Bogotá, septiembre 5 de 2016
Doctor
ALEXANDER VEGA
Presidente
CONSEJO NACIONAL ELECTORAL
Ciudad
Referencia: Solicitud de modificación de la Resolución
No. 1733 de 2016 “Por la cual se regulan y reglamentan
algunos temas concernientes al “plebiscito para la refrendación
del acuerdo final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera" en los términos
de la Ley 1806 del 24 de agosto de 2016 y la sentencia C-379
de 2016.”
Respetado Señor Presidente:
En mi calidad de directora de la Asociación Colombiana de Editores de Medios
Informativos – ANDIARIOS -, y en representación de los periódicos afiliados a la
Asociación, de manera atenta me permito solicitarle la modificación de los
siguientes artículos contenidos en la Resolución No. 1733 expedida por el Consejo
Nacional Electoral el pasado 31 de agosto, debido a que su contenido, en nuestra
opinión, vulnera disposiciones legales y constitucionales, como lo indicamos a
continuación:
1) Acceso y contenidos informativos, artículos 11 y 12 de la Resolución
1733 de 2016:
Frente a este primer punto es necesario interpretar en su conjunto los artículos 11
y 12 de la citada Resolución en comparación con las facultades legales y
constitucionales del Consejo Nacional Electoral. El primero de los artículos citados
señala que las diferentes campañas deben acceder en igualdad de condiciones a
los medios de comunicación del Estado y aquellos que usan el especio
electromagnético. Es importante hacer especial énfasis en los sujetos a quienes
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está dirigida dicha norma. Como se puede observar, de manera expresa se señala
a (i) los medios del Estado y (ii) aquellos que usan el espacio electromagnético.
Este artículo mantiene la regla que ha sido tradición en Colombia y que se
mantiene en los límites constitucionales de la intervención del Estado en los
medios justificada por el uso de bienes públicos, situación que no ocurre en los
medios impresos.
Esta interpretación estaría acorde con lo señalado por el artículo 34 de la Ley 134
de 1994, aplicable al caso particular por la remisión por parte de la Ley 1806 de
2016, en el que se establece que las organizaciones que hagan campaña en
cualquier mecanismo de participación ciudadana tienen derecho a acceder a los
medios de comunicación del Estado, pero haciendo la salvedad de poder acudir
adicionalmente a medios diferentes a los estatales. Lo anterior implica que el
derecho al acceso en equidad sólo se hace exigible en relación con los medios
estatales o aquellos que usen el espacio electromagnético.
Ese derecho de acceso a los medios que usan bienes públicos se concreta en la
obligación de ceder espacios en los horarios que establezca el Consejo nacional
electoral.
Por otra parte, el artículo 12 de la misma Resolución exige veracidad, pluralismo,
imparcialidad y equilibrio en el contenido informativo por parte de operadores de
televisión, radio, prensa y en general cualquier mecanismo de comunicación.
Es incuestionable, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la
Constitución Política, que los medios de comunicación están obligados, respecto
de toda información, incluyendo por su puesto la relacionada con el Plebiscito que
se reglamenta mediante la Resolución de la referencia, a ser veraces e imparciales
como recientemente lo reiteró la jurisprudencia constitucional a través de la
sentencia T-357 de 2015, en tanto se ha considerado que dicho deber constituye
también un derecho de quien recibe la información. También están obligados los
periódicos y otros medios a proceder a la rectificación de informaciones falsas o
erróneas en los términos previstos en el mismo artículo 20.
A lo que no están obligados los periódicos, ni podrían estarlo sin que se vulnerara
la prohibición de la censura contemplada en el mencionado artículo 20, es a
otorgar idéntico espacio a las campañas por el sí y por el no o a someterse al
control de veracidad, imparcialidad, pluralismo, equilibrio informativo “en el
manejo de la información sobre las campañas por el SI o por la opción del NO”
que realizaría el CNE luego de recibido el informe semanal al que se refiere el
inciso 2 del artículo 12.
Es evidente que la norma va más allá de la exigencia constitucional en tanto
incorpora condiciones, como el pluralismo y el equilibrio, que no hacen parte de la
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Constitución e incluso puede vulnerar el derecho a la libertad de prensa. La
jurisprudencia constitucional de manera reiterada ha señalado que el núcleo
esencial de la libertad de expresión es parte fundamental de la Constitución
Nacional y por lo tanto, cualquier limitación a ella sólo puede justificarse de
manera proporcional a la garantía y protección de cualquier otro derecho
fundamental.
Tratándose de periódicos y otros medios informativos privados, el pluralismo se
garantiza por la existencia de múltiples y diversos medios, no por la imposición de
contenidos a los medios existentes. Resulta improcedente entonces imponer estas
condiciones a los medios impresos porque viola el núcleo esencial de la libertad de
expresión. Desde los orígenes, la decisión de fundar un medio de comunicación
impreso forma parte de ese núcleo y su propósito puede ser precisamente difundir
una línea editorial que corresponde a una posición ideológica, por lo que no existe
ninguna justificación para imponer la obligación del pluralismo el cual se hace
efectivo es en la posibilidad de que las diferentes tendencias ideológicas puedan
fundar sus propios medios.
Adicionalmente, el artículo 12 señala que los medios de comunicación deberán
enviar un informe semanal para que se verifique el cumplimiento de lo establecido
en dicha norma. Lo anterior presenta mayores cuestionamientos constitucionales
en tanto no le corresponde al Consejo Nacional Electoral ejercer una especie de
control sobre el contenido de los mismos, como podría interpretarse de la
obligación de remitir dichos informes. Esta verificación, si bien es posterior a las
publicaciones podría pasar los límites constitucionales y configurarse en una
especie de censura.
La sentencia C-592 de 2012, señaló que una forma de censura “es el
establecimiento de controles administrativos o judiciales posteriores tan severos e
invasivos de la libertad que tienen claramente el efecto de provocar la autocensura
y la creación de mecanismos internos de revisión previa para evitar que tales
controles externos sean dirigidos en contra del medio correspondiente”. La
verificación de contenidos por parte del Consejo Nacional, no sólo sobrepasa sus
funciones constitucionales en tanto esta sólo se puede limitar a expedir “normas
de naturaleza operativa y administrativas” (C-1081 de 2005) relacionados con los
procesos electorales. Si bien las medidas cautelares establecidas en el artículo 17
de la Resolución no tienen una expresa sanción para quienes eventualmente
incumplan con los deberes del artículo 12, la posibilidad de la verificación de
contenido informativo podría implicar una posterior intromisión del CNE al señalarle
a los medios cuáles y cómo deberían ser las posteriores publicaciones que cada
uno deba hacer. La verificación por parte del CNE es un riesgo a la libertad de
expresión en tanto podrá terminar siendo este organismo quien establezca los
lineamientos de cómo presentar información, a quienes se deben incluir o abrir
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espacios en futuras publicaciones e incluso a señalar o direccionar el relato de
hechos relacionados con las campañas en el plebiscito.
Es importante reiterar que el problema que ha sido expuesto no se deriva de la
obligación de presentar información veraz e imparcial, situación que se presenta
siempre y no sólo cuando haya campañas electorales, sino por la supuesta
obligación de garantizar equilibrio y pluralismo informativo. Dichas exigencias en
los casos de los medios de comunicación impresos son obligaciones que no están
establecidas en la Ley y limitan el derecho a la libertad de prensa, en tanto estos,
por ejemplo, están en libertad de entrevistar a quienes consideren pertinente y/o a
cubrir los eventos de campaña que el medio decida.
En toda democracia la prensa goza de especial protección para garantizar su
independencia y autonomía. Colombia no es ajena a ello. Por el contrario. De
conformidad con los artículos 20 y 73 de Constitución Política la prensa y el
periodismo que se ejerce a través de ella gozan de amplias garantías.
Una de estas garantías, quizás la principal, es la prohibición en términos absolutos
de la censura. La Corte Constitucional, en su ya consolidada jurisprudencia, ha
establecido de manera clara y precisa lo que se entiende por censura. En varias
Sentencias ha dicho que el control de contenidos y la imposición de los mismos
constituyen modalidades de censura. Y son estas dos modalidades las que
precisamente consagra esta norma.
No encontramos en consecuencia fundamento jurídico alguno para imponer a los
periódicos las condiciones de pluralismo y equilibrio a la información, ni el envío al
Consejo Nacional Electoral de un informe semanal con los espacios que las
publicaciones otorgan al cubrimiento de las campañas para el Plebiscito, ni menos
aún para la publicación de tales informes.
En cuanto a la rectificación, debemos precisar que como derecho fundamental que
es, no puede ser reglamentado por Resolución del Consejo Nacional Electoral. Su
reglamentación debe hacerse por Ley Estatutaria.
De otra parte, preparar los informes a que se refiere esta norma es una tarea
compleja prácticamente imposible de realizar. ¿Qué contenidos deben incluir tales
informes? ¿Se deben incluir las columnas de opinión? ¿La medición se debe hacer
en centímetros, en palabras, en caracteres?
Es difícil pensar que informes de esta naturaleza sean aptos para demostrar el
equilibrio informativo, la veracidad o la imparcialidad. Podrían generar confusión
en los electores, autocensura en los medios y decisiones arbitrarias por parte la
autoridad electoral.
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Los esfuerzos de los periódicos y medios informativos deben enfocarse en
suministrar a los electores y a la ciudadanía en general la información que, en
desarrollo de su independencia y autonomía, estimen como la más conveniente y
útil al proceso tan importante que se adelanta.
Solicitamos en consecuencia eliminar el artículo 12 de la Resolución o
por lo menos proceder a su modificación en el sentido expuesto antes.
2). De las medidas cautelares previstas en el artículo 17 de la Resolución
1733 de 2016.
Las medidas cautelares que contemplan los literales a) y c) son abiertamente
inconstitucionales pues constituyen, sin lugar a dudas, una modalidad de
censura. Además de vulnerar la libertad de prensa y el derecho a la información,
generan restricciones muy fuertes y riesgos innecesarios respecto de los
derechos políticos que tienen los ciudadanos.
La facultad que se otorga al Consejo Nacional Electoral de ordenar a los medios de
comunicación la suspensión o retiro inmediato de la propaganda de una campaña
por la opción del SÍ o por la opción del NO, que sea utilizada para propósitos
partidistas o de apoyo a candidaturas a cargos o corporaciones públicas de
elección popular “ o con fines antidemocráticos, violencia o cualquier otra
que busque desinformar al elector” (Subrayado fuera del texto) puede abrir
la puerta a limitar la libertad de expresión política de manera subjetiva y arbitraria.
Estos términos ambiguos e imprecisos pueden dar lugar a interpretaciones que van
en perjuicio del debate abierto, libre y vigoroso que exige un mecanismo de
participación realmente democrático como es el plebiscito.
De otra parte, facultar al Consejo Nacional Electoral para que por vía
administrativa y como medida cautelar ordene una rectificación (literal c) del
artículo 17 de la Resolución 1733 de 2016) es abiertamente inconstitucional como
se expresó en la primera parte de la comunicación.
En efecto, la rectificación es un derecho fundamental que puede ejercerse frente a
informaciones falsas o erróneas y que sólo puede ser ordenada por un juez previo
el cumplimiento y verificación de los requisitos legales establecidos en una ley de
carácter estatutario.
Una Resolución del Consejo Nacional Electoral no puede reglamentar un derecho
fundamental ni puede adoptar como mecanismo administrativo, menos aún como
medida cautelar, un remedio constitucional que solo puede ordenarse por los
jueces constitucionales y con el cumplimiento de las normas y procedimientos que
otorguen plenas garantías al derecho de defensa y al debido proceso.
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Solicitamos en consecuencia eliminar la frase indicada en negrillas
contenida en el literal a) y eliminar el literal c) del artículo 17.
3). Divulgación de encuestas.
Este artículo contiene dos disposiciones ilegales e inconstitucionales:
La primera de ellas se encuentra contenida en el literal c) el cual establece que
sólo podrán publicarse y difundirse encuestas hasta el martes anterior a la fecha
de la votación del plebiscito especial.
La divulgación de encuestas hace parte del núcleo esencial de la libertad de
expresión y por tanto las limitaciones y restricciones sólo pueden establecerse
mediante leyes de carácter estatutario.
Los límites temporales para la publicación de encuestas se encuentran
contemplados en las leyes 130 /94, 996 de 2005, y 1475 de 2011.
De acuerdo con estas leyes pueden publicarse y divulgarse resultados de
encuestas electorales hasta el día anterior a la fecha de la respectiva elección o
votación, salvo en el caso de las elecciones presidenciales en la cuales pueden ser
publicadas y divulgadas hasta una semana antes de la fecha de elección.
El análisis de la proporcionalidad de la limitación temporal de encuestas
corresponde al legislador y en su caso al juez constitucional, no al Consejo
Nacional Electoral.
Teniendo en cuenta lo anterior debe concluirse que el Consejo Nacional
Electoral se extralimitó en sus funciones al establecer la limitación
contemplada en el literal c) por lo cual solicitamos su eliminación.
La segunda disposición inconstitucional está contemplada en el literal d) del
artículo 21.
Las encuestas que divulgan los medios de comunicación se originan en dos
fuentes. Las primeras, son contratadas por los propios medios los cuales, como no
son expertos en encuestas, contratan su realización con empresas profesionales y
que se encuentran inscritas en el Consejo Nacional Electoral. Las segundas
corresponden a encuestas que son contratadas por terceros y que los medios
pueden divulgar en contenidos informativos, de análisis o de opinión, o en avisos
de publicidad contratados por terceros.
En cualquiera de las mencionadas alternativas extender a los medios de
comunicación la responsabilidad por las inconsistencias de las encuestas carece de
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lógica y de fundamento legal. El temor razonable de los medios frente a la posible
imposición de elevadas multas conduce a restringir la divulgación de encuestas lo
cual afecta injustificadamente el derecho de los medios a la libre información y el
derecho que tienen los colombianos de conocer qué está pensando la gente. Las
encuestas son instrumentos de gran importancia en todo debate democrático y
más aún en el que se avecina por lo cual el Consejo Nacional Electoral debe
consagrar disposiciones que protejan y garanticen una amplia difusión de
encuestas en lugar de establecer sanciones que limitan las posibilidades de
publicación.
La competencia del Consejo Nacional Electoral para regular los asuntos propios de
las encuestas en tiempo electorales se sustenta en el artículo 30 de la ley 130 de
1994, en el que se señala a dicho organismo la competencia para ejercer vigilancia
sobre la materia.
La responsabilidad solidaria que se impone a los medios en relación con la calidad
de las encuestas excede las facultades que conceden la Constitución y la Ley al
Consejo Nacional Electoral y genera graves riesgos de autocensura. La posibilidad
de tal responsabilidad implicaría una obligación del medio de comunicación de
adelantar una revisión e inspección previa frente al contenido y calidad de la
encuesta que iría mucho más allá de la obligación y responsabilidad social de los
medios. El medio de comunicación presenta una información suministrada por un
profesional en la materia, con conocimientos especializados y técnicos que llevan,
de buena fe, a los medios a realizar su divulgación.
Por lo expuesto solicitamos eliminar del literal d) del artículo 21 la
última frase que dice así: “El medio de comunicación que publicó la
encuesta será corresponsable y, por consiguiente, se le aplicará la
sanción pecuniaria en la misma cuantía y proporción”.
Además de los tres puntos antes analizados, consideramos importante también
que los siguientes aspectos de la Resolución en comento sean precisados y
aclarados:
1) Debe establecerse con total precisión quién puede ordenar propaganda por
el SI o por el NO. Entendemos que los comités de campaña son los únicos
facultados para contratar la propaganda electoral pero la redacción de la
Resolución no es lo suficientemente clara y precisa al respecto.
2) La obligación de enviar informes semanales sobre los avisos contratados
(artículo 16 de la Resolución 1733/2016) genera para los medios una carga
operativa desproporcionada, innecesaria e irrazonable. El envío de tal
información, una vez concluya la campaña, es más razonable y adecuado.
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3) La obligación contemplada en el literal a) del artículo 21 debe atribuirse a la
respectiva empresa encuestadora y no al medio. El medio de comunicación
puede publicar, por ejemplo en avisos pagos, encuestas contratadas por
terceros y que por tanto no se encuentran en su poder. En diversas
Resoluciones el Consejo Nacional Electoral ha atribuido
esta
responsabilidad a las empresas encuestadoras.
Teniendo en cuenta el poco tiempo de que se dispone para adelantar la
campaña del plebiscito, nos permitimos reiterar al Consejo Nacional Electoral
nuestra solicitud para que con base en las razones expuestas se proceda a la
mayor brevedad posible a modificar la Resolución No. 1733 de 2016.
Reciba Señor Presidente nuestros agradecimientos por la atención a la presente
solicitud.
Cordial saludo,
NORA SANÍN
Directora Ejecutiva
ANDIARIOS
C.C.
Miembros Consejo Nacional Electoral
Emiliano Rivera Bravo
Felipe Garcia Echeverri
Ángela Hernández Sandoval
Idayris Yolima Carrillo Pérez
Armando Novoa García
Luis Bernardo Franco Ramírez
Hector Helí Rojas Jiménez
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