Exclusión de voto. Vínculos familiares y societarios.

EXCLUSIÓN DE VOTO. VÍNCULOS FAMILIARES Y SOCIETARIOS.
(Relaciones de dominación - subordinación)
Ariel A. Dasso
En recuerdo de Rafael García Villaverde, en el
segundo aniversario de su fallecimiento
Si la verificación de créditos constituye al decir de ROCCO la “chiave di volta” (la
vuelta de llave)1 del concurso preventivo, podríamos afirmar sin hesitar que el cómputo de las
conformidades constituye la llave de clausura del laberinto significado por la negociación.
La llave abrió la puerta a la verificación, y el cómputo de los votos o conformidades
cerró el proceso. El uno abrió la puerta, el último la cerró.
El objetivo fundamental del desarrollo del concurso preventivo, es lograr una
expresión de voluntad del cuerpo colegiado de acreedores, por mayoría de aceptación a la
propuesta formulada por el deudor.
El concordato es desde su origen un acuerdo por mayoría. Los dos elementos
esenciales del acuerdo son la realidad o veracidad de los créditos habilitante del voto, y el
elemento subjetivo en la expresión del mismo, significado por la libertad del sujeto emisor
siendo dos los pivotes de la ley para considerar su existencia: el parentesco con el deudor
persona física y la dependencia o vínculo societario con la persona ideal. En el medio navega
el parentesco con los socios o administradores de ésta última.
El primer Código de Comercio, con vigencia en la Provincia de Buenos Aires a partir
de 1859, luego convertido en Código Nacional en 1862 dispuso para poner bien en claro su
rechazo a la limitación del voto en razón de parentesco que “la calidad de cónyuge, de
ascendiente o descendiente del fallido, no obsta para que los acreedores, por otra parte
legítimos (art. 1616) asistan a la deliberación y resolución relativa al concordato” (art.
1617).
1
DASSO, ARIEL ANGEL: “Verificación, Títulos abstractos, sentencia judicial en juicio ejecutivo u ordinario. Cosa
Juzgada”, Suplemento de Concursos y Quiebras del 20/05/2003, p. 18.
1
La reforma del Código de Comercio del año 1889 mantuvo la redacción. La doctrina
de la época mostraba adhesión al principio. Enseñaba OBARRIO, t. I, p. 257: “la moral, las
relaciones de familia, no se hallan comprometidas; y habría un grave inconveniente y hasta
la violación de un derecho, en impedir la emisión de un voto, que puede decidir la suerte del
jefe o de un miembro íntimo”.
SEGOVIA, t. III, nota 4688 escribió que por encima de la posibilidad de la sospecha de
parcialidad, no puede privarse a los parientes de un derecho inherente a su calidad de
acreedor.
Aquella posición mantenía concordancia con las exposiciones mas relevantes del
derecho positivo como la Banckruptcy Act. de 1883, el Código de Comercio Francés, el de
Colombia, la ley de Brasil, del Uruguay, entre otras2.
De todos modos no existía paz en el tratamiento de la cuestión. El proyecto de Ley de
Quiebras italiano de 1901, introducía un cambio visceral, carente de precedentes en el derecho
positivo y establecía que los parientes y afines hasta el cuarto grado inclusive y aún los
adjudicatarios (v.gr.: por vía de subasta) dentro del año del período de concordato, y los
cesionarios de esos créditos en forma ulterior a la apertura de la convocatoria de acreedores,
se encontraban afectados por la veda del voto.
Ese proyecto recién se convirtió en ley el 24 de mayo de 1903 pero el legislador
argentino tomó la normativa proyectada, con anterioridad a la propia legislación italiana.
La ley 4156 de 1902, art. 20, 3era, parte establece que “no podrán formar parte de la
junta el esposo o esposa o pariente del concursado dentro del cuarto grado de consaguinidad
y segundo de afinidad, ni el cesionario que hubiere adquirido su crédito dentro del año
anterior a la fecha de la junta con excepción de los endosos de los documentos a la orden” 3.
2
3
CÁMARA, HÉCTOR: “El Concurso Preventivo y la Quiebra”, ed. Depalma, 1980, vol. II, p. 985/6
La consaguinidad constituye un vínculo de sangre y comprende a generaciones sucesivas en línea recta o
aquellos casos en que existe un ascendiente común –colaterales-.
En la primera de las hipótesis, esto es en forma directa los grados se cuentan por generaciones: hijo, nieto,
bisnieto, tataranieto (art. 352 Cód. Civ.).
A su vez en la segunda de las calificaciones, esto es por línea colateral es menester remontarse al ascendiente
común para descender hasta el otro pariente. El tronco común constituye el primer grado, los hermanos el
segundo grado, el tío y sobrino el tercero, y los primos hermanos el cuarto (art. 353 del Cód. Civ).
2
El giro copernicano fue duramente criticado por gran parte de la doctrina nacional
adquiriendo particular énfasis en la pluma encendida de ARMENGOL4.
Cuáles son los motivos que inducen a la negativa del voto al cónyuge, parientes
consanguíneos y afines: la sospecha de fraude y el tema de la piedad familiar. Por un lado se
En cambio el parentesco por afinidad no tiene que ver con vínculos de sangre sino con el matrimonio y en virtud
de él cada cónyuge queda unido a los parientes consanguíneos del otro cónyuge sin que los consanguíneos de
uno y otro tengan nexo (art. 364 del Cód. Civ), en el parentesco por afinidad el número de grados de cada
cónyuge se computa respecto de sus parientes por consanguinidad y en segundo grado, vínculo tope invalidante
del voto por afinidad, llega a los cuñados (art. 363 Cód. Civ.).
Como es notorio a partir de la Ley 14.367 art. 1º, quedó superada la diferenciación entre hijos ilegítimos
naturales, adulterinos e incestuosos, por lo cual el texto comprende tanto a los legítimos como a los
extramatrimoniales. Quedan comprendidos los parientes adoptivos.
4
ARMENGOL, MANUEL: “Fundamentos críticos de la Ley de quiebras” , 2da. Edición, 1914, p. 318.
“Que me perdonen los sabios legisladores italianos y por ende los argentinos que los han copiado, pero disposiciones
semejantes rompen en absoluto los lazos de solidaridad familiar, que son justamente la base de la convivencia social. Ignoro
las causales de semejante medida, pero desde ya opino que, sean ellas las que fueren, yo siempre habré de considerarlas
más especiosas que jurídicas y más aparatosas que reales; desde luego rechazo la idea de que el temor de disgustar al
deudor pariente o el afecto que por él sienta el acreedor pueda ser motivo para coartar la libertad del voto, porque la
previsión de la ley hace que el deudor no proponga ni acepte más propuesta que aquélla que racional y económicamente
pueda cumplir; el único peligro que puede existir es que el afecto inspire al acreedor para aceptar una propuesta sólo
ventajosa al deudor; aún en este caso la manifiesta parcialidad del acreedor jamás dará origen a perjuicios de terceros,
porque, o se exige para la aprobación del concordato una mayoría de cantidad representativa del pasivo o una simplemente
numérica de votos: si lo primero, desde que el crédito del acreedor pariente pueda influir para la aceptación, señal que
representa un porcentaje subido en la proporción del pasivo, y por consiguiente él será siempre el más perjudicado por el
voto que haya emitido; si lo segundo, para que el voto tenga fuerza decisiva, es necesario que previamente hayan votado a
favor dos tercios menos uno de los acreedores presentes que representen un 74% de los créditos verificados o viceversa,
porque el voto que falta para completar los dos tercios o el uno por ciento necesario para cubrir el 75 exigido,
corresponderá a él, lo que demuestra que su particularidad no puede tener gran influencia.
A estas consideraciones pueden sumarse otras de carácter fundamentalmente jurídico, como por ejemplo esta: ¿qué razón
legal existe para desconocer el derecho emergente de todo crédito verificado y reconocido?. Absolutamente ninguna; en la
verificación de créditos, lo mismo que en el estudio detenido que de los libros del deudor se ha hecho previamente por el
contador y los interventores, lo único que se ha buscado es la existencia legal del crédito, sin que se atendiera para nada al
sexo o parentesco del titular de dicho crédito con relación al deudor solicitante; ¡no faltaría más que el mero hecho de ser
padre, hijo, hermano, sobrino, tío, suegro o cuñado, tuviese influencia para dar o negar legal existencia a una cuenta que
resulta neta y claramente manifiesta de los libros del deudor!... Ello sería un absurdo, y en resumidas cuentas el temor de la
probable parcialidad, igual o con más motivo podría tenerse tratándose de un íntimo amigo, pues no son pocos los casos en
que los lazos de amistad obligan más desinteresadamente que los del parentesco.
La ley no puede hacerse eco de tales sensiblerías; reconocido un crédito, corresponde darle los derechos a él inherentes;
es él el que vota por medio de su titular; pues es el crédito en sí el que ha sido verificado y no el que lo representa.
Pongámonos en el caso de que un acreedor perteneciera, por la naturaleza de su crédito, a la orden de los acreedores
comunes, y que de éstos un número que represente el 26% de los créditos verificados vota en contra del concordato; el resto
jamás podrá llegar a 75%, pues un simple cálculo aritmético nos prueba que no pasará del 74, o sea que uno por ciento
menos del indispensable para que el concordato se considere aceptado (plantéese el problema, si se quiere, para el caso de
tratar de los tercios de votos presentes), ¿cuál será el resultado inmediato de dicha votación?. Que los acreedores pedirán la
adjudicación de bienes o el deudor irá a la quiebra si aquélla no fuese concedida, y mientras tanto, se ha eliminado del
pasivo el valor de un crédito que hubiera podido evitar la ruinosa solución, asociándose a la mayoría; de manera que dicho
acreedor deberá contemplar impasible, como extraños por completo a sus intereses disponen de sus bienes, obligándolos a
resoluciones atentatorias a sus legítimos derechos y aún exponiéndolo a la más completa ruina. ¿Es justo, es moral, es
jurídico?
3
opina que el vínculo de parentesco limite la libertad del pariente y por otro se teme que el
afecto impulse acciones no lícitas5.
BALAFFIO, t. III, p. 133, reconoce la intención noble que puede inducir el voto de los
parientes pero advierte que su interés no corresponde con el de los otros acreedores, o por lo
menos es sospechosa, pues la determinación de la realidad del crédito exigiría largas
investigaciones y adivina en compensación del voto favorable, otros beneficios ocultos.
En el derecho positivo los disensos no eran menores. En el límite del extremo
excluyente del voto la ley húngara de 1881 alcanzaba hasta i fidanzati (los novios) y la ley
austriaca de 1914, también pródiga en exclusiones, los niega a los afines del cónyuge (no sólo
a los del deudor).
A despecho de las críticas doctrinarias, y sin lugar a dudas alentada por la subsistencia
de las limitaciones al voto en la legislación italiana, la ley 11.719 de 1933 (CASTILLO) en su
art. 34 siguió el modelo de su precedente, pero nada dijo aún respecto de las sociedades 6.
Y las sociedades comerciales?.
Así como Dios creo al hombre a su imagen y semejanza, el hombre mirándose al
espejo creo la Sociedad Mercantil. Tienen por fín crear riqueza. Se convirtieron en el eje de la
actividad económica. No tienen familia ni parientes ni amigos pero la concentración de poder
en la vida actual propiciada por las uniones de sociedades a través de fusiones, escisiones,
provocan vínculos patrimoniales que son mas sólidos, mas estrechos, y generan una mayor
dependencia que aquellos que como los del cónyuge o los parientes en determinado grado de
consaguinidad o afinidad sugieren la sospecha del amor o la piedad capaces de enturbiar el
sentido del voto y en medida de determinar su exclusión en el cómputo de las mayorías
destinadas a aplaudir la propuesta o bajarle el pulgar.
5
CANGINI: “Il voto dei parenti e degli affini nel concordato (il concordato delle società)”, Riv. Dir. Comm.,
1932-I, p. 172: “Da un lato si opina che il vincolo di parantela limite la libertà del parente, dall´altro se tema
che l´affetto pel coniunge spinga ad azioni non lecita”
6
CASTILLO, RAMÓN: “Nueva Ley de Quiebras Nº 11.719” ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1933, p. 127:
Art. 34.- No podrán formar para de la junta el esposo o la esposa, o parientes del concursado dentro del cuarto
grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad, ni los cesionarios de los mismos que hubieren adquirido
4
Los grupos de sociedades, las uniones de empresas, carteles, trust, holding,
controlantes o controladas, dominantes o dominadas, guardan entre sí relaciones de
subordinación de naturaleza más vinculantes que los de los lazos familiares, aquellos que
enturbian el ideal de prístina pureza, de la incontaminación de los sentimientos o de los
intereses en la expresión de voluntad al emitir la conformidad o negarla.
“Es un matrimonio más perfecto que aquel de los seres humanos, pues dos sociedades
no son solamente dos en una misma sede, ellas forman un solo ser” 7.
Por eso se los denomina empresa madre, matriz, hija o filial, buscando el espejo del
hombre la definición de los lazos que la vinculan.
Recién la ley 19.551 de 1972 que mantuvo el régimen de exclusión de voto previsto
para la hipótesis de deudor persona física, introdujo con alcance propio a las sociedades al
establecer que tratándose de sociedades no pueden votar los socios, los administradores, ni
los acreedores que se hallen respecto de ellos (los socios y los administradores) en el mismo
grado de parentesco, esto es cuarto de consaguinidad, segundo de afinidad o adoptivos y
aclara expresamente “que la prohibición no se aplica a acreedores que sean accionistas de
la concursada (art. 51)” 8.
Es claro que fue inductiva de la nueva normativa la coetánea ley mexicana que en su
art. 30 priva de voto a los parientes en cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad
de los integrantes del consejo de administración, a los gerentes de las sociedades por acciones
o de responsabilidad limitada, y las personas autorizadas para el uso de la firma social de
sociedades colectivas o en comandita.
sus créditos dentro del año anterior a la fecha de la junta, con excepción de los endosos de documentos a la
orden.
7
RIPERT, “ Aspects juridiques de capitalime moderne” , p. 79 cit. CÁMARA, T. II, p. 1000
8
Del texto de la ley 4156 de 1902 se elimina la explícita exclusión de los endosos de documentos a la orden la
que se reputó obvia.
El texto que prohíbe el voto en caso de las cesiones de créditos de parientes alcanzados por la prohibición, no se
extiende obviamente a los endosos de los títulos valores. Como establece el 1438 Cód. Civ. las disposiciones del
título sobre cesión de créditos no se aplican a las letras de cambio, pagaré a la orden, acciones al portador ni
acciones y derechos que en su constitución tengan designado un modo especial de transferencia, dejando así
claramente de lado la norma del antiguo Cód. Com. art. 624 según la cual “el endoso es una verdadera cesión
sometida en su forma y efectos a las disposiciones del respectivo capítulo. En el endoso no acaece cesión de un
derecho sino del título, elemento corporal preponderante que caracteriza la transmisión según las normas que
disciplinan un derecho real. El título de crédito no circula como crédito sino como una cosa material mueble,
como si fuere una mercancía. (DE TENA, Derecho Mercantil Mexicana, t. II, p. 133, C. p. 997).
5
A la novedad en el tratamiento de la exclusión de voto en hipótesis de sociedades la
ley 19.551 suma la inclusión en el elenco de la veda a los parientes adoptivos debiendo
además advertirse que el dies a quo de la ineficacia a los efectos del voto de las cesiones de
los créditos de parientes que antes se fijaba en la fecha de la junta, se retrotrae a la apertura
del concurso, marcándose de ésta manera la posición restrictiva.
Debe anotarse que la prohibición se aplica en el acuerdo resolutorio (art. 224) pero no
en el avenimiento que debe contar con la aceptación de todos los acreedores verificados
incluídos los parientes (art. 225).
Pero en la doctrina subsistieron siempre vientos encontrados.
Mientras MALAGARRIGA encuentra perfectamente razonable y justificada la prohibición
ante la posibilidad de tratarse de créditos ficticios y la influencia de vínculos familiares,
dispuestos a aceptar aún en su propio perjuicio una propuesta inconveniente para eludir la
quiebra y sus nefastas consecuencias, CÁMARA9 con el peso de su experiencia y erudición,
consideró que la sospecha de fraude y el temor de la piedad familiar carecen de vigencia pues
las amplias facultades del magistrado para indagar respecto de los créditos y rechazarlos aún
sin impugnación si lo estimara procedente (art. 38 LS) 10 y la amplia potestad judicial en orden
a la homologación diluyen los temores de que la voluntad de la mayoría pudiera depender de
parientes y, si esto fuera así, la limitación tendría que extenderse aún a los amigos íntimos del
deudor como llegó a sostenerlo CANGINI.
Con trazos breves pero afirmados en el dominio pleno del sistema termina: “lo
importante es extirpar las maniobras fraudulentas para el reconocimiento de los créditos,
que en buena medida logra el estatuto actual, pero nunca esta prohibición para los parientes
que a lo mejor, en la vida actual ni se conocen ... No podemos seguir aferrados a principios
9
CÁMARA, HÉCTOR: “El Concurso Preventivo y la Quiebra”, Vol. II, p. 986.
Conf. GARCÍA MARTÍNEZ, FRANCISCO, “El concordato y la quiebra en el Derecho Argentino y Comparado”, ed.
10
El Ateneo, 1940, t. I, p. 315: “Es posible que se justificarán las sospechas del legislador con el sistema de
nuestra antigua ley de quiebras, porque la verificación de créditos dependía de la voluntad de los acreedores.
Pero, con los amplios poderes conferidos al Juez en esta materia, no debería temerse que las soluciones en estas
clases de juicios dependieran de los parientes cercanos del convocatario o fallido por el hecho de que formaran
parte de la junta y ejercieran el derecho de voto”
6
tradicionales –se refiere a los incorporados por la ley 4156 de 1902-, para no frustrar la
expansión económica y la justicia social”.
La ley 24.522 de 1995, art. 45
11
, si bien introdujo una modificación sustancial que
significa la adopción de un sistema absolutamente novedoso en el derecho argentino con la
determinación de plazos y mayorías para la obtención del acuerdo para acreedores
quirografarios en categorías de acreedores, lo cual constituye una facultad del deudor, pero
imperativa respecto a categorías mínimas (art. 42), en cuanto a la exclusión del voto12
mantiene el sistema de la ley 19.551 y lo profundiza con la incorporación de prohibición de
voto a las sociedades a los controlantes, pero guarda silencio respecto de las sociedades
controladas.
Si hubiéramos de ponderar las razones en aquel tiempo expuestas por CÁMARA y
GARCÍA MARTÍNEZ, con referencia a la ley de 1972 habríamos de concluir inexorablemente
que hoy aparecen fortalecidas a la luz de las reformas introducidas por la Ley 25.589 del 2002
en las que el rol del juez en orden a la homologación adquiere los más altos decibeles (art.
52). De todas maneras doctrina y jurisprudencia han ido afirmando la solución contraria,
instalando la exclusión del voto de los parientes y de los socios o sociedades vinculadas.
CÁMARA que según se dijo se mostró adverso a la prohibición de voto del cónyuge y
parientes tratándose del deudor persona física, en cambio advierte que dentro de la tesitura de
la ley, -que como es notorio introdujo la prohibición de voto en el sentido contrario a su
11
Art. 45 – Ley 24.522, 3er. párrafo (ex 51)... “ III. Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del
deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro
del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y
acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior. La prohibición no se aplica
a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma”.
12
PESARESI, GUILLERMO MARIO: “Algunas discordancias procesales en el nuevo concurso preventivo” , Doctrina
Judicial – Año Nº 23, p. 287. Ponen de relieve el cambio de forma de expresión usadas por el legislador,
advirtiendo que en tanto en la ley 19.551 (art. 51) se hablaba de “prohibición de voto” , en la ley 24.522 (art. 45)
la fórmula troca en “exclusión de voto”, lo que hace suponer que el acreedor puede votar, sin que el voto sea
tomado en cuenta en la base de cómputo de la mayoría.
Quizás la diferencia esté motivada en el sistema de la ley 19.551 en el que tenía vigencia la junta de acreedores
en la cual los acreedores parientes, podían participar mas no votar.
En aquel caso la expresión “prohibición de voto” guarda compatibilidad con el desarrollo operativo. En la ley
24.522 eliminada la junta, los cálculos se realizan computando las conformidades las que constituyen la
expresión del voto. Ello explica que el legislador de 1995 haya preferido la nueva fórmula “exclusión del
cómputo”, que tiene el mismo efecto que la prohibición de voto.
7
propio sentir- conceptúa un acierto la prohibición de votar en el concurso de las sociedades
comerciales en forma análoga a la de las personas físicas.
Y es que en las relaciones societarias se potencian los vínculos de dominio, y
subordinación que condicionan el sentido del voto.
A pesar que la solución de la ley encuentra un obstáculo dogmático ante la
personalidad jurídica de la sociedad comercial (art. 2 LS), la prohibición es explícita. No sólo
no pueden votar los socios, incluyendo por la generalidad de la expresión tanto a los que
tengan responsabilidad limitada en la sociedad colectiva o en comandita, como limitada, tales
los comanditarios en la comandita simple o en la sociedad de responsabilidad limitada,
tampoco pueden votar los administradores.
En cambio la prohibición de voto no alcanza a los accionistas acreedores de la
sociedad anónima concursada ni a los socios comanditarios de la sociedad en comandita por
acciones pues configuran vínculos en las que no existe el intuito persone, subyacente ratio de
la exclusión, sino el intuito rei que envanece el vínculo descalificante. El carácter capitalista
del tipo, diluye el contenido personal.
Por ello, en hipótesis de sociedad anónima en manos de un solo accionista, que
asumirá en el estado de disolución la responsabilidad solidaria ilimitada (art. 94 inc. 8º LS), el
accionista único estará excluído del voto en el concurso de la sociedad.
Tampoco son alcanzados por la prohibición: (i) los debenturistas que sólo pueden ser
acreedores por tal título en sociedades por acciones (art. 325 LS) cuyo voto es
despersonalizado, conforme lo establecido por el art. 53 de la ley 19.551, bien que
incomprensiblemente omitido por la ley 24.522, pero con régimen reestablecido en los arts.
32 bis y 45 bis de la Ley 25.589; (ii) el socio oculto, salvo la hipótesis del gestor exterioriza
con el consentimiento de aquellos su identidad lo que moviliza la obligación ilimitada y
solidaria respecto de terceros (art. 363 LS); (iii) el socio del socio (art. 35 LS) porque carece
de tal calidad frente a la sociedad y no tiene acción social.
La administración de la sociedad anónima está a cargo del directorio por lo que no
deben considerarse afectados por la exclusión los delegados del directorio para ejercer
8
funciones administrativas cuya solución no se altera por la circunstancia de su responsabilidad
ante la sociedad y terceros asimilada a los directores por el art. 270 LSC. Ello así porque en
hipótesis de prohibición de voto se sostiene la interpretación restrictiva.
Explícitamente la ley excluye de voto a los administradores de la sociedad y con ello
alcanza a los de: (i) la sociedad colectiva (arts. 127 y 128 LS); (ii) en comandita simple (art.
134 LS) y por acciones (art. 318 LSC); (iii) sociedad de capital e industria (art. 143 LS); (iv)
gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada (art. 157 LS); (v) directores de la sociedad
anónima (art. 285 LS).
A partir de la Ley 25.589/2002 que modificó el art. 190 LCQ introduciendo en el
mismo el segundo párrafo que impone al Juez “considerar”
en hipótesis de quiebra la
propuesta de continuación de la explotación por parte de una cooperativa integrada por las dos
terceras partes de los trabajadores en relación de dependencia y acreedores laborales, esta
forma societaria (rectius: cuyo empresario es una cooperativa) pasó a constituirse en uno de
los centros de polémica mas importante en el ámbito dogmático y operativo cotidiano.
En la LC vigente nunca se discutió el carácter de legitimado para el concurso
preventivo y la quiebra de la empresa estructurada en una “cooperativa” y también para
constituirse en cramdista 13, pero en materia de prohibición de voto interesa anotar que la Ley
de Cooperativas 20.337 llama “asociados” a los cooperativistas (arts. 2, inc. 5º, 10, 11 4to.
párrafo, entre otros) en tanto que su capital se divide en cuotas representadas por acciones
(art. 24 y 26), por lo que la discutible impostación según al cual los cooperativistas son
asociados titulares de acciones, lleva a conceptuar que no están alcanzados por la prohibición
de voto por aplicación del art. 45, 3er. párrafo, última oración14, equiparados al trato que la
ley da a los accionistas.
Como es notorio la ley 24.522 entre sus muchos avances, introduce el tratamiento del
concurso del grupo en cuyo procedimiento veda a los integrantes del grupo el voto en el
concurso de alguna de las agrupadas (art. 67 in fine).
13
DASSO ARIEL A.: “La cooperativa cramdista de la empresa con acciones sin valor residual” (caso “Frannino
Industrias Metalúrgicas S.A.”), LA LEY, 1999-B, p.362 a 384
14
CÁMARA, HÉCTOR: “El Concurso Preventivo y la Quiebra”, ed. Depalma, 1980, vol. II, p. 1003.
9
A partir de la ley de 1995, comienza un nuevo mundo teñido por la dinámica de un
derecho cambiante cuyos principios requieren adaptación a la realidad económica.
La tesis de la interpretación restrictiva respecto del elenco de excluídos de voto
constituía una constante hasta que, el escenario de una interacción societaria vertiginosa y
atípica fue marcando la incidencia de valores jurídicos y económicos con una proyección tal
de generar el cambio de las orientaciones doctrinarias y jurisprudenciales.
El trascurso del tiempo y particularmente la invasión acontecida en el ámbito de la
economía por el protagonismo de las sociedades, y sus distintos fenómenos de propagación y
concentración, ha trasladado la problemática de la exclusión del voto centrado inicialmente en
los afectos o sentimientos que supuestamente fundaban las razones de su exclusión respecto
de las personas físicas, en un distinto escenario en el que se suman a las consideraciones que
provoca el fenómeno del voto por sociedades vinculadas con relaciones de dominación subordinación.
Las normas protectoras de la competencia tuvieron actualización en nuestro país con la
Ley 22.262 pero el fanatismo del mercado que se manejó en la década hizo que recién fuera
receptada en el ámbito concursal con la ley 25.589 del 2002. Allí se establece en el informe
general (art. 39) como novedad la obligación a cargo del síndico de determinar la situación
del concursado frente a sus preceptos. Con la inmisión del principio del interés económico
general a través de la competencia se va perfilando una nueva figura que colorea con su
característica novedosa no ya la libertad en la exposición de la voluntad del acreedor como
otrora, sino la incidencia en su sentido de voto, de aspectos controversiales que confrontan
con la nueva orientación legal destinada en el ámbito concursal al salvataje de la empresa.
Ello genera un agudo debate actual sobre la exclusión del voto del “acreedor hostil”
(no ya complaciente, cuya sospecha excluye a los parientes) entendiendo por tal aquel cuyo
interés propio postula un resultado final a través del voto que confronta con el interés general
del mercado y lo coloca en situación adversa al nuevo horizonte del concurso preventivo, el
salvataje de la empresa y en transgresión de las normas establecidas en defensa de la
competencia.
10
Esta es la historia a grandes trazos desde el origen del derecho patrio hasta nuestra
actualidad. Si hubiéramos de valernos de un velo histórico encontraríamos que desde la
prohibición de prohibir el voto (Cód. Com. de 1859/62), llegamos a la exclusión de voto a un
elenco taxativo de acreedores involucrados (Ley 24.522/1995) para, en el escenario de un
derecho concursal actual en el que el salvataje de la empresa aparece focalizando la filosofía
de la ley, de modo que la jurisprudencia inficionada por la complejidad creciente de las
relaciones societarias y la defensa de la competencia va abriendo cauce a la tesis que postula
el carácter no taxativo o meramente enunciativo de las exclusiones.
No es nuestro propósito agotar cada una de las ricas vertientes que abre el fallo hoy
publicado, pero no dudamos que la descripción previa constituirá un caldo preparado para
degustar el contenido puntual de cada uno de sus predicados.
Si como decía el inolvidable maestro español a quien dedicamos el artículo, RAFAEL
GARCÍA VILLAVERDE, el análisis de los problemas del derecho debe ser afrontado comenzando
por su historia, hemos cumplido el predicado.
•
El fallo recaído en el caso “OSMATA” tiene una apuesta dogmática de singular
trascendencia: la enumeración de acreedores excluídos de voto establecida en el art. 45 LCQ
no es taxativa. El fiel de la sentencia está marcado por el énfasis que el juzgador
correctamente pone, a los efectos de la interpretación del ordenamiento, en el objetivo
fundamental del concurso: superar el desequilibrio patrimonial del concursado para continuar
con su empresa, el de los acreedores a percibir su acreencia lo antes posible, el de los
trabajadores y la sociedad toda en conservar la fuente laboral.
Como ejemplo de la suspensión de la nota de taxatividad se destaca la reiterada
jurisprudencia según la cual el elenco de acreedores privados de voto, se integra con la
hipótesis de aquellos sin libertad de votar por limitaciones estatutarias, tal el caso del Fisco
Nacional15.
15
CNCom., Sala D, del 3/5/2002 en autos “ Inflight S.A. s/ concurso preventivo”, Suplemento de Concursos y
Quiebras de la Revista Jurídica La Ley del 9/9/2002, p. 7 que decide la exclusión de la base de cómputo de un
crédito de la AFIP cuya acreencia según el propio régimen legal establecida por el organismo administrativo sólo
podrá ser percibida una vez homologado el acuerdo y según el plan de facilidades dispuesto por el mismo
organismo.
11
En igual sentido merece particular detenimiento en el fallo la mención referida al
acreedor excluído en virtud de interés hostil, introducido en nuestra jurisprudencia y en
nuestra doctrina particularmente con vinculación a la Ley de Defensa de la Competencia a
partir del fallo “Equipos y Controles s/ concurso preventivo” y el voto del Juez Monti16.
Habiendo ya realizado un vuelo panorámico sobre la problemática referida al voto de
la propuesta de acuerdo y a su libertad de expresión advertimos que el concepto “libertad” ,
no tiene en el caso idéntico sentido al del mismo concepto respecto de la formación de la
voluntad en el acto jurídico, en el que se vincula a la inexistencia de vicios (error, dolo o
violencia) en la expresión del sentido del voto. En el concurso en cambio, aquello no se
discute, sino la motivación o dirección inmanente impuesta al voto expuesta en un sentido de
subordinación del interés del votante-acreedor al interés del deudor, lo cual abarca un
calidoscopio de conductas y sujetos particularmente enlazados por relaciones de familia y/o
societarias. Así parece más ajustado hablar de un exceso en el uso de la libertad, en el caso del
acreedor hostil y de falta de libertad en el caso del acreedor subordinado 17.
En la hipótesis se trata de una persona jurídica, sociedad anónima titular de un crédito
declarado admisible cuyos accionistas controlantes (art. 33, inc. 1º LSC) son parientes en
primer grado de consanguinidad (hijas) del representante legal de la entidad sindical
concursada, con lo cual sólo estarían alcanzadas por la exclusión de voto si fueren acreedores
a título personal (art. 45).
Ambas tienen además vínculos profesionales con la sociedad concursada: una de ellas
es letrada de la misma y la otra directora médica. Un tercer accionista –minoritario-, es
identificado como amigo íntimo u hombre de confianza del representante legal del
concursado, y la ulterior trasmisión de sus acciones, es realizada un mandatario de aquel.
16
Ver DASSO ARIEL A. “Abuso de derecho. Cramdown y exclusión de voto” , Ponencia en V Congreso Argentino
de Derecho Concursal, III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia - 30 y 31 de Octubre y 1° de
Noviembre de 2003 - Mar del Plata, publicado en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, ed. Ad Hoc
2003, t. II, p. 789, con comentario al fallo "Equipos y Controles SA s/concurso preventivo s/incidente de
apelación", CNCom, Sala C, 27/12/2002, Expte. 137266/01
17
BORDA, GUILLERMO: “Tratado de Derecho Civil Argentino”, ed. Perrot, 1961, t. II, p. 74, 239 y ss.
12
Concluye el juzgador que si bien el acreedor es persona jurídica, existe en sus
integrantes relación de parentesco o representación prevista en la norma concursal citada.
Aludimos supra a las dificultades en la identificación de las hipótesis de exclusión cuando se
trate de personas jurídicas.
La relación de parentesco existe entre los accionistas de la sociedad acreedora y el
administrador de la sociedad deudora, hipótesis ésta legalmente prevista como de exclusión de
voto, sólo si los accionistas (hijas del administrador de la concursada) fueran los titulares del
crédito.
El juzgador encuentra en el art. 54 LSC fundamento legal para aplicar la teoría de la
disregard descorriendo el velo de la personalidad jurídica de la sociedad verificada en forma
tal de patentizar así que el control de la sociedad acreedora por parte de las hijas del
representante legal de la concursada implica considerar los efectos del crédito tal como si
estuvieran en cabeza de las accionistas controlantes, cuyo vínculo familiar (consanguíneos de
primer grado) determina la exclusión de voto (art. 45).
Un elemento de fundamento corroborante está dado por la circunstancia de que el
objeto social de la sociedad acreedora consistente en la venta de medicamentos se concreta en
una actuación exclusiva o principal con la concursada con lo que se tipifica el control externo
del art. 33, inc. 2º LSC, significado por la influencia dominante por especiales vínculos
contractuales.
Así entonces en tanto el control interno de la sociedad acreedora lo ejercen las hijas
del socio administrador de la concursada, de otro lado la sociedad concursada ejerce el control
por especiales vínculos respecto de la sociedad acreedora. El juzgador tiene oportunidad de
poner de relieve un antecedente fáctico concurrente focalizado en el último movimiento de
caja de la sociedad acreedora coincidente con la fecha de presentación en concurso de su
deudora.
Constituyen antecedentes suficientes para determinar la convicción de que la sociedad
acreedora sea calificado como controlada por la sociedad concursada en los términos del art.
33 LSC.
13
Dijimos supra que las sociedades controladas no figuran en el elenco del art. 45,
referidos a los acreedores privados de voto. Sin embargo, dijimos también, actualmente
doctrina y jurisprudencia avanzan hacia la explícita aseveración con la que abre la sentencia:
la enumeración no es taxativa lo cual no excluye la circunstancia de la interpretación
restrictiva pues uno y otro término no son incompatibles aún cuando este último implique
constreñir la interpretación a sujetos cuya situación guardan estricta analogía con la de los
enumerados en el art. 45.
Resulta tan recurrente la existencia de vínculos de parentesco entre los accionistas
controlantes de la sociedad acreedora con el administrador de la sociedad concursada y la
subordinación de la sociedad acreedora respecto de la concursada; que aún cuando pudiera
aparecer opinable la fundamentación en alguna de las causales de veda de voto en forma
exclusiva (v.gr. la inoponibilidad de la persona jurídica por vía del art. 54 y la imputabilidad
de los actos de éstas a sus accionistas; o la determinación del carácter de controlada realizada
a la sociedad acreedora); la sumatoria de los mismos no permiten sino elucubraciones
respecto a cada uno de los fundamentos puntuales pero sin posibilidad de rebatir la
conclusión.
La interpretación estricta del elenco del art. 45 no lleva a concluir que un supuesto
numerus clausus vede la consideración armónica del texto legal aludido con el ordenamiento
jurídico todo y en especial el insoslayable vínculo con la Ley 25.156 de Defensa de la
Competencia 25.156 lo cual postula un desarrollo que comprenda a los dos ordenamientos.
Si en la emisión del voto se vulneran los principios indisponibles de aplicación
inexcusable para los jueces por involucrar el orden público, la moral, la buena fe, y las buenas
costumbres (arts. 21, 502, 530, 542, 872, 953, 1047, 1071 y concs. del Cód. Civ) la sanción es
la ineficacia del acto jurídico (art. 18 Cód. Civ) y ello como efecto propio invalida el voto, sin
perjuicio de otras consecuencias previstas en el ordenamiento de fondo (arts. 50, 1056 y
concs. Cód. Civ).
Una breve digresión, a la cual nos lleva como de la mano la última parte del
comentario.
14
La LCQ, 24.522 excluyó explícitamente de voto a la controlante, no así a la
controlada. Ciertamente no se advierten razones para el trato diferenciado para ello porque la
relación es recíproca y priva al titular del voto de su libre elección en sentido de aceptación o
rechazo.
La controlada como acreedor verificado en el concurso de su controlante actuará
siguiendo las directivas de ésta última en tanto que la controlante acreedora verificada en el
concurso de su controlada, actuará según una identificación de intereses con la concursada
deudora en el polo opuesto al interés de los acreedores externos.
La omisión de las controladas en el elenco de los excluidos de voto del art. 45 ha sido
suplido por jurisprudencia y doctrina ratificando así el carácter no taxativo del elenco del art.
45. Recordamos el concurso preventivo de Schoeller Cabelma en cuyo trámite el Juez
Bargalló a los efectos de neutralizar la influencia en el cómputo de los votos significado por la
participación en la base del cómputo del crédito de dos sociedades controladas, formó de ex
officio una categoría con base de cómputo independiente en forma tal que su voluntad no
incidió en la suerte de la votación en la categoría de quirografarios no vinculados a la
concursada18 y 19.
De todas maneras quedará siempre como un telón de fondo de toda la cuestión la
equidad de la solución legal que priva de voto a los parientes. Aún cuando ahora, toda la
normativa societaria haya venido a dar distintos meandros por donde las dudas están ahora
canalizadas hacia los vínculos entre sociedades.
El debate estaba planteado a principio de siglo, aún cuando las particulares
circunstancias del desarrollo societario estaba limitada la situación de los parientes.
•
18
DASSO, ARIEL A.:“Las turbulentas aguas del salvataje” (resoluciones ordenatorias del caso “ Schoeller
Cabelma S.A.” ), EL DERECHO, 175-176; “El cramdown porteño - caso Schoeller Cabelma S.A.-” , EL
DERECHO, 175-836.
19
DASSO ARIEL A.: “Tendencias Actuales del Derecho Concursal” , ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 536: “Las
sociedades controladas y el ejercicio del voto” in re “ Schoeller Cabelma S.A. s/ concurso preventivo” Juz.
J.N.Com. Nº 11 Dr. Miguel F. Bargalló – Sec. 21: Las sociedades controladas no fueron privadas de voto pero
siguiendo la doctrina del caso “Del Atlántico S.A. s/ Cerlet S.A.” del 23/3/79 –LL 1079-B, 636, aplicada a los
integrantes del grupo económico, computó sus conformidades en una categoría independiente en forma de
esterilizar su incidencia en la conformación de la mayoría de acreedores quirografarios no vinculados al deudor
15
Hoy la moderna Ley Concursal Española 22, del 9 de julio de 2003, en esta materia
parte de la base de que determinados acreedores “personas especialmente relacionadas con el
concurso” son cercanos o tienen una especial vinculación con el deudor y por ésta
circunstancia objetiva, sin atender a la causa del crédito, los priva del voto y además les da el
tratamiento de acreedores subordinados que sólo cobrarán después la satisfacción plena de los
restantes acreedores (art. 92 inc. 5º y 93).
Esta técnica de subordinación y privación automática del voto es atribuída a un criterio
de protección de los acreedores externos en detrimento de éstos denominados “internos” y
bajo la subyacente presunción iure et iure que siempre actúan de manera sospechosa.
Calificada doctrina piensa que es insuficiente para un trato de tal dureza la
circunstancia de tener relación con el deudor. Constituiría una discriminación negativa que
puede llevar a resultados inicuos violando el principio de igualdad20.
La votación se realiza en la Junta de acreedores que se inicia con la exposición por
secretaría de la propuestas o propuestas admitidas, la deliberación indicando su procedencia,
la cuantía y clasificación de créditos de quienes la hubiesen presentado y el voto de los
acreedores respecto de las propuestas comenzando por la del concursado. Solamente si ésta no
fuere aceptada se sigue con las presentadas por los acreedores, comenzando por aquella que
esté firmada por titulares que sumen el mayor monto de créditos que deben representar por lo
menos el 20% del pasivo (art. 113).
Es decir que el criterio del orden del tratamiento está focalizado en el monto total de
los créditos de los acreedores que realizan la propuesta (art. 121. 1 y 2).
Se computan como favorables los de los firmantes de la propuesta y los adheridos aún
cuando no hubieren asistido a la junta pero hubieren sido tenido por presentes, pero los
primeros pueden votar en contra lo que afirma el sentido de la libertad de voto aún por sobre
el contenido del “acto propio” .
20
ALONSO LEDESMA, CARMEN: “Delimitación de la masa pasiva: las clases de créditos y su graduación”, Derecho
Concursal – Estudio Sistemático – GARCÍA VILLAVERDE – ALONSO UREBA – PULGAR EZQUERRA, ed. Dilex, Madrid,
2003, p. 356
16
Aceptada una propuesta las restantes no son tratadas (art. 121. 4 y 5).
Las mayorías necesarias están fijadas en la mitad del pasivo ordinario –quirografariopero si la propuesta consiste en su pago íntegro en no menos de tres años o inmediato con
quita inferior al 20% basta con el voto favorable de un porcentaje superior al que vote en
contra.
Si contra la propuesta aprobada prosperare una impugnación (oposición lo llama la
ley), se celebrará una nueva junta dentro del mes siguiente a la sentencia, y se someterá a
deliberación la mejor propuesta conceptuando tal aquella que tuviera acreedores proponentes
y adherentes por un mayor monto del pasivo21. De resultar rechazada, las que le siguieran en
ese orden (art. 121.2 y art. 129.2, 2do. párrafo),.
Están privados de voto:
1) Los créditos subordinados, (art. 122.1), definidos en el art. 92: son los tardíos, los
subordinados por pacto contractual respecto de todos los demás créditos contra el deudor; los
intereses incluídos los moratorios salvo los de créditos con garantía real hasta donde alcance
la misma; las multas y demás sanciones pecuniarias; los créditos por rescisión contractual a
favor de quien hubiere sido declarado en sentencia de mala fe en el acto impugnado y los
créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor, enumeradas en el art. 93 esto
es si el concursado es persona física: (i) el cónyuge o quien lo hubiere sido dentro de dos años
antes de la declaración del concurso, las personas que convivan con análoga relación de
afectividad, o hubieren convivido habitualmente con él dentro del plazo de dos años (art.
93.1); (ii) ascendientes, descendientes y hermanos del concursado o de cualquiera de las
personas aludidas en el párrafo anterior (art. 93.2); (iii) los cónyuges de ascendientes,
descendientes y hermanas del concursado (art. 93.3); y si el concursado es persona jurídica:
(i) los socios personal e ilimitadamente responsables y aquellos otros titulares de por lo menos
un 5% de capital social en las sociedades cotizantes o un 10% si no cotizaran (art. 93.3.2.1);
(ii) los administradores de derecho y de hecho, liquidadores y apoderados generales y quienes
21
Como un dato útil parece oportuno destacar que éste sistema de tratamiento de las propuestas sucesivas es el
que habíamos establecido en nuestro proyecto presentado en ocasión del tratamiento de la Ley 24.522 de 1995
en la Comisión de Legislación General, para la segunda ronda o cramdown, en hipótesis de que prosperase la
impugnación respecto de la propuesta que se hubiere homologado y –seguimos sosteniendo como criterio de
interpretación pretoriana en hipótesis de cramdown con dos o más propuestas conformadas-.
17
lo hubieren sido entre los dos años anteriores a la declaración del concurso (art. 93.3.2.2); (iii)
las sociedades del mismo grupo y sus socios (art. 93.3.2.1.3.3). Se presumen especialmente
relacionadas los cesionarios o adjudicatarios de créditos de los cuales fueron titulares
cualquiera de las personas mencionadas, dentro de los dos años anteriores a la declaración del
concurso (art. 93.3.2.1.3).
Tampoco tienen derecho de voto los que hubieran adquirido el crédito por actos inter
vivos después de la declaración del concurso a menos que sea a título universal o por
realización forzosa, pero pueden votar cuando fueren titulares de otros créditos que no
estuvieren afectados por las hipótesis de exclusión (art. 122).
Siempre será controvertida la conveniencia del sistema legal que determina la
automática exclusión del voto de acreedores por el sólo hecho de mantener cierto tipo de
relaciones con el deudor y el trato diferenciado que se dispensa a ciertos acreedores obedece a
una política legislativa o a un principio de justicia material que induce medidas
discriminatorias pero en tal sentido ésta no debe ser arbitraria sino razonable y este es el
límite a la actuación legal.
Perenne, ciertamente porque nunca termina, es la tarea de la interpretación. El proceso
de discusión entre los juristas sirve, por un lado a garantizar contra una indebida inclusión su
subjetividad, sea contra la cristalización de opiniones incontrovertidas, sea contra la
persistencia de orientaciones unilaterales a través de un indolente conformismo, y, por otro
para poner a prueba los criterios de decisión según su correspondencia con las exigencias
sociales, dando razón a un justo equilibrio entre las tendencias conservadoras y las
progresistas22.
El debate no está cerrado y felizmente para nuestra permanente dialéctica
enriquecedora de vida no cerrará, pues se nutrirá en casos que con distintas notas obligarán
depurar argumentos y mejorar la legislación. En tal sentido la tesis que postula el carácter no
taxativo de la privación de voto abre al interprete la antes cerrada puerta para la aplicación de
22
BETTI, EMILIO: “ Interpretazione della legge e degli atti giuridici (Teoria generale e dogmatica)”, Editorial
Revista de Derecho Privado – Editoriales de Derecho Reunidas, 2da. Edición, revisada y ampliada por GRIFÓ,
GIULIANO, Milán, Dott. A. Giufrè , 1971, p. 294.
18
los principios relativos a la libertad de voto y su equilibrio con el abuso según las
circunstancias del caso.
19