Fuentes normativas en Chile

FUENTES GENERALES
DEL DERECHO
Profesora: Alejandra Ossa
CONCEPTO
• Para saber cuáles son las fuentes
del derecho y para comprender su
utilidad, es necesario saber qué es
el derecho, cuál es el concepto de
fuentes, y por tanto a qué nos
referimos al hablar de fuentes del
derecho.
• El concepto del Derecho no ha sido
el mismo a lo largo del tiempo
CONCEPTO
• ...y el concepto de fuentes tampoco...
Concepto
• Así “Fuente vale como metáfora tomada del
mundo natural para indicar la forma de
producirse el conocimiento de los criterios
de derecho, es decir, los libros y otros textos
complementarios” según las palabras de
D’ors.
Concepto
• “Fuente del derecho o del ordenamiento
jurídico es cualquier hecho creador de
normas jurídicas. Esta es una noción
equívoca y se pueden distinguir las
siguientes acepciones:
Concepto
• Fuente del conocimiento jurídico
• Fuente como fuerza creadora del derecho
• Fuente como autoridad creadora del
derecho
• Fuente como fundamento de la
obligatoriedad de la norma
• Fuente como forma de manifestarse las
normas jurídicas
concepto
¿Cuáles son estas fuentes?
• ley
• costumbre
• jurisprudencia:
Judicial
doctrinaria
concepto
a) No siempre se ha acudido a todas estas fuentes
b) no existe entre ellas un orden fijo de prelación
c) La mayor gravitación de unas y otras, depende del
sujeto que se dirige a ellas.
Concepto
• Fuentes materiales: factores de diversa
índole que presentes en una sociedad en un
momento dado, influyen de manera
importante en la producción de las normas
jurídicas que rigen una sociedad y en el
contenido que tienen tales normas.
• Formales: forma a través de la cual se crea o
manifiesta el derecho
Importancia de las fuentes
• Las fuentes del derecho son los criterios de
objetividad a los que acuden los órganos
comunitarios para la decisión de los conflictos
o los integrantes del grupo social en la
elección de cursos de conducta que por su
objetividad facilitan el entendimiento colectivo
• En el fondo, las fuentes son aquello que nos
da la respuesta sobre cómo resolver un
conflicto o cómo elegir un camino.
Fuentes formales
Se pueden analizar:
a)
Desde el punto de vista del órgano
facultado para crear normas jurídicas.
b)
Desde el punto de vista de la forma de
expresión de las normas jurídicas que
resultan del ejercicio de la facultad de crear.
Fuentes formales
• Potestad Constituyente, originaria y
derivada
• el pueblo o nación que se da una constitución bajo la
cual gobernarse (originaria), y los mecanismos que
la propia constitución establece (derivada) para su
modificación.
• ¿A qué fuente formal da origen la potestad
constituyente? A la constitución y leyes de rango
constitucional.
Fuentes formales
• Potestad legislativa
• Congreso + presidente. (Art. 32 y 42 CPR)
• Potestad reglamentaria
• Presidente y otras autoridades están facultados para
crear normas en cumplimiento de las funciones que
la constitución y las leyes les dan.
• ¿qué fuente formal originan? Decretos, reglamentos, resoluciones,
instrucciones y ordenanzas. Esta potestad se otorga a través de la
Constitución.
• Potestad Judicial
Fuentes formales
• 1) La Ley
• La ley entendida en sentido amplio
incluye la Constitución.
• 1.1.- CPR: Norma fundamental del
ordenamiento jurídico que organiza
el Estado, forma de gobierno y fija
atribuciones y límites al poder
público. Norma de mayor jerarquía,
por lo que la ley no puede
contradecirla.
LEY
Constitución
Ley propiamente tal
Tratados Internacionales
Decretos con Jerarquía de Ley
DFL
DL
Decretos sin jerarquía de ley
(Decretos, ordenanzas, reglamentos, etc.)
Clasificación de la ley
•
•
•
•
•
Según el vocablo
Según el C.C.
Según su finalidad
Según la Constitución
Según su disponibilidad
En sentido amplio
1) Según el vocablo
En sentido estricto
2) Según el C.C.
Imperativas
Prohibitivas
Permisivas
2) Según su finalidad
Interpretativas
Modificatorias
Derogatorias
Leyes de orden público
4) Según su disponibilidad
Leyes de orden privado
Fuentes formales
• 1.2.- LEY PROPIAMENTE TAL
• - Definición en el art. 1 CC: Manifestación de
la voluntad soberana que en la forma
prescrita por la Constitución manda, prohibe
o permite.
• - Santo Tomás: ordenación de la razón para
el bien común dada y promulgada por quien
tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
Fuentes formales
ley
• 1.3.TRATADOS
INTERNACIONALES:
Acuerdo suscrito entre sujetos de Dº
internacional público regido por éste y
destinado a producir efectos jurídicos.
• 1.4.- DECRETOS CON JERARQUÍA DE LEY:
DFL: dictado por el Presidente sobre
materias propias de ley de acuerdo a
autorización conferida por el Congreso.
Tiene una limitación temporal y por
materias.
• - DL: dictado por el Presidente en materias
propias de ley, sin mediar autorización
alguna del Congreso. Supone quiebre
Constitucional. (En Chile se han dictado en :
1924-1925, 1932 y 73-81).
Fuentes formales
fuente ley
• 1.5.- DECRETOS SIN JERARQUÍA DE LEY:
• Decretos, ordenanzas, reglamentos: orden escrita
emanada de autoridad administrativa revestida
formal. Si los dicta el presidente, se llaman
Decretos Supremos.
• Resolución: emana de un jefe de servicio
descentralizado para el funcionamiento de dicho
servicio;
ordenanza: emana de
autoridad
alcaldicia
regula
la
administración
y
funcionamiento municipal.
Fuentes formales
costumbre
• - La costumbre es la repetición
constante y uniforme de actos
durante un período de tiempo en un
lugar y bajo la convicción de estar
obedeciendo un imperativo jurídico.
• - La costumbre tiene elementos
espirituales
[opinio
iuris]
y
elementos
materiales u objetivos
[publicidad,
generalidad,
temporalidad y espacialidad].
Elementos de la Costumbre Jurídica
a) Elemento material o externo
• Generalidad
• Constancia e uniformidad
• Publicidad
• Temporalidad
• Especialidad
b) Elemento espiritual o interno: Opinio
iuris.
Clasificación de la costumbre jurídica
a) Según su materia
- Civil
- Administrativa
- Mercantil
- Internacional. etc.
b) Según el territorio en que rige
- Costumbre local: parte del territorio de un Estado.
- Costumbre Nacional: rige totalidad del territorio de un Estado.
- Costumbre Internacional: rige las relaciones de los Estados.
c) Según su relación con la ley
- Según ley o Secundum Legem
Aquella en que la ley se ha remitido a ella, otorgándole fuerza
obligatoria. Generalmente sirve para interpretar la ley.
- Fuera de ley o Praeter Legem
Es aquella que rige a falta de ley, cuando existe vacío o laguna legal,
una materia de ley no regulada. Costumbre integradora.
- Contra ley o Contra Legem
Es aquella que tiene fuerza para derogar la ley, se denomina desuetudo
o desuso. No se aplica en Chile.
LA JURISPRUDENCIA
Etimológicamente JURISPRUDENCIA significa
“conocimiento”, “sabiduría”.
La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas
divinas y humanas, la ciencia de lo justo e injusto.
(Ulpiano)
La jurisprudencia puede entenderse como:
a) Jurisprudencia doctrinal o
b) Jurisprudencia judicial
a) Doctrina de Tratadistas o Ciencia Jurídica
(Jurisprudencia doctrinal)
No constituye fuente formal del Derecho.
b) Jurisprudencia de los tribunales.
Admite dos significados.
- Conjunto de principios o normas generales que
emanan de los fallos uniformes, dictados por los
tribunales superiores de justicia
- Norma jurídica particular contenida en toda
sentencia judicial.
acto jurídico
Manifestación de la
voluntad destinada a
crear,
modificar
y
extinguir Dº.
• Constituye una fuente formal
ORDEN JERÁRQUICO DE LAS FUENTES
1.- Constitución.
2.- Ley de rango constitucional.
3.- LOC.
4.- LQC.
5.- Ley ordinaria, decreto con jerarquía de ley, TI.
6.- Costumbre jurídica.
7.- Decretos, reglamentos, instrucciones.
8.- Actos jurídicos de los particulares y actos corporativos.
9.- Sentencias judiciales.
EL CONCEPTO DE DERECHO
“Derecho” puede entenderse de varias
formas:
a) Como norma o conjunto de normas.
b) Como la facultad moral (derecho subjetivo).
c) Derecho como ciencia.
d) Derecho como “lo suyo de cada uno”.
1)
M o d elo N o rm ativ o : el d erech o en sen tid o p ro p io, p ara esta
co rrien te, sería la n o rm a ju ríd ica o el sistem a d en o m in ad o
“o rd en am ien to ju ríd ico ”. C o m o en el m u n d o ex isten o tro s tip o s
d e n o rm as (éticas, m o d ales, relig io sas, etc), h ab ría q u e v er q u é
es lo q u e d istin gu e a las n o rm as ju ríd icas: a ello se le h a d ad o
d iv ersas resp u estas: su o rig en (p ro v en ir d el estad o , K elsen ), el
esp íritu p o pu lar d e la resp ectiv a so cied ad S av ig n y ).
2)
M o d elo S u bjetiv ista: L o p rop io d el d erech o resid e en la
facu ltad o p o testad d e actu ar O ccam ), o en el d eb er h acia o tro
(W o lf).
3)
M o d elo R ealista o clásico : D erech o = la co sa m ism a d eb id a
a o tro . R ealista p o rq u e rad ica el d erech o en la co sa (“res”).
Los distintos autores intentan reconducir todos los
sentidos a uno solo: a aquél que les parece que
mejor da cuenta del Derecho.
Así, para Kelsen, por ejemplo, el derecho en sentido
subjetivo existe cuando una norma coloca a un
individuo en posición de defender sus intereses; el
derecho subjetivo, agrega, no puede ser opuesto al
derecho objetivo, dado que solo existe en la
medida en que ha sido creado por éste. [Teoría
Pura del Derecho, pág. 122]
El Derecho entendido como conjunto de normas, da lugar al concepto
de ORDENAMIENTO JURÍDICO.
El Ordenamiento Jurídico se define como “el conjunto unitario y
coherente de normas que rigen en un cierto momento dentro
de un ámbito espacial determinado”.
Kelsen señala que el ordenamiento jurídico es una estructura de
normas superiores o fundantes y de normas inferiores o fundadas.
Desde este punto de vista, cuando se habla de fuentes, se entiende
que se está hablando de las fuentes del ordenamiento jurídico,
es decir, de cualquier hecho creador de normas jurídicas.
Para el iusnaturalismo clásico, todos los sentidos
de la palabra ‘derecho’ se refieren a uno solo:
“lo suyo de cada uno”
Por tanto, los distintos sentidos del concepto
de “Derecho” inciden en la doctrina de las
fuentes.
Así, si se entiende “Derecho” como:
1) Conjunto de normas
la fuente
principal es la ley (positiva).
2) Lo “suyo de cada uno”
la fuente
propiamente tal es la recta razón o la ley
natural.
Derecho y Justicia
• Para el iusnaturalismo clásico, derecho y
justicia van íntimamente ligados:
• Justicia es, en palabras de Ulpiano:
• “Justicia es la voluntad constante y perpetua
de dar a cada uno su derecho. Los preceptos
del derecho son éstos: vivir honestamente,
no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo”.
Derecho y Justicia
• Así, si lo dicho por los hombres es injusto,
no es derecho. (san Agustín)
Justicia y Derecho
• “La justicia es uno de los requisitos
intrínsecos de la ley y costumbre” (San
Isidoro de Sevilla).
La Persona, sujeto de derecho
La persona: sujeto del derecho
• El derecho se asienta en la condición de
persona del hombre, y ella le pertenece tanto al
fuerte como al débil. El derecho se da en un
marco racional de relaciones hombre a hombre.
• ¿Y por qué en el hombre? Porque el hombre
gracias a su inteligencia y voluntad, es capaz de
conocer y decidir con independencia de las
fuerzas externas; el hombre es capaz de
dominarse (y dominar el resto de las cosas)
La persona, sujeto del derecho
• En el hombre, la razón sustituye a la fuerza,
y permite la libertad. Ella conlleva
obligaciones y responsabilidades.
La persona, sujeto de derecho
• Incluso, desde la perspectiva de la norma:
• La bilateralidad de la norma jurídica puso de manifiesto
que estas imponen deberes a determinado sujeto y, a la
vez, conceden a otro sujeto la facultad de exigir el
cumplimiento del deber de que se trate. En consecuencia,
tales deberes y facultades suponen la existencia de sujetos
que son titulares de estas facultades o sobre quienes pesan
los correspondientes deberes.
La Persona Sujeto de Derecho
• Por tanto, Sujeto de derecho es todo aquel
capaz de tener derechos y obligaciones
jurídicas.
• Para tener obligaciones jurídicas, hay que
poder obligarse voluntariamente...
• Y para tener voluntad, hay que...ser
persona
La Persona, sujeto de Derecho
• Todas las personas humanas son dignas,
tienen la misma dignidad, y ello debe ser
preservado por el derecho.
• La dignidad proviene del hecho de que el
hombre sea el único ser capaz de razonar;
tiene inteligencia para decidir y por tanto
libertad para elegir lo que quiera hacer. Así,
de la esencia del hombre (ser racional),
emana su dignidad.
La persona, sujeto de Derecho.
• Todos somos igualmente dignos.
• La dignidad nunca se pierde.
Origen de la Palabra Derecho
Ius
• Supuesto origen
divino/cumplimiento
deberes religiosos.
• Entrega de justicia en
forma directa y visible
por el pueblo
• Término utilizado en
la época clásica.
Directum
• Influencia del
cristianismo
• Fin de la entrega de
justicia tal como se
había otorgado
siempre.
• Vulgarización del
término