garantizar la previsibilidad de las consecuencias jurídicas. Pero, ¿Cuál es el Vernengo, Roberto J. «Legalidad y legitimidad: los fundamentos del Derecho.» Revista de Estudios Políticos (1992): 267-284. Pág. 269. 18 Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Mexico:Fontamara, 2008. Pág. 301. 17 límite y el alcance de esta protección? Especialmente en casos donde las normas injustas no llegan al nivel de intolerabilidad requerida para aplicar la fórmula de Radbruch. Para establecer el límite al llamado principio de confianza, que busca proteger a seguridad jurídica, es importante definir la justicia material y su reciente prioridad sobre la justicia procesal. La justicia material se refiere al aspecto sustantivo de ella, la justicia en el fondo del asunto a resolver. En si misma la justicia material está relacionada con una visión valorativa del Derecho, pues considera que no puede existir justicia si no va de la mano de 19 la protección a otros valores como la libertad o la equidad . Esta nueva tendencia a resolver dándole prioridad a la justicia material ha sido en gran parte promovida por la popularidad del common law anglosajón, el cual le da mucho más peso a la justicia material 20 que al debido proceso y a las formalidades legales . Aunque no sería fácil desarrollar un método apropiado para encontrar la prioridad entre la búsqueda de la justicia material o la protección de la seguridad jurídica, sí podemos reconocer que mientras las perspectivas iusfilosóficas modernas se sigan inclinando principalmente al cumplimiento de valores suprapositivos, más y más importancia irá tomando la justicia material sobre la seguridad jurídica. Podemos relacionar esta cuestión con la interpretación del Derecho, pues es esta la que sufrirá fuertes cambios. No hace falta cambiar la ley para cambiar sus efectos, simplemente con la mutación de los efectos que se buscan al interpretar el Derecho ya se puede prever la futura preeminencia de la justicia sustantiva sobre cualquier otra consideración jurídica. 9. Principio de proporcionalidad Este tema se escogió con el fin de explorar brevemente la naturaleza del principio de proporcionalidad, elaborado por el Tribunal Constitucional Federal para resolver casos que impliquen la aplicación de las normas de la Ley Suprema y mejor desarrollado a nivel teórico por Robert Alexy. “El homicidio de un fugitivo, desarmado por medio de fuego sostenido habría sido, en las circunstancias establecidas, una acción tan terrible y excluida de toda justificación posible, que la infracción contra el principio de proporcionalidad y la elemental prohibición de matar habría sido comprensible, y con ello evidente, incluso 21 para una persona adoctrinada.” . Este principio tiene un alcance muy amplio, incluso universal. Se puede definir como “el procedimiento correcto, en términos conceptuales y normativos, que un tribunal debe utilizar para interpretar y aplicar las normas sobre derechos fundamentales contenidas en una constitución”. Mendes-Quezado, Annemaxmille. «La justicia material en Max Weber.» Revista de Historia de las Ideas Políticas (2017): 31-46. Pág. 34-35. 20 Ramírez Carvajal, Diana Maria. «A propósito de la justicia material.» Opinión jurídica (2007): 165-185. Pág. 171. 19 Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Mexico:Fontamara, 2008. Pág. 98. 21 Para Alexy, las normas de las constituciones, especialmente sobre derechos fundamentales, poseen la misma estructura que los principios. Para resolver en casos concretos la colisión entre los principios, uno siempre deberá ceder ante el otro, evaluados según su peso. Dependiendo del caso, un principio tendrá mayor peso que otro y para determinar esta dimensión se llevará a cabo una “ponderación” determinada por los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de 22 cada principio . El subprincipio de proporcionalidad en caso concreto es equivalente a la ponderación en sí entre los principios. En cambio, los subprincipios de idoneidad y necesidad refieren a las posibilidades materiales de la aplicación de un principio contra otro. Es innegable también que, si las normas constitucionales pueden ser consideradas principios, también pueden ser intercambiadas por valores y por lo tanto tendrían un carácter deontológico y axiológico, estableciendo un estado de cosas como moralmente “bueno” y permitiría realizar comparaciones entre otros estados de cosas “mejores” o “peores” así creando la regla de que lo que en la dimensión moral es lo “mejor”, en la 23 dimensión de los principios es lo “debido” . Aunque el principio de proporcionalidad se podría considerar como una regla para la correcta interpretación constitucional, también guarda una fuerte relación con el principio de la equidad y apoya la teoría de la equidad como el principio rector supremo de todos los demás principios generales y, por ende, de todo el Derecho. La equidad es sin duda una ponderación proporcionalidad alcanzada entre los principios en el caso concreto. 10. Marco de competencia de los tribunales constitucionales Para limitar el poder de los organismos del Estado Constitucional, se creó un órgano de control cuyo propósito sería el de interpretar la Constitución cuando estos organismos se excedieran de sus funciones o contravinieren alguna norma constitucional. Escogí este tema para analizar el marco de competencia que debe respetar este órgano de control para que no nazca un desbalance de poder antidemocrático por la ausencia de pesos y contrapesos en sus funciones. “El Tribunal Constitucional Federal sólo puede intervenir cuando los Tribunales han vulnerado el Derecho Constitucional. Sin embargo, éste no es todavía el caso cuando una sentencia es objetivamente desacertada a la luz del Derecho Penal o Procesal Penal. El defecto debe radicar precisamente en la inobservancia de derechos 24 fundamentales.” . El Tribunal Constitucional Federal desestimó varias peticiones de los acusados por los delitos cometidos en la frontera de la R.D.A por no violar ninguna norma de Cfr Caminos, Pedro A. «El principio de proporcionalidad: ¿Una nueva garantía de los Derechos Constitucionales?» Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" (2014): 51-74. Pág. 54-57. 23 Loc. Cit. 24 Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Mexico: Fontamara, 2008. Pág. 90. 22 carácter constitucional, limitándose al estricto marco de su competencia. Desde los inicios teóricos de la creación de un órgano de control constitucional se concibió el peligro de que estos órganos tuvieran un poder de cierta forma ilimitado al tener jurisdicción para resolver sobre las actuaciones de los poderes del Estado, causando un 25 desnivel político a su favor . En la práctica aunque se diera este desbalance de poder, el sistema de pesos y contrapesos está protegido por el hecho de que el órgano de control constitucional nunca posee facultades ejecutivas, el organismo ejecutivo posee el monopolio de la coacción, por lo que aunque un Tribunal Constitucional trate de imponer su voluntad sobre uno de los poderes del Estado, este podrá decidir si acatarla o no, ya que el control de la soberanía de los poderes del Estado les corresponde a ellos mismos y deben procurar autolimitarse y respetar su competencia, donde como última instancia el principal control de la soberanía es la misma población. Donde entra la vital necesidad del Tribunal Constitucional es en su labor interpretativa de la Ley Suprema, pues son los únicos facultados para pronunciarse sobre lo que ella quiere decir. Es la interpretación la que establece el marco de su competencia y como efecto colateral de esa interpretación los demás poderes deberán ajustar sus actuaciones para no excederse tampoco ellos del marco de su propia competencia. Para Javier de Lucas, la labor de la interpretación constitucional está sujeta a la exigencia de la honesta justificación de las decisiones tomadas por los magistrados, así para evitar que se interprete la ley suprema de forma arbitraria según intereses de terceros. Las mismas disposiciones constitucionales que le dan vida al órgano de control, lo limitan dentro de un marco interpretativo, el mismo está sujeto al principio de legalidad y por lo tanto no puede suplantar ninguna de las funciones de los otros organismos del Estado. 25 Porrúa, Francisco. Teoría del Estado. México: Editorial Porrúa, 2005. Pág. 373. Conclusiones 1. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal es una viva prueba del retroceso que ha dado el positivismo jurídico dándole espacio a las teorías que apoyan que existen disposiciones de origen superior creando un sistema de principios con fin moral. 2. Además del derecho positivo, la práctica estatal también constituye Derecho de forma consuetudinaria. 3. El prevaricato puede ser penado cuando las penas sean extremadamente injustas en relación a los hechos. 4. La teoría de la proporcionalidad y la fórmula de Radbruch han establecido criterios de interpretación para la aplicación de Derechos Fundamentales permitiendo que unos cedan delante de otros cuando el caso concreto lo amerite, basado en subprincipios lógicos y razonables como su idoneidad y necesidad. 5. No se puede considerar la validez de una norma desde un punto de vista puramente descriptivo, debe ir de la mano con principios morales que justifiquen su razón de ser. 6. La competencia de los tribunales y órganos de control constitucional está definida por su labor interpretativa, la cual tiene una gran trascendencia sobre todo el ordenamiento jurídico. Referencias Alexy, Robert. Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. España: Doxa, 2000. —. Una defensa a la fórmula de Radbruch. Coruña: Universidad de Coruña, 2001. Arbulú, Victor J. «El delito de prevaricato de jueces y fiscales.» s.f. www.unifr.ch. 2 de Octubre de 2018. Atienza, Manuel y Juan Ruiz Manero. «Dejemos atrás el positivismo jurídico.» Isonomia ( 2007). Bäcker, Carsten. Ley y Justicia en conflicto la formula de Radbruch en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal. Zaragoza: Fundación Manuel Giménez Abad, 2016. Caminos, Pedro A. «El principio de proporcionalidad: ¿Una nueva garantía de los Derechos Constitucionales.» Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" (2014): 51-74. 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