Dictámen Nro: 0104/09 - - Expediente Nro: 22115/07
Fecha Dictámen: 2009-06-16
Carátula: R.; T. A. S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD
Materia: Inconstitucionalidad- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN
Excmo. Tribunal:
I
A fs. 131 de autos V.E. corre nueva vista de las presentes actuaciones a esta Procuración General en
los términos del art. 798 del C.P.C. y C..
Tal como lo reseñara oportunamente, el actor ha incoado acción de inconstitucionalidad contra la
Resolución Nº 553/05 dictada por el Superintendente General del Departamento Provincial de
Aguas, mediante la cual se autoriza a la Empresa Aguas Rionegrinas Sociedad Anónima a incluir en
las facturaciones del servicio de aguas y desagües cloacales, el denominado impuesto a los créditos
y débitos bancarios, instaurado por la Ley 25413 (reformada por la Ley 25453), también
denominado impuesto a las transacciones financieras, afirmando que afecta su patrimonio protegido
por la Constitución Nacional en sus arts. 14, 17, 18 y ccdtes.
Sostiene que el cobro de este impuesto es “ilegal” e “inconstitucional” y que lo agravia
patrimonialmente, que como acto administrativo, la decisión no pudo ser atacada por la
correspondiente vía pues se trata de “una sociedad anónima de derecho privado” que si bien “a su
juicio” opera como “ente descentralizado” sus decisiones no pueden ser recurridas por la vía
administrativa.
Asimismo plantea que los valores tarifarios y los precios vigentes solo pueden ser modificados por
el Ente Regulador, previo análisis que en el caso no se ha realizado. Dicha omisión -agrega- se
traduce en un perjuicio de su patrimonio.
Por otro lado, arguye la falta de motivación del acto administrativo que da origen a la Resolución
553/05. Que la redacción confunde la “motivación con la causa”, no existiendo una “explicación
jurídica” sino una genérica cita de la ley nacional 25413, ley provincial 3183 y decreto
reglamentario.
Corrido traslado a la Fiscalía de Estado, ésta en su responde sostiene que el acto administrativo aquí
impugnado se encuentra debidamente motivado, pues en el mismo se citan normas, se las interpreta
y se concluye finalmente que las concesionarios de servicios públicos son sujetos pasivos del
impuesto.
Por otro lado, alega la falta de argumentación que haga a la inconstitucionalidad del mismo, así
como la falta de reclamo administrativo previo.
Señala distintas contradicciones en las que incurre el actor en su presentación y sostiene que los
argumentos no son más que la exposición de su opinión personal, evidenciada con la expresión “a
nuestro juicio” al momento de sostener las mismas, en especial al sostener que A.R.S.A. opera
como un organismo público y que por ende no le es aplicable el impuesto referenciado.
II
Ingresando en el análisis de la cuestión planteada, he de recordar las disposiciones que al respecto
de la declaración de inconstitucionalidad, posee nuestro ordenamiento jurídico provincial.
Así el art. 793 del C.P.C. y C. señala que de acuerdo a lo dispuesto por la Constitución de la
Provincia, se podrá demandar la declaración de inconstitucionalidad de ley, decreto, ordenanza,
resolución o reglamento que estatuya sobre materia regida por aquélla.
A su turno el art. 207 de la C.Pdetermina que el Superior Tribunal de Justicia tiene, en lo
jurisdiccional, las siguientes atribuciones: 1. Ejercer la jurisdicción originaria y de apelación para
conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas que
estatuyan sobre materias regidas por esta Constitución y que se controviertan por parte
interesada.
De la atenta lectura de la demanda, no se evidencia que se discuta la violación de algún precepto de
nuestra Constitución Provincial. No se introduce mínimamente un desarrollo respecto de la
temática constitucional que se dice violada -mas allá de la genérica invocación de la violación al
derecho de propiedad-, ni de cómo ésta le provoca un perjuicio directo y concreto. Tampoco se
menciona en el ítem “fundamentos de derecho”, limitándose a indicar simplemente que la
Resolución 553/05 es impugnable como acto administrativo y además “por inconstitucional”.
Esta Procuración General ha sostenido en distintas oportunidades - tales como in re “García” (dict.
226/08)- siguiendo la doctrina de ese Superior Tribunal que “es requisito esencial del trámite de
admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad no solo que quien la inicie precise con claridad
cuáles son las normas sobre las que solicita el control de constitucionalidad, y cuáles los preceptos y
principios constitucionales con los que las primeras entran en colisión, sino que también es
ineludible que explique de manera absolutamente clara y pormenorizada las razones en las que
sustenta la tacha de inconstitucionalidad (cf. TSJCBA., causa SAO 31/99, “MASSALIN
PARTICULARES S. A.” del 05-05-99, en Revista Argentina de Derecho Constitucional, p. 168,
Año 1, 2000, Ed. Ediar)”. (Conf. "CASINOS DEL SUR S.A. S/ACCION DE
INCONSTITUCIONALIDAD” Se. 26/01 de fecha 04-04-01).
Los argumentos vertidos por el accionante no alcanzan a demostrar palmariamente la confrontación
de la Resolución cuestionada con el plexo constitucional de tal manera que amerite la grave
decisión jurisdiccional de declararlo inconstitucional.
En rigor de verdad, sus fundamentos se limitan solo a discurrir acerca del rol del Estado Provincial,
las funciones y cometidos del gobierno, la composición accionaria de A.R.S.A., como de los
inconvenientes derivados de la misma y de la falta de motivación del acto administrativo emanado
del Ente Regulador.
La demanda adolece de un serio y profundo análisis de las razones jurídicas en las cuales debería
fundarse la mentada violación a las normas constitucionales referidas. No se introduce desarrollo
alguno respecto de la temática constitucional que se dice violada.
Al respecto ha dicho V.E. que: “Al ser de suma gravedad la inconstitucionalidad de una ley este
Tribunal se muestra celoso en las facultades que le son propias y se impone la mayor mesura a fin
de no desequilibrar el sistema institucional de los tres poderes -fundado no en la posibilidad de que
cada uno de ellos actúe obstruyendo la función de los otros, sino de que lo haga con la armonía que
exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas
constitucionales y un poder encargado de asegurar ese cumplimiento- (cf. Segundo V. Linares
Quintana, op. cit. P. 141, pár. 2939)” (se. n° 14/96, in re: “C.C.M. s/ Acción de
Inconstitucionalidad”).
También ha dicho ese Alto Tribunal que: “La separación de los poderes y el recíproco respeto que
cada uno de los órganos titulares de éstos debe a los otros, imponen que rija siempre una presunción
a favor de la constitucionalidad de la norma cuestionada. Trátase de una presunción “juris tantum”,
que únicamente cede ante una prueba clara y precisa de la incompatibilidad entre aquélla y la
constitución, Ley Suprema (Segundo Linares Quintana)” (se. citada precedentemente).
Y es a la luz de estos principios que entiendo que en estos autos el accionante no prueba clara y
precisamente -reitero- la mentada incompatibilidad entre la Resolución achacada de inconstitucional
y las normas de la C.P. que dice violadas. No desarrolla con la profundidad necesaria la razón que lo
lleva a sostener la inconstitucionalidad pretendida.
De la lectura de las presentes actuaciones puede advertirse que no existe la confrontación de la
cual hace mérito la actora. La Constitución debe ser aplicada como un conjunto armónico, dentro
del cual cada una de las disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás,
evitando que las unas entren en contradicción con las otras, de modo de respetar la unidad
sistemática de la Ley fundamental (conf. Fallos: 176: 121; 190: 571; 296: 432).
Dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “La presunta conformidad de las normas
jurídicas dictadas por los órganos legisferantes con las normas constitucionales, no debe ceder sino
ante una prueba contraria tan clara y precisa como sea posible” (in re: “P. Iraola c/ Prov. de
Córdoba”, Fallos: T. 207, pág. 249). Esa prueba clara y precisa se encuentra ausente en los presentes
autos.
Como bien argumenta Fiscalía de Estado, si la pretensión del Dr. R. ha sido lograr la invalidez del
acto administrativo dictado por el Ente Regulador -no por A.R.S.A- la alternativa para ello era la
correspondiente impugnación por la vía administrativa, conforme lo establece el Código de
Procedimientos Administrativo.
Al respecto resulta pertinente señalar que no obstante que la Resolución 553/05 emana de la
Superintendencia General de Aguas -D.P.A.- para el caso, el “Reglamento del usuario” redactado al
momento de la concesión del servicio público de agua potable y desagües cloacales a la Empresa
Aguas Rionegrinas prevé la correspondiente vía a los efectos de iniciar los reclamos pertinentes que
luego continúan en el ámbito de la administración publica, es decir ante el D.P.A. tal lo referenciado
ut supra. Así establece el mencionado reglamento que faculta a los usuarios a Formular denuncias
y reclamos sobre irregularidades en la prestación de los servicios o su normal cumplimiento…
8) Reclamar ante EL CONCESIONARIO cuando no cumpla:…a) Con las condiciones de
calidad del servicio; b) Con las normas de facturación.; c) Con los Planes de Expansión y metas en
la Concesión.; d) Con el deber de información del Régimen Tarifario aprobado. 9) Reclamar ante
EL DEPARTAMENTO cuando cumplida la instancia de reclamo ante EL CONCESIONARIO
éste no hubiera dado respuesta satisfactoria, tácita o expresamente. 10) Denunciar ante EL
DEPARTAMENTO cualquier conducta irregular u omisión de EL CONCESIONARIO o sus
agentes que pudieren afectar sus derechos, perjudicar los servicios o el medio ambiente….12)
Ejercer las acciones previstas en las normas vigentes en el orden Nacional, Provincial o
Municipal sobre “Defensa de los Derechos del Consumidor”.
Continúa el Reglamento en análisis en la SECCION IV: PROCEDIMIENTOS DE
RECLAMO. TITULO I - ATENCION Y TRATO AL USUARIO: …Cuando una solicitud
requiera de procedimientos administrativos internos, se dará inicio inmediato a la gestión,
informando al Usuario sobre el resultado por vía telefónica o postal… Si el Usuario no logra
que su presentación sea recibida tiene la facultad de: a) ser recibido por el Jefe del sector.; b)
asentar su queja en el libro de quejas.; c) reclamar ante EL DEPARTAMENTO.”
Es decir, no obstante dejar en claro que la Resolución 553/05 emana del D.P.A. y como tal cuenta
con la vía administrativa correspondiente a los efectos de su impugnación como acto administrativo,
el reglamento interno de A.R.S.A. también prevé una vía de reclamo que se inicia en la empresa y
que luego continua ante el Ente Regulador -“DEPARTAMENTO”-, por lo que los dichos del actor
en cuanto a que las decisiones tomadas en este marco no contaban con la vía administrativa
correspondiente a efectos de ser recurridas, carecen de fundamento.
Lo reseñado precedentemente lo es a los efectos de dejar de resalto la inexactitud de los dichos del
actor y la improcedencia de su argumentación a los fines de fundar la presente acción de
inconstitucionalidad.
Por ultimo he de señalar que, también el actor sostiene que al ser ARSA una Sociedad Anónima y
no una Entidad Financiera, no se encuentra alcanzada por la ley 25413 pues dicha norma en su art.
la Ley de Entidades Financieras.”1º establece que la alícuota del impuesto se aplicará sobre:… a)
Los créditos y débitos efectuados en cuentas -cualquiera sea su naturaleza- abiertas en las entidades
regidas por
Sin embargo, el mismo artículo en su inc. c) agrega: “Todos los movimientos de fondos, propios o
de terceros, aun en efectivo, que cualquier persona, incluidas las comprendidas en la Ley de
Entidades Financieras, efectúe por cuenta propia o por cuenta y/o a nombre de otras, cualesquiera
sean los mecanismos utilizados para llevarlos a cabo, las denominaciones que se les otorguen y su
instrumentación jurídica, quedando comprendidos los destinados a la acreditación a favor de
establecimientos adheridos a sistemas de tarjetas de crédito y/o débito.”, por lo que el actor yerra al
limitarse a sostener que no se está frente a una entidad financiera y por tal no es sujeto pasivo del
impuesto.
Por otro lado, el art. 2º establece que: “Estarán exentos del gravamen: a) Los créditos y débitos en
cuentas bancarias, como así también las operatorias y movimientos de fondos, correspondientes a
los Estados nacional, provinciales, las municipalidades y al Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, e Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, estando
excluidos los organismos y entidades mencionados en el artículo 1° de la Ley 22.016.”
En tanto que el art. 1º de la ley 22016 referenciado, menciona entre otras a “las sociedades
anónimas con participación estatal mayoritaria regidas por la Ley Nº 19.550, las sociedades
anónimas con simple participación estatal regidas por la Ley Nº 19.550, las Sociedades del Estado
regidas por la Ley número 20.705, las empresas formadas por capitales de particulares e inversiones
de los fiscos nacional, provinciales y municipales -todas ellas inclusive aunque prestaren
servicios públicos-, los bancos y demás entidades financieras nacionales regidos por la Ley Nº
21.526 y/o las leyes de su creación, según corresponda y todo otro organismo nacional, provincial y
municipal que venda bienes o preste servicios a terceros a título oneroso.”
El Decreto Provincial 108/00 reglamentario de la ley 3309, al hacer referencia a la naturaleza
jurídica de A.R.S.A. y el régimen que le es aplicable señala en su artículo 1°: - La empresa
denominada AGUAS RIONEGRINAS SOCIEDAD ANONIMA funcionará sujeta al régimen
de la ley N° 19550, a las demás normas legales y reglamentarias que le resulten aplicables y a las
disposiciones del presente Estatuto.”. Por lo que, contrariamente a lo que sostiene el accionante,
ARSA no se encuentran exenta del gravamen, pues expresamente ha sido excluida de la
exención.
En virtud de ello, tampoco puede afirmarse -con los argumentos esbozados por el actor- que la
empresa en cuestión se encuentre exenta de la aplicación del tributo.
V.E. ha declarado -compartiendo el criterio sostenido por la suscripta- con respecto a la
procedencia de la acción de inconstitucionalidad que: “Para prosperar debió ajustarse a reglas
básicas entre ellas, el principio de que quien la alega debe probarla; que la declaración sólo procede
cuando es absolutamente precisa, como “última ratio” del ordenamiento jurídico; que, en la medida
de lo posible, las normas han de ser interpretadas en el sentido más favorable a su validez; y que no
debe atribuirse a las mismas una inteligencia que trabe el ejercicio eficaz de las potestades de
gobierno (Oyhanarte, \"Poder Político...\", p. 78).- - - - - - - - Cuando se cuestiona la
constitucionalidad de una norma, el análisis de los preceptos legales cuestionados debe hacerse
interpretando todo su contexto legal, su espíritu, y en especial con relación a las demás normas, de
igual y superior jerarquía que sobre la materia contenga un ordenamiento jurídico, debiendo estarse
preferentemente por su validez, y sólo como última alternativa por su inconstitucionalidad (Fallos
312: 296). La acción autónoma de inconstitucionalidad escogida por las accionantes es un proceso
constitucional que tiene por objeto la tutela -lato sensu- de la norma suprema y constituyéndose de
tal modo, en baluarte para la defensa de los principios, derechos y garantías consagrados en ella y
en los Tratados Internacionales, que se asimilan en jerarquía por obra del art. 75 inc. 22,
llamado \"bloque de constitucionalidad\", contra actos ilegítimos que violen la misma. Pero de
ninguna manera puede transformarse en una herramienta para evaluar el acierto u
oportunidad de un acto de gobierno dictado conforme a las facultades que le son propias.
Este Superior Tribunal al emprender la tarea de juzgar acerca de la
constitucionalidad de las normas inferiores, ha dicho que \"la declaración de inconstitucionalidad es
el último remedio o instancia constitucional\" (“GONZALEZ VITALE”, Se. N° 76/98; Se. N°
48/99, “CALVO”; Se. N° 70/00, “AEROLINEAS ARGENTINAS S. A.\"), \"es un acto de gravedad
institucional\" a que sólo se puede acudir como última ratio (“CUELLAR”, Aut. Int. N° 14/96), en
virtud de la presunción de la validez de los actos de los poderes públicos (Se.
158/03, \"TELEFONICA COMUNICACIONES PERSONALES S. A. s/Acción de
Inconstitucionalidad”). No puede suponerse por parte de los titulares de los poderes del gobierno,
un propósito preconcebido de ejecutar actos contrarios a la Alta Carta Provincial y a la Ley
Fundamental del país. Es por ello que los Tribunales deben, en principio, presumir su
constitucionalidad mientras no se compruebe clara y precisamente lo contrario (Cf. V. Segundo
Linares Quintana, \"Reglas para la Interpretación Constitucional\", Ed. Plus Ultra, págs. 140290).-----Para decretar la invalidez de una norma deben mediar motivos reales que así lo impongan,
una demostración concluyente de su discordancia sustancial con los preceptos de la Constitución
que se dicen vulnerados. Ello no ocurre cuando son insuficientes las alegaciones y probanzas
existentes en la causa para demostrar palmariamente, merced a un análisis pormenorizado, la
colisión de las normas impugnadas con los preceptos constitucionales.” (in re “A.; S. E y otras s/
Acción de Inconstitucionalidad”, se. 108/06).
Conforme el desarrollo discursivo que vengo sosteniendo, he de concluir que el actor no ha
expresado ni logrado fundar acabadamente cuales son las normas constitucionales en pugna con la
Resolución 553/05, como tampoco ha fundado de manera absolutamente clara y pormenorizada las
razones en las que sustenta la tacha de inconstitucionalidad que provoca la aplicación de la citada
Resolución.
III
En función de lo expuesto es criterio de la suscripta que V.E. debe rechazar la acción de
inconstitucionalidad incoada por el Dr. A. R. contra la Resolución 553/05 del D.P.A.
ES MI DICTAMEN.
Viedma, 16 de junio de 2009.
Dra. Liliana Laura Piccinini
Procuradora General
Poder Judicial
DICTAMEN Nº
104 /09
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