la nueva ley de contratos del sector público estudio sistemático

LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL
SECTOR PÚBLICO
ESTUDIO SISTEMÁTICO
José Antonio MORENO MOLINA
Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-la Mancha y Director de la
Revista Contratación Administrativa Práctica
Francisco PLEITE GUADAMILLAS
Doctor en Derecho y Magistrado de lo Contencioso-Administrativo
3.ª EDICIÓN, 2010
3.ª EDICIÓN REVISADA Y AUMENTADA. INCORPORA COMENTARIOS Y
FORMULARIOS SOBRE LA LEY 34/2010 DE REFORMA DE LA LCSP EN MATERIA DE
RECURSOS
ÍNDICE
ABREVIATURAS............................................................................................................................... 19
CAPÍTULO I ........................................................................................................................21
INTRODUCCIÓN. CONSIDERACIONES PREVIAS Y CUESTIONES GENERALES
SOBRE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Y LA LEY DE
CONTRATOS EN LOS SECTORES ESPECIALES ............................................................ 21
I. EL DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SU CONSTANTE
EVOLUCIÓN DESDE 1995 HASTA 2010................................................................................................ 22
II. LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO NO HA
ESTABILIZADO ESTE SECTOR DEL ORDENAMIENTO NI PROPORCIONADO
MÁS SEGURIDAD JURÍDICA EN LA MATERIA ................................................................................ 26
III. LA NUEVA LEY TIENE COMO PRINCIPAL RAZÓN DE SER LA
INCORPORACIÓN AL DERECHO ESPAÑOL DE LA DIRECTIVA 2004/18/CE,
PERO VA MÁS ALLÁ EN LAS REFORMAS PLANTEADAS. CONSIDERACIONES
CRÍTICAS.......................................................................................................................................................... 29
IV. EL NUEVO INCUMPLIMIENTO ESPAÑOL DEL DERECHO COMUNITARIO DE
LOS CONTRATOS PÚBLICOS. LAS NUMEROSAS CONDENAS DEL TRIBUNAL
DE JUSTICIA CONTRA ESPAÑA EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ................ 31
V. EL DERECHO COMUNITARIO APLICABLE A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
NO ESTÁ INTEGRADO SÓLO POR LAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATOS,
SINO TAMBIÉN Y DE FORMA RELEVANTE POR LOS PRINCIPIOS DEL
TRATADO CE, TAL Y COMO HAN SIDO INTERPRETADOS POR EL TRIBUNAL
DE JUSTICIA ................................................................................................................................................... 34
VI. LA INCORPORACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO EN LA LEY DE
CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.................................................................................................. 37
1. El obligado cambio de enfoque desde el que analizar y aplicar la legislación de
contratos............................................................................................................................. 37
2. La diferenciación entre las reformas introducidas en la LCSP por exigencia del
Derecho comunitario o por decisión del legislador español....................................... 38
3. La terminología, las definiciones y las regulaciones reproducidas de la Directiva
2004/18: oferta económicamente más ventajosa, oferta anormal o
desproporcionada, definición de los contratos típicos, técnicas para la
racionalización de la contratación, subastas electrónicas y diálogo competitivo..... 39
4. La adecuada aunque limitada introducción de medios electrónicos, informáticos
y telemáticos en los procedimientos de contratación .................................................. 41
5. Los ámbitos más cuestionables por la falta de adecuación de la LCSP a las
exigencias comunitarias. ................................................................................................... 42
5.1. La tan compleja como artificiosa construcción subjetiva del artículo 3......... 42
5.2. El muy limitado recurso especial en materia de contratación.......................... 45
5.3. El riesgo de huida de los principios generales por la amplia posibilidad de
utilización de procedimientos de contratación de carácter excepcional y por la
masiva aprobación de instrucciones internas de contratación ................................ 47
5.4. La nueva categoría de los contratos sujetos a regulación armonizada y su
contradictoria virtualidad. Cuestionamiento desde la óptica del Derecho
comunitario europeo ..................................................................................................... 49
VII. EL EFECTO DIRECTO DE LAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS SOBRE
CONTRATACIÓN PÚBLICA...................................................................................................................... 52
VIII. LA OBLIGACIÓN DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL
SECTOR PÚBLICO CONFORME AL DERECHO COMUNITARIO. LA ESPECIAL
RELEVANCIA DE ESTA EXIGENCIA PARA APLICAR LOS CONCEPTOS
JURÍDICOS INDETERMINADOS DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA BASADOS
EN EL DERECHO EUROPEO................................................................................................................... 54
IX. LA TRAMITACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
DESDE LA ELABORACIÓN DEL ANTEPROYECTO HASTA SU APROBACIÓN Y
PUBLICACIÓN ............................................................................................................................................... 56
X. CONTENIDO DE LA LCSP ......................................................................................................................... 58
XI. LA NUEVA ESTRUCTURA DE LA LCSP: VENTAJAS E INCONVENIENTES QUE
PRESENTA....................................................................................................................................................... 60
XII. LAS NORMAS QUE DEROGA Y MODIFICA LA LCSP................................................................... 67
XIII. LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 30/2007, DE 30 DE OCTUBRE, SE
PRODUJO A LOS SEIS MESES DE SU PUBLICACIÓN EN EL BOE, SALVO LO
QUE SE REFIERE A SU ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN QUE ENTRÓ
EN VIGOR INMEDIATAMENTE............................................................................................................. 69
XIV. LA LEY DE CONTRATOS EN LOS «SECTORES ESPECIALES»................................................. 70
1. Objetivos y fundamento de la norma ........................................................................ 70
2. La tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley .................................................. 71
3. Contenido de la nueva Ley de Contratos en los «Sectores Especiales» ................ 72
4. Las reformas introducidas por la Ley 34/2010 ........................................................ 74
XV. LA LEY 34/2010, DE 5 DE AGOSTO, DE MODIFICACIÓN DE LA LCSP, LA
LCSE Y LA LJCA PARA INCORPORAR LAS OBLIGACIONES COMUNITARIAS
EN MATERIA DE RECURSOS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA...................................................................................................................... 76
XVI. LAS REFORMAS DE LA LCSP COMO CONSECUENCIA DE LA CRISIS
ECONÓMICA.................................................................................................................................................. 78
XVII. ESTRUCTURA, SISTEMÁTICA Y CONTENIDO DEL LIBRO QUE EL LECTOR
TIENE EN SUS MANOS .............................................................................................................................. 83
CAPÍTULO II.......................................................................................................................85
EL REGLAMENTO DE DESARROLLO PARCIAL DE LA LEY DE CONTRATOS DEL
SECTOR PÚBLICO ..................................................................................................................... 85
I. LA APROBACIÓN DEL REAL DECRETO 817/2009, DE 8 DE MAYO, POR EL QUE
SE DESARROLLA PARCIALMENTE LA LCSP Y SU LIMITADO CONTENIDO
FINAL FRENTE AL BORRADOR DE PROYECTO PRESENTADO
INICIALMENTE POR EL MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA .................................. 86
II. ¿POR QUÉ UN REGLAMENTO PARCIAL Y NO UN DESARROLLO GENERAL
DE LA LCSP? ................................................................................................................................................... 87
III. CARÁCTER BÁSICO DEL REGLAMENTO Y POSIBILIDAD DE DESARROLLO
AUTONÓMICO DE LA LCSP..................................................................................................................... 89
IV. CONTENIDO DEL REGLAMENTO PARCIAL DE DESARROLLO DE LA LCSP. .................. 91
1. Normas sobre clasificación. ........................................................................................ 91
1.1. El corto alcance final de la regulación reglamentaria, que deja pendiente la
necesidad de aprobación de otro nuevo desarrollo legal en materia de
clasificación..................................................................................................................... 91
1.2. La revisión de las clasificaciones .......................................................................... 93
2. El Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado ............... 95
2.1. Aspectos generales de su regulación reglamentaria ........................................... 95
2.2. Inscripciones obligatorias: clasificación y prohibiciones para contratar ........ 95
2.3. Actos inscribibles voluntariamente y obligaciones de los empresarios
inscritos. .......................................................................................................................... 97
2.4. Efectos de la inscripción en el Registro ............................................................ 101
3. Reglas sobre las mesas de contratación ................................................................... 103
3.1. Composición ......................................................................................................... 103
3.2. Funciones .............................................................................................................. 104
3.3. La mesa especial del diálogo competitivo......................................................... 105
3.4. La mesa de contratación del sistema estatal de contratación centralizada ... 107
4. La valoración de los criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor
........................................................................................................................................... 108
5. Las comunicaciones al Registro de Contratos del Sector Público....................... 110
V. ESQUEMA DEL REAL DECRETO 817/2009, DE 8 DE MAYO, POR EL QUE SE
DESARROLLA PARCIALMENTE LA LCSP......................................................................................... 112
VI. NORMAS QUE DEROGA O MODIFICA EL RPCSP ........................................................................ 114
VII. EL RPCSP TAMBIÉN INTRODUCE MODIFICACIONES EN LA LCSP Y EN LA
LEY 31/2007................................................................................................................................................... 115
VIII. ENTRADA EN VIGOR Y EXPEDIENTES INICIADOS CON ANTERIORIDAD................ 115
IX. CONCORDANCIAS .................................................................................................................................... 116
CAPÍTULO III ...................................................................................................................117
DISPOSICIONES GENERALES DE LA LEY DE CONTRATOS. ÁMBITO SUBJETIVO
Y OBJETIVO............................................................................................................................... 117
I. EL NUEVO ENFOQUE DE LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS. VISIÓN
CRÍTICA.......................................................................................................................................................... 118
II. LA FINALIDAD DE LA NUEVA LEY ES GARANTIZAR EL RESPETO DE LOS
PRINCIPIOS DE IGUALDAD, LIBERTAD DE ACCESO A LAS LICITACIONES,
PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA DE LOS PROCEDIMIENTOS. EL
RECONOCIMIENTO EN EL DERECHO ESPAÑOL DE LOS PRINCIPIOS DE
PUBLICIDAD, CONCURRENCIA, IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN COMO
FUNDAMENTO Y ORIGEN DE TODA LA NORMATIVA SOBRE CONTRATOS
PÚBLICOS. LA PROBLEMÁTICA COEXISTENCIA DE ESTOS PRINCIPIOS CON
LA TRADICIONAL GARANTÍA DE LAS PRERROGATIVAS PÚBLICAS EN LA
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. LA PRIMACÍA DE LOS PRINCIPIOS
GENERALES ................................................................................................................................................. 119
III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA COMO
IMPRESCINDIBLE ELEMENTO UNIFICADOR HOY DEL DERECHO PÚBLICO
DE LOS CONTRATOS. SU RECONOCIMIENTO EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO COMUNITARIO...................................................................................................................... 122
IV. LOS PRINCIPIOS DE DERECHO ORIGINARIO EUROPEO APLICABLES A LA
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA ................................................................................................ 126
V. LA TIPOLOGÍA DE ENTIDADES CONTRATANTES...................................................................... 128
VI. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN. LA IMPORTANTE AMPLIACIÓN QUE
LLEVA A CABO LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO ....................................... 132
VII. EL REITERADO INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO COMUNITARIO POR LA
LCAP Y EL TRLCAP EN LO QUE SE REFIERE AL ÁMBITO SUBJETIVO DE
APLICACIÓN. LAS SUCESIVAS E INEXPLICABLEMENTE INCOMPLETAS
REFORMAS DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA EN LA MATERIA........................................... 137
VIII. CONTRATOS ASIMILADOS................................................................................................................. 148
IX. NEGOCIOS Y CONTRATOS EXCLUIDOS......................................................................................... 148
1. Delimitación general................................................................................................... 148
2. Los convenios de colaboración celebrados entre las Administraciones y las
entidades públicas y su exclusión de la LCSP ............................................................. 151
3. Los contratos «in house providing» ............................................................................... 159
4. La exclusión de los contratos en el sector de la defensa. la falta de aplicación de
los principios de concurrencia y transparencia en el ámbito de los contratos
públicos de defensa. la necesidad de garantizar el respeto de los principios de la
contratación pública con algunas especialidades ........................................................ 165
5. Los contratos de servicios y suministro para la ejecución de proyectos de
investigación .................................................................................................................... 169
X. CONCORDANCIAS...................................................................................................................................... 173
CAPÍTULO IV ...................................................................................................................177
LA
DELIMITACIÓN DE LOS TIPOS CONTRACTUALES. CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS ........................................................ 177
I. LA TIPOLOGÍA DE CONTRATOS EN LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR
PÚBLICO ........................................................................................................................................................ 178
1. La nueva categorización de los contratos administrativos y privados en función
de la entidad contratante ................................................................................................ 178
2. La jurisdicción competente para conocer de las cuestiones litigiosas sobre los
contratos del sector público. La cuestionable huida de la jurisdicción contenciosoadministrativa para los actos preparatorios de los contratos celebrados por las
entidades que no son Administraciones Públicas....................................................... 182
3. La preparación y adjudicación de los contratos como actos jurídicos separables
de los mismos .................................................................................................................. 184
4. Las definiciones de los distintos contratos siguen a las de la Directiva 2004/18.
Las nuevas figuras de los contratos de colaboración entre el sector público y el
sector privado y de los contratos sujetos a regulación armonizada......................... 186
II. CONTRATO DE OBRAS PÚBLICAS....................................................................................................... 186
1. Definición. El supuesto de la contratación conjunta de la elaboración del
proyecto y la ejecución de las obras ............................................................................. 186
2. La problemática relativa a la consideración de las obras de urbanización y los
convenios urbanísticos como contratos públicos de obras ...................................... 188
III. CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA ...................................................................... 190
IV. CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS................................................................ 195
V. CONTRATO DE SUMINISTRO ................................................................................................................ 200
VI. EL CONTRATO DE SERVICIOS ............................................................................................................ 205
VII. EL NUEVO CONTRATO DE COLABORACIÓN ENTRE EL SECTOR PÚBLICO
Y EL SECTOR PRIVADO. SU CARÁCTER RESIDUAL FRENTE AL RESTO DE
LOS TIPOS CONTRACTUALES .............................................................................................................. 211
VIII. LOS CONTRATOS MIXTOS ................................................................................................................. 214
IX. LOS CONTRATOS SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA................................................. 216
1. Introducción y límites de la figura............................................................................ 216
2. La utilización de distintos criterios para su definición .......................................... 218
3. Tipos contractuales y cuantías .................................................................................. 218
4. El supuesto especial de los contratos de colaboración entre el sector público y el
sector privado .................................................................................................................. 220
5. El requisito subjetivo: sólo los poderes adjudicadores pueden celebrar contratos
SARA ................................................................................................................................ 220
6. Supuestos excluidos de la figura ............................................................................... 220
7. Contratos subvencionados. Especialidades en relación con el resto de contratos
SARA ................................................................................................................................ 221
8. Las normas aplicables a los contratos SARA.......................................................... 222
8.1. Reglas a seguir por las Administraciones Públicas .......................................... 223
8.2. La decisiva relevancia de esta categoría para los contratos celebrados por los
poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas ........................... 224
X. CONCORDANCIAS...................................................................................................................................... 227
CAPÍTULO V.....................................................................................................................230
LOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: FORMALIZACIÓN, INVALIDEZ Y
RECURSOS.................................................................................................................................. 230
I. FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO..................................................................................................... 231
II. CONTENIDO DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.......................................................... 237
III.
REMISIÓN DE INFORMACIÓN A EFECTOS ESTADÍSTICOS Y DE
FISCALIZACIÓN.......................................................................................................................................... 245
IV. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INVALIDEZ DE LOS CONTRATOS ........................................... 249
1. Supuestos y efectos de la nulidad de pleno derecho.............................................. 249
2. Supuestos y efectos de las causas especiales de nulidad contractual ................... 262
2.1. La ineficacia de los contratos en la Directiva 2007/66/CE........................... 262
V. LA REVISIÓN DE OFICIO EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.............................. 267
VI. RECURSOS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ........................................................................... 269
1. Recurso especial en materia de contratación .......................................................... 269
1.1. Antecedentes y normativa comunitaria: Directiva 2007/66/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se
modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que
respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de
adjudicación de contratos públicos ........................................................................... 269
1.2. Objeto, legitimación, órgano competente para resolver y procedimiento... 274
2. Recursos ordinarios en vía administrativa............................................................... 299
3. Recurso contencioso-administrativo........................................................................ 301
3.1. Jurisdicción competente para resolver las controversias según la LCSP...... 301
3.2. ¿Rige el fuero electivo en materia de contratos de las Administraciones
Públicas? ........................................................................................................................... 305
3.3. Controversias del procedimiento contencioso-administrativo en materia de
contratación pública........................................................................................................ 307
4. Las medidas cautelares en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Sistema de medidas cautelares....................................................................................... 316
VII. CONCORDANCIAS................................................................................................................................... 324
CAPÍTULO VI ...................................................................................................................327
CAPACIDAD Y SOLVENCIA DEL EMPRESARIO..................................................................... 327
I. APTITUD PARA CONTRATAR CON EL SECTOR PÚBLICO.......................................................... 328
II. CAPACIDAD DE OBRAR........................................................................................................................... 329
1. Capacidad de obrar de las personas jurídicas españolas........................................ 329
2. Capacidad de obrar de los empresarios no españoles que sean nacionales de
Estados miembros de la Unión Europea .................................................................... 332
3. La capacidad de obrar de las personas físicas o jurídicas de Estados no
pertenecientes a la Unión Europea............................................................................... 333
4. Capacidad de obrar de las uniones temporales de empresarios........................... 333
III. SOLVENCIA ECONÓMICA, FINANCIERA Y TÉCNICA............................................................... 336
IV. CLASIFICACIÓN DE LAS EMPRESAS ................................................................................................. 358
1. Objetivo de la clasificación........................................................................................ 358
2. Ámbito de la clasificación.......................................................................................... 360
3. Criterios para otorgar clasificación........................................................................... 363
4. Plazo de vigencia y conservación de la clasificación.............................................. 365
5. Revisión de la clasificación ........................................................................................ 367
6. Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas ...................................... 372
V. PROHIBICIONES DE CONTRATAR...................................................................................................... 378
1. Finalidad....................................................................................................................... 378
2. Supuestos ..................................................................................................................... 380
3. Procedimiento para la declaración de una prohibición de contratar................... 401
4. Acreditación de no estar incurso en prohibición de contratar............................. 406
VI. CONCORDANCIAS .................................................................................................................................... 408
CAPÍTULO VII..................................................................................................................413
OBJETO, PRECIO Y CUANTÍA DEL CONTRATO.................................................................... 413
I. OBJETO DEL CONTRATO......................................................................................................................... 414
II. EL PRECIO...................................................................................................................................................... 416
III.
LA REVISIÓN DE PRECIOS EN LOS CONTRATOS DE LAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS ......................................................................................................... 420
1.Finalidad y requisitos................................................................................................... 420
2. Sistema de revisión de precios .................................................................................. 424
3. Fórmulas o índices oficiales ...................................................................................... 425
4. Abono del importe de la revisión............................................................................. 428
5. Doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la revisión
de precios ......................................................................................................................... 429
5.1. El coste de la mano de obra en la revisión de precios .................................... 429
5.2. Qué índice de precios del determinado en el pliego de cláusulas
administrativas particulares debe aplicarse respecto al momento en que debe
aplicarse a efectos de ser abonado el importe resultante al contratista una vez se
han cumplido los requisitos........................................................................................ 431
5.3. Posible revisión de precios en contratos de duración inicial inferior a un año
cuando el plazo de ejecución resulta superior ......................................................... 432
IV. CONCORDANCIAS .................................................................................................................................... 432
CAPÍTULO VIII................................................................................................................435
EL NUEVO RÉGIMEN DE LAS GARANTÍAS EXIGIBLES EN LA CONTRATACIÓN
DEL SECTOR PÚBLICO......................................................................................................... 435
I. LA REGULACIÓN DE LAS GARANTÍAS EN LA LCSP. GARANTÍAS A PRESTAR
EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON LAS ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS....................................................................................................................................................... 436
II. LA GARANTÍA PROVISIONAL Y SU CARÁCTER AHORA POTESTATIVO PARA
LOS ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN................................................................................................ 438
III. FORMAS DE PRESTACIÓN DE LAS GARANTÍAS.......................................................................... 439
IV. RÉGIMEN DE LAS GARANTÍAS PRESTADAS POR TERCEROS............................................... 441
V. LA POSIBILIDAD DE CONSTITUIR UNA GARANTÍA GLOBAL................................................ 443
VI. CONSTITUCIÓN, REPOSICIÓN Y REAJUSTE DE GARANTÍAS ............................................... 444
VII. RESPONSABILIDADES A QUE ESTÁN AFECTAS LAS GARANTÍAS..................................... 446
VIII. GARANTÍAS A PRESTAR EN OTROS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.................. 448
IX. CONCORDANCIAS .................................................................................................................................... 448
CAPÍTULO IX ...................................................................................................................451
EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN..................................................................................... 451
I. INICIACIÓN DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL POR PARTE DE LAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: LA TRAMITACIÓN DEL EXPEDIENTE DE
CONTRATACIÓN. LA OBLIGACIÓN IMPUESTA POR LA NUEVA LEY DE
JUSTIFICAR LAS NECESIDADES QUE PRETENDEN CUBRIRSE MEDIANTE EL
CONTRATO Y LA IDONEIDAD DE SU OBJETO Y CONTENIDO........................................... 452
II. CONTENIDO Y APROBACIÓN DEL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN.......................... 453
III. EL MUY SIMPLIFICADO EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN EN LOS
CONTRATOS MENORES.......................................................................................................................... 455
IV. CLASES DE EXPEDIENTES: TRAMITACIÓN ORDINARIA, URGENTE Y DE
EMERGENCIA.............................................................................................................................................. 456
V.
REGLAS APLICABLES A LA PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS
CELEBRADOS POR PODERES ADJUDICADORES QUE NO TENGAN EL
CARÁCTER DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y DE CONTRATOS
SUBVENCIONADOS .................................................................................................................................. 461
VI. CONCORDANCIAS .................................................................................................................................... 462
CAPÍTULO X.....................................................................................................................464
PLIEGOS DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS Y DE PRESCRIPCIONES
TÉCNICAS. LAS CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN DEL
CONTRATO ............................................................................................................................... 464
I. LOS PLIEGOS DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS GENERALES ........................................... 465
II. EL PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES......................................... 468
III. LOS PLIEGOS DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS Y LAS AHORA MUY
DESARROLLADAS
REGLAS
PARA
EL
ESTABLECIMIENTO
DE
PRESCRIPCIONES TÉCNICAS................................................................................................................ 471
IV. CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO EN LA LCSP Y
EN LA DIRECTIVA 2004/18/CE. LA POSIBILIDAD DE INCLUIR CONDICIONES
PARA ELIMINAR LAS DESIGUALDADES ENTRE EL HOMBRE Y LA MUJER .................... 476
V. CONCORDANCIAS...................................................................................................................................... 481
CAPÍTULO XI ...................................................................................................................485
LA
SELECCIÓN DEL CONTRATISTA Y LOS PROCEDIMIENTOS DE
ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS.......................................................................... 485
I. EN LA NUEVA ESTRUCTURA DE LA LCSP EL LIBRO III REGULA LOS
PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS. EL CARÁCTER
BÁSICO DE LAS NORMAS SOBRE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA Y
ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS............................................................................................. 486
II. LA PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS COMO ACTOS
JURÍDICOS SEPARABLES DE LOS MISMOS...................................................................................... 486
III. LOS ACTOS SEPARABLES DEL CONTRATO ESTÁN SUJETOS EN TODO CASO
A LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.
ESPECIAL REFERENCIA AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD..................................... 487
IV. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA COMO
IMPRESCINDIBLE ELEMENTO UNIFICADOR DEL DERECHO PÚBLICO DE
LOS CONTRATOS. SU RECONOCIMIENTO EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO COMUNITARIO...................................................................................................................... 491
V. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS EN LA LEY
DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO ........................................................................................ 495
1. Los procedimientos previstos por la norma: abierto, restringido, negociado y
diálogo competitivo ........................................................................................................ 495
2. El procedimiento abierto. Plazos para la presentación de proposiciones .......... 498
3. El procedimiento restringido .................................................................................... 498
4. Procedimiento negociado con y sin publicidad...................................................... 500
4.1. Procedimiento negociado sin publicidad. Supuestos para su utilización y
tramitación .................................................................................................................... 501
4.2. El nuevo procedimiento negociado con publicidad........................................ 506
5. El diálogo competitivo............................................................................................... 507
6. Los contratos menores............................................................................................... 511
7. La elevación de los umbrales para la aplicación de los diversos procedimientos de
contratación ..................................................................................................................... 514
8. La adjudicación del contrato ..................................................................................... 516
9. La cuestionada regulación de la adjudicación provisional en la LCSP................ 519
VI. LOS CRITERIOS DE VALORACIÓN PARA SELECCIONAR LA OFERTA MÁS
VENTAJOSA ECONÓMICAMENTE EN LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR
PÚBLICO ........................................................................................................................................................ 522
1. La nueva terminología utilizada sustituye a los conceptos tradicionales de subasta
y concurso. La limitación de la discrecionalidad para la determinación de la oferta
económicamente más ventajosa cuando se utilizan varios criterios ........................ 522
2. Los supuestos en que procede la determinación de la «oferta económicamente
más ventajosa» utilizando varios criterios. Los criterios recogidos por el art. 134
LCSP y la importante jurisprudencia europea que los ha interpretado................... 525
3. La utilización de criterios ambientales ..................................................................... 530
4. Los criterios sociales. La destacada introducción del comercio justo en la
contratación pública........................................................................................................ 536
5. La subcontratación como criterio de selección del contratista ............................ 545
VII. LAS OFERTAS ANORMALES O DESPROPORCIONADAS......................................................... 546
VIII. LA ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS POR LOS PODERES
ADJUDICADORES Y OTROS ENTES, ORGANISMOS Y ENTIDADES DEL
SECTOR
PÚBLICO
QUE
NO
TENGAN
EL
CARÁCTER
DE
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS ......................................................................................................... 548
1. Normas aplicables por los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de
Administraciones Públicas en los contratos sujetos a regulación armonizada....... 548
2. Normas aplicables por los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de
Administraciones Públicas en los contratos no sujetos a regulación armonizada y
por otros entes, organismos y entidades del sector público. La remisión a las
instrucciones internas que se aprueben por cada entidad ......................................... 549
IX. LA PUBLICIDAD PREVIA Y POSTERIOR A LA ADJUDICACIÓN DE LOS
CONTRATOS ................................................................................................................................................ 550
1. La importancia de la publicidad de los contratos................................................... 550
2. Los anuncios de información previa y la reducción de plazos que ofrecen a los
órganos de contratación................................................................................................. 551
3. La publicidad de los anuncios de los contratos...................................................... 552
4. La publicidad posterior a la adjudicación de los contratos................................... 552
5. El perfil del contratante ............................................................................................. 554
X. CONCORDANCIAS...................................................................................................................................... 555
CAPÍTULO XII .................................................................................................................560
RACIONALIZACIÓN TÉCNICA DE LA CONTRATACIÓN................................................... 560
I. INTRODUCCIÓN........................................................................................................................................... 561
II. ACUERDOS MARCO ................................................................................................................................... 561
III. SISTEMAS DINÁMICOS DE CONTRATACIÓN ............................................................................... 567
IV. CENTRALES DE CONTRATACIÓN..................................................................................................... 569
V. CONCORDANCIAS...................................................................................................................................... 573
CAPÍTULO XIII................................................................................................................576
LOS EFECTOS, CUMPLIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ....................... 576
I. EL PRINCIPIO DE RIESGO Y VENTURA EN LA EJECUCIÓN DE LOS
CONTRATOS ................................................................................................................................................ 577
II. LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR CONTRATISTAS Y
CONCESIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN ............................................................................. 578
1. Normativa aplicable.................................................................................................... 578
2. Régimen general: imputación de la responsabilidad a contratistas y
concesionarios ................................................................................................................. 580
3. Supuestos de imputabilidad del daño a la Administración ................................... 582
3.1. Introducción.......................................................................................................... 582
3.2. La polémica doctrinal y jurisprudencial en torno a la responsabilidad directa
de la Administración por daños ocasionados a terceros por los contratistas o
concesionarios .............................................................................................................. 582
3.3. Daño originado por una orden directa e inmediata de la Administración... 585
3.4. Daño originado como consecuencia de vicios del proyecto elaborado por la
Administración............................................................................................................. 588
3.5. Supuestos particulares.......................................................................................... 588
3.5.1. Daños causados por el incumplimiento por parte de la
Administración de sus deberes de policía e inspección........................... 588
3.5.2. Daños causados en la gestión directa de servicios públicos a través
de personificaciones instrumentales de Derecho público y de Derecho
privado. La doctrina del levantamiento del velo....................................... 590
3.5.3. Daños producidos tras la realización del objeto del contrato...... 591
4. Procedimiento ............................................................................................................. 592
4.1. El régimen previsto por la Ley de Expropiación Forzosa y el Reglamento de
Contratos del Estado: la teórica unidad jurisdiccional ........................................... 592
4.2. Los procedimientos de exigencia de responsabilidad en la Ley de Contratos
de las Administraciones Públicas............................................................................... 595
4.3. La averiguación previa del sujeto responsable: el requerimiento del art. 198
LCSP.............................................................................................................................. 595
4.4. Tramitación administrativa ................................................................................. 596
4.5. Tramitación judicial: orden competente ........................................................... 597
III. DEMORA EN LA EJECUCIÓN............................................................................................................... 599
IV. PAGO DEL PRECIO................................................................................................................................... 603
1. Introducción. La Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales y su incorporación al Derecho interno a través de la Ley 3/2004, de 29
de diciembre..................................................................................................................... 603
2. Modalidades de pago.................................................................................................. 606
3. Plazo para el pago. ...................................................................................................... 607
4. Consecuencias de la demora en el pago .................................................................. 609
4.1. Intereses de demora. La imposibilidad de incluir en los pliegos un tipo de
demora inferior al previsto en el art. 7.2 de la Ley 3/2004.................................... 609
4.2. Costes de cobro y posibilidad de reclamación de intereses sobre los intereses
solicitados (anatocismo).............................................................................................. 611
4.3. Régimen del silencio administrativo frente a las reclamaciones de abono de
intereses de demora ..................................................................................................... 612
4.4. Suspensión y resolución del contrato ................................................................ 613
5. La cesión de los derechos de cobro ......................................................................... 614
6. Garantías del pago a suministradores y subcontratistas........................................ 615
V. LAS LLAMADAS CLÁUSULAS EXORBITANTES O PRERROGATIVAS DEL
PODER PÚBLICO EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ................................................. 616
1. Introducción ................................................................................................................ 616
2. La interpretación de los contratos............................................................................ 618
3. La modificación de los contratos ............................................................................. 619
4. Dirección, control e inspección de la ejecución. La problemática relativa a las
órdenes verbales .............................................................................................................. 623
5. Las técnicas de garantía del equilibrio financiero del contrato ............................ 626
VI. CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS Y RECEPCIÓN............................................................. 629
VII. RECEPCIÓN Y PLAZO DE GARANTÍA EN EL CONTRATO DE OBRAS
PÚBLICAS....................................................................................................................................................... 630
VIII. CAUSAS Y PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS .......................... 634
1. Pérdida o restricción de la personalidad o la capacidad del contratista .............. 636
2. Incumplimiento del contratista................................................................................. 637
3. Incumplimiento de la Administración ..................................................................... 638
4. Mutuo acuerdo ............................................................................................................ 639
IX.
CAUSAS DE RESOLUCIÓN EN LOS DISTINTOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS................................................................................................................................... 641
1. Contratos de obras públicas ...................................................................................... 641
2. Contrato de gestión de servicios públicos............................................................... 642
3. Contrato de suministros............................................................................................. 643
4. Contratos de servicios ................................................................................................ 644
5. Contratos de concesión de obra pública ................................................................. 644
X. LA CESIÓN DE LOS CONTRATOS ........................................................................................................ 645
XI. LA SUBCONTRATACIÓN ........................................................................................................................ 646
1. La nueva regulación en la LCSP. Los requisitos a los que debe someterse la
subcontratación ............................................................................................................... 646
2. El impulso de la participación de las PYMES en las compras públicas a través de
la subcontratación ........................................................................................................... 649
3. Los pagos a los subcontratistas y suministradores. Las obligaciones derivadas de
la Ley 3/2004................................................................................................................... 651
4. La Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector
de la Construcción .......................................................................................................... 653
XII. CONCORDANCIAS................................................................................................................................... 655
CAPÍTULO XIV ................................................................................................................660
EL CONTRATO DE OBRAS .............................................................................................................. 660
I. CONCEPTO DEL CONTRATO DE OBRAS........................................................................................... 661
II. ACTUACIONES PREPARATORIAS DEL CONTRATO DE OBRAS ............................................. 663
1. El proyecto de la obra................................................................................................ 663
1.1. Contenido de los proyectos de obras ................................................................ 663
1.2. Responsabilidad por defectos o errores del proyecto ..................................... 668
1.3. Supervisión del proyecto ..................................................................................... 671
1.4. Aprobación del proyecto..................................................................................... 673
2. Replanteo de la obra................................................................................................... 673
3. El pliego de cláusulas administrativas particulares................................................. 673
4. Consignación presupuestaria previa y la fiscalización de la autorización del gasto
........................................................................................................................................... 674
5. Aprobación del expediente........................................................................................ 675
6 Contratación conjunta de elaboración de proyecto y ejecución de las obras...... 675
7. Los contratos de obra con abono total del precio ................................................. 676
8. Contrato menor de obras .......................................................................................... 677
III. EL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN .................................................................................... 678
IV. FORMALIZACION DEL CONTRATO.................................................................................................. 680
V. EJECUCIÓN Y MODIFICACIÓN DEL CONTRATO......................................................................... 681
1. Comprobación de replanteo...................................................................................... 681
2. Programa de trabajo ................................................................................................... 682
3. Ejecución de las obras................................................................................................ 683
4. Certificaciones y abonos al contratista..................................................................... 685
5. Abonos a cuenta por operaciones preparatorias.................................................... 691
6. Modificaciones en el contrato de obras................................................................... 692
VI. EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRAS.............................................................................. 695
1. Recepción..................................................................................................................... 696
1.1. Acta de recepción ................................................................................................. 696
1.2. Medición general y certificación final de las obras .......................................... 698
1.3. Plazo de garantía................................................................................................... 699
1.4. Liquidación del contrato...................................................................................... 699
1.5. Ocupación o puesta en servicio de las obras sin recepción formal .............. 701
2. Resolución.................................................................................................................... 702
VII. EL FONDO ESTATAL DE INVERSIÓN LOCAL Y EL FONDO ESPECIAL DEL
ESTADO PARA LA DINAMIZACION DE LA ECONOMÍA Y EL EMPLEO. LAS
OBRAS Y ACTUACIONES A FINANCIAR........................................................................................... 703
VIII. EL FONDO ESTATAL PARA EL EMPLEO Y LA SOSTENIBILIDAD LOCAL..................... 708
IX. CONCORDANCIAS. ................................................................................................................................... 711
CAPÍTULO XV..................................................................................................................715
EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA ......................................................... 715
I. CONCEPTO, RÉGIMEN JURÍDICO Y DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS.......................... 716
II. ACTUACIONES PREPARATORIAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA
PÚBLICA......................................................................................................................................................... 721
III. RÉGIMEN ECONÓMICO-FINANCIERO DE LA CONCESIÓN.................................................. 724
IV. MANTENIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ............................. 725
V. FINANCIACIÓN PRIVADA....................................................................................................................... 726
VI. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA .................................. 728
1. Derecho, obligaciones y responsabilidad del concesionario ................................ 728
2. Prerrogativas y derechos de la Administración ...................................................... 729
VII. EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES............................................................................................... 730
VIII. CONCORDANCIAS ................................................................................................................................. 734
CAPÍTULO XVI ................................................................................................................736
LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.............................................. 736
I. CARACTERÍSTICAS GENERALES Y DEFINICIÓN........................................................................... 737
II. LA TENDENCIA ACTUAL HACIA LA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS
PÚBLICOS ...................................................................................................................................................... 742
III. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN ............................................................................................. 744
IV. ACTUACIONES PREPARATORIAS DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE
SERVICIOS PÚBLICOS .............................................................................................................................. 750
V. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE
GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.................................................................................................. 751
VI. DURACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LIMITADA POSIBILIDAD DE
PRÓRROGAS................................................................................................................................................. 754
VII. EJECUCIÓN DEL CONTRATO............................................................................................................. 755
VIII. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.
EL NECESARIO MANTENIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL
CONTRATO................................................................................................................................................... 758
IX. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS........................................................................................... 760
X. CONCORDANCIAS...................................................................................................................................... 762
CAPÍTULO XVII ..............................................................................................................764
EL CONTRATO DE SUMINISTRO ................................................................................................. 764
I. DEFINICIÓN LEGAL DEL CONTRATO DE SUMINISTRO ........................................................... 765
II. PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN. ......................................................................................... 766
III. DURACIÓN DEL CONTRATO DE SUMINISTRO ........................................................................... 770
IV. ARRENDAMIENTO ................................................................................................................................... 770
V. CONTRATOS DE FABRICACIÓN. ESPECIAL REFERENCIA A LOS CONTRATOS
EN EL ÁMBITO DE LA DEFENSA........................................................................................................ 773
VI. LA ESCASEZ DE NOVEDADES EN LA REGULACIÓN DE LA EJECUCIÓN Y
MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SUMINISTRO......................................................... 776
VII. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE SUMINISTRO ..................................................................... 780
VIII. CONCORDANCIAS ................................................................................................................................. 781
CAPÍTULO XVIII.............................................................................................................783
EL CONTRATO DE SERVICIOS...................................................................................................... 783
I. LA DESAPARICIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONSULTORÍA Y ASISTENCIA,
QUE PASAN A ENGLOBAR LA CATEGORÍA ÚNICA DE CONTRATOS DE
SERVICIOS. DEFINICIÓN DEL TIPO CONTRACTUAL................................................................ 784
II. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA Y ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE
SERVICIOS..................................................................................................................................................... 786
III. DURACIÓN................................................................................................................................................... 789
IV. EJECUCIÓN Y MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS............................... 791
V. RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN PARA ACTIVIDADES DOCENTES ...................................... 793
VI. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS ........................................................... 795
VII. ESPECIALIDADES DEL CONTRATO DE ELABORACIÓN DE PROYECTOS DE
OBRAS ............................................................................................................................................................. 796
IX. CONCORDANCIAS .................................................................................................................................... 803
CAPÍTULO XIX................................................................................................................805
EL NUEVO CONTRATO DE COLABORACIÓN ENTRE EL SECTOR PÚBLICO Y EL
SECTOR PRIVADO .................................................................................................................. 805
I. LA INCORPORACIÓN A LA LCSP DE LA FIGURA DEL CONTRATO DE
COLABORACIÓN ENTRE EL SECTOR PÚBLICO Y EL SECTOR PRIVADO PESE
A LA NO EXIGENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO............................................................. 806
II. LA IMPRECISA DEFINICIÓN DE LA NUEVA FIGURA CONTRACTUAL Y SU
DIFÍCIL DESLINDE CON LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE OBRA
PÚBLICA......................................................................................................................................................... 807
III. EL IMPORTANTE DESARROLLO DE LA COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA
EN LOS ÚLTIMOS AÑOS. CARACTERÍSTICAS DE LA MISMA .................................................. 809
IV.
LAS ACTUACIONES PREPARATORIAS DE LOS CONTRATOS DE
COLABORACIÓN ENTRE EL SECTOR PÚBLICO Y EL SECTOR PRIVADO......................... 811
V. LA ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN PÚBLICOPRIVADA A TRAVÉS DEL DIÁLOGO COMPETITIVO. LA SUJECIÓN DE ESTOS
CONTRATOS A LOS GRANDES PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA......................................................................................................................................................... 815
VI.
RÉGIMEN JURÍDICO Y DURACIÓN DE LOS CONTRATOS DE
COLABORACIÓN ENTRE EL SECTOR PÚBLICO Y EL SECTOR PRIVADO......................... 820
VII. LA POSIBLE APLICABILIDAD DE LOS PRINCIPIOS DEL RIESGO
CONCESIONAL Y DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO. LA INFLUENCIA
EUROPEA EN LA CARACTERIZACIÓN DE LAS CONCESIONES DE OBRAS
PÚBLICAS....................................................................................................................................................... 821
CAPÍTULO XX..................................................................................................................826
ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN Y ASISTENCIA ................................................................... 826
I.
COMPETENCIA
DE
LOS
ÓRGANOS
DE
CONTRATACIÓN:
DESCONCENTRACIÓN Y DELEGACIÓN ........................................................................................ 827
II. LOS ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN DE LAS ENTIDADES LOCALES ................................ 831
III. LA RESPONSABILIDAD DE LAS AUTORIDADES Y PERSONAL AL SERVICIO
DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: DISCIPLINARIA, PATRIMONIAL Y
PENAL............................................................................................................................................................. 837
1. Responsabilidad disciplinaria y patrimonial ............................................................ 837
2. Responsabilidad penal................................................................................................ 839
2.1. Prevaricación......................................................................................................... 839
2.2. Cohecho................................................................................................................. 841
2.3. Trafico de influencias........................................................................................... 843
IV. LAS JUNTAS DE CONTRATACIÓN...................................................................................................... 843
V. ÓRGANOS DE ASISTENCIA: LAS MESAS DE CONTRATACIÓN............................................... 845
1. Composición ............................................................................................................... 845
2. Funciones..................................................................................................................... 852
2.1. La mesa de contratación en el procedimiento abierto y restringido ............. 852
2.2. La mesa de contratación en el procedimiento negociado............................... 863
2.3. La mesa de contratación en el dialogo competitivo ........................................ 863
VI. CONCORDANCIAS .................................................................................................................................... 864
CAPÍTULO XXI................................................................................................................867
LA
UTILIZACIÓN DE MEDIOS ELECTRÓNICOS, INFORMÁTICOS Y
TELEMÁTICOS EN LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR
PÚBLICO ..................................................................................................................................... 867
I. INTRODUCCIÓN. LA PLENA INCORPORACIÓN EN LA LCSP DE LAS
PREVISIONES DE LA DIRECTIVA 2004/18 EN LO REFERENTE A LA
UTILIZACIÓN DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA......................................................................................................................................................... 868
II. EL IMPULSO EUROPEO EN LA INTRODUCCIÓN DE MEDIOS TELEMÁTICOS
EN LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN................................................................................ 868
III. LA IMPORTANCIA DE LA UTILIZACIÓN DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA
INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.
EL DECISIVO IMPULSO DE LOS PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD,
TRANSPARENCIA Y CONCURRENCIA .............................................................................................. 870
IV. LA SITUACIÓN ANTERIOR A LA APROBACIÓN DE LA LCSP: LA AUSENCIA
DE PREVISIONES EN EL TRLCAP Y LA PARCIAL NORMATIVA
REGLAMENTARIA QUE INTRODUJO EL USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS
EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN ...................................................................... 873
1. La aplicación supletoria de la Ley 30/1992............................................................. 873
2. La Orden EHA/1307/2005, de 29 de abril, que regula el empleo de medios
electrónicos en los procedimientos de contratación de la Administración General
del Estado......................................................................................................................... 875
3. La Orden EHA/1744/2005, de 3 de junio, por la que se establecen las
condiciones generales, formularios y modelos para la presentación y tramitación
telemáticas de solicitudes de clasificación de empresas, y se aprueba la aplicación
telemática para su tratamiento....................................................................................... 876
4. Orden EHA/1077/2005, de 31 de marzo, por la que se establecen los formatos
y especificaciones de los medios informáticos y telemáticos para la remisión de
datos de contratos al Registro Público de Contratos................................................. 877
V. LA DIRECTIVA 2004/18/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO
DE 31 DE MARZO, SOBRE COORDINACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE
ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS DE OBRAS, DE
SUMINISTROS Y DE SERVICIO Y SU REGULACIÓN DE LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA ELECTRÓNICA ........................................................................................................................ 878
VI. EL USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS, INFORMÁTICOS Y TELEMÁTICOS EN
LOS PROCEDIMIENTOS REGULADOS EN LA LEY DE CONTRATOS DEL
SECTOR PÚBLICO ...................................................................................................................................... 879
1. Las reglas generales contenidas en las disposiciones adicionales 18 y 19 de la
LCSP. Su necesaria interpretación de acuerdo a lo previsto por la Ley 11/2007, de
22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos...... 879
2. La preferencia en la utilización de medios electrónicos establecida por la Ley
34/2010, de modificación de la LCSP. ........................................................................ 884
3. La difusión de la información contractual por medios electrónicos. El sistema
SIMAP de la Unión Europea y la Plataforma de Contratación del Estado. .......... 884
4. El envío del anuncio de licitación a través de medios electrónicos..................... 889
5. La publicación de los pliegos de condiciones por Internet. ................................. 890
6. Las comunicaciones electrónicas entre el poder adjudicador y los licitadores y
contratistas. ...................................................................................................................... 891
7. La posibilidad a corto plazo de utilización de facturas electrónicas.................... 896
8. Las subastas electrónicas............................................................................................ 897
9. Los sistemas dinámicos de adquisición. .................................................................. 899
10. La protección de datos de carácter personal. ....................................................... 901
11. Los derechos de los ciudadanos en relación con el uso de medios electrónicos
en la actividad administrativa. El Estatuto del Ciudadano frente a la Administración
electrónica. ....................................................................................................................... 902
VII. CONCORDANCIAS................................................................................................................................... 904
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................................... 907
FORMULARIOS CONTRATOS PÚBLICOS.............................................................935
1. FORMULARIOS DE CONTRATO DE OBRAS.................................................................. 937
A. PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES
PROCEDIMIENTO ABIERTO CONTRATO DE OBRAS ......................................................... 937
I.
OBJETO
DEL
CONTRATO,
NORMAS
APLICABLES
Y
FORMA
DE
ADJUDICACION.......................................................................................................................................... 937
II. PRESUPUESTO.............................................................................................................................................. 937
III. EMPRESAS PROPONENTES, DOCUMENTACION Y OFERTAS ............................................... 938
IV. ADJUDICACIÓN DEFINITIVA .............................................................................................................. 942
V. GARANTIA DEFINITIVA .......................................................................................................................... 943
VI. FORMALIZACION DEL CONTRATO/CESION............................................................................... 944
VII. EJECUCION DEL CONTRATO ............................................................................................................ 944
VIII. PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACION Y JURISDICCION......................................... 947
I.
OBJETO DEL CONTRATO, NORMAS APLICABLES Y FORMA DE
ADJUDICACION.......................................................................................................................................... 949
II. PRESUPUESTO.............................................................................................................................................. 949
III. SOLICITUDES DE PARTICIPACION, RECEPCION DE SOLICITUDES Y PLAZO
DE PRESENTACION DE PROPOSICIONES...................................................................................... 950
IV. PRESENTACION DE PROPOSICIONES............................................................................................. 953
V. ADJUDICACIÓN ........................................................................................................................................... 954
VI. GARANTIA DEFINITIVA......................................................................................................................... 955
VII. FORMALIZACION DEL CONTRATO/CESION ............................................................................. 956
VIII. EJECUCION DEL CONTRATO........................................................................................................... 956
IX. PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACION Y JURISDICCION............................................ 959
C. PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES
PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD CONTRATO DE OBRAS ............ 960
I.
OBJETO
DEL
CONTRATO,
NORMAS
APLICABLES
Y
FORMA
DE
ADJUDICACION.......................................................................................................................................... 960
II. PRESUPUESTO.............................................................................................................................................. 960
III. EMPRESAS PROPONENTES, DOCUMENTACION Y OFERTAS ............................................... 961
IV. ADJUDICACIÓN. ........................................................................................................................................ 964
V. GARANTIA DEFINITIVA .......................................................................................................................... 964
VI. FORMALIZACION DEL CONTRATO/CESION............................................................................... 965
VII. EJECUCION DEL CONTRATO ............................................................................................................ 965
VIII. PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACION Y JURISDICCION......................................... 968
D. CONTRATO FORMALIZADO DE OBRAS ............................................................................. 969
2. FORMULARIO CONTRATO DE SERVICIOS ................................................................... 971
A. PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES
PROCEDIMIENTO ABIERTO CONTRATO DE SERVICIOS ................................................. 971
I. OBJETO Y REGIMEN JURIDICO ............................................................................................................. 971
II. PRESUPUESTO, EXISTENCIA DE CREDITO, IMPUESTOS Y REVISION DE
PRECIOS......................................................................................................................................................... 971
III. EMPRESAS PROPONENTES, DOCUMENTACION Y OFERTAS ............................................... 972
IV. GARANTIA DEFINITIVA......................................................................................................................... 978
V. FORMALIZACION DEL CONTRATO/CESION ................................................................................ 978
VI. OBLIGACIONES DEL ADJUDICATARIO .......................................................................................... 979
VII. EJECUCION DE LOS TRABAJOS......................................................................................................... 979
VIII. VALORACION Y ABONO DE LOS TRABAJOS ............................................................................. 980
IX. PLAZO DE GARANTIA ............................................................................................................................ 980
X. RESOLUCION DEL CONTRATO............................................................................................................ 980
XI. PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACION Y JURISDICCION............................................ 980
B. PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES
PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD CONTRATO DE
SERVICIOS .............................................................................................................................................. 981
I. OBJETO Y REGIMEN JURIDICO ............................................................................................................. 981
II. PRESUPUESTO, EXISTENCIA DE CREDITO, IMPUESTOS Y REVISION DE
PRECIOS......................................................................................................................................................... 982
III. SOLICITUD DE OFERTAS....................................................................................................................... 982
IV. GARANTIA DEFINITIVA......................................................................................................................... 986
V. FORMALIZACION DEL CONTRATO/CESION ................................................................................ 986
VI. OBLIGACIONES DEL ADJUDICATARIO .......................................................................................... 986
VII. EJECUCION DE LOS TRABAJOS......................................................................................................... 987
VIII. VALORACION Y ABONO DE LOS TRABAJOS ............................................................................. 988
IX. PLAZO DE GARANTIA ............................................................................................................................ 988
X. RESOLUCION DEL CONTRATO............................................................................................................ 988
XI. PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACION Y JURISDICCION............................................ 988
C. CONTRATO FORMALIZADO DE SERVICIOS...................................................................... 989
3. FORMULARIO CONTRATO DE SUMINISTROS............................................................. 991
A. PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES
PROCEDIMIENTO ABIERTO CONTRATO DE SUMINISTROS........................................... 991
I. OBJETO Y REGIMEN JURIDICO ............................................................................................................. 991
II. PRESUPUESTO, EXISTENCIA DE CREDITO, IMPUESTOS Y REVISION DE
PRECIOS......................................................................................................................................................... 991
III. EMPRESAS PROPONENTES, DOCUMENTACION Y OFERTAS ............................................... 992
IV. ADJUDICACIÓN. ........................................................................................................................................ 996
IV. GARANTIA DEFINITIVA......................................................................................................................... 997
V. FORMALIZACION DEL CONTRATO/CESION/SUBCONTRATACIÓN .................................. 997
VI. MODIFICACIONES Y RESOLUCION DEL CONTRATO .............................................................. 998
VII. FABRICACION DE LOS BIENES OBJETO DEL SUMINISTRO, CONTROL DE
CALIDAD Y ENTREGA............................................................................................................................. 998
VIII. ABONOS AL ADJUDICATARIO........................................................................................................1000
IX. PLAZO DE GARANTIA Y DEVOLUCION DE LA FIANZA.......................................................1000
X. PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACION Y JURISDICCION ...........................................1000
B. PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES
PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD CONTRATO DE
SUMINISTROS......................................................................................................................................1001
I. OBJETO Y REGIMEN JURIDICO ...........................................................................................................1001
II. PRESUPUESTO, EXISTENCIA DE CREDITO, IMPUESTOS Y REVISION DE
PRECIOS.......................................................................................................................................................1002
III. SOLICITUD DE OFERTAS.....................................................................................................................1002
IV. GARANTIA DEFINITIVA.......................................................................................................................1006
V. FORMALIZACION DEL CONTRATO/CESION ..............................................................................1006
VI. MODIFICACIONES Y RESOLUCION DEL CONTRATO ............................................................1007
VII. FABRICACION DE LOS BIENES OBJETO DEL SUMINISTRO, CONTROL DE
CALIDAD Y ENTREGA...........................................................................................................................1007
VIII. ABONOS AL ADJUDICATARIO........................................................................................................1008
IX. PLAZO DE GARANTIA Y DEVOLUCION DE LA FIANZA.......................................................1008
X. PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACION Y JURISDICCION ...........................................1009
C. CONTRATO FORMALIZADO DE SUMINISTRO ...............................................................1010
TABLA DE CONCORDANCIAS DEL REAL DECRETO 817/2009, DE 8 DE MAYO
(RPCSP) CON LA LCSP Y CON EL REAL DECRETO 1098/2001, DE 12 DE
OCTUBRE (RGLCAP)........................................................................................................ 1012
ABREVIATURAS
AN:
Audiencia Nacional.
BOCG:
Boletín Oficial de las Cortes Generales.
BOE:
Boletín Oficial del Estado.
CC:
Código Civil.
CCAA:
Comunidades Autónomas.
CE:
Constitución Española de 1978.
CP:
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, Código Penal (BOE 24-111995).
DOUE:
Diario Oficial de la Unión Europea.
F.J.:
Fundamento jurídico.
FF.JJ.:
Fundamentos jurídicos.
JCCA:
Junta Consultiva de Contratación Administrativa.
LBRL:
Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de Bases del Régimen Local (BOE
3-4-1985).
LCAP:
Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones
Públicas (BOE 19-5-1995).
LCE:
Decreto 923/1965, de 8 de abril, Texto Articulado de la Ley de Contratos
del Estado (BOE 23-4-1965).
LCSP:
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
LCSE:
Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en
los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales,
por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva
2004/17/CE y la Directiva 92/13/CEE (Ley de Contratos en los
Sectores Especiales).
LEF:
Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa (BOE 17-121954).
LGP:
Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
LJCA:
Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa.
LOFAGE:
Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado.
LRHL:
Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales
(BOE 30-12-1989).
LRJAE:
Ley de 26 de julio de 1957, Texto Refundido de la Ley de Régimen
Jurídico de la Administración del Estado (BOE 31-7-1957).
LRJPAC:
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
PYMES:
Pequeñas y medianas empresas.
RAP:
Revista de Administración Pública.
RCCL:
Decreto de 9 de enero de 1953, Reglamento de Contratación de las
Corporaciones Locales.
RCE:
Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, Reglamento General de
Contratación del Estado.
RGLCAP:
Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el
Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas.
REDA:
Revista Española de Derecho Administrativo.
RPCA:
Revista Práctica de Contratación Administrativa.
RPCSP:
Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de mayo, de Contratos del Sector
Público.
RSCL:
Decreto de 17 de junio de 1955, Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales.
SAN:
Sentencia de la Audiencia Nacional.
ss.:
siguientes.
SARA:
Contratos sujetos a regulación armonizada en la LCSP.
STC:
Sentencia del Tribunal Constitucional.
STJCE:
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
STPI:
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas.
STS:
Sentencia del Tribunal Supremo.
STSJ:
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.
TC:
Tribunal Constitucional.
TCE:
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (Texto consolidado).
TJCE:
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
TPI:
Tribunal de Primera Instancia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas.
TRLCAP:
Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
TS:
Tribunal Supremo.
TSJ:
Tribunal Superior de Justicia.
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN. CONSIDERACIONES PREVIAS
Y CUESTIONES GENERALES SOBRE LA LEY DE
CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Y LA LEY
DE CONTRATOS EN LOS SECTORES
ESPECIALES
I. EL DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SU
CONSTANTE EVOLUCIÓN DESDE 1995 HASTA 2010
Pese a integrar un sector del ordenamiento jurídico-público esencial para el adecuado
funcionamiento de las Administraciones públicas así como para la eficaz prestación de
servicios a los ciudadanos, la contratación pública ha sido sometida en los últimos quince
años a un sinfín de reformas normativas, impulsadas unas —la mayoría— por el muy
desarrollado Derecho comunitario en la materia y planteadas otras por el legislador y
gobernante español, que ha tratado —sin mucho éxito— de simplificar y hacer más eficaz
el procedimiento jurídico administrativo de contratación. La desmedida proliferación
normativa en el sector(1) ha ocasionado unas notables dificultades a todos los operadores
jurídicos y económicos de los contratos públicos.
Hay que tener además en cuenta que no sólo la contratación pública constituye uno de
los ámbitos medulares hoy de la actuación administrativa(2), sino que tiene además un gran
significado económico y social en nuestras sociedades(3).
Resulta conveniente, antes de entrar en el análisis de la Ley 30/2007, de 30 de octubre,
de Contratos del Sector Público, hacer una enumeración de las principales disposiciones
aprobadas en los últimos años que han transformado completamente la fisonomía del
régimen jurídico de la contratación pública en Europa y en nuestro país:
— Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y sus
posteriores modificaciones a través de las Leyes 9/1996, de 15 de enero, por la que se
adoptaron medidas extraordinarias, excepcionales y urgentes en materia de abastecimientos
hidráulicos como consecuencia de la persistencia de la sequía; 11/1996, de 27 de diciembre,
de Medidas de disciplina presupuestaria; y las Leyes 13/1996, de 30 de diciembre, 66/1997,
de 30 de diciembre y 50/1998, de 30 de diciembre, todas ellas de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social.
— Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los
sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones.
— Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo, de desarrollo parcial de la Ley 13/1995.
— Real Decreto 704/1997, de 16 de mayo, por el que se regula el régimen jurídico,
presupuestario y financiero del contrato administrativo de obra bajo la modalidad de abono
total del precio.
— Directivas sobre contratos públicos de obras, suministros, servicios y «sectores
Pocos ámbitos como el de la contratación pública ejemplifican la legislación
«motorizada» (GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas,
Civitas, Madrid, 1999, pág. 48), característica de los ordenamientos jurídicos
contemporáneos y especialmente de España en los últimos decenios.
(1)
Véase CARLÓN RUIZ, M., «La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y su
carácter estructurante del ordenamiento jurídico», en AA.VV., Comentarios a la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas (dirección GÓMEZ-FERRER MORANT), Civitas, Madrid,
2004.
(2)
Según datos de la Comisión Europea, los contratos de las Administraciones Públicas
suponen alrededor de un 16 por ciento del Producto Interior Bruto comunitario, es decir,
alrededor de 1.500.000 millones de euros. Véase el informe y las estadísticas sobre la
contratación pública elaborados por la Dirección General del Mercado Interior de la UE,
disponibles en http://ec.europa.eu/internal_market/en/publproc/general/index.htm.
(3)
especiales», y sobre «medios de recurso» en los procedimientos de adjudicación de esos
contratos: 89/665/CEE, 92/50/CEE, 93/36/CEE, 93/37/CEE, 93/38/CEE y
92/13/CEE, y sus reformas introducidas por las Directivas 97/52/CE y 98/4/CE.
— Ley 53/1999, de 28 de diciembre, de reforma de la LCAP.
— Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
— Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento
General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 12 de octubre de 2001.
— Reglamento (CE) núm. 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de
noviembre de 2002, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos
(CPV).
— Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.
— Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas.
— Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, por la que se modifica
la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
— Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
— Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden
social.
— Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de
2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los
sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales.
— Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de
2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos
de obras, de suministro y de servicios.
— Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la
morosidad en las operaciones comerciales, que ha incorporado al derecho interno la
Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por
la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
— Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la
productividad y para la mejora de la contratación pública.
— Orden EHA/1307/2005, de 29 abril, que regula empleo de medios electrónicos en
los procedimientos de contratación de la Administración General del Estado.
— Orden EHA/1744/2005, de 3 de junio, por la que se establecen las condiciones
generales, formularios y modelos para la presentación y tramitación telemáticas de
solicitudes de clasificación de empresas, y se aprueba la aplicación telemática para su
tratamiento.
— Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los
miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado.
— Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la
Construcción y su desarrollo operado por el Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto.
— Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres.
— Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios
Públicos.
— Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
— Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores
del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
— Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre
de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en
lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de
adjudicación de contratos públicos.
— Reglamento (CE) núm. 1422/2007 de la Comisión, de 4 de diciembre de 2007, por el
que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, en lo que concierne a los umbrales de aplicación en los procedimientos de
adjudicación de contratos; y la Orden EHA/3875/2007, de 27 de diciembre, por la que se
hacen públicos los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación
administrativa a partir del 1 de enero de 2008.
— Reglamento (CE) núm. 213/2008 de la Comisión, de 28 de noviembre de 2007, que
modifica el Reglamento (CE) núm. 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, por
el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), y las Directivas
2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los
procedimientos de los contratos públicos, en lo referente a la revisión del CPV.
— Orden PRE/116/2008, de 21 de enero, por la que se publica el Acuerdo de Consejo
de Ministros por el que se aprueba el Plan de Contratación Pública Verde de la
Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, y las Entidades Gestoras
de la Seguridad Social.
— ORDEN EHA/1049/2008, de 10 de abril, de declaración de bienes y servicios de
contratación centralizada.
— ORDEN EHA/1220/2008, de 30 de abril, por la que se aprueban las instrucciones
para operar en la Plataforma de Contratación del Estado.
— Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crean un Fondo Estatal
de Inversión Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y
el Empleo y se aprueban créditos extraordinarios para atender a su financiación.
— Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2008 por la que se modifican las listas
de entidades adjudicadoras y de poderes adjudicadores que figuran en los anexos de las
Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los
procedimientos de adjudicación de contratos públicos (2008/963/CE)
— Orden EHA/1420/2009, de 22 de mayo, por la que se modifica la lista de entidades
contratantes que figuran en la disposición adicional segunda de la Ley 31/2007, de 30 de
octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los
transportes y los servicios postales.
— Resolución de 17 de febrero de 2009, de la Secretaría de Estado de Cooperación
Territorial, por la que se determinan los requisitos de justificación de la obligación del pago
efectivo de las obras financiadas con cargo al Fondo Estatal de Inversión Local, según lo
dispuesto por el Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crean un
Fondo Estatal de Inversión Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de
la Economía y el Empleo y se aprueban créditos extraordinarios para atender a su
financiación.
— Resolución de 6 de abril de 2009, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, por la
que se hace público el Acuerdo del Pleno de 26 de marzo de 2009, que aprueba la
Instrucción General relativa a la remisión al Tribunal de Cuentas de los extractos de los
expedientes de contratación y de las relaciones de contratos y convenios celebrados por las
Entidades del Sector Público Estatal y Autonómico.
— Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
— Orden EHA/1420/2009, de 22 de mayo, por la que se modifica la lista de entidades
contratantes que figuran en la disposición adicional segunda de la Ley 31/2007, de 30 de
octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los
transportes y los servicios postales.
— Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de
2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos
de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los
ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE
y 2004/18/CE.
— Real Decreto-Ley 13/2009, de 26 de octubre, por el que se crea el Fondo Estatal
para el Empleo y la Sostenibilidad Local.
— Reglamento (CE) núm. 1177/2009 de la Comisión, de fecha 30 de noviembre de
2009, por el que se modifican, entre otras, las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo en lo que concierne a los umbrales de aplicación en los
procedimientos de adjudicación de los contratos.
— Orden EHA/3497/2009, de 23 de diciembre, por la que se hacen públicos los límites
de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación administrativa a partir del 1
de enero de 2010.
— Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de
Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica.
— Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de
Interoperabilidad en el ámbito de la Administración Electrónica.
— Decreto Foral 92/2009, de 28 de diciembre, por el que se actualizan los umbrales
comunitarios de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos.
— Real Decreto 337/2010, de 19 de marzo, por el que se modifican el Real Decreto
39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de
Prevención; el Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto, por el que se desarrolla la Ley
32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la
construcción, y el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen
disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción.
— Real Decreto-Ley 5/2010, de 31 de marzo, por el que se amplía la vigencia de
determinadas medidas económicas de carácter temporal.
— Real Decreto-Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la
recuperación económica y el empleo.
— Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas
extraordinarias para la reducción del déficit público.
— Orden EHA/1490/2010, de 28 de mayo, por la que se regula el funcionamiento del
Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado.
— Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre,
por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales.
— Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos
de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y
29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para
adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras.
— Orden EHA/2237/2010, de 10 de agosto, por la que se convoca la provisión de
puestos de Presidente y Vocales del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales.
La aprobación de todas estas normas ha ocasionado una complejidad creciente de la
normativa sobre contratación pública, que en España se ha acrecentado por la pésima
planificación y coordinación normativa en el sector y por la incorrecta incorporación de las
exigencias del Derecho comunitario de las compras públicas. Nuestros gobernantes y
legisladores han sido especialmente tozudos en la adaptación de nuestro Derecho a
aspectos como el ámbito subjetivo de aplicación de la legislación sobre contratación, lo que
ha obligado a constantes parcheamientos de las disposiciones. En general, resulta criticable
la tradicional superposición de reglas con diversos objetivos introducidas en la Ley básica
con las sucesivas y constantes reformas normativas. Por ello, en este punto la nueva Ley de
Contratos merece ser destacada al optar por cambiar el enfoque de la legislación y diseñar
un nuevo esquema normativo. Veremos a continuación si el cambio ha sido finalmente tan
relevante, si se ha quedado a medio camino de los elogiables objetivos de partida de la
nueva norma o si al final las novedades introducidas por la nueva Ley mantienen en esencia
la situación de partida(4).
II. LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO NO HA
ESTABILIZADO ESTE SECTOR DEL ORDENAMIENTO NI
PROPORCIONADO MÁS SEGURIDAD JURÍDICA EN LA MATERIA
La aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público
(LCSP), que incorporó las previsiones de la Directiva comunitaria 2004/18/CE, no ha
supuesto en modo alguno un factor de estabilidad en la materia, que ha seguido expuesta a
nuevas reformas de calado. Sin ir más lejos, el Parlamento español también aprobó, al
mismo tiempo que la LCSP, la Ley 31/2007, de Contratos en los sectores especiales o de
interés general (agua, energía, transportes y servicios postales), con el fin de trasponer al
Derecho español la Directiva 2004/17/CE. Por otra parte, tras la aprobación del muy
limitado en su contenido Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
parcialmente la LCSP, a corto plazo resulta imprescindible aprobar un nuevo reglamento
general de ejecución de la LCSP que desarrolle sus muchas previsiones que remiten
expresamente o necesitan un desarrollo reglamentario y además sin el cual no podrán
aplicarse; amén de la necesaria normativa autonómica que complemente las normas básicas
estatales que reclaman la intervención de las CCAA: por ejemplo, para la determinación del
órgano competente para la revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de
adjudicación de los contratos (art. 34.2 LCSP); para atribuir la decisiva competencia sobre
la resolución del recurso especial en materia de contratación y la adopción de medidas
provisionales (nuevo art. 311.2 de la LCSP tras la aprobación de la Ley de modificación de
2010); para concretar los órganos competentes para adoptar decisiones sobre clasificación
Véase DEL SAZ, S., «La nueva Ley de Contratos del Sector Público: un nuevo traje con
las mismas rayas», RAP, 174 (2007).
(4)
de las empresas y para decidir sobre su exención (arts. 55 y 57), o para crear las importantes
centrales de contratación y concretar el tipo de contratos y el ámbito subjetivo a que se
extienden como prevé el art. 188 de la LCSP.
A ello hay que sumar que el Derecho europeo de los contratos públicos ha obligado a
nuevas reformas, que han dado lugar en 2010 a la aprobación de la Ley de modificación de
la LCSP, la LCSE y la LJCA para la incorporación de las previsiones de la Directiva
2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007, por la
que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta
a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de
contratos públicos.
Por otra parte, incluso antes de la entrada en vigor de la LCSP, ésta se vio modificada
por la aprobación del Reglamento (CE) núm. 1422/2007 de la Comisión, de 4 de diciembre
de 2007, por el que se modificaron las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo en lo que concierne a los umbrales de aplicación en los
procedimientos de adjudicación de contratos(5).
Asimismo se publicaron posteriormente en el DOUE de 15 de marzo de 2008 el
Reglamento (CE) núm. 213/2008 de la Comisión de 28 de noviembre de 2007, que
modifica el Reglamento (CE) núm. 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, por
el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), y las Directivas
2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los
procedimientos de los contratos públicos, en lo referente a la revisión del CPV, así como la
Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2008 por la que se modifican las listas de
entidades adjudicadoras y de poderes adjudicadores que figuran en los anexos de las
Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE (2008/963/CE).
La LCSP fue además modificada por el Reglamento (CE) 1177/2009 de la Comisión, de
30 de noviembre de 2009, por el que se modifican las Directivas 2004/17/CE,
2004/18/CE y 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que concierne a
sus umbrales de aplicación en materia de procedimientos de adjudicación de contratos.
Pese a tratarse de reglamentos comunitarios y, por tanto, ser normas inmediata y
directamente aplicables en el ordenamiento jurídico interno desde su entrada en vigor, las
disposiciones tanto del Reglamento de la Comisión 1422/2007 como del 1177/2009 fueron
recogidas por las Órdenes EHA/3875/2007, de 27 de diciembre, y EHA/3497/2009, de
23 de diciembre, que hicieron públicos los límites de los distintos tipos de contratos a
efectos de la contratación administrativa a partir del 1 de enero de 2008 y del 1 de enero de
2010, respectivamente. Por su parte, el Decreto Foral 92/2009, de 28 de diciembre,
actualizó los umbrales comunitarios de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos
Públicos.
También se ha aprobado la Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación
de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o
poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican
las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE. Los Estados miembros deben adoptar y
publicar, a más tardar el 21 de agosto de 2011, las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva. Para la
Téngase en cuenta también la Decisión de la Comisión de 1 de febrero de 2008
relativa a la revisión de los límites contemplados en el art. 157, letra b), y en el art. 158,
apartado 1, del Reglamento (CE, Euratom) núm. 2342/2002 sobre normas de desarrollo
del Reglamento financiero (2008/102/CE).
(5)
trasposición de la Directiva en España habrá que decidir si las nuevas disposiciones se
introducen al Derecho interno mediante una modificación de la LCSP o a través de una
norma especial(6).
Y están en proceso de elaboración por las instituciones comunitarias una directiva sobre
los contratos de concesiones y otra directiva —si bien ésta mucho más compleja por su
objeto— sobre colaboración público-privada(7), sobre la que muy difícilmente se va a poder
alcanzar un consenso comunitario por las diferentes posturas de los Estados miembros de
la Unión al respecto —lo que contrasta con la incorporación al texto de la LCSP del
contrato típico y administrativo de colaboración público-privada, definido en el art. 11 y
limitada su aplicabilidad en el apartado 2 del precepto y en el art. 118(8)—.
En este punto, debe llamarse la atención sobre la cada vez mayor extensión del Derecho
comunitario de la contratación pública que, sobre todo merced a la avanzada jurisprudencia
del Tribunal europeo de Justicia, conquista progresivamente más parcelas en su afán de
poder someter a principios y reglas comunes a todos los contratos públicos. Así, de la
tradicional preocupación por las fases preparatorias y de adjudicación del contrato, ha
pasado a contemplar la previsión de condiciones especiales de ejecución del contrato (las
disposiciones de la Directiva 2004/18 al respecto han sido incorporadas por el art. 102
LCSP), a imponer obligaciones sobre el pago a los contratistas y a los subcontratistas
(Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000,
por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales, incorporada al Derecho español por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, y
reformada recientemente por la Ley 15/2010, de 5 de julio), sobre duración de los
contratos, régimen de las prórrogas y sobre modificaciones del contrato —para limitar su
uso (como ha recogido en parte el art. 202 de la LCSP), tras las observaciones al
anteproyecto de LCSP de la Dirección General del Mercado Interior de la Comisión
Europea emitidas el 12 de diciembre de 2006, en las que rechazaba la compatibilidad con el
Derecho comunitario de la posibilidad de modificar el contrato por «necesidades nuevas».
Véase LAZO VITORIA, X., «Un nuevo sector excluido de las normas generales de la
contratación pública: la defensa y la seguridad», Revista General de Derecho Administrativo,
núm. 24 (2010), págs. 1-30.
(6)
Ver el Libro Verde de la Comisión sobre la colaboración público-privada y el Derecho
comunitario en materia de contratación pública y concesiones [COM (2004) 327 final], la
Comunicación de la Comisión dirigida al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité
Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones [COM(2005) 569 final] sobre
colaboración público-privada y Derecho comunitario en materia de contratación pública y
concesiones, y el Dictamen del Comité de las Regiones sobre la «Comunicación de la
Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al
Comité de las Regiones sobre colaboración público-privada y Derecho comunitario en
materia de contratación pública y concesiones» (2007/C 51/05).
(7)
Frente a la indeterminación inicial de su configuración inicial, en la tramitación
parlamentaria de la Ley 30/2007 se precisó el carácter subsidiario del contrato, al que sólo
cabrá acudir cuando para satisfacer las necesidades colectivas las Administraciones no
puedan acudir a un contrato de concesión de obras públicas, de servicios, de obra, de
suministro o de gestión de servicios públicos.
(8)
Acerca de la nueva figura contractual, puede verse CHINCHILLA MARÍN, C. (2006), «El
nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado», REDA 132,
págs. 609 y ss. y GONZÁLEZ GARCÍA, J. V. (2006), «Contrato de colaboración públicoprivada», RAP 170, págs. 22 y ss.
Sin embargo, para la Comisión la regulación de los modificados en la LCSP, en particular
por la amplitud de los supuestos recogidos para los contratos de obras en el art. 217, es
contraria al Derecho comunitario(9)—.
III. LA NUEVA LEY TIENE COMO PRINCIPAL RAZÓN DE SER LA
INCORPORACIÓN AL DERECHO ESPAÑOL DE LA DIRECTIVA
2004/18/CE, PERO VA MÁS ALLÁ EN LAS REFORMAS PLANTEADAS.
CONSIDERACIONES CRÍTICAS
El Derecho comunitario ha tenido una influencia decisiva en el desarrollo y evolución
reciente de la normativa española sobre contratos públicos. Y, como acabamos de
comprobar, esta influencia seguirá motivando a corto y medio plazo adaptaciones del
ordenamiento jurídico nacional a las nuevas normas que se aprueben a nivel europeo.
Desde la entrada de España en las Comunidades Europeas en 1986, la normativa
reguladora de los contratos públicos en nuestro país es en buena parte trasposición de las
directivas comunitarias sobre contratos públicos.
Por encima de otros objetivos curiosamente mucho más destacados por el legislador
español, la adaptación de nuestro Derecho a las directivas y a la jurisprudencia comunitarias
en materia de contratos públicos constituyó la causa directa e inmediata de la aprobación de
la norma que marcó un punto de inflexión en nuestro Derecho de la contratación, esto es,
la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP)(10).
Exactamente igual ocurre con la Ley que ha sustituido a la LCAP: la LCSP responde a la
obligatoria incorporación al ordenamiento interno de la Directiva 2004/18/CE, cuyo plazo
de trasposición finalizó el 31 de enero de 2006. Ahora bien, pese a que se reconoce en el
preámbulo de la LCSP el carácter tributario de la misma con respecto al Derecho europeo,
inmediatamente —en el tercer párrafo del considerando I de la exposición de motivos— se
plantean por el legislador otros objetivos perseguidos con la nueva legislación que parece
surgir como una iniciativa política «en respuesta a las peticiones formuladas desde múltiples
instancias (administrativas, académicas, sociales y empresariales) de introducir mejoras en la
misma y dar solución a ciertos problemas que la experiencia aplicativa de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas ha ido poniendo de relieve».
Sorprende, sin embargo, que desde estas mismas instancias que parece demandaban una
reforma de la Ley de Contratos se hayan vertido las críticas más duras al Anteproyecto y
luego Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público. También resulta significativo que el
Consejo de Estado, en su Dictamen núm. 514/2006 sobre el Anteproyecto de Ley de
Contratos del Sector Público —emitido con fecha 25 de mayo de 2006— se considerase
que la trasposición efectuada se ajusta a las exigencias de incorporación del Derecho
comunitario a nuestro ordenamiento interno —apartado IV.2.B) de las consideraciones del
Dictamen—, mientras que se critican con dureza aspectos del Anteproyecto incluidos en el
texto por decisión del Gobierno y no por imposición europea, por ejemplo, la nueva
estructura adoptada que a entender del alto órgano consultivo adolece de un error de
(9)
Dictamen motivado por la infracción núm. 2008/2014, C(2008) 7183.
En efecto, a pesar de que en la tramitación parlamentaria de esta norma se
subrayaron por nuestros políticos motivaciones como la lucha contra la corrupción o la
mejora y simplificación del procedimiento de contratación, el verdadero impulso para la
aprobación de las reformas legislativas venía del ordenamiento jurídico comunitario, que
obligaba al Estado español a adaptar la legislación sobre contratación pública a las
directivas y jurisprudencias comunitarias.
(10)
construcción —apartado VII.C)—.
Resulta criticable que en la elaboración del texto que finalmente se convertiría en
Proyecto de Ley no se recabara informe de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa, «órgano consultivo específico de la Administración General del Estado, de
sus organismos autónomos y demás entidades públicas estatales, en materia de contratación
administrativa» (art. 10.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas), adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda, con la
composición que detalla la disposición adicional quinta del Real Decreto 1098/2001, de 12
de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas y regulado, en lo que no se oponga a las citadas normas, por el
Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, sobre régimen orgánico y funcional de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa. Advertida la ausencia de informe de la Junta
por el Ministerio de Cultura (escrito de observaciones de 22 de noviembre de 2005), el
órgano encargado de la elaboración del proyecto contestó que «el informe de la Junta no
resulta preceptivo para anteproyectos de ley». A tal efecto, debe recordarse que la
disposición adicional primera del citado Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el
que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, establece lo siguiente: «Los proyectos de disposiciones que se tramiten por los
Departamentos ministeriales que tengan por objeto la regulación de la materia de la
contratación administrativa deberán ser informados previamente a su aprobación por la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa». Con independencia de la interpretación
que deba darse al término «proyectos de disposiciones», es lo cierto que el informe del
órgano consultivo específico de la Administración General del Estado en materia de
contratación administrativa indudablemente hubiese enriquecido la tramitación del presente
anteproyecto, dada la incuestionable experiencia de aquel en los asuntos que tocan a la
contratación pública, resultando difícilmente explicable la omisión de solicitud de dicho
informe, máxime cuando se trata de un órgano adscrito al Ministerio de Economía y
Hacienda. El Consejo de Estado, en su Dictamen al Anteproyecto de Ley de Contratos del
Sector Público anteriormente citado, reprocha con dureza la ausencia de este trámite en un
texto en el cual resulta claro —en palabras de la propia orden de remisión— «el carácter
central de esta disposición para el ordenamiento jurídico administrativo».
En cualquier caso, es curioso comprobar cómo muchas de las reformas que no venían
exigidas por el Derecho comunitario han planteado serias problemas y dificultades de
interpretación y aplicación (véase el Dictamen del Consejo de Estado 514/2006, de 25 de
mayo de 2006).
Lo que es evidente es que la nueva Ley de Contratos es mucho más ambiciosa en sus
objetivos que la mera incorporación del Derecho europeo, y esta valentía es digna de
elogio. Tendremos ocasión de comprobar a lo largo de la presente obra cómo la norma
mejora sustancialmente aspectos de la legislación de contratos que en España no se habían
abordado por conservadurismo respecto al modelo que se adopta desde la Ley de
Contratos de 1965 y cómo el legislador se atreve por fin a superar la tradicional
superposición de reglas con diversos objetivos introducidas en la Ley básica con las
sucesivas y constantes reformas normativas. Sin embargo, la opción legislativa comporta
riesgos importantes que se han traducido en contradicciones, confusión de regímenes
jurídicos, huida de la jurisdicción contencioso-administrativa y problemas aplicativos y de
manejo que comporta la nueva Ley —entre ellos, cabe destacar la dificultad de encontrar a
lo largo de todo el texto de la LCSP las normas aplicables a los distintos contratos—.
En verdad, la tan compleja regulación de la contratación administrativa en nuestros días
hacía muy difícil que el nuevo modelo adoptado se pudiera cerrar de forma completa y
coherente, sobre todo al no haberse decidido el legislador español a optar por un verdadero
nuevo esquema normativo en el que se hubiera simplificado y agilizado la compleja
regulación española en la materia. Al final, el mantenimiento en la nueva Ley de todas las
reglas tradicionales de la contratación administrativa en España, tanto sobre las fases
preparatorias del contrato como sobre sus efectos y extinción, eso sí, insertadas en una
nueva estructura, hace que sea cuestionable si todo el esfuerzo realizado —que ha sido
mucho y digno de elogio por la órganos administrativos que elaboraron el Anteproyecto de
Ley— ha merecido la pena.
En este sentido, hay que tener en cuenta que la legislación española sobre contratos es
una de las más extensas y complejas que existen a nivel comparado(11). Si comparamos, por
ejemplo, con Francia —cuyo derecho hemos seguido desde el siglo XIX en la contratación
administrativa así como en muchos otros ámbitos del Derecho público—, el Código de
Contratos Públicos, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2006, tiene 138 artículos pese
a que también regula los contratos de suministros, obras y servicios públicos y armoniza la
legislación francesa con las Directivas europeas 2004/17 y 2004/18. Sin embargo, en
España el TRLCAP tenía 266 artículos y 16 disposiciones adicionales y la LCSP cuenta, tras
la Ley de modificación de 2010, nada menos que con 320 artículos y 33 disposiciones
adicionales.
IV. EL NUEVO INCUMPLIMIENTO ESPAÑOL DEL DERECHO
COMUNITARIO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS. LAS NUMEROSAS
CONDENAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA CONTRA ESPAÑA EN
MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Como desgraciadamente ha sido práctica habitual en los últimos años, el Estado español
volvió a incumplir el Derecho comunitario de los contratos puesto que el 31 de enero de
2006 finalizó el plazo de trasposición de las importantes Directivas de contratación pública,
tanto de la 2004/18/CE, sobre contratos del sector público, como de la 2004/17/CE,
sobre contratos en los sectores especiales. Desde esa fecha y hasta que entraron en vigor las
nuevas Leyes 30/2007, de Contratos del Sector Público, y 31/2007, de Contratos en los
sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales —lo que se produjo en
ambos casos a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, esto es, en
mayo de 2008(12)—, nos encontramos en situación de incumplimiento del Derecho europeo.
De hecho, en marzo de 2007 la Comisión Europea decidió denunciar a nuestro país ante el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por no haber comunicado sus
disposiciones nacionales de aplicación de las directivas comunitarias de contratación
pública(13).
LÓPEZ-CONTRERAS GONZÁLEZ y MESTRE DELGADO, Contratos Públicos: análisis de la regulación
en España y discusión de las principales líneas de mejora, Cátedra Jurídica del Centro PwC & IE
del Sector Público, Madrid, 2006, pág. 14.
(11)
Disposición final duodécima de la LCSP (que excepciona a la disposición transitoria
séptima de la Ley, que entró en vigor el día siguiente al de la publicación) y disposición final
décima de la Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía,
los transportes y los servicios postales, que excepcionó a estos últimos de la entrada en
vigor hasta el día 1 de enero de 2009 y que a su vez contempló que la modificación de la
Ley del Sector Ferroviario y la modificación de la tasa de seguridad, establecidas,
respectivamente, en las disposiciones finales octava y novena, entrarían en vigor el día
siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.
(12)
Recurso interpuesto el 30 de mayo de 2007 por la Comisión de las Comunidades
Europeas contra el Reino de España (asunto C-255/07). La pretensión de la Comisión era
(13)
En este sentido, hay que recordar que el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas había declarado en varias ocasiones —durante la vigencia de la vieja Ley de
Contratos del Estado de 1965— que la adaptación del Derecho español al Derecho
comunitario constituía una obligación ineludible y urgente para el Estado español, que,
mientras no incorporase a nuestro ordenamiento el contenido de las directivas comunitarias
sobre contratación pública, estaba incumpliendo gravemente el Derecho comunitario. Así
lo había declarado el Tribunal de Justicia de Luxemburgo en su sentencia de 17 de
noviembre de 1993 (Asunto C-71/1992, Comisión contra España), que condenó al Estado
español por mantener en vigor toda una serie de disposiciones tanto de la Ley de Contratos
del Estado como de su Reglamento que eran contrarias a la normativa comunitaria sobre
contratos. En concreto, en el citado asunto la Comisión recurrió contra cerca de treinta
disposiciones de la Ley y del Reglamento de Contratos, sobre la base de que creaban
inseguridad jurídica y que, por tanto, no cumplían las exigencias formuladas por el Tribunal
de Justicia para la correcta adaptación del Derecho interno a las directivas.
Entre otras disposiciones, se impugnó el apartado 3 del art. 2 de la Ley de Contratos del
Estado, que excluía del ámbito de aplicación de la Ley «las operaciones que celebre la
Administración con los particulares sobre bienes o derechos cuyo tráfico resulte
mediatizado en virtud de disposiciones legales, o sobre productos intervenidos, estancados
o prohibidos», así como el apartado 8 del mismo precepto, que dejaba fuera del ámbito de
aplicación de la Ley a los contratos y negocios jurídicos de la Administración «exceptuados
expresamente por una Ley» (cláusula que había permitido un escape masivo de organismos
públicos de la aplicación de la legislación de contratos). En la sentencia que resolvió el
asunto, el Tribunal estimó que las normas españolas controvertidas «eran tan generales y su
redacción tan poco clara» que chocan con el principio de seguridad jurídica y no
constituyen una adaptación del Derecho nacional «que corresponda plenamente a las
exigencias de claridad y certidumbre de las situaciones jurídicas deseadas por las directivas».
Antes de la aprobación de la Ley 13/1995, el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas ya había condenado al Estado español en otras ocasiones por permitir la
utilización del sistema de contratación directa en supuestos no permitidos por las directivas
comunitarias. En concreto, en su sentencia de 18 de marzo de 1992 el Tribunal declaró el
incumplimiento por parte del Estado español de la Directiva 71/305/CEE, sobre los
contratos públicos de obras, «al haber decidido el Rectorado de la Universidad
Complutense de Madrid adjudicar por contratación directa las obras que tenían por objeto
la ampliación y reforma de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología y de la Escuela de
Trabajo Social», sin que concurriesen los motivos de urgencia alegados por los
demandados.
También en la sentencia de 3 de mayo de 1994, el Tribunal declaró el incumplimiento
por parte del Estado español de las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva
77/62/CEE, «al exigir, en la legislación básica relativa a la Seguridad Social, que la
que se declarase «que, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas necesarias para ajustarse a la Directiva 2004/18/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de
servicios y, en cualquier caso, al no haberlas comunicado a la Comisión, el Reino de España
ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de dicha directiva».
Sobre el estado de trasposición de las directivas comunitarias de contratos públicos
2004/17/CE y 2004/18/CE, véase MEDINA, T. y TRYBUS, M., «Unfinished Business: The
State of Implementation of the New EC Public Procurement Directives in the Member
Status on February 1, 2007», Public Procurement Law Review, núm. 4 (2007), págs. 89-118.
Administración adjudique por procedimiento de contratación directa los contratos públicos
de suministro de productos y especialidades farmacéuticas a las instituciones de la
Seguridad Social, y adjudicar por contratación directa la casi totalidad de dichos
suministros, omitiendo la publicación del anuncio de contratación en el Diario Oficial de las
Comunidades Europeas».
Pasados más de tres años desde la aprobación de la LCAP en 1995, nuestro Parlamento
aprobó la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los
sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones. Esta norma tuvo
como objetivo inmediato la incorporación al Derecho español de la Directiva del Consejo
93/38/CEE, conocida en la jerga comunitaria como directiva de contratación, primero en
los «sectores excluidos» (excluidos porque en esos sectores no se aplicaban las reglas
comunitarias sobre contratos públicos), y luego en los sectores «especiales» o «de interés
público» y la Directiva 92/13/CEE, de «recursos» en esos sectores. Como hubiera parecido
lógico, la adaptación a nuestro ordenamiento jurídico de estas directivas comunitarias no se
realizó aprovechando la aprobación de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas de 1995. En este sentido, en la exposición de motivos de la misma se justificaba la
no incorporación a su texto del contenido de la Directiva 93/38/CEE «por el carácter
privado de la mayor parte de las entidades a las que afecta» (apartado 1.2), así como porque
nuestro país disponía todavía de plazo para incorporar la Directiva 93/38/CEE hasta el 1
de enero de 1997, mientras que para las directivas sobre contratos de obras, suministros y
servicios ya había agotado ampliamente su plazo de trasposición. Sin embargo, el plazo
previsto por la Directiva 93/38 transcurrió de forma clara sin que se incorporara al
Derecho interno, por lo que el Estado español volvió a incumplir el Derecho comunitario
en la materia.
En 2003 se produjo la primera condena por la incorrecta adaptación española del
ámbito subjetivo de aplicación de la normativa comunitaria sobre contratos, una cuestión
que ha originado a partir de entonces graves pronunciamientos del máximo intérprete del
Derecho comunitario contra España. En efecto, la sentencia de 15 de mayo condenó a
España al no haber extendido el sistema de recursos garantizados por la Directiva
89/665/CEE a las decisiones adoptadas por las sociedades de Derecho privado creadas
para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter
industrial o mercantil, dotadas de personalidad jurídica, y cuya actividad esté
mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas u otras entidades de
Derecho público, o cuya gestión se halle sometida a un control por parte de éstas, o cuyo
órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los
cuales más de la mitad sean nombrados por las Administraciones Públicas u otras entidades
de Derecho público; en la sentencia, el TJCE también advirtió que no era correcto el
someter por regla general la posibilidad de que se tomen medidas cautelares en relación con
las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras a la necesidad de interponer
previamente un recurso contra la decisión de la entidad adjudicadora.
En parecidos términos, la sentencia de 16 de octubre de 2003 declaró el incumplimiento
español al no someterse al conjunto de las disposiciones de la directiva comunitaria de
obras con ocasión de la licitación relativa a la ejecución de las obras del Centro Educativo
Penitenciario Experimental de Segovia, convocada por la Sociedad Estatal de
Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, S.A. (SIEPSA).
Por último, la importante sentencia de 13 de enero de 2005 también condenó a España
al excluir del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas a las entidades de Derecho privado que reúnan los requisitos
recogidos en el art. 1, letra b), párrafo segundo, guiones primero, segundo y tercero, de las
directivas sobre contratos; al excluir de forma absoluta del ámbito de aplicación del Texto
Refundido los convenios de colaboración que celebren las Administraciones Públicas con
las demás entidades públicas y, por tanto, también los convenios que constituyan contratos
públicos a efectos de dichas directivas, y al permitir en los arts. 141, letra a), y 182, letras a)
y g), del Texto Refundido que se recurra al procedimiento negociado en dos supuestos que
no están contemplados en las citadas directivas.
Más recientemente, la sentencia de 3 de abril de 2008, asunto C-444/06, Comisión contra
España, ha terminado condenando a nuestro país por incumplir las obligaciones que le
incumben en virtud del art. 2, apartado 1, letras a) y b), de la directiva «recursos», es decir,
la 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los
procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de
suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo,
de 18 de junio de 1992, al no prever un plazo obligatorio para que la entidad adjudicadora
notifique la decisión de adjudicación de un contrato a todos los licitadores y al no prever un
plazo de espera obligatorio entre la adjudicación de un contrato y su celebración.
Para el Tribunal, en la medida en que el acto de adjudicación implica de iure la
celebración del contrato, resulta de ello que en España, con el régimen que se deriva del
TRLCAP, la LRJPAC y la LJCA, la decisión de la entidad adjudicadora mediante la cual
ésta elige, entre los licitadores, al adjudicatario, no puede ser objeto de un recurso
específico con anterioridad a la propia celebración del contrato. Además, la formalización
del contrato no está sujeta a plazo mínimo alguno y puede llevarse a cabo en cuanto el
adjudicatario haya acreditado la constitución de una garantía definitiva, exigiendo
únicamente la legislación que dicha constitución tenga lugar a más tardar dentro de los
quince días siguientes a la notificación de la adjudicación. Por tanto, la ejecución del
contrato puede comenzar antes de que se hayan practicado todas las notificaciones de la
adjudicación exigidas. De ello se desprende para el TJCE que, en determinados supuestos,
no puede interponerse ningún recurso útil contra el acto de adjudicación antes de la
ejecución misma del contrato, mientras que el objetivo de la directiva sobre recursos
consiste en garantizar que las decisiones ilícitas de los poderes adjudicadores puedan ser
recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible (véase, en este sentido, la
sentencia de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/1999, Rec. p. I-11617,
apartado 74). La posibilidad de disponer de la facultad de interponer un recurso de
anulación del propio contrato no puede compensar la imposibilidad de actuar contra el acto
de adjudicación de éste por sí solo, antes de que se celebre el contrato.
V.
EL
DERECHO
COMUNITARIO
APLICABLE
A
LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA NO ESTÁ INTEGRADO SÓLO POR LAS
DIRECTIVAS SOBRE CONTRATOS, SINO TAMBIÉN Y DE FORMA
RELEVANTE POR LOS PRINCIPIOS DEL TRATADO CE, TAL Y
COMO HAN SIDO INTERPRETADOS POR EL TRIBUNAL DE
JUSTICIA
A través de una lúcida doctrina, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha
venido destacando en los últimos años de forma reiterada que la obligación de respeto de
los principios de objetividad, imparcialidad y no discriminación en la adjudicación de los
contratos públicos se extiende no sólo a los contratos que caen dentro del ámbito de
aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratación pública, el cual no deja de ser
limitado(14) —y en base al cual se fundamenta la nueva categoría acuñada por la LCSP de
(14)
Los arts. 7 de la Directiva 2004/18/CE y 16 de la Directiva 2004/17/CE fijan el
contratos sujetos a regulación armonizada—, sino también a todos los contratos que
celebren los órganos de contratación sujetos a las Directivas, ya que así lo exigen distintos
preceptos del Tratado de la Comunidad Europea, tal y como han sido interpretados por el
propio Tribunal.
NORMATIVA COMUNITARIA VIGENTE SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA
CONTRATOS DE SERVICIOS, CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS,
CONTRATOS DE SUMINISTRO
Directiva 2004/18/CE
CONTRATOS DE SUMINISTROS, OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS EN LOS
SECTORES ESPECIALES (AGUA, ENERGÍA, TRANSPORTES Y SERVICIOS
POSTALES)
Directiva 2004/17/CE
RECURSOS EN LOS CONTRATOS DE OBRAS Y SUMINISTROS
Directiva 89/66/CEE
RECURSOS EN LOS CONTRATOS EN LOS SECTORES ESPECIALES
Directiva 92/13/CEE
Así, el Tribunal europeo, tras comprobar cómo las directivas sobre contratos no
constituyen cuerpos uniformes y completos de normas sobre contratación pública, sostiene
que los Estados siguen siendo libres para mantener o adoptar normas sustantivas y
procedimentales que disciplinen los contratos públicos, pero, eso sí, «a condición de que se
respeten todas las disposiciones aplicables del Derecho comunitario y, en particular, las
prohibiciones derivadas de los principios consagrados por el Tratado». La sentencia del
TJCE de 13 de octubre de 2005, asunto C-458/03, Parking Brixen GMBH, resulta muy
ilustrativa cuando concluye que:
«Pese a que, en el estado actual del Derecho comunitario, los contratos de concesión de
servicios públicos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, las
autoridades públicas que los celebren están obligadas no obstante a respetar, en general, las
normas fundamentales del Tratado CE y, en especial, el principio de no discriminación por razón
de la nacionalidad.»
La Directiva 2004/18/CE reconoce en el considerando primero de su exposición de
motivos que está basada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y señala
significativamente en su considerando segundo que:
«La adjudicación de contratos celebrados en los Estados miembros por cuenta de autoridades
estatales, regionales o locales y otros organismos de derecho público está supeditada al
acatamiento de los principios del Tratado y, en particular, los principios de la libre circulación de
mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los
principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el
principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de
proporcionalidad y el principio de transparencia. No obstante, para la adjudicación de contratos
públicos por importes superiores a una determinada cantidad, es conveniente elaborar a escala
ámbito de aplicación de la misma estableciendo unos umbrales económicos; y también
quedan fuera de las normas europeas los contratos referidos a los servicios enumerados en
el anexo II B de la Directiva 2004/18/CE y en el anexo XVII B de la Directiva
2004/17/CE de importe superior a los umbrales de aplicación de estas Directivas.
comunitaria disposiciones de coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación que
estén basadas en dichos principios, de forma que queden garantizados sus efectos, y abrir a la
competencia la contratación pública. Por consiguiente, dichas disposiciones de coordinación
deben interpretarse con arreglo a las normas y principios antes mencionados y a las demás
normas del Tratado.»
El TJCE ha desarrollado una serie de criterios básicos para la adjudicación de contratos
públicos, que se derivan directamente de las normas y principios del Tratado CE. Los
principios de igualdad de trato y no discriminación por razones de nacionalidad implican
una obligación de transparencia que, con arreglo a la jurisprudencia del TJCE, «consiste en
garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita
abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los
procedimientos de adjudicación» (sentencia Parking Brixen GMBH, considerando 49).
De la jurisprudencia del Alto Tribunal europeo, los principios han pasado a las directivas
de contratación, que hoy los recogen de forma destacada (arts. 2 de la Directiva
2004/18/CE y 10 de la Directiva 2004/17/CE) y a la nueva Ley de Contratos española,
que los ha elevado en su art. 1 como fundamento de la normativa reguladora de la actividad
contractual del sector público.
Pues bien, para que quedara todavía más claro, la Comisión Europea ha publicado una
Comunicación interpretativa sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de
contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las directivas sobre contratación
pública (Diario Oficial núm. C 179 de 1 de agosto de 2006).
En su Comunicación 2006/C 179/02, la Comisión señala que las normas derivadas del
Tratado CE se aplican sólo en la adjudicación de contratos que guarden suficiente relación
con el funcionamiento del mercado interior. A este respecto, el TJCE ha declarado que, en
determinados casos, debido a «circunstancias específicas, como la escasa trascendencia
económica», una adjudicación de contrato carecerá de interés para los operadores
económicos establecidos en otros Estados miembros. En tal caso, «los efectos sobre las
libertades fundamentales (…)» son «demasiado aleatorios y demasiado indirectos» como
para justificar la aplicación de normas derivadas del Derecho primario comunitario [asunto
CONAME, sentencia de 21 de julio de 2005].
Corresponde a cada entidad adjudicadora decidir si la adjudicación de contrato prevista
encierra potencialmente interés para los operadores económicos de otros Estados
miembros. La Comisión estima que esta decisión deberá basarse en una evaluación de las
circunstancias específicas del caso, tales como el objeto del contrato, su cuantía estimada,
las características particulares del sector (tamaño y estructura del mercado, prácticas
comerciales, etc.), así como el lugar geográfico de ejecución del contrato.
Si la entidad adjudicadora llega a la conclusión de que el contrato reviste importancia
para el mercado interior, deberá adjudicarlo con arreglo a las normas básicas que se derivan
del Derecho comunitario.
Ahora bien, si la Comisión tiene conocimiento de una posible contravención de las
normas básicas de adjudicación de los contratos públicos no regulados por las directivas
sobre contratación pública, examinará la importancia del contrato para el mercado interior
a la luz de las circunstancias concretas de cada caso. Sólo incoará el procedimiento de
infracción previsto en el art. 226 del Tratado CE cuando lo considere adecuado a tenor de
la gravedad de la infracción y de sus repercusiones en el mercado interior.
Según el TJCE, los principios de igualdad de trato y de no discriminación implican una
obligación de transparencia que consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador
potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado. La
obligación de transparencia exige que las empresas establecidas en otro Estado miembro
tengan acceso a una información adecuada sobre dicho contrato antes de su adjudicación,
de forma que, si lo desean, estén en condiciones de manifestar su interés por obtener ese
contrato.
A juicio de la Comisión, la práctica de ponerse en contacto con varios licitadores
potenciales sería insuficiente en este sentido, incluso aunque la entidad adjudicadora incluya
empresas de otros Estados miembros o intente ponerse en contacto con todos los posibles
proveedores. Este planteamiento selectivo no permite excluir la discriminación de
licitadores potenciales de otros Estados miembros, en especial los recién llegados al
mercado. Lo mismo ocurre con todas las formas de publicidad «pasiva», en las que una
entidad adjudicadora no realiza publicidad activa, pero contesta a las peticiones de
información de los interesados que han descubierto por sus propios medios la adjudicación
de contrato prevista. Una simple referencia a información en los medios de comunicación,
debates parlamentarios o políticos, o eventos como congresos, tampoco constituiría una
publicidad adecuada. Por tanto, la única manera de que los requisitos establecidos por el
TJCE se puedan cumplir es publicando un anuncio suficientemente accesible antes de la
adjudicación del contrato. Este anuncio debe publicarlo la entidad adjudicadora al objeto de
abrir la adjudicación del contrato a la competencia.
VI. LA INCORPORACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO EN LA
LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
1. El obligado cambio de enfoque desde el que analizar y aplicar la legislación de
contratos
La LCSP ha incorporado por fin en nuestro Derecho de la contratación pública el
cambio de perspectiva que desde hace años había impuesto en este sector el Derecho
comunitario y que sin embargo nuestra legislación se resistía a asumir plenamente(15). Así se
explica que la nueva Ley defina en su troncal art. 1 su objeto y finalidad por referencia a los
principios generales de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los
procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.
Frente a la tradición española, extendida hasta el TRLCAP, que resaltaba como objetivo
fundamental de la normativa en la materia la garantía de los intereses públicos dentro del
contrato, con una legislación basada en la figura del contrato administrativo y defensora de
las prerrogativas públicas en los mismos, la LCSP se apoya directamente en el Derecho
comunitario de la contratación pública y antepone a todos los demás objetivos asegurar la
no discriminación en la adjudicación de los contratos, para garantizar el establecimiento del
mercado interior y evitar que la competencia resulte falseada(16).
De acuerdo con el citado art. 1 de la LCSP, la norma de cabecera de todo nuestro
Derecho de la contratación pública, que se aplica además a todas las Administraciones y
organismos y entidades públicas, junto a la garantía de la igualdad, publicidad y
GARCÍA DE ENTERRÍA —«Ámbito de aplicación de la Ley», en AA.VV., Comentarios a la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (dirección GÓMEZ-FERRER MORANT), Civitas,
(15)
Madrid, 2.ª ed., pág. 82—, ya había advertido, tras analizar el ámbito aplicativo de la Ley de
Contratos de 1995, que ésta no era una Ley de contratos administrativos y que la norma
había sido adoptada, por influencia del Derecho comunitario, desde una óptica distinta de
la tradicional en nuestro Derecho de contratos de la Administración.
Véase al respecto, MEILÁN GIL, J. L., La estructura de los contratos públicos, Iustel, Madrid,
2008, págs. 93 y ss.
(16)
transparencia, fija como novedosos objetivos de la norma «asegurar, en conexión con el
objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los
fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de
servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la
salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más
ventajosa».
Se entiende por ello que cuando la LCSP señala en el párrafo 2 del citado art. 1 que: «Es
igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos,
cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines
institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar»,
reconoce el papel secundario y parcial de esta normativa con respecto a sus objetivos
principales sentados en el párrafo anterior. De esta forma, las prerrogativas o cláusulas
exorbitantes resultan sólo aplicables a algunos de los contratos públicos celebrados por las
Administraciones Públicas, los contratos administrativos típicos o especiales, no así a los
contratos celebrados por los restantes poderes adjudicadores y entidades del sector público,
que, por el contrario, sí están sujetos en todo caso a los principios generales de la
contratación pública y por tanto al respeto de las reglas derivadas de la libre competencia(17).
En definitiva, los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación, basados en reglas nacionales(18) y comunitarias(19) de naturaleza constitucional,
prevalecen hoy de forma incuestionable sobre cualquier otra función de la normativa sobre
contratación(20). Estos principios son en nuestros días el fundamento de todas las reglas
públicas sobre contratos públicos y se caracterizan por su transversalidad, ya que alcanzan y
se manifiestan en todas las fases contractuales, preparatorias y ejecutorias —frente, por
ejemplo, a las directivas europeas sobre contratos o al Acuerdo Mundial sobre
Contratación Pública de la OMC, que regulan principalmente las fases de preparación y
adjudicación de los contratos—.
2. La diferenciación entre las reformas introducidas en la LCSP por exigencia del
Las prerrogativas o cláusulas exorbitantes de la Administración en los contratos
administrativos se recogen en el Capítulo II del Título I del Libro IV de la LCSP —arts.
194 y 195—.
(17)
El Tribunal Constitucional ya había señalado en su sentencia de 22 de abril de 1993
que la normativa básica en materia de contratación administrativa tiene principalmente por
objeto proporcionar las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad
jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las
Administraciones Públicas.
(18)
El Derecho europeo persigue como objetivo básico asegurar la transparencia, la
objetividad y la no discriminación en la adjudicación de los contratos, para garantizar el
establecimiento del mercado interior y evitar que la competencia resulte falseada. La
prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad (art. 12 del Tratado) es
considerada por el Tribunal como el fundamento de todo el sistema de contratación
pública a nivel comunitario (sentencia de 22 de junio de 1993, asunto C-243/1989).
(19)
Véase PIÑAR MAÑAS, J. L., «El Derecho comunitario de la contratación pública, marco de
referencia de la nueva Ley», en Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,
Civitas, Madrid, 1996, pág. 50.
Véase HUERGA LORA, A. (2005), «El Derecho español de contratos públicos y el
Derecho comunitario», REDA núm. 126, pág. 234.
(20)
Derecho comunitario o por decisión del legislador español
En la incorporación del Derecho comunitario de la contratación pública por la LCSP
hay luces, pero también significativas sombras.
Con carácter previo hay que advertir que la LCSP, pese a que reconoce en su preámbulo
el carácter tributario de la misma con respecto al Derecho europeo, también se plantea
otros objetivos de introducir mejoras en la legislación y dar solución a problemas
aplicativos del TRLCAP.
Pero han sido precisamente las reformas que no venían exigidas por el Derecho
comunitario las que más problemas y dificultades de interpretación y aplicación han
planteado tras la aprobación de la LCSP —véase el muy crítico Dictamen del Consejo de
Estado 514/2006, de 25 de mayo de 2006(21)—. Sin embargo, la incorporación de la
Directiva 2004/18/CE a la LCSP se ha realizado para el Consejo de Estado, en general, de
forma correcta en cuanto a técnica y contenido(22).
Ahora bien, el contraste de varias de las técnicas, figuras o soluciones adoptadas por la
LCSP con el Derecho comunitario, integrado no sólo por las directivas sobre contratos
sino también por la jurisprudencia del TJCE y, gracias a ésta, por disposiciones de Derecho
originario europeo, hace que no se pueda entender en modo alguno que todo el nuevo
texto español se ajuste a todas las exigencias europeas.
3. La terminología, las definiciones y las regulaciones reproducidas de la Directiva
2004/18: oferta económicamente más ventajosa, oferta anormal o
desproporcionada, definición de los contratos típicos, técnicas para la
racionalización de la contratación, subastas electrónicas y diálogo competitivo
En la nueva LCSP se aprecia, con mucha mayor nitidez que en la LCAP y en el
TRLCAP, la influencia comunitaria que va desde la misma terminología utilizada a las
definiciones y regulaciones de diversas instituciones de la contratación pública.
Resulta muy significativo que la nueva Ley abandone incluso los tradicionales términos
del Derecho español de los contratos administrativos de subasta y concurso y opte por
introducir el concepto comunitario europeo de oferta económica más ventajosa. Así, el
procedimiento abierto o restringido cuyo único criterio de adjudicación es el precio más
bajo, será el equivalente a la subasta (el término subasta se reserva en la LCSP a las subastas
electrónicas) y los procedimientos abiertos o restringidos donde se consideran varios
criterios de selección operan en el texto igual que el concurso (término que ahora se utiliza
para el concurso de proyectos que define el art. 168 de la LCSP).
Sin embargo, el concepto de la LCSP de «oferta económicamente más ventajosa» es más
amplio que el manejado en la Directiva 2004/18, al englobar tanto la noción estricta
presente en la norma comunitaria —que presupone la utilización de una multiplicidad de
parámetros de valoración—, como el criterio del «precio más bajo», que dicha disposición
distingue formalmente de la anterior(23). Precisa al respecto la exposición de motivos de la
Que advirtió los riesgos importantes que planteaba la nueva estructura de la Ley, las
contradicciones y confusión de regímenes jurídicos entre contratos administrativos y
contratos privados, así como el complejo ámbito subjetivo establecido por el art. 3.
(21)
(22)
Apartado IV.2.b) del Dictamen 514/2006.
El art. 53 de la Directiva 2004/18 establece que los criterios en que se basarán los
poderes adjudicadores para adjudicar los contratos públicos serán:
(23)
«a) bien, cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa
LCSP que la misma «ha puesto ambos conceptos comunitarios bajo una misma rúbrica
para evitar forzar el valor lingüístico usual de las expresiones utilizadas (no se entendería
que la oferta más barata, cuando el único criterio a valorar sea el precio, no fuese calificada
como la «económicamente más ventajosa»), y para facilitar su empleo como directriz que
resalte la necesidad de atender a criterios de eficiencia en la contratación(24).
De forma técnicamente más precisa, la nueva Ley 31/2007 sobre procedimientos de
contratación en los sectores especiales, que también abandona los términos de subasta y
concurso que preveía el art. 24 de la Ley 48/1998 como criterios de adjudicación de los
contratos, pasa ahora a utilizar en el art. 60 de la nueva Ley los conceptos de «precio más
bajo solamente» y de «oferta económicamente más ventajosa».
También sustituye la LCSP el concepto tradicional español de «baja temeraria» por el
término utilizado en el Derecho comunitario de «oferta anormal» o «desproporcionada».
Esta se apreciará en un contexto de múltiples criterios a considerar; no tiene por qué ser
exclusivamente una baja en el precio, sino que puede referirse a otros valores.
Por otra parte, la definición de los distintos contratos administrativos típicos se basa en
la contenida en la Directiva 2004/18/CE, en concreto en sus art. 1 y anexos I y II, si bien
la LCSP contempla un nuevo tipo contractual, el contrato de colaboración entre el sector
público y el sector privado, a pesar de que la directiva comunitaria en la materia todavía no
ha sido aprobada y no lo va a ser a corto o medio plazo por la falta de consenso entre los
países europeos en la materia.
En el Libro III de la LCSP, dedicado a la selección del contratista y la adjudicación de
los contratos, inserta la norma un Título II bajo la imprecisa rúbrica de «Racionalización
técnica de la contratación»(25), donde se recogen en verdad una serie de novedosas técnicas
—por lo menos en lo que supone su regulación general en la Ley— dirigidas a dotar a la
contratación pública de cierta flexibilidad y facilitar su simplificación en algunos supuestos.
Se regulan así los acuerdos marco, los sistemas dinámicos de adquisición y las centrales de
contratación. Pues bien, todas estas técnicas provienen de la Directiva 2004/18/CE y se
trasponen de forma casi literal por la LCSP.
desde el punto de vista del poder adjudicador, distintos criterios vinculados al objeto del
contrato público de que se trate: por ejemplo, la calidad, el precio, el valor técnico, las
características estéticas y funcionales, las características medioambientales, el coste de
funcionamiento, la rentabilidad, el servicio posventa y la asistencia técnica, la fecha de
entrega y el plazo de entrega o de ejecución;
b) o bien solamente el precio más bajo».
(24)
GIMENO FELIÚ, J. M.ª, se manifiesta en contra de que se incluyan en la LCSP en un
mismo criterio lo que tanto para la Directiva 2004/18 como para el TRLCAP son dos
(«Reflexiones críticas sobre el Proyecto de Ley de Contratos del sector público», RGDA
núm. 14, febrero 2007).
Resulta más correcto el enunciado de la Ley 31/2007 al recoger estas nuevas figuras:
«Técnicas de contratación» (Título V de la Ley).
(25)
Hay que advertir que el contenido de este Título V es más amplio que el del Título II del
Libro III de la Ley 30/2007, ya que recoge en su seno las subastas electrónicas, lo que a mi
entender no parece muy adecuado, como tampoco me parece oportuna la ubicación de las
subastas electrónicas en la LCSP (art. 132), ya que en ninguno de los dos casos se recoge la
figura de una forma sistemática dentro de la normas que le corresponderían, como son las
relativas a la selección del contratista.
Por lo que se refiere a los denominados sistemas dinámicos de adquisición (SDA), son
un procedimiento totalmente electrónico previsto para las compras corrientes. El art. 33 de
la Directiva regula el funcionamiento de estos sistemas dinámicos. A diferencia de lo que
sucede con los acuerdos marco, el SDA se desarrolla mediante un procedimiento abierto a
todo contratista que cumpla las condiciones de la oferta y permite la presentación de
ofertas durante todo el desarrollo del sistema. La LCSP regula los sistemas dinámicos de
contratación en los arts. 183 a 186, recogiendo las directrices establecidas por la normativa
europea.
En cuanto a la «central de compras» (centrales de contratación para la LCSP, art. 187),
es para la Directiva 2004/18 aquella en que un poder adjudicador «adquiere suministros
y/o servicios destinados a poderes adjudicadores, o adjudica contratos públicos o celebra
acuerdos marco de obras, suministro o servicios destinados a poderes adjudicadores»,
como recoge el apartado 2 del art. 187 LCSP.
Por último, otras de las destacadas novedades de la Directiva 2004/18 fueron la
regulación de las subastas electrónicas (que se definen en el art. 1.7 y se desarrollan en el
art. 54) y del diálogo competitivo —que se define en el art. 1.11.c) y se desarrolla en el art.
29—, incorporados de forma mimética por el art. 132 y por los arts. 163 a 167,
respectivamente, de la LCSP.
4. La adecuada aunque limitada introducción de medios electrónicos, informáticos
y telemáticos en los procedimientos de contratación
Sin duda alguna, merece una valoración positiva que la LCSP haya optado por la
máxima aplicación de la Directiva 2004/18 en lo que se refiere a la contratación electrónica,
para la que la Directiva dejaba a la discrecionalidad de los países la incorporación o no de
distintos procedimientos y trámites.
En efecto, de una forma criticable y poco coherente con su pretendido impulso de la contratación electrónica,
la Directiva 2004/18 no quiso imponer una adaptación forzosa de estos medios a los diversos sistemas
nacionales, sino que dejó a los Estados miembros la posibilidad de que los poderes adjudicadores puedan
recurrir a aquéllas; sin perjuicio, claro es, de que una vez que se proceda a la incorporación deba hacerse en
los términos definidos y regulados por la Directiva. Así lo expresa el considerando 16 de la Directiva
2004/18/CE:
«Para tener en cuenta las diversidades existentes en los Estados miembros, conviene dejar a estos últimos la
opción de prever la posibilidad de que los poderes adjudicadores recurran a acuerdos marco, a centrales de compras,
a sistemas dinámicos de adquisición, a subastas electrónicas y al diálogo competitivo, según quedan definidos y
regulados por la presente Directiva.»
La decisión del legislador español en este punto es acertada, y todavía podía haber sido mejor si se hubiera
optado por ir más allá de las previsiones comunitarias y apostar verdaderamente por la utilización de estas
técnicas electrónicas en las compras públicas(26), en la línea de lo establecido por la importante Ley
11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que, superando la
desfasada en lo electrónico LRJPAC, consagra la relación con las Administraciones Públicas por medios
electrónicos como un derecho de los ciudadanos y como una obligación correlativa de tales Administraciones.
Es más, esta norma fija un plazo para el ejercicio de este derecho, que en el ámbito de la Administración
General del Estado y sus organismos públicos dependientes se podrá ejercer en relación con la totalidad de
Como propuso en su comparecencia como experto ante la Comisión de
Administraciones Públicas del Congreso de los Diputados encargada de tramitar el
Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público DOMÍNGUEZ-MACAYA, J., presidente de la
Junta Asesora de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma Vasca y
director general de Patrimonio y Contratación del Gobierno Vasco, BOCG núm. 748, de 19
de febrero de 2007, págs. 37 y siguientes.
(26)
los procedimientos y actuaciones de su competencia a partir del 31 de diciembre de 2009. Tampoco se ha
decidido nuestra LCSP a realizar la imprescindible revisión del tradicional procedimiento de licitación(27).
El servicio al ciudadano exige en nuestros días consagrar su derecho a comunicarse con
las Administraciones por medios electrónicos, y el sector de las compras de bienes y
servicios por las Administraciones Públicas y sus organismos o entidades dependientes o
vinculadas se muestra como especialmente indicado para el uso de las TIC(28). Por ello, en el
nuevo marco estratégico «2010, Sociedad de la información europea 2010», que promueve
una economía digital abierta y competitiva y hace hincapié en las TIC en tanto que
impulsoras de la inclusión y la calidad de vida, la contratación pública se plantea como un
sector clave a promover para conseguir que los servicios prestados sean mejores, más
accesibles y más rentables(29).
Pues bien, con una técnica legislativa y una sistemática poco acertada, la LCSP remite a
dos disposiciones adicionales la regulación de los principales aspectos del uso de medios
electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos de contratación, como
sabemos una de las novedades principales de la nueva Ley, influenciada directamente por el
Derecho comunitario. Estas reglas generales merecían formar parte del articulado de la
norma y podrían haberse agrupado junto a otros preceptos de la Ley referidos al uso de
medios telemáticos en algún capítulo específico, lo que podría haber facilitado al operador
de la LCSP su utilización y aplicación. A esta utilización de medios electrónicos tampoco ha
ayudado el RPCSP, que lleva a cabo una ejecución muy limitada de la LCSP sin aportar
novedades resaltables en relación con la contratación electrónica.
5. Los ámbitos más cuestionables por la falta de adecuación de la LCSP a las
exigencias comunitarias
5.1. La tan compleja como artificiosa construcción subjetiva del artículo 3
El precepto sin duda más importante para la aplicación e interpretación de la nueva Ley
de Contratos es el art. 3, que con una redacción realmente complicada —con nociones que
operan a modo de círculos concéntricos— fija el ámbito subjetivo de la norma. En la
tipología de entidades se apoya toda la estructura de la Ley.
En efecto, dentro de las entidades del sector público sometidas a la LCSP y definidas en
el apartado 1 del citado art. 3, resulta necesario singularizar tres grandes categorías, que
llamativamente no coinciden con las derivadas del Derecho comunitario, ni tampoco con
las categorías del Derecho administrativo español(30) —por ello insiste el legislador en todos
Para GALLEGO CÓRCOLES, I., la falta de desburocratizar los procedimientos de licitación
se trata de una de las principales sombras de la regulación, que no ha apostado por («La
contratación electrónica de las entidades locales» en A. MORENO (dir.), La Ley de Contratos del
Sector Público y su aplicación por las entidades locales, CEMCI, Granada, 2008, pág. 610.
(27)
Véase la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité
Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones de 19 de noviembre de 2004:
«Retos para la sociedad de la información europea con posterioridad a 2005» [COM (2004)
757 final-no publicada en el Diario Oficial].
(28)
Véase DOMÍNGUEZ-MACAYA, J. (2006), «La iecontratación, una nueva —y necesaria—
forma de entender la contratación», Contratación Administrativa Práctica, núm. 53, págs. 34 y
ss.
(29)
En este sentido, la definición de Administración Pública del apartado 2 del art. 3 de la
LCSP, que excluye a las entidades públicas empresariales, es sustancialmente distinta de la
(30)
los apartados del art. 3 que las nociones que maneja lo son a los exclusivos «efectos de esta
Ley»—: los poderes adjudicadores que tienen la consideración de Administraciones
Públicas —apartado 2 del art. 3—, los poderes adjudicadores que no tienen el carácter de
Administraciones Públicas —apartado 3 del art. 3— y la categoría residual de los «restantes
entes del sector público», recogida en el apartado 1 del precepto e integrada por aquellos
supuestos que no entran dentro de las otras dos categorías anteriores.
Pese a que el art. 3 de la LCSP trata de incorporar el ámbito subjetivo de aplicación del
Derecho comunitario sobre contratos públicos, la incorporación se vuelve a hacer de modo
peculiar y cuanto menos confuso al superponer los distintos conceptos —entes del sector
público, poderes adjudicadores y Administraciones(31)—, habiéndose descartado la vía más
sencilla y acorde con la Directiva 2004/18 de reproducir su contenido, como sin embargo
se ha hecho por la Ley en otras muchas cuestiones —v. gr., definición de nuevos
procedimientos y formas de adjudicación de los contratos como el diálogo competitivo, la
subasta electrónica, los acuerdos marco o los sistemas dinámicos de adquisición(32)— o de
ajustarse a la interpretación al respecto sentada por la jurisprudencia comunitaria —como
hizo la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos de Navarra en su art. 2(33)—.
Hay que recordar que nuestros gobernantes y legisladores han sido especialmente
tozudos en la adaptación de nuestro Derecho al ámbito subjetivo de aplicación de la
legislación comunitaria sobre contratación, lo que ha obligado a constantes parcheamientos
de las disposiciones. En efecto, fueron sucesivamente ampliando el elenco de sujetos
sometidos al Texto Refundido de la Ley de Contratos de 2000 las reformas de la norma
llevadas a cabo en 2003 (Ley 62/2003, de 30 diciembre), 2005 (Real Decreto-Ley 5/2005,
de 11 marzo) y 2006 (Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del
que establecen con pretensiones generales la LOFAGE (Ley 6/1997, de 14 de abril) o la
LRJPAC (Ley 30/1992, de 26 de noviembre).
Véase GALLEGO CÓRCOLES, I., «Algunas reflexiones en torno al ámbito subjetivo de la
Ley de Contratos del Sector Público, Contratación Administrativa práctica, núm. 72, año 2008, págs.
36 a 46 y «El concepto de poder adjudicador en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas», Contratación Administrativa Práctica, núm. 78, págs. 76 y ss.
(31)
Como observa FELIU, J. M. («Los sujetos contratantes: alcance del concepto de poder
adjudicador en la nueva Ley de Contratos del Sector Público», Noticias de la Unión Europea,
en prensa, y «Las Disposiciones comunes a todos los contratos administrativos», Libro Col.
(Dir. J. CRUZ ALLI) La Contratación administrativa en Navarra, INAP, Pamplona, 2007), en el
art. 3 de la LCSP se confunde el género —el poder adjudicador— con la especie —los
distintos sujetos contratantes sometidos a la Ley—.
(32)
En el citado precepto la Ley navarra sujeta a la misma a «las entidades públicas
empresariales, sociedades mercantiles y laborales, fundaciones u otros entes, o asociaciones
de cualesquiera de ellos, dotados de personalidad jurídica, pública o privada, vinculados o
dependientes de las entidades mencionadas en los apartados anteriores, en los que
concurran conjuntamente estos requisitos:
(33)
— Que en su actividad satisfagan, al menos parcialmente, fines de interés público que
no tengan carácter industrial o mercantil.
— Que las Administraciones Públicas de Navarra financien, directa o indirectamente,
más de la mitad de su actividad, o bien tengan influencia dominante sobre las mismas a
través de mecanismos que controlen su gestión, o bien permitan designar a más de la mitad
de los miembros de sus órganos de administración, de dirección o de vigilancia» —art.
2.1.e)—.
Estado para el año 2007), pese a lo cual no se ha adaptado nuestro ordenamiento a las
exigencias comunitarias en la materia (véanse las duras sentencias del TJCE contra España
de 15 de mayo de 2003, 16 de octubre de 2003 y 13 de enero de 2005; así como el recurso
de la Comisión contra España interpuesto el 30 de mayo de 2007, asunto C-255/07).
La LCSP ha recogido en su letra h) del art. 3.1 y en la letra b) del art. 3.3 la definición de
organismo de Derecho público de las directivas sobre contratos, recogido por ejemplo en
el art. 1.9 de la Directiva 2004/18/CE. Pero lo ha hecho de un modo que realmente
dificulta la interpretación del precepto al reiterar la misma definición en el seno del propio
art. 3 LCSP, para al final dar lugar a distintas categorías y con un juego diferente de la
residualidad de las cláusulas —letra h) del apartado 1 frente a los restantes supuestos del
precepto que definen los entes, organismos y entidades del sector público; y letra b) del
apartado 3 sólo frente a las Administraciones Públicas—.
Tanto el art. 3.1.i) como el 3.3.c) de la LCSP incluyen también en el sector público y en
la categoría de poder adjudicador a «las asociaciones constituidas por los entes, organismos
y entidades mencionados en las letras anteriores», en trasposición del mismo art. 1.9, primer
párrafo, de la Directiva 2004/18/CE.
La LCSP define, pues, a los poderes adjudicadores en base a una serie de requisitos que
provienen de las directivas comunitarias y a su vez han sido ya objeto de una bastante
desarrollada interpretación jurisprudencial: el ente, organismo o entidad debe haber sido
creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan
carácter industrial o mercantil, y unos o varios sujetos que deban considerarse poder
adjudicador financiar mayoritariamente su actividad, controlar su gestión o nombrar a más
de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
Acerca del ámbito subjetivo de aplicación de las directivas sobre contratos públicos se
ha pronunciado el Tribunal de Justicia de Luxemburgo en numerosas ocasiones desde el
importante asunto Beentjes (sentencia de 20 de septiembre de 1988). En consonancia con la
doctrina jurisprudencial europea, todas las directivas sobre contratos públicos, aprobadas a
partir del año 1993, incluidas las Directivas vigentes 2004/17/CE y 2004/18/CE,
incorporan una definición funcional de organismo público(34).
Mientras que en la LCSP se habla de poderes adjudicadores, en la Directiva 2004/18 se
diferencia entre poderes adjudicadores y organismos de Derecho público. En concreto, el
art. 1.9 de la citada norma europea dispone lo siguiente (el subrayado es añadido):
«Son considerados "poderes adjudicadores": el Estado, los entes territoriales, los organismos
de Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos
organismos de Derecho público.
Es considerado "organismo de Derecho público" cualquier organismo:
a) creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter
industrial o mercantil,
b) dotado de personalidad jurídica y
c) cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros
organismos de Derecho público, o bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte de
estos últimos, o bien cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto
por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales
Sobre el amplio ámbito subjetivo de aplicación de la normativa comunitaria sobre
contratos públicos, puede verse MARTÍN LIZARRAGA, M. M., «La jurisprudencia del TJCE
sobre contratación pública», Justicia Administrativa, núm. 6 (2000), págs. 15 y ss.; y GIMENO
FELIÚ, J. M., Contratos públicos: ámbito de aplicación y procedimientos de adjudicación: la incidencia de
las directivas comunitarias en el ordenamiento jurídico español, Civitas, Madrid, 2003.
(34)
u otros organismos de Derecho público.»
En el anexo III de la Directiva figuran, de forma ejemplificativa, las listas no exhaustivas
de los organismos y de las categorías de organismos de Derecho público que cumplen los
criterios enumerados anteriormente para la consideración de un organismo de Derecho
público.
La consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha
precisado el concepto de organismo de Derecho público, que exige la concurrencia
simultánea de los tres requisitos legales (sentencia del TJCE de 15 de enero de 1998,
Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, C-44/1996, apartado 21).
Se trata de un concepto de Derecho comunitario que como tal debe recibir una
interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad. El concepto se define desde un
punto de vista funcional con arreglo exclusivamente a los tres requisitos acumulativos que
enuncia el apartado 9 del art. 1 de la Directiva 2004/18/CE (véanse, en este sentido, las
sentencias de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/1999, Rec. p. I-11617,
apartados 51 a 53; de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, C-214/00, Rec. p. I-4667,
apartados 52 y 53, y de 16 de octubre de 2003, Comisión/España, C-283/00, Rec. p. I-11697,
apartado 69).
De ello se desprende que, para resolver la cuestión de la calificación eventual de una
entidad de Derecho privado como organismo de Derecho público, procede comprobar
únicamente si la entidad de que se trata cumple los tres requisitos acumulativos enunciados
en las directivas de contratos, sin que el estatuto de Derecho privado de esa entidad
constituya un criterio que pueda excluir por sí solo su calificación como entidad
adjudicadora en el sentido de estas directivas (sentencia de 15 de mayo de 2003,
Comisión/España, apartados 54, 55 y 60).
5.2. El muy limitado recurso especial en materia de contratación
Una de las principales novedades de la LCSP es la creación de un recurso especial en
materia de contratación, que pretende incorporar a nuestro Derecho las exigencias
comunitarias al respecto. Ahora bien, de acuerdo con el inicial art. 37 de la LCSP y tras la
Ley de modificación de 2010 de acuerdo con el art. 310, son susceptibles del mismo sólo
determinadas decisiones contractuales que se adopten en los procedimientos de
adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada (SARA), incluidos los
contratos subvencionados, y en algunos contratos no SARA:
— Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del anexo II (los «servicios
no prioritarios» en la terminología comunitaria) de cuantía igual o superior a 193.000 euros.
— Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer
establecimiento sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años(35).
Estos últimos supuestos se añadieron en el trámite parlamentario de la LCSP, al
aprobarse diversas enmiendas transaccionales que ampliaron el ámbito de aplicación del
recurso especial y de las medidas provisionales que son consecuentes. La intención fue que
se permitiera el recurso también en aquellos contratos con una significación económica y
práctica equivalente a los contratos SARA.
En cualquier caso, hay que destacar que la limitación del ámbito de aplicación del
Se trata del mismo límite que establece el art. 156 de la LCSP para excluir la
utilización del procedimiento negociado en razón de la cuantía.
(35)
recurso especial mereció el reproche tanto del CES(36) como del Consejo de Estado(37), para
el cual:
«Esta distinción entre los mecanismos de control de uno y otro tipo de contratos no está
suficientemente justificada y podría generar un cierto nivel de inseguridad jurídica, por lo que
debería considerarse su extensión a todos los contratos. La finalidad que se persigue con el
nuevo recurso y el sistema especial de medidas cautelares es, en último término, garantizar que el
control del procedimiento de adjudicación sea rápido y eficaz, de modo que las incidencias que
puedan plantearse se tramiten y resuelvan antes de adoptarse la decisión de adjudicación. Esa
conveniencia de rapidez y eficacia en la resolución de las incidencias del procedimiento de
adjudicación resulta extensible a cualquier tipo de contrato, esté o no sujeto a regulación
armonizada»(38).
En este mismo sentido, hay que tener en cuenta que la jurisprudencia comunitaria y la
Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la
adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las directivas
sobre contratación pública (DOUE C 179, de 1 de agosto de 2006) insisten en que todas las
personas afectadas por un contrato público tienen derecho a una protección judicial
efectiva de los derechos que les confiere el ordenamiento jurídico comunitario(39).
La ampliación del ámbito de aplicación del recurso especial se quedó, pues, muy corta y
carece de justificación razonable la limitación de las garantías de los derechos de los
licitadores que se produce en los contratos no SARA. Esta regulación del recurso especial
de contratación puede ser contraria a las exigencias europeas, especialmente de la doctrina
del TJCE sentada en las sentencias Alcatel de 28 de octubre de 1999 y Comisión contra España
de 3 de abril de 2008(40).
(36)
Dictamen 4/2006, de 20 de febrero de 2006.
(37)
Dictamen 514/2006, de 25 de mayo de 2006.
En la línea de lo sugerido por el Consejo de Estado, la enmienda núm. 212 del G.P.
Catalán pretendía la aplicación del recurso especial a todos los procedimientos de
adjudicación de contratos del sector público.
(38)
Véanse las SSTJCE de 8 de septiembre de 2005, C-129/04; 11 de enero de 2005, C26/03, y 12 de febrero de 2004, C-230/2002.
(39)
En su citada Comunicación, la Comisión señala que «en aras del cumplimiento de esta
exigencia de protección judicial efectiva, es necesario que, al menos las decisiones que
perjudiquen a una persona que esté o haya estado interesada en obtener un contrato, como,
por ejemplo, la decisión de descartar a un candidato o licitador, puedan ser objeto de
recurso por la posible contravención de las normas fundamentales derivadas del Derecho
primario comunitario. Para que se pueda ejercer de manera efectiva este derecho a recurso,
las entidades adjudicadoras deberán dar a conocer los motivos de las decisiones que puedan
recurrirse, bien en la propia decisión o bien previa petición tras la comunicación de la
decisión. De conformidad con la jurisprudencia relativa a la protección judicial, los recursos
disponibles no podrán ser menos eficaces que los aplicables a reclamaciones similares
fundadas en el Derecho nacional (principio de equivalencia), y, en la práctica, no deberán
imposibilitar o dificultar excesivamente la obtención de la protección judicial (principio de
eficacia)».
Véase al respecto LÓPEZ-CONTRERAS GONZÁLEZ, «El control de la adjudicación de los
contratos públicos. En particular, el recurso especial y las medidas cautelares», en J. A.
MORENO (Dir.), La Ley de Contratos del Sector Público y su aplicación por las entidades locales,
CEMCI, Granada, 2008, págs. 289 y ss.
(40)
Pero además de esa grave constatación, el régimen jurídico que se derivaba de la lectura
sistemática del inicial art. 37 y de las distintas disposiciones de la Ley relativas a la
adjudicación de los contratos (en particular, los arts. 27 y 135), permitía concluir que la
adjudicación provisional carecía de verdadero sentido en los contratos celebrados por las
Administraciones Públicas que no se consideren SARA. En efecto, en la LCSP la distinción
entre adjudicación provisional y definitiva se aplicaba, por una parte, a todos los contratos
celebrados por las Administraciones Públicas, independientemente de sus características; y,
por otra, a los de las restantes entidades del sector público cuando estén sujetos a
regulación armonizada. Ese «periodo de congelación procedimental» —en términos
utilizados en los trabajos preparatorios de la revisión de la directiva de recursos(41)— entre la
adjudicación provisional y la definitiva, que la LCSP establecía para todos los contratos de
las Administraciones Públicas, sólo tenía eficacia (a efectos de la interposición del recurso)
en el caso de los contratos SARA. Para el resto de contratos celebrados por las
Administraciones, su significado quedaba totalmente en entredicho, e incluso suponía una
seria traba procedimental para los órganos de contratación que se veían obligados a
adjudicar provisionalmente y más adelante, en una nueva decisión, adjudicar
definitivamente el contrato, que sólo se perfeccionaba con esta adjudicación definitiva (art.
27.1 LCSP).
Por ello merece una valoración positiva la supresión de la fase de la adjudicación
provisional de los contratos llevada a cabo por la Ley de modificación de la LCSP de 2010,
que será objeto de análisis más adelante.
5.3. El riesgo de huida de los principios generales por la amplia posibilidad de utilización de procedimientos
de contratación de carácter excepcional y por la masiva aprobación de instrucciones internas de contratación
En un marco impuesto por el Derecho comunitario europeo, la nueva Ley española
reconoce desde su art. 1 que el fundamento de toda la normativa de contratación es el
respeto de los principios generales de la contratación pública. La presente Ley, señala el
precepto, tiene por objeto regular la contratación del sector público, «a fin de garantizar
que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y
transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los
candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y
control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de
obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la
definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la
selección de la oferta económicamente más ventajosa».
El Tribunal Constitucional ya había señalado en su sentencia de 22 de abril de 1993 que
la normativa básica en materia de contratación administrativa tiene principalmente por
objeto proporcionar las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad
jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las
Administraciones Públicas.
El Derecho comunitario ha impuesto desde la aprobación de sus primeras directivas de
contratos públicos en los años setenta, pero sobre todo de las aprobadas en los años
noventa, una nueva perspectiva desde la que contemplar toda la normativa española sobre
Véase la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se
modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la
mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de
contratos públicos (Comisión de las Comunidades Europeas, 4 de mayo de 2006, COM
2006 195 final).
(41)
la contratación pública. En efecto, el Derecho europeo persigue como objetivo básico
asegurar la transparencia, la objetividad y la no discriminación en la adjudicación de los
contratos, para garantizar el establecimiento del mercado interior y evitar que la
competencia resulte falseada.
La prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad (art. 12 del Tratado)
es considerada por el Tribunal como el fundamento de todo el sistema de contratación
pública a nivel comunitario (sentencia de 22 de junio de 1993, asunto C-243/1989). El
Tribunal de Luxemburgo también ha resaltado que la libre circulación de mercancías (art.
28 del TCE) constituye el principal título habilitador de la intervención comunitaria en el
campo de la contratación pública y, por consiguiente, es un obligado punto de referencia
para la interpretación de las legislaciones, tanto nacionales como comunitaria, sobre la
materia, así como para la integración de sus lagunas e insuficiencias (STJCE de 20 de marzo
de 1990, C-21/1988). En una consolidada doctrina, el TJCE ha destacado que la obligación
de respeto de los principios de objetividad, imparcialidad y no discriminación en la
adjudicación de los contratos públicos se extiende no sólo a los contratos que caen dentro
del ámbito de aplicación de las directivas comunitarias sobre contratación pública, sino
también a todos los contratos que celebren los órganos de contratación sujetos a las
directivas, ya que así lo exigen distintos preceptos del Tratado de la Comunidad Europea,
tal y como han sido interpretados por el propio Tribunal.
Acogiendo con lucidez la doctrina del Tribunal europeo de Justicia, la Ley Foral Navarra
6/2006, de Contratos Públicos, subraya la importancia de los principios generales de la
contratación pública, que deben ser los criterios inspiradores para la interpretación de las
normas de la contratación pública y una referencia para la aplicación de éstas por los
gestores públicos. En su art. 21 la norma hace referencia a los principios generales como
fundamento de su regulación:
«1. Las entidades sometidas a la presente Ley Foral otorgarán a los contratistas un tratamiento
igualitario y no discriminatorio y actuarán con transparencia, interpretando las normas
atendiendo a tales objetivos y respetando la doctrina dictada a tal fin por la jurisprudencia
comunitaria.
2. Las entidades contratantes excluirán en su actuación cualquier tipo de acuerdo, práctica
restrictiva o abusiva que produzca o pueda producir el efecto de obstaculizar, impedir, restringir
o falsear la competencia en los términos previstos en la legislación de defensa de la competencia.
3. En toda contratación se buscará la máxima eficiencia en la utilización de los fondos
públicos y en el procedimiento, atendiendo a la consecución de objetivos sociales y de protección
ambiental cuando guarden relación con la prestación solicitada y comporten directa o
indirectamente ventajas para la entidad contratante.»
Ahora bien, la necesidad de respeto de los principios generales de la contratación
pública se ve seriamente comprometida en la legislación estatal de contratos por la
existencia de procedimientos excepcionales, como el contrato menor y el procedimiento
negociado, que los órganos de contratación españoles utilizan con un carácter general. La
situación era ya muy preocupante con la vigencia del TRLCAP, pero se antoja peor todavía
con la LCSP ya que la nueva Ley lleva a cabo un considerable aumento de los umbrales de
utilización del procedimiento negociado y del contrato menor.
Hay que recordar que en el Derecho comunitario de la contratación pública no se
reconoce la figura del contrato menor, definida en la Ley española exclusivamente por la
cuantía del contrato, ni tampoco se recogen dentro de los supuestos tasados de utilización
del procedimiento negociado aquellos que permiten en la LCSP acudir a este
procedimiento sólo por razón de su valor.
Se trata de uno de los problemas más graves de la contratación pública en España, que
no ha sido solucionado por la nueva Ley. Desgraciadamente, todos los objetivos de la
norma, recogidos ahora de forma destacada en el art. 1 de la LCSP, quedan en entredicho si
los órganos de contratación deciden —como hasta ahora vienen haciendo masivamente
nuestras Administraciones, en especial las Corporaciones locales— utilizar la figura del
contrato menor, seleccionando libremente al contratista.
Para muchos Ayuntamientos lo realmente excepcional va a resultar, con la nueva Ley de
Contratos, adjudicar algún contrato de obras de más de 50.000 euros o un contrato de otro
tipo cuya cuantía exceda de 18.000 euros (las cifras que ahora permitirán acudir al contrato
menor de acuerdo con el art. 122.3 de la LCSP).
En este sentido, la Ley de Contratos ha desaprovechado la oportunidad de contemplar
algún otro modelo de procedimiento simplificado de contratación que permitiera contratar
sin merma del principio de libre concurrencia.
La utilización abusiva del contrato menor viola flagrantemente los principios generales
de la contratación administrativa de libre concurrencia, igualdad y no discriminación y no se
cumple por nuestro ordenamiento jurídico un Derecho comunitario de los contratos
públicos en el que la jurisprudencia europea —sentencia del TJCE de 13 de octubre de
2005, asunto C-458/03, Parking Brixen GMBH— obliga a respetar los principios generales
en todos los contratos celebrados por los poderes públicos, como ha aclarado también la ya
citada Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable
en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las directivas
sobre contratación pública.
Pero es que la LCSP también abre otra importante posibilidad de escape de los
principios generales con la amplia libertad que se ofrece a las instrucciones internas que
deberán aprobar los poderes adjudicadores en los contratos no sujetos a regulación
armonizada y las restantes entidades y organismos del sector público en todos sus contratos
—ya que éstas no celebran en ningún caso contratos SARA ex art. 13.1 LCSP—. Todas
estas entidades públicas, de enorme relevancia en la actualidad en nuestra organización
administrativa —tanto en el ámbito estatal y autonómico como en el local—, en la medida
en que introduzcan especialidades procedimentales y reglas propias para su contratación,
pueden dificultar el acceso general de los licitadores, a los que resultará muy complejo
conocerlas todas ellas o poder preparar sus ofertas para participar en los procedimientos
convocados, si es que tienen esa posibilidad —y no se encuentran en muchos casos con la
utilización, amparada por estas instrucciones, de contratos menores y procedimientos
negociados sin publicidad incluso con cuantías superiores a las de la LCSP, o con otros
procedimientos limitativos de la competencia que puedan establecer(42)—. El problema será
mayor cuanto más pequeñas sean las empresas. La libre concurrencia y la igualdad de
acceso a las licitaciones se pueden ver, en consecuencia, muy afectadas; y todo ello pese a la
vigencia de estos principios para la contratación de todos los entes instrumentales no sólo
ex art. 1 LCSP, sino también ex arts. 123 y especialmente 175.a) y 176.1 de la nueva Ley de
Contratos.
5.4. La nueva categoría de los contratos sujetos a regulación armonizada y su contradictoria virtualidad.
Cuestionamiento desde la óptica del Derecho comunitario europeo
La nueva LCSP opta por crear una nueva categoría en el Derecho español de los
contratos públicos con el objetivo de identificar qué normas provienen de la regulación
GIMENO FELIÚ, J. M., advierte del peligro de esta deslegalización procedimental («El
nuevo ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público», Revista de
Administración Pública, 176, 2008, pág. 49).
(42)
tradicional interna del contrato celebrado por las Administraciones Públicas y cuáles tienen
su origen en el Derecho comunitario: se acuña así el concepto de «contratos sujetos a
regulación armonizada» (contratos SARA) para designar a aquellos contratos que, por
razón de la entidad contratante, su tipo y su cuantía se encuentran sujetos a las
prescripciones comunitarias.
Con la positivación de esta categoría se pretende por el legislador español, como
manifiesta en la exposición de motivos de la LCSP —apartado IV—, permitir la
modulación de la aplicabilidad de las normas de la Directiva a los diferentes contratos del
sector público, restringiéndola, cuando así se estime conveniente, solo a los casos exigidos
por las disposiciones comunitarias. De la misma forma, y por exclusión, el concepto
también sirve, según la exposición de motivos, «para definir el conjunto de contratos
respecto de los cuales el legislador nacional tiene plena libertad en cuanto a la configuración
de su régimen jurídico».
Ahora bien, el problema es que la categoría puede ocasionar más confusión que claridad.
El planteamiento del legislador al crear la figura de los contratos sujetos a regulación
armonizada no se ha mantenido, ni seguramente ello sería posible, hasta sus últimos
extremos, sino que se utiliza de forma parcial. Por ello, si bien los contratos SARA es cierto
que identifican «el ámbito normativo supeditado a las prescripciones comunitarias», sólo lo
hacen parcialmente, puesto que muchas de las obligaciones derivadas de las directivas
comunitarias se extienden por la LCSP a todos los contratos celebrados por las
Administraciones, los poderes adjudicadores o el resto de entidades públicas: v .gr., reglas
sobre aptitud para contratar con el sector público, especificaciones técnicas, condiciones
especiales de ejecución, procedimientos de adjudicación, criterios de valoración de las
ofertas, etc. Son muchas menos las exigencias derivadas de las directivas que se aplican a
los contratos sujetos a regulación armonizada (principalmente recurso especial y publicidad
en el DOUE) que las que obligan a los contratos que, sin embargo, no se consideran por la
LCSP sujetos a regulación.
Hay que tener en cuenta que el régimen fundamental de la LCSP sigue siendo, al igual
que ocurría en el TRLCAP, el de los contratos celebrados por las Administraciones
Públicas y, dentro de estos, el de los contratos administrativos. Pues bien, para los
contratos administrativos apenas tiene relevancia la distinción entre contratos sujetos o no
a regulación armonizada. Junto a la posibilidad de interposición del recurso especial, que
además y como ya ha sido objeto de análisis debería haberse extendido por la LCSP a todos
los contratos, no sólo a los SARA, casi la única diferencia de régimen apreciable entre unos
y otros es la diversa exigencia de publicidad en el Diario Oficial de la Unión Europea (arts. 125
y 126 de la nueva Ley): algo que ya contemplaba en la regulación anterior el TRLCAP.
En definitiva, si la principal razón de ser de la nueva categoría es clarificar los contratos
a los que se aplican las obligaciones derivadas de la directivas comunitarias, el concepto
resulta fallido pues no permite en modo alguno la pretendida identificación.
La significación de la nueva categoría es, pues, mucho menos importante en la LCSP
que lo que anuncia su exposición de motivos (apartado IV.2) o lo que parece desprenderse
de su ubicación sistemática y su regulación en el Título preliminar, «Disposiciones
Generales», de la Ley. De los tres tipos de sujetos que reconoce el art. 3 de la LCSP, los
contratos SARA no operan para las entidades del sector público del apartado 1 que no sean
poderes adjudicadores (por la propia definición del art. 13.1 de la Ley), y la categoría carece
de verdadera transcendencia en relación con los contratos celebrados por las
Administraciones Públicas que, se consideren o no contratos SARA, se someten al mismo
régimen jurídico.
La diferenciación resulta operativa principalmente para los contratos celebrados por los
poderes adjudicadores que no sean Administraciones. Para ellos, el que celebren contratos
sujetos o no sujetos a regulación comunitaria supone que su régimen jurídico o bien se
asemeja en mucho al de los contratos administrativos (los celebrados por las
Administraciones Públicas en la nueva LCSP), o bien pueda someterse a un régimen
flexible escapando de las normas jurídico-públicas de contratación. Pero para conseguir
esta diferenciación, perseguida ya desde hace bastante tiempo en nuestro Derecho —baste
ver las sentencias del TJCE condenatorias de nuestro país en materia de contratación
pública(43)—, no hacía falta esta construcción jurídica.
Incluso la flexibilización de la regulación para los entes del sector público que no son
Administraciones Públicas pero sí han sido creados para satisfacer necesidades de interés
general no industriales ni mercantiles, va más allá de la regulación anterior, que sometía a
las entidades públicas empresariales estatales y sus asimiladas autonómicas o locales a la
regulación prevista para los contratos administrativos.
Pero la mayor crítica a la nueva categoría de los contratos SARA debe venir desde el
Derecho comunitario europeo, en el que se apoya teóricamente nuestro legislador para
construir la figura y el mismo que está detrás de la definición recogida en los arts. 13 y
siguientes de la LCSP.
Pues bien, hay que tener en cuenta, como acabamos de comprobar, que en la actualidad
el Derecho comunitario aplicable a la contratación pública no está integrado sólo por las
directivas sobre contratos —singularmente por la 2004/17 y la 2004/18/CE—, sino
también y de forma si cabe más relevante por los principios del Tratado de la Comunidad
tal y como han sido interpretados por el Tribunal europeo de Justicia.
Si para el Derecho comunitario los principios y las obligaciones aplicables a todos los
contratos públicos deben ser en esencia las mismas, la distinción en nuestra LCSP entre
contratos SARA y no SARA resulta muy cuestionable. En especial, cuando se observa
cómo el legislador español justifica que el nuevo enfoque en la legislación de contratos
públicos gira en torno a la identificación de las normas que «provienen de la regulación
tradicional interna del contrato celebrado por Administraciones Públicas y cuáles tienen su
origen en el Derecho comunitario», y que con la positivación de los contratos SARA se
pretende «permitir la modulación de la aplicabilidad de las normas de la Directiva a los
diferentes contratos del sector público», pero también, de la misma forma, y por exclusión,
el concepto sirve «para definir el conjunto de contratos respecto de los cuales el legislador
nacional tiene plena libertad en cuanto a la configuración de su régimen jurídico» (apartado
IV.2 de la exposición de motivos de la LCSP).
En este punto radica el error de base que luego llevará a la Ley a adoptar decisiones
contrarias al Derecho comunitario. No existe libertad absoluta en los ordenamientos
nacionales para regular la contratación del sector público por debajo de los umbrales
europeos, o en los contratos en España considerados no SARA. Al contrario, por encima o
por debajo de las cuantías comunitarias —por cierto, bastante volátiles en los últimos
años(44)—, los principios a aplicar son los mismos: igualdad y no discriminación,
transparencia, publicidad y libre concurrencia.
Por todas, pueden verse las SSTJCE de 15 de mayo y 16 de octubre de 2003 y 13 de
enero de 2005.
(43)
La última de las modificaciones de las cuantías apareció en el DOUE L 317, del 5 de
diciembre de 2007, que publicó el Reglamento (CE) 1422/2007, de la Comisión, de 4 de
diciembre, por el que se modifican los umbrales de aplicación de los procedimientos de
adjudicación de los contratos públicos a partir del 1 de enero de 2008.
(44)
VII. EL EFECTO DIRECTO DE LAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS
SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA
En el desarrollo del Derecho europeo de la contratación pública ha desempeñado un
papel decisivo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuya jurisprudencia
sobre la materia, aplicando los grandes principios del Tratado de la Comunidad Europea,
unida a las directivas aprobadas por el legislador comunitario, ha contribuido a formar un
verdadero corpus iuris sobre contratos públicos. La propia Directiva 2004/18/CE reconoce
en el considerando primero de su exposición de motivos que:
«La presente Directiva está basada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular la
relativa a los criterios de adjudicación, que clarifica las posibilidades con que cuentan los poderes
adjudicadores para atender las necesidades de los ciudadanos afectados, sin excluir el ámbito
medioambiental o social, siempre y cuando dichos criterios estén vinculados al objeto del
contrato, no otorguen al poder adjudicador una libertad de elección ilimitada, estén
expresamente mencionados y se atengan a los principios fundamentales enumerados en el
considerando 2»(45).
Es jurisprudencia consolidada del Tribunal europeo de Justicia la que declara la
obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado
previsto por esta última, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o
particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, lo que se
impone a todas las autoridades de los Estados miembros, con inclusión, en el marco de sus
competencias, de las autoridades jurisdiccionales. De ello deduce el TJCE que, al aplicar el
Derecho nacional, bien se trate de disposiciones anteriores o posteriores a la directiva, el
órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a hacerlo, en todo lo
posible, a la luz del tenor literal y de la finalidad de la directiva para alcanzar el resultado
que ésta persigue (véanse las sentencias de 13 de noviembre de 1990, Marleasing, C106/1989, Rec. p. I-4135, apartado 8; de 16 de diciembre de 1993, Wagner Miret, C334/1992, Rec. p. I-6911, apartado 20, y de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, C-91/1992,
Rec. p. I-3325, apartado 26).
En la sentencia del TJCE de 24 de septiembre de 1998, asunto C-76/1997, Tögel, el
Tribunal recordó las consecuencias de la falta de adaptación del Derecho interno a las
directivas comunitarias sobre contratos públicos. En caso de que un Estado miembro no
haya adoptado las medidas de ejecución exigidas o haya adoptado medidas no conformes
con una directiva, el Tribunal de Justicia ha reconocido, en determinadas circunstancias, el
derecho de los justiciables a invocar judicialmente una directiva frente a un Estado
miembro que haya incumplido sus obligaciones. Aunque esta garantía no puede servir de
justificación para que un Estado miembro eluda la adopción, dentro de plazo, de las
medidas adecuadas al objetivo de cada directiva (véase, en particular, la sentencia de 2 de
mayo de 1996, Comisión/Alemania, C-253/1995, Rec. p. I-2423, apartado 13), sí puede, no
obstante, facultar a los justiciables para invocar, frente a un Estado miembro, las
disposiciones materiales de la directiva de que se trate.
También hace referencia expresa a la jurisprudencia europea la LCSP, que señala en el
apartado IV.3 de su exposición de motivos que la norma articula un nuevo recurso
administrativo especial en materia de contratación, con el fin de trasponer la Directiva
89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los
procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de
suministros y de obras, «tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea».
(45)
Si las disposiciones nacionales no pueden interpretarse de manera conforme a las
directivas de contratos públicos, los interesados pueden solicitar, siguiendo los
procedimientos adecuados del Derecho nacional, la reparación de los daños sufridos como
consecuencia de la falta de adaptación del Derecho interno a la directiva dentro del plazo
señalado (véase, en particular, la sentencia de 8 de octubre de 1996, Dillenkofer y otros,
asuntos acumulados C-178/1994, C-179/1994, C-188/1994, C-189/1994 y C-190/1994,
Rec. p. I-4845).
En este sentido, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia (sentencia de 20 de
septiembre de 1988, Beentjes, 31/1987, Rec. pág. 4635, apartado 40), en todos los casos en
que ciertas disposiciones de una directiva resultan, desde el punto de vista de su contenido,
incondicionales y suficientemente precisas, los particulares pueden invocarlas frente al
Estado, bien cuando éste se abstiene de adaptar el Derecho interno a la directiva dentro de
plazo, bien cuando hace una adaptación incorrecta.
En los apartados 43 y siguientes de la sentencia Tögel, citada anteriormente, el Tribunal
examina si las disposiciones controvertidas en autos de la Directiva 92/50, sobre los
contratos públicos de servicios, resultan, desde el punto de vista de su contenido,
incondicionales y suficientemente precisas para que un particular pueda invocarlas frente al
Estado. A este respecto, el TJCE señala que las disposiciones del Título I, relativas al
ámbito de aplicación material y personal de la Directiva, y del Título II, relativo a los
procedimientos aplicables a los contratos que tengan por objeto servicios enumerados en
los Anexos I A y I B, son incondicionales y suficientemente precisas para ser invocadas
ante un órgano jurisdiccional nacional.
En virtud de los arts. 8 a 10 de la Directiva 92/50, las entidades adjudicadoras están
obligadas, de manera incondicional y precisa, a adjudicar los contratos públicos de servicios
con arreglo a procedimientos nacionales de conformidad con lo dispuesto en los Títulos III
a VI en relación con los servicios que estén comprendidos total o principalmente en el
Anexo I A y con arreglo a los arts. 14 a 16 en relación con los servicios que estén
comprendidos total o principalmente en el Anexo I B. Las obligaciones procedimentales se
recogen hoy en los arts. 28 y siguientes de la Directiva 2004/18/CE.
Para el TJCE, las disposiciones detalladas de los Títulos III a VI de la Directiva, que se
refieren a la elección de los procedimientos de adjudicación y normas relativas a los
concursos de proyectos, a las normas comunes en el sector técnico y de publicidad, así
como las relativas a los criterios de participación, de selección y de adjudicación, son, sin
perjuicio de las excepciones y matices que se desprenden de su tenor, incondicionales y
suficientemente claras y precisas para ser invocadas por los prestadores de servicios ante los
órganos jurisdiccionales nacionales.
El Tribunal concluyó en su sentencia que los particulares pueden invocar directamente
ante los órganos jurisdiccionales nacionales las disposiciones de los Títulos I y II de la
Directiva 92/50. En cuanto a las disposiciones de los Títulos III a VI, también pueden ser
invocadas por un particular ante un órgano jurisdiccional nacional en la medida en que del
examen individual de su tenor literal resulte que son incondicionales y suficientemente
claras y precisas (apartado 47).
En la STJCE de 2 de junio de 2005 (asunto C-15/04), el Tribunal matiza el ámbito de
aplicación del principio de autonomía institucional y procedimental por la entrada en juego
de la obligación de los Estados miembros derivada de una directiva, de alcanzar el resultado
que la misma prevé.
En efecto, para el TJCE,
«En el presente asunto consta que, según la normativa nacional aplicable, el
Bundesvergabeamt es competente para conocer los recursos relativos a las "decisiones", en el
sentido del art. 1, apartado 1, de la Directiva 89/665, adoptadas por las entidades adjudicadoras
en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios (…) y la legislación
nacional aplicable excluye el examen y, en su caso, la anulación, en el marco de un recurso ante el
Bundesvergabeamt, de acuerdos consistentes en la cancelación de una licitación después de la
apertura de ofertas en un procedimiento de adjudicación abierto. Pues bien, como se ha
recordado en el apartado 30 de esta sentencia, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los arts.
1, apartado 1, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665 se oponen a tal exclusión. Dichas
disposiciones de la Directiva 89/665 son incondicionales y suficientemente precisas para conferir un
derecho a favor de un particular que éste puede invocar, en su caso, frente a una entidad
adjudicadora como BIG.
En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional competente debe dejar sin aplicar las normas
nacionales que le impiden cumplir la obligación que se desprende de los arts. 1, apartado 1, y 2,
apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665» (el subrayado es añadido).
En España, aunque sin recoger en todas sus consecuencias la doctrina jurisprudencial
comunitaria, el Informe 57/2005 de 19 de diciembre, de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa, sostiene la eficacia directa de los extremos concretos y
particulares de la Directiva 2004/18 en los que no existan dudas de su aplicación(46).
VIII. LA OBLIGACIÓN DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY DE
CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO CONFORME AL DERECHO
COMUNITARIO. LA ESPECIAL RELEVANCIA DE ESTA EXIGENCIA
PARA APLICAR LOS CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS
DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA BASADOS EN EL DERECHO
EUROPEO
Como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal europeo de Justicia, corresponde al
órgano jurisdiccional nacional dar a la ley interna que deba aplicar, en la mayor medida
posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho comunitario (véanse,
en particular, las sentencias de 5 de octubre de 1994, Van Munster, C-165/1991, Rec. p. I4661, apartado 34, y de 26 de septiembre de 2000, Engelbrecht, C-262/1997, Rec. p. I197321, apartado 39).
Si tal interpretación conforme no es posible, el órgano jurisdiccional nacional debe
aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste confiere a los
particulares, absteniéndose de aplicar, en su caso, cualquier disposición nacional en la
medida en que tal aplicación conduzca, en las circunstancias del litigio, a un resultado
contrario al Derecho comunitario —véanse, en particular, las sentencias de 5 de marzo de
1998, Solred, C-347/1996, Rec. p. I-19937, apartado 30, y Engelbrecht, antes citada, apartado
40(47)—.
De acuerdo con esta doctrina, en su sentencia de 27 de febrero de 2003, asunto CSe muestra crítico con el citado Informe GIMENO FELIÚ, J. M.ª («Observaciones al
anteproyecto de Ley de contratos del sector público y consecuencias del vencimiento del
plazo de transposición de la Directiva 18/2004», Contratación Administrativa Práctica, núm.
52, 2006, págs. 33 y ss.), defendiendo el autor la eficacia directa de la Directiva 2004/18
frente a la normativa de contratación interna en cuanto se oponga a la misma, hasta su
completa trasposición, por aplicación del principio de primacía del Derecho comunitario.
(46)
Véase al respecto ORDÓÑEZ SOLÍS, D., «La obligación de interpretar el derecho nacional
de conformidad con el derecho comunitario europeo», Boletín Informativo del Ministerio de
Justicia, núm. 1.921 (2002), pág. 2.354.
(47)
327/00, el Tribunal respondió a la cuestión prejudicial que se le había planteado señalando
que la Directiva 89/665, sobre procedimientos de recurso (que ha sido modificada
recientemente por la Directiva 2007/66/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11
de diciembre de 2007), debe interpretarse en el sentido de que impone a los órganos
jurisdiccionales nacionales competentes, cuando se acredite que, por su comportamiento,
una entidad adjudicadora ha imposibilitado o dificultado excesivamente el ejercicio de los
derechos que confiere el ordenamiento jurídico comunitario a un ciudadano de la Unión
perjudicado por una decisión de dicha entidad adjudicadora, la obligación de declarar
admisibles los motivos basados en la incompatibilidad del anuncio de licitación con el
Derecho comunitario, que se invocan en apoyo de un recurso interpuesto contra la referida
decisión, debiendo tales órganos jurisdiccionales utilizar, en su caso, la posibilidad prevista
por el Derecho nacional de no aplicar las normas nacionales de caducidad que establecen
que, una vez expirado el plazo para recurrir contra el anuncio de licitación, ya no es posible
alegar tal incompatibilidad(48).
La necesidad de interpretación de las normas sobre contratación pública con arreglo a
los principios del Tratado se destaca por la propia Directiva 2004/18/CE, que los recoge
expresamente en su considerando segundo:
«(…) principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre
prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el
principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento
mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia.»
El TJCE ha subrayado además la importancia de los principios y normas que se derivan
del Tratado y ha precisado, en particular, que las directivas de contratación pública tienen
por objeto, por una parte, «facilitar la realización en el interior de la Comunidad de la
libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios» y, por otra parte,
«garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los
contratos públicos de obras y de suministros»(49).
Pero tras la aprobación de la LCSP el principio de interpretación conforme está llamado
a desarrollar un decisivo papel para la aplicación de los numerosos conceptos jurídicos
indeterminados de la legislación española basados en el Derecho europeo(50). Piénsese en
este sentido en los conceptos, todos ellos claves para la LCSP, de poder adjudicador —
letras b) y c) del art. 3.3—, sector público —con la cláusula residual de la letra h) del art.
3.1—, oferta económicamente más ventajosa (art. 134), consideraciones de tipo
medioambiental o de tipo social como condiciones especiales de ejecución de los contratos
(art. 102), ofertas con valores anormales o desproporcionados (art. 136)…
En este sentido, hay que tener en cuenta que, por ejemplo, las nociones utilizadas «a los
efectos de esta ley» por las letras h) del art. 3.1 y b) del art. 3.3 de la LCSP reproducen la
noción de organismo de Derecho público, que sirve a su vez para identificar a los poderes
adjudicadores, de las directivas comunitarias —apartado 9 del art. 1 de la Directiva
Sobre el procedimiento de recurso en materia de contratación pública, el alcance del
control jurisdiccional y el principio de eficacia, véase la STJCE de 2 de junio de 2005, en el
asunto C-15/04.
(48)
Sentencias de 10 de marzo de 1987, en el asunto 199/1985, Comisión contra Italia, y de
17 de noviembre de 1993 en el asunto 71/1992, Comisión contra España.
(49)
Sobre esta importancia en la legislación anterior, véase BAÑO LEÓN, J. M., «La
influencia del Derecho comunitario en la interpretación de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas», RAP núm. 151 (2000).
(50)
2004/18/CE y apartado 1.a) del art. 2 de la Directiva 2004/17/CE(51)—. La jurisprudencia
comunitaria ha interpretado in extenso estos conceptos de Derecho comunitario (véanse, por
todas, las SSTJCE de 15 de mayo y 16 de octubre de 2003 y de 13 de enero de 2005).
Por lo que se refiere al concepto jurídico indeterminado de «oferta económicamente
más ventajosa» —ahora incorporado por la LCSP como criterio de valoración de las ofertas
en el art. 134, aplicable incluso en los procedimientos negociados, como precisa el apartado
4 del art. 162, y en el diálogo competitivo, como aclara el art. 167.2—, la jurisprudencia
comunitaria ha precisado que las entidades adjudicadoras deben mencionar, en el pliego de
condiciones o en el anuncio de licitación, los criterios de adjudicación que vayan a aplicar
(STJCE de 24 de enero de 2008, asunto C-532/06), lo que han recogido las directivas de
contratos. Pues bien, esta obligación, interpretada a la luz del principio de igualdad de trato
de los operadores económicos, y de la obligación de transparencia que se desprende de
éste, exige que los potenciales licitadores conozcan, en el momento de preparar sus ofertas,
todos los factores que la entidad adjudicadora tomará en consideración para seleccionar la
oferta económicamente más ventajosa y la importancia relativa de los mismos(52).
En efecto, los licitadores potenciales deben poder conocer la existencia y alcance de
dichos elementos en el momento de preparar sus ofertas(53). Por consiguiente, una entidad
adjudicadora no puede aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios
de atribución que no haya puesto previamente en conocimiento de los licitadores(54).
En definitiva, los licitadores deben hallarse en pie de igualdad a lo largo de todo el
procedimiento, lo que implica que los criterios y condiciones que rigen cada contrato han
de ser objeto de una publicidad adecuada por parte de las entidades adjudicadoras(55).
IX. LA TRAMITACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR
PÚBLICO DESDE LA ELABORACIÓN DEL ANTEPROYECTO HASTA
SU APROBACIÓN Y PUBLICACIÓN
El procedimiento de elaboración de la LCSP se inició mediante la redacción de un
Acerca del ámbito subjetivo de aplicación de la LCSP, véase la muy clarificadora
Circular 1/2008, de 3 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de
la Comunidad Autónoma de Aragón.
(51)
Véanse en este sentido, en relación con los contratos públicos en los sectores del
agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, la sentencia de 25 de abril de
1996, Comisión/Bélgica, C-87/1994, Rec. p. I-2043, apartado 88; en relación con los
contratos públicos de obras, la sentencia de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros,
C-470/1999, Rec. p. I-11617, apartado 98, y, en relación con los contratos públicos de
servicios, la sentencia de 24 de noviembre de 2005, ATI EAC y Viaggi di Maio y otros, C331/04, Rec. p. I-10109, apartado 24.
(52)
En relación con los contratos públicos de servicios, puede verse las sentencias
Concordia Bus Finland, de 17 de septiembre de 2002, asunto C-513/1999, apartado 62, y la
anteriormente citada ATI EAC y Viaggi di Maio y otros, apartado 23.
(53)
Véase, por analogía, en relación con los contratos públicos de obras, la sentencia
Universale-Bau y otros, antes citada, apartado 99.
(54)
Véanse en este sentido, en relación con los contratos públicos de obras, las
sentencias, antes citadas, Beentjes, apartado 21, y SIAC Construction, apartado 34, así como,
en relación con los contratos públicos de servicios, la sentencia ATI EAC y Viaggi di Maio y
otros, antes citada, apartado 22.
(55)
anteproyecto por parte del Ministerio de Economía y Hacienda (más en concreto, por la
Dirección General del Patrimonio del Estado), que fue objeto de sucesivas versiones.
El anteproyecto fue elevado al Consejo de Ministros (16 de diciembre de 2005) (art. 22.3
de la Ley del Gobierno). Acordada por éste la petición de los informes pertinentes y la
difusión del anteproyecto en la página web del Ministerio de Economía y Hacienda,
remitieron escritos de observaciones diversos organismos oficiales, siete Comunidades
Autónomas y la Federación Española de Municipios y Provincias. Asimismo, remitieron
escritos de observaciones diversas organizaciones de la administración corporativa,
organizaciones sociales y empresariales.
También informó al anteproyecto de la Secretaría General Técnica del Ministerio de
Economía y Hacienda (14 de enero de 2006) (art. 22.2, segundo párrafo, de la Ley del
Gobierno).
En las sucesivas versiones del anteproyecto, la Dirección General de Patrimonio del
Estado elaboró notas justificando la incorporación o rechazo de las observaciones
formuladas. En las cinco primeras, se respondió separadamente a las observaciones y
consideraciones de los diversos departamentos ministeriales. Respecto a las últimas
versiones remitidas a audiencia de organismos oficiales, Comunidades Autónomas y
organizaciones corporativas, sociales y empresariales, se adjuntó una nota dando respuesta
a las principales observaciones.
No obstante todo lo anterior, llama poderosamente la atención —y así lo hizo saber el
Consejo de Estado en su Dictamen 514/2006— que no se recabara informe de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa, «órgano consultivo específico de la
Administración General del Estado, de sus organismos autónomos y demás entidades
públicas estatales, en materia de contratación administrativa» (art. 10.1 del Texto Refundido
de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).
El Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público fue aprobado por el Consejo de
Ministros el 7 de julio de 2006 y presentado en el Congreso de los Diputados el 14 de julio
de 2006(56). Su aprobación definitiva se produjo el 18 de octubre de 2007 (BOCG de 25 de
octubre de 2007, serie A, núm. 95-26).
La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, ha sido publicada
en el BOE de 31 de octubre de 2007.
A continuación repasamos parte de la tramitación parlamentaria seguida por el Proyecto
de Ley desde esa fecha hasta su aprobación definitiva. A toda la tramitación parlamentaria
se puede acceder —al igual que a los textos completos publicados en el Boletín Oficial del
Congreso— en la página web oficial del Congreso de los Diputados: www.congreso.es.
Tramitación seguida por la iniciativa:
Publicación, desde 05/09/2006 hasta 08/09/2006.
Comisión de Administraciones Públicas. Enmiendas desde 08/09/2006 hasta
21/03/2007.
Comisión de Administraciones Públicas. Informe desde 21/03/2007 hasta 31/05/2007.
Comisión de Administraciones Públicas. Aprobación con competencia legislativa plena
desde 31/05/2007 hasta 20/06/2007.
El Proyecto de Ley fue publicado en el BOCG Congreso de los Diputados núm. A95-1 de 8 de septiembre de 2006.
(56)
Senado, desde 20/06/2007 hasta 10/10/2007.
Pleno Enmiendas o veto del Senado, desde 10/10/2007 hasta 18/10/2007.
Concluido (aprobado con modificaciones) el 18/10/2007.
Boletines:
BOCG. Congreso de los Diputados núm. A-95-1 de 08/09/2006. Pág.: 1.
Iniciativa.
BOCG. Congreso de los Diputados núm. A-95-22 de 29/03/2007. Pág.: 167.
Enmiendas e índice de enmiendas al articulado.
BOCG. Congreso de los Diputados núm. A-95-23 de 08/06/2007. Pág.: 323.
Informe de la Ponencia.
BOCG. Congreso de los Diputados núm. A-95-24 de 12/07/2007. Pág.: 449.
Aprobación por la Comisión con competencia legislativa plena.
BOCG. Senado núm. II-112-a de 13/07/2007. Pág.: 1.
Texto remitido por el Congreso.
BOCG. Senado núm. II-112-c de 20/09/2007. Pág.: 143.
Enmiendas (Senado).
BOCG. Senado núm. II-112-d de 08/10/2007. Pág.: 191.
Dictamen de la Comisión y votos particulares (Senado).
BOCG. Senado núm. II-112-e de 16/10/2007. Pág.: 333.
Texto aprobado por el Senado.
BOCG. Congreso de los Diputados núm. A-95-25 de 17/10/2007. Pág.: 575.
Enmiendas del Senado.
Diarios de Sesiones:
DS. Congreso de los Diputados núm. 852 de 20/06/2007. Pág.: 2.
Comisión de Administraciones Públicas.
Ratificación de la Ponencia y aprobación con competencia legislativa plena.
DS. Senado núm. 133 de 10/10/2007. Pág.: 8350.
Senado — Pleno.
BOCG. Congreso de los Diputados núm. A-95-26 de 25/10/2007. Pág.: 819.
Aprobación definitiva.
X. CONTENIDO DE LA LCSP
Como obligaba el Derecho comunitario de los contratos, la LCSP incorpora a nuestro
ordenamiento la Directiva 2004/18/CE. Ahora bien, el nuevo texto no se limita a
trasponer las nuevas directrices comunitarias, sino que, con un planteamiento de reforma
global, introduce modificaciones en diversos ámbitos de la legislación contractual pública.
La exposición de motivos de la Ley explica que la norma abandona el tradicional
planteamiento de la legislación española de contratos desde 1965 construido a partir de la
disciplina de los contratos celebrados por la Administración, y adopta un enfoque que,
separándose de sus antecedentes,
«Aborda la regulación de la actividad contractual pública desde una definición amplia de su
ámbito de aplicación y buscando una identificación funcional precisa del área normativa
vinculada a regulaciones europeas, teniendo en cuenta que se trata de una ley que ha de operar en
un contexto jurídico fuertemente mediatizado por normas supranacionales y en relación con una
variada tipología de sujetos. Desarrollar la ley de contratos como una norma que, desde su
planteamiento inicial, se diseñe teniendo en cuenta su aplicabilidad a todos los sujetos del sector
público, permite aproximar su ámbito de aplicación al de las normas comunitarias de referencia,
incrementando la seguridad jurídica al eliminar remisiones imprecisas y clarificar las normas de
aplicación, aumentando la eficiencia de la legislación al tomar.»
En efecto, la nueva Ley parte de un cambio de enfoque y así se aparta decididamente del
sistema seguido en España en la materia desde la Ley 13/1995, de 18 de mayo, basado en
una parte general, compuesta por normas aplicables a todos los contratos públicos (el Libro
I del TRLCP), y una parte especial, en la que se recogen las peculiaridades de régimen
jurídico de los contratos administrativos «típicos» (Libro II del TRLCAP). Sin embargo, la
LCSP se estructura en base a un título preliminar que recoge unas disposiciones generales y
seis libros (tras la Ley de modificación de 2010) que se dedican, sucesivamente, a regular la
configuración general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de
los contratos, la preparación de estos contratos, la selección del contratista y la adjudicación
de los contratos, los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, la
organización administrativa para la gestión de la contratación y el régimen especial de
revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de
conflictos. El criterio primordial de estructuración atiende a las materias reguladas (Título
preliminar y Libros I, IV y V) o a bloques homogéneos de actuación (Libros II, III y VI).
El texto cuenta con 320 artículos, una gran cantidad de disposiciones adicionales (hasta
33) —muchas de las cuales regulan aspectos trascendentes de la contratación que merecían
por ello haberse incluido en el articulado (normas específicas de contratación de las
entidades locales, uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los
procedimientos de contratación, reglas de cómputo de plazos(57), régimen de contratación
de los órganos constitucionales del Estado y de los órganos legislativos y de control
autonómicos…)—, seis disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, once
disposiciones finales y tres anexos donde se recogen, respectivamente, las actividades cuya
ejecución se considera objeto del contrato de obras, las categorías en que se dividen los
contratos de servicios y la lista de productos en lo que se refiere a los contratos de
suministros adjudicados por órganos de contratación del sector de la defensa.
Como aspectos más destacables de la nueva Ley, merece reseñarse la referencia desde el
pórtico de la norma (art. 1) a los principios generales de la contratación pública, entre ellos
destacadamente el de igualdad de trato, no discriminación, proporcionalidad y
transparencia, y novedosamente el de confidencialidad. En la necesidad de respeto de los
principios generales de la contratación administrativa se insiste por la nueva Ley de forma
hasta reiterativa y redundante: la lectura de los preceptos sobre la adjudicación de los
contratos (Libro III) o de las normas reguladoras del uso de medios electrónicos,
informáticos y telemáticos en los procedimientos de contratación (disposición adicional 19)
bastará para comprobarlo.
La norma introduce novedades para el impulso de la productividad, como la supresión
En este sentido, contrasta ver que los arts. 71, 72 y 73 de la Ley 31/2007, de
Procedimientos de Contratación en los sectores especiales, prevén las reglas sobre cómputo
de plazos, comunicaciones y utilización de medios electrónicos.
(57)
de barreras de entrada y la reducción en los costes para los licitadores. Entre otras cosas, la
garantía provisional del 2 por ciento del presupuesto de licitación deja de ser preceptiva y la
presentación de documentación previa a la adjudicación se limita a un certificado del
registro de licitadores. Además, se incorporan nuevas figuras para la adjudicación de
contratos, como el nuevo contrato típico de colaboración público-privada, que permite el
reparto de riesgos entre la Administración y el contratista y que la financiación sea
anticipada por el sector privado (este nuevo tipo contractual se incorpora a la legislación
española a pesar de que la directiva comunitaria en la materia todavía no ha sido aprobada y
difícilmente lo va a ser de acuerdo a su tramitación actual).
De acuerdo con la Directiva 2004/18/CE, la LCSP pretende ser una apuesta por la
contratación electrónica, define la equivalencia entre documentos escritos y electrónicos y
asume la utilización de internet para publicitar la programación del órgano de contratación,
con valor legal y consecuencias en la reducción de plazos, y crea una plataforma de
contratación del Estado donde se accederá a la publicidad con valor indicativo y valor legal,
se tramitarán las solicitudes de registro y de clasificación y se obtendrán los certificados
correspondientes. Aunque la LCSP no se mueve a veces en la misma dirección que la
importante Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los
Servicios Públicos, que ha supuesto un impulso decisivo al desarrollo de la administración
electrónica en España.
Por otra parte, la nueva Ley de Contratos permite la introducción de criterios de
naturaleza social y medioambiental en las condiciones de ejecución del contrato como
combatir el paro, promover el empleo de las personas con especiales dificultades de
inserción, eliminar las desigualdades entre sexos, facilitar la formación profesional y cumplir
con las condiciones de carácter medioambiental. El incumplimiento de estas condiciones da
lugar a la resolución del contrato o a penalizaciones económicas proporcionadas al
incumplimiento, situando estas condiciones de tipo social o medioambiental como
obligaciones esenciales del contrato.
XI. LA NUEVA ESTRUCTURA DE LA LEY DE CONTRATOS DEL
SECTOR PÚBLICO: VENTAJAS E INCONVENIENTES QUE
PRESENTA
Para los operadores jurídicos y económicos de la legislación de contratos, el primer
aspecto que llama la atención de la nueva Ley de Contratos del Sector Público es su
estructura novedosa, que se aparta de la tradición española en la materia. En efecto, la Ley
se aparta decididamente del sistema seguido en España desde la Ley 13/1995, de 18 de
mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, basado en una estructura bipolar
centrada alrededor de una «parte general», compuesta por normas aplicables a todos los
contratos, y una «parte especial», en la que se recogen las peculiaridades de régimen jurídico
de los contratos administrativos «típicos». Así, el articulado de la Ley se ha estructurado en
un título preliminar dedicado a recoger unas disposiciones generales y seis libros dedicados
a las distintas fases de la contratación.
La estructura adoptada presenta diversas ventajas respecto al sistema utilizado por la
LCAP y el TRLCAP, como el adecuarse mejor a las distintas fases de la contratación
pública ajustándose así más a la cadencia en que se desarrolla su gestión, un contenido de
cada una de las divisiones primarias de la Ley (Libros) más homogéneo que en el TRLCAP,
y la eliminación de rúbricas imprecisas (por ejemplo, «actuaciones relativas a la
contratación»: Título III, Libro I del TRLCAP) que denotaban la existencia de divisiones
estructuralmente mal configuradas(58). También se separan las disposiciones de carácter
orgánico (sólo aplicables dentro del sector estatal) de las de carácter sustantivo (que, en su
mayoría, tienen carácter básico), con lo que se simplifica la identificación de las normas
aplicables al conjunto de los niveles territoriales del Estado (pueden compararse al respecto
la disposición final primera de la LCAP y la disposición final séptima de la LCSP).
La nueva Ley justifica también su nueva estructura por la necesidad de adecuación a la
toma en consideración de un abanico más amplio de sujetos destinatarios, abordando de
forma directa los problemas planteados por su sistema de contratación y abandonando el
sistema de remisiones seguido hasta ahora (cfr. art. 2 y disposición adicional sexta del
TRLCAP).
Sin embargo, cabe señalar que la nueva estructura adoptada por la LCSP también
plantea numerosos inconvenientes frente a la regulación anterior.
Empezando por la última justificación de la nueva estructura adoptada, la definición del
ámbito de aplicación de la Ley es realmente confusa pues se basa en tres categorías de
sujetos (poderes adjudicadores, Administraciones Públicas y resto de entes del sector
público), de acuerdo a las cuales se distinguen varios niveles de sujeción a la misma, en
función de criterios subjetivos y además de acuerdo a criterios de carácter objetivo, sobre
todo las clases de contratos que recoge la Ley (típicos, administrativos, mixtos, privados y
contratos sujetos a regulación armonizada o no).
En la nueva Ley se hace también realmente difícil en ocasiones encontrar a lo largo de
todo el articulado las normas aplicables a los distintos contratos, que hay que buscar entre
los distintos libros, títulos, capítulos y secciones, saltando constantemente de unos a otros
para localizar y poder aplicar los preceptos(59).
Existen además una cantidad desproporcionada de disposiciones adicionales, hasta 33,
muchas de las cuales deberían haberse incluido en el articulado por regular aspectos
transcendentes de la contratación (normas específicas de contratación de las entidades
locales, uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos de
contratación) o por afectar a cuestiones de carácter general (cómputos de plazos,
contratación en el extranjero, terminación convencional de procedimientos, protección de
datos de carácter personal).
En el Dictamen del Consejo de Estado 514/2006, sobre el Anteproyecto de Ley de
Por ejemplo, los apartados 2 y 3 del art. 8 del TRLCAP, modificados por la Ley de
reforma de la LCAP de 1999, presentan un contenido asistemático con todos los demás
preceptos incluidos en el Capítulo I del Título I del TRLCAP, al regular cuestiones que se
tratan con carácter general en otros capítulos del Título I de la Ley.
(58)
Por ejemplo, para analizar el régimen jurídico del contrato de colaboración públicoprivada tenemos que acudir a preceptos ubicados en el Título Preliminar (arts. 11, 13, 19 y
21), Libro I (arts. 24, 29, 37 y 68), Libro II (arts. 118 a 120), Libro III (arts. 163 a 167),
Libro IV (arts. 199, 289 y 290), Libro V (art. 296) e incluso le afecta la disposición final
décima de la nueva Ley que establece que en el plazo de un año a partir de la entrada en
vigor de esta Ley, el Gobierno someterá al Congreso de los Diputados un Proyecto de Ley
en el que regulen las modalidades de captación de financiación en los mercados por los
concesionarios de obras públicas o por los titulares de contratos de colaboración entre el
sector público y el sector privado, así como el régimen de garantías que puede aplicarse a
dicha financiación (por el momento, se ha presentado un Borrador del Anteproyecto de
Ley de captación de financiación en los mercados por los concesionarios de obras públicas
y por los titulares de contratos de colaboración público-privada).
(59)
Contratos del Sector Público —emitido con fecha 25 de mayo de 2006—, se critica con
dureza la nueva estructura adoptada ya que, al entender del alto órgano consultivo, adolece
de un error de concepción: se presenta a la nueva Ley como una norma de la actividad
contractual del sector público (art. 1.1) cuando, incluso con la regulación proyectada, el
grueso de la regulación sigue girando sobre normas pensadas para las Administraciones
Públicas. Ello da lugar a problemas sistemáticos y en ocasiones sustantivos (confusión de
regímenes). En estrecha relación con lo anterior, existe un problema de construcción
sistemática (que también implica alguno sustantivo o de régimen), derivado de la dificultad
de origen consistente en la regulación conjunta de contratos administrativos y garantías de
contratación del sector público.
La clave de la estructura y sistemática de la Ley está ya expresada en los dos párrafos del
art. 1 del mismo: por un lado, es objeto de la Ley «regular la actividad contractual del sector
público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las
licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e
igualdad de trato entre los candidatos (...)». Por otro, señala el párrafo segundo que «Es
igualmente objeto de esta ley la regulación del régimen jurídico de los contratos
administrativos (...)».
Ello significa muy claramente el abandono del criterio tradicional de construcción de la
legislación sobre contratos públicos alrededor de la figura del contrato administrativo, para
proceder después por extensión de diversos aspectos de su régimen y aplicación de los
mismos a otro tipo de contratos de la Administración, los contratos privados, o a otros
contratos celebrados por sujetos diferentes a aquélla. Ahora esta regulación es igualmente
objeto de la Ley, aunque en segundo lugar. Pero con anterioridad la Ley de Contratos del
Sector Público trata de la regulación de la actividad contractual del sector público, si bien
dicha regulación, pese a lo que parece declarar el párrafo primero del art. 1, no es completa;
se ciñe a los aspectos de garantía de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de
los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, es decir, a
los aspectos de garantía de una adjudicación libre, pública y competitiva.
En rigor, para el Consejo de Estado, la novedad de este designio legislativo no es tan
grande. Ya el Dictamen del Consejo de Estado número 214/1992 señalaba que:
«Es nota característica del Derecho comunitario [en relación con la contratación pública] su
carácter parcial, al centrarse de manera exclusiva en lo relativo a la adjudicación de los contratos,
con cuanto ésta comporta, omitiendo toda referencia a la ejecución de los mismos.»
Y que
«… sustancialmente, pues, la normativa comunitaria se concreta en la eliminación de todo tipo
de discriminaciones entre contratistas nacionales y no nacionales y de restricciones para estos
últimos y en la organización de una adecuada publicidad para que el proceso de licitación y de
adjudicación de los contratos públicos se produzca con absoluta transparencia.»
Sí hay novedad, en cambio, en el modo de introducir estas garantías en nuestro
ordenamiento interno, concretamente en nuestra legislación de contratos públicos. De ahí
que en la estructura de la Ley se abandone el tradicional esquema de parte general y parte
especial, pensado tradicionalmente en nuestra legislación para la aplicación clara y sencilla
de las reglas de los contratos administrativos: reglas generales para todos ellos —en su
régimen completo: preparación, adjudicación, efectos y extinción—; reglas especiales según
tipos —sobre las mismas materias—.
Ahora bien, el abandono de dicho esquema no es total ni podría serlo, por la razón
antes apuntada de que las normas que tienen su origen en el Derecho comunitario no
abarcan la totalidad de los aspectos que sí interesan al Derecho interno de la contratación
administrativa. Por ello, la pretendida construcción del sistema de la Ley como un sistema
completo de la actividad contractual del sector público no es realmente tal, sino un
troceamiento de la regulación en fases o bloques de materias, de modo que en unas el juego
de los contratos típicos sujetos a regulación comunitaria (armonizada) es mayor —
singularmente en materia de requisitos previos de licitación (publicidad, condiciones de
solvencia, presentación de las ofertas) y en los procedimientos de adjudicación—, mientras
que en otras se reconoce con toda densidad la regulación tradicional del contrato
administrativo —así, en lo referente a normas generales de precio, objeto, garantías y, sobre
todo, en la preparación de los contratos típicos (Título III de Libro II) y en todo lo relativo
a cumplimiento, modificación, efectos y extinción de dichos contratos (Libro IV). La
lectura de estas dos últimas materias hace especialmente evidente que continúa existiendo
una auténtica «parte especial» para estos contratos en nuestro Derecho—.
En resumen, para el Consejo de Estado, pese a la intención general del nuevo texto legal
de hacer un diseño amplio —Título preliminar— en el que encuadrar tanto actividad
contractual del sector público en sentido general como régimen jurídico específico de
ciertos contratos administrativos, lo cierto es que en algunos puntos la lectura de la Ley —
en parte, ciertamente por inercia, en otra gran parte por el mayor peso específico y real de
la regulación tradicional de los contratos administrativos— continúa acusando una fuerte
«dependencia» de la legislación sobre régimen jurídico del contrato administrativo, con
esporádicas «distorsiones» debidas a la incorporación de las exigencias comunitarias.
LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
TITULO PRELIMINAR
Disposiciones generales
CAPÍTULO I
Objeto y ámbito de aplicación de la Ley
CAPÍTULO II
Contratos del sector público
LIBRO I
Configuración general de la contratación del sector público y elementos
estructurales de los contratos
TÍTULO I
Disposiciones generales sobre la contratación del sector público
CAPÍTULO I
Racionalidad y consistencia de la contratación del sector público
CAPÍTULO II
Libertad de pactos y contenido mínimo del contrato
CAPÍTULO III
Perfección y forma del contrato
CAPÍTULO IV
Remisión de información a efectos estadísticos y de fiscalización
CAPÍTULO V
Régimen de invalidez
TÍTULO II
Partes en el contrato
CAPÍTULO I
Órgano de contratación
CAPÍTULO II
Capacidad y solvencia del empresario
TÍTULO III
Objeto, precio y cuantía del contrato
CAPÍTULO I
Normas generales
CAPÍTULO II
Revisión de precios en los contratos de las Administraciones Públicas
TÍTULO IV
Garantías exigibles en la contratación del sector público
CAPÍTULO I
Garantías a prestar en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas
CAPÍTULO II
Garantías a prestar en otros contratos del sector público
LIBRO II
Preparación de los contratos
TÍTULO I
Preparación de contratos por las Administraciones Públicas
CAPÍTULO I
Normas generales
CAPÍTULO II
Normas especiales para la preparación de determinados contratos
CAPÍTULO V
Actuaciones preparatorias de los contratos de colaboración entre el sector público y el
sector privado
TÍTULO II
Preparación de contratos de otras entidades
CAPÍTULO ÚNICO
Reglas aplicables a la preparación de los contratos celebrados por poderes adjudicadores
que no tengan el carácter de Administraciones Públicas
LIBRO III
Selección del contratista y adjudicación de los contratos
TÍTULO I
Adjudicación de los contratos
CAPÍTULO I
Adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas
CAPÍTULO II
Adjudicación de otros contratos del sector público
TÍTULO II
Racionalización técnica de la contratación
CAPÍTULO I
Normas generales
CAPÍTULO II
Acuerdos marco
CAPÍTULO III
Sistemas dinámicos de contratación
CAPÍTULO IV
Centrales de contratación
LIBRO IV
Efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos
TÍTULO I
Normas generales
CAPÍTULO I
Efectos de los contratos
CAPÍTULO II
Prerrogativas de la Administración Pública en los contratos administrativos
CAPÍTULO III
Ejecución de los contratos
CAPÍTULO IV
Modificación de los contratos
CAPÍTULO V
Extinción de los contratos
CAPÍTULO VI
Cesión de los contratos y subcontratación
TÍTULO II
Normas especiales para contratos de obras, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos,
suministros, servicios y de colaboración entre el sector público y el sector privado
CAPÍTULO I
Contrato de obras
CAPÍTULO II
Contrato de concesión de obra pública
CAPÍTULO III
Contrato de gestión de servicios públicos
CAPÍTULO IV
Contrato de suministro
CAPÍTULO V
Contratos de servicios
CAPÍTULO VI
Contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado
LIBRO V
Organización administrativa para la gestión de la contratación
TÍTULO I
Órganos competentes en materia de contratación
CAPÍTULO I
Órganos de contratación
CAPÍTULO II
Órganos de asistencia
CAPÍTULO III
Órganos consultivos
TÍTULO II
Registros Oficiales
CAPÍTULO I
Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas
CAPÍTULO II
Registro de Contratos del Sector Público
TÍTULO III
Gestión de la publicidad contractual por medios electrónicos, informáticos y telemáticos
CAPÍTULO ÚNICO
Plataforma de Contratación del Estado
LIBRO VI
Régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios
alternativos de resolución de conflictos
XII. LAS NORMAS QUE DEROGA Y MODIFICA LA LEY DE
CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
La disposición derogatoria única de la LCSP declara derogadas todas las disposiciones
de igual o inferior rango que se opongan a la Ley y, en particular, el Texto Refundido de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
A los seis meses desde la publicación de la LCSP en el BOE, quedó pues derogado el
TRLCAP(60). Sin embargo, la nueva Ley de Contratos no derogó el Capítulo IV del Título V
del Libro II, comprensivo de los arts. 253 a 260, ambos inclusive. Se trata de preceptos
relativos a la financiación privada del contrato de concesión de obra pública (emisión de
títulos por el concesionario, hipoteca de la concesión y créditos participativos).
Hay que recordar que la Ley 13/2003, de 23 de mayo, optó por insertar la regulación
específica del contrato de concesión de obras públicas en la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, siguiendo el criterio sostenido por el Consejo de Estado(61). En
Frente al plazo de seis meses desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado para la
entrada en vigor de la norma que contempla la disposición final duodécima de la LCSP, las
reglas sobre los sujetos entraron en vigor al día siguiente al de la publicación (disposición
transitoria séptima de la LCSP).
(60)
(61)
Véase el Dictamen del Consejo de Estado núm. 3375/2001, de 5 de diciembre de
su virtud, se introdujo, en la regulación de los distintos tipos de contratos administrativos
del Libro II, un nuevo Título V, «Del contrato de concesión de obras públicas», que recogía
el régimen jurídico de este contrato, ahora ya típico, atendiendo a las singularidades que
presenta y en la línea de la tradición del Derecho español. El nuevo título ha pasado a la
LCSP, salvo los arts. 253 a 260, que sorprendentemente y de forma que atenta al principio
de seguridad jurídica no deroga la nueva Ley de Contratos, por lo que son los únicos
preceptos del TRLCAP que se mantienen vigentes(62).
En la disposición final décima encontramos el motivo por el que el legislador mantiene
vigentes estos preceptos del TRLCAP. Es esta disposición se contempla el siguiente
mandato de presentación de un proyecto normativo:
«En el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno someterá al
Congreso de los Diputados un proyecto de Ley en el que regulen las modalidades de captación
de financiación en los mercados por los concesionarios de obras públicas o por los titulares de
contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, así como el régimen de
garantías que puede aplicarse a dicha financiación.»
Pues bien, en la actualidad se está tramitando en el Congreso el Proyecto de Ley de
captación de financiación en los mercados por los concesionarios de obras públicas(63), cuyo
anteproyecto fue preparado en el seno de la Dirección General del Patrimonio del Estado
por un Grupo de Trabajo en el que han participado representantes de los Ministerios de
Justicia, Fomento, Defensa y Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, y de las
Direcciones Generales del Tesoro y Política Financiera y de Política Económica.
El texto, que propone un régimen jurídico bastante semejante al ya existente, consta de
trece artículos estructurados en dos títulos, una disposición derogatoria y dos disposiciones
finales.
En relación con la legislación local, la LCSP deroga de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
Reguladora de las Bases del Régimen Local, los siguientes artículos o partes de los mismos:
art. 21, apartado 1, la letra ñ) y la letra p); art. 22, apartado 1, la letra n) y la letra o); art. 33,
apartado 2, la letra l) y la letra n); art. 34, apartado 1, la letra k) y la letra m); art. 88 y art.
127, apartado 1, la letra f). De esta misma norma se modifica el apartado 2 del art. 85,
referido a las formas de gestión de los servicios públicos locales.
A su vez, del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de
Régimen Local, aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, la
LCSP deroga los siguientes artículos o partes de los mismos: art. 23.1, letras a) y c); art. 24,
letra c); art. 28.1, letras c) y d); art. 29, letra b); art. 89, 95.2, 112, 113, 115, 116, 118, 119,
120, 121, 122, 123, 124 y 125.
También deroga la LCSP el párrafo e) del art. 95 del Texto Refundido de la Ley General
de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio; el
art. 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social, y el art. 88 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social.
Por lo que se refiere a modificaciones de otras normas, la disposición final segunda de la
2001, sobre el Anteproyecto de Ley Reguladora de la Concesión de Obras Públicas.
Se muestra crítica con el mantenimiento de la vigencia de estos artículos del
TRLCAP, CHINCHILLA MARÍN, C., «El nuevo contrato de colaboración entre el sector público
y el sector privado», REDA 132 (2006), pág. 610.
(62)
El Proyecto de Ley se publicó en el BOCG núm. A-47-1, de 13 de noviembre de
2009. Hasta el 7 de septiembre de 2010 se amplió el plazo de enmiendas al articulado.
(63)
LCSP afecta al segundo párrafo del apartado 2 del art. 47 de la Ley 47/2003, de 23 de
noviembre, General Presupuestaria, que queda redactado en los siguientes términos:
«En los contratos de obra de carácter plurianual, con excepción de los realizados bajo la
modalidad de abono total del precio, se efectuará una retención adicional de crédito del 10 por
ciento del importe de adjudicación, en el momento en que ésta se realice. Esta retención se
aplicará al ejercicio en que finalice el plazo fijado en el contrato para la terminación de la obra o
al siguiente, según el momento en que se prevea realizar el pago de la certificación final. Estas
retenciones computarán dentro de los porcentajes establecidos en este artículo.»
También se modifica la disposición adicional tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero,
reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras, en cuanto a la
regulación de las cesiones de créditos que se efectúen al amparo de un contrato de cesión y
con independencia de que los créditos objeto de cesión al amparo del contrato tengan o no
por deudor a una Administración Pública.
La disposición final cuarta de la LCSP modifica también la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal, en concreto el apartado 2 de la disposición adicional segunda de la Ley.
Por último, el art. 22.3.b) de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario,
queda redactado por la LCSP como sigue:
«b) El administrador de infraestructuras ferroviarias tramitará los expedientes de contratación
relativos a la construcción o modificación de las infraestructuras ferroviarias y será competente
para seleccionar al contratista al que se encomiende la ejecución del contrato, ajustando su
actividad a las normas establecidas para las Administraciones Públicas en la Ley de Contratos del
Sector Público.»
XIII. LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 30/2007, DE 30 DE
OCTUBRE, SE PRODUJO A LOS SEIS MESES DE SU PUBLICACIÓN
EN EL BOE, SALVO LO QUE SE REFIERE A SU ÁMBITO SUBJETIVO
DE APLICACIÓN QUE ENTRÓ EN VIGOR INMEDIATAMENTE
La disposición final duodécima de la LCSP estableció prudentemente que la nueva Ley
entraría en vigor a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, que se
produjo el 31 de octubre de 2007. Al ser una norma medular de la actuación administrativa,
aplicable además por su carácter básico a todas las Administraciones Públicas, que lleva a
cabo una importante modificación de la regulación anterior en la materia, parece razonable
que se fijara ese plazo de vacatio legis. En este sentido hay que recordar que la nueva Ley de
Contratos es mucho más ambiciosa en sus objetivos que la mera incorporación del
Derecho europeo que exigía la Directiva 2004/18/CE, por lo que sus reformas son
considerables.
Sin embargo, no toda la LCSP entró en vigor a los seis meses de su publicación en el
BOE, ya que la disposición transitoria séptima de la norma entró en vigor el día siguiente al
de la citada publicación.
Hasta tal punto era necesaria la adaptación al Derecho comunitario del ámbito subjetivo
de la legislación española que, frente al plazo de seis meses desde su publicación en el
Boletín Oficial del Estado para la entrada en vigor de la norma que contempla la disposición
final duodécima de la LCSP, las reglas sobre los sujetos entraron en vigor al día siguiente al
de la publicación.
En efecto, la disposición transitoria séptima de la LCSP establece que hasta la entrada en
vigor de la Ley, las normas del TRLCAP se aplicarán en los siguientes términos:
a) Los entes, organismos y entidades que, según el art. 1 de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas tengan la consideración de Administraciones Públicas, sujetarán su
contratación a la totalidad de las disposiciones de esa norma.
b) Los entes, organismos y entidades que sean poderes adjudicadores conforme al art. 3.3 de
la LCSP y no tengan el carácter de Administraciones Públicas de acuerdo con el art. 1 de la Ley
de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicarán las normas de dicha Ley relativas a la
capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación, formas de adjudicación y
régimen de recursos y medidas cautelares, cuando celebren contratos de obras de cuantía igual
o superior a 5.278.000 euros, excluido el impuesto sobre el valor añadido, y contratos de
suministro, de consultoría y asistencia y de servicios de cuantía igual o superior a 211.000 euros,
con exclusión, igualmente, del referido impuesto. En contratos distintos a los mencionados,
estos entes, organismos o entidades observarán los principios de publicidad, concurrencia, no
discriminación e igualdad de trato.
c) Los entes, organismos y entidades que, según el art. 3.1 de la LCSP, pertenezcan al sector
público, y no tengan la consideración de Administraciones Públicas o de poderes adjudicadores
conforme a las letras anteriores, sujetarán su contratación a lo establecido en la disposición
adicional sexta de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Igualmente, hasta la entrada en vigor de la LCSP, las normas de Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas relativas a la capacidad de las empresas, publicidad,
procedimientos de licitación, formas de adjudicación y régimen de recursos y medidas
cautelares fueron aplicables a los contratos de obras que tengan por objeto actividades de
ingeniería civil de la sección F, división 45, grupos 45.2 de Nomenclatura General de
Actividades Económicas de las Comunidades Europeas (NACE), o la construcción de
hospitales, centros deportivos, recreativos o de ocio, edificios escolares o universitarios y
edificios de uso administrativo, así como a los contratos de consultoría y asistencia y de
servicios que estén relacionados con los contratos de obras mencionados, cuando sean
subvencionados directamente por entes, organismos o entidades de los mencionados en las
letras a) o b) del apartado anterior en más del 50 por ciento de su importe, y éste, con
exclusión del impuesto sobre el valor añadido, sea igual o superior a 5.150.000 euros, si se
trata de contratos de obras, o a 206.000 euros, si se trata de cualquier otro contrato de los
mencionados.
En consecuencia, durante los seis meses siguientes a la publicación de la LCSP se siguió
aplicando el TRLCAP, si bien en lo que se refiere a la regulación del ámbito subjetivo se
debía aplicar lo dispuesto por la LCSP.
XIV. LA LEY DE CONTRATOS EN LOS «SECTORES ESPECIALES»
1. Objetivos y fundamento de la norma
A la vez que la Ley de Contratos del Sector Público, el Congreso de los Diputados
aprobó también la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación
en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, por la que se
incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/17/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los
procedimientos de contratación en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y
de los servicios postales (conocida en la jerga comunitaria como directiva de contratos en
los «sectores excluidos», «especiales» o «de interés general»), y la Directiva 92/13/CEE del
Consejo, de 25 de febrero de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los
procedimientos de adjudicación de contratos de las entidades que operan en dichos
sectores (directiva de recursos en los «sectores especiales»).
La norma se ha dictado al amparo de los títulos competenciales que corresponden al
Estado en relación con las legislaciones civil, mercantil y procesal, así como en materia de
contratación administrativa, especificando la disposición final segunda los preceptos de la
Ley que tienen carácter básico, que son casi todos (los únicos artículos que no son básicos
son el 24.3, 64.6, 74.3, 82.2 y 99.2).
La Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los
sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, tuvo por finalidad la
trasposición al ordenamiento jurídico español de las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE.
La Directiva 93/38/CEE fue posteriormente sustituida por la Directiva 2004/17/CE, cuya
entrada en vigor se produjo el día de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea,
el día 30 de abril de 2004, y la cual debería haber sido incorporada al ordenamiento jurídico
de los Estados miembros antes del día 31 de enero de 2006, por lo que el Estado español
ha vuelto a incumplir el Derecho comunitario de la contratación pública al no incorporar
en plazo esta norma (al igual que no ha incorporado en ese mismo plazo la Directiva
2004/18/CE).
2. La tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley
El Proyecto de Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la
energía, los transportes y los servicios postales (121/000105), en cuya preparación sí
intervino decisivamente la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio
de Economía y Hacienda —lo que no ocurrió con la LCSP—, fue presentado el 15 de
septiembre de 2006 y calificado el 19 de septiembre de 2006.
La Ley se aprobó finalmente en el Congreso el 3 de octubre de 2007 y como Ley
31/2007, de 30 de octubre, fue publicada en el Boletín Oficial del Estado el 31 de octubre de
2007, junto a la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público.
Recordamos a continuación algunas de las fases y publicaciones de su tramitación
parlamentaria, toda la cual se puede consultar en la página web del Congreso de los
Diputados (www.congreso.es).
Tramitación seguida por la iniciativa:
Publicación, desde 19/09/2006 hasta 22/09/2006.
Comisión de Administraciones Públicas. Enmiendas desde 22/09/2006 hasta
21/03/2007.
Comisión de Administraciones Públicas Informe desde 21/03/2007 hasta 31/05/2007.
Comisión de Administraciones Públicas. Aprobación con competencia legislativa plena
desde 31/05/2007 hasta 20/06/2007.
Senado, desde 20/06/2007 hasta 03/10/2007.
Concluido: aprobado con modificaciones el 03/10/2007.
Boletines:
BOCG. Congreso de los Diputados núm. A-105-1 de 22/09/2006. Pág.: 1.
Iniciativa.
BOCG. Congreso de los Diputados núm. A-105-21 de 28/03/2007. Pág.: 93.
Enmiendas e índice de enmiendas al articulado.
BOCG. Congreso de los Diputados núm. A-105-22 de 08/06/2007. Pág.: 133.
Informe de la Ponencia.
BOCG. Congreso de los Diputados núm. A-105-23 de 12/07/2007. Pág.: 197.
Aprobación por la Comisión con competencia legislativa plena.
BOCG. Senado núm. II-113-a de 13/07/2007. Pág.: 1.
Texto remitido por el Congreso.
BOCG. Senado núm. II-113-b de 14/09/2007. Pág.: 71.
Delegación de competencia legislativa (Senado).
BOCG. Senado núm. II-113-c de 14/09/2007. Pág.: 73.
Enmiendas (Senado).
BOCG. Senado núm. II-113-d de 05/10/2007. Pág.: 95.
Texto aprobado por el Senado.
Diarios de Sesiones:
DS. Congreso de los Diputados núm. 852 de 20/06/2007. Pág.: 15.
Comisión de Administraciones Públicas.
Ratificación de la Ponencia y aprobación con competencia legislativa plena .
DS. Senado Núm. 510 de 03/10/2007. Pág.: 1.
Senado-Comisión de Administraciones Públicas.
3. Contenido de la nueva Ley de Contratos en los «Sectores Especiales»
La Ley 31/2007, de contratación en los sectores del agua, energía, transportes y servicios
postales(64), recoge de una manera muy acertada y con gran precisión técnica las
disposiciones de la nueva directiva comunitaria en la materia, que a su vez tiene muy
presente la jurisprudencia del Tribunal europeo de Justicia, en particular en los aspectos
relativos a los criterios de adjudicación, incluyendo el ámbito medioambiental y social.
Ahora bien, la Ley de Contratos en los sectores especiales opta por ajustarse
principalmente a las exigencias del Derecho comunitario, frente a la Ley de Contratos del
Sector Público que va mucho más allá de estas obligaciones y decide modificar
radicalmente la Ley a la que deroga.
Cabe resaltar que la Ley de Contratos en los sectores especiales incorpora nuevas
técnicas de contratación basadas fundamentalmente en el uso de los medios electrónicos y
de las comunicaciones aplicados a los procedimientos de adjudicación de los contratos,
conservando la necesaria aplicación de los principios derivados del Tratado Constitutivo de
las Comunidades Europeas de igualdad de trato, del que el principio de no discriminación
no es sino una expresión concreta, de reconocimiento mutuo y de proporcionalidad, así
como en el principio de transparencia.
Respecto del ámbito de actividades cubierto, cabe resaltar que dejan de estar sometidas a
la Ley las actividades desarrolladas en el sector de las telecomunicaciones, al constituir un
sector liberalizado, y se incorpora a la misma el sector de los servicios postales.
Sobre la nueva norma puede verse BERMEJO VERA, J., «El régimen de contratación
pública en los sectores especiales del agua, la energía, los transportes y los servicios
postales», Revista de Administración Pública, 176 (2008).
(64)
El ámbito subjetivo de la norma, tal como especifica el Capítulo I del mismo Título I, se
proyecta sobre las entidades públicas y privadas, exceptuándose sin embargo las
Administraciones Públicas y los organismos autónomos, que quedan sujetos a la regulación
más estricta de la Ley de Contratos del Sector Público por razones de disciplina y control
de su funcionamiento. Esta opción garantiza obviamente los principios de publicidad,
concurrencia, igualdad y no discriminación en materia contractual al exigirse con mayor
rigor en la esfera estrictamente administrativa.
En concreto, de acuerdo con el art. 3 de la Ley quedarán sujetas a la misma, siempre que
realicen alguna de las actividades enumeradas en los arts. 7 a 12, las entidades contratantes
que sean organismos de Derecho público o empresas públicas y las entidades contratantes
que sin ser organismos de Derecho público o empresas públicas, tengan derechos
especiales o exclusivos según se establece en el art. 4. Asimismo quedarán sujetas a la
presente Ley las asociaciones formadas por varias entidades contratantes.
En la disposición adicional segunda se recoge una enumeración de las entidades
contratantes a efectos del art. 3, eso sí, con carácter enunciativo y no limitativo —la Orden
EHA/1420/2009, de 22 de mayo, ha modificado la lista de entidades contratantes que
figuran en la disposición adicional segunda de la Ley 31/2007, de acuerdo con la Decisión
de la Comisión de 9 de diciembre de 2008(65)—.
La nueva normativa se aplicará únicamente a los contratos cuyo valor estimado sea igual
o superior a 5.150.000 euros en el caso del contrato de obras, o de 412.000 euros en el de
los contratos de suministro y servicios.
La Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los
transportes y los servicios postales recoge en el Título preliminar su objeto y las
definiciones adecuadas a los diferentes conceptos manejados a lo largo del texto legislativo,
de tal manera que se respeten las interpretaciones comunitarias originarias de la Directiva
2004/17/CE.
El Título I define, con estricta fidelidad al contenido de la Directiva 2004/17/CE, su
ámbito objetivo de aplicación, concretando tanto la naturaleza de los contratos que regula
como el contenido material de los mismos. Igualmente, se recogen los principios que
regirán la contratación con especial referencia al tratamiento de la confidencialidad y se
establecen los requisitos relativos a la capacidad de los operadores económicos. Finalmente,
se recoge un sistema potestativo de clasificación de contratistas cuyo objetivo o finalidad
será, asimismo, definido por la entidad adjudicadora, aunque esté llamado, en principio,
tanto a facilitar la selección del contratista como a simplificar el propio procedimiento
cuando opere como medio de convocatoria. Los criterios de clasificación serán también de
libre elección por la entidad adjudicadora, que deberá asegurar en todo caso la publicidad
de los mismos y la no discriminación entre los aspirantes. Como alternativa, dichas
entidades podrán, si lo desean, remitirse al Registro Oficial de Licitadores y Empresas
Clasificadas del Ministerio de Economía y Hacienda, en su caso, a los correspondientes
registros de las Comunidades Autónomas y a otros registros oficiales, siempre que respeten
las exigencias marcadas por la Directiva 2004/17/CE.
En el Título III la nueva Ley precisa las exigencias y particularidades de la
documentación de los contratos, contemplando los pliegos de condiciones y de
prescripciones técnicas, los certificados expedidos por organismos independientes, las
medidas de gestión medioambiental, el reconocimiento mutuo en cuanto a condiciones
técnicas o financieras y en cuanto a certificados, pruebas y justificantes, así como las
(65)
Publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea L 349, de 24 de diciembre de 2008.
definiciones de las prescripciones técnicas y las instrucciones y reglamentos técnicos
obligatorios.
Por su parte, en el Título IV de la Ley 31/2007 se regulan los criterios para la selección
cualitativa de los operadores económicos (art. 40).
El Título V recoge bajo la denominación de «técnicas de contratación» las nuevas
técnicas electrónicas de compra. Hace así referencia a las centrales de compras, que están
llamadas a desarrollar un importante papel tanto en la Ley 30/2007 como en la 31/2007,
los acuerdos marco, los sistemas dinámicos de adquisición y las subastas electrónicas.
Todas estas técnicas permiten ampliar la competencia y mejorar la eficacia del sistema
público de compras.
En cuanto a los procedimientos de adjudicación de los contratos, el Título VI de la
nueva Ley distingue los procedimientos abierto, restringido y negociado, recogidos ya en la
normativa de contratación de las Administraciones Públicas, si bien introduce la novedad
de no establecer supuestos concretos para la utilización del procedimiento negociado con
publicidad, por el que podrá optar libremente la entidad adjudicadora. Se prevé también la
posibilidad de acudir, en determinados supuestos tasados, a un procedimiento sin
publicidad previa y se regula el denominado concurso de proyectos.
En relación con los criterios de adjudicación de los contratos, el texto aprobado sigue
los criterios tradicionales de adjudicación de la contratación pública, aunque frente a los
términos de subasta y concurso que preveía el art. 24 de la Ley 48/1998 se pasa ahora a
utilizar en el art. 60 de la nueva Ley los conceptos de «precio más bajo solamente» y de
«oferta económicamente más ventajosa».
El Título VII de la Ley 31/2007 recoge nuevamente, y sin variación con respecto a la
Ley anterior, la Directiva 92/13/CEE, por lo que su objetivo es garantizar la aplicación,
mediante diversas medidas, de los procedimientos de adjudicación regulados en el título
anterior. En los arts. 118 y siguientes se contempla el procedimiento de conciliación al que
puede acudir cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un contrato
comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley y que estime, en el marco del
procedimiento de adjudicación de dicho contrato, que ha sido perjudicado o puede serlo
por el incumplimiento de las normas de procedimiento. La solicitud para iniciar el
procedimiento de conciliación se dirigirá por escrito a la Comisión Europea o al Ministerio
de Economía y Hacienda, a través de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa,
que la transmitirá lo antes posible a la Comisión Europea.
En la disposición adicional quinta se recogen las reglas sobre los pagos a subcontratistas
y suministradores previstas en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.
La disposición transitoria establece, excluyendo al sector de los servicios postales que no
se encontraba sometido a la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, la norma aplicable a los
expedientes de contratación iniciados y a los contratos adjudicados con anterioridad a la
entrada en vigor de la Ley 31/2007.
Por lo que se refiere a la entrada en vigor de la Ley, haciendo uso de la habilitación
establecida en el art. 71 de la Directiva 2004/17/CE se pospuso respecto de los servicios
postales hasta el día 1 de enero de 2009.
4. Las reformas introducidas por la Ley 34/2010
El art. 2 de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de la LCSP, la LCSE y la
LJCA, recoge las reformas a la LCSE. La mayoría de los cambios introducidos en la LCSE
son de un alcance y contenido similar a los que la Ley de modificación realiza en la LCSP.
De hecho, son muchas las remisiones en los artículos reformados de la LCSE a los
preceptos modificados de la LCSP.
En primer lugar, el Título VII de la LCSE pasa a denominarse «reclamaciones en los
procedimientos de adjudicación y declaración de nulidad de los contratos» y se modifican
los arts. 101 a 108, que pasan a integrar el Capítulo I del Título.
Los órganos indicados en el art. 311 de la LCSP (Tribunal Administrativo Central de
Recursos Contractuales u órganos creados por las Comunidades Autónomas) serán los
competentes en sus ámbitos respectivos y en relación con las entidades enumeradas en el
apartado 1 del art. 3 de la LCSE, así como a las que estén adscritas o vinculadas a ellas, o a
las que hayan otorgado un derecho especial o exclusivo, para ejercer las siguientes
competencias respecto de los contratos cuyos procedimientos de adjudicación se regulan:
a) Resolver las reclamaciones y cuestiones de nulidad que se planteen por infracción de las
normas contenidas en la LCSE.
b) Acordar las medidas cautelares de carácter provisional necesarias para asegurar la eficacia
de la resolución que en su momento se dicte.
c) Fijar las indemnizaciones que procedan, previa la correspondiente reclamación de daños y
perjuicios, por infracción, asimismo, de las disposiciones contenidas en la Ley.
Si la entidad contratante fuera una asociación de las contempladas en el apartado 1 del
art. 3 de la LCSE y hubiera varias Administraciones Públicas de referencia por la diferente
adscripción o vinculación de sus miembros, o una sola entidad contratante se encontrara en
el mismo supuesto, por operar en varios sectores de los incluidos en los arts. 7 a 12, la
reclamación podrá ser presentada ante cualquiera de los órganos competentes mencionados
en el art. 311 de la LCSP, que vendrá obligado a resolver.
A los efectos del apartado 1, cuando la entidad contratante tenga relación con más de
una Administración Pública, en razón de su adscripción o vinculación formal y del título
administrativo que explota, la reclamación deberá presentarse ante el órgano independiente
que tenga atribuida la competencia para resolver las reclamaciones en el ámbito de la
Administración que haya otorgado el título administrativo.
Las previsiones de la Ley 34/2010 son muy similares en lo que se refiere a la
legitimación para interponer la reclamación o el recurso especial, la solicitud de medidas
provisionales, la iniciación, la tramitación y la resolución del procedimiento, la
determinación de la indemnización y los efectos de la resolución. Por ello, para la
explicación de estas reglas se remite a los apartados correspondientes de esta obra en los
que se analizan las modificaciones a la LCSP.
Otro tanto cabe decir de las normas sobre los supuestos especiales de nulidad, arts. 109
a 111 de la LCSP, que al igual que los nuevos arts. 37 a 39 de la LCSP, trasponen las
previsiones al respecto de la Directiva 2007/1966. En efecto, la citada directiva contempla
los diversos supuestos de «ineficacia» de los contratos ya celebrados en su art. 2 quinquies.
El objetivo que se persigue con esta regulación es que ante determinadas infracciones, que
se consideran especialmente graves, los derechos y las obligaciones de las partes del
contrato dejen de ser de obligado cumplimiento y ejecución, estableciendo el art. 110 de la
LCSE las consecuencias jurídicas derivadas de la declaración de nulidad.
La disposición transitoria segunda de la Ley 34/2010 prevé que en tanto una
Comunidad Autónoma no regule ante quién debe incoarse la cuestión de nulidad prevista
en los arts. 37 a 39 de la LCSP, o en los arts. 109 a 111 de la LCSE, o interponerse el
recurso contra los actos indicados en el art. 310.1 y 2 de la primera o en el art. 101.1 de la
segunda, y qué efectos derivarán de su interposición, serán de aplicación las siguientes
normas(66):
a) Serán recurribles los actos mencionados en el art. 310.2 de la LCSP, cuando se refieran a
alguno de los contratos que se enumeran en el apartado 1 del mismo artículo o, en su caso, los
mencionados en el art. 101.1 a) de la LCSE.
b) La competencia para la resolución de los recursos continuará encomendada a los mismos
órganos que la tuvieran atribuida con anterioridad.
c) Los recursos se tramitarán de conformidad con lo establecido en los arts. 312 a 318 de la
LCSP, o, en su caso, en los arts. 103 a 108 de la LCSE.
d) Las resoluciones dictadas en estos procedimientos serán susceptibles de recurso
contencioso-administrativo. Cuando las resoluciones no sean totalmente estimatorias o cuando
siéndolo hubiesen comparecido en el procedimiento otros interesados distintos del recurrente,
no serán ejecutivas hasta que sean firmes o, si hubiesen sido recurridas, hasta tanto el órgano
jurisdiccional competente no decida acerca de la suspensión de las mismas.
En fin, se modifica también el art. 83 de la LCSE para precisar ahora que no podrá
procederse a la formalización del contrato hasta tanto transcurra el plazo de quince días
hábiles a que se refiere el apartado 2 del art. 104 (se pasa de diez a quince días). En este
punto, hay que apuntar que en la reforma de la LCSE no se hace mención expresa a la
previsión que sí recoge el nuevo art. 27 de la LCSP, en su redacción dada por la Ley
34/2010, de que «Los contratos que celebren los poderes adjudicadores, se perfeccionan
con su formalización».
XV. LA LEY 34/2010, DE 5 DE AGOSTO, DE MODIFICACIÓN DE LA
LCSP, LA LCSE Y LA LJCA PARA INCORPORAR LAS OBLIGACIONES
COMUNITARIAS EN MATERIA DE RECURSOS EN LOS
PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
La LCSP ha sufrido una importante reforma a través de la Ley 34/2010, de 5 de agosto,
de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público;
31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua,
la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para adaptación a la normativa comunitaria de
las dos primeras.
La reforma legal tiene como única finalidad la adaptación de estas normas a las
exigencias de la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, que modifica sustancialmente
las anteriores Directivas comunitarias 89/665/CEE, de 21 de diciembre, y 92/13/CEE, de
25 de febrero, que regulaban los recursos en materia de contratación tanto con referencia a
los contratos del sector público, como con respecto de los que celebren las entidades
contratantes en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales(67).
El texto de la disposición transitoria segunda fue introducido por la enmienda núm.
32 del Grupo Parlamentario Socialista (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 21 de junio de
2010, Serie A, núm. 79-5), que añadió expresamente previsiones sobre las reclamaciones de
la Ley 31/2007.
(66)
Para un análisis de la Directiva puede verse NOGUERA DE LA MUELA, B., «El recurso
especial en materia de contratación y las medidas cautelares en la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de contratos del Sector Público, a la vista de la Directiva 2007/66/CE, por la que
se modifica la Directiva 89/665/CEE», El Derecho de los contratos públicos (dir. GIMENO
FELIÚ, J. M.), Monografía núm. X de la Revista Aragonesa de Administración Pública, págs. 299
y ss.
(67)
El art. 3 de la Directiva 2007/1966 preveía que los Estados miembros deberían poner
en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar
cumplimiento a lo establecido en la misma a más tardar el 20 de diciembre de 2009, plazo
que se va a superar ampliamente, como por lo demás ha sido desgraciada costumbre en la
incorporación al Derecho español de las normas europeas sobre contratos públicos. El
último ejemplo de estos retrasos fue el producido para la adaptación de las trascendentes
Directivas 2004/17 y 2004/18/CE, puesto que el 31 de enero de 2006 finalizó su plazo de
trasposición y, sin embargo, la entrada en vigor de las leyes que las traspusieron al
ordenamiento español, las Leyes 30/2007 y 31/2007, no se produjo sino hasta mayo de
2008.
Por ello, el Gobierno solicitó para la tramitación parlamentaria del Proyecto el
procedimiento de urgencia(68), lo que no ha impedido que la reforma se apruebe muy
tardíamente a la fecha que obligaba la Directiva 2007/1966, lo que se debe principalmente
a que el legislador español pensó que con la aprobación de la LCSP y su articulación del
nuevo recurso administrativo especial en materia de contratación se trasponían
adecuadamente las exigencias de las directivas de recursos (apartado IV.3 de la exposición
de motivos de la LCSP).
Sin embargo, no fue esa la opinión de la Comisión Europea, que en su dictamen
motivado 260 2190/2002 como consecuencia del incumplimiento por el Gobierno español
de la sentencia del TJUE de 3 de abril de 2008(69), argumentó que la LCSP no cumple las
exigencias del Derecho comunitario de los contratos públicos en materia de recursos. Entre
otros destacados aspectos, para la Comisión la LCSP no permite recurrir ante un órgano
independiente del órgano de contratación, pues el recurso especial ha de presentarse ante el
mismo órgano de contratación o ante el organismo al que dicho órgano está adscrito. No
se cuestiona por la Comisión la opción por un recurso administrativo previo de carácter
obligatorio, ni tampoco se exige que la decisión de adjudicación haya de impugnarse ante
un órgano jurisdiccional. Pero se considera que sólo un órgano independiente es capaz de
garantizar una protección jurídica plena y eficaz frente a las decisiones de los órganos de
contratación. Además, la Comisión considera que el recurso contra la adjudicación
provisional en la LCSP no equivale al recurso contra la adjudicación misma del contrato y
no permite a los licitadores excluidos enjuiciar la corrección de todas las actuaciones
posteriores a dicha adjudicación provisional, por lo que considera que se trata de un
recurso ineficaz.
Con la reforma de la LCSP se introducen importantes novedades en la regulación del
recurso especial en materia de contratación y se crea para su resolución un órgano
independiente de carácter administrativo, que se denominará en la Administración del
Estado Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
La Ley 34/2010 prevé también la suspensión de la adjudicación del contrato cuando
medie un recurso por alguna de las partes perjudicadas. Asimismo, para el caso en que el
órgano de contratación infrinja las normas relativas a la publicidad de la licitación o a la
suspensión de la adjudicación en caso de recurso, la norma establece la declaración de
ineficacia del contrato o, en los casos en que el interés público aconseje mantener su
eficacia, la imposición de sanciones a los poderes adjudicadores. Se regulan así en los arts.
37 a 39 de la LCSP los supuestos especiales de nulidad contractual, las consecuencias
El proyecto de Ley fue tramitado por la Comisión de Economía y Hacienda del
Congreso de los Diputados con competencia legislativa plena y por el procedimiento de
urgencia, de conformidad con lo previsto en el art. 75.2 de la Constitución.
(68)
(69)
Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de España, asunto C-444/06.
jurídicas de la declaración de nulidad y la interposición de la cuestión de nulidad(70). Con ello
se pretende reforzar la garantía de igualdad, transparencia y no discriminación en la
selección de los contratistas.
Con el objetivo de dar plena satisfacción a las exigencias de la Directiva 2007/66/CE, se
refunde en uno solo los actos de adjudicación provisional y definitiva —¡Qué poco ha
durado la doble fase!(71)—, haciendo coincidir la perfección del contrato con la
formalización del mismo, sin que entre ambos trámites se prevea actuación alguna, salvo,
claro está, las que deriven de la posible interposición del recurso. Esta reforma genera la
necesidad de modificar una serie importante de artículos de la LCSP que han resultado
afectados por ella aun cuando no tengan relación directa con el recurso especial en materia
de contratación.
Destacar asimismo que durante el trámite de enmiendas en el Senado fue introducida en
la Ley 34/2010 una previsión referida al fomento, preferencia y disponibilidad de los
medios electrónicos, informáticos y telemáticos en la contratación pública. En efecto, se
introdujo en la Ley 34/2010 un nuevo apartado 35 bis para añadir un apartado 3 a la
disposición adicional decimonovena de la LCSP(72). La nueva norma, en cumplimiento del
principio de transparencia en la contratación y de eficacia y eficiencia de la actuación
administrativa, establece que:
«Se fomentará y preferirá el empleo de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los
procedimientos contemplados en esta Ley por parte de los licitadores o los candidatos. En todo
caso en el ámbito de la Administración General del Estado y los organismos públicos vinculados
o dependientes de ésta, dichos medios deberán estar disponibles en relación con la totalidad de
los procedimientos de contratación de su competencia.»
XVI. LAS REFORMAS DE LA LCSP COMO CONSECUENCIA DE LA
CRISIS ECONÓMICA
Dada la gran importancia económica y social de la contratación pública en las
sociedades modernas —según datos de la Comisión Europea, los contratos de las
Administraciones Públicas suponen más del 16 por ciento del Producto Interior Bruto
comunitario y alrededor del 13 por ciento en España, y su papel es fundamental en sectores
clave de la economía, como la construcción(73)—, se entiende que en una época de crisis
económica como la que actualmente vivimos los Gobiernos vean la compra pública,
especialmente los contratos de obras, como una de las vías claves para reactivar la
La Ley 34/2010 traspone en este punto las exigencias de la Directiva 2007/66/CE en
la nueva Sección segunda del Capítulo V del Título I del Libro I, comprensiva de los arts.
37 a 39, a los que se da nueva redacción (anteriormente estos preceptos regulaban el
recurso especial en materia de contratación, las medidas provisionales y el arbitraje).
(70)
Véase al respecto CARBONERO GALLARDO, «Viajes de ida y vuelta: el regreso de la
adjudicación única», Contratación Administrativa Práctica, núm. 100 (2010).
(71)
(72)
Véase el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Serie A, núm. 79-8, de 23 de julio de 2010.
Véase el informe y las estadísticas sobre la contratación pública en la Unión Europea
disponibles
en
la
dirección
http://ec.europa.eu/internal_market/en/publproc/general/index.htm.
(73)
Al respecto puede verse también el documento de la DG del Mercado Interior «Public
Procurement Indicators 2008», Bruselas, 27 de abril de 2010.
Las limitadas estadísticas de Eurostat sobre contratos públicos se pueden encontrar en
http://epp.eurostat.ec.europa.eu/.
economía(74).
En este sentido, la LCSP se ha visto afectada por el Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de
noviembre, por el que se crean un Fondo Estatal de Inversión Local y un Fondo Especial
del Estado para la Dinamización de la Economía y el Empleo y se aprueban créditos
extraordinarios para atender a su financiación, y por el Real Decreto Ley 13/2009, de 26 de
octubre, por el que se crea el Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local. Estos
fondos se enmarcan dentro del conjunto de medidas del Gobierno dirigidas a impulsar la
recuperación económica y la creación de empleo, pero desde el punto de vista de la
contratación pública su importancia va más allá de la financiación de obra pública local y
estatal, en la medida en que establecen desde reglas generales sobre clasificación de los
contratos a normas especiales sobre tramitación, preparación y adjudicación de los
contratos de obras previstos por los mismos.
Más recientemente, el Real Decreto-Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el
impulso de la recuperación económica y el empleo, entre las medidas destinadas a favorecer
la actividad empresarial, en su art. 4 reforma la LCSP con el objetivo de facilitar la
continuidad de la relación contractual con la Administración a los contratistas que hayan
solicitado la declaración de concurso de acreedores voluntario y que éste haya adquirido
eficacia en un convenio(75). Así, se modifica la prohibición para contratar estableciendo
como causa «haber solicitado la declaración de concurso voluntario» —art. 49.1.b) de la
LCSP)(76)—. Además, como novedad, se permite la devolución de la garantía depositada por
un contratista en el marco de un proceso de contratación pública en caso de resolución del
contrato, cuando la ejecución de la prestación no se hubiera interrumpido hasta el
momento de la declaración de insolvencia y el concurso no hubiera sido calificado como
culpable, y se facilita la cesión del contrato, aunque el cedente no tenga ejecutado al menos
el 20 por ciento de su importe, si éste hubiera solicitado la declaración de concurso
voluntario —se modifica en este punto el art. 209.2.b) de la LCSP—.
Por su parte, el Real Decreto-Ley 5/2010, de 31 de marzo, por el que se prorroga la
vigencia de determinadas medidas económicas de carácter temporal, retoma la previsión
incluida en el apartado tres de la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley
26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, en
materia de reequilibrio financiero de concesiones de autopistas de peaje, que establece, con
carácter excepcional, la posibilidad de compensar las obras adicionales ya ejecutadas al
tiempo de la entrada en vigor de dicha Ley y no previstas en los proyectos iniciales,
Acerca de la utilización por los Gobiernos de la compra pública, especialmente los
contratos de obras, como una de las vías claves para reactivar la economía en una época de
crisis económica como la que actualmente vivimos, véase GIMENO FELIÚ, J. M., «Nuevos
escenarios de política de contratación pública en tiempos de crisis económica», El Cronista
del Estado Social y Democrático de Derecho, enero 2010 y ORTEGA ÁLVAREZ, L., «El equilibrio
entre los principios de interés público y el de libre competencia en la contratación pública
local», Revista Electrónica CEMCI núm. 3 (2009), págs. 2 y ss.
(74)
Véase DÍAZ FERNÁNDEZ, J., «La reciente modificación del régimen de resolución de
los contratos administrativos en caso de concurso del contratista a través del RDL 6/2010,
de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo:
¿cambio normativo o consolidación de un criterio ampliamente mantenido?», Contratación
Administrativa Práctica, en prensa.
(75)
Acerca de esta prohibición de contratar, véase SANJUÁN Y MUÑOZ, E., «Efectos de la
Ley Concursal en el ámbito de los contratos de las Administraciones Públicas», Contratación
Administrativa Práctica, núm. 25, 2003, pág. 64.
(76)
pudiendo el Ministerio de Fomento, previo informe del Ministerio de Economía y
Hacienda, proponer al Gobierno, en los tres meses siguientes a la entrada en vigor de la
Ley, la finalización convencional de los procedimientos derivados de las reclamaciones ya
presentadas por dicho concepto. El acuerdo de finalización, según establece la disposición
adicional cuadragésima primera, deberá determinar las medidas necesarias para restablecer
el equilibrio económico financiero de las concesiones, que consistirán preferentemente en
un aumento de tarifas o del plazo concesional, debiendo recoger asimismo el importe de las
obras reconocidas para cada concesión.
A la vista de las distintas circunstancias concurrentes en cada una de las nueve
sociedades concesionarias concernidas por la citada disposición, la complejidad de las obras
adicionales a compensar y de los estudios requeridos para adoptar las citadas medidas de
reequilibrio, la norma decide, con el fin de garantizar que el proceso previsto en dicha
disposición culmine con éxito, una ampliación del plazo en ella previsto para la finalización
convencional de los procedimientos derivados de las mencionadas reclamaciones por obras
adicionales.
Además, el art. 4 del citado texto legal amplía el periodo de prórroga extraordinaria para
la realización de las inversiones previstas en el Real Decreto-Ley 9/2008, desde el máximo
de los seis meses inicialmente previstos, hasta doce meses(77).
Pero también el Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan
medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, prevé que los proyectos de
obra pública que cuenten con participación del capital privado y los que se firmen en
régimen de concesión deberán obtener un informe «preceptivo y vinculante» del Ministerio
de Economía y Hacienda antes de ser contratados. El Ministerio se reserva así realizar una
evaluación de las «repercusiones presupuestarias y los compromisos financieros» que
conllevará el contrato, y pronunciarse «sobre su incidencia en el cumplimiento del objetivo
de estabilidad presupuestaria».
Hay que tener en cuenta que estas modalidades contractuales pueden representar un
considerable impacto a largo plazo sobre las cuentas públicas, al comprometer cuantías
significativas de gasto futuro y una posible incidencia en el déficit en términos de
Contabilidad Nacional y en el nivel de deuda.
Pues bien, en el art. 16 del citado RDLey, entre las medidas de control del gasto público,
se contempla que en el ámbito del sector público estatal, antes de autorizar un contrato de
colaboración entre el sector público y el sector privado, así como un contrato de concesión
de obra pública, tipificados en la LCSP, cuyo valor estimado exceda de doce millones de
euros, será preceptivo y vinculante un informe del Ministerio de Economía y Hacienda que
se pronuncie sobre las repercusiones presupuestarias y compromisos financieros que
conlleva, así como sobre su incidencia en el cumplimiento del objetivo de estabilidad
presupuestaria, según lo establecido en el Texto Refundido de la Ley General de
Estabilidad Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de
diciembre.
La urgencia que habilita a la aprobación del RDLey se motiva así por el Gobierno: «el
hecho de que muchos Ayuntamientos se encuentren ya próximos a la conclusión del plazo
de prórroga inicialmente concedido para la ejecución de sus proyectos, unido a la necesidad
de que conozcan con la antelación necesaria antes de que finalice dicho plazo la posible
ampliación del mismo, y, por tanto, la imprescindible certidumbre que debe regir en la
conclusión de dicha ejecución, supone la imposibilidad de acudir a una tramitación
ordinaria de norma de rango legal, la cual, en todo caso, resulta necesaria por modificarse
un Real Decreto-Ley».
(77)
A tal efecto, el órgano de contratación deberá proporcionar información completa
acerca de los aspectos financieros y presupuestarios del contrato, incluyendo los
mecanismos de captación de financiación y garantías que se prevea utilizar, durante toda la
vigencia del mismo, así como, en su caso, el documento de evaluación previa a que se
refiere el art. 118 de la LCSP.
El Real Decreto-Ley 8/2010 añade además una nueva disposición adicional a la LCSP,
nada menos que ya la trigésimo cuarta, para prever la adquisición centralizada de
medicamentos y productos sanitarios con miras al Sistema Nacional de Salud.
En concreto, mediante orden del Ministerio de Sanidad y Política Social, previo informe
favorable de la Dirección General del Patrimonio del Estado, se podrá declarar de
adquisición centralizada los suministros de medicamentos y productos sanitarios que se
contraten en el ámbito estatal por los diferentes órganos y organismos. La contratación de
estos suministros deberá efectuarse a través del Ministerio de Sanidad y Política Social. La
financiación de los correspondientes contratos correrá a cargo del organismo o entidad
peticionarios. Las competencias que el art. 190 atribuye a la Dirección General del
Patrimonio del Estado y al Ministerio de Economía y Hacienda corresponderán, en
relación al suministro de medicamentos y productos sanitarios, al Ministerio de Sanidad y
Política Social.
Las Comunidades Autónomas y las entidades locales, así como las entidades y
organismos dependientes de ellas e integradas en el Sistema Nacional de Salud, podrán
adherirse al sistema de adquisición centralizada estatal de medicamentos y productos
sanitarios, para la totalidad de los suministros incluidos en el mismo o sólo para
determinadas categorías de ellos. La adhesión requerirá la conclusión del correspondiente
acuerdo con el Ministerio de Sanidad y Política Social.
Los órganos de contratación de la Administración General del Estado, de las
Comunidades Autónomas y de las entidades locales, así como las entidades y organismos
dependientes de ellas e integradas en el Sistema Nacional de Salud, podrán concluir de
forma conjunta acuerdos marco de los previstos en el artículo 180, con uno o varios
empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos de
suministro de medicamentos y productos sanitarios que pretendan adjudicar durante un
periodo determinado, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma
abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.
También la Ley 14/2010, de 5 de julio, sobre las infraestructuras y los servicios de
información geográfica en España, modifica la LCSP al añadir un nuevo apartado 4 al art.
83 para prever en los contratos de concesión de obras públicas la regla general del cálculo
de la garantía definitiva aplicando el cinco por ciento sobre el valor estimado del contrato,
cuantificado de conformidad con el art. 76.3 LCSP, pero contemplando, no obstante, la
posibilidad de que el órgano de contratación, atendidas las circunstancias y duración del
contrato, y justificándolo adecuadamente, pueda reducir el importe de la garantía definitiva
una vez ejecutada la obra y durante el periodo previsto para su explotación, fijando los
criterios para esta reducción con un límite del dos por ciento del importe del valor
estimado del contrato.
Una nueva reforma de la LCSP se ha llevado a cabo por la Ley 15/2010, de 5 de julio,
de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de
lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales(78).
La Ley 3/2004 incorporó a nuestro Derecho interno la Directiva 2000/35/CE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen
(78)
De nuevo como reacción ante los efectos de la crisis económica, que está afectando con
mayor virulencia a las pequeñas y medianas empresas (que funcionan con gran dependencia
al crédito a corto plazo y con unas limitaciones de tesorería que hacen especialmente
complicada su actividad en el contexto económico actual), la Ley suprime la posibilidad de
«pacto entre las partes», la cual a menudo permitía alargar significativamente los plazos de
pago, siendo generalmente las PYMES las empresas más perjudicadas.
Desde el punto de vista de los plazos de pago del sector público, la Ley 15/2010 reduce
a un máximo de treinta días el plazo de pago, que se aplicará a partir del 1 de enero de
2013, siguiendo un periodo transitorio para su entrada en vigor. Por otra parte, se propone
un procedimiento efectivo y ágil para hacer efectivas las deudas de los poderes públicos, y
se establecen mecanismos de transparencia en materia de cumplimiento de las obligaciones
de pago, a través de informes periódicos a todos los niveles de la Administración y del
establecimiento de un nuevo registro de facturas en las Administraciones locales.
El artículo tercero de la Ley 15/2010 procede a modificar la LCSP. En primer lugar,
establece que el apartado 4 del art. 200 de la LCSP tendrá la siguiente redacción:
«4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días
siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes
documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo
especial establecido en el art. 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del
cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los
costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se
establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no
proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de
pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación
de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación.»
En segundo lugar, se añade un nuevo art. 200 bis a la LCSP con la siguiente redacción:
«Artículo 200 bis. Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones
Públicas.
Transcurrido el plazo a que se refiere el art. 200.4 de esta Ley, los contratistas podrán reclamar
por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su
caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no
hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados
podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración,
pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial
adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las
circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es
exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en
costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.»
En tercer lugar, la Ley 15/2010 añade una nueva disposición transitoria octava a la
LCSP estableciendo los plazos a los que se refiere el art. 200 de la Ley.
En este sentido, se establece que el plazo de treinta días a que se refiere el apartado 4 del
art. 200 de la LCSP, en la redacción dada por el artículo tercero de la Ley de modificación
de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la
morosidad en las operaciones comerciales, se aplicará a partir del 1 de enero de 2013.
Desde la entrada en vigor de esta disposición y el 31 de diciembre de 2010, el plazo en el
que las Administraciones tienen la obligación de abonar el precio de las obligaciones a las
que se refiere el apartado 4 del art. 200 será dentro de los cincuenta y cinco días siguientes a
la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes
medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato.
Entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2011, el plazo en el que las
Administraciones tienen la obligación de abonar el precio de las obligaciones a las que se
refiere el apartado 4 del art. 200 será dentro de los cincuenta días siguientes a la fecha de la
expedición de las certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que
acrediten la realización total o parcial del contrato.
Entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, el plazo en el que las
Administraciones tienen la obligación de abonar el precio de las obligaciones a las que se
refiere el apartado 4 del art. 200 será dentro de los cuarenta días siguientes a la fecha de la
expedición de las certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que
acrediten la realización total o parcial del contrato.
Pero la disposición transitoria tercera de la Ley 15/2010 también contiene previsiones
sobre los plazos máximos de pago en los contratos de obra con las Administraciones
Públicas. Se establece así que las empresas constructoras de obra civil que mantengan vivos
contratos de obra con las diferentes Administraciones Públicas, con carácter excepcional, y
durante dos años a contar desde la fecha de entrada en vigor de la Ley 15/2010 (que se
produjo el 7 de julio de 2010), podrán acordar con sus proveedoras y/o subcontratistas los
siguientes plazos máximos de pago, de conformidad con el siguiente calendario de
aplicación:
— 120 días desde la entrada en vigor de la Ley hasta el 31 de diciembre de 2011.
— 90 días desde el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012.
— 60 días desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013.
No se admiten pactos entre las partes por encima de los citados plazos y fechas.
Por último, resaltar que la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para
la reforma del mercado de trabajo, en su disposición adicional cuarta suprime, con efectos
de 1 de abril de 2011, la limitación a la contratación de empresas de trabajo temporal que
recoge la disposición adicional 5.ª de la LCSP, en el sentido de limitar esa contratación para
la realización de encuestas, toma de datos y servicios análogos.
XVII. ESTRUCTURA, SISTEMÁTICA Y CONTENIDO DEL LIBRO
QUE EL LECTOR TIENE EN SUS MANOS
La presente obra tiene como principal objetivo el análisis de la Ley 30/2007, de 30 de
junio, de Contratos del Sector Público, con sus importantes reformas llevadas a cabo en
2010, y del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la
LCSP. Estas normas resultan aplicables por su carácter mayoritariamente básico a todas las
Administraciones Públicas españolas y además, frente a la legislación anterior, extienden
sus obligaciones a la contratación de todo el sector público.
La nueva Ley de Contratos incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva
2004/18/CE, pero no se limitó a esa trasposición sino que planteó una reforma global de
la legislación contractual pública que incluso le llevó a apartarse de la estructura tradicional
de la normativa española en la materia. En efecto, el articulado de la LCSP se estructuró en
un título preliminar dedicado a recoger unas disposiciones generales y en cinco libros
dedicados a las distintas fases de la contratación. Tras la aprobación de la Ley de
modificación de la LCSP, la LCSE y la LJCA de 2010, para la adaptación al Derecho
español de las previsiones de la Directiva de recursos 2007/1966, se ha añadido a la LCSP
un nuevo Libro VI que regula el régimen especial de revisión de decisiones en materia de
contratación y medios alternativos de resolución de conflictos.
Esta nueva estructura y las dificultades que el manejo y aplicación de la LCSP plantea a
todos los operadores jurídicos y económicos de la contratación pública justifica que el
comentario a la LCSP se aborde en esta obra de forma sistemática, por materias, y no
artículo por artículo. Se busca así facilitar al lector el análisis y aplicación de la nueva Ley,
ayudándole a la comprensión integral de la misma, que de otra forma se hace una labor
muy compleja.
En cada una de las partes en que se divide el presente libro, que en la mayoría de los
casos coinciden con capítulos o secciones de la LCSP o del RPCSP, se recogen además de
los comentarios de los preceptos y novedades de la Ley, las concordancias de los mismos
con los artículos de la propia norma y con todas las disposiciones relacionadas con ellos, en
especial con los preceptos del TRLCAP y del RGLCAP. Además, se comentan en el texto y
se relacionan al final de cada bloque de comentarios los informes de las Juntas Consultivas
de Contratación Administrativa, estatal y autonómicas, y los dictámenes del Consejo de
Estado que les afecten, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal
Supremo, de la Audiencia Nacional, de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas (incluyendo las importantes sentencias
condenatorias de nuestro país dictadas en los últimos años y que han obligado a algunas de
las más importantes reformas de la LCSP y del RPCSP).
Por otra parte, en relación con cada uno de los artículos de la Ley se señala su carácter
básico o no. De acuerdo con el art. 149.1.18 de la Constitución, al Estado le corresponde
dictar la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas. En función de esa
competencia estatal, los artículos de la nueva LCSP y del RPCSP que tienen ese carácter
básico son de aplicación general a todas las Administraciones Públicas españolas, mientras
que en el resto de preceptos se reconoce a las Comunidades Autónomas la posibilidad de
introducir modificaciones para atender a las peculiaridades que las competencias de su
propia autonomía les permiten.
Se pueden encontrar también en la obra unos completos y prácticos formularios de
contratación adaptados a la nueva normativa que pueden facilitar a los órganos de
contratación y a los contratistas disponer rápida y adecuadamente de los instrumentos
necesarios para aplicar las normas.
En definitiva, este libro pretende ser un instrumento útil para todos aquellos que
intervienen en los procedimientos de contratación administrativa.
CAPÍTULO II
EL REGLAMENTO DE DESARROLLO PARCIAL
DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR
PÚBLICO
I. LA APROBACIÓN DEL REAL DECRETO 817/2009, DE 8 DE MAYO,
POR EL QUE SE DESARROLLA PARCIALMENTE LA LCSP Y SU
LIMITADO CONTENIDO FINAL FRENTE AL BORRADOR DE
PROYECTO PRESENTADO INICIALMENTE POR EL MINISTERIO
DE ECONOMÍA Y HACIENDA
El Consejo de Ministros del día 8 de mayo de 2009 aprobó el Real Decreto 817/2009,
de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de mayo, de
contratos del sector público, que el BOE publicó el 15 de mayo. Culminó de esta forma la
larga y polémica tramitación del texto por el Ministerio de Economía y Hacienda desde que
se preparó la primera versión el 24 de abril de 2008(79) y, en especial, se dio publicidad en
septiembre de 2008 al borrador de proyecto de reglamento.
Lo más relevante de esta larga travesía es que el texto finalmente aprobado es
notablemente más limitado en su contenido que el inicialmente presentado, ya que se
eliminó la prevista al principio regulación de la clasificación de empresas contratistas. De
esta forma, los 47 artículos del borrador de proyecto se han quedado en sólo 31 en el Real
Decreto finalmente aprobado, que en adelante denominaremos RPCSP (Reglamento
Parcial de Contratos del Sector Público).
Ha faltado el consenso suficiente para incluir en el texto uno de sus objetivos
principales, como eran las normas sobre clasificación de empresas contratistas. La
regulación prevista por el Ministerio de Economía al respecto fue muy discutida y
cuestionada por las entidades representativas de los sectores afectados y organizaciones
empresariales, así como por las organizaciones profesionales. También presentaron
observaciones al borrador de proyecto de real decreto, en lo que afectaba principalmente a
la clasificación, las Comunidades Autónomas, la Federación de Municipios y Provincias, la
Comisión Nacional de Administración Local y distintos departamentos ministeriales.
De especial relevancia fueron los informes de la Comisión Nacional de la Competencia
de 28 de noviembre de 2008 y de 28 de enero de 2009, que llevaron definitivamente al
Ministerio de Economía y Hacienda a excluir del contenido proyectado del Real Decreto la
parte relativa a la regulación de la clasificación en grupos y subgrupos «posponiendo su
formulación a un próximo proyecto de desarrollo de otros aspectos de la Ley»(80).
Se trata de una manifestación más de la complejidad en nuestros días de la normativa
sobre contratación pública(81), en un marco cada vez más regulado por el Derecho
comunitario europeo, que lejos de superarse se incrementó con la aprobación de la LCSP,
cuyas disposiciones tantas dudas ha suscitado en todos los operadores jurídicos de la
contratación pública. Las dificultades de aplicación e interpretación de la LCSP llevaron
Otras versiones del borrador de proyecto fueron las elaboradas con fechas 19 de
mayo y 2 y 17 de julio de 2008. Véase al respecto el apartado segundo del Dictamen del
Consejo de Estado 470/2009, de 23 de abril de 2009, sobre el proyecto de Real Decreto
por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Público.
(79)
Véase la letra f) del apartado segundo del Dictamen del Consejo de Estado 470/2009,
de 23 de abril de 2009.
(80)
Al respecto puede verse PÉREZ CRESPO, B. (2008), «Los presupuestos y la estructura de
la nueva Ley de Contratos del Sector Público», en AA.VV. (coordinación, MORENO MOLINA,
J. A.), La nueva Ley de Contratos del Sector Público y su aplicación por las Entidades locales, CEMCI,
Granada.
(81)
incluso a la Dirección General de Patrimonio del Ministerio de Economía y Hacienda a
difundir durante la vacatio legis de la norma unas «Herramientas para una aproximación
inicial a la Ley de Contratos del Sector Público»(82).
El propio Real Decreto aprobado reconoce la dificultad de desarrollar la LCSP y
advierte en su exposición de motivos que:
«Buena parte de las nuevas instituciones que se incorporan a nuestro derecho de la
contratación pública y de las reformas del derecho vigente que incorpora la Ley pueden ser
objeto de desarrollo reglamentario sin necesidad de forzar los plazos exigidos por la elaboración
de una norma de tanta complejidad técnica como lo es el Reglamento de desarrollo de la Ley de
Contratos del Sector Público.»
No debe sorprender por ello que la tramitación del reglamento parcial de desarrollo de
la nueva Ley de Contratos haya sido tormentosa y que, lo que es más grave, no se haya
aprobado todavía el reglamento general de desarrollo de la LCSP.
II. ¿POR QUÉ UN REGLAMENTO PARCIAL Y NO UN DESARROLLO
GENERAL DE LA LCSP?
La disposición final undécima de la LCSP habilita al Gobierno para, «en el ámbito de sus
competencias, dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y aplicación de lo
establecido en esta Ley». También la disposición final octava, apartado 3, prevé que:
«La aprobación de las normas procedimentales necesarias para desarrollar la presente Ley se
efectuará por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda y
previo dictamen del Consejo de Estado.»
Pero el Real Decreto 817/2009 regula exclusivamente la solvencia económica y
financiera de los contratistas, la revisión de la clasificación de las empresas contratistas, el
Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas, la composición y funciones de las
mesas de contratación, la aplicación de criterios de adjudicación que dependan de un juicio
de valor y las comunicaciones al Registro Oficial de Contratos.
En este sentido, de acuerdo con su disposición derogatoria única, deroga expresamente
sólo los arts. 79, 114 al 117 y los anexos VII, VIII y IX del Reglamento General de la Ley
de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de
12 de octubre.
Lamentablemente, el Gobierno no se ha decidido a aprobar un reglamento de desarrollo
integral de la LCSP, que tan necesario resulta para que las Administraciones, entes y
organismos públicos puedan aplicar la nueva Ley de Contratos y muchas de sus
instituciones y figuras que sin regulación reglamentaria resulta imposible o cuanto menos
muy difícil su utilización. Son numerosos los preceptos legales que expresamente se
remiten al desarrollo reglamentario y los mismos van a tener que esperar a que se elabore
otro u otros reglamentos ejecutivos de la Ley.
Especialmente llamativa es la ausencia de regulación en el Real Decreto de las nuevas
técnicas de racionalización de la contratación y de la utilización de medios electrónicos,
informáticos y telemáticos por los órganos de contratación, pese a que la disposición final
novena de la LCSP habilita al Ministro de Economía y Hacienda para aprobar, previo
dictamen del Consejo de Estado, las normas de desarrollo de la disposición adicional
decimonovena que puedan ser necesarias para «hacer plenamente efectivo el uso de medios
Material
didáctico
que
se
publicó
en
Internet
(http://www.meh.es/Portal/Servicios/Contratacion/Instrumentos+para+la+aplicacion+d
e+la+LCSP); fecha de consulta: 9 de mayo de 2009).
(82)
electrónicos, informáticos o telemáticos en los procedimientos regulados en esta Ley».
Igualmente, señala el apartado 2 de la citada norma, el Ministro de Economía y Hacienda,
mediante Orden, «definirá las especificaciones técnicas de las comunicaciones de datos que
deban efectuarse en cumplimiento de la presente Ley y establecerá los modelos que deban
utilizarse». El nuevo Reglamento se limita en su disposición adicional primera a contemplar
que las comunicaciones, requerimientos y notificaciones previstos en el mismo podrán
realizarse por medios electrónicos, informáticos o telemáticos y que las certificaciones de
los asientos del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado podrán
ser proporcionadas por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, con igual valor y
efectos que las expedidas por medios convencionales(83).
Transcurrido ya más año y medio desde la publicación en el BOE de la Ley 30/2007, de
30 de octubre, ¿cuánto tiempo va a ser necesario para que se apruebe el imprescindible
reglamento general de desarrollo de la LCSP? Precisamente si la nueva Ley de Contratos
presenta tanta complejidad técnica, sería muy importante ofrecer una norma ejecutiva de la
misma a todos los operadores de la contratación pública, y especialmente a los órganos de
contratación que tan preocupados se encuentran por la inseguridad jurídica que les ha
generado la LCSP.
Es más, la no aprobación de un reglamento general de la LCSP y el alcance muy parcial
del nuevo Real Decreto mantiene la vigencia del Real Decreto 1098/2001, de 12 de
octubre, por el que se aprobó el Reglamento General del Texto Refundido.
Desde la entrada en vigor del RPCSP, habrá que aplicar ésta junto con las normas
reglamentarias anteriores y posteriores a la misma. Esto es, siguen vigentes normas
reglamentarias que desarrollan dos marcos legales diferentes. La seguridad jurídica se ve
notablemente dañada con ello, como bien señaló el Dictamen del Consejo de Estado
470/2009, de 23 de abril de 2009, que en su apartado IV.A) se muestra contrario a una
«reglamentación fragmentaria y a retazos, acuciada por la urgencia, con resultados carentes
de visión sistemática de conjunto» y considera que la aprobación del Real Decreto:
«Reabre una situación de dispersión normativa en la regulación reglamentaria de los contratos
del sector público y no contribuye a reforzar la seguridad jurídica, al subsistir la vigencia de
normas anteriores a la nueva regulación legal de la contratación pública (singularmente el
Reglamento de 2001).»
Y es que en materia de contratos públicos volvemos a tropezar en la misma piedra. Hay
que recordar que hasta la aprobación del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, no
existió un desarrollo reglamentario de Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Públicas (LCAP), ni tampoco del TRLCAP de 2000. Durante todos estos
años siguió en vigor —en lo que no se opusiera a la LCAP—, el Reglamento General de
Contratación del Estado aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, es decir,
el desarrollo reglamentario de la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado
por el Decreto 923/1965, de 8 de abril.
Resultaba, pues, evidente el desfase de la norma reglamentaria vigente en la materia y la
necesidad de aprobación de un nuevo reglamento general de contratación, exactamente la
situación en que nos encontramos ahora.
La citada adicional 1.ª del RPCSP vuelve a recordar que «a tal efecto, y de acuerdo
con lo previsto en la disposición final novena de la Ley, el Ministro de Economía y
Hacienda podrá establecer, mediante Orden, las especificaciones técnicas y modelos
necesarios para la plena efectividad de la práctica de dichas comunicaciones,
requerimientos, notificaciones y certificaciones por medios electrónicos, informáticos o
telemáticos».
(83)
La urgencia en la aprobación de unas nuevas normas reglamentarias que sustituyeran a
las contenidas en el Reglamento de 1975 dio lugar a la elaboración del Real Decreto
390/1996, de 1 de marzo, de desarrollo parcial de la LCAP (¡Se vuelve a repetir el
proceso!), que reguló la composición de las Juntas de Contratación, el seguro de caución
como forma de garantía, la acreditación de capacidad de empresas no españolas y el
procedimiento para la resolución de los contratos. Además, se aclararon ciertos preceptos
de la Ley, como los relativos a la inscripción de las empresas en el Registro Mercantil y a la
aplicación de índices o fórmulas de revisión de precios. También se precisó que
determinadas normas reglamentarias que podían considerarse vigentes, como las relativas a
algunos aspectos de las garantías, de las mesas de contratación y de las bajas temerarias,
debían ser aclaradas o actualizadas. Por último, teniendo en cuenta que la publicidad de los
contratos fue uno de los principales aspectos regulados en la LCAP de 1995, se consideró
conveniente sustituir el anterior sistema de determinación de los contenidos de los
anuncios, que se encontraba disperso en distintas disposiciones normativas y en circulares
de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, lo que daba lugar a la falta de
uniformidad de los mismos. Para ello, se reguló el contenido de los anuncios de licitación y
de adjudicación de los contratos que han de publicarse en el Boletín Oficial del Estado,
reflejando las características más importantes de los contratos desde un punto de vista
informativo, como medio para garantizar la transparencia de la contratación administrativa
y llevar a la práctica la aplicación del principio de la libre concurrencia de las empresas. Esta
medida se complementó con la incorporación del contenido de los anuncios que debían
remitirse al Diario Oficial de las Comunidades Europeas, cuando por razón del importe de los
contratos hayan de ser publicados en el mismo, dado que hasta ese momento sólo
figuraban en las directivas comunitarias.
III. CARÁCTER BÁSICO DEL REGLAMENTO Y POSIBILIDAD DE
DESARROLLO AUTONÓMICO DE LA LCSP
Como ha resaltado el Tribunal Constitucional, la definición de lo básico no debe quedar
en cada caso a la libre disposición del legislador estatal, pues ello permitiría dejar sin
contenido las competencias autonómicas (SSTC 69/1988 y 80/1988), a lo que cabe agregar
que lo que ha de considerarse como bases o legislación básica es el común denominador
normativo necesario para asegurar la unidad fundamental prevista por las normas del
bloque de la constitucionalidad que establecen la distribución de competencias (STC
48/1988, F.J. 3). Esto es, un marco normativo unitario, de aplicación a todo el territorio
nacional (STC 147/1991), dirigido a asegurar los intereses generales y dotado de estabilidad
—ya que con las bases se atiende a aspectos más estructurales que coyunturales (STC
1/1982, F.J. 1)—, a partir del cual pueda cada Comunidad, en defensa de su propio interés,
introducir las peculiaridades que estime convenientes dentro del marco competencial que
en la materia correspondiente le asigne su Estatuto (STC 49/1988, F.J. 16) [STC 197/1996,
F.J. 5 a)].
Según la doctrina constitucional (SSTC 35/1992, de 23 de marzo, y 220/1992, de 11 de
diciembre), habiendo sido delimitado por la Ley el ámbito de lo básico, no puede el
reglamento ir más allá en dicha delimitación.
También ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, en su sentencia 141/1993, de 22
de abril, que la normativa básica en materia de contratación administrativa tiene
principalmente por objeto, aparte de otros fines de interés general, proporcionar las
garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los
ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las Administraciones Públicas.
El RPCSP pone de manifiesto la necesidad de que las Comunidades Autónomas
procedan también a desarrollar la LCSP en todos aquellos de sus contenidos que no tienen
carácter básico. Y son muchas las competencias autonómicas en materia de contratación
pública, como se desprende de la disposición transitoria séptima de la Ley de Contratos y
consagran hoy las recientemente aprobadas reformas estatutarias. Entre los aspectos a
desarrollar por la normativa autonómica se encuentran, por ejemplo, la determinación del
órgano competente para la revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de
adjudicación de los contratos (art. 34.2 LCSP), la atribución de la decisiva competencia
sobre la resolución del recurso especial en materia de contratación y la adopción de
medidas provisionales (art. 311.2), la concreción de los órganos competentes para adoptar
decisiones sobre clasificación de las empresas y para decidir sobre su exención (arts. 55 y
57), o la creación de las importantes centrales de contratación y concretar el tipo de
contratos y el ámbito subjetivo a que se extienden como prevé el art. 188 de la LCSP.
En este sentido, la disposición final primera del RPCSP considera a los preceptos que
enumera expresamente (art. 1, apartados 1, 2, 3, 4 y 5; art. 2, apartados 1 y 2, salvo el último
párrafo del apartado 1; arts. 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 25, 26, 27, 28, 29, 30
y 31; disposición adicional única y la disposición final primera) como normas básicas
dictadas al amparo del art. 149.1.18.ª de la Constitución y en desarrollo del apartado 2 de la
disposición final séptima de la LCSP y, en consecuencia, los mismos serán de aplicación
general a todas las Administraciones Públicas comprendidas en el art. 3 de la misma.
La sistemática del precepto, adoptada tras la recomendación a tal efecto del Consejo de
Estado en su ya citado Dictamen 470/2009(84), supera la poco adecuada de la disposición
final séptima de la LCSP.
Ahora bien, la redacción final del precepto no se adecuó bien a la nueva estructura de la
declaración de las normas básicas, por lo que la disposición final primera incurre en
contradicciones con los preceptos del RPCSP. En efecto, de acuerdo con la citada
disposición, cabría desarrollo reglamentario autonómico, al no ser preceptos básicos,
respecto a:
a) La posibilidad de que los órganos competentes recaben de los correspondientes registros
públicos la información relativa a las cuentas anuales que resulte necesaria para la
comprobación del cumplimiento de los requisitos de clasificación en materia de solvencia
económica y financiera de las empresas clasificadas o que soliciten clasificación (apartado 3 del
art. 1). Así habría que entenderlo en una interpretación sistemática de la disposición final
primera y del art. 1 del RPCSP, teniendo en cuenta las versiones anteriores del texto y su
evolución hasta el texto finalmente aprobado, que de forma incorrecta menciona como básicos
los apartados 1 a 5 del art. 1 cuando éste sólo cuenta con 3 apartados(85).
Apartado IV.B), que por lo demás reitera una doctrina muy consolidada del Consejo
de Estado en el sentido de que la declaración genérica que deben hacer las normas básicas
debe ser la de que serán de aplicación general, para a continuación relacionar los artículos o
preceptos concretos a los que otorguen el carácter de básicos y, por tanto, habrán de ser
aplicados, en todo caso, por las Comunidades Autónomas. Tras la determinación de las
normas legales o reglamentarias «básicas», debería indicarse expresamente que los preceptos
del real decreto serán de aplicación supletoria a las Comunidades Autónomas y entidades
que integran la Administración local.
(84)
En el proyecto de RPCSP el art. 1 contaba con 6 apartados, siendo la redacción del
apartado 6, que no tenía carácter básico, idéntica a la del actual apartado 3.
(85)
Quizás las prisas finales para la aprobación del Reglamento llevaron a cometer otros
errores materiales, como la referencia a la LCSP como Ley 30/2207 —letra c) del art. 14—.
b) Plazo para formular la declaración responsable y verificación por el órgano competente
(apartados 2 y 4 del art. 2 y no, como reza la norma, el último párrafo del apartado 1 y los
apartados 3 a 5).
c) Comprobación de los datos de solvencia económica y financiera de las empresas
clasificadas (art. 3).
d) Revisión de clasificaciones por causas relativas a la solvencia económica y financiera (art.
4).
e) Expedientes de revisión de clasificaciones por causas relativas a la solvencia económica y
financiera (art. 5).
f) Informes y propuestas de resolución (art. 6).
g) Recursos (art. 7)
h) Régimen organizativo del Registro Oficial de Licitadores (art. 8).
i) Composición y funciones de las mesas de contratación (arts. 21 y 22).
j) Mesa de diálogo competitivo (art. 23).
k) Mesa de contratación del sistema estatal de contratación centralizada (art. 24).
l) Habilitación al Ministro de Economía y Hacienda para establecer, mediante orden, las
especificaciones técnicas y modelos necesarios para la plena efectividad de la práctica de las
comunicaciones, requerimientos, notificaciones y certificaciones por medios electrónicos,
informáticos o telemáticos (disposición adicional única).
En la redacción final del RPCSP se han ampliado los preceptos básicos en lo que se
refiere a las disposiciones transitorias y finales, varias de las cuales se consideraban en el
proyecto de reglamento no básicas —era el caso de las actuales disposiciones finales cuarta
(anexos I, II A y II B de la Ley 31/2007, de 30 de octubre) y quinta (modificación del art.
179.1 del Reglamento General de la LCAP); y de las transitorias primera (comunicación de
datos al Registro de Contratos del Sector Público), segunda (régimen transitorio de las
normas relativas al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado) y
tercera (mesas de contratación actualmente constituidas)—. Todas estas materias tienen
finalmente carácter básico, por lo que no admiten desarrollo autonómico.
El núcleo de lo básico en el RPCSP está integrado principalmente por las normas
referidas al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado (son básicos
los arts. 9 a 20), a la aplicación de criterios de adjudicación que dependan de un juicio de
valor (se consideran básicos los arts. 25 a 30) y al contenido de las comunicaciones al
Registro de Contratos del Sector Público (art. 31). La regulación de las mesas no tiene
carácter básico.
IV. CONTENIDO DEL REGLAMENTO PARCIAL DE DESARROLLO
DE LA LCSP
1. Normas sobre clasificación
1.1. El corto alcance final de la regulación reglamentaria, que deja pendiente la necesidad de aprobación de
otro nuevo desarrollo legal en materia de clasificación
Si uno de los grandes objetivos del nuevo Reglamento era sin duda la regulación de la
clasificación de las empresas, cuyo régimen había modificado sustancialmente la LCSP, no
se puede menos que manifestar decepción por el resultado final del texto. En efecto, éste
sólo dedica a la clasificación los arts. 1 a 3, referidos a la solvencia económico-financiera
para la clasificación de empresas, y los arts. 4 a 7 sobre revisión de las clasificaciones,
integrados todos ellos en su Capítulo primero.
Por el contrario, el borrador de proyecto de Real Decreto de desarrollo parcial de la
LCSP hecho público en septiembre de 2008 por el Ministerio de Economía y Hacienda(86),
que también dedicaba a la clasificación su Capítulo I, incluía nada menos que 33 preceptos,
divididos en 5 secciones:
— Sección 1.ª Clasificación de empresas contratistas de obras.
— Sección 2.ª Clasificación de empresas de servicios.
— Sección 3.ª Acreditación de la solvencia económico-financiera de las empresas
clasificadas.
— Sección 4.ª Tramitación de los expedientes de solicitud y de revisión de clasificaciones.
— Sección 5.ª Exigencia y comprobación de las clasificaciones por órganos y mesas de
contratación.
Hay que recordar que la LCSP operó un incremento de la cuantía a partir de la cual será
exigible la exigencia de clasificación para los contratos de obras, que se elevó a 350.000
euros. Sin embargo, se mantuvo por la LCSP la cuantía de 120.000 euros que ya establecía
el TRLCAP para la clasificación de los contratos de servicios.
Pero la ampliación del límite de clasificación de los contratos de obras entrará en vigor
conforme a lo que determinen las normas reglamentarias de desarrollo por la que se
reorganicen los grupos, subgrupos y categorías en que se clasificarán estos contratos, como
prevé la disposición transitoria quinta de la LCSP.
Pues bien, ese era en principio el objetivo que pretendía el RPCSP, por lo menos en sus
primeras versiones sometidas a información pública. Sin embargo, las normas sobre
clasificación de empresas contratistas planteadas por el Ministerio de Economía fueron
cuestionadas por las entidades representativas de los sectores afectados y por las
organizaciones empresariales y profesionales, además de por los informes de la Comisión
Nacional de la Competencia de 28 de noviembre de 2008 y de 28 de enero de 2009, que
dieron el último empujón al Ministerio de Economía y Hacienda para que éste decidiera
excluir del contenido proyectado del Real Decreto la parte relativa a la regulación de la
clasificación en grupos y subgrupos.
En consecuencia, y hasta que se apruebe un nuevo desarrollo reglamentario que recoja
esas cuestiones, continuará vigente el art. 25.1 TRLCAP (disposición transitoria quinta
LCSP en relación con el art. 54.1 de la misma Ley).
Sobre esta cuestión se pronuncia el Informe 37/08, de 25 de abril de 2008, de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, que concluye:
«Los límites cuantitativos de los contratos a partir de los cuales debe exigirse la clasificación así
como la clasificación de los empresarios que opten a la adjudicación de los contratos de servicios
incluidos con anterioridad en la categoría de contratos de consultoría y asistencia no será exigible
sino a partir de la fecha a que se refiere la disposición transitoria quinta de la Ley.
La vigencia indefinida de la clasificación y la exigencia de acreditación del mantenimiento de la
solvencia económica y financiera anualmente y de la solvencia técnica cada tres años se aplicará a
las clasificaciones solicitadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley por primera o por
haber incurrido en caducidad con posterioridad a dicha fecha.»
Pero el Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crean un Fondo
Estatal de Inversión Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la
Economía y el Empleo y se aprueban créditos extraordinarios para atender a su
financiación, estableció en su disposición adicional sexta que establece que:
(86)
Se podía consultar en su web www.meh.es.
«A partir de la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley, no será exigible la clasificación en
los contratos de obras de valor inferior a 350.000 euros.»
Como se puede observar del tenor literal del precepto, la previsión de no exigencia de
clasificación no se limitó a las concretas obras objeto del RDLey 9/2008 sino que se
pronunció en términos generales —y en una norma con rango de ley—, por lo que afecta a
todos los contratos de obras alterando la regla establecida por la disposición transitoria
quinta y suponiendo en consecuencia la no aplicación del art. 25.1 del TRLCAP, que exigía
la clasificación para los contratos de obras de presupuesto igual o superior a 120.202,42
euros.
Hay que entender, pues, que desde el 3 de diciembre de 2008, fecha de la entrada en
vigor del RDLey 9/2008 ya no resulta exigible clasificación para los contratos de obras de
valor inferior a 350.000 euros.
En definitiva, muy desafortunado resulta el resultado final de esta regulación sobre la
clasificación de las empresas contratistas de obras y servicios, que obliga a los operadores
jurídicos a utilizar simultáneamente no sólo diversas normas reglamentarias (Reglamentos
de Contratos de 2001 y 2009), sino también varios textos legales (TRLCAP, LCSP y RDLey
9/2008).
1.2. La revisión de las clasificaciones
El art. 59 de la LCSP dispone, en aras de la simplificación y reducción de cargas
administrativas, que la clasificación de las empresas tendrá una vigencia indefinida en tanto
se mantengan por el empresario las condiciones y circunstancias en que se basó su
concesión.
No obstante, para la conservación de la clasificación deberá justificarse anualmente el
mantenimiento de la solvencia económica y financiera y, cada tres años, el de la solvencia
técnica y profesional, a cuyo efecto el empresario aportará la correspondiente
documentación actualizada en los términos que ahora establece el art. 2 del RPCSP.
Cuando una empresa clasificada no haya presentado en el plazo establecido la
declaración a que hace referencia el citado art. 2, o cuando habiéndola aportado no quede
acreditada la presentación de sus cuentas en el Registro Mercantil o registro oficial
correspondiente, o la del seguro de indemnización por riesgos profesionales a que se refiere
el apartado 3 del art. 1 del RPCSP, o si estos documentos ponen de manifiesto una
solvencia económica y financiera insuficiente de acuerdo con los requisitos mínimos
exigidos en dicho artículo, el órgano competente para la tramitación de los expedientes de
clasificación iniciará expediente de revisión de las clasificaciones otorgadas.
En el caso de que durante la tramitación del expediente la empresa acredite su solvencia
en los términos exigidos en el apartado 1 del art. 1 del RPCSP, pero su patrimonio neto no
alcance los umbrales exigidos para la obtención de alguna de las categorías que ostenta, la
Comisión de Clasificación acordará la revisión de sus clasificaciones, reduciendo sus
categorías a las máximas correspondientes al patrimonio neto acreditado por la empresa
según lo establecido en los citados artículos, sin que haya lugar al examen o revisión de los
factores relativos a su solvencia técnica o profesional.
Las mismas reglas serán de aplicación a los profesionales a los que se refiere el apartado
3 del art. 1 del RPCSP, sustituyéndose las cuentas anuales por la póliza de seguro de
indemnización por riesgos profesionales a que se refiere dicho apartado.
Del mismo modo se procederá en el caso de que el empresario no presente la
documentación a que hace referencia el art. 3 del RPCSP concretando el requerimiento a
los documentos necesarios para acreditar su solvencia económica y financiera.
El órgano competente para la tramitación de los expedientes de clasificación podrá
iniciar de oficio expediente de revisión de las clasificaciones acordadas en cuanto tenga
conocimiento de la existencia de circunstancias que puedan disminuir las condiciones de
solvencia que sirvieron de base a la clasificación concedida. A este efecto, los órganos de
contratación deberán informar a la Junta Consultiva de estas circunstancias si tuvieren
conocimiento de las mismas.
En todo caso, el empresario está obligado a poner en conocimiento del órgano
competente en materia de clasificación cualquier variación en las circunstancias que
hubiesen sido tenidas en cuenta para concederla que pueda dar lugar a una revisión de la
misma. La omisión de esta comunicación hará incurrir al empresario en la prohibición de
contratar prevista en la letra e) del apartado 1 del art. 49 de la LCSP.
Por otra parte, el art. 5 del RPCSP regula los expedientes de revisión de clasificaciones
por causas relativas a la solvencia económica y financiera, que se tramitarán de acuerdo con
el procedimiento previsto para la obtención de clasificación con algunas particularidades.
Los expedientes de revisión de clasificación abarcarán a la totalidad de los subgrupos en
los que figuren con clasificación en vigor, tanto de obras como de servicios. Sin perjuicio
de la acreditación de otros datos que el órgano instructor considere necesario incorporar,
los expedientes de revisión iniciados de oficio por causa de disminución de la solvencia
económica y financiera podrán tramitarse teniendo en cuenta en los mismos
exclusivamente los elementos determinantes de la variación de dicha solvencia.
A este efecto, cuando una empresa clasificada no haya presentado en el plazo
establecido la declaración a que hace referencia el art. 2 del RPLCSP, o cuando habiéndola
aportado no quede acreditada la presentación de sus cuentas en el Registro Mercantil o
registro oficial correspondiente, con carácter previo a la iniciación del expediente el órgano
competente para la tramitación de los expedientes de clasificación formulará requerimiento
a fin de que la aporte en un plazo de diez días junto con las cuentas presentadas y el
justificante de su presentación en dicho registro, con apercibimiento de que transcurrido el
plazo sin cumplimentar dicho requerimiento, se iniciará expediente de revisión de
clasificación.
En los expedientes de revisión iniciados de oficio se dará, con carácter previo a la
propuesta de resolución del procedimiento, audiencia por plazo de quince días al
empresario cuya clasificación se revisa y a cualesquiera otros interesados en el
procedimiento, a fin de que puedan formular las alegaciones y presentar las pruebas que
estimen pertinentes para la defensa de sus derechos.
Para la elaboración de las propuestas de resolución de los expedientes de clasificación y
revisión de clasificaciones que lo precisen se podrá solicitar informe de los departamentos
ministeriales, organismos y entidades que se considere conveniente. Una vez tramitado el
expediente, el órgano competente para la tramitación de los expedientes de clasificación
elaborará propuesta de resolución, que someterá a la decisión de la Comisión de
Clasificación correspondiente. En el caso de que un expediente afecte a clasificaciones de
obras y de servicios de una misma empresa, la resolución deberá ser adoptada
conjuntamente por ambas Comisiones de Clasificación.
Por lo que se refiere a los recursos, el art. 7 del RPCSP establece que los acuerdos
relativos a la clasificación de las empresas adoptados por las Comisiones de Clasificación de
la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado podrán ser objeto de
recurso de alzada ante el Ministro de Economía y Hacienda (los adoptados por los órganos
competentes de las Comunidades Autónomas podrán ser objeto de recurso de alzada ante
el respectivo órgano superior jerárquico).
La tramitación de dichos recursos se efectuará de acuerdo con lo dispuesto en los arts.
114 y 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
2. El Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado
2.1. Aspectos generales de su regulación reglamentaria
La regulación del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado
constituye el principal contenido del RPCSP en cuanto a número de preceptos (abarca los
arts. 8 a 20) y a su carácter básico. Desarrolla así el Reglamento de forma pormenorizada
los arts. 301 a 307 de la LCSP.
Como aspectos más destacados de los preceptos del RPCSP en relación con este
Registro Oficial, los empresarios podrán inscribir en el mismo los datos y circunstancias
acreditativas de su personalidad y capacidad de obrar, de su solvencia económica y
financiera, de sus representantes y apoderados y de sus autorizaciones y habilitaciones
profesionales. Si lo hacen, quedarán liberados de la carga de aportar la documentación
acreditativa de dichas circunstancias en cada licitación a la que concurran, pues los órganos
de contratación podrán verificarlas en el Registro y los propios empresarios podrán obtener
su certificado, en papel o en formato electrónico, y presentarlo ante el órgano de
contratación.
El carácter electrónico del Registro de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado
facilitará el desarrollo de la contratación pública por medios electrónicos, al permitir la
verificación automática del cumplimiento de las condiciones y requisitos de personalidad,
capacidad de obrar y solvencia de los licitadores. Dispone en este sentido el apartado 3 del
art. 8 del RPCSP, tras resaltar el carácter electrónico del Registro, que en el mismo se harán
«constar en formato electrónico los datos que hayan de acceder, así como en su caso la
digitalización de los documentos en soporte papel en que consten, debiendo adoptarse, en
este proceso, las medidas necesarias para evitar la alteración de los mismos así como su
manipulación una vez que se hayan incorporado a él».
La disposición adicional única del Reglamento recuerda en este sentido que:
«Al objeto de fomentar la agilidad, eficacia y eficiencia de los procedimientos regulados en este
Real Decreto, y de acuerdo con lo previsto en las disposiciones adicionales decimoctava y
decimonovena de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, las comunicaciones, requerimientos y
notificaciones previstos en este Real Decreto podrán realizarse por medios electrónicos,
informáticos o telemáticos.
Las certificaciones de los asientos del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas
del Estado podrán ser proporcionadas por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, con
igual valor y efectos que las expedidas por medios convencionales.
A tal efecto, y de acuerdo con lo previsto en la disposición final novena de la Ley 30/2007, de
30 de octubre, el Ministro de Economía y Hacienda podrá establecer, mediante Orden, las
especificaciones técnicas y modelos necesarios para la plena efectividad de la práctica de dichas
comunicaciones, requerimientos, notificaciones y certificaciones por medios electrónicos,
informáticos o telemáticos.»
Pues bien, el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado
depende del Ministerio de Economía y Hacienda, a través de la Dirección General del
Patrimonio del Estado, y estará a cargo de la Subdirección General de Clasificación de
Contratistas y Registro de Contratos como órgano de apoyo técnico de la Junta Consultiva
de Contratación Administrativa del Estado.
2.2. Inscripciones obligatorias: clasificación y prohibiciones para contratar
En el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado se inscribirá
obligatoriamente la clasificación otorgada a cada empresario y las prohibiciones para
contratar con la Administración, como exigen respectivamente los arts. 301.2 y 303.2 de la
LCSP y vuelve a recordar el apartado 1 del art. 304 de la Ley.
Por lo que se refiere a la inscripción de la clasificación de cada empresa, así como la
constancia de cada una de las modificaciones que experimente, se hará de oficio por la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa, como trámite de ejecución de la
resolución dictada en el expediente tramitado a tal efecto. A tal fin, cuando, con respecto a
la empresa de cuya clasificación se trate, no constasen inscritas en el Registro Oficial de
Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado las circunstancias a que se refieren los
apartados a) y c) del art. 15.2 del RPCSP(87), se inscribirán éstas de oficio, tomando como
base los documentos adecuados para ello y que se hubiesen aportado al procedimiento de
clasificación.
Por su parte, se inscribirán también en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas
Clasificadas del Estado las prohibiciones de contratar, con expresión de la fecha en que se
acordaron, la causa legal que las motiva, su duración y la extensión de sus efectos.
A tal efecto, el art. 13 del RPCSP prevé las especialidades para la inscripción de algunos
supuestos de prohibiciones para contratar con la Administración:
— en los casos en que la prohibición se acuerde por resolución judicial que se pronuncie
también sobre su alcance y duración, la inscripción se practicará con base en el testimonio de la
resolución que se haya remitido al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del
Estado —apartado 1.a);
— en aquellos casos en que la prohibición y su duración y alcance, o estos dos últimos sólo,
se acuerden en virtud de resolución del Ministro de Economía y Hacienda o de otra
Administración o entidad, en la misma resolución se ordenará la inscripción en el Registro, que
se practicará, sin más trámites —apartado 1.b).
Practicada la inscripción de la prohibición, se dará traslado de la misma a todos los
Registros Oficiales de Licitadores establecidos por las Comunidades Autónomas a fin de
que puedan hacerla constar en él.
No producirán efectos, hasta su constancia en el Registro Oficial de Licitadores y
Empresas Clasificadas del Estado, las prohibiciones de contratar acordadas en los
siguientes supuestos:
a) Aquellas que se acuerden mediante resolución administrativa, o por resolución de esta
misma naturaleza se establezca su duración y alcance, respecto de las personas que hayan sido
condenadas en virtud de sentencia firme por delitos de asociación ilícita, corrupción en
transacciones económicas internacionales, tráfico de influencias, cohecho, fraudes y exacciones
ilegales, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de
los trabajadores, malversación y receptación y conductas afines, delitos relativos a la protección
del medio ambiente, o a pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio,
industria o comercio a que se refiere el apartado a) del art. 49.1 de la LCSP.
b) Las que se adopten respecto de empresarios por haber sido sancionados con carácter
firme, de conformidad con el art. 49.1.c) de la LCSP, por infracción grave en materia de
disciplina del mercado, en materia profesional o en materia de integración laboral y de igualdad
de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad o por infracción muy
Esto es, los correspondientes a su personalidad y capacidad de obrar, en el caso de
personas jurídicas y los referentes a las autorizaciones o habilitaciones profesionales y a los
demás requisitos que resulten necesarios para actuar en su sector de actividad.
(87)
grave en materia social, incluidas las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales,
de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en
el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, o en materia
medioambiental, de acuerdo con lo establecido en las siguientes disposiciones: Real Decreto
Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos; en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas;
la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; en la Ley
11/1997, de 24 de abril, de Envases y Residuos de Envases; en la Ley 10/1998, de 21 de abril,
de Residuos; en el Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo
1/2001, de 20 de junio, y en la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados
de la Contaminación.
c) Las acordadas, a tenor de lo establecido en el art. 49.1.e) de la LCSP, por haber incurrido
el empresario en falsedad al efectuar la declaración responsable de no estar incurso en
prohibición de contratar o al facilitar cualesquiera otros datos relativos a su capacidad y
solvencia, o haber incumplido, por causa que le sea imputable, la obligación de comunicar
cualquier variación en las circunstancias que hubiesen sido tenidas en cuenta para conceder la
clasificación y que pueda dar lugar a una revisión de la misma, así como las que afecten a los
datos reflejados en el Registro Oficial de Licitadores y la superveniencia de cualquier
circunstancia que determine la concurrencia de una prohibición de contratar.
d) Las acordadas, en virtud de lo dispuesto en el art. 49.2 de la LCSP, en los siguientes casos:
1. Con respecto a los empresarios que hubiesen dado lugar, por causa de la que
hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado
con una Administración Pública.
2. Cuando el empresario licitador haya infringido una prohibición para contratar con
cualquiera de las Administraciones Públicas.
3. Siempre que se trate de licitadores afectados por una prohibición de contratar
impuesta en virtud de sanción administrativa, con arreglo a lo previsto en la Ley 38/2003, de
17 de noviembre, General de Subvenciones, o en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre,
General Tributaria.
4. Cuando el licitador afectado hubiese retirado indebidamente su proposición o
candidatura en un procedimiento de adjudicación, o hubiese imposibilitado la adjudicación
definitiva del contrato a su favor por no presentar la documentación justificativa del
cumplimiento de los requisitos a que se refiere el art. 135.4 de la LCSP, o no constituir la
garantía que, en su caso, sea procedente dentro del plazo señalado mediando dolo, culpa o
negligencia.
5. En aquellos casos en que el empresario hubiera incumplido las condiciones
especiales de ejecución del contrato establecidas de acuerdo con lo señalado en el art. 102 de
la LCSP, cuando dicho incumplimiento hubiese sido definido en los pliegos o en el contrato
como infracción grave de conformidad con las disposiciones de desarrollo de esta Ley, y
concurra dolo, culpa o negligencia en el empresario.
2.3. Actos inscribibles voluntariamente y obligaciones de los empresarios inscritos
Sin perjuicio de la necesidad de inscribir la clasificación obtenida y las prohibiciones de
contratar, la inscripción en los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas es
voluntaria para los empresarios, como destaca el art. 304.1 de la LCSP y ahora desarrolla el
RPCSP, al concretar que tanto las personas físicas que tengan la condición de empresarios
o profesionales como las jurídicas, nacionales o extranjeras, podrán solicitar la inscripción
de los siguientes actos:
a) Los correspondientes a su personalidad y capacidad de obrar, en el caso de personas
jurídicas.
b) Los relativos a la extensión de las facultades de los representantes o apoderados con
capacidad para actuar en su nombre y obligarla contractualmente.
c) Los referentes a las autorizaciones o habilitaciones profesionales y a los demás requisitos
que resulten necesarios para actuar en su sector de actividad.
d) Los datos relativos a la solvencia económica y financiera, que se reflejarán de forma
independiente si el empresario carece de clasificación.
En el art. 16 del nuevo Reglamento se detallan las circunstancias y datos de las
inscripciones voluntarias en lo relativo a la personalidad y capacidad de obrar del
empresario persona jurídica(88), a los empresarios individuales(89) y a la solvencia económica y
La inscripción deberá contener las siguientes circunstancias, referidas al momento en
que se efectúa la solicitud:
(88)
1.º Denominación o razón social del empresario.
2.º Nacionalidad.
3.º Registro Mercantil o registro oficial en que están inscritos.
4.º Tipo de entidad y forma jurídica.
5.º Domicilio social.
6.º Objeto social.
7.º Códigos de identificación del empresario. En el caso de empresarios españoles, se
incluirá en todo caso el número de identificación fiscal como código de identificación. En
el caso de empresarios extranjeros, se incluirá el número de identificación fiscal que les sea
asignado por la Administración General del Estado en virtud de lo previsto en la
disposición adicional sexta de la Ley 58/2003, de 18 de diciembre, General Tributaria, y en
sus disposiciones de desarrollo reglamentario, así como el código oficialmente asignado o
aceptado para su identificación de acuerdo con la normativa de aplicación en su país de
residencia.
8.º Administradores u órganos de administración.
Deberá contener las siguientes circunstancias, referidas al momento en que se efectúa
la solicitud de inscripción:
(89)
1.º Nombre del empresario.
2.º Nacionalidad.
3.º País de establecimiento, si fuera distinto del de su nacionalidad.
4.º Registro Mercantil en que está inscrito, en su caso.
5.º Domicilio.
6.º Códigos de identificación del empresario. En el caso de empresarios españoles, se
incluirá en todo caso el número de identificación fiscal como código de identificación. En
el caso de empresarios extranjeros se incluirá el número de identificación fiscal que les sea
asignado por la Administración General del Estado en virtud de lo previsto en la
disposición adicional sexta de la Ley 58/2003, General Tributaria, y en sus disposiciones de
desarrollo reglamentario, así como el código oficialmente asignado o aceptado para su
identificación de acuerdo con la normativa de aplicación en su país de residencia, y en su
defecto su número de pasaporte. En el caso de empresarios no españoles residentes en
España se incluirá su número de identificación de extranjero (NIE) como código de
financiera del empresario(90).
Las inscripciones voluntarias se solicitarán mediante escrito dirigido a la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa, en el que se expresarán todas las circunstancias
que se quieran hacer constar en el Registro, acompañándose los justificantes que las
acrediten.
Las empresas que soliciten la inscripción deberán acompañar, en función de las
circunstancias cuya inscripción soliciten:
1. Cuando se trate de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, la escritura de
constitución y las escrituras de modificación que se hubiesen otorgado con posterioridad y
reflejen de modo actualizado las circunstancias cuya inscripción soliciten.
2. Si se trata de otras personas jurídicas, los documentos constitutivos y los que
contengan los estatutos por que se rijan, así como las modificaciones que de los mismos se
hubiesen efectuado que reflejen de modo actualizado las circunstancias cuya inscripción
soliciten.
El Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 55/08, de
31 de marzo de 2009, se pronuncia sobre la posibilidad de celebrar contratos
administrativos con sociedades civiles. Análisis de los preceptos que establecen los
requisitos de capacidad necesarios para contratar con las Administraciones Públicas. Al
respecto hay que recordar que el art. 43 de la LCSP dispone en su apartado 1 que:
«Sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o
extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de
contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos
en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.»
Al tratarse de una sociedad de naturaleza civil, habrá de atenderse a lo que dispone el
Código Civil respecto de éstas para determinar si tiene o no personalidad jurídica. A este
respecto debe traerse a colación, en primer lugar, el art. 35 del Código Civil, con arreglo al
cual «son personas jurídicas: (…) las asociaciones de interés particular, sean civiles,
mercantiles o industriales a las que la ley conceda personalidad jurídica propia,
independiente de la de cada uno de los asociados». Ello remite a los preceptos del Código
que regulan el contrato de sociedad para determinar si éste les atribuye o no personalidad
jurídica. A tal respecto, interesa de modo especial el contenido del art. 1.669 del citado
identificación de los mismos.
(90)
Que podrá reflejar, entre otras, las siguientes circunstancias:
a) Cifras de las últimas cuentas anuales de la entidad, aprobadas y presentadas en el
Registro Mercantil o en el registro oficial que corresponda. En el caso de empresarios
individuales no inscritos en el Registro Mercantil, se podrán inscribir las que figuren en su
Libro de Inventarios y Cuentas Anuales debidamente legalizado.
b) Cifra del volumen global de negocios, referido como máximo a los tres últimos
ejercicios disponibles en función de la fecha de creación o de inicio de las actividades del
empresario. Transcurridos tres años sin que los datos a que se refiere este apartado se
hubieran actualizado, podrá cancelarse de oficio y sin más trámites el asiento que los
contenga.
c) Póliza o certificado del seguro de indemnización por riesgos profesionales, cuando se
trate de profesionales que no tengan la condición de empresarios, con expresión de la
entidad aseguradora, de los riesgos cubiertos, del límite o límites de responsabilidad de la
aseguradora y de la fecha de vencimiento del seguro (apartado 5 del art. 16 del RPCSP).
texto legal, a cuyo tenor: «No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se
mantengan secretos entre los socios y en que cada uno de éstos contrate en su propio
nombre con los terceros».
Puesto que la norma niega la personalidad jurídica a la sociedad cuyos pactos se
mantengan secretos, entiende la doctrina que, a sensu contrario, aquella en que los pactos
entre los socios se hagan públicos tiene personalidad jurídica propia independiente de la de
cada uno de sus socios. Es decir, es una persona jurídica.
Como señala el informe citado de la JCCA, la cuestión a dilucidar es cuándo debe
entenderse que los pactos se hacen públicos, requisito que convierte a la sociedad civil en
regular y le atribuye personalidad jurídica:
«Es cuestión ésta que no se resuelve de forma pacífica. La jurisprudencia no se ha
pronunciado de modo taxativo sobre ella, si bien da a entender que cuando se contrata con un
tercero en nombre de la sociedad, los socios no pueden eludir la responsabilidad que por virtud
del contrato de sociedad celebrado entre ellos adquieren respecto del tercero.
De conformidad con ello, bastaría con la simple invocación de la existencia de la sociedad y la
actuación en nombre de ella para entender que la sociedad civil existe y tiene personalidad
jurídica propia.
En consecuencia, basta con manifestar la intención de contratar en nombre de la sociedad civil
con una Administración Pública, para que deba considerarse cumplido el requisito de la
publicidad de los pactos.
Sentado lo anterior, resulta evidente que las sociedades civiles también pueden, en principio,
contratar con una Administración Pública. Sin embargo, esta afirmación debe matizarse con la
exigencia que se impone a toda persona, natural o jurídica, de que tengan plena capacidad de
obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica,
financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren
debidamente clasificadas.
A lo que debe añadirse la exigencia del art. 46.1 respecto del objeto social: "Las personas
jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas
dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas
fundacionales, les sean propios".
A ello hay que añadir, para completar la respuesta a la consulta formulada, que las sociedades
civiles no son inscribibles necesariamente y con carácter general en ningún registro público como
requisito para adquirir personalidad jurídica.»
3. Las personas físicas aportarán el documento nacional de identidad o, en el supuesto
de extranjeros, la documentación equivalente que acredite la identidad, nacionalidad y
domicilio del interesado, junto con el resto de la documentación acreditativa de su
capacidad de obrar, que sea necesaria según las circunstancias, en particular la de naturaleza
tributaria y la que acredite el alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social.
4. Los nombramientos de los administradores, las delegaciones de facultades y los
poderes otorgados para contratar con los entes que formen parte del sector público.
5. Las cuentas anuales de su último ejercicio, aprobadas y presentadas en el Registro
Mercantil o en el registro oficial que corresponda. En el caso de empresarios individuales
no inscritos en el Registro Mercantil ni obligados a ello, los libros de contabilidad
debidamente diligenciados.
Todos los documentos o copias de éstos que se aporten deberán ser legalmente aptos
para acreditar los extremos contenidos en ellos. Cuando los documentos deban estar
inscritos, con arreglo a las disposiciones en vigor, en el Registro Mercantil o en cualquier
otro registro oficial, deberá acreditarse igualmente esta circunstancia.
Los datos relativos a la personalidad y a la capacidad de obrar de las empresas
extranjeras de origen comunitario, así como la designación de los cargos que ejerzan su
administración y el otorgamiento de poderes, se inscribirán mediante los documentos que
acrediten de modo fehaciente su inscripción en el registro procedente, de acuerdo con la
legislación del Estado donde están establecidos. Cuando no sea posible acreditarlos en la
forma anteriormente indicada, se podrá inscribir una declaración responsable o un
certificado expedido, de conformidad con la legislación interna del país de origen o de la
legislación comunitaria, que reúna los requisitos exigidos por las normas que regulan el
carácter fehaciente en España de los documentos expedidos en países extranjeros.
En los casos en que la inscripción se solicite por una empresa extranjera no comunitaria,
deberá ésta aportar la documentación acreditativa de su personalidad y capacidad de obrar,
de la designación de los cargos que ejerzan su administración o de los poderes que tengan
otorgados, de conformidad con la legislación de sus países de origen, acompañada de
certificación expedida por la oficina consular correspondiente en la que se haga constar la
adecuación de la documentación presentada al derecho interno del país en cuestión
(apartado 6 del art. 17 del RPCSP).
Pues bien, si la inscripción solicitada no se practicara en el plazo de tres meses a contar
desde su solicitud o desde que se hubiese cumplimentado la totalidad de los requisitos
necesarios para practicarla, el solicitante podrá considerarla denegada a los efectos previstos
en el art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Pero el RPCSP también recoge las obligaciones de los empresarios inscritos con carácter
voluntario, al objeto de garantizar la veracidad, exactitud, relevancia y actualidad de la
información inscrita en el Registro.
A tal efecto, las inscripciones registrales de los empresarios deberán:
a) Proporcionar información veraz, exacta y actualizada, en los modelos y formatos
establecidos al efecto, tanto para su inscripción inicial como empresarios como para la de las
circunstancias cuya inscripción soliciten.
b) Aportar los documentos acreditativos de los datos y circunstancias cuya inscripción
soliciten.
c) Mantener actualizada la información obrante en el Registro relativa a sus circunstancias
objeto de inscripción, notificando las modificaciones de las mismas junto con los justificantes
que las acreditan.
d) Mantener actualizada la información relativa a su solvencia económica o financiera
mediante la presentación de una declaración con el contenido y en los términos previstos en el
art. 2.1 del RPCSP, cuando hubiese promovido y obtenido la inscripción de las circunstancias
relativas a la mencionada solvencia.
La comunicación al Registro de información incorrecta, inexacta o desactualizada, así
como la falta de comunicación de las modificaciones o actualizaciones producidas en la
información inscrita en el Registro relativa a un empresario, podrá dar lugar a la cancelación
de los asientos registrales afectados.
Corresponde al Ministerio de Economía y Hacienda velar por la veracidad y exactitud de
los datos e inscripciones del Registro. A tal fin podrá recabar tanto de los empresarios
inscritos como de los registros públicos la información necesaria para su verificación, y
podrá rectificar o cancelar de oficio los asientos registrales cuando quede acreditada su falta
de correspondencia con la realidad.
2.4. Efectos de la inscripción en el Registro
Si el art. 306 de la LCSP se limitaba a declarar el carácter público del Registro para todos
los que tengan interés legítimo en conocer su contenido, el art. 19 del RPCSP recoge y
detalla otros importantes efectos de la inscripción en el Registro.
Así, aclara en primer lugar que la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y
Empresas Clasificadas del Estado acreditará frente a todos los órganos de contratación del
sector público, a tenor de lo en él reflejado y salvo prueba en contrario, las condiciones de
aptitud del empresario en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación,
habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera, y clasificación, así
como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban
constar en el mismo.
La inscripción en el Registro permitirá sustituir la presentación de los documentos
acreditativos del cumplimiento de requisitos previos a que se refiere el art. 130.1 de la
LCSP(91), mediante una certificación expedida por él, acompañada de una declaración
responsable formulada por el licitador en la que se manifieste que las circunstancias
reflejadas en el certificado no han experimentado variación. En todo caso, los órganos y
mesas de contratación podrán comprobar que los datos y circunstancias que figuren en la
certificación siguen siendo coincidentes con los que recoja el Registro Oficial de
Licitadores y Empresas Clasificadas.
La certificación que expida el Registro deberá contener todos los datos que obren en él
de conformidad con lo establecido en los arts. 10, 12, 15 y 16 del RPCSP.
Lógicamente, los certificados podrán ser expedidos electrónicamente, si en los pliegos o
en el anuncio del contrato no se dispone lo contrario. Cuando los pliegos o el anuncio del
contrato lo prevean, la incorporación del certificado al procedimiento podrá efectuarse de
oficio por el órgano de contratación o por aquel al que corresponda el examen de las
proposiciones, solicitándolo directamente al Registro Oficial de Licitadores y Empresas
Clasificadas, sin perjuicio de que los licitadores deban presentar en todo caso la declaración
De acuerdo con el citado precepto de la LCSP, las proposiciones en el procedimiento
abierto y las solicitudes de participación en los procedimientos restringido y negociado y en
el diálogo competitivo deberán ir acompañadas de los siguientes documentos:
(91)
«a) Los que acrediten la personalidad jurídica del empresario y, en su caso, su
representación.
b) Los que acrediten la clasificación de la empresa, en su caso, o justifiquen los
requisitos de su solvencia económica, financiera y técnica o profesional. Si la empresa se
encontrase pendiente de clasificación, deberá aportarse el documento acreditativo de haber
presentado la correspondiente solicitud para ello, debiendo justificar el estar en posesión de
la clasificación exigida en el plazo previsto en las normas de desarrollo de esta Ley para la
subsanación de defectos u omisiones en la documentación.
c) Una declaración responsable de no estar incurso en prohibición de contratar.
Esta declaración incluirá la manifestación de hallarse al corriente del cumplimiento de
las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social impuestas por las disposiciones
vigentes, sin perjuicio de que la justificación acreditativa de tal requisito deba presentarse,
antes de la adjudicación definitiva, por el empresario a cuyo favor se vaya a efectuar ésta.
d) Para las empresas extranjeras, en los casos en que el contrato vaya a ejecutarse en
España, la declaración de someterse a la jurisdicción de los juzgados y tribunales españoles
de cualquier orden, para todas las incidencias que de modo directo o indirecto pudieran
surgir del contrato, con renuncia, en su caso, al fuero jurisdiccional extranjero que pudiera
corresponder al licitante».
responsable anteriormente indicada.
En todo caso, los datos de carácter personal que obren en el Registro estarán sujetos a
las limitaciones para su difusión, así como a la tutela y protección de los derechos de los
interesados que establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 diciembre, de Protección de
Datos de carácter personal, como por lo demás vino a recordar también la disposición
adicional trigésima primera de la LCSP.
La disposición transitoria segunda del RPCSP prevé que durante el plazo de seis meses
desde la puesta en funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y Empresas
Clasificadas del Estado, la capacidad de los empresarios podrá seguir acreditándose ante los
órganos de contratación de la Administración General del Estado y sus organismos
públicos mediante los certificados expedidos por los Registros voluntarios de licitadores
correspondientes a su ámbito.
El contenido de tales Registros podrá ser trasladado al de Licitadores y Empresas
Clasificadas del Estado mediante soporte informático que permita garantizar la integridad e
inalterabilidad de los datos.
3. Reglas sobre las mesas de contratación
3.1. Composición
El RPCSP establece una serie de reglas sobre el funcionamiento de las mesas de
contratación para adaptarlo a las nuevas exigencias introducidas por la LCSP. De esta
forma, se desarrolla la escasa regulación legal de las mesas, contenida en el art. 295 (referido
a la Administración General del Estado) y en el apartado 10 de la disposición adicional
segunda de la LCSP (para la Administración local), recogiéndose en el texto reglamentario
la composición y funciones de las mesas de contratación en cada uno de los
procedimientos de adjudicación en los que es obligatoria su intervención (abierto,
restringido y negociado con publicidad).
Se viene a precisar así que las mesas de contratación estarán compuestas por un
presidente, un secretario y, al menos, cuatro vocales, todos ellos designados por el órgano
de contratación. Entre los vocales deberá figurar obligatoriamente un funcionario de los
que tengan encomendado el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un
interventor o, a falta de cualquiera de éstos, quien tenga atribuidas las funciones
correspondientes al asesoramiento jurídico o esté encargado del control económicopresupuestario del órgano.
También se señala por el RPCSP que el secretario deberá ser un funcionario que preste
sus servicios en el órgano de contratación y que cuando no sea posible designar un
funcionario, se hará la designación entre los de otro tipo de personal que dependan del
órgano de contratación.
La designación de los miembros de la mesa de contratación podrá hacerse con carácter
permanente o de manera específica para la adjudicación de cada contrato. Su composición
se publicará, con antelación suficiente, en el perfil de contratante del órgano de
contratación correspondiente en todo caso y, si es una mesa permanente o se le atribuyen
funciones para una pluralidad de contratos, deberá publicarse además en el Boletín Oficial del
Estado, en el de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según se trate de la
Administración central, de la autonómica o de la local.
A las reuniones de la mesa podrán incorporarse los funcionarios o asesores
especializados que resulten necesarios, según la naturaleza de los asuntos a tratar, los cuales
actuarán con voz pero sin voto.
Todos los miembros de la mesa tendrán voz y voto, excepción hecha del secretario, que
sólo tendrá voz.
De acuerdo con el apartado 7 del art. 21 del RPCSP, para la válida constitución de la
mesa deberán estar presentes la mayoría absoluta de sus miembros, y en todo caso el
presidente, el secretario y los dos vocales que tengan atribuidas las funciones
correspondientes al asesoramiento jurídico y al control económico-presupuestario del
órgano.
El Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 49/2008,
de 29 de enero de 2009, aclara en relación con las personas que pueden constituir las
mesas, que entre ellas no figura el personal eventual, en la clasificación y definición
establecida en el art. 12 del Estatuto Básico del Empleado Público, por lo que al respecto
permanece el mismo criterio expuesto por la Junta Consultiva en su Informe 13/01, de 13
de julio de 2001.
Pero el citado Informe 49/2008 se pronuncia también sobre la posibilidad de solicitar
informes técnicos por la mesa de contratación. El art. 135 de la LCSP, sobre clasificación
de las ofertas y adjudicación del contrato, en su apartado 1, señala que el órgano de
contratación —expresión que debe entenderse referida a la mesa de contratación—,
cuando deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios de adjudicación, podrá solicitar
cuantos informes técnicos estime pertinentes. Como señala la Junta Consultiva, el
legislador mantiene el precepto contenido en el art. 81.2 de la LCAP, si bien lo ubica en un
artículo de contenido diferente, precepto que es coincidente con lo establecido en los arts.
81 y 82 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sobre petición y
evacuación de informes en el procedimiento administrativo que faculta al órgano
competente para que solicite los informes que juzgue necesario para resolver, citándose el
precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de reclamarlos.
El informe sostiene que pueden solicitarse y emitirse tales informes por el citado
personal eventual, ya que no existe norma que lo impida, quedando a la consideración de la
mesa, como órgano que ejerce tal competencia, decidir a quién se ha de solicitar.
En consecuencia, para la Junta Consultiva el personal eventual no puede integrarse
como miembro de la mesa de contratación en las Corporaciones locales, pero sí puede
asesorar a las mismas mediante la emisión de los informes técnicos que éstas consideren
oportunos, conforme a lo dispuesto en el art. 135.1 de la LCSP.
3.2. Funciones
En relación con las funciones de las mesas de contratación, hay que distinguir entre los
procedimientos abierto, restringido y negociado.
En los procedimientos abiertos de licitación, a la mesa corresponde calificar las
documentaciones de carácter general acreditativas de la personalidad jurídica, capacidad de
obrar, apoderamiento y solvencia económica, financiera, técnica y profesional de los
licitadores y demás requisitos a que se refiere el art. 130 de la LCSP, así como la garantía
provisional en los casos en que se haya exigido, comunicando verbalmente a los interesados
los defectos y omisiones subsanables que aprecie en la documentación. A tal fin se reunirá
con la antelación suficiente, previa citación de todos sus miembros; también le corresponde
determinar los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento por no acreditar el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas
particulares; abrir las proposiciones presentadas dando a conocer su contenido en acto
público; cuando el procedimiento de valoración se articule en varias fases, determinar los
licitadores que hayan de quedar excluidos por no superar el umbral mínimo de puntuación
exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo; valorar las distintas
proposiciones, en los términos previstos en los arts. 134 y 135 de la LCSP, clasificándolas
en orden decreciente de valoración; cuando entienda que alguna de las proposiciones
podría ser calificada como anormal o desproporcionada, tramitar el procedimiento previsto
al efecto por el art. 136.3 de la LCSP; y proponer al órgano de contratación la adjudicación
a favor del licitador que hubiese presentado la proposición que contuviese la oferta
económicamente más ventajosa, según proceda de conformidad con el pliego de cláusulas
administrativas particulares que rija la licitación.
En el procedimiento restringido, la mesa de contratación examinará la documentación
administrativa de la misma forma que hemos visto en el procedimiento abierto. La
selección de los solicitantes corresponderá al órgano de contratación, quien podrá, sin
embargo, delegar en la mesa esta función haciéndolo constar en el pliego de cláusulas
administrativas particulares. Una vez hecha la selección de candidatos y presentadas las
proposiciones, corresponderá a la mesa abrir las proposiciones presentadas dando a
conocer su contenido en acto público, determinar los licitadores que hayan de quedar
excluidos por no superar el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para
continuar en el proceso selectivo, valorar las distintas proposiciones clasificándolas en
orden decreciente, tramitar el procedimiento legal si alguna de las proposiciones puede ser
calificada como anormal o desproporcionada y proponer al órgano de contratación la
adjudicación a favor del licitador que hubiese presentado la proposición que contuviese la
oferta económicamente más ventajosa.
Por su parte, en el procedimiento negociado con publicidad del art. 161.1 de la LCSP, la
mesa calificará la documentación general acreditativa del cumplimiento de los requisitos
previos a que se refiere el art. 130 de la LCSP y, una vez concluida la fase de negociación,
valorará las ofertas de los licitadores, a cuyo efecto podrá pedir los informes técnicos que
considere precisos, y propondrá al órgano de contratación la adjudicación del contrato.
En fin, la disposición transitoria tercera del nuevo Reglamento prevé, en relación con las
mesas de contratación actualmente constituidas, que:
«Las mesas de contratación de carácter permanente o que tengan atribuida competencia
respecto de una pluralidad de contratos que se encuentren constituidas en el momento de
entrada en vigor de este Real Decreto subsistirán con las mismas competencias que tengan
atribuidas, sin perjuicio de adaptar su actuación a las disposiciones de la Ley de Contratos del
Sector Público y a las de este Real Decreto.»
3.3. La mesa especial del diálogo competitivo
La LCSP recogió como figura novedosa en materia de adjudicación de los contratos el
procedimiento del diálogo competitivo, que introdujo la Directiva europea 2004/18/CE
para los supuestos en que los poderes adjudicadores ejecuten proyectos particularmente
complejos en los que les resulte objetivamente imposible definir los medios para satisfacer
sus necesidades o evaluar las soluciones financieras y jurídicas que ofrezca el mercado, y
siempre que la utilización de procedimientos abiertos o restringidos no permita la
adjudicación de dichos contratos.
De la regulación al respecto de la LCSP destaca el que el procedimiento de diálogo
competitivo podrá seguirse únicamente por la Administración Pública cuando se trate de
contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado —pues sólo aquélla
puede celebrar dichos contratos (art. 11 de la Ley)—. En los restantes casos (como hemos
comentado, contratos particularmente complejos que no admitan su adjudicación mediante
procedimiento abierto o restringido), el procedimiento de diálogo competitivo podrá
seguirse por una Administración Pública o por otra entidad del sector público que cumpla
los requisitos del art. 13.1, siempre que se trate de contratos sujetos a regulación
armonizada (ex art. 174).
El apartado 2 del art. 165 de la LCSP considera de aplicación al diálogo competitivo las
normas relativas al procedimiento restringido contenidas en los arts. 147 a 149. No
obstante, advierte que en caso de que se decida limitar el número de empresas a las que se
invitará a tomar parte en el diálogo, éste no podrá ser inferior a tres.
Una vez recibidas las ofertas o comunicaciones, se inicia propiamente el diálogo, para el
que el art. 166 establece una serie de normas muy abiertas, si bien se advierte que el órgano
de contratación dará un trato igual a todos los licitadores y, en particular, no facilitará, de
forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con
respecto al resto. También se debe respetar el principio de confidencialidad.
El procedimiento podrá articularse en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente
el número de soluciones a examinar durante la fase de diálogo mediante la aplicación de los
criterios indicados en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo, indicándose
en éstos si se va a hacer uso de esta posibilidad. El número de soluciones que se examinen
en la fase final deberá ser lo suficientemente amplio como para garantizar una competencia
efectiva entre ellas, siempre que se hayan presentado un número suficiente de soluciones o
de candidatos adecuados.
El órgano de contratación proseguirá el diálogo hasta que se encuentre en condiciones
de determinar, después de compararlas, si es preciso, las soluciones que puedan responder a
sus necesidades.
Tras declarar cerrado el diálogo e informar de ello a todos los participantes, el órgano de
contratación les invitará a que presenten su oferta final, basada en la solución o soluciones
presentadas y especificadas durante la fase de diálogo, indicando la fecha límite, la dirección
a la que deba enviarse y la lengua o lenguas en que puedan estar redactadas, si se admite
alguna otra además del castellano.
Por último, el órgano de contratación evaluará las ofertas presentadas por los licitadores
en función de los criterios de adjudicación establecidos en el anuncio de licitación o en el
documento descriptivo y seleccionará la oferta económicamente más ventajosa. Para esta
valoración habrán de tomarse en consideración, necesariamente, varios criterios, sin que sea
posible adjudicar el contrato únicamente basándose en el precio ofertado.
Ahora bien, el órgano de contratación podrá requerir al licitador cuya oferta se
considere más ventajosa económicamente para que aclare determinados aspectos de la
misma o ratifique los compromisos que en ella figuran, siempre que con ello no se
modifiquen elementos sustanciales de la oferta o de la licitación, se falsee la competencia o
se produzca un efecto discriminatorio.
Pues bien, el RPCSP regula la mesa especial del diálogo competitivo como órgano
encargado de canalizar este nuevo procedimiento de adjudicación y viene a poner algo de
luz sobre su tramitación.
La mesa especial estará compuesta por los mismos miembros a que se refiere el art. 21
del RPCSP y hemos analizado anteriormente, a los que se incorporarán, como miembros
con voz y voto, personas con competencia técnica en la materia a que se refiera el contrato
que haya de ser objeto de licitación, designadas por el órgano de contratación. El número
de estos miembros no deberá ser inferior a tres ni representar menos de la tercera parte de
los miembros de la mesa.
La mesa de diálogo competitivo ejercerá las siguientes funciones:
1.ª Con carácter previo a la iniciación de cualquier expediente de contrato de colaboración
entre el sector público y el privado, la elaboración del documento de evaluación previa en que
se ponga de manifiesto que: a) la Administración, por causa de la complejidad del contrato, no
está en condiciones de definir, con carácter previo a la licitación, los medios técnicos necesarios
para alcanzar los objetivos proyectados o de establecer los mecanismos jurídicos y financieros
para llevar a cabo el contrato; b) se efectúe un análisis comparativo con formas alternativas de
contratación que justifiquen en términos de obtención de mayor valor por precio, de coste
global, de eficacia o de imputación de riesgos, los motivos de carácter jurídico, económico,
administrativo y financiero que recomienden la adopción de esta fórmula de contratación. El
expediente de contratación en el caso a que se refiere este número se iniciará con la designación
de los miembros con competencia en la materia sobre que verse el contrato para formar parte
de la mesa y el documento de evaluación elaborado por ésta.
2.ª En la fase de selección de candidatos, la mesa de diálogo competitivo examinará la
documentación administrativa en los mismos términos previstos en el art. 22.2 para el
procedimiento restringido.
3.ª Durante el diálogo con los licitadores, los miembros de la mesa con competencia técnica
en la materia sobre la que versa el contrato podrán asistir al órgano de contratación, a petición
de éste.
4.ª Si el procedimiento se articula en varias fases, la mesa determinará el número de
soluciones susceptibles de ser examinadas en la siguiente fase, tomando como fundamento el
acuerdo que el órgano de contratación haya adoptado en tal sentido mediante la aplicación de
los criterios indicados en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo.
5.ª Una vez determinada la solución o soluciones que hayan de ser adoptadas para la última
fase del proceso de licitación por el órgano de contratación, propondrá que se declare el fin del
diálogo, salvo aquellos casos en que tuviera delegada la facultad para declararlo por sí misma.
6.ª Valorará las distintas proposiciones clasificándolas en orden decreciente de valoración.
7.ª Podrá requerir al licitador cuya oferta se considere económicamente más ventajosa para
que aclare determinados aspectos de la misma o ratifique los compromisos que en ella figuran,
siempre que con ello no se modifiquen elementos sustanciales de la oferta o de la licitación, se
falsee la competencia o se produzca un efecto discriminatorio.
8.ª Propondrá al órgano de contratación la adjudicación a favor de aquel de los licitadores
que hubiese presentado la proposición que contuviese la oferta económicamente más
ventajosa, según proceda de conformidad con el pliego de condiciones que rija la licitación.
3.4. La mesa de contratación del sistema estatal de contratación centralizada
En el Libro III de la LCSP, dedicado a la selección del contratista y la adjudicación de
los contratos, inserta la norma un Título II bajo la imprecisa rúbrica de «Racionalización
técnica de la contratación»(92), donde se recogen en verdad una serie de novedosas técnicas
—por lo menos en lo que supone su regulación general en la Ley— dirigidas a dotar a la
contratación pública de cierta flexibilidad y facilitar su simplificación en algunos supuestos.
Se regulan así los acuerdos marco, los sistemas dinámicos de adquisición y las centrales de
contratación. Pues bien, todas estas técnicas provienen de la Directiva 2004/18/CE y se
trasponen de forma casi literal por la LCSP.
La «central de compras» (centrales de contratación para la LCSP) es, para la Directiva
2004/18, aquella en que un poder adjudicador «adquiere suministros y/o servicios
destinados a poderes adjudicadores, o adjudica contratos públicos o celebra acuerdos
Resulta más correcto el enunciado de la Ley 31/2007 al recoger estas nuevas figuras:
«Técnicas de contratación» (Título V de la Ley).
(92)
marco de obras, suministro o servicios destinados a poderes adjudicadores», como recoge
el apartado 2 del art. 187 LCSP.
El art. 297 de la LCSP se refiere a la mesa de contratación del sistema estatal de
contratación centralizada como asistente del director general del Patrimonio del Estado.
Pero es el RPCSP el que ha desarrollado la composición de la mesa, que estará presidida
por la directora general del Patrimonio del Estado, siendo vicepresidente el subdirector
general de Compras. Formarán parte de ella como vocales: un representante del Ministerio
de Administraciones Públicas, otro del Ministerio de Economía y Hacienda y otro del
Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, el abogado del Estado que tenga
encomendado el asesoramiento jurídico de la Dirección General del Patrimonio del Estado,
el interventor delegado de la Intervención General de la Administración del Estado en el
Ministerio de Economía y Hacienda y dos funcionarios de la citada Dirección General
nombrados por la directora general del Patrimonio del Estado. Actuará de secretario un
funcionario de la Subdirección General de Compras.
A las reuniones de la mesa podrán incorporarse los funcionarios o asesores
especializados que resulten necesarios, según la naturaleza de los asuntos a tratar, los cuales
actuarán con voz pero sin voto.
En función del orden del día a tratar en cada sesión, se incorporarán a la reunión de la
mesa representantes de los departamentos ministeriales u organismos interesados, quienes
actuarán con voz y voto.
4. La valoración de los criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor
En el nuevo Reglamento se regulan los procedimientos de adjudicación de contratos en
aquellas licitaciones donde se ponderen criterios que dependen de un juicio de valor, y se
establecen los órganos competentes para hacerlo, la forma de su designación y el
procedimiento a seguir para su valoración.
Hay que recordar que unas de las novedades más importantes de la LCSP fue la
introducción del concepto comunitario de oferta económicamente más ventajosa y, en
especial, para los supuestos en que al identificar esa oferta se atienda a varios criterios, el
art. 134 introdujo elementos correctivos de la discrecionalidad para buscar la mayor
objetividad y automatismo posible en la valoración.
De esta forma, la Ley precisó que en la determinación de los criterios de adjudicación se
dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato
que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación
de las fórmulas establecidas en los pliegos. Y si en una licitación que se siga por un
procedimiento abierto o restringido se atribuyese a los criterios cuya cuantificación dependa
de un juicio de valor «una ponderación superior a la correspondiente a los criterios
evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas, deberá constituirse un comité
que cuente con un mínimo de tres miembros, formado por expertos no integrados en el
órgano proponente del contrato y con cualificación apropiada, al que corresponderá
realizar la evaluación de las ofertas conforme a esos criterios de apreciación subjetiva, o
encomendar esta evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente
identificado en los pliegos» (apartado 2 del art. 134 LCSP).
Sin embargo, en la adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada por las
entidades que no sean Administraciones Públicas, así como la de los contratos
subvencionados, el art. 174 de la LCSP precisó que no sería de aplicación lo previsto en el
segundo párrafo del apartado 2 del art. 134 sobre la intervención del comité de expertos
para la valoración de criterios subjetivos(93). Parece así el legislador estatal desconfiar de los
funcionarios de las Administraciones Públicas, a los que quiere limitar en su
discrecionalidad haciéndoles recurrir al comité de expertos, pero no de los responsables de
contratación de las fundaciones y restantes entidades públicas, a los que no se somete a este
control.
Pues bien, el RPCSP regula en primer lugar el órgano competente para la valoración. En
los procedimientos de adjudicación, abierto o restringido, celebrados por los órganos de las
Administraciones Públicas, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un
juicio de valor corresponderá, en los casos en que proceda por tener atribuida una
ponderación mayor que la correspondiente a los criterios evaluables de forma automática,
bien a un comité formado por expertos bien a un organismo técnico especializado.
En los restantes supuestos, la valoración se efectuará por la mesa de contratación, si
interviene, o por el órgano de contratación en el caso contrario.
Como es lógico, el Reglamento precisa que la documentación relativa a los criterios cuya
valoración dependa de un juicio de valor debe presentarse en todo caso en sobre
independiente del resto de la proposición, con objeto de evitar el conocimiento de esta
última antes de que se haya efectuado su valoración. Se aclara así lo dispuesto por el art.
144 de la LCSP.
La apertura de tales documentos se llevará a cabo en un acto de carácter público, cuya
celebración deberá tener lugar en un plazo no superior a siete días a contar desde la
apertura de la documentación administrativa a que se refiere el art. 130.1 de la LCSP.
Siempre que resulte precisa la subsanación de errores u omisiones en esta documentación,
la mesa concederá para efectuarla un plazo inferior al indicado al objeto de que el acto de
apertura pueda celebrarse dentro de él.
En este acto sólo se abrirá el sobre correspondiente a los criterios no cuantificables
automáticamente, entregándose al órgano encargado de su valoración la documentación
contenida en el mismo; asimismo, se dejará constancia documental de todo lo actuado.
Cuando la evaluación deba efectuarse por un comité formado por expertos, éstos
deberán ser como mínimo tres (art. 28.1 RPCSP).
Siempre que sea posible, los miembros del citado comité, que contarán con la
cualificación profesional adecuada en razón de la materia sobre la que verse la valoración,
habrán de ser personal al servicio del departamento ministerial u organismo contratante.
En ningún caso podrán estar integrados en el órgano que proponga la celebración del
contrato.
La designación de los miembros del comité de expertos podrá hacerse directamente en
el pliego de cláusulas administrativas particulares o bien establecer en ellos el
procedimiento para efectuarla.
En los casos en que la valoración deba hacerse por un organismo técnico especializado,
la designación de éste deberá figurar igualmente en el pliego de cláusulas administrativas
particulares y publicarse en el perfil de contratante.
Tampoco se les aplican a estos contratos lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del art.
136 de la LCSP sobre criterios para apreciar el carácter anormal o desproporcionado de las
ofertas, en el art. 140 sobre formalización de los contratos, en el art. 144 sobre examen de
las proposiciones y propuesta de adjudicación, y en el art. 156 sobre los supuestos en que
es posible acudir a un procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestión de
servicios públicos.
(93)
En ambos casos, la designación deberá hacerse y publicarse en el perfil de contratante
con carácter previo a la apertura de la documentación mencionada en el art. 27 del RPCSP.
Por último, en cuanto a la práctica de la valoración, dispone el nuevo Reglamento que
en los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberá constar la identificación del
criterio o los criterios concretos que deban someterse a valoración por el comité de
expertos o por el organismo especializado, el plazo en que éstos deberán efectuar la
valoración y los límites máximo y mínimo en que ésta deberá ser cuantificada.
En todo caso, la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se
efectuará siempre con posterioridad a la de aquellos cuya cuantificación dependa de un
juicio de valor.
La ponderación asignada a los criterios dependientes de un juicio de valor se dará a
conocer en el acto público de apertura del resto de la documentación que integre la
proposición, salvo que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se disponga
otra cosa en cuanto al acto en que deba hacerse pública.
5. Las comunicaciones al Registro de Contratos del Sector Público
El art. 31 del RPCSP, que integra en solitario el Capítulo V del mismo, contempla el
contenido de las comunicaciones al Registro de Contratos del Sector Público a que se
refiere el art. 308 de la Ley.
A tal efecto remite a los datos básicos de los contratos adjudicados que se establecen en
el anexo I del mismo Real Decreto.
En concreto, el anexo diferencia entre datos referidos a la adjudicación del contrato,
comunes para todos los contratos(94) y específicos para los contratos de obras (fórmula o
(94)
Se trata de los siguientes:
— Tipo de contrato.
— Año del contrato.
— Administración contratante.
— Órgano contratante.
— Código identificador del contrato.
— Lugar de ejecución.
— Objeto del contrato.
— Código CPV del objeto del contrato.
— Contratación por lotes (indicación).
— Contrato mixto (indicación).
— Acuerdo marco (indicación).
— Contrato complementario (indicación).
— Publicidad: diarios, boletines o medios empleados, y fechas de publicación.
— Tramitación ordinaria, urgente o de emergencia (indicación).
— Procedimiento de tramitación.
— Importes del contrato (de licitación, de adjudicación, anualidades e importes
fórmulas de revisión de precios y clasificación exigida), para los contratos de concesión de
obra pública (aportaciones públicas a la construcción y plazo de la concesión), para los
contratos de gestión de servicios públicos (modalidad de la contratación, según se
establecen en el art. 253 de la Ley, duración y modalidades que determinan el importe del
contrato), para los contratos de suministro (tipo de contrato de suministro, precios
unitarios en su caso y país de origen de los productos adquiridos), para los contratos de
servicios (modalidad de determinación del precio y clasificación exigida) y para los
contratos adjudicados por procedimiento negociado (indicación del supuesto de aplicación
que amparó el uso del procedimiento y número de invitaciones cursadas).
Por otra parte, exige la comunicación de datos referidos a las modificaciones, prórrogas,
variaciones de plazos o de precio del contrato: comunes para todos los contratos (código
identificador del contrato, importe de la modificación o modificaciones y variación de
plazo de ejecución) y específicos para los contratos de concesión de obra pública (variación
del plazo de la concesión) y para los contratos de gestión de servicios públicos (variación
del plazo de duración).
En tercer lugar, reclama la comunicación de los datos referidos al importe final y
extinción del contrato, esto es, el importe final del contrato por todos los conceptos,
referido al momento de su conclusión, las causas de resolución (en su caso) y la fecha de
resolución (en su caso).
Los órganos de contratación obligados a efectuar dichas comunicaciones remitirán los
datos antes de que finalice el primer trimestre del año siguiente al que corresponda la
información de cada ejercicio.
Para los datos relativos a la adjudicación de los contratos, la fecha de referencia para el
cómputo de dicho plazo será la de adjudicación del contrato. Para los datos relativos a las
modificaciones, prórrogas, variaciones de plazos o de precio, la fecha de referencia será la
de la incidencia respectiva, salvo que se acumulen en una sola comunicación todas las
referidas a un mismo contrato, en cuyo caso la fecha de referencia será la de la última
incidencia comunicada. Para los datos relativos al importe final y extinción del contrato la
fecha de referencia será la de ésta.
El RPCSP vuelve en este punto a hacer mención a que las comunicaciones se efectuarán
por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, eso sí, «en la forma que determine el
Ministro de Economía y Hacienda de conformidad con las Comunidades Autónomas»
(apartado 3 del art. 31).
La disposición transitoria primera prevé que los contratos adjudicados a partir del 1 de
enero de 2009 que hayan de ser comunicados al Ministerio de Economía y Hacienda para
su inscripción en el Registro Público de Contratos utilizarán, en todo caso, para la
codificación del objeto del contrato los códigos CPV aprobados por el Reglamento
213/2008/CE, de 28 de noviembre de 2007.
unitarios, en su caso).
— Plazo de ejecución.
— Carácter plurianual.
— Revisión de precios establecida.
— Contratista.
— Fecha de adjudicación.
— Fecha de formalización.
El objeto de los contratos adjudicados antes de dicha fecha podrá ser codificado de
acuerdo con dicha CPV o de acuerdo con la CPA, debiendo optar el órgano comunicante
de los mismos por uno u otro sistema de codificación para todos los contratos que se
comuniquen al Ministerio de Economía y Hacienda a partir de la entrada en vigor del
RPCSP (en un mes desde su publicación en el BOE, que se produjo el 15 de mayo de
2009), indicando expresamente la opción elegida con anterioridad o de modo simultáneo a
la primera notificación que efectúe.
Los códigos correspondientes a los nuevos tipos de contratos, procedimientos de
adjudicación y demás información codificada modificada por la entrada en vigor de la
LCSP se ajustarán a lo establecido en el anexo III. El Ministerio de Economía y Hacienda
podrá, mediante orden, modificar en lo necesario los formatos y especificaciones de
comunicación de datos de contratos establecidos por la Orden EHA/1077/2005, de 31 de
marzo, para dichas remisiones.
V. ESQUEMA DEL REAL DECRETO 817/2009, DE 8 DE MAYO, POR
EL QUE SE DESARROLLA PARCIALMENTE LA LCSP
Los 31 preceptos del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
parcialmente la LCSP se dividen en cinco capítulos dedicados respectivamente a la
clasificación de empresas, el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del
Estado, las mesas de contratación, la aplicación de criterios de adjudicación que dependan
de un juicio de valor y las comunicaciones al Registro de Contratos del Sector Público, el
único integrado por un solo precepto. Junto a ello recoge una disposición adicional, cuatro
transitorias, una derogatoria y ocho finales, además de tres anexos y un apéndice con dos
secciones.
Capítulo I. Clasificación de empresas.
Sección 1.ª. Solvencia económico-financiera para la clasificación de empresas. Arts. 1 a
3.
Sección 2.ª. De revisión de clasificaciones. Arts. 4 a 7.
Capítulo II. El Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado.
Sección 1.ª Normas generales. Arts. 8 y 9.
Sección 2.ª Inscripciones obligatorias. Arts. 10 a 14.
Sección 3.ª Inscripciones voluntarias. Arts. 15 a 20.
Capítulo III. Las mesas de contratación. Arts. 21 a 24.
Capítulo IV. Aplicación de criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor.
Arts. 25 a 30.
Capítulo V. Comunicaciones al Registro de Contratos del Sector Público. Art. 31.
Disposición adicional única. Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos.
Disposición transitoria primera. Comunicación de datos al Registro de Contratos del
Sector Público.
Disposición transitoria segunda. Régimen transitorio de las normas relativas al Registro
Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado.
Disposición transitoria tercera. Mesas de contratación actualmente constituidas.
Disposición transitoria cuarta. Expedientes iniciados con anterioridad a la entrada en
vigor de este Real Decreto.
Disposición derogatoria única.
Disposición final primera. Normas de carácter básico y no básico.
Disposición final segunda. Modelos de anuncios en publicaciones oficiales.
Disposición final tercera. Anexos I y II de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Público.
Disposición final cuarta. Anexos I, II A y II B de la Ley 31/2007, de 30 de octubre,
sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y
los servicios postales.
Disposición final quinta. Modificación del art. 179.1 del Reglamento General de la Ley
de Contratos de las Administraciones Públicas.
Disposición final sexta. Modificación del art. 28.4 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de
diciembre.
Disposición final séptima. Modificación del Real Decreto 706/1997, de 16 de mayo, por
el que se desarrolla el régimen de control interno de la Intervención General de la
Seguridad Social.
Disposición final octava. Entrada en vigor.
ANEXO I
Comunicación de datos de contratos para su inscripción en el Registro de Contratos del
Sector Público.
ANEXO II
Modelos de anuncios de licitación y adjudicación de los contratos para su publicación en
el Boletín Oficial del Estado (formularios que se encuentran disponibles en la sede electrónica
de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado: http://www.boe.es).
ANEXO III
Modelos de anuncios de licitación y adjudicación de los contratos para su publicación en
el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (formularios que pueden ser descargados en la
dirección de Internet: http://simap.europa.eu/buyer/forms-standard_es.html).
APÉNDICE
SECCIÓN PRIMERA
Modificación de los Anexos I y II de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Público.
ANEXO I
Actividades a que se refiere el apartado 1 del art. 6 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre,
de Contratos del Sector Público.
ANEXO II
Servicios a que se refiere el art. 10 de la 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Público.
SECCIÓN SEGUNDA
Adaptación al Reglamento (CE) núm. 213/2008 de la Comisión, de 28 de noviembre de
2007, de los Anexos I, II.A y II.B de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, sobre
procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los
servicios postales.
ANEXO I
Lista de actividades contempladas en la letra b) del apartado 1 del art. 2 de la Ley
31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua,
la energía, los transportes y los servicios postales.
ANEXO II.A
Servicios a que se refiere el art. 15.1 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre
procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los
servicios postales.
ANEXO II.B
Servicios a que se refiere el art. 15.2 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre
procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los
servicios postales.
VI. NORMAS QUE DEROGA O MODIFICA EL RPCSP
El Real Decreto 817/2009 deroga cuantas disposiciones de igual o inferior rango se
opongan a lo dispuesto en el mismo. Su disposición derogatoria única deroga expresamente
muy pocos preceptos del Reglamento de la LCAP, en concreto sólo hace referencia a la
derogación de los arts. 79, 114 al 117 y los anexos VII, VIII y IX del Reglamento General
de la LCAP aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.
Por otra parte, la disposición final quinta del RPCSP modifica el art. 179.1 del
Reglamento General de la LCAP, relativo a la comprobación, recepción y liquidación de las
obras ejecutadas por la Administración.
En su nueva redacción el precepto reza así:
«Las obras ejecutadas por la Administración serán objeto de reconocimiento y comprobación
por el facultativo designado al efecto y distinto del director de ellas. Cuando el importe de la
inversión exceda de 50.000 euros, con exclusión del impuesto sobre el valor añadido, deberá
solicitarse a la Intervención General la designación de delegado para su eventual asistencia a la
comprobación material de la inversión, con una antelación de veinte días a la fecha prevista para
la misma.
Lo anterior será de aplicación a los supuestos de fabricación de bienes muebles por la
Administración y ejecución de servicios con la colaboración de empresarios particulares.»
Otras modificaciones normativas afectan al art. 28.4 del Real Decreto 2188/1995, de 28
de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la
Intervención General de la Administración del Estado(95), y al apartado 4 del art. 25 del Real
Decreto 706/1997, de 16 de mayo, por el que se desarrolla el régimen de control interno de
la Intervención General de la Seguridad Social(96).
Que pasa a quedar redactado así: «Los órganos gestores deberán solicitar de la
Intervención General de la Administración del Estado la designación de delegado para su
asistencia a la comprobación material de la inversión cuando el importe de ésta sea igual o
superior a 50.000 euros, con exclusión del impuesto sobre el valor añadido, con una
antelación de veinte días a la fecha prevista para la recepción de la inversión de que se
trate».
(95)
En su nueva redacción, el precepto exige a los órganos gestores «solicitar de la
Intervención General de la Seguridad Social la designación de delegado para su asistencia a
(96)
VII. EL RPCSP TAMBIÉN INTRODUCE MODIFICACIONES EN LA
LCSP Y EN LA LEY 31/2007
De conformidad con la autorización conferida al Consejo de Ministros por la
disposición adicional decimotercera de la LCSP, el Real Decreto 817/2009 modifica los
anexos I y II de la Ley de conformidad con la modificación introducida en la Directiva
2004/18/CE por el art. 3 del Reglamento (CE) núm. 213/2008 de la Comisión, aprobado
en 28 de noviembre de 2007. En su consecuencia, los mencionados anexos quedan
redactados en la forma que se recoge en la Sección Primera del Apéndice del Reglamento.
También modifica el RPCSP los anexos I, II.A y II.B de la Ley 31/2007, de 30 de
octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, el
transporte y los servicios postales.
En efecto, las referencias que a los códigos CPV se realizan en los citados anexos de la
Ley 31/2007 deberán entenderse hechas de conformidad con los nuevos anexos XII,
XVII.A y XVII.B de la Directiva 2004/17/CE modificados por el art. 2 del Reglamento
(CE) núm. 213/2008 de la Comisión, aprobado en 28 de noviembre de 2007. De esta
forma, las mencionadas referencias deberán entenderse hechas de conformidad con lo
establecido en la Sección Segunda del Apéndice del nuevo Reglamento.
No nos puede sorprender que la nueva legislación de contratos que entró en vigor en
mayo de 2008 se vea ya afectada por reformas. Esa había sido la dinámica constante desde
la aprobación de la LCAP y del TRLCAP y, por supuesto, así va a seguir siendo tras la
aprobación de la LCSP y de la Ley 31/2007, sobre todo por las exigencias del Derecho
comunitario de la contratación pública.
De hecho, antes de la entrada en vigor de estas leyes ya habían modificado el texto
publicado en el BOE del 31 de octubre de 2007 de la LCSP tanto el citado Reglamento
(CE) núm. 213/2008, como el Reglamento (CE) núm. 1422/2007 de la Comisión, de 4 de
diciembre de 2007, por el que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo en lo que concierne a los umbrales de aplicación en los
procedimientos de adjudicación de contratos (y la Orden EHA/3875/2007, de 27 de
diciembre, por la que se hacen públicos los límites de los distintos tipos de contratos a
efectos de la contratación administrativa a partir del 1 de enero de 2008).
VIII. ENTRADA EN VIGOR Y EXPEDIENTES INICIADOS CON
ANTERIORIDAD
De acuerdo con su disposición final octava, el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo,
entrará en vigor transcurrido un mes a contar desde el día siguiente al de su publicación en
el Boletín Oficial del Estado, que se produjo el 15 de mayo de 2009.
Ello no obstante, las disposiciones de la norma reglamentaria reguladoras del Registro
Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado entrarán en vigor a partir de la
publicación de la orden ministerial que acuerde la puesta en funcionamiento de la
aplicación informática desarrollada al efecto. Hasta tal fecha subsistirán los registros
voluntarios de licitadores creados en los diferentes órganos de la Administración General
del Estado, así como en los organismos dependientes de ésta al amparo de lo dispuesto en
la disposición adicional decimoquinta del TRLCAP, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio, así como el Registro Oficial de Empresas Clasificadas.
la comprobación material de la inversión cuando el importe de ésta sea igual o superior a
50.000 euros, con una antelación de veinte días a la fecha prevista para la recepción de la
inversión de que se trate».
En cuanto al régimen transitorio, los expedientes de contratación iniciados antes de la
entrada en vigor del RPCSP se regirán por la normativa anterior. A estos efectos, entiende
la disposición transitoria cuarta del Reglamento, de forma similar a la disposición transitoria
primera de la LCSP, que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera
publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato.
En el caso de procedimientos negociados, para determinar el momento de iniciación se
tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.
IX. CONCORDANCIAS
— LCSP: arts. 49, 50, 59, 60, 64, 130, 295, 296, 297, 301 a 308, disposiciones adicionales
2, 18 y 19 y disposición final 7.
— RGLCAP: arts. 17 a 20, 48, 49, 54, 79, 83, 114 al 117, 179.1 y los anexos VII, VIII y
IX.
— Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crean un Fondo Estatal
de Inversión Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y
el Empleo y se aprueban créditos extraordinarios para atender a su financiación.
— Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de
control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado.
— Real Decreto 706/1997, de 16 de mayo, por el que se desarrolla el régimen de
control interno de la Intervención General de la Seguridad Social.
CAPÍTULO III
DISPOSICIONES GENERALES DE LA LEY DE
CONTRATOS. ÁMBITO SUBJETIVO Y OBJETIVO
I. EL NUEVO ENFOQUE DE LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS.
VISIÓN CRÍTICA
Frente a la directiva europea que incorpora a nuestro ordenamiento (Directiva
2004/18/CE, de contratos públicos de obras, suministros y servicios) y otras legislaciones de
nuestro entorno jurídico como la italiana(97) y la francesa(98), la Ley 30/2007 española opta
por destacar desde el principio su ámbito subjetivo de aplicación y se intitula de forma
menos precisa técnicamente como de «Contratos del Sector Público».
En efecto, la nueva Ley de Contratos se define a sí misma como del Sector Público
frente a la que viene a sustituir, que se identificaba como de Contratos de las
Administraciones Públicas. El art. 1 de la LCSP declara así que la Ley tiene por objeto:
«Regular la contratación del sector público(99), a fin de garantizar que la misma se ajusta a los
principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los
procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en
conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente
utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la
contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a
satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más
ventajosa.
Es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos,
cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales
de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar.»
La intención del legislador es, pues, superar el limitado enfoque de la LCAP de 1995
dirigido a «los contratos que celebren las Administraciones Públicas» (art. 1.1) y basado en
la figura del contrato administrativo, para sustituirlo por una más amplia regulación de la
actividad contractual de todo el sector público español.
De esta forma, la nueva Ley se diseña, desde su planteamiento inicial, teniendo en
cuenta su aplicabilidad a todos los sujetos del sector público, lo que a juicio de la
exposición de motivos de la norma (apartado II) permite dar una respuesta más adecuada a
los problemas derivados de situar el régimen aplicable a los contratos no celebrados por
Administraciones Públicas en un ámbito caracterizado por su indefinición, rasgo
especialmente notorio en el caso de los contratos no sujetos a las directivas comunitarias.
Así, la LCSP aproxima su ámbito de aplicación al de las normas comunitarias que incorpora
al Derecho español, «incrementando la seguridad jurídica al eliminar remisiones imprecisas
y clarificar las normas de aplicación, aumentando la eficiencia de la legislación al tomar en
cuenta la configuración jurídica peculiar de cada destinatario para modular adecuadamente
las reglas que le son aplicables».
El nuevo enfoque en la legislación de contratos públicos gira en torno a dos puntos. En
primer lugar, se pretende la ampliación del ámbito subjetivo de aplicación de la ley
El Decreto Legislativo de 12 de abril de 2006, núm. 163, aprueba el Código de
Contratos Públicos de obras, servicios y suministros en cumplimiento de las Directivas
2004/17/CE y 2004/18/CE (Gazzetta Ufficiale de 2 de mayo de 2006, suplemento ordinario
núm. 107/L).
(97)
(98)
Código francés de Contratos Públicos, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2006.
En el trámite de enmiendas al articulado del Proyecto de Ley de Contratos del Sector
Público se sustituyó la inicial mención a la «actividad contractual del sector público» por la
de «contratación del sector público». Enmienda número 149 del Grupo Parlamentario
Socialista del Congreso, BOCG de 29 de marzo de 2007, Serie A, núm. 95-22, pág. 227.
(99)
reguladora de los contratos públicos: ello quiere conseguirse, no ya mediante la extensión
parcial de las previsiones legales pensadas para el contrato de la Administración Pública
stricto sensu a ciertos sujetos y contratos incluidos en el ámbito de aplicación del Derecho
comunitario (sistema del art. 2 y disposición adicional sexta del TRLCAP), sino
construyendo desde el inicio la ley de contratación pública como una ley del sector público
en el sentido más amplio posible y que pueda servir —en palabras de la exposición de
motivos (apartado II, último párrafo)— como «nicho normativo» que permita albergar
ahora o en el futuro por decisiones de política legislativa, las reglas a aplicar por las distintas
clases de sujetos.
En segundo lugar, se quiere con este nuevo planteamiento identificar nítidamente qué
normas provienen de la regulación tradicional interna del contrato celebrado por
Administraciones Públicas y cuáles tienen su origen en el Derecho comunitario: de esta
forma, se acuña el concepto de «contratos sujetos a regulación armonizada» para designar a
aquellos contratos que, por razón de la entidad contratante, su tipo y su cuantía se
encuentran sujetos a las prescripciones comunitarias.
Sin embargo, como apuntó el Dictamen del Consejo de Estado 514/2006 sobre el
Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público —emitido con fecha 25 de mayo de
2006—, la nueva estructura adoptada por la LCSP adolece de un error de concepción: se
presenta a la nueva Ley como una norma de la actividad contractual del sector público (art.
1.1) cuando, incluso con la regulación proyectada, el grueso de la regulación sigue girando
sobre normas pensadas para las Administraciones Públicas. Ello da lugar a problemas
sistemáticos y en ocasiones sustantivos (confusión de regímenes). En estrecha relación con
lo anterior, para el Consejo de Estado existe un problema de construcción sistemática (que
también implica alguno sustantivo o de régimen), derivado de la dificultad de origen
consistente en la regulación conjunta de contratos administrativos y garantías de
contratación del sector público.
II. LA FINALIDAD DE LA NUEVA LEY ES GARANTIZAR EL
RESPETO DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD, LIBERTAD DE
ACCESO A LAS LICITACIONES, PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA
DE LOS PROCEDIMIENTOS. EL RECONOCIMIENTO EN EL
DERECHO ESPAÑOL DE LOS PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD,
CONCURRENCIA, IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN COMO
FUNDAMENTO Y ORIGEN DE TODA LA NORMATIVA SOBRE
CONTRATOS PÚBLICOS. LA PROBLEMÁTICA COEXISTENCIA DE
ESTOS PRINCIPIOS CON LA TRADICIONAL GARANTÍA DE LAS
PRERROGATIVAS
PÚBLICAS
EN
LA
CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA. LA PRIMACÍA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES
Desde el pórtico de la nueva Ley —art. 1— y a lo largo de todo su texto, el respeto a los
principios generales de la contratación pública se presenta como el objetivo y finalidad
primera de la norma, que persigue garantizar la libertad de acceso a las licitaciones, la
publicidad y transparencia de los procedimientos, así como la no discriminación e igualdad
de trato entre los candidatos. No podía ser de otra manera, pues así lo exigía el Derecho
comunitario de los contratos públicos, de forma destacada gracias a la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El Derecho español de los contratos públicos ya recogía algunos de estos principios
generales como fundamento de su normativa, sobre todo tras la adaptación al Derecho
comunitario europeo. El precepto clave en este sentido era el art. 11 de la Ley de Contratos
de las Administraciones Públicas. Ahora bien, junto a la garantía de la igualdad y la
concurrencia, la regulación española de la contratación administrativa persigue desde sus
orígenes otro objetivo destacado como es garantizar las prerrogativas de la Administración
en los contratos administrativos típicos o nominados, objetivo que en ocasiones puede ser
contradictorio con los principios generales de concurrencia y discriminación(100), sin ir más
lejos por la desigualdad, en perjuicio del contratista, que pueden ocasionar las cláusulas
exorbitantes de la Administración en los contratos administrativos. En efecto, una y otra
funciones tienen un fundamento normativo diferente y dan lugar a muy distintas reglas: los
principios a reglas referidas a las fases de preparación y adjudicación de los contratos y las
prerrogativas de la Administración a normas que afectan principalmente a las fases de
cumplimiento y ejecución de los contratos.
La nueva Ley de Contratos también hace expresa referencia en el párrafo 2 del art. 1 a
que:
«… es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos,
cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales
de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar.»
Tanto los principios generales como las prerrogativas de la Administración en los
contratos administrativos gozan en el Derecho español de larga tradición. Se conocen
desde la atribución en el siglo XIX a unos órganos especializados —en Francia, de donde se
toma el modelo, al Consejo de Estado, integrado en la propia Administración; en España
(donde la atribución se produce posteriormente), a la jurisdicción contenciosoadministrativa— del conocimiento de las controversias que se suscitaran en relación con
los contratos en los que una de sus partes fuera una Administración Pública. Como
consecuencia de ese conocimiento por la jurisdicción contencioso-administrativa, poco a
poco ésta fue aplicando a los contratos celebrados por la Administración y sometidos a su
discusión no sólo las normas del Derecho civil, sino también instituciones típicas del
Derecho administrativo, como el privilegio de la decisión ejecutoria o la interpretación
unilateral por parte de la Administración. Y se empezaron entonces a distinguir aquellos
contratos más celebrados por las Administraciones, los de obras, suministros y gestión de
servicios públicos, del resto de los contratos. Serán los contratos que se conozcan como
contratos administrativos.
Esta inicial distinción entre los contratos celebrados por la Administración y los
celebrados entre particulares, elaborada a nivel jurisprudencial, se fue trasladando poco a
poco a las normas jurídicas. En efecto, se fueron recogiendo distintas especialidades de la
contratación en las normas que empezaron a regular los contratos de obras, suministros y
gestión de servicios públicos, como fueron la Ley de Administración y Contabilidad de la
Hacienda Pública de 1911 y, sobre todo, la Ley de Contratos del Estado de 1965 y su
Reglamento de 1975, que contienen la primera regulación completa de la contratación
administrativa en nuestro Derecho(101).
La Ley de Contratos hasta ahora vigente —aprobada por Texto Refundido de 16 de
junio de 2000 (TRLCAP)—, y su reglamento ejecutivo aprobado el 12 de octubre de 2001,
también regulan las particularidades de la contratación administrativa en relación con los
contratos privados. Pues bien, las prerrogativas o cláusulas exorbitantes de la
Como advierte HUERGA LORA, A., «El Derecho español de contratos públicos y el
Derecho comunitario», REDA, núm. 126 (2005), pág. 234.
(100)
Véase ARIÑO ORTIZ, Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vol.
I, Comares, Granada, 2003. En la presentación de la obra el autor destaca que la Ley de
Contratos vigente recoge toda la herencia histórica de nuestros principios y normas
tradicionales sobre contratación administrativa.
(101)
Administración en los contratos administrativos se recogen en el art. 59 del TRLCAP, y se
desarrollan en otros preceptos de la Ley, en especial en la regulación de cada uno de los
contratos administrativos típicos o nominados. Las prerrogativas derivan directamente de
la presencia como parte contratante de una Administración Pública y en la mayoría de los
casos son una aplicación del régimen general privilegiado de las actuaciones administrativas.
Por su parte, el art. 11 del TRLCAP, que recoge los requisitos para la celebración de los
contratos por parte de las Administraciones Públicas españolas(102), establece en su apartado
primero la principal obligación a la que están sujetas las Administraciones Públicas en su
contratación cuando señala que:
«… los contratos de las Administraciones Públicas se ajustarán a los principios de publicidad y
concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la presente Ley y, en todo caso, a los de
igualdad y no discriminación.»
También la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, reguladora de los procedimientos de
contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones,
sujeta los contratos que se adjudiquen en virtud de la norma,
«a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones en ella previstas y, en
todo caso, a los de igualdad y no discriminación.»
Estas últimas previsiones vienen a recordar lo que, sin duda, son los principios básicos
aplicables a la contratación a celebrar por las Administraciones Públicas. En efecto, los
principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación son el fundamento y el
origen de toda la normativa pública sobre contratos administrativos.
En el ordenamiento español, tanto el principio de objetividad como el resto de las
obligaciones constitucionales de las Administraciones Públicas (arts. 9, 14, 23, 53, 103, 106
y 139 CE), imponen la aplicación de los procedimientos de preparación y adjudicación de
los contratos, que, conviene resaltarlo, pretenden garantizar tanto el interés público como
los derechos de los particulares. Incluso en los supuestos más discutidos, esto es, cuando se
trate de la contratación efectuada por personificaciones instrumentales de las
Administraciones Públicas cuyo régimen sea de Derecho privado, ya que también estas
entidades actúan al servicio del interés público. El propio Tribunal Constitucional español
se ha pronunciado acerca del fundamento de la existencia de una normativa básica sobre
contratación administrativa, como prevé el apartado 18 del art. 149 CE. En efecto, en su
sentencia de 22 de abril de 1993, el Tribunal señaló que la normativa básica en materia de
contratación administrativa tiene principalmente por objeto, aparte de otros fines de interés
general, proporcionar las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad
jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las
Administraciones Públicas.
En definitiva, las normas públicas sobre contratos tienen como principal objetivo
garantizar el respeto en la materia de los principios de objetividad, transparencia, publicidad
y no discriminación, principios constitucionales cuya prevalencia es hoy incuestionable
Entre ellos, destacan la necesidad de que exista crédito adecuado y suficiente; la
tramitación del expediente administrativo; la fiscalización previa de los actos
administrativos de contenido económico, relativos a los contratos, en los términos
previstos en la Ley General Presupuestaria o en las correspondientes normas
presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a la Ley de Contratos; la
aprobación del gasto por el órgano competente para ello y la formalización del contrato.
Junto a estos requisitos, la Ley también exige que se acredite la competencia del órgano de
contratación, la capacidad del contratista adjudicatario, la determinación del objeto del
contrato y la fijación del precio.
(102)
sobre cualquier otra función de la normativa sobre contratación. Así lo avala —sin admitir
ninguna otra interpretación— el Derecho comunitario, que ha impuesto una nueva
perspectiva desde la que contemplar toda la normativa sobre la contratación pública. En
efecto, en los países miembros de la Unión lo que esa normativa persigue como objetivo
básico es asegurar la transparencia, la objetividad y la no discriminación en la adjudicación
de los contratos, para garantizar el establecimiento del mercado interior y evitar que la
competencia resulte falseada. El motivo de ello es claro: al elaborar las Directivas
comunitarias sobre contratos se pretende conseguir un marco común apropiado para todos
los Estados. Y esos Estados parten de situaciones completamente diversas: en algunos
países se conoce la figura de los contratos administrativos (España, Francia, Bélgica), pero
en la mayoría de ellos no (Gran Bretaña, Alemania). En éstos, los contratos que celebra la
Administración no difieren para nada de los contratos privados. Los valores a defender por
la legislación sobre contratos son, pues, no sólo el de la defensa de las prerrogativas de la
Administración, sino además los de transparencia, no discriminación y objetividad(103).
Por lo demás, la consolidada jurisprudencia del TJCE insiste en la obligación de no
aplicar el Derecho nacional si contradice al Derecho comunitario sobre contratación
pública, como un corolario del principio de primacía del ordenamiento jurídico europeo.
Así, la sentencia del TJCE de 2 de junio de 2005 (asunto C-15/04) recuerda la obligación
de los Estados miembros derivada de una directiva de alcanzar el resultado que la misma
prevé, así como su deber, conforme al art. 10 TCE, de adoptar todas las medidas generales
o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a
todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el marco de sus competencias,
las autoridades judiciales (en este sentido se pronuncia también la sentencia TJCE de 4 de
marzo de 1999, HI, C-258/1997, Rec. p. I-1405, apartado 25).
III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA COMO IMPRESCINDIBLE ELEMENTO UNIFICADOR
HOY DEL DERECHO PÚBLICO DE LOS CONTRATOS. SU
RECONOCIMIENTO
EN
EL
ORDENAMIENTO
JURÍDICO
COMUNITARIO
Debe insistirse en el decisivo papel que desarrollan hoy los principios generales de la
contratación pública en la aplicación e interpretación del Derecho de los contratos, tanto
nacional como comunitario europeo e incluso internacional. Estos principios, basados en
reglas nacionales y comunitarias de naturaleza constitucional, son en nuestros días el
fundamento de toda la normativa pública sobre contratación y se caracterizan por su
transversalidad, ya que alcanzan y se manifiestan en todas las fases contractuales,
preparatorias y ejecutorias —frente, por ejemplo, a las directivas europeas sobre contratos
o al Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la OMC, que regulan exclusivamente
las fases de preparación y adjudicación de los contratos—.
Entre los principios generales de la contratación pública, sobresale por encima de todos
los demás el principio de igualdad y la prohibición de toda discriminación, que habrán de
respetarse en todo caso y a lo largo del completo proceso selectivo. Pero junto al principio
de igualdad y en íntima conexión con él, se aplican en este ámbito los principios de
publicidad, transparencia y concurrencia, notablemente reforzados con la reciente
introducción de medios electrónicos y telemáticos en los procedimientos de licitación.
PIÑAR MAÑAS, J. L., «El Derecho comunitario de la contratación pública, marco de
referencia de la nueva Ley», en Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,
Civitas, Madrid, 1996, pág. 50.
(103)
Además de estos principios, en la nueva Ley de Contratos se recogen, por influencia
comunitaria, otros principios aplicables hoy a la contratación pública: se trata de los
principios de confidencialidad, motivación de las decisiones, economía, eficiencia y eficacia,
la consecución de objetivos sociales y la protección del medio ambiente.
En una lúcida doctrina, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha
destacado que la obligación de respeto de los principios de objetividad, imparcialidad y no
discriminación en la adjudicación de los contratos públicos se extiende no sólo a los
contratos que caen dentro del ámbito de aplicación de las directivas comunitarias sobre
contratación pública, el cual no deja de ser limitado —el art. 7 de la Directiva 2004/18/CE
fija el ámbito de aplicación de la misma estableciendo unos umbrales económicos(104)—,
sino también a todos los contratos que celebren los órganos de contratación sujetos a las
directivas, ya que así lo exigen distintos preceptos del Tratado de la Comunidad Europea,
tal y como han sido interpretados por el propio Tribunal. De la jurisprudencia del Alto
Tribunal europeo, los principios han pasado a las directivas de contratación, que hoy los
recogen de forma destacada (arts. 2 de la Directiva 2004/18/CE y 10 de la Directiva
2004/17/CE).
Así, el Tribunal europeo, tras comprobar cómo las directivas sobre contratos no
constituyen cuerpos uniformes y completos de normas sobre contratación pública, sostiene
que los Estados siguen siendo libres para mantener o adoptar normas sustantivas y
procedimentales que disciplinen los contratos públicos, pero, eso sí, «a condición de que se
respeten todas las disposiciones aplicables del Derecho comunitario y, en particular, las
prohibiciones derivadas de los principios consagrados por el Tratado»(105). La sentencia del
Reza así el citado precepto: «La presente Directiva se aplicará a los contratos
públicos que no estén excluidos en virtud de las excepciones previstas en los arts. 10 y 11 y
en los arts. 12 a 18 y cuyo valor estimado, sin incluir el impuesto sobre el valor añadido
(IVA), sea igual o superior a los umbrales siguientes:
(104)
a) 162.000 €, respecto de los contratos públicos de suministro y de servicios distintos de
los contemplados en el tercer guión de la letra b) adjudicados por los poderes adjudicadores
que sean una de las autoridades gubernamentales centrales que figuran en el anexo IV; por
lo que se refiere a los contratos públicos de suministro adjudicados por dichos poderes
adjudicadores que operen en el sector de la defensa, la presente disposición sólo se aplicará
a los contratos relativos a los productos contemplados en el anexo V;
b) 249.000 €
— respecto de los contratos públicos de suministro y de servicios adjudicados por
poderes adjudicadores distintos de los contemplados en el anexo IV;
— respecto de los contratos públicos de suministro adjudicados por los poderes
adjudicadores mencionados en el anexo IV y que operen en el sector de la defensa, cuando
dichos contratos tengan por objeto productos distintos de los contemplados en el anexo V;
— respecto de los contratos públicos de servicios adjudicados por un poder adjudicador
y que tengan por objeto servicios de la categoría 8 del anexo II A, servicios de
telecomunicaciones de la categoría 5 cuyas posiciones en el CPV sean equivalentes a los
números de referencia CPC 7524, 7525 y 7526 y/o servicios que figuren en el anexo II B.
c) 6.242.000 €, respecto de los contratos públicos de obras».
Sentencia CEI y Bellini, de 9 de julio de 1987, asuntos 27 a 29/1986, Rec. 1987, F.J. 15,
pág. 3373. Véanse también las sentencias de 7 de diciembre de 2000, Teleaustria y
Telefonadress, C-324/1998, Rec. p. I-10745, apartado 60, y de 21 de julio de 2005, Coname, C(105)
TJCE de 13 de octubre de 2005, asunto C-458/03, Parking Brixen GMBH, resulta muy
ilustrativa cuando concluye:
«… pese a que, en el estado actual del Derecho comunitario, los contratos de concesión de
servicios públicos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, las
autoridades públicas que los celebren están obligadas no obstante a respetar, en general, las
normas fundamentales del Tratado de la Comunidad Europea y, en especial, el principio de no
discriminación por razón de la nacionalidad.»
En la sentencia Parking Brixen GMBH se analiza por el Tribunal europeo si la
adjudicación de la gestión de unos aparcamientos públicos de pago constituye un contrato
público de servicios o bien una concesión de servicios públicos a la que deben aplicarse las
normas de la competencia, en particular la obligación de igualdad de trato y de
transparencia. Una vez decidido por el Tribunal que se trataba de una concesión de
servicios relativa a la gestión de un servicio público local —en el contrato en cuestión la
retribución del prestador de servicios no procedía de la autoridad pública, sino de las
cantidades abonadas por terceros para el uso del aparcamiento. Esta modalidad de
retribución implica que el prestador asume el riesgo de explotación de los servicios, lo cual
es una característica de la concesión de servicios públicos(106)—, se estudió por el Tribunal si
la adjudicación de la misma sin licitación pública previa era compatible con el Derecho
comunitario, en particular con los principios de libre prestación de servicios, libre
competencia y prohibición de discriminación y las consecuentes obligaciones de igualdad
de trato y de transparencia, así como con el principio de proporcionalidad, en caso de que
recayese en una sociedad anónima constituida mediante la transformación de una empresa
especial de un municipio, dándose la circunstancia de que el capital social de dicha sociedad
anónima pertenecía en su totalidad al municipio en el momento de la adjudicación. Pues
bien, para el máximo intérprete del Derecho comunitario europeo:
«El art. 12 CE proclama la prohibición de toda discriminación por razón de nacionalidad.
Entre las disposiciones del Tratado aplicables más específicamente a las concesiones de servicios
públicos cabe destacar, en particular, el art. 43 CE, cuyo primer párrafo prohíbe las restricciones
a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro
Estado miembro, y el art. 49 CE, conforme a cuyo primer párrafo quedarán prohibidas las
restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad para los nacionales de los
Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la
prestación.
Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los arts. 43 CE y 49 CE constituyen una
expresión particular del principio de igualdad de trato (véase la sentencia de 5 de diciembre de
1989, Comisión/Italia, C-3/1988, Rec. p. 4035, apartado 8). La prohibición de discriminación por
razón de nacionalidad constituye igualmente una expresión específica del principio general de
igualdad de trato (véase la sentencia de 8 de octubre 1980, Überschär, 810/1979, Rec. p. 2747,
apartado 16). En la jurisprudencia relativa a las directivas comunitarias en materia de
contratación pública, el Tribunal de Justicia ha precisado que el principio de igualdad de trato de
los licitadores tiene por objeto que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades
al formular el contenido de sus ofertas, con independencia de su nacionalidad (véase en este
231/03, Rec. p. I-0000, apartado 16.
En este sentido, el art. 1, apartado 4, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos
de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (que no
resultaba de aplicación cuando se produjeron los hechos del caso de autos), establece que la
«"concesión de servicios" es un contrato que presente las mismas características que el
contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de
servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho
derecho acompañado de un precio».
(106)
sentido la sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C-87/1994, Rec. p. I-2043, apartados
33 y 54). De ello se deduce que el principio de igualdad de trato de los licitadores es aplicable a
las concesiones de servicios públicos aun cuando no exista una discriminación por razón de
nacionalidad.
Los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de nacionalidad implican,
en particular, una obligación de transparencia que permita que la autoridad pública concedente se
asegure de que los mencionados principios son respetados. Esta obligación de transparencia que
recae sobre dicha autoridad consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una
publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la
imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase en este sentido la sentencia Teleaustria
y Telefonadress, antes citada, apartados 61 y 62).
Corresponde a la autoridad pública concedente apreciar, bajo el control de los tribunales
competentes, la adecuación de las modalidades de licitación a las particularidades de cada
concesión de servicios públicos. Sin embargo, la falta total de licitación en la adjudicación de una
concesión de servicios públicos como la que es objeto del caso de autos no responde a los
requisitos de los arts. 43 CE y 49 CE, ni a los principios de igualdad de trato, no discriminación y
transparencia.
Además, el art. 86 CE, apartado 1, establece que los Estados miembros no adoptarán ni
mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos
especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado,
especialmente las previstas en los arts. 12 CE y 81 CE a 89 CE, ambos inclusive.
De lo anterior se desprende que los Estados miembros no deben mantener en vigor una
normativa nacional que permita la adjudicación de concesiones de servicios públicos sin
licitación, puesto que tal adjudicación infringe los arts. 43 CE o 49 CE, o vulnera los principios
de igualdad de trato, no discriminación y transparencia» (fundamentos jurídicos 47 a 52).
Como es conocido, en nuestros días se aprecia una notable aproximación en la
regulación jurídica de los contratos públicos en los diferentes ordenamientos de los países
miembros de la Unión Europea, impulsada por la aprobación de toda una serie de
directivas comunitarias sobre los contratos de obras, suministros y servicios, y sobre
procedimientos de recurso en la adjudicación de los contratos. Pues bien, con estas normas
comunitarias se pretende garantizar el respeto en la contratación pública de los principios
de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación, los cuales, en mayor o menor
medida según los países y el momento político, económico y social, se han visto con
frecuencia seriamente comprometidos. En consecuencia, en los países miembros de la
Unión lo que persigue como objetivo básico la normativa sobre contratación pública es
asegurar la transparencia, la objetividad y la no discriminación en la adjudicación de los
contratos, para garantizar el establecimiento del mercado interior y evitar que la
competencia resulte falseada.
Las directivas sobre contratos públicos recogen de forma destacada estos principios
generales aplicables en la adjudicación de los contratos(107). Así, la Directiva 2004/18/CE,
sobre contratos del sector público, establece en su art. 2 que:
«Los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no
discriminatorio y obrarán con transparencia.»
Acerca de las nuevas directivas, puede verse FERNÁNDEZ GARCÍA, Y., «La nueva
regulación de la contratación pública en el Derecho comunitario europeo», RAP 166
(2005), págs. 281 y ss.; PIGNON, S., «Les nouvelles directives communautaires portant
coordination des procédures de passation de marchés publics», Actualité Juridique-Droit
Administratif núm. 26 (2004), págs. 1410 y ss.; y URÍA FERNÁNDEZ, F., «Apuntes para una
reforma de la legislación sobre contratos de las Administraciones públicas», RAP 165
(2004), págs. 300 y ss.
(107)
Por su parte, la Directiva 2004/17/CE, sobre contratos en los sectores especiales, señala
en su art. 10 que:
«Las entidades adjudicadoras tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin
discriminaciones, y actuarán con transparencia.»
IV. LOS PRINCIPIOS DE DERECHO ORIGINARIO EUROPEO
APLICABLES A LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
La decisiva jurisprudencia del TJCE a la que anteriormente se hacía referencia ha
interpretado las normas comunitarias y ha declarado plenamente aplicables a la
contratación pública varios de los preceptos angulares del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea(108).
El Tribunal ha enjuiciado, sobre la base de los parámetros del Tratado, supuestos de
prácticas nacionales de contratación que no estaban sujetas a las directivas sobre contratos
públicos(109). Por ejemplo, en el asunto 45/1987, Comisión contra Irlanda, se le planteó al
Tribunal la aplicación de la Directiva 71/305 a un contrato público de obras adjudicado por
un servicio público de distribución de agua —por tanto, era un contrato público en uno de
los denominados «sectores excluidos(110)—. El Tribunal, tras declarar que dicho contrato
quedaba claramente fuera del ámbito de aplicación de la directiva (de acuerdo con el tenor
del art. 3.5 de la misma), aplicó, sin embargo, al supuesto en cuestión el art. 28 del Tratado
CE (libre circulación de mercancías), de forma que zanjó el litigio declarando que Irlanda
había incumplido sus obligaciones derivadas del Tratado al permitir la inclusión, en el
anuncio de licitación del contrato, de una cláusula que discriminaba a todos aquellos
Véase MORENO MOLINA, J. A., Los principios generales de la contratación de las
Administraciones públicas, Bomarzo, Albacete, 2006, págs. 25 y ss.; y MICHEL, N., «La
jurisprudence de la Cour de Justice sur les marchés publics: instrument essentiel pour leur
ouverture à la concurrente», Revue du Marché Unique Européen, núm. 3 (1994), págs. 135 y ss.
(108)
Al respecto puede acudirse también a la Comunicación interpretativa sobre el Derecho
comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente
cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (Diario Oficial núm. C 179, de 1 de
agosto de 2006).
Un análisis detallado de esta jurisprudencia comunitaria, así como en general del
Derecho comunitario de la contratación pública y su influencia sobre el ordenamiento
jurídico español, puede encontrarse en GIMENO FELIÚ, J. M., Contratos públicos: ámbito de
aplicación y procedimientos de adjudicación: la incidencia de las directivas comunitarias en el ordenamiento
jurídico español, Civitas, Madrid, 2003; RAZQUIN LIZARRAGA, M. M., Contratos públicos y derecho
comunitario, Aranzadi, Pamplona, 1996; y MORENO MOLINA, J. A., Contratos públicos: Derecho
comunitario y Derecho español, Mc-Graw Hill, Madrid, 1996, y Nuevo régimen de la contratación
administrativa. Comentarios al RDLeg. 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba la Ley de Contratos
de las Administraciones Públicas, La Ley, Madrid, 2000.
(109)
Los contratos en los sectores del agua, energía, transportes y telecomunicaciones no
han sido objeto de regulación comunitaria hasta la aprobación de la Directiva
90/531/CEE, de 17 de septiembre de 1990, posteriormente sustituida por la Directiva
93/38/CEE, de 14 de junio de 1993 y más tarde por la Directiva 2004/17/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los
procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los
transportes y de los servicios postales.
(110)
participantes que no fuesen a utilizar materiales irlandeses(111). A su vez, en el asunto C3/1988, Comisión contra Italia, en el que se discutía sobre una normativa italiana que
reservaba únicamente a las sociedades en que el Estado tuviera una participación
mayoritaria la posibilidad de celebrar convenios en materia de realización de sistemas
informáticos por cuenta de la Administración Pública, el Tribunal, antes de plantearse la
posible violación de la Directiva 77/62/CEE, apreció que, con dicha normativa, Italia
incumplía las obligaciones que le incumben en virtud de los arts. 43 y 49 del Tratado CE
(que establecen el derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios)(112).
Asimismo, el Tribunal ha insistido en la necesidad de que las directivas sobre contratos
públicos se interpreten de manera conforme con los principios del Tratado(113). Así, en el
asunto Du Pont de Nemours (C-21/1988), el Tribunal declaró que el art. 30 del Tratado CEE
se opone a una normativa nacional que reserve a las empresas establecidas en determinadas
regiones del territorio nacional un porcentaje de los contratos públicos de suministro. Sin
embargo, el Gobierno italiano había alegado el art. 26 de la Directiva 77/1962, que podía
amparar dicha normativa. Frente a ello, el Tribunal señaló que no se puede interpretar la
directiva en el sentido de que autoriza la aplicación de una legislación nacional cuyas
disposiciones infrinjan las del Tratado(114).
Otro principio importante que el Tribunal de Luxemburgo ha aplicado con firmeza en el
ámbito de la contratación pública es el de la libre circulación de mercancías (art. 28 del
TCE)(115). La libertad de circulación de mercancías constituye el principal título habilitador
de la intervención comunitaria en el campo de la contratación pública y, por consiguiente,
es un obligado punto de referencia para la interpretación de las legislaciones, tanto
nacionales como comunitaria, sobre la materia, así como para la integración de sus lagunas
e insuficiencias.
Como se señaló anteriormente, también son de aplicación en el ámbito de la
contratación pública el derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios dentro
de la Comunidad (arts. 43 y ss. del TCE). Estos preceptos, según el Tribunal de
Luxemburgo, obligan a eliminar no sólo las discriminaciones ostensibles, en razón de la
nacionalidad, sino también cualquier forma encubierta de discriminación que, mediante la
aplicación de otros criterios de distinción, conduzca de hecho al mismo resultado (STJCE
de 5 de diciembre de 1989, C-3/1988). En este asunto se cuestionó por la Comisión ante el
Tribunal la adecuación al Tratado de determinadas normas de un Estado miembro (Italia)
que reservaban a sociedades de cuyo capital es único titular el sector público o en las que
éste posee una participación pública mayoritaria algunos contratos públicos de suministros
Sentencia de 22 de septiembre de 1988, Rec. 1988, págs. 4929 y ss. La empresa que
había resultado discriminada en el procedimiento de adjudicación del contrato era la
empresa española Uralita, en cuya oferta, que era la mejor desde el punto de vista
económico, se proponía la utilización de materiales fabricados en España.
(111)
(112)
Sentencia de 5 de diciembre de 1989, Rec. 1989, FF.JJ. 6 a 16, págs. 4035 y ss.
Sentencia de 20 de marzo de 1990, Rec. 1990, FF.JJ. 16 a 18, págs. I-19889 y ss.
Véase al respecto VAN GERVEN y GILLIAMS, «La aplicación en los Estados miembros de las
Directivas sobre contratos públicos», Gaceta Jurídica de la CEE, núm. 96 (1991), pág. 309
(traducción al español del «Rapport général», cuya versión original se encuentra en FIDE,
14 Congrès, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, págs. 333 y
ss.).
(113)
(114)
Sentencia de 20 de marzo de 1990, Rec. 1990, FF.JJ. 16 a 18, págs. I-19889 y ss.
(115)
Véase la STJCE de 20 de marzo de 1990, C-21/1988.
en el sector de la informática. El Tribunal, en su sentencia, recordó su jurisprudencia que,
en base a los arts. 43 y siguientes del Tratado, a los que considera una expresión particular
del principio de igualdad de trato del art. 7, prohíbe no sólo las discriminaciones ostensibles
sino también las encubiertas, y la aplicó al caso concreto ya que:
«(...) las leyes y decretos-leyes controvertidos, aunque indistintamente aplicables a cualquier
sociedad italiana o extranjera, favorecen principalmente a sociedades italianas(...)»
En la sentencia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen GMBH, el TJCE concluyó que
la falta total de licitación en la adjudicación de una concesión de servicios públicos no
respondía a los requisitos de los arts. 43 CE y 49 CE ni a los principios de igualdad de
trato, no discriminación y transparencia.
El Tribunal ha subrayado además la importancia de los principios y normas que se
derivan del Tratado y ha precisado, en particular, que las directivas de contratación pública
tienen por objeto, por una parte, «facilitar la realización en el interior de la Comunidad de la
libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios» y, por otra parte,
«garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los
contratos públicos de obras y de suministros»(116).
Junto a los anteriores preceptos, desarrollan asimismo una importante función en el
campo de los contratos públicos las normas sobre la competencia, principalmente la
prohibición de acuerdos contrarios a la competencia y de abuso de posiciones dominantes.
En este sentido, en España resulta relevante la aplicación en el ámbito de la contratación
pública de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y de su Reglamento
aprobado por RD 261/2008, de 22 de febrero.
El régimen que se deriva para los contratos públicos de las disposiciones pertinentes del
Tratado de la Comunidad puede resumirse en las obligaciones siguientes: fijación de las
normas aplicables a la selección del contratista de la Administración, publicidad adecuada
relativa a la intención de otorgar una contrato y a las normas que rigen la selección para
permitir un control de la imparcialidad a lo largo de todo el procedimiento, convocatoria
real de los operadores potencialmente interesados o con capacidad para garantizar el
cumplimiento de las tareas en cuestión, respeto del principio de igualdad de trato de la
totalidad de los participantes a lo largo de todo el procedimiento y adjudicación con arreglo
a criterios objetivos y no discriminatorios(117).
En definitiva, la jurisprudencia del Alto Tribunal europeo que ha aplicado los grandes
principios de Tratado a los contratos públicos ha tenido decisivos efectos para el respeto de
los principios de publicidad, objetividad y no discriminación en la adjudicación de los
contratos públicos por las distintas Administraciones Públicas europeas.
V. LA TIPOLOGÍA DE ENTIDADES CONTRATANTES
Una de las claves para la comprensión de la nueva Ley radica sin duda en la tipología de
las entidades contratantes. Según la categoría de que se trate tendrán que aplicar la Ley con
diferentes niveles de intensidad y según sus regímenes contractuales. La LCSP combina
para la determinación de estos diferentes niveles de aplicación de la norma criterios
subjetivos con criterios objetivos, que serán objeto de análisis más adelante, y entre los
cuales destacan sobre todo las clases de contratos que recoge la Ley (típicos,
Sentencias de 10 de marzo de 1987, en el asunto 199/1985, Comisión contra Italia, y de
17 de noviembre de 1993 en el asunto 71/1992, Comisión contra España.
(116)
Véase el Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de
contratación pública y concesiones [COM (2004) 327 final].
(117)
administrativos, mixtos, privados y contratos sujetos a regulación armonizada o no).
Pues bien, en la tipología de entidades y de contratos se apoya toda la estructura de la
Ley.
Para definir el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley, el art. 3 considera en primer
lugar que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades:
a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades
Autónomas y las entidades que integran la Administración local.
b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades
Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de Derecho público con personalidad
jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del
mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía
reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo
sobre un determinado sector o actividad.
d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de
entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por
ciento.
e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el art. 6.5 de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local.
f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de
una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un
carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos
aportados o cedidos por las referidas entidades.
g) Las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social.
h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan
sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan
carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público
financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de
los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las
letras anteriores.
Dentro de las entidades del sector público, resulta necesario singularizar tres grandes
categorías:
1. Administraciones Públicas. Se definen de forma enumerativa en el apartado 2 del art. 3,
tomando como referencia la caracterización del «sector público administrativo» contenida en el
art. 3.1 de la LGP (Ley 47/2003, de 26 de noviembre)(118).
(118)
De acuerdo con el art. 3.1 de la LGP, el sector público administrativo está integrado
por:
«a) Los sujetos mencionados en los párrafos a), b) y d) del apartado 1 y en el apartado 3
del artículo anterior.
b) Las entidades mencionadas en los párrafos g) y h) del apartado 1 del artículo anterior,
que cumplan alguna de las dos características siguientes:
1.ª Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de
bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones
En concreto, para la LCSP tienen la consideración de Administraciones Públicas los
siguientes entes, organismos y entidades:
a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior.
b) Los organismos autónomos.
c) Las universidades públicas.
d) Las entidades de Derecho público que, con independencia funcional o con una
especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o
control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y
e) Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones
Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes:
1.ª que su actividad principal no consista en la producción en régimen de
mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que
efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso
sin ánimo de lucro, o
2.ª que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su
naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de
servicios.
No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades
públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades
Autónomas y entidades locales.
de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro.
2.ª Que no se financien mayoritariamente con ingresos comerciales, entendiéndose
como tales a los efectos de esta Ley, los ingresos, cualquiera que sea su naturaleza,
obtenidos como contrapartida de la entregas de bienes o prestaciones de servicios».
El art. 2 de la misma norma señala que forman parte del sector público estatal:
«a) La Administración General del Estado.
b) Los organismos autónomos dependientes de la Administración General del Estado.
c) Las entidades públicas empresariales, dependientes de la Administración General del
Estado, o de cualesquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella.
d) Las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales de la Seguridad Social en su función pública de colaboración
en la gestión de la Seguridad Social.
e) Las sociedades mercantiles estatales, definidas en la Ley de Patrimonio de las
Administraciones Públicas.
f) Las fundaciones del sector público estatal, definidas en la Ley de Fundaciones.
g) Las entidades estatales de Derecho público distintas a las mencionadas en los párrafos
b) y c) de este apartado.
h) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren los arts.
6, apartado 5, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 87 de la Ley
7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, cuando uno o varios de
los sujetos enumerados en este artículo hayan aportado mayoritariamente a los mismos
dinero, bienes o industria, o se haya comprometido, en el momento de su constitución, a
financiar mayoritariamente dicho ente y siempre que sus actos estén sujetos directa o
indirectamente al poder de decisión de un órgano del Estado».
Pero la Ley también equipara a las Administraciones Públicas, a efectos de la aplicación de la
normativa sobre contratación, a los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del
Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de
Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autónomas, y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor
del Pueblo (disposición adicional 3.ª), las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los
Territorios Históricos del País Vasco (disposición adicional 33) y el Administrador de
Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), de acuerdo con la disposición final 5.ª que modifica al
efecto el art. 22.3.b) de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario.
La mayoría de los preceptos de la Ley se dirigen a su aplicación por las Administraciones
Públicas, que constituyen en consecuencia el núcleo de sujetos al que se aplica con mayor
intensidad la norma. Además, con la nueva Ley sólo los contratos que celebren las
Administraciones Públicas pueden tener carácter administrativo (art. 20.1).
Muestra de la aplicabilidad masiva de la nueva Ley a los contratos celebrados por las
Administraciones Públicas son los contenidos de los títulos centrales de la norma, en los que
son la excepción los preceptos dirigidos a las otras categorías contractuales. Así, el Libro II de la
Ley dedica sus arts. 93 a 120 a la preparación de los contratos de las Administraciones Públicas,
mientras que sólo contiene un artículo, el 121, dirigido a la preparación de los contratos de
otras entidades. En el Libro III las normas sobre adjudicación de los contratos de su Título I se
estructuran en un capítulo I relativo a la «Adjudicación de los contratos de las Administraciones
Públicas» (arts. 122 a 172) y un reducido Capítulo II sobre la «Adjudicación de otros contratos
del sector público» (arts. 173 a 177). En fin, el Libro IV, regulador de los efectos, cumplimiento
y extinción de los contratos administrativos, se aplica por definición sólo a las Administraciones
públicas.
2. Los poderes adjudicadores que no son Administraciones Públicas
Se trata de una categoría que pretende incluir a los sujetos sometidos a las reglas públicas
sobre contratación por el Derecho comunitario europeo. La definición de estos sujetos se
encuentra en el art. 3.3 LCSP por referencia a los criterios sentados en la citada Directiva
2004/18/CE y curiosamente recogidos tanto en la letra b) de este apartado 3 como en la letra
h) del apartado 1 del mismo art. 3.
La Ley española acuña el concepto de poder adjudicador para incorporar la terminología
comunitaria —al igual que, por ejemplo, veremos en la Lección 10 que incorpora el concepto
de oferta económica más ventajosa para sustituir a los tradicionales términos españoles de
subasta y concurso—, que identifica en el apartado 3 del art. 3 considerando como tales a los
siguientes entes, organismos y entidades:
a) Las Administraciones Públicas.
b) Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia
distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para
satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil,
siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con
los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su
gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración,
dirección o vigilancia.
c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados
en las letras anteriores.
La interpretación de esta definición debe ser la que resulta de la jurisprudencia del TJCE,
que analizaremos más adelante. Pero hay que destacar que la clave de la misma es la naturaleza
de la actividad que satisfaga el organismo o entidad de que se trate: satisfacer necesidades de
interés general que no tengan exclusivo carácter mercantil, en cuyo caso, por tratarse de gestión
económica, quedará justificado su sometimiento al régimen jurídico privado. En todo caso,
como puso de relieve la STJCE de 13 de octubre de 2003, de condena al Reino de España en el
asunto SIEPSA, en ausencia de riesgo empresarial, una empresa pública o cualquier otro ente
controlado por el poder público se comporta como poder adjudicador y estará sometido a las
reglas y principios de la contratación pública.
Dada la amplitud de la anterior definición, muchas entidades y organismos públicos deben
ser considerados como poderes adjudicadores. Así ocurre, en general, con las fundaciones del
sector público, que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 34.1 de la Constitución («Se reconoce
el derecho de fundación para fines de interés general…») y en el art. 2 de la Ley 50/2002, de 26
de diciembre, de Fundaciones, no pueden tener por objeto fines de carácter industrial o
mercantil, por lo que cabe considerarlas como poderes adjudicadores.
Además de por las normas del Libro I aplicables a todos los contratos del sector público, los
entes integrantes de esta categoría se rigen por unas reglas bastante próximas a las de las
Administraciones Públicas en la preparación y adjudicación de contratos sujetos a la Directiva
2004/18 (arts. 27, 104, 105, 173 y 174), y por unas normas con un menor nivel de exigencia en
los restantes contratos (art. 175).
3. Restantes entes del sector público. Se definen negativamente por no tener el carácter de
Administraciones Públicas, ni estar sujetos a la Directiva 2004/18: son, en definitiva, los entes
que, estando incluidos en el ámbito del art. 3.1, no se encuentran mencionados en el art. 13.1.
Además de las normas del Libro I aplicables a todos los contratos del sector público, estos
sujetos deben observar unas directrices mínimas para la adjudicación de los contratos que
pretendan celebrar (art. 176).
El régimen fundamental de la Ley sigue siendo, al igual que en el TRLCAP, el de los
contratos celebrados por las Administraciones Públicas y, dentro de éstos, el de los contratos
administrativos. Para estos contratos está concebida prácticamente la Ley: habrán de aplicar las
disposiciones que a ellos se refieran —y son la inmensa mayoría— en el Libro I, en el Libro II
(con normas especiales para los diversos contratos típicos), en el Libro III (de forma exclusiva
todo el Capítulo I del Título I, que es el grueso de ese libro) y todo el Libro IV, que es de
aplicación exclusiva para los mismos.
Además, sobre este régimen de máxima intensidad para los contratos administrativos,
apenas tiene relevancia la distinción entre contratos sujetos a regulación armonizada y los que
no lo están. Casi la única diferencia de régimen apreciable entre unos y otros es la diversa
exigencia de publicidad en el Diario Oficial de la Unión Europea (arts. 125 y 126 de la nueva Ley):
algo que ya ocurre en el vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas.
VI. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN. LA IMPORTANTE
AMPLIACIÓN QUE LLEVA A CABO LA LEY DE CONTRATOS DEL
SECTOR PÚBLICO
El art. 3.1 de la LCSP enumera las entidades que se consideran incluidas en el sector
público y, por tanto, sometidas a la normativa sobre contratación pública. La nueva
definición del ámbito subjetivo, sin duda uno de los aspectos más problemáticos que la Ley
ha tenido que afrontar por las numerosas condenas del TJCE contra nuestro país, consigue
extender su aplicabilidad a todos los sujetos afectados por las directivas comunitarias en la
materia (tanto las sustantivas como las procedimentales) y en algunos casos va incluso más
allá de lo exigido por el Derecho comunitario.
Hasta tal punto era necesaria la adaptación al Derecho comunitario del ámbito subjetivo
de la legislación española que, frente al plazo de seis meses desde su publicación en el
Boletín Oficial del Estado para la entrada en vigor de la norma que contempla la disposición
final duodécima de la LCSP, las reglas sobre los sujetos entraron en vigor al día siguiente al
de la publicación, esto es, el 31 de octubre de 2007. Hay que recordar en este punto las
condenas del TJCE contra España y que incluso en mayo de 2007 la Comisión Europea
decidió denunciar a nuestro país ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
por no haber comunicado sus disposiciones nacionales de aplicación de las directivas
comunitarias de contratación pública(119).
Pues bien, la disposición transitoria séptima de la LCSP estableció que hasta la entrada
en vigor de la Ley, las normas del TRLCAP se aplicarían en los siguientes términos:
«a) Los entes, organismos y entidades que, según el art. 1 de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas tengan la consideración de Administraciones Públicas, sujetarán su
contratación a la totalidad de las disposiciones de esa norma.
b) Los entes, organismos y entidades que sean poderes adjudicadores conforme al art. 3.3 de la
LCSP y no tengan el carácter de Administraciones Públicas de acuerdo con el art. 1 de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, aplicarán las normas de dicha Ley relativas a la
capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación, formas de adjudicación y
régimen de recursos y medidas cautelares, cuando celebren contratos de obras de cuantía igual o
superior a 5.278.000 euros, excluido el impuesto sobre el valor añadido, y contratos de
suministro, de consultoría y asistencia y de servicios de cuantía igual o superior a 211.000 euros,
con exclusión, igualmente, del referido impuesto. En contratos distintos a los mencionados,
estos entes, organismos o entidades observarán los principios de publicidad, concurrencia, no
discriminación e igualdad de trato.
c) Los entes, organismos y entidades que, según el art. 3.1 de la LCSP, pertenezcan al sector
público, y no tengan la consideración de Administraciones Públicas o de poderes adjudicadores
conforme a las letras anteriores, sujetarán su contratación a lo establecido en la disposición
adicional sexta de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.»
Igualmente, hasta la entrada en vigor de la LCSP, las normas de Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas relativas a la capacidad de las empresas, publicidad,
procedimientos de licitación, formas de adjudicación y régimen de recursos y medidas
cautelares fueron aplicables a los contratos de obras que tuviesen por objeto actividades de
ingeniería civil de la sección F, división 45, grupos 45.2 de Nomenclatura General de
Actividades Económicas de las Comunidades Europeas (NACE), o la construcción de
hospitales, centros deportivos, recreativos o de ocio, edificios escolares o universitarios y
edificios de uso administrativo, así como a los contratos de consultoría y asistencia y de
servicios que estuviesen relacionados con los contratos de obras mencionados, cuando sean
subvencionados directamente por entes, organismos o entidades de los mencionados en las
letras a) o b) del apartado anterior en más del 50 por ciento de su importe, y éste, con
exclusión del impuesto sobre el valor añadido, sea igual o superior a 5.150.000 euros, si se
trata de contratos de obras, o a 206.000 euros, si se tratase de cualquier otro contrato de los
Recurso interpuesto el 30 de mayo de 2007 por la Comisión de las Comunidades
Europeas contra el Reino de España (asunto C-255/07). La pretensión de la Comisión es
que se declare «que, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas necesarias para ajustarse a la Directiva 2004/18/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 20041, sobre la coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de
servicios y, en cualquier caso, al no haberlas comunicado a la Comisión, el Reino de España
ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de dicha directiva».
(119)
Sobre el estado de trasposición de las directivas comunitarias de contratos públicos
2004/17/CE y 2004/18/CE, véase MEDINA, T. y TRYBUS, M., «Unfinished Business: The
State of Implementation of the New EC Public Procurement Directives in the Member
Status on February 1, 2007», Public Procurement Law Review, núm. 4 (2007), págs. 89-118.
mencionados.
La lista de entidades configurada por las letras a) a g) del art. 3.1 de la LCSP responde a
la definición del sector público contenida en el art. 2.1 de la Ley General Presupuestaria,
con la que coincide en gran medida en sus enumeraciones(120). No obstante, y de forma
valorable positivamente, la LCSP introduce las necesarias adaptaciones de redacción para
permitir la extrapolación de las categorías de este art. 2.1 LGP (que se refiere al sector
público estatal) a los niveles autonómico y local, así como una mención expresa a las
universidades públicas y a los denominados «reguladores independientes»(121), con el fin de
despejar posibles dudas.
Para garantizar la plena adecuación de la legislación española a la normativa comunitaria,
la letra h) del art. 3.1 funciona como cláusula de cierre del sistema y somete a la Ley a:
«Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido
creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter
industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien
mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los
miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.»
Recoge así la LCSP la definición de organismo de Derecho público de las directivas
sobre contratos (véase, por todas, el art. 1.9 de la Directiva 2004/18/CE). La trasposición,
El Gobierno de España ha publicado recientemente el inventario de entes públicos,
como acordó por unanimidad el Consejo de Política Fiscal y Financiera celebrado el 20 de
febrero de 2007. Según este inventario, la Administración Central del Estado cuenta en la
actualidad con un total de 430 entidades públicas entre agencias estatales, empresas
públicas, fundaciones u organismos autónomos, mientras que las Comunidades Autónomas
(exceptuando al País Vasco) disponen de 1.638 entidades, según el inventario de entes del
sector público autonómico y estatal publicado por el Ministerio de Economía.
(120)
Del total de los entes del Estado Central, el inventario, que recoge la información
disponible hasta el 31 de diciembre de 2006 y que se hace público por primera vez, muestra
que el número más mayoritario se corresponde con las sociedades mercantiles estatales o
similares, que suman un total de 222.
El dato contrasta con las 495 sociedades mercantiles de las que disponen las
Comunidades, más del doble que el Estado, pero su número está aún muy lejos de las 1.369
empresas públicas en manos de las Corporaciones locales.
Además de las sociedades mercantiles, la Administración Central dispone de 70
organismos autonómicos estatales, 55 fundaciones, 51 entidades de Derecho público o 14
entidades públicas empresariales. También participa en el capital de 488 empresas y de 14
fundaciones.
Por su parte, las Comunidades Autónomas mantienen 503 consorcios, 225 fundaciones,
172 entes públicos, 163 organismos autónomos y 48 universidades, entre otros.
Igualmente, las Corporaciones locales cuentan con 1.610 organismos administrativos a
los que hay que sumar 1.014 consorcios, 998 mancomunidades, 475 asociaciones, 260
fundaciones o 155 organismos autónomos, entre otros.
Sobre la aplicación de la normativa europea de contratación pública a las autoridades
independientes nacionales, con especial referencia al estatus de los bancos centrales
nacionales, véase GARCÍA-ANDRADE, J., y ATHANASSIOU, P., «Reflections on the Status of
Independent Nacional Authorities Under Community Public Procurement Law», Public
Procurement Law Review, núm. 5 (2007), págs. 305 y ss.
(121)
prácticamente literal, resulta ajustada al concepto de la directiva (entendiendo en todo caso
que el criterio de delimitación es ahora funcional y que dentro de este concepto de
«organismo de Derecho público» se incluyen tanto entidades públicas como privadas,
siempre que se dirijan a satisfacer necesidades de interés general no industriales ni
mercantiles). Por su parte, el art. 3.1.i) de la LCSP incluye también en el sector público a
«las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en los
apartados anteriores», en trasposición en este caso del art. 1.9, primer párrafo, de la
Directiva 2004/18/CE.
Resulta de interés recordar que el concepto de «organismo de Derecho público» que
utilizan las directivas sobre contratos es un concepto de Derecho comunitario que, de
acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal europeo de Justicia, debe recibir una
interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad. El concepto se define desde un
punto de vista funcional con arreglo exclusivamente a los tres requisitos acumulativos que
enuncia el apartado 9 del art. 1 de la Directiva 2004/18/CE (véanse, en este sentido, las
sentencias de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/1999, Rec. p. I-11617,
apartados 51 a 53; de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, C-214/00, Rec. p. I-4667,
apartados 52 y 53, y de 16 de octubre de 2003, Comisión/España, C-283/00, Rec. p. I-11697,
apartado 69).
De ello se desprende que, para resolver la cuestión de la calificación eventual de una
entidad de Derecho privado como organismo de Derecho público, procede comprobar
únicamente si la entidad de que se trata cumple los tres requisitos acumulativos enunciados
en el art. 1, letra b), párrafo segundo, de las Directivas 93/36 y 93/37, sin que el estatuto de
Derecho privado de esa entidad constituya un criterio que pueda excluir por sí solo su
calificación como entidad adjudicadora en el sentido de estas directivas (sentencia de 15 de
mayo de 2003, Comisión/España, apartados 54, 55 y 60).
El art. 3.1 de la nueva Ley delimita, pues, de forma amplia los entes, organismos y
entidades que forman parte del sector público y que quedan sujetos, por tanto, a la
normativa de contratación.
Este concepto amplio de sector público comprende algunas otras categorías de sujetos
de base jurídico-privada. Así, se han incluido también a las «Mutuas de accidentes de
Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social» —letra g)—. Y, por otra
parte, las personificaciones en forma jurídico-privada de sociedad o de fundación bajo
gestión o control públicos —art. 3.1, letras d) y f)—.
En concreto, en relación con las fundaciones, dispone la letra f) del art. 3.1 que se
sujetarán a la LCSP las que:
«Se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades
integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia,
esté formado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por las
referidas entidades.»
La nueva Ley de Contratos se apoya en la definición de las fundaciones del sector
público contenida en la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones(122). Sin embargo,
De acuerdo con la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, las fundaciones del sector
público estatal ajustarán su contratación a los principios de publicidad, concurrencia y
objetividad, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos
principios (art. 44.5).
(122)
Sobre el régimen contractual de las fundaciones, véase GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ, J.,
Derecho administrativo en la contratación entre privados (sociedades, fundaciones, concesionarios y sectores
hemos analizado anteriormente cómo la jurisprudencia del TJCE sobre el ámbito subjetivo
de aplicación de la normativa sobre contratos utiliza otros criterios diferentes. En efecto,
para el máximo intérprete del Derecho comunitario europeo, a la hora de analizar la
aplicación de la normativa sobre contratos públicos a un ente público o privado, el
elemento decisivo es el control que una Administración Pública ejerza sobre el organismo
en cuestión. De tal forma que un organismo que depende de los poderes públicos tanto por
la designación de sus miembros como por la garantía de las obligaciones derivadas de sus
actos, como por la financiación de los contratos públicos que está encargado de adjudicar,
debe considerarse comprendido en el Estado a los efectos de la aplicación del Derecho
comunitario de los contratos aunque formalmente no constituya una parte integrante de él.
El elemento de la participación en el patrimonio no es decisivo; como bien se sabe, con
mucho menos del 50 por ciento de control público se puede dominar a una entidad o a una
fundación.
El Consejo de Estado en su Dictamen núm. 514/2006, de 25 de mayo de 2006, sobre el
Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, señaló que la redacción del art. 3 del
anteproyecto no recoge con la necesaria claridad la delimitación de los poderes
adjudicadores que realiza el art. 9.1 de la Directiva 2004/18/CE.
En este sentido, dado que es una categoría de importancia decisiva en la estructura de la
Ley, como resulta del art. 13.1, que incluye los contratos de estas entidades entre los sujetos
a una regulación armonizada, parecía necesario que en la propia Ley aparecieran ya con
toda claridad, desde el primer momento, los distintos niveles de intensidad en la aplicación
de regímenes contractuales y, en concreto, en lo que respecta a los entes que componen el
sector público, porque de esta forma se facilitaría el seguimiento e interpretación de la Ley.
A tal efecto, el Consejo de Estado propuso que, en la enumeración de sujetos que forman
parte del sector público (art. 3.1 de la LCSP), tras la mención de aquellos sujetos que según
la propia Ley se consideran Administraciones Públicas, se incluyera la definición del
artículo actual 3.1.h), no como cláusula de cierre o residual, sino como criterio que resulta
decisivo para la efectiva sujeción de determinadas entidades al Derecho comunitario. Así,
esta cláusula «de cabecera» —tras la mención de las Administraciones— iría después
seguida de la enumeración de una serie de entidades que, de forma meramente indicativa y
no exhaustiva, podrían cumplir en su caso los criterios de dicha definición.
Buen ejemplo de una definición subjetiva lo encontramos en la Ley Foral 6/2006, de 9
de junio, de Contratos Públicos de Navarra, que se reproduce a continuación:
«Artículo 2. Personas y entidades sometidas a la Ley Foral:
1. a) El Parlamento de Navarra, la Cámara de Comptos y el Defensor del Pueblo de Navarra.
b) La Administración de la Comunidad Foral de Navarra, sus Organismos Autónomos y la
Administración asesora y consultiva de las Administraciones Públicas de Navarra.
c) Las Entidades Locales de Navarra y sus Organismos Autónomos con las particularidades
que resulten de la legislación foral de Administración Local.
d) La Universidad Pública de Navarra.
e) Las entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles y laborales, fundaciones u
otros entes, o asociaciones de cualesquiera de ellos, dotados de personalidad jurídica, pública o
privada, vinculados o dependientes de las entidades mencionadas en los apartados anteriores, en
los que concurran conjuntamente estos requisitos:
— Que en su actividad satisfagan, al menos parcialmente, fines de interés público que no
tengan carácter industrial o mercantil.
— Que las Administraciones Públicas de Navarra financien, directa o indirectamente, más de
la mitad de su actividad, o bien tengan influencia dominante sobre las mismas a través de
excluidos), Marcial Pons, Madrid, 2005, págs. 107 y ss.
mecanismos que controlen su gestión, o bien permitan designar a más de la mitad de los
miembros de sus órganos de administración, de dirección o de vigilancia.
f) Las personas y entidades privadas cuando celebren los contratos reseñados en las letras b) c)
y d) del art. 3.
2. A los efectos exclusivos de la aplicación de esta Ley Foral se entiende por Administraciones
Públicas de Navarra las entidades contempladas en las letras a), b), c) y d) del apartado anterior,
sin que pueda afectar a su naturaleza institucional.
3. Quedan excluidas de la aplicación de la presente Ley Foral las sociedades mercantiles
participadas o vinculadas directa o indirectamente por las personas y entidades sometidas a esta
Ley Foral que ejerzan exclusivamente actividades industriales, comerciales o mercantiles que no
tengan la consideración de actividad de interés público.»
En este sentido, hubiera sido mucho más razonable incluir en el art. 3 de la LCSP el
contenido de la disp. ad. 3.ª, que establece el régimen de contratación de los órganos
constitucionales del Estado y de los órganos legislativos y de control autonómicos,
sometiéndolos a las normas contractuales aplicables a las Administraciones Públicas; así
como de la disp. ad. 33, que sujeta a las disposiciones de la Ley a las Diputaciones Forales y
a las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco.
VII. EL REITERADO INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO
COMUNITARIO POR LA LCAP Y EL TRLCAP EN LO QUE SE
REFIERE AL ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN. LAS SUCESIVAS
E INEXPLICABLEMENTE INCOMPLETAS REFORMAS DE LA
LEGISLACIÓN ESPAÑOLA EN LA MATERIA
Hay que resaltar que hasta la aprobación de la Ley 30/2007 y pese a las sucesivas
reformas de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas llevadas a cabo en 2003
(Ley 62/2003, de 30 diciembre), 2005 (Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 marzo) y 2006 (Ley
42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007),
resultaba insuficiente el ámbito subjetivo de aplicación de la normativa pública sobre
contratos. En efecto, de acuerdo con la muy consolidada jurisprudencia del TJCE —que ha
llegado a condenar expresamente a nuestro país en diversas ocasiones—, el art. 1 del
TRLCAP (que no se llegó a modificar en las reformas anteriormente citadas) era contrario
al Derecho comunitario de los contratos públicos por la no aplicación con carácter general
de la normativa pública de contratación por las sociedades mercantiles públicas. En efecto,
éstas, al igual que los organismos públicos de la LOFAGE, sólo pueden quedar liberados
de la aplicación del TRLCAP cuando cumplan los tres requisitos acumulativos que
enuncian las directivas sobre contratos públicos, según los cuales debe ser un organismo
creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan
carácter industrial o mercantil, dotado de personalidad jurídica, y cuya actividad dependa
estrechamente del Estado, de los entes territoriales o de otros organismos de Derecho.
En relación con el ámbito subjetivo de aplicación de la normativa comunitaria sobre
contratos públicos que está detrás de la legislación española en la materia, es preciso
resaltar que hasta la aprobación de la Directiva 93/36/CEE, la directiva comunitaria que
estaba en vigor en materia de contratos públicos de suministro (77/62/CEE) contemplaba
como poderes adjudicadores «al Estado, a los entes públicos territoriales y las personas
jurídicas de Derecho público». Sin embargo, para los Estados miembros que desconociesen
esa última noción, lo serían «las entidades equivalentes que se enumeran en el Anexo I».
Por su parte, la Directiva 71/305/CEE, sobre contratos públicos de obras, contenía una
noción todavía más restrictiva, ya que establecía —art. 1.b)— que:
«Se consideran poderes adjudicadores al Estado, a las colectividades territoriales y a las
personas jurídicas de Derecho público enumeradas en el Anexo I.»
En la problemática del ámbito subjetivo de aplicación de las directivas sobre contratos
públicos tuvo ocasión de mediar la Corte de Justicia de Luxemburgo en el importante
asunto Beentjes (sentencia de 20 de septiembre de 1988). En concreto, en dicho litigio se le
planteó al Tribunal la aplicación o no de la Directiva 71/305 a la adjudicación de los
contratos de obras celebrados por un organismo que formalmente no estaba integrado en
la Administración del Estado, como era la Comisión local neerlandesa de concentración
parcelaria.
En sus alegaciones, el Gobierno de las Países Bajos sostuvo el argumento de que el
ámbito subjetivo de la Directiva de 1971 no incluía a un organismo como la Comisión
local, ya que ésta no era ni un servicio de la Administración del Estado, ni un servicio
administrativo de una colectividad territorial, ni una «de las personas jurídicas de Derecho
público enumeradas en el Anexo I (de la Directiva)».
Pues bien, pese a ello, la postura del Tribunal fue contundente:
«El concepto de Estado, en el sentido de esta disposición —art. 1.b) de la Directiva 71/305—,
debe recibir una interpretación funcional. El fin de la directiva, tendente a la efectiva realización
de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios en materia de contratos
públicos de obras, se vería en efecto comprometido si la aplicación del régimen previsto por la
directiva debiera excluirse por el hecho de que un contrato público de obras fuera adjudicado por
un organismo que, a pesar de haber sido creado para desempeñar las tareas que la ley le confiere,
no se hallase formalmente integrado en la Administración del Estado.
Por consiguiente, un organismo cuya composición y funciones, como sucede en el caso de
autos, están previstas por la ley, y que depende de los poderes públicos tanto por la designación
de sus miembros como por la garantía de las obligaciones derivadas de sus actos, como por la
financiación de los contratos públicos que está encargado de adjudicar, debe considerarse
comprendido en el Estado a los efectos de la disposición citada anteriormente, aunque
formalmente no constituya una parte integrante de él.»
De esta forma, la doctrina del Tribunal, interpretando la noción de Estado a los efectos
de la normativa sobre contratación pública, se muestra plenamente en la línea marcada por
el mismo en otros ámbitos diferentes. En efecto, de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia que ha interpretado la noción de «Estado» o de «Administración pública», se puede
extraer la conclusión de que la Corte siempre trata de dar al concepto de «Estado» un
«efecto útil», es decir, el contenido más adecuado para la consecución hic et nunc de los
objetivos de la normativa de que se trate. En función de este objetivo se podrá, o bien
interpretar extensivamente el concepto de «Estado», por ejemplo en relación con las ayudas
del art. 87 del TCE (por ayuda pública entiende el TJCE cualquier ventaja económicofinanciera otorgada por el Estado, o financiada con cargo a recursos estatales, adopte la
forma que sea), con la aplicación de la doctrina del efecto directo de las directivas
comunitarias o, en el tema que nos afecta, en relación con el ámbito subjetivo de aplicación
de las directivas comunitarias sobre contratos públicos; o bien, por el contrario, efectuar
una distinción según que el Estado actúe en una u otra calidad. Por ejemplo, esto ocurre en
relación con la transparencia de las relaciones entre los Estados miembros y las empresas
públicas, cuando el TJCE distingue entre el Estado que actúa como autoridad pública y el
Estado cuando actúa como propietario; en relación con la recaudación del IVA,
distinguiendo entre la calidad de la autoridad pública y la de sujeto pasivo-persona privada;
o en relación con el acceso a los empleos públicos en los distintos países miembros de la
Comunidad, interpretando la noción de «empleos en la Administración Pública» que recoge
el apartado cuarto del art. 39 del Tratado como excepción a la libre circulación de
trabajadores dentro de la Comunidad (los Estados miembros sólo podrán reservar a sus
nacionales los empleos o puestos de trabajo ligados a aquellas funciones o actividades que
entrañen el ejercicio de potestades públicas o funciones públicas de autoridad). Por lo
demás, siempre que, habida cuenta del objetivo subyacente, hay que interpretar
ampliamente el concepto de «Estado» —como ocurre en el ámbito de la contratación
pública—, se utiliza con carácter general el criterio del control fáctico, de la influencia
dominante y de la posibilidad por parte de la autoridad pública de dar instrucciones
obligatorias, de cualquier tipo (por la propiedad, la participación económica, la
subordinación administrativa o por medio de disposiciones legales).
En consonancia con esta doctrina jurisprudencial, todas las directivas sobre contratos
públicos, aprobadas a partir del año 1993, incluidas las Directivas vigentes 2004/17/CE y
2004/18/CE, incorporan una definición funcional de «poder adjudicador». Así, estas
directivas consideran como poderes públicos sujetos a la aplicación de la normativa sobre
contratos «al Estado, los entes públicos territoriales, los organismos de Derecho público y
las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de
Derecho público»(123).
Además, el Tribunal de Justicia ha declarado invariablemente que por «organismo de
Derecho público» ha de entenderse aquel que reúna los tres requisitos acumulativos que se
enuncian en el art. 1, letra b), párrafo segundo, de las directivas sobre contratos. Según el
Tribunal de Justicia, el tercer requisito enunciado en el art. 1, letra b), párrafo segundo,
tercer guión, de las directivas sobre procedimientos enumera criterios alternativos que
reflejan la estrecha dependencia de un organismo respecto del Estado, las entidades
territoriales u otros organismos de Derecho público. El Tribunal de Justicia aprecia a la luz
de dicha jurisprudencia si un organismo debe o no considerarse entidad adjudicadora en el
sentido del art. 1, letra b), de las directivas sobre procedimientos. En el caso en el que
recayó la sentencia Comisión/Francia (sentencia de 1 de febrero de 2001, asunto C237/1999, Rec. p. I-19939), la República Francesa se oponía a que se consideraran
organismos de Derecho público, en el sentido de la Directiva 93/37, las sociedades
anónimas de viviendas de alquiler moderado, reguladas por los artículos L. 411-1 del
Código de la construcción y la vivienda francés. Según la República Francesa, aunque
ciertamente concurrían los dos primeros requisitos, no sucedía lo mismo respecto al tercero
de los enunciados en el art. 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, de dicha directiva, en
la medida en que dicho organismo no presentaba vínculos suficientemente estrechos con
los poderes públicos que pudieran influir en sus decisiones en materia de contratos
públicos. El Gobierno francés alegó, por consiguiente, que no cabía considerar que las SA
VAM fueran entidades adjudicadoras y que, por tanto, no les eran aplicables los
procedimientos de contratación pública de obras. El Tribunal de Justicia no analizó la
forma y régimen jurídicos de dichos organismos que se rigen por el Derecho privado, sino
que apreció si concurrían los tres requisitos acumulativos enunciados en el art. 1, letra b),
de la Directiva 93/37. A este respecto, consideró, contrariamente al Gobierno francés, que
el tercer requisito también concurría, en la medida en que la gestión de las SA VAM estaba
sujeta a un control de los poderes públicos que les permitía influir en las decisiones de
aquéllas en materia de contratos públicos. De igual modo, en la sentencia Mannesmann
Anlagenbau Austria y otros, el Tribunal de Justicia estimó que una entidad como la
Österreichische Staatsdruckerei (ÖS) debía considerarse un organismo de Derecho público
y, por consiguiente, una entidad adjudicadora en el sentido del art. 1, letra b), de la
Directiva 93/37. El Tribunal de Justicia observó, sin embargo, que según la Ley que la
creó, dicha entidad posee la calidad de comerciante en el sentido del Código Mercantil, está
inscrita en el Registro Mercantil del Tribunal de Comercio de Viena (Austria) y sus
actividades se rigen por las normas mercantiles. Asimismo, en la sentencia de 10 de
Sobre el amplio ámbito subjetivo de aplicación de la normativa comunitaria sobre
contratos públicos, puede verse MARTÍN LIZARRAGA, M. M., «La jurisprudencia del TJCE
sobre contratación pública», Justicia Administrativa, núm. 6 (2000), págs. 15 y ss.
(123)
noviembre de 1998, BFI Holding, el Tribunal de Justicia declaró que la sociedad anónima
ARA, sociedad mercantil de Derecho privado, a la que los municipios de Arnhem y
Rheden (Países Bajos) encomendaron tareas en el ámbito de la recogida de basuras y de la
vía pública, podía corresponder al concepto de «organismo de Derecho público» y, por
consiguiente, ser considerada una entidad adjudicadora, en el sentido del art. 1, letra b), de
la Directiva 92/50, en el caso de que cumpliera los requisitos enunciados en dicho texto.
En la referida sentencia, el Tribunal de Justicia precisó que «El tenor del párrafo segundo
de la letra b) del art. 1 de la Directiva 92/50 no contiene referencia alguna al fundamento
jurídico de las actividades del organismo de que se trate» y que «Para dar plenos efectos al
principio de libre circulación, el concepto de entidad adjudicadora debe recibir una
interpretación funcional (...) Esta necesidad se opone a que se establezcan diferencias en
función de la forma jurídica de las disposiciones por las que se crea el organismo y se
especifican las necesidades que éste debe satisfacer».
A este respecto, el Abogado General Sr. Léger subraya en sus conclusiones en el asunto
C-214/2000, Comisión contra España, presentadas el 13 de junio de 2002 que, con arreglo al
art. 1, letra b), de las directivas sobre procedimientos, la forma y régimen jurídicos de un
organismo no constituyen uno de los criterios que permiten calificarlo de organismo de
Derecho público o de entidad adjudicadora. Considera, pues, que al excluir, a priori, del
ámbito de aplicación personal de dicha directiva a las entidades cuya forma y régimen
jurídicos se rigen por el Derecho privado, los textos legales españoles de adaptación a la
directiva sobre recursos no se ajustan al concepto de «entidades adjudicadoras» contenido
en el art. 1 de la directiva sobre recursos y definido en las directivas sobre procedimientos
de adjudicación de contratos públicos y, en particular, en las Directivas 92/50, 93/36 y
93/37.
En este sentido, en su sentencia de 15 de mayo de 2003 el Tribunal de Justicia rechaza
las alegaciones del Gobierno español basadas en el hecho de que, de conformidad con la
normativa española aplicable en el caso, a saber, el art. 1, apartado 3, del TRLCAP, en
relación con la disposición adicional sexta de esa misma Ley, las sociedades mercantiles
bajo control público están excluidas del ámbito de aplicación personal tanto de la
normativa española como de la normativa comunitaria sobre contratos públicos(124). Más
concretamente, para determinar si esta exclusión garantiza una adaptación correcta del
Derecho interno al concepto de «entidad adjudicadora» recogido en el art. 1, apartado 1, de
la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la
coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la
aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos
públicos de suministros y de obras (DO L 395, pág. 33), el Tribunal de Justicia, al estimar
que el ámbito de aplicación personal de esta Directiva coincide, en particular, con el de la
Directiva 93/37, hace referencia en la sentencia al alcance del concepto de «organismo de
Derecho público» utilizado, en concreto, en el art. 1, letra b), párrafo segundo, de esta
última directiva. El Tribunal de Justicia recuerda que, conforme a reiterada jurisprudencia,
teniendo en cuenta el doble objetivo de apertura a la competencia y de transparencia que
persigue la citada directiva, dicho concepto debe recibir una interpretación tanto funcional
como amplia. Desde esta perspectiva, el Tribunal de Justicia declara, en los apartados 54 y
55 de la sentencia Comisión/España, de 15 de mayo de 2003, que, según jurisprudencia
reiterada, para resolver la cuestión de la calificación eventual de una entidad como
Véase GARCÍA DE ENTERRÍA, «El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
constata y censura dos graves quiebras de nuestro Derecho administrativo en materia de
entes sujetos al Derecho público y de medidas cautelares contencioso-administrativas»,
REDA 119, 2003.
(124)
organismo de Derecho público en el sentido del art. 1, letra b), párrafo segundo, de la
Directiva 93/37, procede comprobar únicamente si la entidad de que se trata cumple los
tres requisitos acumulativos enunciados en dicha disposición, sin que el estatuto de
Derecho privado de esa entidad constituya un criterio que pueda excluir su calificación
como entidad adjudicadora en el sentido de esta directiva. Dicha interpretación, que es la
única que puede preservar plenamente el efecto útil de la Directiva 93/37, no implica
desconocer el carácter industrial o mercantil de las necesidades de interés general que la
sociedad de que se trate persigue satisfacer, ya que este elemento se toma en cuenta
necesariamente para determinar si tal entidad cumple o no el requisito contenido en el
primer guión del art. 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37. Esta conclusión
tampoco se puede invalidar por la falta de referencia expresa, en la Directiva 93/37, a la
categoría específica de las «empresas públicas», utilizada no obstante en la Directiva 93/38.
En efecto, esta última directiva se adoptó con la finalidad de extender la aplicación de las
normas comunitarias sobre contratos públicos a los sectores del agua, de la energía, de los
transportes y de las telecomunicaciones, que no estaban comprendidos en otras directivas.
Desde esta perspectiva, el legislador comunitario, utilizando los conceptos de «poderes
públicos», por un lado, y de «empresas públicas», por otro, adoptó un enfoque funcional,
análogo al empleado en las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37. De este modo, pudo
garantizar la inclusión en el ámbito de aplicación personal de la Directiva 93/38 de todas
las entidades adjudicadoras que actúen en los sectores regulados por ésta, cuando cumplan
determinados criterios, siendo a este respecto indiferentes la forma y el régimen jurídico de
dichas entidades.
Posteriormente, con ocasión de la licitación relativa a la ejecución de las obras del
Centro Educativo Penitenciario Experimental de Segovia, convocada por la Sociedad
Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, S.A. (SIEPSA), la Comisión
Europea volvió a denunciar el incumplimiento español de la Directiva 93/37/CEE del
Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación
de los contratos públicos de obras, al no someterse al conjunto de las disposiciones de
dicha directiva y, más concretamente, a las normas de publicidad previstas en el art. 11,
apartados 2, 6, 7 y 11, y a las disposiciones de los arts. 12, apartado 1, 29, apartado 3, 18, 27
y 30, apartado 4.
Pues bien, en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 16
de octubre de 2003 (asunto C-283/00), el máximo intérprete del Derecho comunitario
declara que en lo que se refiere al concepto de «necesidades de interés general que no
tengan carácter industrial o mercantil» que figura en el art. 1, letra b), párrafo segundo,
primer guión, de la Directiva 93/37, que el mismo pertenece al Derecho comunitario y, por
consiguiente, ha de recibir en toda la Comunidad una interpretación autónoma y uniforme,
que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición en la que figura y el
objetivo que persigue la normativa de que se trate(125). Además, según reiterada
jurisprudencia, constituyen necesidades de interés general que no tienen carácter industrial
o mercantil, en el sentido del art. 1, letra b), de las directivas comunitarias relativas a la
coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, aquellas
necesidades que, por una parte, no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios en
Sobre la sentencia véase GARCÍA DE ENTERRÍA, E., «Una nueva sentencia del Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la sumisión a las normas comunitarias
sobre contratación pública de las sociedades mercantiles de titularidad de las
administraciones públicas (Sentencia Comisión contra España, de 16 de octubre de 2003, C283/00)», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 120 (octubre-diciembre 2003),
págs. 667-677.
(125)
el mercado y que, por otra, por razones de interés general, el Estado decide satisfacerlas
por sí mismo o respecto de las cuales quiere conservar una influencia determinante (véanse,
en particular, las sentencias Adolf Truley, antes citada, apartado 50, y de 22 de mayo de 2003,
Korhonen y otros, C-18/01, Rec. p. I-0000, apartado 47). Asimismo, se desprende de la
jurisprudencia que la existencia o la ausencia de una necesidad de interés general que no
tenga carácter industrial o mercantil ha de apreciarse teniendo en cuenta todos los
elementos jurídicos y fácticos pertinentes, tales como las circunstancias que hayan rodeado
la creación del organismo de que se trate y las condiciones en que ejerce su actividad,
incluidas, en particular, la falta de competencia en el mercado, la falta de ánimo de lucro
como objetivo principal, la no asunción de los riesgos derivados de dicha actividad, así
como la eventual financiación pública de la actividad de que se trate (en este sentido,
sentencias Adolf Truley, apartado 66, y Korhonen y otros, apartados 48 y 59, antes citadas). En
efecto, como declaró el Tribunal de Justicia en el apartado 51 de la sentencia Korhonen y
otros, antes citada, si el organismo opera en condiciones normales de mercado, tiene ánimo
de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, es poco probable que
las necesidades que pretende satisfacer no tengan carácter industrial o mercantil.
«Por tanto, habida cuenta de los criterios elaborados por la jurisprudencia, procede examinar
la cuestión de si las necesidades de interés general que SIEPSA pretende satisfacer tienen o no
carácter industrial o mercantil. Ha quedado acreditado que SIEPSA se creó específicamente para
asumir, exclusivamente, la ejecución de programas y actuaciones previstos en el Plan de
Amortización y Creación de Centros Penitenciarios, a efectos de la aplicación de la política
penitenciaria del Estado español. Con este fin, realiza, según se desprende de sus estatutos, todas
las actividades que resulten necesarias a efectos de la construcción, gestión y liquidación del
patrimonio penitenciario de dicho Estado. Por tanto, las necesidades de interés general que
SIEPSA se encarga de satisfacer están intrínsecamente vinculadas al orden público, al constituir
una condición necesaria para ejercer el poder represivo del Estado. Este vínculo intrínseco se
manifiesta, en particular, por la influencia determinante que ejerce el Estado sobre la realización
de la misión encomendada a SIEPSA. Ha quedado demostrado, en efecto, que ésta ejecuta un
Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios aprobado por el Consejo de
Ministros y que realiza sus actividades conforme a las directrices emanadas de la Administración
Pública. Además, puesto que la aplicación de las penas es una prerrogativa del Estado, no existe
un mercado para los bienes y servicios que ofrece SIEPSA en materia de planificación y creación
de centros penitenciarios. Como alegó acertadamente la Comisión, actividades como la
amortización y la creación de centros penitenciarios, que figuran entre los principales objetivos
de SIEPSA, no están sujetas a la competencia en el mercado. Por consiguiente, dicha sociedad
no puede ser considerada como un organismo que ofrezca bienes y servicios en el mercado libre,
en competencia con otros operadores económicos. En cuanto a la alegación del Gobierno
español basada en el hecho de que SIEPSA realiza sus actividades con ánimo lucrativo, basta
señalar que, aun suponiendo que las actividades de SIEPSA generen beneficios, queda descartada
la posibilidad de considerar que la búsqueda de tales beneficios constituya en sí el primer
objetivo de esta sociedad. En efecto, de los Estatutos de dicha sociedad se desprende claramente
que actividades como la adquisición de inmuebles para la instalación de nuevos centros, la
promoción y la ejecución de obras de urbanización y construcción o incluso la enajenación de las
instalaciones desafectadas no son sino medios que SIEPSA aplica para alcanzar su principal
objetivo, que consiste en contribuir a la realización de la política penitenciaria del Estado. Esta
conclusión viene corroborada por el hecho de que, como señaló la Comisión sin ser contradicha
por el Gobierno español, SIEPSA registró pérdidas financieras considerables durante los
ejercicios 1997 y 1998. A este respecto, es preciso añadir que, con independencia de si existe un
mecanismo oficial de compensación de posibles pérdidas de SIEPSA, parece poco probable que
ésta haya de soportar los riesgos económicos derivados de su actividad. En efecto, habida cuenta
de que la realización de la misión de esta sociedad constituye un elemento fundamental de la
política penitenciaria del Estado español, resulta verosímil que, como único accionista, dicho
Estado tome todas las medidas necesarias al objeto de evitar una posible quiebra de SIEPSA. En
estas circunstancias, existe la posibilidad de que, en un procedimiento de adjudicación de un
contrato público, SIEPSA se guíe por consideraciones distintas a las meramente económicas.
Pues bien, precisamente para evitar tal posibilidad, se impone la aplicación de las directivas
comunitarias sobre contratos públicos (en este sentido, en particular, sentencias Adolf Truley,
apartado 42, y Korhonen y otros, apartados 51 y 52, antes citadas). Teniendo en cuenta el conjunto
de factores jurídicos y fácticos que regulan la actividad de SIEPSA, como los señalados en los
apartados 84 a 92 de la presente sentencia, procede concluir que las necesidades de interés
general para cuya satisfacción se creó específicamente dicha sociedad no tienen carácter industrial
o mercantil. De ello resulta que una entidad como SIEPSA debe ser calificada de organismo de
Derecho público en el sentido del art. 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37 y, por
tanto, de entidad adjudicadora conforme al párrafo primero de dicha disposición. En
consecuencia, la Directiva 93/37 es aplicable a los procedimientos de adjudicación de contratos
públicos de obras convocados por dicha sociedad.»
Pero aún tuvo ocasión el TJCE de volver a condenar al Estado español. Siguiendo la
doctrina sentada en los fallos anteriormente comentados, el Tribunal declaró en su
sentencia de 13 de enero de 2005 que la normativa española incorpora de manera
incorrecta el concepto de «entidad adjudicadora» que figura en el art. 1, letra b), de las
Directivas 93/36 y 93/37, ya que excluye de su ámbito de aplicación a las entidades de
Derecho privado, cuando éstas pueden cumplir los requisitos enunciados en el art. 1, letra
b), párrafo segundo, guiones primero, segundo y tercero, de dichas directivas.
En relación con el ámbito subjetivo de aplicación de la normativa comunitaria sobre
contratos públicos, el Tribunal de Justicia de la UE ha condenado en varias ocasiones en
los últimos años a nuestro país por una incorrecta trasposición del Derecho europeo:
SSTJCE de 15 de mayo de 2003, 16 de octubre de 2003 y 13 de enero de 2005.
Tras estas sentencias el Gobierno fue aprobando distintas reformas de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, sin que en ningún momento incorporara en
todo su alcance la doctrina del TJCE que incluye dentro del concepto de poder adjudicador
a determinados entes privados.
Así, la Ley de medidas fiscales, administrativas y del orden social para el año 2004, en su
art. 67, dio una nueva redacción al apartado 1 del art. 2 del TRLCAP, incluyendo dentro de
las prescripciones del mismo no sólo a las entidades de Derecho público no incluidas en el
art. 1, sino también a las sociedades de Derecho privado cuando se den los requisitos
comunitarios (que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés
general que no tengan carácter industrial o mercantil; que se trate de entidades cuya
actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas u otras
entidades de Derecho público, o bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte
de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén
compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las
Administraciones Públicas y otras entidades de Derecho público).
La modificación normativa fue insuficiente al no cubrir todo el posible ámbito subjetivo
de aplicación de la normativa comunitaria sobre contratación pública, al excluir, por
ejemplo, a otros entes privados que no tienen forma societaria, como sucede en el caso de
las fundaciones estatales.
En este sentido, alguna Comunidad Autónoma, como la andaluza, también intentó
incorporar el criterio comunitario relativo al ámbito subjetivo de aplicación de la normativa
sobre contratación pública. Así, el art. 122 de la Ley 18/2003, de 19 de diciembre, señala:
«Las entidades privadas vinculadas o dependientes de la Junta de Andalucía, cualquiera que sea
su naturaleza jurídica, que tengan la condición de poder adjudicador de conformidad con las
disposiciones comunitarias, se someterán a la legislación administrativa de contratos de obras,
suministros, consultoría y asistencia y de servicios, siempre que la cuantía de los mismos supere
las cifras fijadas en los arts. 135.1, 177.2, 203.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas.»
Otra reforma importante fue la operada por el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de
marzo. Esta norma, intitulada de «reformas urgentes para el impulso de la productividad y
para la mejora de la contratación pública», incorpora en su Título IV una modificación de
los arts. 2.2, 3.1.c), 3.1.l), 141.a), 182.a), 210.a) y de la disposición adicional sexta del
TRLCAP aprobado por el RDL 2/2000, de 16 de junio(126).
Con la citada norma se incorporaron al ámbito subjetivo de la Ley las fundaciones del
sector público para solucionar los problemas derivados de la ausencia de aplicación por
éstas de las normas contenidas en las directivas comunitarias sobre procedimiento de
adjudicación de los contratos cuando tales fundaciones gestionan proyectos financiados
con fondos europeos.
En cuanto a los principios de contratación en el sector público, el RD-Ley 5/2005
pretendió reintegrar a la legalidad anterior al 1 de enero de 2004 (en que se había reformado
el TRLCAP) a un conjunto de sociedades públicas —de ámbito estatal, autonómico y
local— que habían quedado exentas de la obligación legal de ajustar sus contratos a los
principios de publicidad y concurrencia, incluyendo en tal supuesto a las fundaciones del
sector público. De esta forma, la disposición adicional sexta del TRLCAP quedó redactada
del siguiente modo:
«Las sociedades mercantiles y las fundaciones del sector público a que se refiere el apartado 1
del art. 2, para los contratos no comprendidos en él, así como las restantes sociedades
mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las
Administraciones Públicas o de sus organismos autónomos o entidades de Derecho público, se
ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la
naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios.»
Por último, la redacción del apartado 1 del art. 2 fue modificada por el apartado uno de
la disposición final cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para el año 2007, precisando el sometimiento a las prescripciones de
la Ley de Contratos relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de
licitación y formas de adjudicación de «las entidades de Derecho público o de Derecho
privado con personalidad jurídica propia no comprendidas en el ámbito definido en el
artículo anterior».
Con esta modificación se pasa a identificar las entidades de Derecho privado sometidas
a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en base a una definición genérica
que recoge los criterios que en las directivas comunitarias de contratos públicos se han
El RDLeg. 5/2005 redactó el apartado 1 del art. 2 TRLCAP en los siguientes
términos: «Las entidades de derecho público no comprendidas en el ámbito definido en el
artículo anterior, las sociedades mercantiles a que se refieren los párrafos c) y d) del
apartado 1 del art. 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las
Administraciones Públicas, y otras sociedades mercantiles equivalentes de las demás
Administraciones públicas creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés
general que no tengan carácter industrial o mercantil y las fundaciones del sector público,
siempre que, además, concurra alguno de los requisitos contenidos en el párrafo b) del
apartado 3 del artículo anterior, quedarán sujetas a las prescripciones de esta ley relativas a
la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de
adjudicación, para los contratos de obras, de suministro, de consultoría y asistencia y de
servicios de cuantía igual o superior, con exclusión del impuesto sobre el valor añadido, a
5.923.000 euros, si se trata de contratos de obras, o a 236.000 euros, si se trata de cualquier
otro contrato de los mencionados».
(126)
venido utilizando para definir a los «organismos de Derecho público» en cuanto «poderes
adjudicadores».
No obstante, así como los dos primeros elementos utilizados en las normas
comunitarias para definir a estos «organismos de Derecho público» (creación específica
para satisfacer necesidades de interés general no mercantiles, y personalidad jurídica) son
incorporados de forma directa y en sus propios términos en el art. 2.1 de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, el tercer criterio, referido a la necesidad de que
exista una vinculación relevante con otro «poder adjudicador», se ha recogido mediante una
remisión al art. 1.3.b) de la misma Ley.
Ahora bien, como señaló la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su
acuerdo adoptado en la reunión de la Comisión Permanente del día 30 de marzo de 2007,
por el que se fijan criterios interpretativos para la aplicación del art. 2.1 de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas (LA LEY 2206/2000), en el contexto del art.
1.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el criterio de la vinculación —
en conjunción con los otros dos que conforman el concepto comunitario de «organismos
de Derecho público»— cumple una finalidad distinta que en el art. 2.1:
«… mientras que en esta disposición sirve para cerrar el ámbito de aplicación de la Ley,
incorporando a su disciplina —siquiera sea parcialmente— a las entidades de Derecho privado
que reúnan las características propias de los "organismos de Derecho público", en el art. 1.3 esos
mismos elementos son utilizados para integrar la definición de las entidades de Derecho público
distintas de los organismos autónomos y de las "Administraciones" territoriales que deben ser
asimiladas a las "Administraciones" Públicas a efectos de aplicación de la norma. La diferente
funcionalidad de uno y otro precepto pudiera, eventualmente, plantear problemas de calificación
a la hora de aplicar la cláusula de vinculación, por lo que, considerando la repercusión directa que
tiene esta cuestión sobre la delimitación del ámbito de aplicación de la Ley, parece conveniente
establecer las pautas para una correcta interpretación del artículo.
Los eventuales problemas podrían surgir, especialmente, al fijar el sujeto que constituye el
referente para apreciar esa vinculación o, desde otra perspectiva, al determinar la amplitud o
extensión con que debe evaluarse la misma. Una interpretación del artículo que sólo tomase en
cuenta su estricto tenor literal y se dirigiese de forma deliberada a obtener un resultado
restrictivo, podría intentar articular la conclusión de que el art. 2.1 de la Ley de "Contratos" de las
"Administraciones" Públicas únicamente sería aplicable a las entidades privadas que dependan de
forma directa e inmediata (en un primer grado) de una "Administración" o entidad de Derecho
público, y no a aquellas en las que esta dependencia se establezca a través de entidades privadas
interpuestas (en segundo o sucesivos grados), que reúnan, a su vez, las características indicadas
en este precepto.
Esta aplicación limitativa del art. 2.1 de la Ley de "Contratos" de las "Administraciones"
Públicas no puede considerarse viable en nuestro ordenamiento.
En primer término, una interpretación que atienda no sólo al elemento gramatical, sino
también a los criterios histórico, sistemático y teleológico a que hace referencia el art. 3 del
Código Civil (LA LEY 1/1889) y que, por tanto, tenga en cuenta, como demanda esta
disposición, los antecedentes del precepto, su posición estructural en el ordenamiento y su
«espíritu y finalidad", debe dar absoluta preponderancia a las directrices que se desprenden de las
disposiciones comunitarias de las que trae causa, las cuales, además de constituir su contexto
normativo de referencia, podrían incluso llegar a desplegar una eficacia directa en caso de
omisión o insuficiencia de la norma nacional de trasposición. Por ello, deben descartarse las
interpretaciones que produzcan un resultado contrario al perseguido por las normas europeas y,
por el contrario, dar primacía a aquellas que coadyuven a su obtención o realización.
En este sentido, la interpretación restrictiva antes apuntada llevaría a consagrar un efecto
incompatible con las normas comunitarias, para las cuales las relaciones de vinculación
consideradas relevantes para definir a un «organismo de Derecho público" no son sólo las
establecidas de forma directa con el Estado y los poderes públicos territoriales, sino, en general,
con cualesquiera «poderes adjudicadores" y, por tanto, también, con otros «organismos de
Derecho público", entre los cuales pueden encontrarse, a pesar de la denominación, entidades de
Derecho privado, como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
(sentencias de 15 de mayo de 2003, asunto C-214/00; 16 de octubre de 2003, C-283/00; y 13 de
enero de 2005, C-84/03).
Para que la aplicación de la norma sea conforme al Derecho comunitario, la remisión al art.
1.3.b) de la Ley de "Contratos" de las "Administraciones" Públicas que se realiza en su art. 2.1 no
puede interpretarse en términos que supongan, per se, la exclusión del ámbito de este precepto de
aquellas personas jurídico-privadas que estén vinculadas, de forma directa e inmediata, en
primera instancia, a una entidad de Derecho privado. En definitiva, debe considerarse que, a los
efectos del art. 2.1, la vinculación con las "Administraciones" territoriales u otras entidades de
Derecho público que resulta relevante no puede ser sólo la que tenga un carácter directo, sino
también la que se pueda establecer indirectamente a través de entidades privadas, siempre que
éstas reúnan las características aludidas en dicho artículo.
Esta conclusión se obtiene de los propios criterios que maneja la norma para apreciar la
existencia de dicha vinculación. Como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, los elementos que definen la relación que determina la consideración de una entidad
como "organismo de Derecho público" a efectos de las directivas de "contratos" son criterios
alternativos que "reflejan la estrecha dependencia de un organismo respecto del Estado, las
entidades territoriales u otros organismos de Derecho público", de tal forma que "la referida
disposición define las tres formas en las que puede presentarse un organismo de Derecho
público como tres variantes de una "estrecha dependencia" respecto de otra entidad
adjudicadora" (sentencias de 3 de octubre de 2000, asunto C-380/1998; 1 de febrero de 2001, C237/1999; y 27 de diciembre de 2003, C-373/00).
Esa estrecha dependencia, en el Derecho español, no sólo se da entre entidades vinculadas de
forma directa, sino también, en los casos de estructuras corporativas complejas, entre la entidad
que está en la cabecera y cada una de las que se integran en ellas, independientemente del
número de niveles existentes entre una y otras, a través de los conceptos de "grupo" y de "unidad
de decisión", utilizados en las diferentes leyes que regulan la actividad de las entidades de
Derecho privado —art. 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LA LEY
1562/1988); art. 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885)—. Estas construcciones
equiparan de forma expresa los supuestos de control directo e indirecto, ya sean potenciales o
actuales.
Sobre esta base de Derecho privado, se superponen, además, diversas normas de Derecho
público —Ley General Presupuestaria (LA LEY 1781/2003), Ley de Patrimonio de las
Administraciones Públicas (LA LEY 1671/2003), Ley de Fundaciones, en lo que se refiere a las
de carácter estatal, la propia Ley de "Contratos" de las "Administraciones" Públicas, en su
disposición adicional sexta, etc.—, que se basan en similares nociones para articular diversos
mecanismos de control (sobre la constitución y extinción, o sobre la adquisición y pérdida de
posiciones relevantes; supervisión de los presupuestos y programas de actuación; protectorado y
patronato; fijación de directrices de gestión a través de programas o mediante decisiones
particulares; capacidad de intervención, aprobación, propuesta o veto en la adopción de
determinadas decisiones; sujeción a auditoría pública, etc.) entre las "Administraciones" y
entidades públicas, por una parte, y, por otra, las entidades de Derecho privado que, directa o
indirectamente —a través de entidades de Derecho privado interpuestas—, dependen de ellas.»
Como conclusión de todo lo anterior, la Junta Consultiva señala en el acuerdo
interpretativo citado que, para valorar si concurre la situación de dependencia respecto de
una Administración Pública o de otra entidad de Derecho público a que se refiere el art.
1.3.b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (requisito que integra, por
remisión del art. 2.1, las características de las entidades de Derecho privado contempladas
por este precepto), deben considerarse relevantes tanto los vínculos de carácter directo
como los de carácter indirecto, a través de una o varias entidades interpuestas. De acuerdo
con ello, la Junta estima que se encuentran en la situación prevista en el art. 1.3.b) de la Ley
de Contratos de las Administraciones Públicas las entidades de Derecho privado que
dependan, en alguna de las formas descritas en el apartado, de otras entidades de Derecho
privado que, a su vez, presenten ese mismo tipo de vínculos con una Administración
Pública u otra entidad de Derecho público. Este criterio debe mantenerse también en los
casos en que, entre la entidad de referencia y la vinculada de forma directa a una
Administración o entidad de Derecho público, se interpongan una o varias entidades de
Derecho privado, siempre que dichas entidades intermedias reúnan los requisitos del art.
2.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y entre ellos el de la
vinculación que se regula en el art. 1.3.b).
La STS de 28 de mayo de 2008 basó su decisión contraria a las sentencias del Juzgado de
1.ª Instancia núm. 34 de Madrid y de la Audiencia Provincial (que apreciaron la
incompetencia de la jurisdicción civil fundada en la necesidad de sujeción a las normas de
Derecho administrativo para la preparación del contrato) en aplicar en sus propios
términos la legislación específica del IMADE (Ley 12/1984, de 13 de junio, de creación del
Instituto Madrileño de Desarrollo, y Decreto 9/1987, de 26 de febrero, por el que se
aprueba el Reglamento del mismo Instituto), que le atribuye la consideración de empresa
pública y que establece el sometimiento de su contratación al ordenamiento jurídico
privado.
Para el Alto Tribunal, el carácter absoluto del sometimiento de la actividad contractual al
Derecho privado —para el Decreto 9/1987 no admite excepciones—, conduce a la no
aplicación a esta entidad de la doctrina de los actos separables recogida de la jurisprudencia
del Supremo (la ya clásica sentencia de 4 de febrero de 1965, en el asunto del hotel
Andalucía Palace) por la LCE de 1965. Esta solución vendría amparada por la propia LCE,
que expresaba que «quedan fuera del ámbito de la presente Ley», entre otros contratos y
negocios jurídicos, «los exceptuados expresamente por una Ley». Por ello, para el TS
tampoco resultaban aplicables al contrato de arrendamiento en cuestión las normas sobre
preparación y adjudicación establecidas en dicha Ley para los contratos administrativos.
Ahora bien, la sentencia del TS no tiene en cuenta —ni tampoco las partes en el proceso
lo invocaron— al Derecho comunitario europeo en materia de contratación pública, que en
la fecha de celebración de los contratos en cuestión, principios de 1995, sometía de forma
clara a estos contratos del IMADE a las normas públicas sobre preparación y adjudicación
de los contratos.
Como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal europeo de Justicia, corresponde al
órgano jurisdiccional nacional dar a la ley interna que deba aplicar, en la mayor medida
posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho comunitario (véanse,
en particular, las sentencias de 5 de octubre de 1994, Van Munster, C-165/1991, Rec. p. I4661, apartado 34, y de 26 de septiembre de 2000, Engelbrecht, C-262/1997, Rec. p. I197321, apartado 39). Si tal interpretación conforme no es posible, el órgano jurisdiccional
nacional debe aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que
éste confiere a los particulares, absteniéndose de aplicar, en su caso, cualquier disposición
nacional en la medida en que tal aplicación conduzca, en las circunstancias del litigio, a un
resultado contrario al Derecho comunitario (sentencia de 5 de marzo de 1998, Solred, C347/1996, Rec. p. I-19937, apartado 30).
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha precisado el
concepto de organismo de Derecho público, que exige la concurrencia simultánea de los
tres requisitos legales (sentencia del TJCE de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau
Austria y otros, C-44/1996, apartado 21).
Pues bien, el IMADE cumple de forma clara los tres requisitos exigidos por la
normativa y jurisprudencia europeas para considerarlo como organismo de Derecho
público: tiene personalidad jurídica propia, fue creada por el Gobierno de la Comunidad de
Madrid para cumplir funciones de interés general (a saber: promover, facilitar, impulsar y
orientar el proceso de revitalización y reorientación estratégica del sistema productivo
madrileño), está financiada y controlada por la Comunidad, y aplica sus recursos a
promover y coordinar las actuaciones públicas y privadas reactivadoras del sistema
productivo y generadoras de empleo. Asimismo, de acuerdo con sus normas fundacionales,
el IMADE aborda actuaciones de ámbito territorial orientadas a las necesidades específicas
de las distintas zonas de la región y contribuye al pleno aprovechamiento de todos los
recursos tanto materiales como humanos con que cuenta la Comunidad de Madrid en
beneficio del bienestar y desarrollo.
VIII. CONTRATOS ASIMILADOS
La LCSP sujeta también a su regulación, porque así lo exigen las directivas europeas
sobre contratación pública, determinados contratos celebrados por sujetos no
pertenecientes al sector público, como son los contratos de obras y servicios
subvencionados en una parte relevante de su importe por entidades del sector público
sujetas a la Directiva 2004/18/CE, definidos en el art. 17, y los contratos de obras que
celebren los concesionarios de obras públicas, regulados en el art. 250 de la LCSP.
La conexión con el sector público que se produce por la existencia de una financiación
pública relevante o de la relación jurídica de concesión de obra pública antecedente,
justifica su asimilación a los contratos del sector público y su regulación en el articulado de
la propia Ley.
Las normas previstas para los contratos subvencionados sujetos a una regulación
armonizada se aplicarán a aquéllos celebrados por particulares o por entidades del sector
público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores, en conjunción, en este
último caso, con las restantes disposiciones de la LCSP que les sean de aplicación. Cuando
el contrato subvencionado se adjudique por entidades del sector público que tengan la
consideración de poder adjudicador, se aplicarán las normas de contratación previstas para
estas entidades, de acuerdo con su naturaleza, salvo la relativa a la determinación de la
competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación y para adoptar
medidas cautelares en el procedimiento de adjudicación, que se regirá, en todo caso, por la
regla establecida en el nuevo art. 311 (introducido por la Ley 34/2010, de modificación de
la LCSP).
Hay que recordar que el art. 21 de la nueva Ley de Contratos establece que el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones
litigiosas relativas a la preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación
armonizada, incluidos los contratos subvencionados.
IX. NEGOCIOS Y CONTRATOS EXCLUIDOS
1. Delimitación general
La LCSP se aplica a todos los contratos celebrados por los sujetos pertenecientes al
sector público que se definen en el art. 3, exceptuados los supuestos que se enumeran en el
art. 4.
Los supuestos de negocios y contratos excluidos se recogen por la LCSP de forma
similar, en líneas generales, a la regulación que hacía el art. 3 del TRLCAP, con las
principales novedades que se destacan a continuación:
— Letra c), referida a los convenios de colaboración que celebre la Administración General
del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las
universidades públicas, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, organismos
autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades
entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a la LCSP. A
los convenios de colaboración dedicamos un comentario específico más adelante.
— Letra m), que precisa la exclusión de los supuestos en los que una entidad del sector
público es la que realiza la prestación objeto del contrato, y salvo que proceda la aplicación de la
Ley por ser el receptor de los mismos una entidad sujeta.
— Letra n), que se ajusta a la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
en relación con los denominados «contratos in house providing» y que será objeto de análisis a
continuación.
— Letra o), que excluye del ámbito de la Ley los negocios regulados en la legislación
patrimonial, los cuales, frente al TRLCAP, se considera preferible extraerlos por completo de la
legislación de contratos, salvo la posible utilización de los principios de la Ley para resolver las
dudas y lagunas que pudieran presentarse (art. 4.2), considerando su completa regulación en la
Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.
— Y la nueva letra q), que, en línea con lo dispuesto por el art. 83 de la Ley Orgánica
6/2001, de Universidades, deja fuera de la Ley los contratos de servicios y suministro
celebrados por los Organismos públicos de investigación estatales y los organismos similares de
las Comunidades Autónomas que tengan por objeto prestaciones o productos necesarios para
la ejecución de proyectos de investigación, desarrollo e innovación tecnológica o servicios
técnicos, cuando la presentación y obtención de resultados derivados de los mismos esté ligada
a retornos científicos, tecnológicos o industriales susceptibles de incorporarse al tráfico jurídico
y su realización haya sido encomendada a equipos de investigación del organismo mediante
procesos de concurrencia competitiva.
En relación con los negocios patrimoniales, hay que tener en cuenta que el BOE del 18
de septiembre de 2009 publicó el Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, por el que se
aprueba el Reglamento General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de
las Administraciones Públicas. La importante norma tiene una conexión directa con la letra
p) del art. 4.1 de la LCSP, que excluye de su ámbito de aplicación a los negocios
patrimoniales señalando que tendrán siempre el carácter de contratos privados y que se
regirán por la legislación patrimonial.
El Reglamento establece un conjunto de disposiciones relativas al régimen del
patrimonio público empresarial de la Administración General del Estado, que afecta a
entidades públicas empresariales, entidades de Derecho público vinculadas a la
Administración cuyos ingresos provengan en más de un 50 por ciento de operaciones en el
mercado, sociedades mercantiles estatales y sociedades mercantiles en las que la
Administración General del Estado ostente el control pese a no disponer de participación
mayoritaria. Una de las principales novedades es que todas ellas deberán someterse a unos
estándares de buenas prácticas y códigos de conducta, que se establecerán en función de la
naturaleza de cada una.
Pues bien, el Reglamento General de la Ley de Patrimonio permitirá agilizar y clarificar
los trámites y procedimientos de la gestión del patrimonio público con el objetivo de
proporcionar una mayor seguridad jurídica a los agentes que se relacionan con el Estado.
En este sentido, desarrolla los distintos modos de adquisición de bienes y derechos por las
Administraciones Públicas, las potestades y obligaciones para la protección y defensa del
patrimonio, la administración de los bienes y derechos patrimoniales, los distintos
procedimientos que deben desarrollarse en la conclusión de los negocios jurídicos
patrimoniales o la coordinación en la gestión de los edificios administrativos con otros
niveles de las Administraciones Públicas.
Los bienes inmuebles y derechos sobre los mismos de la Administración General del
Estado y sus organismos públicos se enajenarán mediante concurso, subasta o adjudicación
directa. En el acuerdo de incoación del procedimiento, señalado en el art. 138 de la Ley de
Patrimonio, se determinará de forma motivada el modo de venta seleccionado.
De acuerdo con el art. 92 del nuevo Reglamento, en la enajenación por concurso, «la
adjudicación recaerá en la proposición que en su conjunto resulte más ventajosa,
atendiendo a los criterios que se hayan fijado en los correspondientes pliegos, que serán
adicionales al precio de venta». Los criterios que determinen la enajenación por concurso
atenderán a las políticas públicas en vigor. A estos efectos, se podrán incorporar
consideraciones relativas a la promoción de viviendas sometidas a algún régimen de
protección pública, a características especiales de dichas viviendas en atención a su tipología
o destinatarios, a condiciones medioambientales o de protección del paisaje urbano, rural o
natural, a la difusión de valores culturales, a la mejora de las condiciones sociales o de
accesibilidad, a la generación de equipamientos públicos y, en general, cualesquiera criterios
que resulten adecuados a las políticas públicas e impliquen, en su cumplimiento, coadyuvar
a la ejecución de las mismas. En todo caso, dichos criterios no podrán determinar la venta
de un bien o derecho por un precio inferior al cincuenta por ciento del valor de tasación
del mismo.
El concurso podrá realizarse con precio fijo cuando la venta tenga por objeto bienes o
derechos sobre los mismos cuyo valor venga determinado o limitado por una norma legal,
o con un precio mínimo que podrá ser superado y que se considerará junto con los
restantes criterios de venta.
Conforme a lo señalado en el art. 137 de la Ley, precisa el art. 93 del Reglamento que se
enajenarán por subasta aquellos bienes inmuebles o derechos sobre los mismos que por su
ubicación, naturaleza o características, sean inadecuados para atender las directrices
derivadas de las políticas públicas y en particular, de la política de vivienda.
Específicamente, se podrá acudir a la subasta para la enajenación de los siguientes tipos
de bienes inmuebles:
a) Los que se encuentren en la situación básica de suelo rural, en los términos previstos en la
letra a) del art. 12.2 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley del Suelo, o equivalente según la legislación urbanística aplicable.
b) Los clasificados como suelo urbanizado, o los incursos en la situación prevista en la letra
b) del art. 12.2 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley del Suelo, cuyo destino sea dotacional, terciario, industrial o
equivalente.
c) Las viviendas vacías que no se inserten en grupos o conjuntos homogéneos que requieran
un tratamiento jurídico singular.
d) Los de calificación residencial que por su ubicación, dimensiones, condiciones jurídicas o
por los parámetros urbanísticos aplicables, no admitan una variedad de usos.
La subasta podrá celebrarse al alza, con presentación de ofertas en sobre cerrado en su
caso, o excepcionalmente a la baja, cuando concurran circunstancias debidamente
acreditadas que así lo aconsejen.
La subasta de bienes y derechos de la Administración General del Estado mediante
procedimientos electrónicos, informáticos o telemáticos, seguirá el procedimiento que se
acuerde por orden del Ministro de Economía y Hacienda.
El Reglamento desarrolla en detalle las disposiciones comunes al procedimiento de
enajenación, desde la capacidad y competencia, al objeto y condiciones, garantía,
formalización y pago. Por lo que se refiere al pliego de condiciones exigido para las ventas
por subasta o concurso, recogerá necesariamente los siguientes extremos:
a) Plena descripción física y jurídica del bien o derecho objeto de venta, con inclusión de los
datos registrales y catastrales, y con expresa mención de cargas y gravámenes, si los tuviere, o de
su naturaleza litigiosa, en su caso.
b) Tasación del bien o derecho, que determinará el tipo de licitación.
c) Procedimiento de venta seleccionado, modo de presentación de ofertas y forma en que se
desarrollará la licitación.
d) Modo de constitución de la garantía y de pago del precio.
e) Demás condiciones de la enajenación.
En fin, el nuevo Reglamento regula también las enajenaciones por organismos públicos
y las enajenaciones de bienes inmuebles en el extranjero, que se tramitarán y resolverán por
el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, previo informe favorable del
Ministro de Economía y Hacienda, en el que se considerará la oportunidad y las
condiciones de la venta.
El Informe de la JCCA del Estado 25/08, de 29 de enero de 2009, se pronuncia sobre el
régimen jurídico aplicable a los procedimientos y formas de adjudicación de los contratos
patrimoniales celebrados por una entidad local y concluye que el régimen jurídico aplicable
a:
«… los procedimientos y formas de adjudicación de los contratos patrimoniales celebrados
por una entidad local como consecuencia de quedar los mismos excluidos del ámbito de
aplicación de la LCSP, es el que resulta de las normas establecidas en la Ley 33/2003, de 3 de
noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas y de las normas que la
complementan y, en especial, por el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, así como,
en su caso, por las normas promulgadas sobre tal materia por las Comunidades Autónomas
respecto de las normas declaradas no básicas, siendo de aplicación las normas sobre preparación
y adjudicación de contratos de la Ley 30/2007, cuando las normas patrimoniales así lo expresen.»
2. Los convenios de colaboración celebrados entre las Administraciones y las
entidades públicas y su exclusión de la LCSP
Uno de los supuestos de exclusión de la Ley de Contratos que más problemas ha
planteado en la práctica de nuestras Administraciones Públicas, principalmente por el uso
extensivo y abusivo que se ha hecho de la figura, es el que contempla la letra c) del apartado
1 del art. 4 de la LCSP, que especifica ahora la no aplicación de la Ley a:
«… los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con las
entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las universidades públicas, las
Comunidades Autónomas, las entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades
públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza,
tengan la consideración de contratos sujetos a la LCSP.»
Con la redacción final del precepto(127) se ha limitado el alcance de la excepción, con el
fin de evitar una huida del derecho de los contratos por la vía de un uso indebido de los
convenios. En este sentido, hay que recordar que en su redacción inicial en el Proyecto de
Ley el precepto sometía a la legislación de contratos estos convenios de colaboración
cuando «por su naturaleza y cuantía, tengan la consideración de contratos sujetos a
regulación armonizada», lo que era ilógico, pues el umbral debe ser irrelevante a estos
Enmienda número 153 del Grupo Parlamentario Socialista del Congreso, BOCD 29
de marzo de 2007, serie A, núm. 95-22, pág. 228.
(127)
efectos(128). En efecto, la técnica del convenio debe ser interpretada restrictivamente, sin que
pueda ser utilizada cuando la prestación esté comprendida en el ámbito de la aplicación de
la directiva(129).
Del tenor literal del precepto, así como de la redacción de la letra d) del citado art. 4, que
excluye de la aplicación de la Ley «los convenios que, con arreglo a las normas específicas
que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al
Derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos
regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales», se desprende que el
elemento decisivo que permitirá considerar o no sujetos a la LCSP los convenios
celebrados por las Administraciones será el que su contenido sea propio de cualquiera de
los contratos definidos por la Ley (arts. 6 a 12), tipos que además se definen ahora en
forma muy amplia, por influencia del Derecho comunitario —baste tener en cuenta el
nuevo y omnicomprensivo concepto del contrato de servicios («prestaciones de hacer
consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado
distinto de una obra o un suministro») o la definición de los contratos de gestión de
servicios públicos, que analizaremos enseguida—.
Uno de los supuestos que recoge la nueva Ley en que mejor se puede utilizar la figura
del convenio de colaboración es el previsto en el apartado 5 de la disposición adicional 2.ª,
que regula la posibilidad de que se concierten convenios de colaboración en virtud de los
cuales se encomiende la gestión del procedimiento de contratación a las Diputaciones
Provinciales o a las Comunidades Autónomas de carácter uniprovincial.
Hay que tener en cuenta que con la LCSP, por medio de los contratos de gestión de
servicios públicos pueden ser prestados todos los servicios de competencia de la
Administración siempre que sean susceptibles de explotación por particulares (apartado 1
del art. 251). En este punto la nueva Ley introduce una novedad relevante, pues amplía
notablemente la posible utilización de la figura que antes estaba limitada a los servicios «de
contenido económico que sean susceptibles de explotación por empresarios particulares»
(art. 155.1 del TRLCAP).
Con la nueva regulación se permite la contratación y la encomienda de prestación de
servicios a particulares y no sólo a empresas, y ya no es necesario además para que el
servicio público tenga carácter económico. Como bien apuntaba la diputada Malaret en el
debate para la ratificación de la ponencia designada para informar el Proyecto de Ley de
Contratos del Sector Público(130), la nueva definición del contrato de gestión de servicios
públicos debe permitir evitar el recurso al convenio de colaboración, que en la actualidad
(128)
GIMENO FELIÚ, J. M., La nueva contratación pública europea y su incidencia en la
legislación española (La necesaria adopción de una nueva ley de contratos públicos y
propuestas de reforma), Civitas, Madrid, 2006, pág. 136.
Véase CARBONELL PORRAS, E., «El título jurídico que habilita el ejercicio de la actividad
de las sociedades mercantiles estatales de infraestructuras viarias. ¿Convenio o contrato
administrativo?», en libro col. Estudios de Derecho Público Económico, Civitas, Madrid, 2003,
págs. 393-394.
(129)
Véase también BERNAL BLAY, M. A., «Las encomiendas de gestión excluidas de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas: una propuesta de interpretación del art. 3.1
letra I TRLCAP», Revista Española de Derecho administrativo, núm. 129, año 2006, págs. 77 a
90.
(130)
15.
Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados de 20 de junio de 2007, núm. 852, pág.
constituye una de las graves patologías del sistema español de colaboración públicoprivado.
La problemática relativa a los convenios de colaboración celebrados por la
Administración es ciertamente complicada a causa, sobre todo, de la ausencia de una
definición legal de los mismos, e incluso de un concepto doctrinal netamente perfilado
sobre su naturaleza.
Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3.ª, Sección 4.ª, de 18 de febrero
de 2004 (LA LEY JURIS 943/2004):
«Sin intención de hacer un repaso exhaustivo de dicho concepto, es evidente que un sector de
la doctrina científica parte de la idea de que la auténtica naturaleza de un convenio de carácter
administrativo, como categoría diferente al contrato propiamente dicho, supone la existencia de
un elemento transaccional que a su vez implica la preexistencia de una relación jurídica, sea de
origen voluntario o impuesta por la Ley, con la misma Administración, de suerte que el convenio
afecta de alguna forma a la medida y extensión de las obligaciones derivadas de dicha relación
jurídica (los convenios urbanísticos, expropiatorios y fiscales serían un buen ejemplo de ello).
También se le ha contemplado desde el punto de vista de la contraposición entre una relación
bilateral —con recíprocos derechos y obligaciones— y la de carácter plurilateral y asociativo —lo
que supone hasta cierto punto el trasplante de conceptos del Derecho privado— que conjunta
actividades de la Administración y de los administrados para el cumplimiento de una común
finalidad de interés público. Y no faltan tendencias como la apuntada en la ya antigua sentencia
de este Tribunal de 8 de marzo de 1990, citada por la recurrida, que asocian la idea del contrato
de gestión de un servicio público con la figura del empresario, negándole esta condición al
concierto de que se trate si la idea de empresa y empresario no se halla presente en el mismo.
En la actualidad se suele aplicar sin dificultad el concepto de convenio, como figura de
negocio jurídico sustraído a las reglas legales aplicables al contrato administrativo, al tipo de
conciertos celebrados por la Administración con la finalidad mencionada en primer lugar, e
igualmente la jurisprudencia de esta Sala admite la existencia de los convenios de colaboración, o
cooperación, para el mejor desarrollo y cumplimiento de una finalidad de carácter público
estipulados entre entidades de este carácter, e incluso entre entidades de Derecho público y
sociedades privadas, gestoras de dichos servicios, siempre que ya figuren creadas e integradas en
la propia organización de tales entidades públicas, de manera que el ente correspondiente viene a
canalizar a través de las organizaciones instrumentales creadas dentro de su misma organización
el cumplimiento del interés público que se trata de satisfacer (sentencia de 4 de julio de 2003,
precisamente referida a un pleito procedente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña); mas
cuando se trata de los denominados convenios de colaboración que celebre la Administración
con personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho privado para la satisfacción de un interés
público —art. 3.1 d) de la Ley 13/1995 y de su Texto Refundido de 16 de junio de 2000—, la
doctrina jurisprudencial entiende que han de someterse a los principios de publicidad,
competitividad e igualdad de oportunidades que inspiran tales disposiciones y que el art. 11
consagra de una manera explícita (sentencias de 17 de octubre de 2000, 12 de enero de 2001 y 20
de diciembre de 2002), siempre que el objeto de los mismos coincida con el de los contratos
regulados en dichas leyes o en normas administrativas de carácter especial, como con respecto a
la encomienda de gestión —sea de carácter material o de prestación de servicios— recuerda el
art. 15 de la Ley de 26 de noviembre de 1992.
Consecuentemente, no ha de ser la denominación que las partes intervinientes otorguen al
negocio objeto de controversia la que determine el régimen jurídico que ha de regularlo, sino la
real naturaleza del mismo la que ha de imponer o permitir prescindir de los principios
mencionados. Y así ocurre (sentencias de 12 de marzo y 13 de octubre de 1999) que la
inexistencia de contraprestación pecuniaria, dotando de carácter esencialmente gratuito al
convenio celebrado, o la concurrencia de supuestos excepcionales previstos en la normativa
entonces vigente (Decreto 1005/1974, hoy derogado), pueden permitir prescindir de las
exigencias impuestas por el art. 11 aun cuando se trate de conciertos de colaboración celebrados
con personas particulares, físicas o jurídicas, que tengan por objeto algunas de las materias
recogidas en el art. 5 de la Ley de Contratos del Estado; pero ello no quiere decir que fuera de
tales supuestos excepcionales quepa obviar su cumplimiento mediante la utilización de la fórmula
"convenio de colaboración" en lugar de la de contrato administrativo» (F.J. 4).
Pero la sentencia citada también recuerda la importancia en la actualidad de las
obligaciones reforzadas por el Derecho comunitario de la contratación pública de respetar
en todo caso los principios de competitividad, publicidad y libre concurrencia, que
constituye una aplicación al campo de la contratación administrativa de la igualdad
proclamada por el art. 14 de la Constitución, y que han sido recogidos en las directivas de la
Comunidad Europea en materia de contratos públicos:
«… siendo procedente recordar que el incumplimiento puntual de las mencionadas en primer
y último lugar dio lugar a la condena del Estado español en sendas resoluciones del Tribunal de
Justicia de Luxemburgo (sentencias de 15 de mayo y 16 de octubre de 2003), motivando la
modificación operada por la Ley 62/2003 al dar una nueva redacción al apartado 1 del art. 2 de la
Ley de Contratos refundida en 16 de junio de 2000, a la disposición adicional sexta, e
introduciendo nuevos apartados en su articulado. Y si bien es verdad que las modificaciones se
refieren únicamente a los contratos celebrados por entidades de Derecho público y sociedades de
Derecho privado creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general, que no
tengan carácter industrial o mercantil, en las que concurra alguno de los requisitos especialmente
indicados y otorguen determinados contratos cuyo importe supere las cifras allí expresadas,
también lo es que en el caso que nos ocupa el convenio celebrado lo ha sido entre la Comunidad
Autónoma y una asociación de carácter particular, encontrándose en todo caso sujeto a las
prescripciones de la Ley antecitada (art. 1).
Lo que a nuestro supuesto afecta es que en ambas resoluciones —especialmente en la de 16 de
octubre— se insiste en la necesidad de que las entidades adjudicadoras observen fielmente en la
contratación pública los principios que antes hemos mencionado, sin otras excepciones que las
que se deriven del establecimiento del régimen uniforme comunitario en las directivas
correspondientes» (F.J. 5).
Partiendo de lo anteriormente razonado, el TS llega a la conclusión de que a través de
un denominado convenio de colaboración, concertado de modo directo y sin previo
expediente que posibilite la concurrencia de otros posibles interesados que reúnan las
condiciones de una oferta pública que no se ha formulado, el Departamento de Agricultura,
Ganadería y Pesca de la Generalidad de Cataluña ha concertado con una entidad privada,
constituida casi de modo simultáneo y para la consecución de unos fines que se solapan
con los que va a perseguir la unión resultante de ese convenio, la prestación conjunta de un
servicio de interés público que se considera de vital importancia para la provincia de Lérida,
que supone importantes prestaciones materiales y pecuniarias y el otorgamiento a esa
entidad privada de la facultad de proyectar y promover planes voluntarios y obligatorios de
erradicación de enfermedades, realización de controles sistemáticos sanitarios en granjas y
establecimientos porcinos, emisión de informes técnicos y certificados sanitarios, o
cualesquiera otras actividades que le sean encomendadas por el Departamento
correspondiente; y también la utilización del laboratorio oficial de Sanidad Ganadera y
disposición conjunta del personal oficial adscrito, con la consiguiente facturación de los
servicios, a cambio de una aportación pecuniaria que implica el sufragio de los gastos que
ocasionen las actuaciones derivadas del convenio suscrito. Por ello,
«… no cabiendo dudar que el objeto del concierto pactado se halla directamente vinculado a la
actividad específica de la Administración Pública contratante y satisface de manera directa una
finalidad pública de la propia competencia de ésta, ha de concluirse igualmente que se encuentra
incluido en el apartado b) del art. 5 de la Ley de Contratos del Estado y que no puede
equipararse a los convenios de colaboración con particulares a que se refiere el apartado d) del
art. 3 de la misma Ley, a los efectos de dispensa de someterse a los principios establecidos en su
art. 11» (F.J. 6).
También acude al Derecho comunitario de la contratación pública para fundamentar su
fallo la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 4.ª, de 22 de abril de 2005
(LA LEY JURIS 1505/2005), que concluye que ante una sociedad mixta como la del caso
de autos no cabe entender existente una gestión directa del servicio sino una indirecta, y
que la suscripción de un convenio interadministrativo incorporando a nuevos municipios
como beneficiarios de la gestión del ciclo integral del agua en sus respectivos términos
municipales por una sociedad mixta creada con un objeto limitado a un término municipal
constituye una conducta elusiva del respeto a los principios de libertad de competencia y
transparencia reiteradamente manifestados como esenciales.
La sentencia citada recuerda que las sociedades mercantiles bajo control público en
mayor o menor grado no pueden ser excluidas del ámbito de aplicación de las directivas
sobre contratos públicos —sentencias del Tribunal de Justicia de 10 de noviembre de 1998,
asunto 460/1996 (LA LEY JURIS 791558/1998), y 1 de febrero de 2001, asunto 237/1999
(LA LEY JURIS 640866/2001)—, al entender que no es la forma jurídica sino el objetivo
el elemento fundamental a considerar. Teniendo en cuenta que el concepto de «organismo
de Derecho público» en el Derecho comunitario debe recibir una interpretación funcional
por lo que cabe una interpretación amplia, queda patente para el TS que:
«… bajo tal marco no resulta forzado pretender que la sociedad mixta habría de integrarse en
el concepto de empresa pública, en que los poderes públicos pueden ejercer directa o
indirectamente una influencia dominante por razón de la propiedad, de la participación financiera
o de las normas que la rigen. La Directiva 80/723/CEE de la Comisión de 25 de junio de 1980,
relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas
públicas, presume que hay influencia dominante cuando: a) poseen la mayoría del capital suscrito
de la empresa; o b) disponen de la mayoría de los votos inherentes a las participaciones emitidas
por la empresa; o c) pueden designar a más de la mitad de los miembros del órgano de
administración, de dirección o de vigilancia de la empresa. Es cierto que aquí concurren los
supuestos a) y c) que pueden ser considerados aisladamente, pero ya anticipamos que falla el
esencial c) que rige la vida societaria.
Cuestión esta última absolutamente primordial para clarificar la interpretación que debe darse
al art. 155.2 LCAP a los puros efectos litigiosos. Resulta absurdo e ilógico que unas directivas
dictadas para garantizar la transparencia administrativa como uno de los valores inherentes a la
libertad de concurrencia pueda ser invocada justamente para eludirla, así como que se pretenda
una interpretación irracional del conjunto de normas locales expuestas en los párrafos
precedentes. La ampliación del objeto societario de la empresa mixta como paso previo a la
suscripción del convenio interadministrativo para prestar el servicio de agua potable y
alcantarillado en otro municipio, comporta una auténtica desnaturalización del objeto inicial de la
empresa para la que, recordemos de nuevo, se llevó a cabo un concurso público para seleccionar
al socio privado que, en unión del Ayuntamiento de Torrente, constituirá una empresa mixta
para gestionar el servicio público del agua en el término municipal de Torrente. Si la publicidad y
la concurrencia fueron garantizadas al constituirse la empresa mixta, dichos principios deben ser
también respetados en cualquier modificación ulterior encaminada a la ampliación de la gestión
de un servicio público. Se trata de evitar el establecimiento de facto de una posición de dominio en
la actividad a favor de la empresa adjudicataria inicial mediante la publicidad y concurrencia
exigida por el ordenamiento.
Nada impide que a través de un convenio de colaboración un ente local pueda asumir la
gestión directa de los servicios públicos de otro ente local. Sin embargo, es preciso respetar las
normas reguladoras de la materia de que se trate, en este caso los principios de la contratación
pública más arriba referenciados, cuando el sujeto que asume los citados servicios no lo hace
directamente sino a través de la gestión indirecta, lo que acontece con las empresas mixtas.
Distintas Corporaciones locales entre sí pueden constituir consorcios como forma de
prestación del servicio de abastecimiento de agua, o incluso asociarse con entes privados. En tal
caso, el consorcio así creado tendrá naturaleza de Administración Pública, será quien gestione el
servicio público por medio de alguna de las formas previstas en la legislación administrativa y
sustituirá a los entes consorciados (art. 40 RSCL). También puede crear mancomunidades como
entes que tengan por objeto la prestación de servicios públicos, pero contraviene las normas de
contratación pública la suscripción de un convenio interadministrativo como el aquí
controvertido.
Significa, por tanto, que ante una sociedad mixta como la aquí constatada no cabe entender
existente una gestión directa del servicio sino una indirecta. La suscripción de un convenio
interadministrativo incorporando a nuevos municipios como beneficiarios de la gestión del ciclo
integral del agua en sus respectivos términos municipales por una sociedad mixta creada con un
objeto limitado al término municipal de Torrente constituye una conducta elusiva del respeto a
los principios de libertad de competencia y transparencia reiteradamente manifestados como
esenciales» (FF.JJ. 5 y 6).
En su recurso contra España origen de la STJCE de 13 de enero de 2005, la Comisión
denunciaba que el Texto Refundido excluye incorrectamente de su ámbito de aplicación los
convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con la
Seguridad Social, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, sus respectivos
organismos autónomos y las restantes entidades públicas o que celebren cualesquiera de
estos organismos entre sí. A su juicio, esta exclusión absoluta constituía una adaptación
incorrecta del Derecho interno a las Directivas 93/36 y 93/37, puesto que algunos de estos
convenios pueden tener la misma naturaleza que los contratos públicos comprendidos en el
ámbito de aplicación de éstas.
La Comisión invocaba la definición de contrato contenida en el art. 1, letra a), de las
Directivas 93/36 y 93/37 y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual, para
determinar la existencia de un contrato, es necesario comprobar si ha existido un convenio
entre dos personas distintas (sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal, C-107/1998,
Rec. p. I-8121, apartado 49). En consecuencia, estimaba que, habida cuenta de los
anteriores elementos, los acuerdos de colaboración interadministrativos pueden ser
contratos en el sentido de las directivas comunitarias sobre contratos públicos.
Según la definición contenida en el art. 1 de la Directiva 2004/18/CE, un contrato
público de suministro o de obras supone la existencia de un contrato a título oneroso
celebrado por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes
adjudicadores, en el sentido del art. 1, apartado 9, de dicha directiva y que tenga por objeto
la compra de productos o la ejecución de determinado tipo de obras.
Conforme al art. 1 de la Directiva basta, en principio, con que el contrato haya sido
celebrado entre, por una parte, un ente territorial y, por otra, una persona jurídicamente
distinta de éste. Sólo puede ser de otra manera en el supuesto de que, a la vez, el ente
territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus
propios servicios y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los
entes que la controlan (sentencia Teckal, antes citada, apartado 50).
Para el Tribunal europeo de Justicia, habida cuenta de la identidad de los elementos
constitutivos de la definición de contrato en las Directivas 93/36 y 93/37, a excepción del
objeto del contrato considerado, procede aplicar la solución adoptada así en la sentencia
Teckal, antes citada, a los acuerdos interadministrativos a los que se aplica la Directiva
93/37. En consecuencia, «dado que excluye a priori del ámbito de aplicación del Texto
Refundido las relaciones entre las Administraciones Públicas, sus organismos públicos y, en
general, las entidades de Derecho público no mercantiles, sea cual sea la naturaleza de estas
relaciones, la normativa española de que se trata en el caso de autos constituye una
adaptación incorrecta del Derecho interno a las Directivas 93/36 y 93/37» (apartado 40 de
la STJCE de 13 de enero de 2005).
En otra sentencia posterior del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 18
de enero de 2007, asunto C-220/05, se discutió sobre el convenio del Ayuntamiento de
Roanne (Francia) con una sociedad mercantil de capital mixto (SEDL) para la creación de
un centro de ocio en tramos sucesivos. El primer tramo comprendía la construcción de un
centro multicines y de locales comerciales para su cesión a terceros, así como de
instalaciones que habrán de revertir a la entidad adjudicataria (un aparcamiento, vías de
acceso y espacios públicos). Los tramos posteriores, que implicaban la firma de nuevas
cláusulas, consistían esencialmente en la construcción de otros locales comerciales o de
servicios y de un hotel. Conforme a la introducción del convenio, el municipio de Roanne
pretende con esta operación revitalizar un sector urbano poco valorizado y favorecer el
desarrollo del ocio y el turismo. En virtud del art. 2 del convenio, se atribuye a la SEDL,
entre otras cosas, la función de proceder a adquisiciones inmobiliarias, convocar un
concurso de arquitectura o ingeniería, encargar la realización de estudios, efectuar obras de
construcción, elaborar y mantener actualizados determinados documentos contables y de
gestión, recabar fondos y prever medios eficaces para posibilitar la comercialización de las
obras, así como garantizar de modo general la gestión y la coordinación del proyecto y la
información del municipio.
El TJCE concluye en su sentencia de 18 de enero de 2007 que un convenio mediante el
cual una primera entidad adjudicadora encarga a una segunda entidad adjudicadora la
realización de una obra constituye un contrato público de obras con independencia del
hecho de que se prevea o no que la primera entidad adjudicadora sea o pase a ser la
propietaria de la totalidad o de parte de dicha obra. Señala así el Tribunal que para
determinar si el objeto principal del convenio es la ejecución de una obra, carece de
relevancia el que la SEDL no ejecute directamente las actividades de obra, sino que las
encargue a subcontratistas(131).
El Alto Tribunal europeo recuerda que la directiva comunitaria sobre contratos de obras
no contiene disposiciones que permitan dejarla inaplicada en los contratos públicos de
obras celebrados entre dos entidades adjudicadoras, aun suponiendo que la segunda
entidad se vea obligada a subcontratar el valor total del mercado con sucesivos contratistas
y a aplicar, a tal efecto, los procedimientos de adjudicación de contratos públicos previstos
en la directiva.
Por último, se aplica también en el asunto la jurisprudencia europea sobre los
denominados «contratos in house», que analizaremos en detalle a continuación. Ahora bien,
en este caso resultaba claro que el hecho de que la SEDL sea una sociedad mercantil de
capital mixto en la que se da participación privada excluye que pueda considerarse que el
municipio de Roanne ejerce sobre ella un control análogo al que ejerce sobre sus propios
El Tribunal europeo de Justicia ha venido pronunciándose en los últimos años sobre
la necesaria relación entre la normativa urbanística y la de contratación pública,
entendiendo así en su sentencia de 12 de julio de 2001 (LA LEY JURIS 8625/2001) que «la
adjudicación a un particular de un plan de urbanización que permite a su titular la
realización directa de una obra pública, es un contrato de obra y ha de respetarse en
cualquier caso la normativa comunitaria sobre contratación administrativa» (en esta
importante sentencia el TJCE resolvió sendos recursos interpuestos contra los acuerdos del
Ayuntamiento de Milán, mediante los cuales se aprobó un programa de obras denominado
«proyecto Scala 2001», que incluía entre otras actuaciones la construcción de un nuevo
teatro en la zona llamada de la «Bicocca»). En base a esta jurisprudencia, el TSJ de la
Comunidad Valenciana concluyó que la relación jurídica que se va a establecer entre la
Administración y el agente urbanizador, por razón de la concesión del PAU, es de
naturaleza contractual —sentencias de 1 de octubre de 2002, núm. 1322/2002 (Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª); y de 5 de febrero de 2003, núm. 156/2003 (Sala
de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª) (LA LEY JURIS 1358682/2002 y
1505509/2003, respectivamente)—.
(131)
servicios.
La más reciente sentencia del TJCE de 18 de diciembre de 2007, asunto C-220/06,
analiza el convenio de colaboración —celebrado por tiempo indefinido— para la
prestación de servicios postales y telegráficos entre el Ministerio español de Educación,
Cultura y Deporte y la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., sociedad que es el
proveedor del servicio postal universal en España.
En el proceso judicial, el Gobierno español alegó que, debido a su carácter instrumental
y no contractual, el convenio de colaboración no podía estar sujeto a las normas en materia
de adjudicación de contratos públicos; de acuerdo con su argumentación, Correos no tiene
ninguna posibilidad de negarse a celebrar un convenio de colaboración como el
controvertido en autos, sino que debe aceptarlo obligatoriamente.
Sin embargo, para el Tribunal europeo, tan sólo en el supuesto de que el convenio de
colaboración fuera en realidad un acto administrativo unilateral que impusiera obligaciones
exclusivamente a cargo de Correos, acto que se apartaría sensiblemente de las condiciones
normales de la oferta comercial de dicha sociedad, podría llegarse a la conclusión de que tal
convenio no está sujeto a las normas comunitarias en materia de adjudicación de contratos
públicos. El mero hecho de que Correos no disponga de libertad alguna ni en lo que atañe
a la aceptación y ejecución de los encargos del Ministerio ni en cuanto a la tarifa aplicable a
los servicios que presta no puede tener como consecuencia automática el que no se haya
celebrado ningún contrato entre ambas entidades. En efecto, tal situación no es
necesariamente diferente de la que existe cuando un cliente privado quiere utilizar los
servicios de Correos que forman parte del servicio postal universal, puesto que del propio
cometido del proveedor de este servicio se desprende que, en tal supuesto, también está
obligado a prestar el servicio solicitado, y ello, en su caso, a tarifas fijas o, de todos modos,
a tarifas transparentes y no discriminatorias. Pues bien, no cabe duda alguna de que tal
relación debe calificarse de contractual.
En cuanto a la tesis del Gobierno español según la cual el convenio de colaboración no
puede estar sujeto a las normas que regulan los contratos públicos debido al hecho de que
se trata de una situación «in house», también es rechazada por el TJCE, ya que un convenio
de colaboración como el controvertido no cumple el segundo de los requisitos
mencionados exigidos por la jurisprudencia europea al respecto (que dicha entidad realice la
parte esencial de su actividad con la Administración que la controla) y no puede, por ello,
quedar al margen de la aplicación de las normas enunciadas en los arts. 12 CE, 43 CE y 49
CE, así como de los principios generales de los que constituyen expresión específica. Tanto
estas normas del máximo rango en el Derecho comunitario, como los principios de
igualdad de trato, no discriminación por razón de la nacionalidad y transparencia, deben
interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa como la española que permite
que las Administraciones Públicas, actuando al margen de las normas de adjudicación de
los contratos públicos,
«… encarguen la prestación de servicios postales no reservados con arreglo a la Directiva
97/1967 a una sociedad anónima pública de capital íntegramente público y que es el proveedor
del servicio postal universal en dicho Estado, siempre que los convenios a los que tal normativa
se aplique:
— no alcancen el umbral pertinente según lo previsto en el art. 7, apartado 1, de la Directiva
92/50 y
— no constituyan, en realidad, un acto administrativo unilateral que imponga obligaciones
exclusivamente a cargo del proveedor del servicio postal universal y que se aparte sensiblemente
de las condiciones normales de la oferta comercial de este último, extremo cuya verificación
corresponde al órgano jurisdiccional remitente» (apartados 87 y 88 de la STJCE de 18 de
diciembre de 2007).
3. Los contratos «in house providing»
El art. 4.1.n) de la LCSP excluye de su ámbito de aplicación:
«Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado
en el art. 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la
realización de una determinada prestación.»
Sin embargo, el precepto somete a continuación al régimen de la Ley los contratos que
pueda celebrar el medio propio con terceros:
«… No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidades que tengan la
consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto
del encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con
la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso,
cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los
umbrales establecidos en la Sección 2.ª del Capítulo II de este Título Preliminar, las entidades de
Derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en
los arts. 121.1 y 174.»
De acuerdo con el apartado 6 del art. 24 de la Ley 30/2007, los entes, organismos y
entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos
de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad
cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre
sus propios servicios. Si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que
ser de titularidad pública.
En todo caso, la LCSP presume que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente,
organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden
conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo
con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por
referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan (segundo párrafo
del apartado 6 del art. 24).
La condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan los
criterios mencionados en el apartado 6 del art. 24 deberá reconocerse expresamente por la
norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de
las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan
conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos, y determinará para ellas
la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes
adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra
ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.
Estos preceptos de la nueva Ley de Contratos tratan de incorporar la importante
doctrina elaborada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en relación
con los denominados contratos «in house providing», por medio de los cuales se encarga la
prestación de una obra o servicio a un ente instrumental sin que se aplique la legislación
contractual.
Los contratos «in house» son la excepción a la regla general de sometimiento a los
procedimientos públicos de todo tipo de contratos celebrados por los poderes
adjudicadores. Como declaró el TJCE en la sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal
(C-107/1998, Rec. p. I-198121, apartados 49 a 51), para la aplicación de la normativa
comunitaria sobre contratación pública, basta, en principio, con que el contrato haya sido
celebrado entre, por una parte, un ente territorial y, por otra, una persona jurídicamente
distinta de éste, sólo puede ser de otra manera en el supuesto de que, a la vez, el ente territorial ejerza
sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta persona
realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes a que pertenece (el subrayado es añadido).
No se aplicará, pues, lo dispuesto en el Derecho comunitario y nacional de la
contratación pública en el supuesto de que, cumulativamente, la autoridad pública
concedente ejerza sobre la entidad concesionaria un control análogo al que ejerce sobre sus
propios servicios y la entidad realice la parte esencial de su actividad junto con la autoridad
a que pertenece (sentencia del TJCE de 13 de octubre de 2005, asunto C-458/03, Parking
Brixen GMBH).
El Tribunal de Justicia ha confirmado la aplicabilidad de las mismas consideraciones a
las Directivas 92/50, relativa a los contratos públicos de servicios, y 93/37/CEE del
Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación
de los contratos públicos de obras —antecedentes ambas de la Directiva 2004/18/CE, que
las ha derogado (véanse, respectivamente, las sentencias de 11 de enero de 2005, Stadt Halle
y RPL Lochau, C-26/03, Rec. p. I-1, apartados 48, 49 y 52, y de 13 de enero de 2005,
Comisión/España, C-84/03, Rec. p. I-139, apartado 39)—. Dichas consideraciones parten de
la premisa de que la aplicación de las directivas sobre contratos públicos depende de la
existencia de un contrato celebrado entre dos personas distintas (véase la sentencia Teckal,
antes citada, apartados 46 y 49).
Más allá de las directivas de contratos, debe señalarse que dichas consideraciones
pueden trasponerse a las disposiciones del Tratado y principios relativos a las concesiones
de servicios públicos excluidas del ámbito de aplicación de las directivas sobre contratación
pública. En efecto, en el ámbito de la contratación pública y de las concesiones de servicios
públicos, el principio de igualdad de trato y sus expresiones específicas, que son la
prohibición de discriminación por razón de nacionalidad y los arts. 43 CE y 49 CE, son
aplicables en el supuesto de que una autoridad pública encomiende la prestación de
actividades económicas a un tercero. En cambio, no procederá aplicar las normas
comunitarias en materia de contratación pública o de concesiones de servicios públicos en
caso de que una autoridad pública realice las tareas de interés público que le corresponden
con sus propios medios administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin recurrir a
entidades externas (véase en este sentido la sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada,
apartado 48).
Dado que se trata de una excepción a las normas generales del Derecho comunitario, los
dos requisitos exigidos por el Tribunal (que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la
persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta
persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes a que pertenece)
deben ser objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen
realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción a dichas normas
incumbe a quien quiera beneficiarse de ella (véase la sentencia Stadt Halle y RPL Lochau,
antes citada, apartado 46).
Pues bien, en muchos casos Administraciones públicas españolas aplican indebidamente
esta doctrina y consideran medio propio de la Administración a entidades que no reúnen
los requisitos para ello. La cuestión es muy polémica y está sujeta a controversias que, en
algunos supuestos, como el de Tragsa, han dado lugar a diversos pronunciamientos
judiciales.
En efecto, el legislador estatal y autonómico(132) ha venido a calificar diversas sociedades
Por ejemplo, la empresa «Gestió d’Infraestructures, S.A». (en adelante, GISA) fue
constituida por acuerdo del Gobierno de la Generalitat de Catalunya adoptado el 3 de julio
de 1990. El capital de GISA fue suscrito íntegramente por la Generalitat. El Parlamento de
Catalunya acordó la constitución de la sociedad según la disposición adicional núm. 29 de la
Ley 9/1990 del 16 de mayo. El 3 de julio de 1990, el Gobierno de la Generalitat aprobó el
(132)
como medios propios de la Administración. Se trata de sociedades mercantiles de capital
público, que actúan por cuenta de la Administración, y que por ello reciben la condición de
medio propio(133).
Este es el caso del art. 88 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales,
administrativas y del orden social, que otorga a la empresa pública Tragsa la calificación de
medio propio de la Administración estatal y, en su caso, autonómica (aunque no la local,
como precisa el Informe 46/1998, de 17 de marzo, de la Junta Consultiva); la disposición
adicional segunda de la Ley 53/1999, conforme al cual «la Sociedad Estatal de Gestión
Inmobiliaria de Patrimonio, S. A. (Segipsa), cuyo capital social deberá ser de titularidad
pública, tendrá la consideración de medio propio instrumental y servicio técnico de la
Administración, y estará obligada a realizar los trabajos que le encomiende la
Administración General del Estado y sus organismos y entidades de Derecho público y las
Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social»; y el art. 67 de la Ley
24/2001, de 27 de diciembre, respecto de la Sociedad Estatal para las Enseñanzas
Aeronáuticas Civiles (Senasa).
En particular, el art. 88.4 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, dispone que «Tragsa,
como medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración, está obligada a
realizar (...) los trabajos que le encomienden la Administración General del Estado, las
Comunidades Autónomas y los organismos públicos de ellas dependientes, en las materias
que constituyen el objeto social de la empresa (...)»; y, en virtud de lo prevenido en el
apartado cinco de dicha disposición, «ni Tragsa ni sus filiales podrán participar en los
procedimientos para la adjudicación de contratos convocados por las Administraciones
decreto constitutivo de GISA. De acuerdo con su objeto social, GISA actúa en nombre y
por cuenta propia o en nombre propio y por cuenta de la Generalitat de Catalunya con la
finalidad de proyectar, construir, conservar, explotar y promocionar las obras públicas de
todo tipo y los servicios que puedan instalarse o desarrollarse en relación con las
infraestructuras que promueve o en las que participa la Generalitat (disposición adicional
25 de la Ley 14/1996, de 29 de julio, de Presupuestos de la Generalitat de Catalunya para el
año 1996). Tras la aprobación por el Parlamento de Catalunya de la Ley 31/2002, de 30 de
diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas publicada en el Diari Oficial de la
Generalitat de Catalunya núm. 3791, de 31 de diciembre, y la corrección de errores en la
misma Ley publicada en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya núm. 3805, de 22 de
enero de 2003, se decidió modificar el segundo artículo de los estatutos sociales relativo al
objeto social de la compañía y darle el siguiente contenido:
«Proyectar, construir, conservar, explotar y promocionar todo tipo de infraestructuras y
edificaciones que la Generalitat promueva o en las que participe y los servicios que se
puedan instalar o desarrollar. Proyectar y construir todo tipo de infraestructuras y
edificaciones de terceros con los que la Generalitat haya acordado su construcción. Estas
actividades pueden ser llevadas a cabo por Gestió d'Infraestructures, S.A., que actúa por
encargo del Gobierno, en nombre propio y por cuenta propia, o en nombre propio y por
cuenta de la Generalitat o de terceras personas, según los términos de los encargos y los
mandatos de actuación. Estas actividades se pueden llevar a cabo total o parcialmente por
medio de la participación, que está sujeta siempre al estatuto de la empresa pública catalana,
a la Ley 11/1981, de 7 de diciembre, de Patrimonio de la Generalitat, y al Reglamento que
la desarrolla, y a cualquier otra disposición que sea aplicable por el carácter de empresa
pública de la sociedad, en sociedades de objeto idéntico o análogo».
Véase GONZÁLEZ GARCÍA, J. V., «Medios propios de la Administración, colaboración
interadministrativa y sometimiento a la normativa comunitaria de contratación», Revista de
Administración Pública, núm. 173, año 2007, págs. 217-237.
(133)
Públicas de las que sea medio propio».
Para la Administración del Estado, Tragsa, aunque es una entidad formalmente distinta
(goza de personalidad jurídica propia), no es autónoma desde un punto de vista decisorio, y
no existe contrato entre ambas entidades sino una actuación de Tragsa obligatoria y
derivada de una orden de la Administración. Tragsa y la Administración no celebrarían
contrato alguno, ya que la segunda ordena a la primera realizar ciertos trabajos y la primera
está obligada a ejecutar dicha orden, y en la ejecución de la orden la Administración goza de
control sobre Tragsa. Conforme al art. 1261 del Código Civil, «no hay contrato sino cuando
concurren los requisitos siguientes: 1.º Consentimiento de los contratantes...». Y a tenor del
art. 1262 del mismo cuerpo legal, «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la
oferta y de la aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato». Pues bien,
de acuerdo con ello Tragsa ni ofrecería, ni aceptaría, ni, por tanto, consentiría el
establecimiento de una determinada relación jurídica, sino que ésta surge de la orden
unilateral de la Administración autonómica.
Tal y como se indica literalmente en el apartado 2 del art. 3 del Real Decreto 371/1999,
de 5 de marzo, «Tragsa y sus filiales están obligadas a realizar los trabajos y actividades que
le sean encomendados por la Administración (...) como su medio propio instrumental y
servicio técnico, en las materias que constituyen su objeto social», a lo que añade el
apartado 6 del mismo artículo que «Las relaciones de Tragsa y sus filiales con las
Administraciones Públicas en su condición de medio propio y servicio técnico tienen
naturaleza instrumental y no contractual, por lo que a todos los efectos son de carácter
interno, dependiente y subordinado».
Es más, como establece el art. 4.7 del propio Real Decreto, «las nuevas tarifas, la
modificación de las existentes y los procedimientos, mecanismos y fórmulas de revisión,
serán aprobadas por cada una de las Administraciones Públicas de las que Tragsa y sus
filiales sean medio propio y servicio técnico», lo cual no se compadece con una relación
contractual.
Tradicionalmente nuestro ordenamiento jurídico administrativo ha mantenido una
posición restrictiva en cuanto a la posibilidad de que la Administración ejecute
directamente obras. En este sentido, el art. 60 de la Ley de Contratos del Estado señalaba
que «sólo podrán ser ejecutadas directamente por la Administración las obras en que
concurra alguna de estas circunstancias...». Sin embargo, este carácter de excepción resultó
seriamente matizado por la generalidad de los supuestos que contempla el art. 152 del
TRLCAP.
El Tribunal Supremo ha considerado los supuestos de ejecución de obras por la
Administración a través del encargo a una sociedad de naturaleza jurídico-privada como
ajustados a la Constitución y a las normas sobre la competencia, señalando así en su
sentencia de 18 de diciembre de 2003 (Sala 3.ª, Sección 4.ª, Rec. 1120/2001):
«Pero además debemos entender que la sentencia no vulnera las normas sobre contratación, ya
que es preciso atenerse a la normativa del art. 153 de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas que regula la ejecución de obras por medios propios, como la propia sentencia declara,
no existiendo razón alguna para que este precepto se entienda que es contrario a la Constitución.
De ello se deduce que debemos compartir asimismo el juicio de la resolución recurrida en el
sentido de que no procede plantear cuestión de inconstitucionalidad. En cuanto a las supuestas
vulneraciones de la Constitución, el precepto decisivo invocado, esto es, el art. 128, debe
interpretarse rectamente entendiendo que no sólo admite que los entes públicos sean titulares de
actividades económicas, sino también que realicen obras por medios propios como una variedad
o manifestación de la iniciativa económica. En cuanto a la vulneración de las normas sobre la
competencia debe estarse a la declaración de la sentencia impugnada, que no ha sido
debidamente contradicha. Por último, respecto a la vulneración de las directivas comunitarias, la
representación de Tragsa mantiene, y nada se ha alegado en contrario, que la misma Comisión de
la Comunidad Europea en cuyo conocimiento se puso no formuló reparo alguno al sistema de
contratación realizando obras por medios propios de las Administraciones Públicas.»
Pues bien, en la reciente sentencia del TJCE de 19 de abril de 2007, asunto C-295/05, el
Alto Tribunal europeo resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal
Supremo español en relación con la atribución ex lege a Tragsa de un régimen jurídico que le
permite realizar obras públicas sin sometimiento al régimen general de contratación
administrativa mediante concurso, sin concurrir circunstancias especiales de urgencia o
interés público, tanto por debajo como superando el umbral económico contemplado por
las directivas europeas a este respecto. Se planteaba, pues, en el asunto la compatibilidad
del régimen jurídico de Tragsa con lo establecido en las directivas de contratación pública.
El asunto tenía su origen en una petición de decisión prejudicial planteada en el marco
de un litigio entre la Asociación Nacional de Empresas Forestales y la Administración del
Estado relativo a una denuncia presentada contra el régimen jurídico de que disfruta
Tragsa. La petición de decisión prejudicial versaba sobre la cuestión de si, con arreglo al art.
86 CE, apartado 1, un Estado miembro puede atribuir a una empresa pública un régimen
jurídico que le permite llevar a cabo operaciones sin estar sujeta a las Directivas
92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, pág. 1),
93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO L 199, pág. 1), y
93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, pág. 54), y
si estas directivas se oponen a tal régimen.
Para el TJCE, Tragsa está obligada a realizar los trabajos que le encomienden, en las
materias que constituyen su objeto social, la Administración General del Estado, las
Comunidades Autónomas y los organismos públicos dependientes de ellas, y no tiene la
posibilidad de fijar libremente la tarifa de sus intervenciones. Por ello, las relaciones de
Tragsa con estos entes públicos no tienen naturaleza contractual, sino que son, a todos los
efectos, de carácter interno, dependiente y subordinado, en la medida en que esta sociedad
constituye un medio propio instrumental y un servicio técnico de tales entes. Observa,
pues, el Tribunal que, si Tragsa no goza de libertad alguna ni con respecto al curso que
debe dar a un encargo formulado por las autoridades competentes ni en cuanto a la tarifa
aplicable a sus prestaciones, afirmación que incumbe verificar al órgano jurisdiccional
remitente, no se cumple el requisito de aplicabilidad de las directivas examinadas relativo a
la existencia de un contrato.
En su sentencia, el Tribunal examina si en el caso de Tragsa se cumplen los dos
requisitos exigidos por la jurisprudencia comunitaria:
«(…) En lo que se refiere al primer requisito, relativo al control de la autoridad pública, de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el hecho de que el poder adjudicador posea,
por sí solo o junto con otros poderes públicos, la totalidad del capital de una sociedad
adjudicataria tiende a indicar, en principio, que este poder adjudicador ejerce sobre dicha
sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios (sentencia Carbotermo y
Consorzio Alisei, antes citada, apartado 37). En el asunto principal resulta de los autos, y a reserva
de comprobación por el órgano jurisdiccional remitente, que el 99 por ciento del capital social de
Tragsa pertenece al Estado español, directamente y a través de una sociedad holding y de un
fondo de garantía, y que cuatro Comunidades Autónomas, titulares cada una de una acción,
poseen el uno por ciento de dicho capital. A este respecto, no cabe acoger la tesis de que sólo se
cumple este requisito para los trabajos realizados por encargo del Estado español, quedando
excluidos los que hayan sido encargados por las Comunidades Autónomas, con respecto a las
cuales Tragsa debe ser considerada un tercero. En efecto, del art. 88, apartado 4, de la Ley
66/1997, y de los arts. 3, apartados 2 a 6, y 4, apartados 1 y 7, del Real Decreto 371/1999, parece
derivarse que Tragsa está obligada a realizar los trabajos que le encomienden los poderes
públicos, incluidas las Comunidades Autónomas. De esta normativa nacional también parece
deducirse que, en el marco de sus actividades con las Comunidades Autónomas como medio
propio instrumental y servicio técnico de éstas, y al igual que ocurre en sus relaciones con el
Estado español, Tragsa no tiene la posibilidad de fijar libremente la tarifa de sus intervenciones y
sus relaciones con dichas Comunidades no tienen naturaleza contractual. Por consiguiente,
parece que Tragsa no puede tener la consideración de tercero con respecto a las Comunidades
Autónomas que poseen una parte de su capital.
(…) En cuanto al segundo requisito, conforme al cual Tragsa debe realizar lo esencial de su
actividad con el ente o entes públicos a los que pertenece, de la jurisprudencia resulta que,
cuando son varios los entes territoriales que controlan una empresa, este requisito puede
considerarse satisfecho si dicha empresa realiza lo esencial de su actividad, no necesariamente
con uno u otro de estos entes territoriales, sino con dichos entes territoriales considerados en
conjunto (sentencia Carbotermo y Consorzio Alisei, antes citada, apartado 70). En el asunto
principal, como resulta de los autos, Tragsa realiza por término medio más del 55 por ciento de
su actividad con las Comunidades Autónomas y alrededor de un 35 por ciento con el Estado. De
lo anterior resulta que esta sociedad realiza lo esencial de su actividad con los entes territoriales y
los organismos públicos que la controlan. En estas circunstancias, procede considerar, a reserva
de comprobación por el órgano jurisdiccional remitente, que en el caso de autos se cumplen los
dos requisitos exigidos por la jurisprudencia citada en el apartado 55 de la presente sentencia.»
En definitiva, la sentencia del TJCE considera que Tragsa es una empresa pública que
actúa como medio propio instrumental y servicio técnico de varias autoridades públicas
(principalmente Estado y Comunidades Autónomas), por lo que puede realizar obras
públicas por encargo sin sometimiento al régimen general de contratación administrativa.
El discutible fallo del Tribunal llama poderosamente la atención por la interpretación
que realiza de los requisitos sentados en su jurisprudencia sobre los denominados contratos
«in house providing», interpretación que se aparta además de las bien fundamentadas
Conclusiones presentadas el 28 de septiembre de 2006 por el Abogado General Sr.
Geelhed(134).
En efecto, en las Conclusiones presentadas en el asunto C-295/05 el Abogado llegaba a
la consideración de que Tragsa, operando bajo un estatuto legal como el vigente
actualmente, no puede ser considerada como «medio propio» de las Comunidades
Autónomas porque éstas no pueden controlar las decisiones estratégicas y otras decisiones
importantes de esta persona jurídica.
Tras la sentencia del TJCE de 19 de abril de 2007, que resolvió la cuestión prejudicial
planteada por la Sala del TS, este Tribunal decidió en su sentencia de 30 de enero de 2008
(JU0002904068), aunque con dos votos particulares, declarar la conformidad a Derecho del
régimen jurídico específico de Tragsa que le exime de la aplicación de la regulación
ordinaria sobre contratación pública.
Ya en su sentencia de 8 de mayo de 2003, en el asunto España/Comisión, el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas concluyó que un organismo como Tragsa que, pese
a su autonomía financiera y contable, está plenamente sujeto al control del Estado español,
debe considerarse un servicio propio de la Administración española, en el sentido del art. 3,
apartado 5, párrafo primero, del Reglamento núm. 154/1975. Ahora bien, esta apreciación
del Tribunal de Justicia se refería a las actividades que Tragsa realizó por encargo del
Estado español para el establecimiento de un registro oleícola.
Puede verse al respecto, FUERTES LÓPEZ, M., «Tragsa es de casa (Comentario a la
STJCE de 19 de abril de 2007)», Noticias de la Unión Europea, núm. 287, año 2008.
(134)
De acuerdo con el fallo del Tribunal europeo, la disposición adicional 30 de la LCSP
aprovecha para declarar, en su apartado 2, que:
«Tragsa y sus filiales integradas en el grupo definido en el apartado anterior tienen la
consideración de medios propios instrumentales y servicios técnicos de la Administración
General del Estado, las Comunidades Autónomas y los poderes adjudicadores dependientes de
ellas, estando obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que éstos les encomienden
en las materias señaladas en los apartados 4 y 5, dando una especial prioridad a aquellos que sean
urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren.
De acuerdo con esta obligación, los bienes y efectivos de Tragsa y sus filiales podrán incluirse en
los planes y dispositivos de protección civil y de emergencias.
Las relaciones de las sociedades del grupo Tragsa con los poderes adjudicadores de los que
son medios propios instrumentales y servicios técnicos tienen naturaleza instrumental y no
contractual, articulándose a través de encomiendas de gestión de las previstas en el art. 24.6 de
esta Ley, por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado.»
El amplio contenido de la disposición, con la muy generosa consideración de medio
propio de Tragsa y sus filiales, puede resultar contrario a la doctrina general del Tribunal
europeo de Justicia sobre los contratos «in house».
4. La exclusión de los contratos en el sector de la defensa. La falta de aplicación de
los principios de concurrencia y transparencia en el ámbito de los contratos
públicos de defensa. La necesidad de garantizar el respeto de los principios de la
contratación pública con algunas especialidades
Los gastos de defensa constituyen una parte importante de los gastos públicos,
aproximadamente 160.000 millones de euros para los veinticinco Estados miembros de la
Unión; una quinta parte de esa cantidad se dedica a las compras de equipos militares
(adquisiciones e investigación y desarrollo)(135). Estas cifras adquieren especial relevancia si
se considera la importancia de la industria militar para el desarrollo de las altas tecnologías,
las cuales pueden después ser trasferidas para usos civiles(136).
Pero la importancia económica, política y social de este sector de las compras públicas
contrasta con la falta de garantía de la no discriminación, la transparencia y la igualdad de
trato entre las empresas. Como ha puesto de manifiesto la Comisión Europea, la situación
observada en los contratos públicos de defensa muestra que varios obstáculos limitan las
posibilidades de acceso de las industrias europeas a los contratos de los Estados miembros
y, en consecuencia, también limitan sus oportunidades de crecimiento(137). En la actualidad,
los contratos públicos de defensa se caracterizan por una compartimentación a nivel
nacional, por especificidades que los diferencian de los demás contratos públicos y por un
marco jurídico cuya aplicación es compleja.
Véase la Comunicación de la Comisión Europea titulada «Hacia una política de la
UE en materia de equipo de defensa», adoptada el 11 de marzo de 2003, COM(2003) 113
final.
(135)
ARROWSMITH, S. y FERNÁNDEZ MARTÍN, J. M., «Developments in Public Procurement in
1992», European Law Review, 1993, pág. 344. Véase también CANALES GIL, A. y ELICES HUECAS,
A., «La contratación por el Ministerio de Defensa de armamento y material: las
compensaciones económicas, industriales y tecnológicas», y ESGUEVILLAS RAMOS, L., «La
industria española de la Defensa y el gasto militar. Perspectivas futuras», en Gasto militar y
crecimiento económico. Aproximación al caso español, Cuadernos de Estrategia del Centro Superior
de Estudios de la Defensa Nacional, núm. 64, Ministerio de Defensa, Madrid, 1994, págs.
101 y ss. y 77 y ss., respectivamente.
(136)
(137)
Libro verde: «Los contratos públicos de defensa» (COM/2004/0608 final), apartado I.
En efecto, si bien el total de los gastos militares de los Estados miembros es
considerable, existe una gran fragmentación a nivel de los contratos de tipo nacional, lo que
plantea en la actualidad un grave problema para todos los Estados miembros con industrias
de defensa. Tras las reducciones de los presupuestos y la reestructuración de las fuerzas
armadas, el tamaño de los mercados nacionales —incluidos los de los grandes Estados—
ya no es suficiente para alcanzar volúmenes de producción que permitan amortiguar los
elevados costes de investigación y desarrollo de los sistemas de armas. Esta situación, así
como la fragmentación de los esfuerzos de investigación y desarrollo en Europa, implica un
coste excesivo para los contribuyentes y perjudica a la competitividad de la industria
europea de defensa y a su capacidad para responder a las necesidades de capacidad de la
PESD(138).
Las especificidades de los contratos de defensa se derivan de la propia naturaleza de los
bienes militares y los servicios correspondientes. No son solamente de carácter económico
y tecnológico, sino que dependen también de la política de seguridad y defensa de cada uno
de los Estados miembros.
A raíz de las privatizaciones y de los esfuerzos de máximo aprovechamiento de las
políticas de adquisición de estos últimos años, el papel de los Estados se ha reducido, si
bien sigue siendo aún predominante. Como clientes exclusivos, los Estados determinan la
demanda de los productos en función de unas necesidades militares vinculadas a sus
objetivos estratégicos y definen así el tamaño de los contratos. Los imperativos de defensa
suponen que las fuentes de suministro estén garantizadas durante toda la vida de los
programas de armamento, desde la concepción hasta la retirada del servicio del
equipamiento, en tiempos de paz y en tiempos de guerra(139).
En cuanto a la regulación jurídica de los contratos en el sector de la defensa, la norma
de cabecera en la materia es el art. 296 del Tratado de la Comunidad Europea, que
establece una exención de la aplicación de las normas del Tratado en el sector de la defensa
nacional, al disponer que:
«Todo Estado miembro podrá adoptar las medidas que estime necesarias para la protección de
los intereses esenciales de su seguridad y que se refieran a la producción o al comercio de armas,
municiones y material de guerra; estas medidas no deberán alterar las condiciones de
competencia en el mercado común respecto de los productos que no estén destinados a fines
específicamente militares.»
Esta norma fue desarrollada por la Directiva 77/62/CEE, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro, cuyo art. 2 bis(140)
señalaba que:
«Sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 2 y 3 y en el apartado 1 del art. 5, la presente
Directiva se aplicará a todos los productos, en el sentido que se recoge en la letra a) del art. 1,
incluidos los comprendidos en contratos adjudicados por los poderes adjudicadores en el sector
de la defensa, con excepción de los productos a los que se aplica la letra b) del apartado 1 del art.
223 del Tratado»(141).
Como señalaba la Comisión en su «Guía sobre las normas comunitarias para la apertura
(138)
Libro verde: «Los contratos públicos de defensa» (COM/2004/0608 final), apartado I.1.
(139)
Libro verde: «Los contratos públicos de defensa» (COM/2004/0608 final), apartado I.2.
(140)
Introducido por el art. 4 de la Directiva 88/295/CEE, de 22 de marzo de 1988.
Esta disposición fue recogida en el art. 3 de la Directiva 93/36/CEE, de 14 de junio
de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos
de suministro.
(141)
de la contratación pública»(142), no están sujetos a las reglas comunitarias aquellos contratos
públicos en el ámbito de la defensa que conciernan a productos destinados a usos
exclusivamente militares, por ejemplo, armas, municiones y material de guerra, los cuales
están cubiertos por el art. 296 del Tratado de la Comunidad Europea(143).
Sin embargo, la determinación de si un contrato se refiere o no a productos «que se
destinan a fines específicamente militares» se presenta ciertamente complicada. Desde
luego, es una cuestión de Derecho comunitario y exige un estudio producto por producto,
y no por categorías enteras.
El art. 2.2.c) de la Directiva 77/62/CEE(144) introdujo a su vez otra exención para «los
suministros que se declaren secretos o cuya ejecución deba ir acompañada de especiales
medidas de seguridad, con arreglo a las disposiciones legales, reglamentarias o
administrativas vigentes en el Estado miembro de que se trate o cuando así lo requiera la
protección de los intereses esenciales de la seguridad de dicho Estado miembro»(145).
Esta última exención debe ser interpretada como una expresión de la «excepción de
seguridad pública» prevista en el art. 36 del Tratado de la Comunidad Europea.
Por otra parte, también se prevé una exención para las compras militares en el ámbito
del Acuerdo GATT. En concreto, el artículo VIII, apartado primero, del Acuerdo sobre
Compras del Sector Público(146), señala que ninguna disposición del acuerdo se interpretará
«en el sentido de que impida a una Parte adoptar las medidas o abstenerse de revelar las
informaciones, que considere necesario para proteger sus intereses esenciales en materia de
seguridad en relación con la compra de armas, municiones o material de guerra, o cualquier otra
compra indispensable para la seguridad nacional o para fines de defensa nacional.»
La nueva Directiva 2004/18/CE reitera en su art. 10 que la normativa comunitaria en
materia de contratos públicos se aplicará a los contratos públicos adjudicados por los
poderes adjudicadores en el sector de la defensa, a reserva del art. 296 CE del Tratado.
Como hemos visto, la posibilidad de excepción prevista en el art. 296 del Tratado CE no se
aplica ni a los bienes civiles ni a los no destinados a fines específicamente militares, incluso
si los adquieren los Ministerios de Defensa nacionales.
La jurisprudencia del TJCE ha delimitado las condiciones de utilización de esta
excepción de manera restrictiva, indicando en su sentencia Johnston, asunto 222/1984 y en
su sentencia Comisión contra España, asunto C-414/1997 que:
— Su utilización no constituye una reserva general y automática, sino que debe justificarse
individualmente. Los Estados pueden de este modo otorgar carácter secreto a la información
que pudiera poner en peligro su seguridad, así como alegar una exención a las normas del
(142)
DOCE núm. C 358, de 31 de diciembre de 1987, pág. 19.
Una lista de esos productos fue establecida por una Decisión del Consejo de 15 de
abril de 1958. Desde entonces, esta lista no ha sido modificada. Por cierto, la lista nunca ha
sido publicada oficialmente (véase WAINWRIGHT, R., «Rapport communautaire», en FIDE, 14
Congreso, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, pág. 19, nota 16).
(143)
Añadido por el art. 3 de la Directiva 88/295/CEE. Esta disposición ha sido recogida
en el art. 2.1.b) de la Directiva 93/36/CEE, de 14 de junio de 1993.
(144)
Una cláusula similar contiene el apartado b) del art. 4 de la Directiva 93/37/CEE,
sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de
obras.
(145)
(146)
El acuerdo fue publicado en el DOCE núm. L 71/44, de 17 de marzo de 1980.
mercado interior en materia de comercio de armamento, y han de evaluar, para cada contrato,
si está cubierto o no por la excepción.
— La utilización de las medidas nacionales de excepción por los Estados sólo se justifica si
son necesarias para realizar el objetivo de protección de los intereses esenciales de seguridad
alegados.
— La carga de la prueba incumbe al Estado miembro que desee recurrir a las mismas.
— Esta prueba deberá aportarse, si fuere necesario, a los jueces nacionales o bien, cuando
proceda, al Tribunal de Justicia, al que podría recurrir la Comisión en el ejercicio de su función
de guardiana del Tratado.
Por regla general, los Estados miembros pueden, por tanto, no aplicar las normas del
Tratado y las directivas comunitarias, pero sólo con condiciones muy concretas. Sin
embargo, surgen varias dificultades al aplicar la excepción:
— A falta de una interpretación precisa de estas disposiciones, se ha venido recurriendo casi
sistemáticamente a esta excepción en lo que atañe a los contratos públicos. A pesar de las
aclaraciones del Tribunal, el escaso número de publicaciones en el Diario Oficial de la Unión
Europea deja entrever que algunos Estados miembros consideran que pueden recurrir a la
excepción de manera automática(147).
— Dado que ni el Derecho comunitario ni la jurisprudencia del Tribunal han definido el
concepto de interés esencial de seguridad, los Estados se reservan en la práctica un amplio
margen de apreciación para determinar los contratos que pueden afectar a tal interés.
— Para circunscribir el ámbito de aplicación del art. 296 CE, la lista de 1958(148) no
constituye una base de referencia conveniente en la medida en que nunca se ha publicado
oficialmente, ni se ha revisado con posterioridad.
Por consiguiente, se observa que los contratos de defensa se rigen todavía en gran
medida por las legislaciones meramente nacionales.
De lo anterior se desprende que la contratación pública comunitaria en el campo de la
defensa se presenta como un sector escasamente regulado, basado en excepciones a las
normas aplicables al resto de los contratos, y que, sin duda, está necesitado de una decidida
acción comunitaria(149), que, eso sí, tenga en cuenta las peculiaridades y especialidades de la
contratación militar(150).
La reciente evolución del marco normativo comunitario en la materia ha culminado con
la aprobación de la Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de
(147)
Libro verde: «Los contratos públicos de defensa» (COM/2004/0608 final), apartado I.3.
La lista ha pretendido ser ampliada por la que se ha publicado en el anexo II de la
Directiva 80/767/CEE, de 22 de julio de 1980, que modifica la Directiva 77/62/CEE,
sobre los contratos de suministro (DOCE núm. 215, de 18 de agosto de 1980). Como ha
señalado MIRANDA GONZÁLEZ, J., una unión de ambas listas podría considerarse como el
punto de referencia para determinar los materiales excluidos o no del cumplimiento de las
directivas comunitarias en el ámbito de la defensa («La contratación de las Fuerzas
Armadas y las Directivas de contratos públicos en la Comunidad Económica Europea»,
Noticias CEE, núm. 21, 1986, pág. 91).
(148)
(149)
ARROWSMITH, S. y FERNÁNDEZ MARTÍN, J. M., «Developments in Public Procurement in
1992», European Law Review, 1993, pág. 344.
MIRANDA GONZÁLEZ, J., «La contratación de las Fuerzas Armadas…», op. cit., pág. 94, y
WAINWRIGHT, R., «Legal Reforms in Public Procurement», Yearbook of European Law, 1990,
(150)
pág. 138.
julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados
contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores
en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas
2004/17/CE y 2004/18/CE (LA LEY 15352/2009)(151).
De conformidad con los arts. 30, 45, 46, 55 y 296 del Tratado, la directiva será de
aplicación a los contratos celebrados en el ámbito de la defensa y la seguridad que tengan
por objeto:
— El suministro de equipos militares, incluidos las piezas, componentes y/o subunidades
de los mismos.
— El suministro de equipos sensibles, incluidos las piezas, componentes y/o subunidades
de los mismos.
— Obras, suministros y servicios directamente relacionados con los equipos mencionados
en las letras a) y b) para el conjunto de los elementos de su ciclo de vida.
— Obras y servicios con fines específicamente militares, u obras y servicios sensibles.
La Directiva se aplicará a los contratos cuyo valor estimado, sin incluir el impuesto
sobre el valor añadido (IVA), sea igual o superior a los umbrales siguientes:
— 412.000 euros, respecto de los contratos de suministro y de servicios;
— 5.150.000 euros, respecto de los contratos de obras.
Para adjudicar sus contratos, las entidades o poderes adjudicadores aplicarán los
procedimientos nacionales, adaptados a efectos de la citada directiva.
Las entidades o poderes adjudicadores podrán optar por adjudicar los contratos a través
del procedimiento restringido o el procedimiento negociado con publicación de un anuncio
de licitación.
En las circunstancias señaladas en el art. 27, podrán adjudicar los contratos mediante un
diálogo competitivo.
En los casos y circunstancias específicos previstos expresamente en el art. 28, las
entidades o poderes adjudicadores podrán recurrir a un procedimiento negociado sin
publicación del anuncio de licitación.
Los Estados miembros adoptarán y publicarán, a más tardar el 21 de agosto de 2011, las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a
lo establecido en la directiva. Comunicarán inmediatamente a la Comisión el texto de
dichas disposiciones.
Para la trasposición de la directiva en España habrá que decidir si las nuevas
disposiciones se introducen al Derecho interno mediante una modificación de la LCSP o a
través de una norma especial(152).
5. Los contratos de servicios y suministro para la ejecución de proyectos de
investigación
Al respecto puede verse LAZO VITORIA, X., «Los contratos públicos de la defensa y
seguridad en el mercado europeo», RVAP núm. 82, 2008, y ESCRIHUELA MORALES, J., «La
contratación en el ámbito de la defensa y la seguridad», Contratación Administrativa Práctica
núm. 91, 2009, págs. 82 a 85.
(151)
Véase LAZO VITORIA, X., «Un nuevo sector excluido de las normas generales de la
contratación pública: la defensa y la seguridad», Revista General de Derecho Administrativo,
núm. 24 (2010), págs. 1-30.
(152)
La letra q) del art. 4.1 deja fuera de la Ley de Contratos los contratos de servicios y
suministro celebrados por los organismos públicos de investigación estatales y los
organismos similares de las Comunidades Autónomas que tengan por objeto prestaciones o
productos necesarios para la ejecución de proyectos de investigación, desarrollo e
innovación tecnológica o servicios técnicos, cuando la presentación y obtención de
resultados derivados de los mismos esté ligada a retornos científicos, tecnológicos o
industriales susceptibles de incorporarse al tráfico jurídico y su realización haya sido
encomendada a equipos de investigación del organismo mediante procesos de concurrencia
competitiva.
En este sentido, el art. 83 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de
Universidades, señala que los grupos de investigación reconocidos por la universidad, los
departamentos y los institutos universitarios de investigación, y su profesorado a través de
los mismos o de los órganos, centros, fundaciones o estructuras organizativas similares de
la universidad dedicados a la canalización de las iniciativas investigadoras del profesorado y
a la trasferencia de los resultados de la investigación, podrán celebrar contratos con
personas, universidades o entidades públicas y privadas para la realización de trabajos de
carácter científico, técnico o artístico, así como para el desarrollo de enseñanzas de
especialización o actividades específicas de formación.
Los estatutos de las universidades, en el marco de las normas básicas que dicte el
Gobierno, establecerán los procedimientos de autorización de los trabajos y de celebración
de los contratos de investigación, así como los criterios para fijar el destino de los bienes y
recursos que con ellos se obtengan(153).
La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 3.ª, de 27 de octubre de 2005
(LA LEY 10177/2006) —de la que, por cierto, es ponente el Magistrado Espín Templado,
que ha desarrollado buena parte de su vida profesional como catedrático de Derecho
constitucional—, se pronuncia sobre el art. 11 de la Ley de Reforma Universitaria,
antecedente del art. 83 de la Ley Orgánica de Universidades, rechazando la interpretación
restrictiva del mismo que planteaban los recurrentes en el litigio en el sentido de que los
contratos denunciados no se referirían a actividades de docencia, investigación o
promoción de la cultura, exclusivo ámbito de actuación de la universidad y de los sujetos
enumerados en dicho precepto, sino de carácter profesional y técnico, por lo que dichas
actividades no estarían amparadas por la Ley. Se pretendía demostrar en el recurso ante el
Supremo que los departamentos, institutos universitarios y profesores sólo y
exclusivamente pueden contratar la realización de trabajos con esas finalidades
«académicas»: los contratos que excedan dichos fines serían contrarios a la Ley, puesto que
no estarían comprendidos en el precepto discutido, que es el que habilita a dichos sujetos a
contratar trabajos externos a la universidad siempre que estén encaminados a las finalidades
de la institución universitaria.
Sin embargo, para el Tribunal Supremo:
«(…) esta interpretación restrictiva del artículo en cuestión, que implica la conclusión de que
los contratos que no se refieran estrictamente a finalidades de docencia, investigación o fomento
Por ejemplo, así lo hace el art. 110 de los estatutos de la Universidad de Castilla-La
Mancha. En la misma la competencia del rector para autorizar y celebrar contratos y
convenios para la realización de trabajos de carácter científico, técnico o artístico, así como
el desarrollo de cursos de especialización o actividades específicas de formación, así como
la concesión de compatibilidad, en su caso, al personal docente de la UCLM que participe
en dichas actividades, está delegada en el vicerrector de Investigación (Resolución de 7 de
mayo de 2004, DOCM de 27 de mayo de 2004).
(153)
de la cultura se efectúan con infracción de la Ley de Reforma Universitaria, ha de ser rechazada.
Tiene, en efecto, razón la Sala de instancia cuando así lo hace en el fundamento de derecho
cuarto, reproducido supra, afirmando que no es posible deducir ni del propio precepto ni de una
interpretación sistemática de la Ley las limitaciones a la facultad de contratación que propugnan
las entidades actoras.
Además de las razones expuestas por la Sala de instancia, conviene añadir alguna
consideración suplementaria. En primer lugar que, frente a lo que sostiene la parte actora, incluso
si se asumiera que el marco de contratación externa de las universidades y sus sujetos integrantes
hubiera de mantenerse dentro del marco de las finalidades y objetivos de la institución
académica, tampoco cabría la interpretación restrictiva propugnada. No hay más que revisar los
preceptos de la propia Ley de Reforma Universitaria que las actoras aducen en apoyo de su
posición para comprobar que dentro de dichas funciones cabe perfectamente la actividad cuya
legalidad se discute. Así, no hay que olvidar que uno de los aspectos comprendidos en las
funciones que el art. 1.2 de la Ley de Reforma Universitaria atribuye a la universidad se encuentra
el de la transmisión de la ciencia, la técnica y la cultura a la sociedad, lo que no sólo se cumple a
través de la docencia, sino asimismo mediante la trasferencia de los resultados de la investigación
y del saber universitario a la actividad económica, social y técnica. Dicha trasferencia de saberes
queda posibilitada muy principalmente gracias a la imbricación de la investigación efectuada por
departamentos, institutos, grupos de investigación y profesores en la actividad social y económica
por medio de los contratos a los que se refiere el art. 11 de la Ley. Así, el art. 1.2.a) de la Ley de
Reforma Universitaria se refiere a la transmisión y desarrollo de la ciencia, la técnica y la cultura
y, sobre todo, el apartado c) del mismo precepto menciona expresamente el apoyo científico y
técnico al desarrollo cultural, social y económico, tanto nacional como de las Comunidades
Autónomas. Y esto no es contradicho, sino al contrario, por los preceptos que se refieren a los
departamentos, institutos y profesores universitarios.
Dicha trasferencia de los resultados de la actividad de investigación y estudio universitarios a la
sociedad es considerada hoy día universalmente como un rasgo esencial de la actividad
universitaria, de tal forma que frente a lo que se afirma en el recurso, en todos los países de
nuestro entorno se persigue activamente la imbricación de la Universidad en el tejido económico
de la sociedad, sin perjuicio de que dicha interrelación deba producirse, como es obvio, dentro de
un escrupuloso respeto a todas las exigencias del ordenamiento jurídico y, en particular, del
derecho de la competencia.
Y, en segundo lugar, y al contrario de lo que se indica por las entidades actoras, existe una
manifiesta continuidad en este punto entre la Ley de Reforma Universitaria y la actualmente
vigente Ley Orgánica de Universidades. En efecto, pese a los esfuerzos argumentativos del
recurso, el texto del art. 83 del texto regulador vigente de la universidad española —que se
trascribe en el propio recurso—, no sólo reproduce en esencia el anterior art. 11 de la Ley de
Reforma Universitaria, sino que es más explícito en el sentido indicado. Así, se menciona como
un nuevo sujeto de esta actividad contractual y de acuerdo con la experiencia comparada en
investigación a los grupos de investigación, así como también una serie de organismos
“dedicados a la canalización de las iniciativas investigadoras del profesorado y a la trasferencia de
los resultados de la investigación” (sic), como lo son cualesquiera “órganos, centros, fundaciones
o estructuras organizativas similares de la universidad”. Tampoco es un cambio que vaya en el
sentido restrictivo propugnado por la parte actora el añadir, como objeto de los contratos
contemplados en el precepto, “el desarrollo de enseñanzas de especialización o actividades
específicas de formación”, o la previsión de una habilitación a la potestad reglamentaria del
Gobierno para que establezca el marco básico para la regulación por los estatutos de las
universidades del procedimiento de autorización y celebración de tales contratos (que reitera lo
que se indicaba ya en el art. 45.1 de la Ley de Reforma Universitaria): se trata en ambos casos de
prescripciones irrelevantes desde la perspectiva de la restricción del ámbito material sobre el que
puedan versar dichos contratos que propugna la parte actora.
En definitiva, rechazada la interpretación que del art. 11 de la Ley de Reforma Universitaria
defienden las entidades recurrentes, y siendo correcta la efectuada por la Sala de instancia en el
punto en el que la parte actora formula su discrepancia, es preciso rechazar el motivo. En efecto,
no resulta posible casar la sentencia y asumir la interpretación propuesta del citado precepto
como se reclama en el punto primero del suplico, puesto que el art. 11 de la Ley de Reforma
Universitaria sí cubre la actividad contractual denunciada, que resulta en ese sentido conforme a
derecho.»
La Recomendación 8/2008, de 13 de mayo, de la Comisión Consultiva de Contratación
Administrativa de la Junta de Andalucía (LA LEY 615/2008), se pronuncia sobre los
convenios de colaboración con las entidades públicas y personas físicas o jurídicas sujetas al
Derecho privado, en especial sobre los convenios de desarrollo e investigación y su
distinción de los contratos de servicios. La Recomendación concluye que con la LCSP sólo
resultaría procedente la suscripción de convenios de colaboración en materia de I+D en los
casos en que concurran las siguientes notas:
«1. Todas las partes que lo suscriben (se recuerda que no tiene por qué tratarse de dos partes
necesariamente) tienen un interés común en llevar a cabo un proyecto conjunto. La existencia de
este interés común se aprecia cuando, con los resultados científicos que se deriven de dicho
proyecto, se da satisfacción a las necesidades de cada una de las partes, de acuerdo con sus
objetivos y fines. No puede considerarse que existe ese interés común cuando el interés de una
de las partes consista en la realización del trabajo y que éste le sea sufragado —en todo o en
parte— por enmarcarse ello en la actividad propia de la entidad.
2. El objeto del convenio no se traduce en prestaciones y contraprestaciones de las partes y no
consiste en la financiación de un proyecto sino en la realización del mismo, de tal forma que,
todas las partes contribuyen al desarrollo del proyecto poniendo en común los datos,
conocimientos y elementos personales y materiales con que cuenten.
3. El proyecto debe generar un resultado científico del que se beneficien todas las partes
colaboradoras y del que hagan o puedan hacer uso todas ellas.»
La Comunicación de la Comisión Europea —COM(2007) 799 final— aclara que la
contratación precomercial
«… se refiere, en principio, a un planteamiento de la contratación de servicios de I+D distinto
de aquellos según los que “Los beneficios pertenecen exclusivamente a la entidad adjudicadora
para su utilización en el ejercicio de su propia actividad, siempre que la entidad adjudicadora
remunere totalmente la prestación del servicio” y no constituya ayuda estatal.»
Por tanto, las características básicas de la contratación precomercial (PCP en sus siglas
inglesas) son:
a) Una contratación cuyo ámbito de aplicación se limita a los servicios de I+D.
b) Un reparto equitativo de riesgos y beneficios, incluidos los derechos de propiedad
intelectual.
c) La exclusión de las ayudas estatales.
La contratación precomercial encuentra su base jurídica en la exclusión prevista por las
Directivas comunitarias sobre contratos públicos 2004/17 y 2004/18. Los arts. 24.e) y 16.f)
(LA LEY 4245/2004), respectivamente, establecen que dichas directivas no serán aplicables
a:
«… los contratos de servicio (…) referentes a los servicios de investigación y de
desarrollo distintos de aquellos cuyos beneficios pertenezcan exclusivamente a la entidad
adjudicadora para su utilización en el ejercicio de su propia actividad, siempre que la
entidad adjudicadora remunere totalmente la prestación del servicio.»
En la LCSP, la PCP se recoge en las letras c), d) y q) del art. 4.1, así como en el art. 10
referido a los contratos de servicios y el apartado 8 del anexo II de la Ley («Servicios de
investigación y desarrollo», que precisa: «exceptuando los servicios de investigación y
desarrollo distintos de aquellos cuyos resultados corresponden a la entidad adjudicadora
para su uso exclusivo, siempre que ésta remunere íntegramente la prestación del servicio»).
X. CONCORDANCIAS
Legislativas
— Los arts. 1 a 4 tienen carácter básico.
— LCSP: arts. 5 a 12, 13, 19, 20, 21, 24, 125, 126, 176, disp. ad. 2, 3, 30 y 33, disp.
transit. 7.ª, disp. final 5 y 7.
— TRLCAP: arts. 1, 2, 3.1.f), disp. adic. 6.ª y disp. finales 1.ª y 2.ª TRLCAP.
— CE: arts. 9, 14, 23, 53, 103, 106 y 139.
— TCE: arts. 12, 28, 43, 49, 81, 86.
— Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos.
— Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, art. 3.1.
— Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones.
— Resolución de 2 de abril de 2007, de la Dirección General del Patrimonio del Estado,
por la que se publica el Acuerdo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa por
el que se adoptan criterios interpretativos para la aplicación del art. 2.1 de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas.
— LRJPAC: art. 2.
— Ley 48/1998, de 30 de diciembre: arts. 2, 3, 4 y 5.
— LCSE: arts. 3, 4 y 5.
— LOFAGE: arts. 1, 2, 49, 57, disps. adics. 10.ª y 11.ª
— LJCA: arts. 1 y 2.b).
— Ley Orgánica 6/2001, de Universidades: art. 83.
— Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico: art. 12.
— Ley 5/1996, de 10 de enero, de creación de determinadas entidades de Derecho
público: art. 4.
— Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.
— Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento
General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones
Públicas.
— Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la
morosidad en las operaciones comerciales, que ha incorporado al derecho interno la
Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000,
por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales.
— Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre,
por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales.
— Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la
productividad y para la mejora de la contratación pública.
— Orden EHA/1307/2005, de 29 abril, que regula empleo de medios electrónicos en
los procedimientos de contratación de la Administración General del Estado.
— Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2008 por la que se modifican las listas
de entidades adjudicadoras y de poderes adjudicadores que figuran en los anexos de las
Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los
procedimientos de adjudicación de contratos públicos (2008/963/CE).
— Orden EHA/1420/2009, de 22 de mayo, por la que se modifica la lista de entidades
contratantes que figuran en la disposición adicional segunda de la Ley 31/2007, de 30 de
octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los
transportes y los servicios postales.
— Resolución de 6 de abril de 2009, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, por la
que se hace público el Acuerdo del Pleno de 26 de marzo de 2009, que aprueba la
Instrucción General relativa a la remisión al Tribunal de Cuentas de los extractos de los
expedientes de contratación y de las relaciones de contratos y convenios celebrados por las
Entidades del Sector Público Estatal y Autonómico.
— Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de
2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los
sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales.
— Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de
2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos
de obras, de suministro y de servicios.
— Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la OMC.
Jurisprudenciales
— Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3.ª, Sección 4.ª, de 18 de febrero de 2004 (LA
LEY JURIS 943/2004).
— Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil, de 28 de mayo de 2008,
Rec. 598/2001).
— Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 4.ª, de 22 de abril de 2005
(LA LEY JURIS 1505/2005).
— STS de 18 de diciembre de 2003 (Sala 3.ª, Sección 4.ª, Rec. 1120/2001).
— STS, Sala Tercera, Sección 3.ª, de 27 de octubre de 2005 (LA LEY 10177/2006).
— STS de 30 de enero de 2008 (JU0002904068).
— STJCE de 18 de diciembre de 2007, asunto C-220/06.
— Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 2 de octubre de
2008, en el asunto C-157/06.
— STJCE de 1 de febrero de 2001, asunto 237/1999 (LA LEY JURIS 640866/2001).
— STJCE de 10 de noviembre de 1998, asunto 460/1996 (LA LEY JURIS
791558/1998).
— STJCE de 20 de septiembre de 1988 (Beentjes, asunto C-31/1987).
— STJCE de 18 de noviembre de 1999 (Teckal, C-107/1998).
— STJCE de 17 de noviembre de 1993 (Comisión contra España, asunto C-71/1992).
— STJCE de 15 de enero de 1998 (Manesman Anlagenbau Austria AG y otros contra Strohal
Rotationsdruck Ges mbH, asunto C-44/1996).
— STJCE de 17 de diciembre de 1998 (Comisión de las Comunidades Europeas contra
Irlanda).
— STJCE de 15 de mayo de 2003 (Comisión contra España, asunto C-214/00).
— STJCE de 16 de octubre de 2003 (Comisión contra España).
— STJCE de 13 de enero de 2005 (Comisión contra España).
— STJCE de 2 de junio de 2005 (asunto C-15/04).
— STJCE de 13 de octubre de 2005, asunto C-458/03, Parking Brixen GMBH.
— STJCE de 19 de abril de 2007, asunto C-295/00, Tragsa.
— STJCE de 18 de enero de 2007, asunto C-220/05.
Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
— Informe JCCA del Estado 44/09, de 26 de febrero de 2010, «Aplicación de la Ley de
contratos del sector público a las Juntas de Compensación urbanísticas».
— Informe JCCA del Estado 25/08, de 29 de enero de 2009, «Régimen jurídico
aplicable a los procedimientos y formas de adjudicación de los contratos patrimoniales
celebrados por una entidad local».
— Informe JCCA del Estado 7/09, de 25 de septiembre de 2009, «Consulta sobre qué
normativa hay que aplicar a “adendas” o “prórrogas” de convenios que fueron suscritos
con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público».
— Informe JCCA del Estado 15/08, de 2 de diciembre de 2008, «Determinación de si
un Ayuntamiento puede o no celebrar un convenio con una sociedad en cuyo capital,
íntegramente público, participa junto con otras entidades locales, y cuyo objeto parcial sería
la ejecución de una obra pública de titularidad municipal por parte de la sociedad, con
aportación de la financiación correspondiente».
— Informe JCCA del Estado 74/08, de 2 de diciembre de 2008, «Determinación si la
Federación de Organismos o Entidades de Radio y Televisión Autonómicos se encuentra
incluida en el ámbito subjetivo de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Público y en qué concepto. Competencia para resolver el recurso especial en materia
de contratación previsto en el art. 37 de la mencionada Ley».
— Informe JCCA del Estado 38/08, de 31 de marzo de 2009, «Ámbito de aplicación
subjetiva de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público. Los
consorcios».
— Informe JCCA del Estado 22/1995, de 26 de julio de 1995.
— Informe JCCA del Estado 34/1998, de 11 de noviembre de 1998.
— Informe JCCA del Estado 46/1998, de 17 de marzo.
— Circular 1/2008, de 3 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.
— Informe 1/2007, de 8 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.
— Informe 4/02, de 27 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
de la Comunidad Autónoma de Canarias.
— Informe 5/2006, de 10 de octubre, de la Junta Superior de Contratación de la
Generalitat Valenciana.
— Informe 1/2007, de 19 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Generalitat de Catalunya.
— Informe 4/2007, de 28 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Generalitat de Catalunya.
— Informe 1/2006, de 9 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Generalitat de Catalunya.
— Informe 5/2006, de 20 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Generalitat de Catalunya.
— Informe 8/2006, de 20 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Generalitat de Catalunya.
— Informe 2/2005, de 5 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Generalitat de Catalunya.
— Informe 1/06, de 7 de febrero de 2006, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de Baleares.
— Informe 2/06, de 23 de febrero de 2006, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de Baleares.
Dictámenes del Consejo de Estado
— Dictamen núm. 514/2006, de 25 de mayo de 2006.
— Dictamen núm. 54604, de 5 de septiembre de 1991.
— Dictamen núm. 2962, de 3 de octubre de 1996.
Instrucciones de la Abogacía General del Estado
— Instrucción núm. 1/2008, de 5 de febrero, de la Abogacía General del Estado, que
versa sobre la contratación de las fundaciones del sector público estatal, de las sociedades
mercantiles del Estado y las entidades públicas empresariales dependientes de la
Administración General del Estado.
CAPÍTULO IV
LA DELIMITACIÓN DE LOS TIPOS
CONTRACTUALES. CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS
I. LA TIPOLOGÍA DE CONTRATOS EN LA LEY DE CONTRATOS
DEL SECTOR PÚBLICO
1. La nueva categorización de los contratos administrativos y privados en función
de la entidad contratante
La nueva Ley de Contratos mantiene las categorías tradicionales en nuestro Derecho —
pero que no se conocen en las directivas comunitarias— de contratos administrativos y
contratos privados de la Administración, así como la dualidad de regímenes jurídicos (de
Derecho administrativo y de Derecho privado) para los contratos del sector público,
precisando los supuestos en que se aplica uno u otro y las normas que les son aplicables.
Sin embargo, la regulación introduce una nueva configuración de las categorías que
conviene aclarar desde el principio porque puede causar confusión e indebida utilización de
regímenes jurídicos. La categoría de los contratos administrativos se reserva exclusivamente
a los celebrados por las Administraciones Públicas. Para todos los entes, organismos y
entidades del sector público que no reúnan la condición de Administración Pública (que
define el apartado 2 del art. 3 de la LCSP), los contratos que celebren se considerarán
contratos privados (art. 20.1).
Por ello, cuando los arts. 5 a 12 de la Ley de Contratos del Sector Público se ocupan de
la delimitación de los tipos contractuales y definen, de acuerdo con la Directiva 2004/18,
los distintos contratos (obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos,
suministro, servicios y colaboración entre el sector público y el sector privado), ya no se
hace alusión a los contratos administrativos como hacía el art. 5 del TRLCAP —«son
contratos administrativos aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la
ejecución de obras, la gestión de servicios públicos…», letra a) del apartado 2 del art. 5—.
Ahora se definen los tipos contractuales, que luego podrán dar lugar a contratos
administrativos (por ejemplo, si el contrato de obras lo celebra un Ayuntamiento) o a
contratos privados (si el contrato de obras lo celebra una entidad pública empresarial como
la Agencia Estatal de Administración Tributaria o Aeropuertos Españoles y Navegación
Aérea).
ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Contratos de obra, concesión de obra
pública, gestión de servicios públicos,
suministro, contratos de servicios y
contratos de colaboración entre el
sector público y el sector privado
CONTRATOS PRIVADOS
Contratos de servicios financieros:
a) servicios de seguros
b) servicios bancarios y de inversiones, los
servicios de creación e interpretación
artística y literaria o espectáculos y la
suscripción a revistas, publicaciones
periódicas y bases de datos
ENTES, ORGANISMOS Y
ENTIDADES DEL SECTOR
PÚBLICO QUE NO SEAN
ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS
CONTRATOS PRIVADOS
Contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de
servicios públicos, suministro, contratos de servicios y contratos
de colaboración entre el sector público y el sector privado;
suscripción a revistas y bases de datos
En lo que se refiere a las Administraciones Públicas, la regulación sigue a la del
TRLCAP, aunque se precisa la definición de los contratos privados cuya categoría se
pretende ampliar. En este sentido, se atribuye expresamente carácter privado a los
contratos de suscripción a revistas, publicaciones y acceso a bases de datos(154).
En relación con los contratos privados, por ejemplo la JCCA del Estado, en Informes
31/1996, 35/1996 y 41/1996, concluye que tienen que calificarse como tales los contratos
con artistas, orquestas y grupos para actuaciones musicales o teatrales, pudiendo utilizarse
el procedimiento negociado sin publicidad por «razones artísticas» o por «no resultar
posible promover la concurrencia».
Hay que recordar el carácter muy residual de la figura de los contratos privados derivado
de la clara tendencia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a calificar los contratos
como administrativos, por la finalidad e interés general subyacente, el destino de los
elementos intervinientes en la contratación y la aplicación amplia del concepto del interés
general y servicio público subyacente.
En cualquier caso, el Tribunal Supremo ha negado que la calificación que hubieren dado
las partes al contrato tenga ninguna influencia en la determinación de su naturaleza jurídica.
La STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 17 de julio de 1995 señala así que:
«El carácter administrativo de un contrato sólo puede deducirse de un análisis sustantivo del
mismo, de modo que los términos utilizados e incluso la declaración de sometimiento al Derecho
privado son irrelevantes.»
El art. 2 de la Ley establece en su apartado 1 que son contratos del sector público y
quedan sometidos a la norma los contratos onerosos —elemento definidor clave—,
«cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades
enumerados en el art. 3». De acuerdo con ello, la LCSP excluye ahora expresamente del
ámbito de aplicación de la LCSP las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio
público, «los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el
art. 7», así como los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás
negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades
incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados
como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos
privados y se regirán por la legislación patrimonial. En estos contratos no podrán incluirse
prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1.ª del
Capítulo II del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas es superior al 50 por
ciento del importe total del negocio o si no mantienen con la prestación característica del
contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos
previstos en el art. 25; en estos dos supuestos, dichas prestaciones deberán ser objeto de
contratación independiente con arreglo a lo establecido en la LCSP.
La disposición adicional duodécima de la LCSP prevé unas normas especiales para la
contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones. En concreto,
establece que la suscripción a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte,
así como la contratación del acceso a la información contenida en bases de datos
especializadas, podrán efectuarse, cualquiera que sea su cuantía, siempre que no tengan el
carácter de contratos sujetos a regulación armonizada, de acuerdo con las normas
establecidas en esta Ley para los contratos menores y con sujeción a las condiciones
generales que apliquen los proveedores, incluyendo las referidas a las fórmulas de pago. El
abono del precio, en estos casos, se hará en la forma prevenida en las condiciones que rijan
estos contratos, siendo admisible el pago con anterioridad a la entrega o realización de la
prestación, siempre que ello responda a los usos habituales del mercado.
(154)
En relación con los contratos administrativos, el art. 19 de la Ley precisa que tendrán tal
carácter los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública:
a) Los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos,
suministro y servicios, así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector
privado. No obstante, los contratos de servicios comprendidos en la categoría 6 del anexo II y
los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos
comprendidos en la categoría 26 del mismo anexo no tendrán carácter administrativo.
b) Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan
naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la
Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública
de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el
carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del art. 20.1, o por declararlo así
una Ley.
Los contratos administrativos especiales se siguen definiendo, pues, como hacía el art. 5
del TRLCAP, en base a su vinculación al giro o tráfico específico de la Administración
contratante o por la satisfacción de una finalidad pública de la específica competencia de
aquélla. Sin embargo, la categoría de los contratos especiales va a perder mucha fuerza
aplicativa como consecuencia de la amplia definición en la LCSP de los contratos típicos y,
en especial, de la figura de los contratos de servicios, que se convierten con la nueva Ley en
el cajón de sastre donde incluir las prestaciones de hacer que no sean obras o suministros.
Como señaló la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 5/1996,
de 7 de marzo, la referencia legal a la vinculación —y no a la pertenencia estricta— al giro
o tráfico administrativo permite incluir en la categoría de los contratos administrativos
especiales aquellos contratos que afecten al concreto interés público perseguido por la
Administración de que se trate.
En relación con los contratos especiales, la LCAP de 1995 recogió la doctrina del
Tribunal Supremo que había interpretado la noción de «servicio público» utilizada por la
Ley de Contratos de 1965 para calificar el contrato como administrativo como «cualquier
actividad que la Administración desarrolle para satisfacer el interés general atribuido a la
esfera específica de su competencia», esto es, toda actividad «que se refiera al giro o tráfico
específico del órgano administrativo que celebre el contrato» (sentencias del Tribunal
Supremo de 16 de octubre y de 19 de mayo de 1996).
El análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo manifiesta la clara tendencia a
calificar los contratos como administrativos, por la finalidad e interés general subyacente, el
destino de los elementos intervinientes en la contratación y la aplicación amplia del
concepto del interés general(155) y servicio público subyacente(156).
En este sentido, el anteriormente citado Informe 5/1996, de 7 de marzo de 1996, de
la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sostiene que los contratos para la
prestación de servicios o actividades susceptibles de explotación económica que se
consideran de interés y necesarias para los miembros de la comunidad universitaria —
cafetería, restauración (art. 204.17), librería, explotación de instalaciones deportivas, etc.—,
cualquiera que sea su naturaleza jurídica, se regirán por las normas que la LCAP dedica a
los contratos administrativos. Por ello, es perfectamente mantenible, después de la entrada
en vigor de la LCAP, el criterio expresado por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de
julio de 1995 que, respecto a un contrato para la prestación del servicio de cafetería en una
residencia sanitaria, descarta su calificación como contrato privado y lo califica como
administrativo en base a la corriente jurisprudencial y doctrinal que partiendo del fin del
interés general del contrato —no de su objeto— afirma el carácter público de todos
(155)
Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación,
efectos y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se
aplicarán las restantes normas de Derecho administrativo y, en su defecto, las normas de
Derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales les serán de
aplicación, en primer término, sus normas específicas.
2. La jurisdicción competente para conocer de las cuestiones litigiosas sobre los
contratos del sector público. La cuestionable huida de la jurisdicción contenciosoadministrativa para los actos preparatorios de los contratos celebrados por las
entidades que no son Administraciones Públicas
Al igual que en el TRLCAP, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el
competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación,
efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos.
Ahora bien, de acuerdo con el art. 21 de la LCSP, el control de los actos separables de
los contratos privados por la jurisdicción contencioso-administrativa se extenderá no sólo a
los de los que se celebren por las Administraciones Publicas, sino también a los de los
contratos sujetos a regulación armonizada que celebren las entidades de Derecho privado
del sector público y los sujetos privados, en el caso de los subvencionados. En estos
últimos casos, la necesidad de interponer el recurso especial en materia de contratación
ante un órgano administrativo como requisito previo a la formulación del contencioso (art.
37) permite subsanar en segunda instancia el inconveniente conceptual que supone carecer
inicialmente de un referente subjetivo de carácter jurídico público al que se pueda imputar
el acto recurrido.
La solución, novedosa frente al TRLCAP, se antoja positiva tanto por el carácter
administrativo de las normas reguladoras de esta actividad contractual, como por la mayor
experiencia de la jurisdicción contencioso-administrativa respecto de la civil en el desarrollo
de este tipo de control.
Pero por esta misma razón resulta muy criticable la huida de la jurisdicción contenciosoadministrativa que plantea el apartado 2 del art. 21 de la nueva Ley de Contratos cuando
establece que el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias
que surjan entre las partes en relación con la preparación y adjudicación de los contratos
privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el
carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una
regulación armonizada (en un contrato de obras públicas de 5.000.000 de euros los litigios
sobre la adjudicación serían conocidos por la jurisdicción civil, mientras que si el contrato
tiene una valor de 5.300.000 euros el recurso contra su adjudicación sería conocido por la
jurisdicción contencioso-administrativa). En consecuencia, con la nueva Ley de Contratos,
de los actos de preparación y adjudicación de los contratos de las restantes entidades del
sector público conocerá la jurisdicción civil.
Cuando la tendencia en nuestro Derecho público se mueve hacia la unificación procesal
—que tanto esfuerzo y reformas legislativas ha costado conseguir por ejemplo en relación
con los litigios sobre responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas(157)—, se
aquellos en que intervenga la Administración contratante, siempre que no persiga un fin
eminentemente lucrativo.
Véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1999 y de 10 de
febrero de 1997.
(156)
(157)
Para acabar con la dualidad jurisdiccional en la materia hubieron de reformarse
resucita por la LCSP la problemática de la dualidad de jurisdicciones cuando debería
haberse mantenido la clásica teoría de los actos separables residenciando en la jurisdicción
contencioso-administrativa los litigios derivados de las controversias surgidas en la fase de
preparación y adjudicación del contrato, al margen de la naturaleza pública o privada del
ente contratante(158).
La opción adoptada por la Ley 30/2007 contrasta con la elegida por la Ley 31/2007(159),
norma —no lo olvidemos— aprobada el mismo día por nuestro Parlamento y publicadas
ambas en el mismo BOE, que al regular la tramitación de las reclamaciones por infracciones
de lo dispuesto en la misma establece que las resoluciones recaídas en el procedimiento
«agotan la vía administrativa pudiendo ser impugnadas ante la jurisdicción contenciosoadministrativa» (art. 113).
Por lo demás, los distintos operadores jurídicos deberán esforzarse de nuevo por
interpretar el ya de por sí impreciso apartado b) del art. 2 de la LJCA, que dispone que el
orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten
en relación con «los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de
los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones
Públicas».
La Ley 34/2010, de modificación de la LCSP, crea nuevos órganos con capacidad para
resolver recursos administrativos, y por tanto con competencia para adoptar decisiones en
relación a los mismos. Las decisiones que adopten estos nuevos órganos han de dictarse en
cumplimiento y con sometimiento a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE), y serán revisables
por los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, a cuyo conocimiento y
enjuiciamiento queda sometido cualquier actuación pública, regida por el Derecho
administrativo, así como la de los órganos constitucionales del Estado.
En este sentido, el apartado cinco del artículo primero de la Ley de modificación de la
LCSP prevé añadir un último inciso al art. 21.1 de la LCSP para atribuir al orden
jurisdiccional contencioso-administrativo la competencia para conocer «de los recursos
interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los órganos de resolución de recursos
previstos en el art. 311 de esta Ley», esto es, los órganos independientes de nueva creación
que recoge la propia Ley de modificación de la LCSP.
Pero la peculiaridad de los órganos resolutorios del recurso especial en materia de
contratación, en especial su independencia, exigían que se regule de forma específica la
forma en que las diferentes Administraciones Públicas pueden recurrir contra sus
decisiones. Con objeto de mantener esta singularidad en el trámite de enmiendas al
sucesivamente la Ley de procedimiento administrativo 30/1992, la Ley jurisdiccional
29/1998 y la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial. Al respecto puede consultarse
GARBERÍ LLOBREGAT, J. (2004), «Exclusividad del Recurso contencioso-administrativo para el
enjuiciamiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración (A propósito de las
últimas reformas del art. 9.4 LOPJ)», en Cuadernos de Derecho Judicial, Responsabilidad
patrimonial del Estado legislador, administrador y juez; núm. II, pág. 62.
Sobre esta cuestión véase GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ, J. (2005), Derecho administrativo
en la contratación entre privados (sociedades, fundaciones, concesionarios y sectores
excluidos), Marcial Pons, Madrid, págs. 107 y ss.
(158)
Analiza esta norma BERMEJO VERA, J., «El régimen de contratación pública en los
sectores especiales del agua, la energía, los transportes y los servicios postales», Revista de
Administración Pública, 176 (2008), páginas 115 y ss.
(159)
articulado de la Ley de modificación de la LCSP, la LCSE y la LJCA(160), el Congreso decidió
asimilarlos en todo a la posición de los órganos jurisdiccionales suprimiendo la posibilidad
de que sean considerados como demandados en los recursos contencioso-administrativos
que se interpongan contra sus resoluciones.
En este sentido, se ha añadido un apartado 4 al art. 19 de la LJCA con la siguiente
redacción:
«Las Administraciones públicas y los particulares podrán interponer recurso contenciosoadministrativo contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que
corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que
se refiere la legislación de contratos del sector público sin necesidad, en el primer caso, de
declaración de lesividad.»
También se ha añadido al art. 21 de la LJCA un nuevo apartado, el 3, pasando el actual 3
a ser el 4, con el siguiente tenor literal:
«En los recursos contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que
corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que
se refiere la legislación de contratos del sector público los citados órganos no tendrán la
consideración de parte demandada, siéndolo las personas o Administraciones favorecidas por el
acto objeto del recurso, o que se personen en tal concepto, conforme a lo dispuesto en el art.
49.»
Además, se ha incluido un nuevo párrafo al apartado 1 del art. 44 de la LJCA, del
siguiente tenor:
«Cuando la Administración contratante, el contratista o terceros pretendan recurrir las
decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos
especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de
contratos del sector público interpondrán el recurso directamente y sin necesidad de previo
requerimiento o recurso administrativo.»
Por último, se ha añadido un nuevo párrafo al apartado 1 del art. 49, para señalar que:
«En los recursos contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que
corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que
se refiere la legislación de contratos del sector público se emplazará como parte demandada a las
personas, distintas del recurrente, que hubieren comparecido en el recurso administrativo, para
que puedan personarse como demandados en el plazo de nueve días.»
3. La preparación y adjudicación de los contratos como actos jurídicos separables
de los mismos
Los contratos administrativos se caracterizan por ser negocios jurídicos con una
finalidad orientada a la consecución del interés general (sentencias del Tribunal Supremo de
4 de mayo de 1968 y de 28 de febrero de 1989). De acuerdo con esta característica, ligada a
las exigencias derivadas de que una de las partes en el contrato sea una Administración
Pública (es decir, una persona jurídica pública, que está vinculada al principio de legalidad y
sometida al servicio objetivo de los intereses generales), se explica que los actos
preparatorios de los contratos que celebren las Administraciones Públicas, entre los cuales
se incluyen destacadamente la selección de contratistas y la adjudicación de los contratos, se
hallen regulados por el Derecho administrativo y sus controversias se sometan a la
jurisdicción contencioso-administrativa. Se trata, como declaró el Tribunal Supremo en su
célebre sentencia sobre el «Hotel Andalucía Palace» (STS de 4 de febrero de 1965), de actos
separables del propio contrato (vid., entre otras muchas, las SSTS de 19 de octubre de 1981,
Enmienda núm. 34 del Grupo Parlamentario Socialista (Boletín Oficial de las Cortes
Generales de 21 de junio de 2010, Serie A, núm. 79-5).
(160)
16 de noviembre de 1983 y 26 de noviembre de 1985), y así lo señala también
expresamente la Ley de Contratos del Sector Público, en su art. 20.2.
En efecto, el apartado 2 del art. 20 de la nueva Ley establece que los contratos privados
se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por
la LCSP y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas
de Derecho administrativo o, en su caso, las normas de Derecho privado, según
corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y
extinción, estos contratos se regirán por el Derecho privado.
La norma recoge, pues, la caracterización tradicional española de los actos separables del
contrato, introduciendo una mejora estructural al respecto, frente a la regulación del
TRLCAP, al permitir la LCSP que la identificación de las normas aplicables a los «actos
separables» de los contratos privados se realice de forma más precisa, por referencia a
divisiones sistemáticas de la Ley, en lugar de por referencia a ámbitos de regulación
definidos de manera amplia y que no se corresponden con las denominaciones de las
divisiones de la norma (art. 9.1 TRLCAP versus art. 20.2 de la LCSP).
En este sentido, hay que tener en cuenta que la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa de 1998 atribuye a los Juzgados y Tribunales de este orden el
conocimiento de los litigios que se susciten en relación con los contratos administrativos y
con las fases preparatorias de los contratos privados de la Administración.
Pero el problema viene, como hemos señalado anteriormente, por lo dispuesto por el
art. 21 de la LCSP cuando se separa de la tradición anterior y atribuye el conocimiento de
los actos de preparación y adjudicación de los contratos de las entidades del sector público
que no se consideren por la Ley de Contratos como Administraciones Públicas a la
jurisdicción civil.
En virtud del criterio de los actos separables como elementos formales y comunes al
íntegro ámbito de la contratación pública, tanto el proceso de formación de la voluntad de
la Administración como el procedimiento de selección del particular contratista están
regulados por un conjunto de normas de ineludible observancia y la competencia para
actuar presenta un carácter inderogable, elementos todos ellos presentes cualquiera que sea
la índole de las cláusulas contractuales. Se trata de garantizar el respeto en la contratación
pública de principios tan importantes como los de objetividad, transparencia, publicidad y
no discriminación, como expresa significativamente el art. 11 del TRLCAP y eleva ahora a
objetivos fundamentales de la nueva Ley su art. 1, que dispone en relación con el objeto y
finalidad de la norma que:
«La presente ley tiene por objeto regular la actividad contractual del sector público, a fin de
garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones,
publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre
los candidatos (...)»
La exigencia de respeto de estos principios, pese a obligar a todas las fases y desarrollo
del contrato, se reitera especialmente en el Libro III de la LCSP (selección del contratista y
adjudicación de los contratos), así como en los preceptos de la Ley que regulan la
utilización de las nuevas técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas en los
procedimientos de contratación y los que introducen las nuevas figuras de la Directiva
2004/18/CE (el procedimiento de diálogo competitivo, los acuerdos marco y los sistemas
dinámicos de adquisición). Estos procedimientos, dotados de un alto grado de flexibilidad y
que permiten un mayor margen de actuación tanto para el órgano de contratación como
para los operadores económicos, plantea la necesidad del respeto de todas las cautelas
previstas por el Derecho comunitario —recurso no abusivo a estos instrumentos,
utilización tal que no falsee la competencia— y, sobre todo, de los principios básicos en la
contratación pública de publicidad y concurrencia (vigilancia y notificación de prácticas
contrarias a la libre competencia, disposición adicional vigésima séptima de la Ley).
Los principios generales de la contratación pública desarrollan hoy un decisivo papel en
la aplicación e interpretación del Derecho de los contratos, tanto nacional como
comunitario europeo e incluso internacional. Estos principios, basados en reglas nacionales
y comunitarias de naturaleza constitucional, son en nuestros días el fundamento de toda la
normativa pública sobre contratación y se caracterizan por su transversalidad, ya que
alcanzan y se manifiestan en todas las fases contractuales, preparatorias y ejecutorias —
frente, por ejemplo, a las directivas europeas sobre contratos o al Acuerdo Mundial sobre
Contratación Pública de la OMC, que regulan exclusivamente las fases de preparación y
adjudicación de los contratos—.
4. Las definiciones de los distintos contratos siguen a las de la Directiva 2004/18.
Las nuevas figuras de los contratos de colaboración entre el sector público y el
sector privado y de los contratos sujetos a regulación armonizada
La definición de los distintos contratos administrativos típicos se basa en la contenida
en la Directiva 2004/18/CE, en concreto en sus arts. 1 y anexos I y II, si bien la LCSP
contempla un nuevo tipo contractual, el contrato de colaboración entre el sector público y
el sector privado, a pesar de que la directiva comunitaria en la materia todavía no ha sido
aprobada(161) y no lo va a ser a corto o medio plazo por la falta de consenso entre los países
europeos en la materia.
También crea la nueva Ley la categoría de los contratos sujetos a regulación armonizada,
es decir, los contratos que superen los umbrales previstos por la Directiva 2004/18/CE.
De acuerdo con el art. 13.1 de la LCSP, son contratos sujetos a una regulación armonizada
los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, en todo caso, y los
contratos de obras, los de concesión de obras públicas, los de suministro, y los de servicios
comprendidos en las categorías 1 a 16 del anexo II, cuyo valor estimado sea igual o
superior a los umbrales comunitarios (recogidos en los arts. 14 a 16 de la Ley), siempre que
la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador. Tendrán también la
consideración de contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos
subvencionados por estas entidades a los que se refiere el art. 17 de la LCSP.
En cuanto a los contratos de servicios, definidos por el apartado 1.d) del art. 1 de la
Directiva 2004/18 como «los contratos públicos distintos de los contratos públicos de
obras o de suministro cuyo objeto sea la prestación de los servicios a los que se refiere el
anexo II», la Ley opta por una noción propia con el objetivo de restringir el juego
potencialmente ilimitado de la última de las categorías recogidas en el anexo («otros»).
Como novedad importante, influenciada por el Derecho comunitario europeo, la
categoría del contrato de servicios pasa a englobar a los contratos de consultoría y
asistencia, que pierden su autonomía regulatoria.
II. CONTRATO DE OBRAS PÚBLICAS
1. Definición. El supuesto de la contratación conjunta de la elaboración del
proyecto y la ejecución de las obras
El art. 6 de la LCSP define a los contratos de obras como aquellos que tienen por objeto
la realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el anexo I
Véase al respecto el Libro Verde de la Comisión sobre la colaboración público-privada y el
Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones [COM (2004) 327 final].
(161)
o la realización por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades
especificadas por la entidad del sector público contratante. Además de estas prestaciones, el
contrato podrá comprender, en su caso, la redacción del correspondiente proyecto.
Por «obra» entiende el apartado 2 del precepto el resultado de un conjunto de trabajos
de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función
económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble.
En la definición del contrato de obras, la nueva Ley sigue al art. 1.2.b) de la Directiva
2004/18/CE.
En el ordenamiento jurídico español, la regulación del contrato de obras ha recibido
tradicionalmente un tratamiento primordial, sin duda debido a la proyección histórica que
en el origen de la contratación pública tuvo este contrato(162). De esta forma, la Ley de
Contratos del Estado de 1965 declaraba a las normas sobre los contratos de obras como
supletorias de las de los demás contratos (arts. 67 y 84).
Esta configuración legal cambió considerablemente con la aprobación de la Ley
13/1995, de 18 de mayo, que contempló una parte general, común a toda la contratación
administrativa (Libro I) y una parte especial, en la que se recogen las singularidades de cada
contrato administrativo (Libro II, cuyo Título Primero se dedica al contrato de obras).
La nueva Ley, que se aparta del esquema de la LCAP y del TRLCAP, regula ahora las
actuaciones preparatorias del contrato de obras en la Sección 1.ª del Capítulo II del Título I
del Libro II (arts. 105 a 111) y las especialidades relativas a la ejecución y extinción de los
contratos de obras en el Capítulo I del Título II del Libro IV (arts. 212 a 222).
El supuesto del contrato que tenga por objeto la ejecución de una obra no plantea
problemas. Por su parte, la decisión de la directiva comunitaria de incluir el supuesto del
contratista que se encarga de la proyección y ejecución de la obra respondió a la amplia
difusión de contratos con este tipo de previsiones en Italia, Reino Unido (donde se
conocen con la expresión «design and build») y, aunque en menor medida, en Francia y
Bélgica(163). La LCSP contiene previsiones especiales para los supuestos de contratación
conjunta de proyecto y obra (arts. 105 y 108).
La contratación conjunta de la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras
correspondientes tendrá carácter excepcional y sólo podrá efectuarse en los siguientes
supuestos cuya concurrencia deberá justificarse debidamente en el expediente:
a) Cuando motivos de orden técnico obliguen necesariamente a vincular al empresario a los
estudios de las obras. Estos motivos deben estar ligados al destino o a las técnicas de ejecución
de la obra.
b) Cuando se trate de obras cuya dimensión excepcional o dificultades técnicas singulares,
requieran soluciones aportadas con medios y capacidad técnica propias de las empresas.
En todo caso, la licitación de este tipo de contrato requerirá la redacción previa por la
Administración o entidad contratante del correspondiente anteproyecto o documento
similar y sólo, cuando por causas justificadas fuera conveniente al interés público, podrá
limitarse a redactar las bases técnicas a que el proyecto deba ajustarse (apartado 2 del art.
108 LCSP).
Véase GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R., Curso de Derecho administrativo,
Civitas, Madrid, 1993, 6.ª ed., págs. 654 y ss.
(162)
CASSESE, S., «I lavori pubblici e la Direttiva comunitaria núm. 440 del 1989», Foro
Amministrativo, 1989, pág. 3523.
(163)
En cambio, resulta más complejo analizar la tercera hipótesis que recoge el art. 1.2.b) de
la Directiva 2004/18/CE, esto es, la que se refiere a «la realización, por cualquier medio, de
una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador»(164).
La interpretación de esta previsión, que parece más adecuada a los fines de la norma
comunitaria, consiste en considerar que pretende incluir dentro del ámbito objetivo de
aplicación de la directiva todos aquellos contratos cuyo objeto no sea la ejecución de obras
o la ejecución conjuntamente con el proyecto de las mismas. Por lo tanto, la directiva
debería aplicarse a los contratos celebrados con promotores, managers, organizadores,
financiadores, etc., cuando éstos asuman la obligación de resultado de poner a disposición
de la Administración una obra que responda a las necesidades específicas de la
Administración misma.
2. La problemática relativa a la consideración de las obras de urbanización y los
convenios urbanísticos como contratos públicos de obras
El Tribunal europeo de Justicia ha venido pronunciándose en los últimos años sobre la
necesaria relación entre la normativa urbanística y la de contratación pública, entendiendo
así en su sentencia de 12 de julio de 2001 (LA LEY JURIS 8625/2001) que: «La
adjudicación a un particular de un plan de urbanización que permite a su titular la
realización directa de una obra pública, es un contrato de obra y ha de respetarse en
cualquier caso la normativa comunitaria sobre contratación administrativa» (en esta
importante sentencia el TJCE resolvió sendos recursos interpuestos contra los acuerdos del
Ayuntamiento de Milán, mediante los cuales se aprobó un programa de obras denominado
«proyecto Scala 2001», que incluía entre otras actuaciones la construcción de un nuevo
teatro en la zona llamada de la «Bicocca»).
Como ha señalado interpretando la citada STJCE GIMENO FELIÚ, es el concepto
funcional de obra pública lo que atrae el régimen de la contratación pública a las obras de
urbanización que viene obligado a ejecutar por imperativo legal en los sistemas de
actuación indirecta por cuanto convergen todas las notas para su consideración de obra
pública(165).
Si las obras de urbanización son obra pública y como tales deben someterse a las reglas
y principios de la contratación pública, se ha planteado en España su incidencia a las
distintas modalidades de gestión urbanística y, en especial, a la figura del agente
urbanizador que reconocen varias legislaciones urbanísticas autonómicas (como la
valenciana, la castellano-manchega y la riojana).
La sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 1 de octubre de 2002, núm.
1322/2002 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª, LA LEY JURIS
Esta expresión ha planteado serias dudas interpretativas, que se manifiestan en las
propias dificultades de traducción a los diversos idiomas oficiales de la Comunidad: así, en
el texto francés es «faire realiser», en el texto inglés «the execution» y en el italiano «far
eseguire».
(164)
GIMENO FELIÚ, J. M., «El urbanismo como actividad económica y mercado público: la
aplicación de las normas de contratación pública», RAP núm. 173 (2007), pág. 75.
(165)
También comentan la importante STJCE de 12 de julio de 2001 TEJEDOR BIELSA,
«Contratación de la obra pública urbanizadora y sistema de compensación. La sentencia del
Tribunal de Justicia de 12 de julio de 2001», REDA, núm. 112 (2001), y GONZÁLEZ-VARAS
IBÁÑEZ, S., «Los convenios urbanísticos y el Derecho comunitario europeo: la STJCE de 12
de julio de 2001», Revista de Derecho del Urbanismo y del Medio Ambiente, núm. 197 (2002).
1358682/2002), se pronuncia de una manera bastante elocuente sobre la naturaleza
contractual del agente urbanizador. Esta decisión judicial, en su fundamento de Derecho
sexto, toma como referencia la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas de 12 de julio de 2001, «al entender que la adjudicación a un particular de un plan
de urbanización que permite a su titular la realización directa de una obra pública, es un
contrato de obra y ha de respetarse en cualquier caso la normativa comunitaria sobre
contratación administrativa». Pero es en el fundamento quinto donde se detiene en nuestro
Derecho al señalar lo siguiente: «El urbanizador, cuando no sea la propia Administración,
es una persona, pública o privada, que asume la realización de una función pública cual es
la urbanización del suelo, la producción de infraestructuras públicas de urbanización (...) Y
así, en cuanto el urbanizador gestiona indirectamente una función pública, en cuanto
desarrolla una actividad que es de servicio público, participa de la condición de
concesionario de un servicio público»(166).
La relación jurídica que se va a establecer entre la Administración y el agente
urbanizador, por razón de la concesión de un programa de actuación urbanizadora, debe
entenderse, pues, de naturaleza contractual(167).
No cabe duda del carácter de función pública que tiene la actividad de ejecución
urbanística, que está siempre sujeta al control y responsabilidad directiva de la
Administración pública y en la que la intervención de los poderes públicos, aunque siempre
presente, se manifiesta con intensidades distintas según los casos(168). La urbanización viene
atribuida a la Administración y ésta como titular puede delegar algunas funciones, pero
manteniendo las potestades suficientes para garantizar la realización efectiva de las
previsiones contempladas en la ordenación territorial.
Por otra parte, en el asunto C-220/05, resuelto por la sentencia del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas de 18 de enero de 2007, asunto C-220/05, se discutió sobre
el convenio del Ayuntamiento de Roanne (Francia) con una sociedad mercantil de capital
mixto (SEDL) para la creación de un centro de ocio en tramos sucesivos. El primer tramo
comprende la construcción de un centro multicines y de locales comerciales para su cesión
a terceros, así como de instalaciones que habrán de revertir a la entidad adjudicataria (un
aparcamiento, vías de acceso y espacios públicos). Los tramos posteriores, que implican la
firma de nuevas cláusulas, consisten esencialmente en la construcción de otros locales
comerciales o de servicios y de un hotel. Conforme a la introducción del convenio, el
municipio de Roanne pretende con esta operación revitalizar un sector urbano poco
valorizado y favorecer el desarrollo del ocio y el turismo. En virtud del art. 2 del convenio,
se atribuye a la SEDL, entre otras cosas, la función de proceder a adquisiciones
inmobiliarias, convocar un concurso de arquitectura o ingeniería, encargar la realización de
estudios, efectuar obras de construcción, elaborar y mantener actualizados determinados
documentos contables y de gestión, recabar fondos y prever medios eficaces para
posibilitar la comercialización de las obras, así como garantizar de modo general la gestión
y la coordinación del proyecto y la información del municipio.
Véase en el mismo sentido la sentencia de 5 de febrero de 2003, núm. 156/2003,
Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª (LA LEY JURIS 1505509/2003).
(166)
Véase OLMEDO ÁLVAREZ, J., El agente urbanizador en Castilla-la Mancha, Bomarzo,
Albacete, 2006.
(167)
BLANC CLAVERO, F., y FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, G. R., La gestión urbanística y la
urbanización, en PAREJO ALFONSO (dir.), Derecho Urbanístico de Castilla-La Mancha, Marcial
Pons, Madrid, 1999, pág. 466.
(168)
El TJCE concluyó en su sentencia de 18 de enero de 2007(169) que un convenio mediante
el cual una primera entidad adjudicadora encarga a una segunda entidad adjudicadora la
realización de una obra constituye un contrato público de obras, con independencia del
hecho de que se prevea o no que la primera entidad adjudicadora sea o pase a ser la
propietaria de la totalidad o de parte de dicha obra. Señala así el Tribunal que para
determinar si el objeto principal del convenio es la ejecución de una obra, carece de
relevancia el que la SEDL no ejecute directamente las actividades de obra, sino que las
encargue a subcontratistas.
El Alto Tribunal europeo recuerda que la directiva comunitaria sobre contratos de obras
no contiene disposiciones que permitan dejarla inaplicada en los contratos públicos de
obras celebrados entre dos entidades adjudicadoras, aun suponiendo que la segunda
entidad se vea obligada a subcontratar el valor total del mercado con sucesivos contratistas
y a aplicar, a tal efecto, los procedimientos de adjudicación de contratos públicos previstos
en la directiva. Carece de relevancia a este respecto el que la SEDL recurra a subcontratistas
para el proyecto y ejecución de las obras (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de julio
de 2001, Ordine degli Architetti y otros, C-399/1998, Rec. p. I 5409, apartado 90).
Según jurisprudencia europea reiterada, las directivas sobre contratos públicos no exigen
que la persona que celebra un contrato con una entidad adjudicadora sea capaz de realizar
directamente la prestación pactada con sus propios recursos para que pueda recibir la
calificación de contratista de un contrato público de obras (véanse, en este sentido, las
sentencias de 14 de abril de 1994, Ballast Nedam Groep, C-389/1992, Rec. p. I 1289,
apartado 13, y de 2 de diciembre de 1999, Holst Italia, C-176/1998, Rec. p. I 8607, apartado
26).
III. CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA
En la definición de la concesión de obra pública se han excluido de su ámbito aquellos
supuestos en que el contrato tiene por exclusivo objeto la atribución de la explotación de la
obra, sin exigir su construcción. El legislador ha considerado que la regulación de estas
relaciones jurídicas tiene un mejor encaje en la legislación de bienes públicos.
La Ley 13/2003, de 23 de mayo, optó por insertar la regulación específica del contrato
de concesión de obras públicas en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,
siguiendo el criterio sostenido por el Consejo de Estado(170). En su virtud, se introdujo, en la
regulación de los distintos tipos de contratos administrativos del Libro II, un nuevo Título
V, «Del contrato de concesión de obras públicas», que recogía el régimen jurídico de este
contrato, ahora ya típico, atendiendo a las singularidades que presenta y en la línea de la
tradición del Derecho español. El nuevo título, que ha pasado a la LCSP, salvo los arts. 253
a 260(171) —que sorprendentemente y de forma que atenta al principio de seguridad jurídica
no deroga la nueva Ley de Contratos por lo que son los únicos preceptos del TRLCAP que
se mantienen vigentes(172)—, contiene una regulación de la concesión que, partiendo de la
Acerca de la sentencia puede verse el trabajo de ARYMANY LAMOGLIA, E., «La apertura
al mercado de los encargos de ejecución de obras de urbanización conferidos directamente
a sociedades del sector público: crónica del caso «Centro de ocio de la ciudad de Roanne»,
Revista Española de Derecho administrativo, núm. 133, año 2007, págs. 65 a 88.
(169)
Véase el Dictamen del Consejo de Estado núm. 3375/2001, de 5 de diciembre de
2001, sobre el Anteproyecto de Ley Reguladora de la Concesión de Obras Públicas.
(170)
(171)
(172)
Disposición derogatoria única de la LCSP, letra a).
Se muestra crítica con el mantenimiento de la vigencia de estos artículo del
definición de la figura contractual, disciplina toda la vida del contrato.
Los preceptos del TRLCAP cuya vigencia se mantiene son los relativos a la financiación
privada del contrato de concesión de obra pública (emisión de títulos por el concesionario,
hipoteca de la concesión y créditos participativos).
En la disposición final décima encontramos el motivo por el que el legislador mantiene
vigentes estos preceptos del TRLCAP. Es esta disposición se contempla el siguiente
mandato de presentación de un proyecto normativo:
«En el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno someterá al
Congreso de los Diputados un proyecto de Ley en el que regulen las modalidades de captación
de financiación en los mercados por los concesionarios de obras públicas o por los titulares de
contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, así como el régimen de
garantías que puede aplicarse a dicha financiación.»
Debe ser resaltado que el fin último de la Ley 13/2003 fue aportar un marco jurídico
estable para incentivar al sector privado a financiar inversiones públicas (parte de los
114.129 millones de euros a los que asciende el Plan de Infraestructuras 2000-2007 que
desarrolla el Ministerio de Fomento). En íntima conexión con este objetivo, hay que tener
en cuenta la sujeción de nuestro Estado a los criterios de convergencia económica
formulados tras la aprobación del TUE de 1992, una serie de compromisos erigidos por el
Tratado en condiciones previas para la integración en el Sistema Monetario Europeo y
entre los que se encuentran, por lo que a los efectos de la figura de la concesión se refiere,
la prohibición de que el déficit público supere la cifra del 3 por ciento del Producto Interior
Bruto o que la deuda pública rebase el 60 por ciento del mismo y, en fin, que la inflación
supere 1,5 puntos por encima de la media de los cuatro o cinco países con menor inflación.
El apartado 4 del art. 220 del TRLCAP señalaba significativamente que el sistema de
financiación de la obra y retribución del concesionario se determinarán por la
Administración concedente con respeto a los objetivos de estabilidad presupuestaria y
atendiendo a criterios de racionalización en la inversión de los recursos económicos, a la
naturaleza de las obras y a la significación de éstas para el interés público. El principio de
estabilidad presupuestaria y control del gasto han sido elevados en la LCSP nada menos
que al art. 1 de la norma, que los incluye entre los objetivos de la contratación del sector
público.
En relación con la noción legal de concesión de obras públicas que realizaba el art. 220
del TRLCAP y recoge el art. 7 de la LCSP, cabe destacar la notable ampliación que realiza
el precepto frente a la regulación anterior de la figura. Son obras públicas y, por tanto,
obras cuya construcción y explotación puede ser objeto de concesión administrativa de
cuya regulación se trata la realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos
enumerados en el anexo I o la realización por cualquier medio de una obra que responda a
las necesidades especificadas por la entidad del sector público contratante.
Hay que recordar que el apartado 2 del art. 6 entiende por obra «el resultado de un
conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí
mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble».
La disposición adicional duodécima de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, prevé que se
regirán por su legislación específica las obras e instalaciones relacionadas con el sistema de
transporte y distribución de energía eléctrica, las telecomunicaciones, el gas y los
hidrocarburos. Sin perjuicio de ello, será de aplicación a las instalaciones de la red de
transporte de energía eléctrica reguladas en el art. 35 de la Ley 54/1997, de 27 de
TRLCAP, CHINCHILLA MARÍN, C., «El nuevo contrato de colaboración entre el sector público
y el sector privado», REDA núm. 132 (2006), pág. 610.
noviembre, del sector eléctrico, así como a las instalaciones de la red básica de transporte
de gas natural reguladas por el art. 59 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de
hidrocarburos, cuyas autorizaciones sean competencia de la Administración General del
Estado, lo dispuesto en las disposiciones adicionales segunda (colaboración y cooperación
entre Administraciones Públicas) y tercera (construcción de las obras públicas de interés
general) de la Ley 13//2003.
La noción de concesión de obras públicas introducida por la Ley 13/2003 es muy
similar a la prevista en el art. 1 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, sobre construcción,
conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, en la redacción de este
precepto dada por el art. 59 de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de medidas fiscales,
administrativas y del orden social.
En España, durante el siglo XIX fue la actividad ferroviaria la primera en la cual se utilizó
el mecanismo de la concesión administrativa para la gestión indirecta de la infraestructura
de servicios de uso público con financiación privada. Más adelante se emplearía el mismo
sistema para la administración de los caminos(173).
El art. 130 del TRLCAP definía el contrato de concesión de obras públicas como aquel
en el que, siendo su objeto alguno de los contenidos en el art. 120 de la Ley (definidor del
contrato de obra pública), la contraprestación a favor del adjudicatario consista en el
derecho a explotar la obra o en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que el art. 173 de la Ley 13/1996, de 30 de
diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, reguló el régimen jurídico
del contrato de concesión y construcción y explotación de obras hidráulicas(174). Este
contrato podrá ser utilizado por las Administraciones Públicas para la construcción,
conservación y explotación de las obras e infraestructuras vinculadas a la regulación de los
recursos hidráulicos, su conducción, potabilización y desalinización, y al saneamiento y
depuración de las aguas residuales. Pues bien, el contrato de concesión y construcción y
explotación de obras hidráulicas se rige por los preceptos de la Ley de Aguas —Real
Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley (en especial, por los arts. 59 y ss. y por los arts. 133 a 135, introducidos por la Ley
46/1999, de 13 de diciembre, y ahora reformados también por la Ley 13/2003, de 23 de
mayo)— y, en su defecto, por lo previsto en la Ley de Contratos.
Las primeras directivas comunitarias sobre contratos públicos excluían expresamente de
su ámbito de aplicación a las concesiones de obras públicas: así lo establecía el art. 3.1 de la
Directiva 71/305/CEE, reguladora de los procedimientos de adjudicación de los contratos
públicos de obras, al señalar que:
«Las disposiciones de la presente directiva no se aplicarán al contrato llamado "de concesión",
en el caso en que los poderes adjudicadores celebren un contrato que presente las mismas
características dictaminadas en la letra a) del art. 1, con la excepción de que la contraprestación
de las obras a efectuar consista únicamente en el derecho de explotación de la obra, o bien en
dicho derecho acompañado de un precio. En todos los demás casos, es obligatorio el recurso a
R. IZQUIERDO, Gestión y financiación de las infraestructuras de transporte terrestre, InecoAsociación Española de Carreteras, Madrid, 1997, pág. 25.
(173)
A los efectos de la citada Ley 13/1996, tendrá la consideración de contrato de
concesión y construcción y explotación de obras hidráulicas aquel en el que la
contraprestación al cesionario consista en el derecho a percibir las tarifas que fije la
Administración competente, incluyendo en las mismas los gastos de funcionamiento,
conservación y administración, la recuperación de la inversión y el coste del capital.
(174)
los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos»(175).
Esta exclusión constituía una importante vía de escape a las normas comunitarias,
afectando de este modo a la libertad de circulación y de concurrencia en el interior de la
Comunidad(176).
El problema revestía caracteres especialmente preocupantes en relación con los Estados
italiano y francés, los cuales utilizan la vía concesional para la construcción de las grandes
obras públicas (sobre todo, las autopistas). Si se consideraba que las concesiones de obras
públicas no eran contratos administrativos, aquéllas quedaban al margen de la normativa
comunitaria(177).
De esta circunstancia se hizo eco la Directiva 89/440/CEE, en cuyo preámbulo se
manifestaba la necesidad de «dar mayor precisión a la noción de contratos de obras
públicas con objeto de tener en cuenta, en particular, las nuevas formas de atribución
Sin embargo, la propia directiva matizaba un tanto esta exclusión inicial al establecer
que en el caso de que el propio concesionario «sea uno de los adjudicadores está obligado a
recurrir a los procedimientos nacionales de adjudicación de los contratos públicos
adaptados a las disposiciones de la presente directiva, para las obras a ejecutar por terceros
países» (apartado 2 del art. 3).
(175)
Si, por el contrario, el concesionario seleccionado es una persona de Derecho privado,
«las actas de concesión estipularán que el citado concesionario deberá respetar el principio
de no discriminación a causa de la nacionalidad en las obras que contrate con terceros» (art.
3.3 de la Directiva 71/305).
Además, la Declaración de los representantes de los gobiernos de los Estados
miembros, reunidos en sede del Consejo, sobre los procedimientos a seguir en materia de
concesiones de obras públicas, de 26 de julio de 1971 (DOCE núm. C 82, 16 de agosto de
1971), impuso a los Estados miembros otras obligaciones, como la publicación en el
DOCE de los anuncios de licitación de las concesiones cuyo valor superase el millón de
ecus y la necesidad de que los poderes adjudicadores impusieran a los concesionarios la
obligación de subcontratar con terceros un porcentaje mínimo del treinta por ciento del
valor total de las obras objeto de la concesión, o bien de invitar a los candidatos
concesionarios a manifestar en sus ofertas el porcentaje mínimo del contrato que se
comprometiesen a subcontratar.
(176)
BOZZI, A.; MALINCONICO, C.; MARZANATI, A. y PUPILELLA, R., «Commento della Direttiva
de 18-7-1989», Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario núm. 1, 1991, pág. 240. Véase
también GUISOLPHE, G., «Les concessions de service public et les Directives
communautaires sur les marchés publics», en AA.VV., La concession de service public face au
Droit communautaire, Sirey, París, 1992, págs. 85 y ss., y LESGUILLONS, H., «Ouverture des
marchés publics a la concurrence européenne», en AA.VV., Financement privé d’ouverages
publics a l’horizon 1993, Feduci, París, 1990, págs. 39 y ss.
Además, en los citados ordenamientos la selección de los concesionarios se realiza
por parte de las Administraciones Públicas de forma enteramente discrecional, sin
someterse a los procedimientos concurrenciales que rigen para los contratos públicos de
obras (BASSOLS COMA, M., «Aproximación a la normativa comunitaria sobre contratación
administrativa», Noticias CEE núm. 21, 1986, pág. 32).
(177)
Sobre la cuestión, véase también LLORENS, F., «La définition actuelle de la concession de
service public en Droit interne», en AA.VV., La concession de service public face au Droit
communautaire, Sirey, París, 1992, págs. 15 y ss.
contractuales de servicios», considerando además «la importancia creciente de la concesión
de obras públicas y su naturaleza específica»(178). En consecuencia, la citada directiva sujetó a
las concesiones de obras a las normas de publicidad contenidas en la directiva. Esta
regulación es la que recogieron la Directiva 93/37/CEE y la 2004/18/CE.
Esta última norma define la concesión de obras públicas como «un contrato que
presente las mismas características que el contrato público de obras, con la salvedad de que
la contrapartida de las obras consista, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o
bien en dicho derecho acompañado de un precio»(179).
A su vez, el Título III de la Directiva, arts. 56 y siguientes, establece las normas por las
que se regirán los contratos de concesión de obras públicas, superando las limitaciones de
la Directiva 93/37/CEE, de acuerdo con la cual a las concesiones de obras públicas sólo se
les aplicaban las disposiciones de la directiva referentes a la publicidad, y no las demás
normas de la misma.
Como recuerda la Comisión Europea en su comunicación interpretativa sobre las
concesiones en el Derecho comunitario (DOCE serie C 121/2, de 29 de abril de 2000), el
Tratado no limita la libertad de un Estado miembro para hacer uso de las concesiones,
siempre y cuando las modalidades de adjudicación sean compatibles con el ordenamiento
jurídico comunitario.
Ahora bien, tal como resulta de la jurisprudencia del Tribunal, aunque, en virtud del
Tratado, los Estados miembros conserven la libertad de establecer normas materiales y
procesales, deben cumplir todas las disposiciones pertinentes del ordenamiento jurídico
comunitario y, en particular, las prohibiciones que se derivan de los principios consagrados
por el Tratado sobre derecho de establecimiento y libre prestación de servicios(180). El
Tribunal ha subrayado además la importancia de los principios y normas que se derivan del
Tratado y precisó, en particular, que las directivas de contratación pública tienen por
objeto, por una parte, «facilitar la realización en el interior de la Comunidad de la libertad
de establecimiento y de la libre prestación de servicios» y, por otra parte, «garantizar la
efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos
públicos de obras y de suministros»(181).
Algunos Estados miembros han considerado a veces que la adjudicación de una
«concesión» no estaba sometida a las normas del Tratado porque se trata de una delegación
de un servicio público que sólo puede concederse sobre la base de la confianza recíproca
(intuitu personae). Como se desprende del Tratado y de la reiterada jurisprudencia del
Tribunal de Justicia, las únicas razones que permiten que los actos del Estado susceptibles
de transgredir los arts. 43 y 49 (antiguos arts. 52 y 59) del Tratado eludan la prohibición
dispuesta en éstos son las contempladas en los arts. 45 y 55 (antiguos arts. 55 y 66), cuyas
condiciones de aplicación, muy restrictivas, han sido indicadas por el Tribunal(182).
Si bien es cierto que el Tratado no contempla expresamente ni los contratos públicos ni
(178)
Considerandos 8 y 11 de la Directiva 89/440/CEE.
(179)
Art. 1.3 de la Directiva 2004/18/CE.
(180)
Sentencia de 9 de julio de 1987, asuntos acumulados 27/1986, 28/1986 y 29/1986,
Bellini.
Sentencias de 10 de marzo de 1987, en el asunto 199/1985, Comisión contra Italia, y de
17 de noviembre de 1993 en el asunto 71/1992, Comisión contra España.
(181)
(182)
Sentencia de 26 de abril de 1994, asunto C-272/1991, Comisión contra Italia.
las concesiones, varios de sus preceptos tienen, sin embargo, que ver con ellos. Se trata de
las normas del Tratado por las que se instaura y garantiza el buen funcionamiento del
mercado único, a saber: las normas por las que se prohíbe toda discriminación por motivos
de nacionalidad —apartado 1 del art. 12 (apartado 1 del antiguo art. 6)—, las normas
relativas a la libre circulación de las mercancías —arts. 28 (antiguo art. 30) y siguientes—, a
la libertad de establecimiento —arts. 43 (antiguo art. 52) y siguientes— y a la libre
prestación de servicios —arts. 49 (antiguo art. 59) y siguientes—, así como las excepciones
a estas normas previstas en los arts. 30, 45 y 46 (antiguos arts. 36, 55 y 56). Las
disposiciones del art. 86 (antiguo art. 90) del Tratado pueden también orientar a la hora de
determinar la legitimidad de la concesión de esos derechos.
IV. CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
La LCSP sigue recogiendo el tradicional contrato de gestión de servicios públicos
español, único contrato de los nominados que todavía ha sido objeto de tratamiento
europeo, que se define de modo similar a como lo hace el TRLCAP.
En efecto, el art. 8 de la nueva Ley define a este tipo contractual como aquel en cuya
virtud una Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión
de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la
Administración encomendante. En realidad, más que de un tipo contractual definido, se
trata de distintos supuestos de gestión indirecta de los servicios públicos, que se agrupan
bajo el único título de contrato de gestión de los servicios públicos.
Pueden ser prestados por medio de este contrato todos los servicios de competencia de
la Administración siempre que sean susceptibles de explotación por particulares (apartado 1
del art. 251). En este punto la nueva Ley introduce una novedad relevante, pues amplía
notablemente la posible utilización de la figura que antes estaba limitada a los servicios «de
contenido económico que sean susceptibles de explotación por empresarios particulares»
(art. 155.1 del TRLCAP).
Con la nueva regulación se permite la contratación y la encomienda de prestación de
servicios a particulares y no sólo a empresas, y ya no es necesario además para que el
servicio público tenga carácter económico. Como bien apuntaba la diputada Malaret en el
debate para la ratificación de la ponencia designada para informar el Proyecto de Ley de
Contratos del Sector Público(183), la nueva definición del contrato de gestión de servicios
públicos debe permitir evitar el recurso al convenio de colaboración, que en la actualidad
constituye una de las graves patologías del sistema español de colaboración públicoprivado.
Las disposiciones de la nueva Ley referidas al contrato de gestión de servicios públicos
no serán aplicables a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe
mediante la creación de entidades de Derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en
que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado cuyo capital sea, en su
totalidad, de titularidad pública. Por lo que se refiere a estos supuestos excluidos de la
aplicación de las disposiciones de la LCSP sobre el contrato de gestión de servicios
públicos que recoge el apartado 2 del art. 8, es importante resaltar la novedad que la Ley de
1999 de Reforma de la LCAP introdujo en el precepto, que pasó a exigir para que no se
aplicase la Ley de Contratos que la gestión del servicio público se atribuyese a una sociedad
de Derecho privado en cuyo capital fuera exclusiva —frente a la exigencia de mayoritaria
de la LCAP— la participación de la Administración o de un ente público de la misma. Con
(183)
15.
Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados de 20 de junio de 2007, núm. 852, pág.
la nueva redacción del art. 154.2 del TRLCAP se corrigió la discordancia que existía
anteriormente entre la Ley de Contratos y la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las
Bases del Régimen Local, cuyo art. 85 considera como modalidad de gestión directa de los
servicios públicos la llevada a cabo a través de «sociedad mercantil cuyo capital pertenezca
íntegramente a la entidad local», mientras que califica como forma de gestión indirecta la
«sociedad mercantil y cooperativas legalmente constituidas cuyo capital social sólo
parcialmente pertenezca a la entidad local».
La disposición final primera de la LCSP ha modificado el apartado 2 del art. 85 de la Ley
7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que ahora tendrá la
siguiente redacción:
«2. Los servicios públicos de la competencia local podrán gestionarse mediante alguna de las
siguientes formas:
A. Gestión directa:
a) Gestión por la propia entidad local.
b) Organismo autónomo local.
c) Entidad pública empresarial local.
d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.
B. Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de
servicios públicos en la Ley de Contratos del Sector Público.»
Por otra parte, la LCSP prohíbe de forma taxativa («en ningún caso» reza el párrafo 2.º
del art. 251.1) la gestión indirecta de aquellos servicios que impliquen el ejercicio de
autoridad inherente a los poderes públicos. Nos encontramos aquí ante una noción de muy
difícil concreción, que no ha sido por lo demás respetada en muchas ocasiones por nuestras
Administraciones Públicas (baste pensar en la contratación de la vigilancia de edificios
oficiales con empresas de seguridad privada o la contratación con particulares de la
recaudación de tributos).
El Informe 2/06, de 24 de marzo de 2006, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa, se pronuncia sobre la posibilidad de gestionar indirectamente un contrato
de servicio de prevención y extinción de incendios, considerando si se trata o no del
ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos. Para la Junta:
«Las opiniones doctrinales que se han enfrentado al comentario del art. 155.1 de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, han puesto de relieve la dificultad, ante la falta de
una tipología legal de servicios que implican el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes
públicos, de concretar tal expresión, señalándose como ejemplos de materias vedadas a la
contratación, la potestad sancionadora, la defensa nacional, la seguridad ciudadana y el sistema
penitenciario en su núcleo fundamental, pero concluyendo que todo ello “exige el análisis
pormenorizado y concreto de las actividades desde el momento en que pueda identificarse el
núcleo que realmente constituirá ejercicio de autoridad de aquellos aspectos que no lo sean y, por
tener un contenido económico, puedan ser objetos de contratación”.
Las consideraciones anteriores, que se consideran perfectamente válidas, no eximen a esta
Junta, sino que por el contrario la obligan a pronunciarse sobre el extremo expresamente
consultado, es decir, sobre si el servicio de prevención y extinción de incendios puede ser
prestado, por no implicar ejercicio de autoridad, mediante el sistema de gestión indirecta.
El servicio de prevención y extinción de incendios es un servicio de competencia municipal,
mencionado expresamente como tal en la letra c) del art. 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
reguladora de las bases del Régimen Local, y declarado obligatorio para los municipios con
población superior a 20.000 habitantes en el art. 26.1, letra a), de la misma Ley.
El contenido económico del servicio expresado deriva de la circunstancia de que las
prestaciones que implica son susceptibles de valoración económica y, por tanto, de licitación, y el
carácter de servicio que no implica ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos,
aparte que, por lo razonado anteriormente, debe configurarse con arreglo a las prestaciones que
constituyan el objeto del contrato, no parece, en principio, que pueda caracterizarse como tal, al
tratarse de un servicio técnico que debe alinearse con otros de la misma naturaleza que
mencionan los art. 25 y 26 de la citada Ley 7/1985, de 2 de abril, tales como suministro de agua y
alumbrado público, servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de residuos
alcantarillado y tratamiento de aguas residuales.»
Como prudentemente señala el Informe de la JCCA 10/07, de 26 de marzo de 2007, la
calificación de los contratos a efectos de la legislación de contratos de las Administraciones
Públicas, es una cuestión compleja que requiere como presupuesto inexcusable un examen
completo y detallado de su contenido. Si esta afirmación es predicable, con carácter general,
de todo tipo de contratos, se refleja con mayor intensidad en los contratos de gestión de
servicios públicos, toda vez que, exigidos determinados requisitos, tanto por la legislación
de contratos como por la legislación de régimen local —existencia de un servicio público
con contenido económico y establecimiento previo de su régimen jurídico básico—, es
indudable que solo el análisis de las distintas disposiciones municipales sobre los
respectivos servicios pueden arrojar luz para la calificación de los respectivos contratos,
pudiendo, no obstante, señalarse, con carácter general, que resulta indiferente la forma de
retribución al contratista.
En el citado Informe 10/07, la Junta considera que los contratos de gestión del
«tanatorio», guardería infantil municipal, abastecimiento de agua potable y limpieza viaria y
museo municipal pueden ser configurados como contratos de gestión de servicios públicos,
siempre que, como se ha indicado, el Ayuntamiento haya determinado con carácter previo
el régimen jurídico básico propio del respectivo servicio, y éste le venga impuesto con
carácter de mínimo o haya sido asumido como tal servicio por el Ayuntamiento, de
conformidad con los arts. 25 y 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases
del Régimen Local.
También con las mismas salvedades indicadas debe considerarse concesión de dominio
público, que se regirá por la normativa relativa a tales concesiones y no por la legislación
contractual, el supuesto de instalación de un quiosco en parque público, dada la calificación
que, respecto a los parques como bienes de uso público local, realiza el art. 7.4 del Texto
Refundido de las disposiciones vigentes de Régimen Local, aprobado por Real Decreto
Legislativo 781/1986, de 18 de abril, y contrato de explotación de bienes patrimoniales,
fundamentalmente el arrendamiento, el relativo a un hotel, pues es difícil encajar la
actividad hotelera en la categoría de servicios públicos locales.
La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 4.ª, de 22 de abril de 2005 (LA
LEY JURIS 1505/2005), interpreta el art. 155.2 de la LCAP en su redacción anterior a la
reforma operada en el mismo por la Ley 53/1999:
«No serán aplicables las disposiciones de este título a los supuestos en que la gestión del
servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de Derecho público destinadas a
este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo
capital sea exclusiva o mayoritaria la participación de la Administración o de un ente público de
la misma.»
Tras la citada reforma de 1999 se excluyen las sociedades de capital mayoritario, al
reconducir exclusivamente el concepto a las de capital exclusivo.
Pues bien, dado que tal modificación no se encontraba vigente al tiempo de la adopción
de los acuerdos impugnados en el asunto en cuestión, el Tribunal se centró en el texto
entonces vigente, el cual:
«Presenta un problema interpretativo de cierta envergadura en el que vamos a utilizar las dos
técnicas pretendidas por las partes recurrentes —gramatical, literal— y recurrida —sistemática y
restrictiva—, que no tienen por qué ser excluyentes si conducen a la recta interpretación de la
disposición controvertida.
Si atendemos al Diccionario de la Lengua castellana constatamos que nos encontramos ante
un adjetivo que significa perteneciente a la mayoría. Sin embargo, es indudable que el concepto
mayoritario no es unívoco sino polisémico, es decir, tiene una variedad de significados tanto en el
uso diario como en el jurídico. Son notorias las diferencias existentes entre mayorías absolutas o
incluso calificadas y mayorías simples en cualquier orden en que deban adoptarse acuerdos.
Tengamos presente que nuestra Constitución para ser reformada exige que los proyectos sean
aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras (art. 167), es decir, que
no basta la mayoría simple de la mitad más uno de los miembros de las Cortes Generales. Es
significativo que la votación por el Congreso de los Diputados del candidato a presidente de
Gobierno propuesto por los grupos políticos con representación parlamentaria tras la renovación
del citado Congreso exige mayoría absoluta en una primera votación, mientras es suficiente la
mayoría simple en la votación que se produzca cuarenta y ocho horas después de la primera caso
de no haberse alcanzado aquélla (art. 99). Constatamos también que las leyes ordinarias se
aprueban por mayoría simple, pero las leyes orgánicas necesitan mayoría absoluta (art. 81) para su
aprobación, modificación o derogación.
Ya en el plano local la propia LBRL, si bien se decanta como regla general por la mayoría
simple para la adopción de la mayoría de sus acuerdos, lo cierto es que reserva un amplio
catálogo enumerado en diecisiete apartados (art. 47) que exigen el voto favorable de las dos
terceras partes del número de hecho y, en todo caso, de la mayoría absoluta del número legal de
miembros de las Corporaciones para la adopción de acuerdos en las materias específicamente
reseñadas.
Conforme al art. 88.3 d) LJCA 1998, vamos a integrar determinados hechos debidamente
justificados en las actuaciones al venir reflejados en documentos públicos (art. 317.2 LEC
1/2000) y que reputamos absolutamente necesarios para el examen del motivo.
Es incontestable que el Ayuntamiento de Torrent es titular del 51 por ciento de la sociedad
mixta Aigües de l’Horta, S.A., lo que permite calificar su presencia como socio mayoritario tal
cual defienden ambos ayuntamientos recurrentes. También es mayoritario en el número de
miembros del consejo de administración —la mitad más uno más—. El capital social está
representado por 3.000 acciones de 100.000 pesetas de valor nominal, de las que 1.530 de la serie
A han sido desembolsadas y suscritas por el Ayuntamiento de Torrente y 1.470 de la serie lo
fueron por el socio adjudicatario del concurso.
Sin embargo, según los Estatutos de la empresa mixta Aigües de l’Horta, S.A., la constitución
de la Junta General exige en primera convocatoria el 70 por ciento del capital suscrito, mientras
en segunda será válida con el número de socios concurrentes. Los acuerdos habrán de adoptarse
con el voto favorable del 75 por ciento del número estatutario de votos de las acciones
concurrentes, correspondiendo un voto a cada acción, salvo los supuestos previstos en el art. 107
del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955, RSCL, y art.
107 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, Real Decreto Legislativo
1564/1989, de 22 de diciembre, TRLSA, cuyos acuerdos deberán ser adoptados por la mayoría
de las tres cuartas partes del número estatutario de votos, si bien en segunda convocatoria
bastará el sesenta por ciento de los concurrentes.
Recordemos que el art. 107 del RSCL exige justamente un quórum de las tres cuartas partes del
número estatutario de votos para la adopción de acuerdos en cuatro casos, entre los que se
incluye no sólo la modificación de los estatutos de la empresa, sino también las operaciones de
créditos, aprobación de los balances y aprobación y modificación de los planos y proyectos
generales de los servicios.
Por su parte, el art. 107 del TRLSA se refiere a determinados supuestos especiales de
constitución de la junta:
“1. Para que la junta general ordinaria o extraordinaria pueda acordar válidamente la emisión
de obligaciones, el aumento o la reducción del capital, la transformación, fusión o escisión de la
sociedad y, en general, cualquier modificación de los estatutos sociales, será necesaria, en primera
convocatoria, la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el
50 por ciento del capital suscrito con derecho a voto.
2. En segunda convocatoria será suficiente la concurrencia del 25 por ciento de dicho capital.
Cuando concurran accionistas que representen menos del 50 por ciento del capital suscrito
con derecho a voto, los acuerdos a que se refiere el apartado anterior sólo podrán adoptarse
válidamente con el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la
Junta.
3. Los Estatutos sociales podrán elevar los quorum y mayorías previstas en los apartados
anteriores.”
Por todo ello, el acuerdo adoptado el 27 de junio de 1997 para modificar el objeto social en el
sentido de adicionar que la prestación del servicio integral del agua podía prestarse en otros
municipios con los que el Ayuntamiento de Torrent hubiere concertado tales prestaciones en
régimen de cooperación intermunicipal requirió la presencia de los dos accionistas —el público
mayoritario y el privado minoritario— para alterar dichos estatutos, lo que fue acordado por
unanimidad en junta general extraordinaria. Es decir, que independientemente de que el
Ayuntamiento de Torrent ostente la condición de socio mayoritario en la sociedad mixta Aigües
de l’Horta, S.A., lo cierto es que para realizar válida y eficazmente un sinnúmero de actuaciones
necesita la intervención del socio privado, lo que evidencia que el control societario no es
absoluto sino relativo.
Lo relatado hasta ahora pone de relieve que el Ayuntamiento de Torrent no ostenta
societariamente una influencia dominante en la vida mercantil de Aigües de l’Horta, S.A., lo que
no sería óbice para su incardinación como empresa pública a efectos de las directivas
comunitarias en determinados sectores, como el del agua, y en actividades importantes en el
marco de la Unión Europea como la concertación contractual. No conviene olvidar que en el
fundamento segundo dejamos consignado que la sociedad mixta en cuestión se constituyó tras
haberse tramitado por el Ayuntamiento de Torrent el correspondiente expediente para la
selección de socio privado en aras a gestionar el servicio público del agua mediante un ente
instrumental.»
Un intento de determinación de los elementos esenciales para la calificación de un
contrato de gestión de servicios públicos lleva a examinar, en cada contrato, los extremos
siguientes:
— La concurrencia del requisito de que la prestación objeto del contrato constituye un
servicio público. Esta interpretación, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, se tiene que hacer
en un sentido amplio y teniendo en cuenta, únicamente, la satisfacción de los intereses de la
comunidad a que van dirigidas las actividades (entre otras, SSTS de 27 de enero de 1992, de 13
de febrero de 1990, de 27 de enero de 1997 y de 17 de diciembre de 1997).
— La existencia de un régimen jurídico básico del servicio público que atribuya las
competencias administrativas, que determine el alcance de las prestaciones a favor de los
administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la
Administración como propia.
— El contenido económico de los servicios que tiene por objeto el contrato, sean
susceptibles de explotación por empresarios particulares, requisito ahora suprimido por la
LCSP.
— Adicionalmente, haría falta, en su caso, analizar si la eventual heterogeneidad de las
prestaciones que componen el objeto del contrato pueden determinar la existencia de algún
impedimento a los extremos reseñados anteriormente.
En cualquier caso, no cabe duda de la insuficiencia del criterio de diferenciación entre
los contratos de servicios y de gestión de servicios públicos según la prestación del servicio
a la Administración o a los particulares. Los factores distintivos pueden ser la prestación del
servicio y la explotación del mismo.
El TJCE, en su sentencia de 18 de noviembre de 2004, señala que:
«… debe observarse que el contrato controvertido es un contrato público en el sentido de los
arts. 8 y 11 de la Directiva 92/50, que hubiera debido adjudicarse conforme a los Títulos III a VI
de la citada directiva. En efecto, el contrato celebrado entre la ciudad de Múnich y Rethmann, en
virtud del cual esta entidad se comprometió a efectuar el transporte de los residuos desde los
puntos de vertido en la región de Donauwald hasta la central térmica de Múnich Norte, tiene por
objeto un servicio comprendido en el anexo I A de dicha directiva, prestado por una empresa a
un ente territorial. Por consiguiente, se trata de un contrato a título oneroso, celebrado por
escrito entre un prestador de servicios y una entidad adjudicadora. En este sentido, no puede
acogerse la alegación formulada por el Gobierno alemán para excluir la calificación de contrato
público del contrato controvertido en el sentido de los arts. 8 y 11 de la Directiva 92/50. En
primer lugar, el Gobierno alemán alega que, por lo que atañe al contrato controvertido, la ciudad
de Múnich, no es una "entidad adjudicadora" en el sentido del art. 1, letra b), de la Directiva
92/50, y que el referido contrato no es un "contrato público" en el sentido del art. 1, letra a), de
la citada directiva. Según dicho Gobierno, el referido contrato no se enmarca en el contexto de
las actividades de interés general de la ciudad de Múnich, sino en el de una actividad económica
independiente, claramente distinta y sometida a la competencia, a saber, la explotación de la
central térmica de Múnich-Norte. Debe responderse a esta cuestión que, a tenor del art. 1, letra
b), de la Directiva 92/50, los entes territoriales son, por definición, entidades adjudicadoras.
Ahora bien, según la jurisprudencia, el art. 1, letra a), de la misma directiva no distingue entre los
contratos celebrados por una entidad adjudicadora para cumplir su función de satisfacer
necesidades de interés general y los contratos que no guardan relación con dicha función —véase
por analogía, en relación con la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre
coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L
199, pág. 54), la sentencia de 15 de enero de 1998 Mannesmann Anlagenbau Austria y otros (C44/1996, Rec. p. I 73), apartado 32—. De la misma forma, carece de importancia que la propia
entidad adjudicadora pretenda actuar como prestador de servicios y que el contrato de que se
trata prevea, en este contexto, que se subcontrate una parte de las actividades a un tercero.
Efectivamente, no está excluido que la resolución de la entidad adjudicadora relativa a la elección
del citado tercero se base en consideraciones distintas de las puramente económicas. De ello se
desprende que, cualesquiera que puedan ser la naturaleza y el ámbito del contrato controvertido,
éste constituye un “contrato público” a efectos del art. 1, letra a), de la Directiva 92/50.»
Por lo demás, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 13 de julio de
1998, atribuye expresamente en su art. 2.d) al orden contencioso-administrativo el
conocimiento de «los actos administrativos de control o fiscalización dictados por la
Administración concedente, respecto de los dictados por los concesionarios de los servicios
públicos que impliquen el ejercicio de potestades administrativas conferidas a los mismos,
así como los actos de los propios concesionarios cuando puedan ser recurridos
directamente ante este orden jurisdiccional de conformidad con la legislación sectorial
correspondiente». Sin embargo, como señala LEGUINA VILLA, la novedosa mención de la
Ley de la Jurisdicción a las concesiones de servicios públicos es innecesariamente
redundante, ya que su contenido no configura, en rigor, una competencia de atribución
sobre una actividad pública que no quepa entender incluida dentro de la cláusula general de
competencia del art. 1 de la LJCA(184). En efecto, de acuerdo con este precepto, tanto los
actos administrativos de control o fiscalización como la actividad administrativa de los
concesionarios de servicios públicos están plenamente sometidos al control de la
jurisdicción contencioso-administrativa.
V. CONTRATO DE SUMINISTRO
La definición del contrato de suministros aparece recogida en el art. 9 de la LCSP, de
acuerdo con el cual, «son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición,
LEGUINA VILLA, J., «El ámbito de la jurisdicción», en AA.VV., Comentarios a la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Lex Nova, Valladolid, 1999, pág. 58.
(184)
el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos
o bienes muebles». La definición es similar a la que recoge el art. 1.1.c) de la Directiva
2004/18/CE.
Frente a lo que disponía el art. 83 de la Ley de Contratos de 1965, en la definición de la
LCAP de 1995 destacaba la mención expresa del arrendamiento de muebles como supuesto
de suministro, si bien esta mención, que sigue recogiendo la nueva LCSP, no supone sino
una precisión aclaratoria, puesto que ya con la anterior legislación se venía considerando al
arrendamiento como un supuesto típico de contrato de suministro, como demuestra el
pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de equipos y sistemas para
el tratamiento de la información y de mantenimiento, arrendamiento y programas aprobado
por Decreto 2527/1973, de 21 de diciembre(185).
La Ley 53/1999, de reforma de la LCAP, dio nueva redacción al artículo para incluir
también dentro del contrato de suministro al arrendamiento financiero y al arrendamiento
con o sin opción de compra.
Tras esta definición, queda clara la amplia noción de contrato de suministro derivada de
la LCAP y ahora de la LCSP y se evitan las dudas interpretativas que habían llevado, por
ejemplo, a declarar a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que:
«A partir de la entrada en vigor de la LCAP y de conformidad con la prohibición de su art.
14.3 y del concepto de suministro incorporado al art. 172, no resulta posible la celebración de
contratos de arrendamiento de bienes informáticos con opción de compra, salvo que una Ley lo
autorice expresamente» (Informe 46/1996, de 22 de julio).
En relación con la definición comunitaria de contrato público de suministro, el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas ha precisado que es indiferente «que la
Administración no adquiera la propiedad del sistema de que se trata hasta el término de las
relaciones contractuales con el adjudicatario y que el "precio" de dicho suministro
constituya una retribución anual proporcional al volumen de los ingresos. La ampliación,
en el art. 2 de la Directiva 88/295, de la definición del ámbito de aplicación de la directiva
(...) demuestra la voluntad del legislador comunitario de incluir en el ámbito de aplicación
de la directiva también el suministro de productos cuya propiedad la Administración no
adquiere necesariamente y cuya contrapartida está fijada de manera abstracta»(186).
En todo caso, debe tenerse en cuenta que la finalidad de la amplitud del ámbito de
aplicación de la Directiva 93/37/CEE, derogada más tarde por la 2004/18/CE, es
esencialmente evitar que los órganos de contratación puedan eludir la obligación de cumplir
las normas de la directiva, por ejemplo, redactando contratos que confieran a la
(185)
SANTIAS VIADA, J. A., «La reforma de la Ley de Contratos…», op. cit., pág. 51.
(186)
Sentencia de 26 de abril de 1994, Comisión contra Italia, C-272/1991, Rec. 1994, p. I-
1409.
Con esta argumentación, el Tribunal respondía a las alegaciones del Estado italiano en el
sentido de que no eran de aplicación al contrato en cuestión las disposiciones de la directiva
de suministros.
En concreto, en el citado litigio se discutía acerca de la posible infracción por parte del
Estado italiano de los arts. 52 y 59 del Tratado CEE y de la directiva sobre contratos
públicos de suministro —77/1962, modificada por la 88/295—, al haber reservado la
participación en la licitación relativa a la concesión del sistema de automatización del juego
italiano de la lotería únicamente a las entidades, sociedades, consorcios o grupos
participados mayoritariamente por el sector público.
Administración Pública el derecho a utilizar determinados productos de tal modo que no
puedan calificarse de contratos públicos de suministro en el sentido tradicional del
término(187).
En el contrato de arrendamiento, supuesto típico de contrato de suministro en la
tradición española de la contratación, aunque expresamente no se recogiera en la legislación
hasta la aprobación de la LCAP de 1995, el arrendador o empresario asumirá durante el
plazo de vigencia del contrato la obligación del mantenimiento del objeto del mismo. Las
cantidades que, en su caso, deba satisfacer la Administración en concepto de canon de
mantenimiento, se fijarán separadamente de las constitutivas del precio del arriendo(188).
La LCSP no admite en el contrato de arrendamiento la prórroga tácita, y la prórroga
expresa no podrá extenderse a un periodo superior a la mitad del contrato inmediatamente
anterior.
El art. 266 incorpora a la Ley de Contratos del Sector Público, en los mismos términos
que hacía la LCAP de 1995 y el TRLCAP (art. 174), algunas de las previsiones que recogían
las cláusulas 24 y 25 del Decreto 2572/1973, de 5 de octubre, por el que se aprueba el
pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de equipos y sistemas de
tratamiento de la información y de mantenimiento, arrendamiento y programas.
La posibilidad de que las Administraciones Pública celebren contratos de arrendamiento
financiero y su naturaleza han sido cuestiones abordadas por la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa del Estado en sus Informes de 30 de enero de 1998, 6 de julio
de 2000, 17 de noviembre de 2003 y 11 de marzo de 2005 (expedientes 1/1998, 20/00,
18/03 y 72/04), en los que la posibilidad de que las Administraciones Públicas celebren
contratos de arrendamiento financiero sobre bienes muebles e inmuebles se basa en su cita
expresa a partir de la reforma de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en el
año 1999 y en la cita también expresa en el art. 128 de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de
Patrimonio de las Administraciones Públicas, derivando su carácter de contratos privados y
no administrativos especiales de la regla incorporada al art. 5 de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, que, después de definir los contratos administrativos típicos y
especiales afirma, en su apartado 3, que:
«Los restantes contratos celebrados por la Administración, tendrán la consideración de
contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa, donación, permutas,
arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles.»
La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1996 señala al efecto:
«El llamado contrato de leasing o arrendamiento financiero que, en el orden o aspecto
económico, conjuga o satisface tres distintos intereses subjetivos (el del usuario en acceder al
disfrute de unos bienes que no puede o no le conviene adquirir directamente; el del fabricante o
proveedor en dar salida en el mercado a sus productos, y el de la sociedad de leasing en obtener
un rendimiento económico de su capital sin más riesgo que el financiero), en el orden o aspecto
jurídico no se configura, por lo general, como un solo negocio jurídico con intervención de tres
partes contratantes, sino que se articula a través de dos contratos, netamente diferenciados,
aunque conexionados y dependientes entre sí por su confluencia en la obtención de la antes
referida triple función económica: un contrato de compraventa por el que la sociedad de leasing
Así lo ha resaltado el Abogado General Sr. GULMANN en sus Conclusiones al asunto
C-272/1991, Comisión contra Italia, presentadas el 14 de julio de 1993 (Rec. 1994, p. I-1411,
apartado 40).
(187)
Véase PLEITE GUADAMILLAS, F., «Diferencias entre el arrendamiento financiero y
renting en los contratos de suministro», Contratación Administrativa Práctica núm. 35, octubre
2004, pág. 18.
(188)
adquiere del proveedor los bienes previamente seleccionados por el usuario y un arrendamiento
con opción de compra o arrendamiento financiero, por el que la sociedad de leasing cede durante
cierto tiempo la posesión y disfrute de tales bienes al usuario mediante una contraprestación
dineraria fraccionada, con otorgamiento de una opción de compra a su término por el valor
residual fijado en el contrato. Por lo que respecta al primero de dichos contratos (el de
compraventa), la sociedad de leasing no responde al usuario del buen funcionamiento o idoneidad
de los referidos bienes, pero, como contrapartida o compensación de ello, subroga (con
subrogación convencional expresamente pactada) al arrendatario-usuario en todas las acciones
que, como compradora, le puedan corresponder frente a la entidad proveedora-vendedora, cuya
subrogación comprende, indudablemente, la eventual acción resolutoria de que todo comprador
se halla asistido por inhabilidad o inidoneidad del objeto, así como la de saneamiento por vicios
ocultos; empero el campo mercantil, su configuración legal, está inmersa en la disposición
adicional 1.ª de la Ley de venta de bienes muebles a plazos, de 13 de julio de 1998, que remite,
pues a la disposición adicional 7.ª de la Ley 26/1988, de 29 de julio, que dice así: "Tendrán la
consideración de operaciones de arrendamiento financiero aquellos contratos que tengan por
objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad
según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el
abono periódico de las cuotas a que se refiere el número 2 de esta disposición. Los bienes objeto
de cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente a sus explotaciones agrícolas,
pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales. El contrato de
arrendamiento financiero incluirá necesariamente una opción de compra, a su término, en favor
del usuario".»
En su Informe 61/06, de 26 de marzo de 2007, la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa entiende que las ENTIDADES LOCALES pueden utilizar la figura del
arrendamiento financiero sobre bienes inmuebles, al amparo de lo dispuesto en las Leyes
de Contratos y de Patrimonio de las Administraciones Públicas, siéndoles atribuido
expresamente por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas el carácter de
contratos privados de la Administración.
En todo caso, siguiendo lo que establecía el art. 172 del TRLCAP, el apartado 3 del art.
9 considera contratos de suministro los siguientes:
a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma
sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de
celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. No
obstante, la adjudicación de estos contratos se efectuará de acuerdo con las normas previstas en
el Capítulo II del Título II del Libro III para los acuerdos marco celebrados con un único
empresario.
b) Los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de
telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la
cesión del derecho de uso de estos últimos, a excepción de los contratos de adquisición de
programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios.
c) Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el
empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por
la entidad contratante, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales
precisos.
Por lo que se refiere a los contratos de fabricación, el art. 267 de la LCSP recoge las
previsiones que establecía el art. 175 del TRLCAP, con la salvedad de no hacer referencia
ya en su apartado 2 al art. 296 del Tratado de la Comunidad Europea.
La Ley de Contratos entiende por contratos de fabricación aquellos por los que la cosa o
cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deben ser elaboradas con arreglo a
características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando ésta se
obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos —art. 9.3.c)—.
Pues bien, pese a que estos contratos se consideran por la Ley en todo caso como de
suministro, la propia norma establece su sujeción a las disposiciones del contrato de obras
que el órgano de contratación determine en el correspondiente pliego de cláusulas
administrativas particulares. Eso sí, salvo las normas de publicidad, que deberán ajustarse
en todo caso al contrato de suministro —por lo que se publicarán en el Diario Oficial de la
Unión Europea los anuncios de los contratos de suministro sujetos a regulación armonizada
(art. 126.1)—.
Como había destacado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en referencia
al precedente art. 176.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el
precepto, superando su dicción literal, ha de ser objeto de una interpretación ajustada a su
finalidad y a los antecedentes del mismo en el sentido de que las normas generales y
especiales del contrato de obras aplicables al contrato de fabricación serán solo aquellas que
lo permita la semejanza entre ambos tipos de contratos y en los que no exista una
regulación específica en la regulación del contrato de suministro, como pueden ser las
normas relativas a proyectos, presupuesto, mediciones, valoraciones, abono del precio, etc.
En cambio, no serán aplicables al contrato de fabricación las normas del contrato de obras,
«… cuando en la regulación del primero exista norma específica y se trate de aspectos
configuradores y determinantes de la verdadera naturaleza del contrato, como pueden ser los
requisitos de solvencia técnica, la inexistencia de clasificación, el propio concepto de contrato
menor, las causas de utilización del procedimiento negociado y las normas de publicidad
comunitaria, extremo este último respecto del que el propio art. 176.1 consigna la salvedad, quizá
por la importancia de esta materia, a efectos del cumplimiento de las directivas comunitarias,
aunque no debe dejar de extenderse a los restantes mencionados. Esta Junta Consultiva de
Contratación Administrativa en su interpretación del precedente del art. 176.1 de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, constituido por el art. 84, segundo párrafo de la Ley
de Contratos del Estado, prácticamente de idéntico contenido, ha venido sosteniendo que la
finalidad del precepto era resolver cuestiones que la regulación del contrato de fabricación no
abordaba y sí la regulación del contrato de obras y, concretamente, la revisión de precios
inexistente en la legislación anterior para los contratos de suministro y que se aplicaba a los
mismos por esta vía de incorporar a los pliegos las normas del contrato de obras» (Informe
19/1999, de 30 de junio de 1999).
Para la Junta Consultiva, la cuantía prevista por la Ley de Contratos para la utilización
del contrato menor de obras —50.000 euros en la LCSP (art. 122.3)— no puede aplicarse a
los contratos de fabricación,
«porque habría de incorporarse necesariamente al pliego de cláusulas administrativas
particulares inexistente en los contratos menores y, además, porque dicha aplicación sería
contraria a la finalidad perseguida por el art. 176.1 y supondría una desnaturalización del contrato
de fabricación como verdadero contrato de suministro. La figura del contrato menor de
fabricación, conforme al art. 177 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sólo es
admisible cuando su cuantía no excede de 2.000.000 de pesetas, sin que esta cifra pueda ser
sustituida por la de 5.000.000 que, respecto al contrato menor de obras figuran en el art. 121, ni
por la de 3.000.000 de pesetas que para la utilización del procedimiento negociado en los
contratos de fabricación señala el art. 183, apartado i).»
De acuerdo con el argumento de la Junta Consultiva, el contrato menor de fabricación
podría utilizarse cuando nos encontremos ante un contrato de importe inferior a 18.000
euros, cantidad prevista en el art. 122.3 de la LCSP para la utilización de la figura del
contrato menor de suministro.
La Administración tiene la facultad de inspeccionar y de ser informada del proceso de
fabricación o elaboración del producto que haya de ser entregado como consecuencia del
contrato, pudiendo ordenar o realizar por sí misma análisis, ensayos y pruebas de los
materiales que se vayan a emplear, establecer sistemas de control de calidad y dictar cuantas
disposiciones estime oportunas para el estricto cumplimiento de lo convenido.
Por su parte, para la Ley, son contratos de suministro sujetos a regulación armonizada
aquellos cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades:
a) 133.000 euros, cuando se trate de contratos adjudicados por la Administración General
del Estado, sus organismos autónomos, o las entidades gestoras y servicios comunes de la
Seguridad Social. No obstante, cuando los contratos se adjudiquen por órganos de contratación
que pertenezcan al sector de la defensa, este umbral sólo se aplicará respecto de los contratos
de suministro que tengan por objeto los productos enumerados en el anexo III de la Ley.
b) 206.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro distintos, por razón del sujeto
contratante o por razón de su objeto, de los contemplados en la letra anterior.
VI. EL CONTRATO DE SERVICIOS
Como novedad importante de la nueva Ley de Contratos del Sector Público,
influenciada por el Derecho comunitario europeo, la categoría del contrato de servicios ha
pasado a englobar a los contratos de consultoría y asistencia, que han perdido así su
autonomía regulatoria(189).
En este sentido, la Ley opta por una definición de contrato de servicios apegada a la
europea. De acuerdo con el art. 10 LCSP, «son contratos de servicios aquellos cuyo objeto
son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la
obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de
esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II».
Hay que recordar que el apartado 1.d) del art. 1 de la Directiva 2004/18 define a los
contratos de servicios como «los contratos públicos distintos de los contratos públicos de
obras o de suministro cuyo objeto sea la prestación de los servicios a los que se refiere el
anexo II».
Resulta fundamental en la nueva regulación la delimitación de la figura del contrato de
servicios con la del contrato de gestión de servicios públicos, definido por la nueva Ley
como aquel en cuya virtud una Administración Pública encomienda a una persona, natural
o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su
competencia por la Administración encomendante (art. 8.1). Hay que resaltar cómo en la
nueva Ley de Contratos pueden ser prestados por medio de este contrato todos los
servicios de competencia de la Administración siempre que sean susceptibles de
explotación por particulares (apartado 1 del art. 251). En este punto la LCSP introduce una
novedad relevante, pues amplía notablemente la posible utilización de la figura que antes
estaba limitada a los servicios «de contenido económico que sean susceptibles de
explotación por empresarios particulares» (art. 155.1 del TRLCAP). Con la nueva
regulación se permite la contratación y la encomienda de prestación de servicios a
particulares y no sólo a empresas y ya no es necesario además para que el servicio público
La importancia de los contratos de servicios a nivel de la Unión Europea es cada
vez mayor, en paralelo al notable proceso de crecimiento del sector terciario que está
teniendo lugar en los sistemas económicos de la Europa occidental (OREFICE, M., «La
Direttiva 92/50/CEE di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di servici alla luce dei negoziati multilaterali del GATT», La Funcione Amministrativa,
1993, pág. 262).
(189)
Como destaca DE GRAAF, la contratación pública en el ámbito de los servicios supone
alrededor de un 25 por ciento del total de la contratación pública comunitaria («Community
Law: Latest Developments», Public Procurement Law Review, 1992, pág. 317).
tenga carácter económico.
En su sentencia de 13 de octubre de 2005, asunto C-458/2003 (LA LEY JURIS
2086705/2005), el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas analiza si la
adjudicación de la gestión de un aparcamiento público de pago por una autoridad pública a
un prestador de servicios, en contrapartida de la cual el prestador percibe como retribución
las cantidades abonadas por terceros para el uso de dicho aparcamiento, constituye un
contrato público de servicios, a los efectos de la Directiva comunitaria 92/50, o bien una
concesión de servicios públicos a la cual no resulta de aplicación dicha directiva.
Tal y como resulta de su octavo considerando, la Directiva 92/50 se aplica a los
«contratos públicos de servicios», que se definen en el art. 1, letra a), de dicha directiva
como «los contratos a título oneroso celebrados por escrito entre un prestador de servicios
y una entidad adjudicadora». De esta definición se deduce que un contrato público de
servicios, en el sentido de la directiva, requiere una contrapartida pagada directamente por
la entidad adjudicadora al prestador de servicios.
En cambio, en el supuesto de hecho planteado en el asunto juzgado por el Tribunal, la
retribución del prestador de servicios no procedía de la autoridad pública, sino de las
cantidades abonadas por terceros para el uso del aparcamiento. Pues bien, para el TJCE:
«Esta modalidad de retribución implica que el prestador asume el riesgo de explotación de los
servicios, lo cual es una característica de la concesión de servicios públicos. Por consiguiente, la
situación descrita en el litigio principal no se trata de un contrato público de servicios, sino de
una concesión de servicios públicos.
A este respecto, debe destacarse que dicha interpretación viene confirmada por la Directiva
2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre
coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de
suministro y de servicios (DO L 134, pág. 114), aun cuando no resultara de aplicación cuando se
produjeron los hechos del caso de autos. A tenor del art. 1, apartado 4, de dicha Directiva, la
"concesión de servicios" es un contrato que presente las mismas características que el contrato
público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios
consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho
acompañado de un precio".
Consta que las concesiones de servicios públicos están excluidas del ámbito de aplicación de la
Directiva 92/50 (véase el auto de 30 de mayo de 2002, Buchhändler-Vereinigung, C-358/00, Rec. p.
I-4685, apartado 28).
Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión que la adjudicación de la gestión de
un aparcamiento público de pago por una autoridad pública a un prestador de servicios, en
contrapartida de la cual el prestador percibe como retribución las cantidades abonadas por
terceros para el uso de dicho aparcamiento, constituye una concesión de servicios públicos a la
que no resulta de aplicación la Directiva 92/50» (Considerandos 38 a 43 de la STJCE de 13 de
octubre de 2005).
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en la mayoría de sus
informes da una respuesta a favor de la calificación como contrato administrativo especial
en contraposición a una alternativa de calificación jurídico-privada del contrato —por
ejemplo, como concesión demanial (Informes 5/1996, de 7 de marzo y 42/01, de 30 de
enero de 2002)— y, en otras, en contraposición a la alternativa de calificación del contrato
como de servicios —por ejemplo, porque se trata de contratos con objetos muy
determinados en el marco de una gestión directa de un servicio público, pero no de la
gestión del servicio público en sí (Informe 47/01, de 30 de enero de 2002), o por tratarse
de prestaciones que difícilmente pueden ser calificadas como servicios públicos (Informe
47/1999, de 21 de diciembre).
La JCCA del Estado ha señalado que de las respectivas definiciones de estos contratos
resulta que, en los contratos de gestión de servicios públicos, «un servicio público
titularidad de la Administración se traslada al contratista que gestiona el servicio para su
utilización por los particulares. Por el contrario, en el puro contrato de servicios es el
contratista el que presta el servicio a la Administración y no a los particulares» (Informe
41/1995, de 21 de diciembre).
Sin embargo, en la actualidad resulta insuficiente este criterio de diferenciación según la
prestación del servicio a la Administración o a los particulares. Los factores distintivos
pueden ser mejor la prestación del servicio y la explotación del mismo.
Tras la aprobación de la LCSP, la JCCA del Estado en su Informe 04/2008, de 28 de
julio de 2008, introduce un nuevo criterio, apartándose del criterio del destinatario como
distintivo de ambos tipos contractuales. Entiende de esta forma que, para determinar si
estamos ante un concesión o ante un contrato de servicios, debe tenerse en cuenta si el
contratista asume la organización y el riesgo derivado de las actividades precisas para la
prestación del servicio, considerando que en caso afirmativo se trata de un contrato de
gestión de servicio público(190).
La sentencia del TJCE de 18 de noviembre de 2004 considera que se trataba de un
contrato público de servicios el contrato celebrado entre la ciudad de Múnich y Rethmann,
en virtud del cual esta entidad se comprometió a efectuar el transporte de los residuos
desde los puntos de vertido en la región de Donauwald hasta la central térmica de MúnichNorte. Como señaló el Tribunal:
«(…) se trata de un contrato a título oneroso, celebrado por escrito entre un prestador de
servicios y una entidad adjudicadora. En este sentido, no puede acogerse la alegación formulada
por el Gobierno alemán para excluir la calificación de contrato público del contrato
controvertido en el sentido de los arts. 8 y 11 de la Directiva 92/50. En primer lugar, el
Gobierno alemán alega que, por lo que atañe al contrato controvertido, la ciudad de Múnich no
es una "entidad adjudicadora" en el sentido del art. 1, letra b), de la Directiva 92/50, y que el
referido contrato no es un "contrato público" en el sentido del art. 1, letra a), de la citada
Directiva. Según dicho Gobierno, el referido contrato no se enmarca en el contexto de las
actividades de interés general de la ciudad de Múnich, sino en el de una actividad económica
independiente, claramente distinta y sometida a la competencia, a saber, la explotación de la
central térmica de Múnich-Norte. Debe responderse a esta cuestión que, a tenor del art. 1,
letra b), de la Directiva 92/50, los entes territoriales son, por definición, entidades adjudicadoras.
Ahora bien, según la jurisprudencia, el art. 1, letra a), de la misma Directiva no distingue entre los
contratos celebrados por una entidad adjudicadora para cumplir su función de satisfacer
necesidades de interés general y los contratos que no guardan relación con dicha función —véase
por analogía, en relación con la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre
coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO
L 199, p. 54), la sentencia de 15 de enero de 1998 Mannesmann Anlagenbau Austria y otros (C44/1996, Rec. p. I-73), apartado 32—. De la misma forma, carece de importancia que la propia
entidad adjudicadora pretenda actuar como prestador de servicios y que el contrato de que se
trata prevea, en este contexto, que se subcontrate una parte de las actividades a un tercero.
Efectivamente, no está excluido que la resolución de la entidad adjudicadora relativa a la elección
del citado tercero se base en consideraciones distintas de las puramente económicas. De ello se
desprende que, cualesquiera que puedan ser la naturaleza y el ámbito del contrato controvertido,
éste constituye un "contrato público" a efectos del art. 1, letra a), de la Directiva 92/50.»
Siguen existiendo supuestos dudosos, como el abordado por la sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Murcia de 23 de junio de 2001, en la que se discutió sobre la
Véase al respecto GARCÍA VEGA, J. E., «Diferencias prácticas entre el contrato de
servicios y el de gestión de servicios públicos», Contratación Administrativa Práctica, 87 (junio
2009).
(190)
naturaleza jurídica de un contrato de prestación de servicio de cafeterías para el personal y
público en general en el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, de Murcia.
En este caso, la relación contractual que vincula a la Administración con el contratista
no tenía evidentemente por objeto servicios a prestar por éste a aquélla sino a usuarios
distintos, que son los empleados y público en general, pero tampoco constituía en rigor una
figura contractual administrativa típica encuadrable en el contrato de gestión de servicio
público regulado en el art. 5.2 a), 154 y concordantes del TRLCAP, que presupone una
actividad servicial publificada y, en cuanto tal, atribuida a la competencia de la
Administración. Pues bien, para el Tribunal Superior:
«Se trata, por ello, de una figura contractual atípica o especial, análoga a la del arrendamiento
de servicios que, si bien en el régimen local cuenta con un régimen propio que supone la
explotación de un servicio previamente instalado por la Administración y que se realiza por el
contratista en unas instalaciones propiedad de ésta, a cambio de un canon o precio determinado,
como sucede en este caso, sin embargo y por no existir este tipo de contrato administrativo —
típico en el régimen local, pero atípico en la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas—, ha de considerarse encuadrable entre los contratos administrativos especiales —arts.
5.2 b) y 8 de esta última Ley—, en cuanto tiene por objeto una actividad o servicio de interés
público vinculada o conectada de modo inmediato a una finalidad pública, la propia del servicio
público sanitario, en cuyo complejo material se halla incluida, por lo que hay que concluir que
constituye un contrato de naturaleza jurídica administrativa, regulado por la Ley de Contratos y
que se rige ante todo por lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares a que
esta Ley remite en su art. 8.»
Con respecto a los pronunciamientos de otros órganos consultivos de carácter
autonómico, es cierto que, para calificar determinados contratos como administrativos
especiales en contraposición con los de gestión de servicios públicos, tienen en cuenta el
elemento de la heterogeneidad de prestaciones que los componen, puesto que entienden
que no son identificables con el objeto de un servicio público y que no tienen determinado
un régimen jurídico básico que regule el alcance de las prestaciones a favor de los
ciudadanos y ciudadanas. Además, también tienen en cuenta el elemento de la carencia de
contenido económico de las prestaciones.
En la jurisprudencia, hay que observar la alusión reiterada al art. 85 LRBRL para poder
considerar una determinada actividad como servicio público de la entidad local y, en
consecuencia, atribuirle carácter público al contrato y, en ocasiones, para calificarlo como
contrato de gestión de servicios públicos (entre otras, SSTS de 16 de septiembre de 2004,
de 17 de octubre de 2000, de 17 de diciembre de 1997 y de 13 de febrero de 1990).
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña también se ha
pronunciado sobre la delimitación de estos tipos contractuales. En su Informe 5/1998, de
30 de octubre, con motivo de una cuestión suscitada en el seno de la Comisión de
Clasificación Empresarial, optó por identificar como elementos diferenciadores entre uno y
otro tipo de contratos, en primer lugar los destinatarios del servicio —que en los contratos
de gestión de servicios públicos son, como norma general, los ciudadanos, y en los
contratos de servicios mayoritariamente no—. Además, se identificó como elemento
definidor del contrato de servicios que éste tiene por objeto una prestación que resulta
complementaria al funcionamiento de la Administración, mientras que en el contrato de
gestión de servicios públicos el objeto del contrato gira en torno a una prestación que es
competencia de la Administración contratante. En particular, se concluyó que los contratos
relativos a la prestación de servicios sociales de ayuda domiciliaria o servicios sanitarios de
rehabilitación son contratos administrativos típicos de gestión de servicios públicos. En el
mismo sentido concluyó esta Junta en el Informe 5/2003, de 29 de abril, relativo a la
calificación jurídica de un contrato de transporte escolar colectivo.
Por su parte, en su Informe 1/2005, de 5 de mayo 2005, la Junta catalana señaló que:
«La cuestión concreta que se plantea sobre la manera de cómo afecta el otorgamiento de una
subvención total para el funcionamiento del servicio en el principio de riesgo y ventura asumido
por el contratista o concesionario se tiene que responder teniendo en cuenta si dicha subvención
es o no condicionada al uso del servicio por parte de los destinatarios. Por lógica, si es así, sí que
existe la asunción de este riesgo, mientras que si se otorga de forma incondicionada, es cierto
que, cuando menos, mengua el riesgo empresarial.
Por lo expuesto en diferentes partes de la consulta, estos contratos del Ayuntamiento de
Barcelona se plantean con tres sistemas de financiación: mediante el abono de los servicios
efectivamente prestados por la presentación de las facturas correspondientes, mediante las
correspondientes tarifas y, además, con el otorgamiento de una subvención parcial para equilibrar
el régimen económico financiero inicial y, finalmente, mediante el otorgamiento de una
subvención total para garantizar la viabilidad del servicio.
En los dos primeros casos no se plantea la posibilidad de la anulación del riesgo empresarial y,
respecto del tercero, hará falta comprobar en cada caso el régimen de la subvención en los
términos anteriormente expresados.
(…) Procede tipificar los contratos para la gestión de viviendas con servicios para la gente
mayor como contratos de gestión de servicios públicos en base a la concurrencia de los requisitos
previstos en el art. 155 TRLCAP.
En relación con los contratos que tienen por objeto la gestión de los servicios de acción
socioeducativa en medio abierto y con los contratos para la promoción, dinamización y
organización de las actividades de cariz cultural, artístico y sociocultural en centros cívicos, hace
falta entender que también procede esta calificación siempre que se haya establecido el régimen
jurídico de las prestaciones que los componen de acuerdo con la normativa de régimen local.
El hecho de que los sistemas de financiación previstos en los contratos de gestión de servicios
públicos consistan en el abono de los servicios efectivamente prestados por presentación de las
facturas correspondientes, o bien en el establecimiento de las correspondientes tarifas más el
otorgamiento de una subvención parcial para equilibrar el régimen económico financiero inicial,
o bien en el otorgamiento de una subvención total para garantizar la viabilidad del servicio, no
implica que el empresario no gestione el servicio a su propio riesgo y ventura y, por lo tanto, no
impide la contratación de estas prestaciones en la modalidad de concesión.»
En España, los contratos de servicios, hasta la aprobación de la LCAP de 1995, estaban
regulados en el Decreto 1005/1974, de 4 de abril(191), sobre los contratos de asistencia que
celebre la Administración del Estado y sus organismos autónomos con empresas
consultoras o de servicios, y en los Reales Decretos 1465/1985, de 17 de julio(192) y
2357/1985, de 20 de noviembre(193), sobre contratación para la realización de trabajos
específicos y concretos, no habituales, en la Administración del Estado, sus organismos
autónomos y la Seguridad Social, y en la Administración local, respectivamente. Todas estas
normas han sido derogadas con la entrada en vigor del Real Decreto 1098/2001, tal y como
expresamente contempla su disposición derogatoria única, apartado segundo, letras c), d) y
e).
Desde el punto de vista de la normativa del ámbito local, el art. 85 de la Ley 7/1985, de
2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, prevé, en primer lugar, que «son
servicios públicos locales aquellos que tienden a la consecución de las finalidades señaladas
como de la competencia de las entidades locales» y, además, recoge la posibilidad de que los
servicios locales puedan gestionarse de forma directa e indirecta y, para este último caso,
(191)
BOE núm. 97, de 23 de abril de 1974.
(192)
BOE núm. 205, de 27 de agosto de 1985.
(193)
BOE núm. 303, de 19 de diciembre de 1985.
admite las formas de concesión, de gestión interesada, de concierto, de arrendamiento y de
fórmulas societarias y cooperativas.
La delimitación entre contratos de consultoría y asistencia y contratos de servicios la
abordó la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 36/1998, de 16
de diciembre de 1998, en el que señaló que esa delimitación:
«La realiza la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en el art. 196, apartados 2 y 3,
definiendo el apartado 2 el objeto de los contratos de consultoría y asistencia, declarando
incluidos en tal concepto los que tengan por objeto cualesquiera otros servicios directa o
indirectamente relacionados con los anteriores (estudios, informes, dirección, supervisión y
control de obras, toma de datos, etc.) y en los que también predominen las prestaciones de
carácter intelectual. Por su parte, el apartado 3, al definir los contratos de servicios, señala que su
objeto debe ser de carácter técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro de
naturaleza análoga, siempre que no se encuentre comprendido en los contratos de consultoría y
asistencia; complementario para el funcionamiento de la Administración; de mantenimiento,
conservación, limpieza y reparación de bienes, equipos e instalaciones, y los programas de
ordenador desarrollados a medida para la Administración. En los contratos con una única
prestación, por tanto, y de conformidad con los apartados 2 y 3 del art. 196, debe acudirse al
concepto de contrato de consultoría y asistencia cuando en su objeto predominen las actividades
de carácter intelectual y al concepto de contratos de servicios, además de los no comprendidos
en el concepto anterior, los de servicios complementarios para el funcionamiento de la
Administración, los de mantenimiento, conservación, limpieza y reparación y los programas de
ordenador a medida de la Administración. Tratándose de un contrato cuyo objeto esté
constituido por diversas prestaciones, en este caso concreto de consultoría y asistencia y de
servicios, su régimen jurídico habrá de ser determinado de conformidad con el art. 6 de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, aplicando las normas de la prestación
económicamente más importante, en el caso consultado, por regla general, la de consultoría y
asistencia, pues es indudable que el citado art. 6 abarca no sólo contratos regulados en los
distintos títulos del Libro II, sino también contratos regulados en el Título IV (de consultoría y
asistencia, de servicios y de trabajos específicos y concretos no habituales), pues si bien la regla
del art. 6 carece de interés práctico cuando el régimen jurídico de estos tres tipos de contratos es
idéntico, lo tiene y fundamental cuando el régimen jurídico es distinto, como sucede con los
contratos de consultoría y asistencia, por un lado, y la generalidad de los de servicios, por otro,
dado que a partir de la reforma introducida en el art. 25 de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, por el art. 77 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas
Fiscales, Administrativas y del Orden Social para los primeros (consultoría y asistencia), no es
exigible el requisito de la clasificación mientras que para los segundos (la generalidad de los
contratos de servicios) este requisito de la clasificación debe continuar siendo exigido. Por tanto,
hay que concluir que el contrato mixto de consultoría y asistencia y de servicios se regirá por las
normas del primero, sin exigencia de clasificación, cuando la prestación de consultoría y
asistencia sea la más importante económicamente y por las normas del contrato de servicios, con
exigencia de clasificación, cuando el carácter económicamente más importante radique en esta
última prestación.»
Por lo que se refiere a la distinción de los contratos de servicios con los contratos de
obras, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1999 señaló ilustrativamente
que:
«En los contratos de obra el empresario se obliga a realizar una obra, es decir, el resultado de
un trabajo mediante la contraprestación de una remuneración, mientras que en el contrato de
servicios el arrendatario se obliga, no a ejecutar la obra, sino a prestar un servicio, o lo que es lo
mismo, se promete el trabajo en cuanto tal y no el resultado que ha de producir ese trabajo, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 1544 CC en relación con los arts. 4, 44 y 62 LCE; el
objeto del contrato administrativo que se enjuicia en el proceso comprende tanto la prestación de
los servicios de vigilancia y detección de desperfectos, inventario y auscultación y vigilancia
especial de las estructuras resistentes, como la realización de las obras de conservación ordinarias
y extraordinarias que necesiten los pasos a distinto nivel del ayuntamiento, tanto de vehículos
como de peatones.»
En definitiva, el Alto Tribunal calificó al contrato en cuestión como de prestación de
servicios.
Por otra parte, para la Ley, son contratos de servicios sujetos a regulación armonizada
aquellos cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades:
a) 133.000 euros, cuando se trate de contratos adjudicados por la Administración General
del Estado, sus organismos autónomos, o las entidades gestoras y servicios comunes de la
Seguridad Social.
b) 206.000 euros, cuando los contratos hayan de adjudicarse por entes, organismos o
entidades del sector público distintos a la Administración General del Estado, sus organismos
autónomos o las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, o cuando, aún
siendo adjudicados por estos sujetos, se trate de contratos de la categoría 5 consistentes en
servicios de difusión de emisiones de televisión y de radio, servicios de conexión o servicios
integrados de telecomunicaciones, o contratos de la categoría 8, según se definen estas
categorías en el anexo II de la Ley.
VII. EL NUEVO CONTRATO DE COLABORACIÓN ENTRE EL
SECTOR PÚBLICO Y EL SECTOR PRIVADO. SU CARÁCTER
RESIDUAL FRENTE AL RESTO DE LOS TIPOS CONTRACTUALES
El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado se define en el
art. 11 de la Ley como aquel
«en que una Administración Pública encarga a una entidad de Derecho privado, por un
periodo determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las
fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que,
además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para
el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones
de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:
a) La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o
bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su
gestión.
b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología
específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y
económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.
d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio
público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.»
Se trata, pues, de un contrato típico (arts. 5 y 11) y administrativo, ya que se celebra
necesariamente por una Administración Pública (art. 19). Además, estos contratos se
consideran por la LCSP, en todo caso, como sujetos a regulación armonizada (art. 13.1).
La definición de los contratos de colaboración público-privada es imprecisa y deja
abierta la posibilidad de que Administración y contratista concreten los elementos del
contrato en cada caso concreto(194).
La Ley habla de la realización de una actuación global e integrada e identifica el objeto
del contrato haciendo referencia a que, además de la financiación de inversiones
inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados
(194)
GONZÁLEZ GARCÍA, J. V., «Contrato de colaboración público-privada», RAP 170
(2006), pág. 22.
objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda
alguna de las prestaciones que recoge a continuación. En la letra d) del apartado 1 del art.
11 recoge como cláusula de cierre de la definición a las «prestaciones de servicios ligadas al
desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le
haya sido encomendado».
Pero en la nueva Ley se hace realmente difícil encontrar a lo largo de todo su articulado
las normas aplicables a la nueva figura contractual. En efecto, para analizar el régimen
jurídico del contrato de colaboración público-privada tenemos que acudir a preceptos
ubicados en el Título Preliminar (además de los ya comentados arts. 11 y 13, los arts. 19 y
21), Libro I (arts. 24, 29, 37 y 68), Libro II (arts. 118 a 120), Libro III (arts. 163 a 167),
Libro IV (arts. 199, 289 y 290), Libro V (art. 296), e incluso le afecta la disposición final
décima de la nueva Ley que establece que en el plazo de un año a partir de la entrada en
vigor de esta Ley, el Gobierno someterá al Congreso de los Diputados un Proyecto de Ley
en el que regulen las modalidades de captación de financiación en los mercados por los
concesionarios de obras públicas o por los titulares de contratos de colaboración entre el
sector público y el sector privado, así como el régimen de garantías que puede aplicarse a
dicha financiación.
Hay que destacar que este nuevo contrato se incorpora a la legislación española a pesar
de que la directiva comunitaria en la materia todavía no ha sido aprobada(195) y difícilmente
se va a lograr su aprobación a corto o medio plazo por la falta de consenso entre los países
europeos en la materia. Por ello, alguna doctrina ha defendido, de forma razonable, que
hubiera sido conveniente esperar a que se apruebe la regulación europea(196) y evitar los
problemas que se derivan de las limitaciones que plantea la regulación española, que no
deslinda con claridad este tipo contractual de otros como el de gestión de servicios públicos
y, sobre todo, el de concesión de obra pública, que con su completa y flexible regulación
tras la aprobación de la Ley 13/2003, de 23 de mayo de 2003, perfectamente puede asumir
en su definición la mayoría de los supuestos en los que podría acudirse a la utilización del
contrato de colaboración público-privada(197).
En el apartado 2 del art. 11 de la LCSP se precisa que sólo podrán celebrarse contratos
de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando previamente se haya
puesto de manifiesto, en la forma prevista en el art. 118, que otras fórmulas alternativas de
contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas. El precepto —
introducido en el trámite de enmiendas en el Congreso de los Diputados(198)— ha querido
precisar el carácter «residual» del contrato de colaboración entre el sector público y el sector
privado, que es subsidiario respecto de otras figuras contractuales.
En este punto radica una de las cuestiones más polémicas de la nueva figura, cuyo
deslinde con los contratos de gestión de servicios públicos y, sobre todo, con el contrato de
(195) Véase al respecto el Libro Verde de la Comisión sobre la colaboración público-privada y el
Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones [COM (2004) 327 final].
Véase en este sentido URÍA FERNÁNDEZ, F., «Primeras impresiones en relación con el
Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público», Diario La Ley núm. 6435 (2006),
pág. 4.
(196)
Además de la legislación española sobre el contrato de concesión de obras públicas,
hay que destacar que anteriormente se habían dotado de una normativa similar Italia (con
Ley Merloni, de 1994) y Francia (con la Ley Sapin, de 1993).
(197)
Enmienda núm. 159 del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso, BOCG de
29 de marzo de 2007, serie A, núm. 95-22, pág. 230.
(198)
concesión de obra pública es muy difícil de apreciar. Como señala CHINCHILLA MARÍN(199),
esta dificultad se torna en imposibilidad cuando el contrato de colaboración públicoprivada incluya una obra y se prevea su explotación —la letra a) del art. 11.1 identifica
como prestación en la CPP: «La construcción, instalación o transformación de obras,
equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento,
actualización o renovación, su explotación o su gestión».
Hay que recordar que la concesión de obras públicas es un contrato que tiene por objeto
la realización por el concesionario de una obra pública, incluidas las de restauración y
reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los
elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien
únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de
percibir un precio (art. 7.1 LCSP).
Conviene recordar que la calificación dada tanto por el Derecho nacional como por las
partes no tiene ninguna incidencia en la calificación jurídica de estos contratos a efectos de
la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones.
Pues bien, en el Libro Verde de la Comisión Europea sobre la colaboración públicoprivada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones(200), se
destaca que el contrato de concesión se caracteriza por el vínculo directo que existe entre el
socio privado y el usuario final: el socio privado presta un servicio a la población «en lugar
de» el socio público, pero bajo su control. Asimismo, se caracteriza por el modo en que se
remunera al contratista, que consiste en cánones abonados por los usuarios del servicio,
que se completan, en su caso, con subvenciones concedidas por los poderes públicos.
En la colaboración público-privada, la tarea del socio privado consiste en realizar y
gestionar una infraestructura para la Administración Pública (por ejemplo, un colegio, un
hospital, un centro penitenciario o una infraestructura de transporte). El ejemplo más típico
de este modelo es la organización de tipo IFP («Iniciativa de financiación privada», un
programa del gobierno británico que permite modernizar las infraestructuras públicas
recurriendo a la financiación privada). En este modelo, la remuneración del socio privado
no adopta la forma de cánones abonados por los usuarios de la obra o el servicio, sino de
pagos periódicos realizados por el socio público. Dichos pagos pueden ser fijos, pero
también pueden calcularse de manera variable, en función, por ejemplo, de la
disponibilidad de la obra, de los servicios correspondientes o, incluso, de la frecuentación
de la obra, como ocurre con los peajes en la «sombra» o virtuales, utilizados en el marco de
proyectos de autopistas, en particular, en el Reino Unido, Portugal y en los últimos años en
España.
En la Ley de Contratos la remuneración al contratista colaborador, que la paga la
Administración, consiste en un precio que se satisfará durante toda la duración del
contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de
rendimiento (apartado 4 del art. 11). En este sentido, hay que destacar que el art. 199
precisa que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin
perjuicio de lo establecido para el de obras en el art. 214 —que recoge los casos de fuerza
mayor—, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los
contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.
(199)
CHINCHILLA MARÍN, C., «El nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el
sector privado», REDA 132 (2006).
(200)
[COM (2004) 327 final], apartados 2.1 y siguientes.
VIII. LOS CONTRATOS MIXTOS
En relación con los contratos mixtos, la Directiva 2004/18 y la LCSP optan por la regla
de la absorción —arts. 1.2.c) y d) y 22 de la Directiva 2004/18 y art. 12 LCSP—, al igual
que establecía el art. 6 del TRLCAP, si bien frente a lo dispuesto por este precepto no se
hace mención a las normas aplicables a la ejecución del contrato, sino que se ha limitado la
aplicabilidad de la absorción a la determinación de las reglas de adjudicación del contrato.
La Memoria del Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público justificaba esta
decisión en la consideración de que, en ocasiones, el sistema de la absorción puede no dar
respuesta adecuada a los problemas de régimen sustantivo que plantea el contrato mixto,
siendo preferible aplicar la yuxtaposición de los regímenes correspondientes a las distintas
prestaciones fusionadas en el contrato. La libertad de pactos permitirá establecer por las
partes lo que se considere oportuno al efecto, teniendo en cuenta que, en lo que se refiere a
la preparación del contrato, las diferentes prestaciones fusionadas pueden exigir la
aplicación de normas diferentes: así, por ejemplo, las obras pueden requerir de la
elaboración de un proyecto, aunque sean la prestación menos importante de las varias que
se fusionen en un contrato mixto.
De la jurisprudencia del Tribunal europeo de Justicia se desprende que, cuando un
contrato contiene a un tiempo elementos propios de un contrato público de obras y
elementos propios de algún otro tipo de contrato, ha de estarse al objeto principal del
contrato para determinar qué directiva comunitaria sobre contratación pública debe en
principio aplicarse (véase la sentencia de 18 de abril de 2007, Auroux y otros, C-220/05, Rec.
p. I-385, apartado 37).
La reciente sentencia del TJCE de 21 de febrero de 2008, asunto C-412/04, señala de
forma ilustrativa que el ámbito de aplicación de la directiva sobre contratos de obras está
vinculado al objeto principal del contrato, el cual debe determinarse en el marco de un
examen objetivo del conjunto de dicho contrato y que:
«Esta determinación debe llevarse a cabo a la luz de las obligaciones esenciales que prevalecen
y que, como tales, caracterizan dicho contrato, por oposición a aquellas otras que sólo tienen
carácter accesorio o complementario y que son impuestas por el propio objeto del contrato, pues
la cuantía respectiva de las diferentes prestaciones que forman parte del contrato tan sólo
constituye uno de los distintos criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de proceder a
dicha determinación» (apartados 48 y 49) —el subrayado es añadido—.
El apartado 2 del art. 99 de la LCSP, al regular los pliegos de cláusulas administrativas
particulares, establece que en el caso de contratos mixtos se detallará el régimen jurídico
aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las
diferentes prestaciones fusionadas en ellos.
De acuerdo con lo previsto en el art. 25.2 de la LCSP, sólo podrán fusionarse
prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas
prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de
complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional
dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin
institucional propio del ente, organismo o entidad contratante.
Ahora bien, la categoría de los contratos mixtos no es homogénea, ya que presenta una
variada y compleja casuística. Como señala el Consejo de Estado en su Dictamen núm.
4464, de 22 de diciembre de 1998, por un lado puede haber contratos mixtos que sean
contratos típicos, al encontrarse previstos específicamente en la Ley y en tanto se encuentra
definido legalmente su concepto y régimen jurídico. Por otro lado, puede haber contratos
mixtos que sean contratos atípicos, es decir, que no aparezcan recogidos ni regulados
específicamente en norma alguna, pero que surjan en la práctica como consecuencia del
principio de libertad de pactos consagrado en el art. 4 del TRLCAP. En este sentido, se han
formulado dos grandes teorías acerca de cuál sea el régimen jurídico de tales contratos
mixtos: según el criterio de la absorción, debe prevalecer la disciplina del contrato de mayor
entidad económica; y según el criterio de la combinación, para cada prestación deben
prevalecer las normas propias del contrato que las regula.
Para el Consejo de Estado, cuando el art. 6 sienta como regla general la teoría de la
absorción, parece que se refiere principalmente a aquellos contratos mixtos de carácter
atípico en los que coexisten y se realizan simultáneamente prestaciones correspondientes a
diferentes contratos (Dictamen núm. 4464, de 22 de diciembre de 1998). Por el contrario,
en el caso de contratos mixtos típicos en el que concurriendo prestaciones de dos contratos
diferentes tales prestaciones no lleguen a coexistir sino que se realicen sucesivamente —
como sería el supuesto de los contratos de concesión de obras públicas de los arts. 220 y
siguientes del TRLCAP—, el régimen jurídico más adecuado sería el de la combinación.
Sobre los contratos mixtos se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas en el asunto C-331/1992, resuelto por sentencia de 19 de abril de
1994, Gestión Hotelera Internacional, S.A., contra Comunidad Autónoma de Canarias, Ayuntamiento
de Las Palmas de Gran Canaria y Gran Casino de Las Palmas, S.A., en el que se cuestionó ante
el Tribunal la sujeción o no a la directiva comunitaria de obras de un contrato que consistía,
por una parte, en la instalación y apertura de un casino y, por otra parte, en la explotación
de un establecimiento hotelero. Para el Tribunal europeo, un contrato mixto como el
citado,
«cuyo objeto era a la vez la ejecución de obras y una cesión de bienes, no está comprendido en
el ámbito de aplicación de la Directiva 71/305/CEE (...) si la ejecución de las obras sólo tiene
carácter accesorio respecto de la cesión de bienes.»
Pero existen en la propia LCSP dos excepciones a la regla general de absorción, como
son los contratos de concesión de obra pública, definidos en el art. 7, y los contratos de
suministro de fabricación, para los que el art. 267 de la LCSP recoge las previsiones que
establecía el art. 175 del TRLCAP, con la salvedad de no hacer referencia ya en su apartado
2 al art. 296 del Tratado de la Comunidad Europea.
La Ley de Contratos entiende por contratos de fabricación aquellos por los que la cosa o
cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deben ser elaboradas con arreglo a
características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando ésta se
obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos —art. 9.3.c)—.
Pues bien, pese a que estos contratos se consideran por la Ley en todo caso como de
suministro, la propia norma establece su sujeción a las disposiciones del contrato de obras
que el órgano de contratación determine en el correspondiente pliego de cláusulas
administrativas particulares. Eso sí, salvo las normas de publicidad, que deberán ajustarse
en todo caso al contrato de suministro —por lo que se publicarán en el Diario Oficial de la
Unión Europea los anuncios de los contratos de suministro sujetos a regulación armonizada
(art. 126.1)—.
Como había destacado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en referencia
al precedente art. 176.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el
precepto, superando su dicción literal, ha de ser objeto de una interpretación ajustada a su
finalidad y a los antecedentes del mismo en el sentido de que las normas generales y
especiales del contrato de obras aplicables al contrato de fabricación serán solo aquellas que
lo permita la semejanza entre ambos tipos de contratos y en los que no exista una
regulación específica en la regulación del contrato de suministro, como pueden ser las
normas relativas a proyectos, presupuesto, mediciones, valoraciones, abono del precio, etc.
En cambio, no serán aplicables al contrato de fabricación las normas del contrato de obras
«cuando en la regulación del primero exista norma específica y se trate de aspectos
configuradores y determinantes de la verdadera naturaleza del contrato, como pueden ser los
requisitos de solvencia técnica, la inexistencia de clasificación, el propio concepto de contrato
menor, las causas de utilización del procedimiento negociado y las normas de publicidad
comunitaria, extremo este último respecto del que el propio art. 176.1 consigna la salvedad, quizá
por la importancia de esta materia, a efectos del cumplimiento de las directivas comunitarias,
aunque no debe dejar de extenderse a los restantes mencionados. Esta Junta Consultiva de
Contratación Administrativa en su interpretación del precedente del art. 176.1 de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, constituido por el art. 84, segundo párrafo de la Ley
de Contratos del Estado, prácticamente de idéntico contenido, ha venido sosteniendo que la
finalidad del precepto era resolver cuestiones que la regulación del contrato de fabricación no
abordaba y si la regulación del contrato de obras y, concretamente, la revisión de precios
inexistente en la legislación anterior para los contratos de suministro y que se aplicaba a los
mismos por esta vía de incorporar a los pliegos las normas del contrato de obras» (Informe
19/1999, de 30 de junio de 1999).
Por otra parte, el Real Decreto 1098/2001 prevé en su art. 2, como también hacía el art.
29 del Reglamento de Contratos de 1975, la posibilidad de que se celebren contratos con
pluralidad de objeto. En estos supuestos, cada una de las prestaciones pactadas deberá ser
definida con independencia de las demás.
Por último, hay que advertir que, frente al régimen de los contratos mixtos del art. 12 de
la LCSP, en los contratos de colaboración público-privada la Ley aplica exclusivamente la
teoría de la absorción. Dispone así el art. 289 que los contratos de colaboración entre el
sector público y el sector privado se regirán por las normas generales contenidas en el
Título I del presente Libro y por las especiales correspondientes al contrato típico cuyo
objeto se corresponda con la prestación principal de aquél, identificada conforme a lo
dispuesto en el art. 120.a), en lo que no se opongan a su naturaleza, funcionalidad y
contenido peculiar conforme al art. 11.
IX. LOS CONTRATOS SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA
1. Introducción y límites de la figura
Entre las principales novedades de la LCSP se encuentra la creación de una nueva
categoría, los denominados contratos sujetos a regulación armonizada, contratos SARA en
la abreviatura que ha propuesto el Ministerio de Economía y Hacienda de cuyo seno nació
el texto que tras su tramitación parlamentaria se convirtió en Ley(201). Esta clase de contratos
se definen por la LCSP en función de diversos criterios: la entidad que los celebra, el tipo
contractual y su cuantía; con esta confusa terminología se quiere identificar a los contratos
que se encuentran sometidos a la Directiva 2004/18/CE, es decir, a regulación comunitaria
europea, que bien podría haber sido la forma de denominarlos.
La determinación de cuándo nos encontramos o no ante un contrato sujeto a regulación
La complejidad de la LCSP llevó a la Dirección General de Patrimonio del Ministerio
de Economía y Hacienda a difundir durante la vacatio legis de la norma unas «Herramientas
para una aproximación inicial a la Ley de Contratos del Sector Público», material didáctico
que
se
publicó
en
internet
(http://www.meh.es/Portal/Servicios/Contratacion/Instrumentos+para+la+aplicacion+d
e+la+LCSP/; fecha de consulta: 10 de junio de 2009). En los cuadros y gráficos que recoge
el citado documento se utiliza la abreviatura SARA para identificar a los contratos sujetos a
regulación armonizada (véanse, por ejemplo, las págs. 31 y 32).
(201)
armonizada reviste una importancia decisiva en la LCSP, puesto que de ello va a depender
desde la normativa aplicable a cada expediente contractual a cuestiones tan decisivas como
los recursos a interponer o la jurisdicción competente para conocer de los litigios sobre los
contratos, aspectos que en verdad resulta injustificado que se decidan en base a esta
categoría.
En efecto, como ya se ha analizado anteriormente, el conocimiento del régimen jurídico
al que han de sujetar su actividad contractual todos los organismos o entidades públicas
requiere en la nueva LCSP como requisito previo imprescindible el estudio, por una parte,
del ámbito subjetivo fijado principalmente por el art. 3 y, por otra, del elemento objetivo de
la relación contractual determinado por las características que convierten a un contrato en
sujeto o no a regulación armonizada.
Se trata en cualquier caso, hay que insistir en ello y destacarlo desde el principio para
evitar equívocos, de una categoría exclusivamente de Derecho interno, nacida por voluntad
del legislador español, que no coincide totalmente con el ámbito de aplicación de la
Directiva 2004/18 y que, entre otras peculiaridades, incluye en la misma con carácter
general a los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, que son
un tipo contractual no regulado todavía en el Derecho europeo.
Con la positivación de esta categoría se pretende por el legislador español, como
manifiesta en la exposición de motivos de la LCSP —apartado IV—, permitir la
modulación de la aplicabilidad de las normas de la Directiva a los diferentes contratos del
sector público, restringiéndola, cuando así se estime conveniente, solo a los casos exigidos
por las disposiciones comunitarias. De la misma forma, y por exclusión, el concepto
también sirve, según la exposición de motivos, «para definir el conjunto de contratos
respecto de los cuales el legislador nacional tiene plena libertad en cuanto a la configuración
de su régimen jurídico».
Ahora bien, el problema es que la categoría puede ocasionar más confusión que claridad.
El planteamiento del legislador al crear la figura de los contratos sujetos a regulación
armonizada no se ha mantenido, ni seguramente ello sería posible, hasta sus últimos
extremos, sino que se utiliza de forma parcial. Por ello, si bien los contratos SARA es cierto
que identifican «el ámbito normativo supeditado a las prescripciones comunitarias», sólo lo
hacen parcialmente, puesto que muchas de las obligaciones derivadas de las directivas
comunitarias se extienden por la LCSP a todos los contratos celebrados por las
Administraciones, los poderes adjudicadores o el resto de entidades públicas: v gr.,
definiciones de los distintos contratos típicos, negocios y contratos excluidos, contratos «in
house», reglas sobre aptitud para contratar con el sector público, prohibiciones para
contratar del apartado 1 del art. 49 LCSP, especificaciones técnicas, condiciones especiales
de ejecución, normas sobre procedimientos de adjudicación y criterios de valoración de las
ofertas, etc. Son muchas menos las exigencias derivadas de las directivas que se aplican a
los contratos sujetos a regulación armonizada (principalmente recurso especial y publicidad
en el DOUE) que las que obligan a los contratos que, sin embargo, no se consideran por la
LCSP sujetos a regulación.
Hay que tener en cuenta además que el régimen fundamental de la LCSP sigue siendo, al
igual que ocurría en el TRLCAP, el de los contratos celebrados por las Administraciones
Públicas y, dentro de éstos, el de los contratos administrativos. Pues bien, para los
contratos administrativos apenas tiene relevancia la distinción entre contratos sujetos o no
a regulación armonizada, como tendremos ocasión de comprobar más adelante.
En definitiva, si la principal razón de ser de la nueva categoría es clarificar los contratos
a los que se aplican las obligaciones derivadas de la directivas comunitarias, el concepto
resulta fallido pues no permite en modo alguno la pretendida identificación.
El Consejo de Estado también había apuntado en su Dictamen 514/2006 los problemas
de planteamiento y desarrollo de la nueva categoría de los contratos SARA. En palabras del
Consejo:
«(…) El anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público pretende un nuevo enfoque en
la legislación de contratos públicos, que, poniendo término al sistema de sucesivas extensiones
impuestas por las exigencias comunitarias, construya desde el principio el sistema de reglas
jurídico-públicas partiendo de una perspectiva amplia. Tal planteamiento supone, en primer
lugar, una delimitación inicial del ámbito de aplicación en términos más comprensivos (contratos
del sector público), pero gira sobre todo alrededor de la pretendida asunción —se verá que no
sin problemas— de un criterio funcional, impuesto por el Derecho comunitario, para la exigencia
de regímenes contractuales diversos según que los contratos celebrados por entes del sector
público se encuentren o no "sujetos a regulación armonizada".
(…) Existe un problema de construcción sistemática (que también implica alguno sustantivo o
de régimen), derivado una vez más de la dificultad de origen consistente en la regulación
conjunta de contratos administrativos y garantías de contratación del sector público. Se trata de
una cuestión no ya tanto de delimitación, cuanto de decisión de la exigencia que se quiere aplicar
a los contratos celebrados por entidades públicas del art. 13.1 del anteproyecto: si se quiere dotar
a estos solo del régimen propio de los contratos armonizados —el que se llamó segundo nivel de
intensidad— o si quiere extenderse a los mismos también la aplicación de ciertas garantías aun
cuando contraten por debajo del umbral. Es un asunto que, en ocasiones, excede de la mera
sistemática. Así, se plantea en primer lugar en la incorporación de aquellas novedades del
Derecho comunitario contenidas en el Libro III del anteproyecto: como se verá, en línea con lo
previsto por la Directiva 2004/18/CE, algunas de tales novedades se reservan a la
Administración Pública (subasta electrónica, diálogo competitivo), en otras en cambio (acuerdos
marco, sistemas dinámicos, centrales de contratación) parece que se quiere permitir su uso a estas
y a otras entidades del sector público —con una deficiente regulación—.»
Y, concluía el Consejo de Estado, además de ello la LCSP plantea un problema diverso,
«cual es el de la aplicación de ciertas reglas jurídico-públicas de contratación a las entidades del
art. 13.1 aun cuando contraten por debajo del umbral. Es ésta una cuestión sustantiva de régimen
de tales entidades, que afecta a diferentes aspectos —preparación, adjudicación, recurso— (…)»
2. La utilización de distintos criterios para su definición
El art. 13 de la LCSP define los contratos sujetos a regulación armonizada en función de
la entidad que los celebra (debe ser un poder adjudicador, aunque hay una excepción en
relación a los contratos subvencionados), por su tipo (obras, concesión de obras públicas,
suministro, servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II y colaboración
público-privada) y por su cuantía (umbrales previstos por la Directiva 2004/18/CE, salvo
los de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, que en todo
caso se consideran sujetos a regulación armonizada).
Pasemos a analizar estos requisitos de forma separada.
3. Tipos contractuales y cuantías
Para que nos encontremos ante un contrato SARA, los arts. 14 a 16 de la LCSP
distinguen en función de los distintos tipos contractuales (contratos de obras, concesión de
obras públicas, suministro y servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del anexo II) y
sus cuantías, salvo para los contratos de colaboración entre el sector público y el sector
privado, que en todo caso se consideran sujetos a regulación armonizada. De esta forma,
serán SARA:
— Contratos de obras y concesión de obras públicas: si su valor estimado —concepto que
concreta el art. 76 de la LCSP (importe total del contrato sin IVA)(202)— es igual o superior a
4.845.000 euros.
— Contratos de suministro de valor estimado igual o superior a 125.000 o 193.000 euros(203).
— Contratos de servicios de valor estimado igual o superior a 125.000(204) o 193.000(205)
euros.
La identificación de estos contratos se ajusta en consecuencia al ámbito de aplicación de
la Directiva 2004/18, si bien frente a la caracterización de la norma comunitaria, el
concepto no incluye los contratos de servicios de las categorías 17 a 27 del anexo II —los
servicios no esenciales en la terminología comunitaria(206)—, a los que la directiva declara
aplicables solo las normas sobre establecimiento de prescripciones técnicas y publicidad de
las adjudicaciones. En relación con estos contratos de servicios, especialmente numerosos
por la capacidad de absorción del cajón de sastre que constituye la categoría 27 de «otros
servicios», la LCSP opta por dejarlos fuera de la categoría SARA y establecer su
sometimiento a las mismas reglas que éstos en los lugares pertinentes de la Ley —v. gr., arts.
104.1 (información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo) y 138.3
(referido a la publicidad de la adjudicación)—.
Véanse las Circulares de la Abogacía General del Estado núm. 3/2008
(«Improcedencia de computar el IVA en el cálculo del importe de los contratos menores»)
y núm. 4/2008 («Improcedencia de computar el IVA en el cálculo del importe de la
garantía provisional de los contratos»).
(202)
125.000 euros cuando se trate de contratos adjudicados por la Administración
General del Estado, sus organismos autónomos, o las entidades gestoras y servicios
comunes de la Seguridad Social. No obstante, cuando los contratos se adjudiquen por
órganos de contratación que pertenezcan al sector de la defensa, este umbral sólo se
aplicará respecto de los contratos de suministro que tengan por objeto los productos
enumerados en el anexo III de la LCSP —art. 15.1.a)—, y 193.000 euros, cuando se trate
de contratos de suministro distintos de los anteriores, por razón del sujeto contratante o
por razón de su objeto.
(203)
Cuando los contratos hayan de ser adjudicados por la Administración General del
Estado, sus organismos autónomos, o las entidades gestoras y servicios comunes de la
Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto para ciertos contratos de la categoría 5 y para
los contratos de la categoría 8 del anexo II en la letra b) del art. 16.1.
(204)
Cuando los contratos hayan de adjudicarse por entes, organismos o entidades del
sector público distintos a la Administración General del Estado, sus organismos
autónomos o las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, o cuando,
aún siendo adjudicados por estos sujetos, se trate de contratos de la categoría 5 consistentes
en servicios de difusión de emisiones de televisión y de radio, servicios de conexión o
servicios integrados de telecomunicaciones, o contratos de la categoría 8, según se definen
estas categorías en el anexo II de la LCSP.
(205)
Se trata de los servicios de hostelería y restaurante, de transporte por ferrocarril, de
transporte fluvial y marítimo, de transportes complementarios y auxiliares, servicios
jurídicos, servicios de colocación y suministro de personal, servicios de investigación y
seguridad —excepto servicios de furgones blindados—, servicios de educación y formación
profesional, servicios sociales y de salud, servicios de esparcimiento, culturales y deportivos
y la amplia categoría de «otros servicios».
(206)
4. El supuesto especial de los contratos de colaboración entre el sector público y el
sector privado
La LCSP otorga un tratamiento especial a un tipo contractual, el contrato de
colaboración entre el sector público y el sector privado, al que en todo caso considera
sujeto a regulación armonizada, con independencia de su cuantía.
Hay que destacar la novedad que supone la incorporación por la legislación española de
este contrato, sobre el que no hay regulación comunitaria, ya que este tipo ni se recoge en la
Directiva 2004/18/CE —que sólo disciplina los procedimientos de adjudicación de los
contratos públicos de obras, suministros y servicios—, ni ha dado lugar a una directiva
específica.
El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado se define en el
art. 11 de la LCSP y es un contrato típico (arts. 5 y 11) y administrativo, ya que se celebra
necesariamente por una Administración Pública (art. 19).
5. El requisito subjetivo: sólo los poderes adjudicadores pueden celebrar contratos
SARA
De acuerdo con la delimitación general de los contratos SARA que lleva a cabo el art. 13
de la LCSP, sólo podrán celebrar este tipo de contratos las entidades contratantes que
tengan el carácter de poder adjudicador.
Ello nos remite al concepto sin duda más importante de la nueva Ley de Contratos,
recogido a su vez en el precepto clave de la misma: el art. 3, con las tres grandes categorías
que reconoce y que además se superponen entre sí: las Administraciones Públicas —
apartado 2 del art. 3—, los poderes adjudicadores que no tienen el carácter de
Administraciones Públicas —apartado 3 del art. 3— y la categoría residual de las «restantes
entes del sector público», recogida en el apartado 1 del precepto e integrada por aquellos
supuestos que no entran dentro de las otras dos categorías anteriores.
6. Supuestos excluidos de la figura
La propia Ley de Contratos ofrece una lista negativa de supuestos que no se consideran
sujetos a regulación armonizada, cualquiera que sea su valor estimado, a saber:
a) Los que tengan por objeto la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de
programas destinados a la radiodifusión, por parte de los organismos de radiodifusión, así
como los relativos al tiempo de radiodifusión.
b) Los de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de
contratación, siempre que sus resultados no se reserven para su utilización exclusiva por éste en
el ejercicio de su actividad propia.
c) Los incluidos dentro del ámbito definido por el art. 296 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea que se concluyan en el sector de la defensa.
d) Los declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de
medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o en los que lo exija la
protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado(207). La declaración de secreto
La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 2 de
octubre de 2008, en el asunto C-157/06, interpreta estrictamente el concepto de
«protección de los intereses esenciales de la seguridad» y razona el Tribunal sobre el art. 296
del Tratado de la Comunidad Europea concluyendo que el mero hecho de que un órgano
de contratación afirme que los suministros de que se trata se declaran secretos, que se
acompañan de medidas especiales de seguridad o que es necesario sustraerlos a las normas
(207)
deberá hacerse, de forma expresa en cada caso, por el titular del departamento ministerial del
que dependa el órgano de contratación en el ámbito de la Administración General del Estado,
sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y
demás entidades públicas estatales, por el órgano competente de las Comunidades Autónomas,
o por el órgano al que esté atribuida la competencia para celebrar el correspondiente contrato
en las entidades locales (véase la disposición adicional 2.ª de la LCSP). La competencia para
efectuar esta declaración no será susceptible de delegación, salvo que una ley expresamente lo
autorice.
e) Aquellos cuyo objeto principal sea permitir a los órganos de contratación la puesta a
disposición o la explotación de redes públicas de telecomunicaciones o el suministro al público
de uno o más servicios de telecomunicaciones.
Se trata en todos los casos de contratos excluidos de la aplicación de la Directiva
2004/18 —en concreto por sus arts. 10, 13, 14 y 16.b) y f)—, que en algún supuesto
coinciden con negocios excluidos por la propia LCSP en su art. 4 (así ocurre con los
contratos que entran dentro del ámbito definido por el art. 296 del Tratado Constitutivo de
la Comunidad Europea que se concluyan en el sector de la defensa, que se dejan fuera de la
Ley de Contratos en la letra e) del apartado 1 del art. 4 y en el art. 10 de la Directiva
2004/18).
En otros supuestos la coincidencia se produce con aquellos que permiten la utilización
del procedimiento negociado para su adjudicación, como los declarados secretos o
reservados, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad
especiales conforme a la legislación vigente, o en los que lo exija la protección de intereses
esenciales para la seguridad del Estado que se contemplan en la letra f) del art. 154; o los
propios contratos en el sector de la defensa que se recogen asimismo en la letra g) del art.
154.
7. Contratos subvencionados. Especialidades en relación con el resto de contratos
SARA
La LCSP sujeta también a su regulación, porque así lo exige la normativa europea sobre
contratación pública, determinados contratos celebrados por sujetos no pertenecientes al
sector público, como son los contratos de obras y servicios subvencionados en una parte
relevante de su importe por entidades del sector público sujetas a la Directiva 2004/18/CE,
definidos en el art. 17 de la LCSP, y los contratos de obras que celebren los concesionarios
de obras públicas, regulados en el art. 250 de la Ley 30/2007. Así lo precisa el apartado 2
del art. 2 de la nueva Ley, al definir el ámbito de aplicación de la misma.
La conexión con el sector público que se produce por la existencia de una financiación
pública relevante o de la relación jurídica de concesión de obra pública antecedente,
justifica su asimilación a los contratos del sector público y su regulación en el articulado de
la propia Ley.
Pero de estos contratos asimilados, sólo están sujetos a regulación armonizada los
contratos subvencionados en los concretos supuestos que prevé el apartado 1 del art. 17 de
comunitarias para proteger los intereses esenciales de seguridad del Estado, no es suficiente
para hacer constar que se dan efectivamente las circunstancias excepcionales que justifican
las excepciones previstas en las directivas comunitarias sobre contratos públicos. En la
sentencia se declara el incumplimiento del Derecho comunitario de los contratos públicos
por la República Italiana por la inaplicación de la normativa comunitaria en materia de
contratos públicos de suministro para la adquisición de helicópteros ligeros destinados a las
necesidades de las Fuerzas de Policía y del Cuerpo Nacional de Bomberos.
la LCSP y que la Directiva 2004/18 regula en su art. 8. En concreto, se consideran
contratos subvencionados SARA los contratos de obras y los contratos de servicios
definidos conforme a lo previsto en los arts. 6 y 10, respectivamente, que sean
subvencionados, de forma directa y en más de un 50 por ciento de su importe, por
entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, siempre que pertenezcan a
alguna de las categorías siguientes:
a) Contratos de obras que tengan por objeto actividades de ingeniería civil de la sección F,
división 45, grupo 45.2 de la Nomenclatura General de Actividades Económicas de las
Comunidades Europeas (NACE), o la construcción de hospitales, centros deportivos,
recreativos o de ocio, edificios escolares o universitarios y edificios de uso administrativo,
siempre que su valor estimado sea igual o superior a 5.150.000 euros.
b) Contratos de servicios vinculados a un contrato de obras de los definidos en la letra a),
cuyo valor estimado sea igual o superior a 206.000 euros.
Ahora bien, para los contratos subvencionados, la LCSP establece unas reglas peculiares,
que afectan a la propia definición de contratos SARA. Resulta así que las normas previstas
para los contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada se deben aplicar en
aquéllos celebrados por particulares o por entidades del sector público que no tengan la
consideración de poderes adjudicadores (frente a lo que establece con carácter general el
art. 13 de la LCSP al exigir que «la entidad contratante tenga el carácter de poder
adjudicador»). En el caso de que se trate de entidades que no sean poderes adjudicadores, el
apartado 2 del art. 17 prevé que se les apliquen las reglas derivadas de que sea un contrato
SARA en conjunción con las restantes disposiciones de la LCSP que les sean de aplicación.
Cuando el contrato subvencionado se adjudique por entidades del sector público que
tengan la consideración de poder adjudicador, se aplicarán las normas de contratación
previstas para estas entidades, de acuerdo con su naturaleza, salvo la relativa a la
determinación de la competencia para resolver el recurso especial en materia de
contratación y para adoptar medidas cautelares en el procedimiento de adjudicación, que se
regirá, en todo caso, por la regla establecida en el nuevo art. 311 de la LCSP (introducido
por la Ley 34/2010). Este precepto establece, en relación con los contratos
subvencionados, que la competencia para resolver el recurso especial corresponderá al
órgano independiente que ejerza sus funciones respecto de la Administración a que esté
adscrito el ente u organismo que hubiese otorgado la subvención, o al que esté adscrita la
entidad que la hubiese concedido, cuando ésta no tenga el carácter de Administración
Pública. En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos sujetos del
sector público, la competencia se determinará atendiendo a la subvención de mayor cuantía
y, a igualdad de importe, al órgano ante el que el recurrente decida interponer el recurso de
entre los que resulten competentes con arreglo a las normas señaladas.
Hay que recordar que el art. 21 de la nueva Ley de Contratos establece que el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones
litigiosas relativas a la preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación
armonizada, incluidos los contratos subvencionados. En este punto, no hay huida de la
jurisdicción contencioso-administrativa, como lamentablemente sí se produce, lo que será
objeto de análisis más adelante, con el apartado 2 del art. 21 de la LCSP cuando establece
que el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que
surjan entre las partes en relación con la preparación y adjudicación de los contratos
privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el
carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una
regulación armonizada.
8. Las normas aplicables a los contratos SARA
8.1. Reglas a seguir por las Administraciones Públicas
A pesar de su ampliación subjetiva y de su nuevo enfoque y estructura en torno a los
contratos de todo el sector público, el régimen fundamental de la LCSP sigue siendo, al
igual que lo era en la LCAP y en el TRLCAP, el de los contratos celebrados por las
Administraciones Públicas y, dentro de éstos, el de los contratos administrativos, para los
que está concebida prácticamente la Ley: habrán de aplicar las disposiciones que a ellos se
refieran —y son la inmensa mayoría— en el Libro I, en el Libro II (con normas especiales
para los diversos contratos típicos), en el Libro III (de forma exclusiva todo el Capítulo I
del Título I, que es el grueso de ese libro) y todo el Libro IV, que es de aplicación exclusiva
para los mismos.
Además, sobre este régimen de máxima intensidad para los contratos administrativos,
apenas tiene relevancia la distinción entre contratos sujetos a regulación armonizada y los
que no lo están. La principal diferencia de régimen apreciable entre unos y otros es el
recurso especial en materia de contratación del art. 37, que además de a los contratos
SARA se ha extendido por el legislador a ciertos contratos de servicios y de gestión de
servicios públicos(208), y las medidas provisionales del art. 38 de la LCSP. Además de ello,
debe destacarse la exigencia de publicidad en el Diario Oficial de la Unión Europea (art. 126.1,
segundo párrafo de la nueva Ley: «Cuando los contratos estén sujetos a regulación
armonizada, la licitación deberá publicarse, además, en el Diario Oficial de la Unión Europea,
sin que en este caso la publicación efectuada en los diarios oficiales autonómicos o
provinciales pueda sustituir a la que debe hacerse en el Boletín Oficial del Estado»), publicidad
por cierto ya contemplada en el TRLCAP.
En relación con esta publicidad europea, señala el apartado 2 del art. 126 LCSP que
cuando el órgano de contratación lo estime conveniente, los procedimientos para la
adjudicación de contratos de obras, suministros o servicios no sujetos a regulación
armonizada podrán ser anunciados, además, en el Diario Oficial de la Unión Europea. En este
sentido, el art. 37 de la Directiva 2004/18 contempla que:
«Los poderes adjudicadores podrán publicar, con arreglo a lo dispuesto en el art. 36, anuncios
relativos a contratos públicos que no estén sometidos a una publicación obligatoria prevista en la
presente Directiva.»
Pero existen otras disposiciones de la LCSP que establecen reglas aplicables a los
contratos SARA. En este sentido, se puede destacar lo dispuesto por los arts. 69, en
relación con la acreditación del cumplimiento de las normas de garantía de la calidad(209), y
70, acerca de la acreditación del cumplimiento de las normas de gestión medioambiental.
Este último precepto prevé que en los contratos sujetos a una regulación armonizada, los
órganos de contratación podrán exigir la presentación de certificados expedidos por
organismos independientes que acrediten que el empresario cumple determinadas normas
Los contratos de gestión de servicios públicos, que no están regulados por la
Directiva 2004/18/CE, en ningún caso se consideran por la LCSP como contratos SARA.
(208)
Por influencia del Derecho comunitario, este precepto prevé que cuando los órganos
de contratación exijan la presentación de certificados expedidos por organismos
independientes que acrediten que el empresario cumple determinadas normas de garantía
de la calidad, deberán hacer referencia a los sistemas de aseguramiento de la calidad
basados en la serie de normas europeas en la materia, certificados por organismos
conformes a las normas europeas relativas a la certificación. Los órganos de contratación
reconocerán los certificados equivalentes expedidos por organismos establecidos en
cualquier Estado miembro de la Unión Europea, y también aceptarán otras pruebas de
medidas equivalentes de garantía de la calidad que presenten los empresarios.
(209)
de gestión medioambiental, remitiéndose al sistema comunitario de gestión y auditoría
medioambientales (EMAS) o a las normas de gestión medioambiental basadas en las
normas europeas o internacionales en la materia y certificadas por organismos conformes a
la legislación comunitaria o a las normas europeas o internacionales relativas a la
certificación(210). Se trata de ejemplos de una autorregulación que cada vez se extiende más
en el Derecho administrativo(211).
Otra normativa específica para los contratos SARA es la prevista para la adjudicación de
los contratos basados en un acuerdo marco y cuando se utilice un sistema dinámico de
adquisición. Para los primeros, dispone el apartado del art. 182 LCSP que cuando el
acuerdo marco se hubiese celebrado con varios empresarios, la adjudicación de los
contratos en él basados se efectuará aplicando los términos fijados en el propio acuerdo
marco, sin necesidad de convocar a las partes a una nueva licitación. Pero si no todos los
términos están establecidos en el acuerdo marco, la adjudicación de los contratos se
efectuará convocando a las partes a una nueva licitación, en la que se tomarán como base
los mismos términos, formulándolos de manera más precisa si fuera necesario, y, si ha
lugar, otros a los que se refieran las especificaciones del acuerdo marco, con arreglo al
procedimiento siguiente:
«Por cada contrato que haya de adjudicarse, se consultará por escrito a todas las empresas
capaces de realizar el objeto del contrato; no obstante, cuando los contratos a adjudicar no estén
sujetos, por razón de su objeto y cuantía, a procedimiento armonizado, el órgano de contratación
podrá decidir, justificándolo debidamente en el expediente, no extender esta consulta a la
totalidad de los empresarios que sean parte del acuerdo marco, siempre que, como mínimo,
solicite ofertas a tres de ellos» —letra a) del art. 182.4—.
En relación con los sistemas dinámicos de adquisición, el apartado 2 del art. 186 de la
LCSP contempla que cuando por razón de su cuantía estemos ante un contrato SARA
(para los acuerdos marco el art. 182 utiliza los criterios de objeto y cuantía), antes de
proceder a la licitación los órganos de contratación publicarán un anuncio simplificado, en
los medios que se detallan en el art. 126, invitando a cualquier empresario interesado a
presentar una oferta indicativa, en un plazo no inferior a quince días, que se computarán
desde el envío del anuncio a la Unión Europea. Hasta que se concluya la evaluación de las
ofertas indicativas presentadas en plazo no podrán convocarse nuevas licitaciones.
8.2. La decisiva relevancia de esta categoría para los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que
no sean Administraciones Públicas
Donde se puede observar la verdadera relevancia de la calificación o no como contrato
SARA es en relación con los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no
sean Administraciones Públicas. En efecto, al establecer las normas de adjudicación de los
contratos aplicables por los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de
Administraciones Públicas, la LCSP distingue entre los contratos sujetos a regulación
armonizada, a los que somete a unas reglas muy estrictas, y los no sujetos.
La adjudicación de los contratos SARA, así como la de los contratos subvencionados, se
En el mismo sentido que el art. 69.2, el apartado 2 del art. 70 señala que los órganos
de contratación reconocerán los certificados equivalentes expedidos por organismos
establecidos en cualquier Estado miembro de la Unión Europea y también aceptarán otras
pruebas de medidas equivalentes de gestión medioambiental que presenten los empresarios.
(210)
Para un análisis profundo sobre la autorregulación, puede acudirse a ESTEVE PARDO, J.
(2002), Autorregulación. Génesis y Efectos, Aranzadi, Pamplona, y a DARNACULLETA, M. M.
(2005), Autorregulación y Derecho público: La autorregulación regulada, Marcial Pons, Madrid.
(211)
rige por las mismas normas que se aplican a las Administraciones Públicas, salvo algunas
adaptaciones que concreta el art. 174 de la nueva Ley.
En concreto, no será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del apartado 2 del
art. 134 sobre la intervención del comité de expertos para la valoración de criterios
subjetivos (lo que resulta verdaderamente llamativo puesto que la LCSP introduce este
novedoso control para limitar la discrecionalidad, pero lo aplica sólo a las Administraciones
Públicas y no al resto de poderes adjudicadores, esto es, se desconfía de funcionarios y
políticos y no de los órganos de contratación de entidades u organismos públicos), en los
apartados 1 y 2 del art. 136 sobre criterios para apreciar el carácter anormal o
desproporcionado de las ofertas, en el art. 140 sobre formalización de los contratos, en el
art. 144 sobre examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación, y en el art. 156
sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento negociado para adjudicar
contratos de gestión de servicios públicos.
Tampoco será preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los diarios oficiales
nacionales a que se refieren el párrafo primero del apartado 1 del art. 126 y el párrafo
primero del apartado 2 del art. 138, entendiéndose que se satisface el principio de
publicidad mediante la publicación efectuada en el Diario Oficial de la Unión Europea y la
inserción de la correspondiente información en la plataforma de contratación a que se
refiere el art. 309 o en el sistema equivalente gestionado por la Administración Pública de la
que dependa la entidad contratante, sin perjuicio de la utilización de medios adicionales con
carácter voluntario.
Si, por razones de urgencia, resultara impracticable el cumplimiento de los plazos
mínimos establecidos, será de aplicación lo previsto en el art. 96.2.b) sobre reducción de
plazos en la tramitación de urgencia del procedimiento.
Por el contrario, para la adjudicación de los contratos que no estén sujetos a regulación
armonizada, la LCSP prevé un régimen mucho más flexible, con la aprobación por cada
entidad u organismo de unas instrucciones internas de contratación. La Ley únicamente
establece que las instrucciones serán de obligado cumplimiento en el ámbito interno de las
mismas y que en ellas se regularán los procedimientos de contratación de forma que el
contrato sea adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa y quede
garantizada la efectividad de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia,
confidencialidad, igualdad y no discriminación —letra b) del art. 175—.
Estas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar
en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse en el
perfil de contratante de la entidad. La letra c) del art. 175 considera cumplidas las exigencias
derivadas del principio de publicidad con la inserción de la información relativa a la
licitación de los contratos cuyo importe supere los 50.000 euros en el perfil del contratante
de la entidad, sin perjuicio de que las instrucciones internas de contratación puedan arbitrar
otras modalidades, alternativas o adicionales, de difusión.
La disposición transitoria sexta de la LCSP contempla que a partir de la entrada en vigor
de la Ley, y en tanto no se aprueben las instrucciones internas (hay que advertir que la
mayoría de poderes adjudicadores y resto de entidades públicas han aprobado con rapidez
estas instrucciones, una vez entrada en vigor la LCSP, y las han publicado en sus perfiles de
contratantes), los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones
Públicas se regirán, para la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada,
por las normas establecidas en el art. 174. Estas normas deberán igualmente aplicarse por
las restantes entidades del sector público para la adjudicación de contratos, en tanto no
aprueben las instrucciones previstas en el art. 176.3.
Con esta regulación, la LCSP abre una importante posibilidad de escape de los
principios generales de la contratación pública (otra posibilidad más, como los contratos
menores cuya cuantía tanto se ha elevado ahora), con la amplia libertad que se ofrece a las
instrucciones internas que deberán aprobar los poderes adjudicadores en los contratos no
sujetos regulación armonizada y las restantes entidades y organismos del sector público.
Todas estos entes públicos, de enorme relevancia en la actualidad en nuestra organización
administrativa —tanto en el ámbito estatal y autonómico como en el local—, en la medida
en que introduzcan especialidades procedimentales y reglas propias para su contratación,
pueden dificultar el acceso general de los licitadores, a los que resultará muy complejo
conocerlas todas ellas o poder preparar sus ofertas para participar en los procedimientos
convocados, si es que tienen esa posibilidad —y no se encuentran en muchos casos con la
utilización, amparada por estas instrucciones, de contratos menores y procedimientos
negociados sin publicidad incluso con cuantías superiores a las de la LCSP, o con otros
procedimientos que puedan establecer(212)—. El problema de acceso a esta contratación será
mayor cuanto más pequeñas sean las empresas. La libre concurrencia y la igualdad de
acceso a las licitaciones se pueden ver, en consecuencia, muy afectadas; y todo ello pese a la
vigencia de estos principios para la contratación de todos los entes instrumentales no sólo
ex art. 1 LCSP, sino también ex arts. 123 y especialmente 175.a) y 176.1 de la nueva Ley de
Contratos.
Por lo que se refiere a la preparación de los contratos de otras entidades que no sean
Administraciones Públicas, en el Libro II de la LCSP sólo se le dedica un precepto, en
contraste con los artículos dedicados a la preparación de los contratos por las
Administraciones Públicas (93 a 120, ambos inclusive). En efecto, el art. 121 integra en
solitario el Capítulo Único del Título II del citado Libro II de la nueva Ley.
Así, en relación con el establecimiento de prescripciones técnicas y preparación de
pliegos, establece que en los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan
el carácter de Administraciones Públicas, que estén sujetos a regulación armonizada o que
sean contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del anexo II de cuantía
igual o superior a 206.000 euros, así como en los contratos subvencionados a que se refiere
el art. 17, deberán observarse las reglas establecidas en el art. 101 para la definición y
establecimiento de prescripciones técnicas, siendo igualmente de aplicación lo previsto en
los arts. 102 a 104.
Si la celebración del contrato es necesaria para atender una necesidad inaplazable o si
resulta preciso acelerar la adjudicación por razones de interés público, el órgano de
contratación podrá declarar urgente su tramitación, motivándolo debidamente en la
documentación preparatoria. En este caso será de aplicación lo previsto en el art. 96.2.b)
sobre reducción de plazos en la tramitación de urgencia de los expedientes de contratación.
En contratos distintos a los mencionados anteriormente de cuantía superior a 50.000
euros, los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas
deberán elaborar un pliego en el que se establezcan las características básicas del contrato,
el régimen de admisión de variantes, las modalidades de recepción de las ofertas, los
criterios de adjudicación y las garantías que deberán constituir, en su caso, los licitadores o
el adjudicatario, siendo de aplicación, asimismo, lo dispuesto en el art. 104. Estos pliegos
serán parte integrante del contrato.
Sin embargo, carece de sentido que la LCSP exija la aprobación del pliego de cláusulas
administrativas particulares a los contratos de más de 50.000 euros y no a los de mucha más
(212)
GIMENO FELIÚ, J. M. (2008), advierte del peligro de esta deslegalización procedimental,
pág. 49.
alta cuantía como son los contratos sujetos a regulación armonizada, a los que hemos visto
sólo exige que observen las reglas para la definición y establecimiento de prescripciones
técnicas. Una interpretación sistemática de la Ley —teniendo en cuenta sobre todo lo
dispuesto por los arts. 26 y 37.2— obligaría a entender que debe exigirse la elaboración de
pliegos a todos los contratos celebrados por los poderes adjudicadores cuya cuantía sea
superior a 50.000 euros(213).
Por lo demás, hay que destacar que en lo que se refiere al régimen jurídico aplicable a los
efectos, cumplimiento y extinción de los contratos SARA celebrados por los poderes
adjudicadores que no sean Administraciones Públicas se aplicarán las normas del Derecho
privado, ya que estos contratos son en todo caso contratos privados, por lo que no quedan
sujetos al Libro IV de la LCSP. Nos encontramos aquí ante una consecuencia trascendente
de la nueva categorización de los contratos administrativos y privados en función de la
entidad contratante que lleva a cabo la LCSP.
Pues bien, el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias
que surjan entre las partes en relación con la preparación y adjudicación de los contratos
privados —que son todos los que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta
Ley que no tengan el carácter de Administración Pública—, siempre que estos contratos no
estén sujetos a una regulación armonizada. En consecuencia, la decisión para atribuir el
conocimiento de los procesos sobre contratación pública a la jurisdicción contenciosoadministrativa o a la civil se apoya en un criterio tan poco relevante como la cuantía de los
contratos, que es principalmente lo que decide si estamos ante un contrato SARA o no
SARA.
X. CONCORDANCIAS
Legislativas
— Los arts. 5 a 21 tienen carácter básico, salvo la letra a) del apartado 1 del art. 15 y la
letra a) del apartado 1 del art. 16.
— No tienen carácter básico el art. 15.1.a) y el 16.1.a).
— LCSP: arts. 3, 4, 5 a 21, 37, 99, 105, 108, 122, 289, disp. final 7.ª
— TRLCAP: arts. 5, 9, 120, 155, 172, 175.
— RGLCAP: arts. 2 y 3.
— TCE: arts. 12, 28, 30, 43, 45, 49, 86 y 296.
— LJCA: art. 2.
— LBRL: art. 85.
— Ley 13/2003, de 23 de mayo.
— Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico, así como a las instalaciones de
la red básica de transporte de gas natural reguladas por el art. 59 de la Ley 34/1998, de 7 de
octubre, del sector de hidrocarburos.
— Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Aguas.
En este sentido se pronuncia la Instrucción núm. 1/2008, de 5 de febrero, de la
Abogacía General del Estado, que versa sobre la contratación de las fundaciones del sector
público estatal, de las sociedades mercantiles del Estado y las entidades públicas
empresariales dependientes de la Administración General del Estado.
(213)
— Resolución de 6 de abril de 2009, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, por la
que se hace público el Acuerdo del Pleno de 26 de marzo de 2009, que aprueba la
Instrucción General relativa a la remisión al Tribunal de Cuentas de los extractos de los
expedientes de contratación y de las relaciones de contratos y convenios celebrados por las
Entidades del Sector Público Estatal y Autonómico.
— Directiva 2004/18/CE.
— Comunicación interpretativa de la Comisión Europea sobre las concesiones en el
Derecho comunitario (DOCE serie C 121/2, de 29 de abril de 2000).
— Libro Verde de la Comisión Europea sobre la colaboración público-privada y el
Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones (COM 2004, 327
final).
— Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la OMC.
Jurisprudenciales
— Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo,
Sección 4.ª) de 8 de julio de 2008.
— Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1999.
— STS de 26 de febrero de 1996.
— STS, Sala Tercera, Sección 4.ª, de 22 de abril de 2005 (LA LEY JURIS 1505/2005).
— STS de 4 de febrero de 1965 («Hotel Andalucía Palace»).
— STS de 16 de octubre de 1996.
— STS de 10 de marzo de 1999.
— STS de 10 de febrero de 1997.
— STJCE de 18 de abril de 2007, Auroux y otros, C-220/05.
— STJCE de 21 de febrero de 2008, asunto C-412/04.
— STJCE de 10 de marzo de 1987, en el asunto 199/1985: Comisión contra Italia.
— STJCE de 17 de noviembre de 1993 en el asunto 71/1992: Comisión contra España.
— STJCE de 13 de octubre de 2005, asunto C-458/2003 (LA LEY JURIS
2086705/2005).
Informes de las Juntas Consultivas
— Informe de la JCCA del Estado 26/09, de 1 de febrero de 2010. «Exigencia de
clasificación en los contratos de servicios cuya prestación tenga por objeto la gestión de
servicios sociales. Calificación del contrato».
— Informe de la JCCA del Estado 40/09, de 1 de febrero de 2010. «Calificación de un
contrato cuyo objeto es el acceso a bases de datos y consideración de estar sujeto a
regulación armonizada».
— Informe de la JCCA del Estado 51/09, de 1 de febrero de 2010. «Exigencia de
clasificación en los contratos de servicios cuya prestación tenga por objeto la gestión de
servicios sociales. Calificación del contrato».
— Informe de la JCCA del Estado 52/09, de 26 de febrero de 2010. «Ámbito y
exclusiones de los contratos de servicios. Posibilidad de que el precio del contrato consista
únicamente en un porcentaje sobre los rendimientos obtenidos».
— Informe de la JCCA del Estado 64/09, de 26 de febrero de 2010. «Calificación de un
contrato cuyo objeto es salvamento y socorrismo en las playas del término municipal.
Distinción de las concesiones de servicios».
— Informe de la JCCA del Estado 53/09, de 26 de febrero de 2010. «Aplicación del
contrato de colaboración público-privada y requisito básico para su aplicación a justificar».
— Informe de la JCCA del Estado 04/08, de 28 de julio de 2008.
— Informe de la JCCA del Estado 2/06, de 24 de marzo de 2006.
— Informe de la JCCA del Estado 10/07, de 26 de marzo de 2007.
— Informe de la JCCA del Estado 31/96.
— Informe de la JCCA del Estado 35/1996.
— Informe de la JCCA del Estado 41/96.
— Informe de la JCCA del Estado 5/1996, de 7 de marzo de 1996.
— Informe de la JCCA del Estado 1/1998, de 30 de enero de 1998.
— Informe de la JCCA del Estado 20/00, de 6 de julio de 2000.
— Informe de la JCCA del Estado 18/03, de 17 de noviembre de 2003.
—Informe de la JCCA del Estado 72/04, de 11 de marzo de 2005.
— Informe de la JCCA del Estado 61/06, de 26 de marzo de 2007.
— Informe de la JCCA del Estado 19/1999, de 30 de junio de 1999.
— Informe de la JCCA del Estado 47/01, de 30 de enero de 2002.
— Informe de la JCCA del Estado 47/1999, de 21 de diciembre de 1999.
— Informe de la JCCA del Estado 36/1998, de 16 de diciembre de 1998.
— Informe de la JCCA de Cataluña 5/1998, de 30 de octubre de 1998.
— Informe de la JCCA de Cataluña 1/2005, de 5 de mayo de 2005.
— Informe 2/2007, de 19 de junio, de la Junta Superior de Contratación de la
Generalitat Valenciana.
— Informe 1/2007, de 19 de abril, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva
de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya.
— Informe 1/2006, de 9 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Generalitat de Catalunya.
— Informe 3/06, de 13 de julio de 2006, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de Baleares.
— Informe 1/2004, de 1 de julio de 2004, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de Extremadura.
Dictámenes del Consejo de Estado
— Dictamen 514/2006, de 25 de mayo de 2006.
— Dictamen del Consejo de Estado núm. 3375/2001, de 5 de diciembre de 2001.
— Dictamen del Consejo de Estado núm. 4464, de 22 de diciembre de 1998.
CAPÍTULO V
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:
FORMALIZACIÓN, INVALIDEZ Y RECURSOS
I. FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO
A diferencia del contrato privado, el contrato administrativo tiene un marcado carácter
formalista, cobrando gran importancia los requisitos de carácter formal(214). Destaca en la
contratación pública por su interés la preceptiva y necesaria formalización y, aunque
referido de una forma más indirecta a los aspectos formales, la publicidad que debe darse a
la contratación administrativa.
Dos de las novedades más importantes que presenta la Ley 34/2010 son el nuevo
régimen de adjudicación y, sobre todo, la previsión por virtud de la cual la perfección del
contrato se anuda a su formalización. El origen de estos cambios se encuentra en la
condena al Reino de España por incumplimiento de la Directiva 89/665/CEE y en el
procedimiento de infracción seguido contra España por la Comisión Europea, la cual ha
concluido que el modelo diseñado en la Ley 30/2007 no permite la articulación de un
sistema de recursos ágiles y eficaces.
A diferencia de la normativa anterior, donde los contratos de las Administraciones
Públicas, en todo caso, y los contratos sujetos a regulación armonizada se perfeccionan
mediante su adjudicación definitiva, en la modificación introducida por la Ley 34/2010 los
contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización.
Los contratos subvencionados que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 17 de la
LCSP, deban considerarse sujetos a regulación armonizada, se perfeccionarán de
conformidad con la legislación por la que se rijan. Las partes deberán notificar su
formalización al órgano que otorgó la subvención (art. 27 de la LCSP).
Como hemos dicho, la contratación administrativa es eminentemente formalista,
prohibiendo a la Administración la contratación verbal, e imponiendo preceptivamente a
las partes la obligación de formalizar el contrato, de este modo los contratos que celebren
las Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento administrativo que se
ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación, constituyendo dicho documento
título suficiente para acceder a cualquier registro público. No obstante, el contratista podrá
solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los
La jurisprudencia ha tenido ocasión de afirmar que el contrato administrativo es un
contrato esencialmente formalista. Así, según la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de
diciembre de 2001, «... hay que subrayar cómo una de las características específicas del
contrato administrativo radica en ser esencialmente formalista por contraste con los
principios espirituales que dominan la contratación civil y mercantil, dado que la formación
del consentimiento contractual en el Derecho administrativo viene normalmente sometida
a un procedimiento de formalidades predeterminadas que culminan con el acto final que
señala el momento en que se perfecciona el contrato, y esta doctrina general es de
aplicación en la cuestión planteada en donde los trámites anteriores de naturaleza
preparatoria, y por tanto precontractual, preceden a la efectiva formación del
consentimiento contractual en el que radica la fuerza obligatoria del contrato, careciéndose
antes de derecho adquirido alguno a exigir el cumplimiento de obligaciones contractuales,
pues la contratación administrativa es eminentemente formal, exigiéndose como regla
general la formalización documental, administrativa o notarial del contrato y, en tal sentido,
es necesario recordar que, conforme a las sentencias de este Tribunal de 25 de mayo de
1976, 13 de mayo de 1982 y 17 de octubre de 1983, aquél se perfecciona mediante la
adjudicación definitiva, siendo en virtud de ésta cuando el contratista y la Administración
quedan obligados a su cumplimiento, resultando inalterables con tal perfeccionamiento por
disposición legal, no pudiendo modificarse las condiciones del pliego a no ser que se
celebre nueva licitación».
(214)
correspondientes gastos. En ningún caso se podrán incluir en el documento en que se
formalice el contrato cláusulas que impliquen alteración de los términos de la adjudicación
(art. 140.1 LCSP).
La primera observación que debe realizarse se refiere a la transformación que se
produce en la naturaleza de los contratos del sector público. Como hemos dicho, el
contrato se perfeccionaba con la adjudicación (definitiva, según la Ley 30/2007), no con la
formalización, y desde ese mismo momento existe y obliga como tal. El incumplimiento de
la obligación de formalizar el contrato no afecta a la existencia ni a la validez del contrato; y
de ahí que la falta de formalización del contrato por causas imputables al contratista
determine su resolución con incautación de la garantía. Se sigue, pues, la regla general de
que los contratos se perfeccionan por el solo consentimiento (arts. 1254 y 1258 del Código
Civil). Se introdujo en 2007 la dualidad adjudicación provisional/adjudicación definitiva.
Como se ponía de manifiesto en la memoria que acompañaba el anteproyecto de la que
luego sería Ley 30/2007, la recepción del requerimiento recogido en la Directiva
89/665/CEE e inspirado en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas de 28 de octubre de 1999, Alcatel Austria AG y otros, Siemens AG Österreich y SagSchrack Anlagentechnik AG contra Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr, asunto C81/1998, con arreglo al cual habría de verificarse la inserción de «un periodo de
paralización del procedimiento entre la adjudicación del contrato y su formalización (dando
por descontado que la perfección del vínculo se produce por medio de ésta) de duración
suficiente para permitir la interposición del correspondiente recurso, y la atribución a la
presentación de éste de un efecto suspensivo automático», iba a diferir ligeramente del
planteamiento expuesto:
«Al objeto de mantener el principio antiformalista que inspira nuestra legislación, se ha
desdoblado la decisión de adjudicación en dos trámites, la adjudicación provisional (que se
articula, además, a otros efectos...) y la adjudicación definitiva, separados por un lapso de quince
días hábiles que jugará el papel del periodo de congelación procedimental previsto en los trabajos
preparatorios de la revisión de la directiva de recursos. Durante los diez primeros días de ese
plazo podrán los interesados interponer el recurso especial en materia de contratación, que
producirá de forma automática la suspensión del procedimiento, suspensión que se mantendrá
hasta la resolución del recurso.»
Como se acaba de señalar, la Comisión Europea ha concluido que este esquema no da
adecuada respuesta a las exigencias derivadas de la directiva de recursos y, por ello, además
de suprimir la dualidad adjudicación provisional/adjudicación definitiva, la regulación
proyectada exige una determinada forma para que los contratos celebrados por los poderes
adjudicadores se perfeccionen: la formalización pasa a ser, por tanto, constitutiva del
contrato.
Se modifica la formalización de la contratación pública en relación con los contratos
celebrados por poderes adjudicadores para dar cumplimiento a las exigencias de la
Comisión Europea en cuanto a la adecuación de la legislación interna sobre contratos del
sector público a las directivas comunitarias aplicables.
La trascendencia práctica de esta modificación afecta a distintos planos. Quizá el más
evidente sea el de la desaparición, como causa de resolución de los contratos, de su falta de
formalización; aunque también se deriva alguna consecuencia relevante por razón de la
supresión de la dualidad adjudicación provisional/adjudicación definitiva. Así, ha resultado
preciso ajustar la terminología empleada en diversos artículos (así, arts. 83, 87.1, 91.4 o 135
de la Ley 30/2007) que en la redacción vigente hacen referencia al adjudicatario
provisional. El anteproyecto se refiere entonces al licitador que hubiera presentado la oferta
económicamente más ventajosa o al licitador cuya proposición hubiera sido seleccionada
para la adjudicación.
Hay que señalar como novedad relevante que el plazo para la formalización del contrato
es diferente según el contrato sea susceptible de recurso especial en materia de contratación
conforme al art. 310.1 o no lo sea. En el primer supuesto, la formalización no podrá
efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación
de la adjudicación a los licitadores y candidatos (las Comunidades Autónomas podrán
incrementar este plazo, sin que exceda de un mes); una vez transcurrido este plazo, el
órgano de contratación sin que se hubiera interpuesto recurso que lleve aparejada la
suspensión de la formalización del contrato requerirá al adjudicatario para que formalice el
contrato en plazo no superior a cinco días a contar desde el siguiente a aquel en que
hubiera recibido el requerimiento.
En los restantes casos, es decir, en los contratos no susceptibles de recurso especial, la
formalización del contrato deberá efectuarse no más tarde de los quince días hábiles
siguientes a aquel en que se reciba la notificación de la adjudicación a los licitadores y
candidatos en la forma prevista en el art. 135.4.
Con el incumplimiento de la obligación de formalizar el contrato dentro del plazo
indicado por causas imputables al adjudicatario, la Administración podrá acordar la
incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su
caso hubiese exigido. Si las causas de la no formalización fueren imputables a la
Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le
pudiera ocasionar. Serán los Tribunales los que determinen esa culpabilidad y los efectos
del retraso o de la no formalización, entre los que cobra especial interés la concreción del
alcance de los perjuicios que, si procede, deben ser indemnizados.
Como consecuencia de la modificación operada por la Ley, en el sentido de que el
contrato se perfecciona con la formalización y no con la adjudicación, desaparece como
causa de resolución la no formalización del contrato dentro del plazo establecido que se
venía recogiendo en el art. 206 de la LCSP.
Por lo tanto, es imprescindible, dada la obligación de indemnizar a la parte a la que no es
imputable la falta de formalización del contrato, determinar quién es el responsable de esta
falta de formalización. Así, la STS de 7 de julio de 2003 considera que el adjudicatario tiene
derecho a ser indemnizado habida cuenta que la falta de formalización del contrato no le es
imputable, pese a que éste no había cumplido previamente la obligación, entre otras, de
prestar fianza definitiva y cumplir ciertos requisitos imprescindibles. Así, según la citada
sentencia,
«El segundo motivo de casación, acogido al número 4 del art. 95.1 de la LJCA, cita como
vulnerados los artículos 45 y 46 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales,
poniendo de manifiesto que el adjudicatario, para poder tener derecho al disfrute cinegético,
debió haber cumplido previamente la obligación de prestar fianza definitiva, abonar el precio
anual de la adjudicación conforme viene estipulado en el pliego de condiciones y cumplir los
requisitos imprescindibles, fundamentalmente obtener la licencia de la Dirección General de
Montes y Conservación de la Naturaleza. Para que al adjudicatario, D. Carlos Jesús, pudiese
exigírsele el cumplimiento de estos requisitos previos para que tuviese derecho a la
indemnización que la sentencia de instancia le concede, sería imprescindible que el Ayuntamiento
hubiese realizado una conducta dirigida a la formalización del contrato. El art. 46.1 del
Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales (Decreto de 9 de enero de 1953) exige
imperativamente que, efectuada la adjudicación, se requiera al contratista para que en el plazo
que se señala presente el documento que acredite haber constituido la garantía definitiva, así
como, según el apartado 2 de este mismo precepto, se cite al interesado para que, el día y hora
que se le indique, concurra a formalizar el contrato. La sentencia de instancia expresa que el
Ayuntamiento no verificó requerimiento alguno para la prestación de fianza, ni citó al interesado
para la formalización del contrato, añadiendo que no tenía sentido que se prestara garantía alguna
(y lo mismo debe decirse respecto a los demás requisitos a que se alude en el presente motivo de
casación) ante la indefinición del propio Ayuntamiento sobre cómo ejecutar el contrato, que
resultaba imposible en su riguroso ámbito temporal. Señala en este sentido que del proceso se
desprende inequívocamente que el Ayuntamiento no ofreció en ningún momento al que resultó
titular de los puestos por los años 1990-1994 una solución alternativa que compensara bien en
especie, bien en metálico, la imposibilidad física de disfrute de los años ya fenecidos; y consta que
tampoco acogió las ofertas alternativas que el interesado le hizo en el escrito presentado el 12 de
marzo de 1996 (cfr. fundamento de derecho séptimo). En consecuencia, ante la indefinición del
Ayuntamiento sobre cómo ejecutar el contrato y no habiendo cumplido las obligaciones de
requerir la prestación de fianza y fijar fecha para la formalización del contrato, no puede
ampararse la Corporación municipal en un supuesto incumplimiento por el adjudicatario de unos
requisitos que no se le dio ocasión de cumplir para eludir su obligación de indemnizar.»
No obstante, con carácter general, la falta de prestación de la garantía definitiva conlleva
que la falta de formalización sea imputable al contratista
Así, lo considera la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2001, aunque
en el supuesto la Administración no hubiera efectuado requerimiento para la formalización
del contrato. Según dicha sentencia:
«.... consta en el expediente (folio 16), debidamente notificada, la aprobación de la
adjudicación de la parcela (...) de Parque Coimbra a D., S.L., expresándose con toda claridad que
debe depositarse por dicha empresa aval por importe correspondiente al 10 por ciento del tipo
de licitación (tipo que fue de 168 millones de pesetas), tal y como establece el pliego de
condiciones. No se requirió, pues, a la entidad adjudicataria para el otorgamiento del documento
de venta, pero ello obedeció a que constituía requisito previo e indispensable para la
formalización del contrato que constase la prestación de la fianza preceptiva, y D., S.L. nunca
hizo efectiva dicha prestación, a pesar del tiempo transcurrido.»
En los supuestos de resolución del contrato por falta de formalización del mismo
imputable al adjudicatario, como declara la sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de
julio de 2004, el incumplimiento del contratista produce el perjuicio del evidente retraso en
la contratación, pues se debe hacer una nueva adjudicación, y en el comienzo y puesta en
funcionamiento de un edificio destinado a un servicio público, perjuicio que puede exceder
al importe de la garantía incautada (art. 113.4 TRLCAP).
La determinación de si la incautación de la garantía provisional cubre todos los daños y
perjuicios causados a la Administración contratante se realiza de forma casuística,
atendiendo, entre otros parámetros, al objeto del contrato en cuestión. Así, la sentencia del
Tribunal Superior Justicia de Andalucía de 25 de marzo de 2003, en el ámbito de la
resolución de un contrato de venta de parcelas por falta de formalización imputable al
contratista, considera que la indemnización que corresponde a la Administración equivale a
la garantía provisional —cuya incautación es automática por disponerlo el art. 55.3
TRLCAP— más el interés legal de la remuneración de la venta de las parcelas. Por su parte,
en el supuesto que resuelve la sentencia Tribunal Superior Justicia de Madrid de 5 de
diciembre de 2002, la responsabilidad del contratista equivale al importe de la fianza
provisional.
Hay que destacar, igualmente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y
León de 2 de diciembre de 2002. Dicha sentencia considera que la indemnización que ha de
satisfacer el contratista por la resolución del contrato por la falta de formalización que le es
imputable equivale a la diferencia entre la cantidad que ofreció y la oferta inmediatamente
inferior.
No obstante, no considera aplicable este criterio la sentencia de Audiencia Nacional de
28 de noviembre de 2002, al no haberse probado unos daños de tal entidad. Así, según la
citada sentencia,
«En cuanto al importe de la indemnización, esta Sala considera que no procede conceder la
cantidad solicitada por la Administración y ello por las razones apuntadas por la Asesoría Jurídica
del Cuartel del Aire, en informe de 5 de junio de 1990 (documento núm. 9) que, a la vista del
informe de 9 de mayo de 1990 del Comandante ingeniero aeronáutico director del suministro
contratado (que cuantificó la indemnización en 40 millones de pesetas), indica que "es de
destacar que el ingeniero director de la obra, en el citado informe, no dice que los daños y
perjuicios ascienden a dicha cantidad, sino que manifiesta que para proceder a una nueva
contratación ha sido preciso incrementar el presupuesto en 40.000.000 de ptas., desconociéndose
en este momento el importe de la nueva adjudicación". La Administración ni en el expediente
administrativo, ni en este pleito (que ha durado cinco años) ha presentado documento alguno ni
con la contestación a la demanda (3 de septiembre de 1998) ni en periodo de prueba (se abrió el
periodo probatorio el 23 de febrero de 1999) que acredite que el contrato de suministro resuelto
en el año 1995 se haya vuelto a celebrar y el importe por el que resultó adjudicado, por lo que no
constando acreditado que se haya realizado la inversión proyectada y por tanto que efectivamente
se hayan ocasionado mayores gastos económicos y administrativos a la Administración, no
procede reconocer la cantidad solicitada.
La indemnización debe limitarse, tal como consideró el interesado con fecha de 15 de octubre
de 1990 (documento 12) al importe de la fianza provisional que debe establecerse de
conformidad con el art. 351 de Reglamento de Contratación en relación con el presupuesto total
de la obra establecido por la Administración como base para la licitación...»
Otra cuestión que se ha planteado es sobre las consecuencias jurídicas de la falta de
formalización del contrato derivado de que el contratista que ha resultado adjudicatario
incurra en prohibición de contratar antes de la formalización, en concreto, si procede la
resolución y en su caso la indemnización procedente. En este supuesto procede acordar la
incautación de la garantía y la indemnización, en su caso, de los daños y perjuicios por no
formalizarse el contrato por causa imputable al contratista.
Esta es la postura que se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de
lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª, sentencia de 4 de octubre de 2005, Rec.
151/2002, Ponente: Herrero Pina, Octavio Juan, en la que se afirma:
«El momento de perfección del contrato, el art. 53 de la LCAP es claro al señalar que la
perfección del contrato se produce mediante la adjudicación realizada por el órgano de
contratación competente, cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicación
utilizados, lo que confirma la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 14 de marzo de 1988,
20 de abril de 1992, 9 de julio de 2001 y 18 de diciembre de 2001, señalando esta última que:
"conforme a las sentencias de este Tribunal de 25 de mayo de 1976, 13 de mayo de 1982 y 17 de
octubre de 1983, aquél se perfecciona mediante la adjudicación definitiva, siendo en virtud de
ésta cuando el contratista y la Administración quedan obligados a su cumplimiento, resultando
inalterables con tal perfeccionamiento por disposición legal, no pudiendo modificarse las
condiciones del pliego a no ser que se celebre nueva licitación".
En consecuencia, habiéndose adjudicado el contrato en cuestión el 19 de mayo de 2000, ha de
entenderse que los dos administradores, luego condenados por sentencia de 20 de julio de 2000,
mantenían su condición de tales al momento de la perfección del contrato.
De las anteriores apreciaciones resulta que celebrado el contrato la empresa contratista
incurrió de manera sobrevenida en la prohibición de contratar prevista en el art. 20.a) de la
LCAP, que la Administración considera causa de resolución del contrato, de acuerdo con el art.
112.a), g) y h) de la LCAP y la cláusula 13.1 del pliego de cláusulas administrativas particulares.
Como se desprende de los arts. 22 y 63 de la LCAP, la adjudicación del contrato a personas
que se hallen incursas en alguna de las prohibiciones del art. 20 determina la nulidad de pleno
derecho de la adjudicación, pero éste no es el caso de autos, ya que la prohibición a que se refiere
la letra a) de dicho art. 20 nace con la sentencia firme de condena, que en este caso se produjo
con posterioridad a la adjudicación, por lo que no puede operar como causa de nulidad del
contrato, para lo cual es preciso que el mismo se hubiera celebrado concurriendo dicha causa de
nulidad, pues la invalidez del contrato es consecuencia de los vicios concurrentes al tiempo de su
celebración, como se desprende del art. 61 de la LCAP (Texto Refundido), según el cual, los
contratos regulados en dicha Ley serán inválidos cuando en los actos preparatorios o el de
adjudicación concurra alguna de las causas a que se refieren los artículos siguientes. Mientras que
la resolución de los contratos opera por causas posteriores y presupone la existencia de un
contrato válido (SS, Sala 1.ª, de 14 de junio de 1988 y 20 de junio de 1996).
Se trata de valorar si la prohibición sobrevenida puede operar como causa de resolución; a tal
efecto y aunque la resolución convalidada por el acuerdo impugnado se refiere a la letra a) del art.
112, ésta contempla dos causas: la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual,
que no es el caso de la contratación por una persona jurídica, y la extinción de la personalidad
jurídica de la sociedad contratista, que tampoco es de aplicación al caso.
No obstante, en las letras g) y h) del mismo art. 112, también invocadas como fundamento de
la resolución, se contempla el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales y
aquellas que se establezcan expresamente en el contrato, habiéndose previsto en la cláusula 13.1
de las administrativas particulares, que "al amparo de los apartados g) y h) del primero de los
artículos citados (se refiere al art. 112 LCAP), se consideran causa de resolución por
incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales las siguientes: 13.1 Pérdida sobrevenida
de los requisitos para contratar con la Administración”.
El concepto de "requisitos para contratar", según resulta del Título II de la LCAP, comprende
tanto las exigencias de capacidad del contratista como no estar incurso en causa de prohibición
de contratar, de manera que tanto la pérdida sobrevenida de la capacidad como el hecho de
incurrir con posterioridad a la adjudicación en causa de prohibición, como es el caso de autos, se
configura en este contrato como causa de resolución. En consecuencia, el acuerdo impugnado
que así lo dispuso ha de considerarse conforme a las referidas previsiones legales y contractuales.
Por otra parte, la incautación de la garantía y la indemnización de los daños y perjuicios
causados a la Administración en lo que excedan del importe de dicha garantía es una
consecuencia impuesta por la Ley (art. 114 de la LCAP y art. 113 del Real Decreto Legislativo
2/2000) cuando la resolución es imputable al incumplimiento culpable del contratista,
circunstancia plenamente acreditada cuando la resolución se debe al hecho de incurrir en causa
de prohibición de contratar por condena penal por delito.»
Otra cuestión que se plantea en la jurisprudencia es la actualización de precios por
demora en la adjudicación del contrato. Es decir, en el supuesto objeto del litigio que se
analiza entre la proposición económica (7 de abril de 1994) y la resolución acordando la
adjudicación del contrato (10 de noviembre de 1997) transcurren 31 meses. En base a ello,
la contratista solicita la actualización del precios del contrato, actualización que es negada
por la Administración argumentando que el transcurso del tiempo era una circunstancia no
sobrevenida ni ignorada en el momento de la celebración, sino perfectamente conocida, y
que, si no obstante a ello, se formalizaba el contrato, las consecuencias serían imputables al
contratista, que quedaba a su riesgo y ventura. En la sentencia del Tribunal Supremo (Sala
3.ª) de 2 de julio de 2004, afirma que:
«Si conforme a lo dispuesto en los arts. 54, 55, 13 y 14 de la Ley de Contratos del Estado, Ley
13/1995, los contratos se perfeccionan con la adjudicación, y, tras la adjudicación se ha de
celebrar el oportuno contrato administrativo, y si el objeto del contrato deberá ser determinado y
ha de tener un precio cierto, es claro que una vez consentido y firmado por los contratistas el
contrato de adjudicación con un precio determinado, ese precio y no otro es el que debe regir las
relaciones del contratista con la Administración, a salvo, claro está, las posibilidades de revisión
de precios expresamente previstas en la norma que regula los contratos administrativos.»
A lo anterior en nada empece el que ciertamente la Administración no adjudicara el
contrato en el plazo al efecto establecido, pues para tales supuestos lo único que la normas
prevén es que los licitadores puedan retirar sus ofertas (arts. 90 de la Ley de Contratos y
116 del Reglamento de Contratación), y si los licitadores voluntariamente o por las razones
que estimaron oportunas no retiraron sus ofertas, y en el momento de celebrar el contrato
no hicieron alegación o petición de actualización, es claro que dieron su pleno
consentimiento al contrato que firmaban y, por tanto, a las previsiones y términos
concretos de tal contrato se ha estar, máxime cuando se trata de un contrato de obras, que
según los arts. 99, Ley 13/1995 y 132 del Reglamento de Contratación, se ha de cumplir a
riesgo y ventura del contratista.
Lo que realmente se pretende y obtiene por la sentencia recurrida es una indemnización
derivada de una actuación indebida de la Administración, por una circunstancia o hecho
anterior a la vigencia del contrato en cuya base se acciona, y como tal responsabilidad
precontractual, cual refiere adecuadamente el Abogado del Estado, ha de alcanzar no a
cantidades fijas y predeterminadas, sino sólo a aquellas que teniendo su base en la actuación
indebida de la Administración se correspondan con los gastos efectivamente realizados y
constatados y como derivados de esa actuación de la Administración.
Y sentado lo anterior, no es ciertamente suficiente que se alegue y razone que se trata de
evitar el perjuicio injustificado al contratista y de restablecer el equilibro del contrato, pues
el equilibrio se ha de valorar a partir de los términos estrictos del contrato que el contratista
aceptó y firmó, y por otro lado, si la revisión de precios, como el Abogado de Estado alega
y razona, alcanza a un periodo incluso anterior al de la perfección del contrato, es claro que
en esa revisión de precios se ha de buscar el oportuno equilibrio y, desde luego, evitar que
el contratista que ha firmado y aceptado un contrato por unos términos concretos, después,
pueda revisarlo y percibir una doble entrega de dinero, derivada de la actualización y de la
revisión de precios.
En consecuencia, a pesar de que la Administración adjudicó el contrato fuera del plazo
al efecto establecido —con evidente retraso de 31 meses—, la sentencia no reconoce al
contratista el derecho a la actualización del precio del contrato. Ello es así por tres motivos:
en primer lugar, la empresa no sólo no ejercitó la facultad que tenía de retirar la oferta, sino
que la mantuvo en sus términos sin alegación alguna, aceptando y formalizando el contrato
de acuerdo con un precio determinado; en segundo lugar, el instituto de la revisión de
precios, vigente y aplicable al supuesto de autos, puede cubrir buena parte de las
alteraciones de precios habidos; y, finalmente, tratándose como se trata de una
responsabilidad precontractual, en todo caso la indemnización sólo podría alcanzar a los
daños o perjuicios, constatados y acreditados, derivados de una actuación ilícita, contraria a
la buena fe de la Administración, en el caso de que se hubiera acreditado su existencia, y sin
que obviamente se pudieran incluir en los mismos, las cantidades ya obtenidas por la
revisión de precios.
Finalmente, no podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización,
excepto en los casos previstos para la tramitación abreviada de los expedientes de
emergencia (art. 97 de la LCSP).
II. CONTENIDO DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Los contratos del sector público podrán incluir cualesquiera pactos, cláusulas y
condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a
los principios de buena administración. El principio de autonomía de la voluntad en la
contratación no rige igual en el ámbito del Derecho privado que en el del Derecho público,
ya que en éste la Administración Pública contratante ha de actuar conforme a la Ley y al
Derecho.
En relación con el ámbito que disponen las partes para pactar la eficacia del pliego como
ley del contrato, se trata de un poder normativo inter partes en un plano subordinado a las
normas y principios del ordenamiento jurídico y, en especial, con pleno respeto al principio
de jerarquía normativa, de tal modo que sólo se puede pactar lo que es Derecho
dispositivo, no las normas de ius cogens. En este sentido hay que hacer referencia a la
sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección
7.ª, de 25 de noviembre de 2003 (Ponente: González Rivas, Juan José), en la que se
manifiesta que:
«CUARTO. El segundo motivo, al amparo del art. 95.1.4 de la Ley 10/1992 de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, por infringir la sentencia recurrida el art. 28 de la Ley de Régimen
Jurídico de la Administración del Estado y la jurisprudencia interpretativa aplicable al caso,
concluye reconociendo que la Administración establece un régimen de intereses de demora contra
legem que vulnera flagrantemente el art. 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del
Estado.
Si bien la doctrina y la jurisprudencia reconocen la eficacia del pliego como ley del contrato, se
trata de un poder normativo inter partes en un plano subordinado a las normas y principios del
ordenamiento jurídico y, en especial, con pleno respeto al principio de jerarquía normativa (SSTS
de 9 de diciembre de 1982, 7 de julio de 1986, 21 de diciembre de 1988, 7 de junio de 1989 y 25
de julio de 1989).
Cuando se intenta a través de una reglamentación particular dispensar de los requisitos del
Reglamento de 9 de enero de 1953 se aprecia la nulidad y, en el caso examinado, la cláusula 2.2.5
del pliego de condiciones, en cuanto fija en diez meses el plazo que ha de transcurrir para que el
interés de demora se comience a devengar a contar desde la expedición de la certificación, no
contradice norma alguna estatal ni local reguladora de la contratación administrativa, siendo
expresión del art. 111 del Real Decreto Legislativo 781/1986 al subrayar que las entidades locales
podrán concertar los contratos, pactos o condiciones que tengan por conveniente, siempre que
no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena
administración, y deberán cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas
establecidas, en su caso, en favor de dichas entidades.
QUINTO. En el caso examinado, el art. 94.2 del Reglamento de Contratación de las
Corporaciones Locales de 1953, entonces aún vigente, contiene una norma que no constituye ius
cogens sino Derecho dispositivo, autorizando el juego de la autonomía de la voluntad, pues en el
párrafo segundo reconoce que si la Corporación no hubiere fijado en el contrato la cuantía del
interés de demora o el tiempo que haya de transcurrir para que se devengue, bastará el retraso de
dos meses en los pagos para que pueda exigirse.
Lo que la cláusula 2.2.5 establece es un periodo de carencia de diez meses para el devengo de
intereses, a computar desde la expedición de la certificación no abonada en tiempo, por lo que
no resulta ajustado a la realidad lo mantenido por la entidad mercantil actora de que aquélla hace
depender la constitución en mora de la aprobación de las certificaciones de obra y, por lo tanto,
de la exclusiva voluntad municipal, ya que el retraso municipal en el pago, según el pliego
aplicable, sitúa al Ayuntamiento en la obligación de satisfacer intereses moratorios, pero una vez
transcurrido el plazo pactado de diez meses, plazo a contar desde la expedición de la
certificación, por lo que la determinación de ese dies a quo no queda, precisamente, al arbitrio del
Ayuntamiento de Alicante, pues esa fecha consta en todas y cada una de las certificaciones al ser
libradas por la sociedad.
Así lo ha entendido la Sala sentenciadora, en la línea de la jurisprudencia del Tribunal Supremo
(por todas, las sentencias de 8 de noviembre de 1983, 31 de enero de 1989 y 2 de abril de 1993),
que ha admitido tal pacto expreso entre las partes, de conformidad con el citado precepto del
Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, que debe anteponerse a los preceptos
no básicos de la Ley de Contratos del Estado y su Reglamento, por cuanto que las disposiciones
que regulan la contratación del Estado tienen un carácter supletorio para regir tales relaciones
contractuales, de conformidad a lo dispuesto en el Reglamento de Contratación de las
Corporaciones locales (disposición adicional segunda), vigente en aquel momento.»
Sobre la inclusión de pactos contrarios al ordenamiento jurídico, la sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de enero de 2001 manifiesta que:
«El art. 4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de 16 de junio de 2000, al regular la
libertad de pactos, señala que la Administración podrá concertar los contratos, pactos y
condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al
ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración, y deberá cumplirlos a tenor de
los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica en favor de
aquélla. Es evidente, por tanto, que aunque en la oferta la actora se comprometiera a aplicar en
las certificaciones el tipo impositivo del 6 por ciento de IVA, cosa que no aparece con claridad,
ya que lo único que hace es recoger el tipo que estaba vigente en la fecha en que se realizó (como
reconoce la parte demandada en la contestación de la demanda), no es posible, por ir en contra
del ordenamiento jurídico, pactar un tipo impositivo inferior al legalmente establecido para el
tipo de operación de que se trate, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 91.2.5. y 6 de la Ley
37/1992 reguladora de este Impuesto, y las modificaciones realizadas a este precepto por la Ley
de Presupuestos Generales del Estado del ejercicio de que se trate (disposición final 1.ª de dicha
Ley). Así se desprende además de lo dispuesto en el art. 88.1 de esta Ley 37/1992, cuando señala
al regular la repercusión del impuesto: "Los sujetos pasivos deberán repercutir íntegramente el
importe del impuesto sobre aquel para quien se realice la operación gravada, quedando éste
obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley, cualesquiera
que fueran las estipulaciones existentes entre ellos”.»
Solo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un
contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y
mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento
como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la
consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante.
Al igual que la normativa anterior, los entes, organismos y entidades del sector público
no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia,
conforme a lo señalado en el art. 97.1 de la LCSP.
En el caso de los contratos menores definidos en el art. 122.3 de la LCSP, su
formalización no es necesaria, sólo se exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al
mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que
reglamentariamente se establezcan. En el contrato menor de obras deberá añadirse,
además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente
proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el
informe de supervisión a que se refiere el art. 109 de la LCSP cuando el trabajo afecte a la
estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra(215).
(215)
GONZÁLEZ CARRILLO, J., «Los contratos menores», Contratación Administrativa Práctica núm.
20, mayo 2003, pág. 33, concluye afirmando que: «A la vista de los problemas expuestos, se
puede concluir que la regulación que de los contratos menores se contiene tanto en el
TRLCAP como en el RCAP, amparándose en la simplificación de los procedimientos, lo
que realmente establece es una absoluta falta de procedimiento. El procedimiento
administrativo, y en particular los procedimientos de contratación, son, esencialmente, una
garantía de la objetividad que debe prevalecer en la actuación administrativa, así como una
garantía para el cumplimiento de las normas presupuestarias.
Por otra parte, llama la atención que la Junta Consultiva de Contratación, en las
conclusiones de sus informes sobre los contratos menores, señale que en el expediente de
contratación basta la aprobación del gasto y la factura correspondiente; pero que, sin
embargo, en la fundamentación de algunos de ellos reconozca que en los contratos
menores son aplicables todos los requisitos del art. 11 TRLCAP, excepto la aprobación de
los pliegos de cláusulas administrativas y la formalización del contrato, y que, incluso, es
conveniente una propuesta de contrato. Por tanto, queda en el aire cómo acreditar el
cumplimiento de todos estos requisitos en un contrato en el que, previamente a su
ejecución, sólo se exige la aprobación genérica de un gasto.
Por último, se echa en falta en la regulación un acto de adjudicación, cualquiera que sea
el nombre que se utilice, ya que es necesario para que exista certeza sobre las condiciones,
el objeto y el precio del contrato.
Los contratos que celebren los entes, organismos y entidades del sector público deben
incluir, necesariamente, salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos, las siguientes
menciones:
a) La identificación de las partes.
b) La acreditación de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato.
c) Definición del objeto del contrato.
d) Referencia a la legislación aplicable al contrato.
e) La enumeración de los documentos que integran el contrato. Si así se expresa en el
contrato, esta enumeración podrá estar jerarquizada, ordenándose según el orden de prioridad
En este sentido, puede valer como conclusión la regulación, que nos parece mucho más
acertada, que de estos contratos menores realiza la Ley Foral 10/1998 de 16 de junio, de
Navarra, por la que se regulan los Contratos de las Administraciones Públicas, que después
de darles el tratamiento de procedimiento negociado sin publicidad, dispone en su art. 81.2
que “en los contratos mencionados en el apartado 2 (contratos de obras en cuantía no
superior a 5.000.000 ptas. o, en el caso de las entidades locales, al cinco por ciento de los
recursos ordinarios de su presupuesto, siempre con el límite de los 5.000.000 ptas.) y letras
a) de los apartados 3 (contratos de gestión de servicios públicos cuyo presupuesto de gastos
de primer establecimiento se prevea que no supera los 3.000.000 ptas. y su plazo de
duración sea inferior a cinco años o, en el caso de las Entidades Locales, al cinco por ciento
de los recursos ordinarios), 4 (contratos de suministro cuyo presupuesto no rebase los
2.000.000 ptas., o en el caso de las entidades locales, el cinco por ciento de los recursos
ordinarios del Presupuesto) y 5 (contratos de consultoría, asistencia y servicios cuyo
presupuesto no rebase los 2.000.000 ptas., o en el caso de las entidades locales, el cinco por
ciento de los recursos ordinarios del presupuesto), el servicio interesado podrá optar por la
tramitación de un expediente en el que únicamente se exigirá:
a) Elaboración de las condiciones básicas del contrato por la unidad administrativa
interesada en su celebración. En los contratos de obras se incorporará el presupuesto de las
mismas, sin perjuicio de la existencia de proyecto cuando normas específicas así lo
requieran. En el contrato de gestión de servicios públicos será necesaria la aprobación del
anteproyecto de explotación y de las obras precisas en su caso.
b) El servicio al que corresponda la tramitación del contrato consultará al menos a tres
empresas, capacitadas para la ejecución del contrato. La no posibilidad de cumplir este
requisito deberá ser motivada.
A la vista de la información suministrada por dichas empresas, que no tendrá el carácter
de proposición, el servicio gestor podrá introducir en las condiciones inicialmente
establecidas aquellas variaciones que se consideren oportunas para una mejor ejecución del
contrato, pidiendo nuevamente opinión a las empresas inicialmente consultadas.
De las actuaciones administrativas indicadas deberá quedar constancia documental en el
expediente.
De acuerdo con los datos que se deriven de las consultas realizadas, el servicio gestor
solicitará de la empresa que considere más adecuada, la presentación formal de una oferta,
que deberá ajustarse a los términos del ofrecimiento previo que hubiera motivado su
selección.
c) Fiscalización del gasto por la Intervención.
d) Resolución del órgano de contratación aprobando el gasto y adjudicando el
contrato”».
acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se
utilizará para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan contradicciones entre
diversos documentos.
f) El precio, o el modo de determinarlo.
g) La duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecución y para
su finalización, así como la de la prórroga o prórrogas, si estuviesen previstas.
h) Las condiciones de recepción, entrega o admisión de las prestaciones.
i) Las condiciones de pago.
j) Los supuestos en que procede la resolución.
k) El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se abonará el
precio, en su caso.
l) La extensión objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su caso, se
imponga al contratista.
El documento contractual no podrá incluir estipulaciones que establezcan derechos y
obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos, concretados, en su
caso, en la forma que resulte de la proposición del adjudicatario, o de los precisados en el
acto de adjudicación del contrato de acuerdo con lo actuado en el procedimiento, de no
existir aquéllos.
La modificación de los contratos deberán ser objeto de formalización; así, el art. 202.2
de la LCSP dispone que:
«La posibilidad de que el contrato sea modificado y las condiciones en que podrá producirse la
modificación de acuerdo con el apartado anterior deberán recogerse en los pliegos y en el
documento contractual.»
Igualmente, deberán ser objeto de formalización de las cesiones según el art. 209.2.d) al
disponer:
«Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.»
De conformidad con el art. 71 del RGLCAP, en los contratos de obras el documento de
formalización del contrato, además de los datos que se especifican en el apartado anterior,
contendrá los siguientes:
a) Definición de la obra que haya de ejecutarse, con referencia al proyecto correspondiente y
mención expresa de los documentos del mismo que obligarán al contratista en la ejecución de
aquélla.
b) Plazo para la comprobación del replanteo.
c) Conformidad del contratista con el proyecto cuya ejecución ha sido objeto de la licitación,
sin perjuicio de las consecuencias que pudieran derivarse de la comprobación del replanteo del
mismo.
En los contratos de gestión de servicios públicos el documento de formalización del
contrato, además de los datos que se especifican en el apartado 3, contendrá los siguientes:
a) Exposición detallada del servicio público que haya de ser prestado por el contratista y
definición, en su caso, de las obras que hayan de ejecutarse, con referencia a los respectivos
proyectos.
b) Tarifas que hubieren de percibirse de los usuarios, con descomposición de sus factores
constitutivos y procedimiento para su revisión.
c) Canon o participación que hubiere de satisfacerse a la Administración o beneficio mínimo
que corresponda a alguna de las partes y, en su caso, precio, abono o compensación que la
Administración deba pagar al contratista.
d) Cuando en el contrato de gestión de servicios públicos se incluyan entre las prestaciones a
realizar para la gestión del servicio público la ejecución de obras, se harán constar, además, los
datos que se señalan en el apartado anterior.
En los contratos de suministro el documento de formalización del contrato, además de
los datos generales 3, contendrá los siguientes:
a) Definición de los bienes objeto del suministro, con especial indicación de número de
unidades a suministrar y en el caso de suministro de fabricación especial referencia al proyecto
o prescripciones técnicas que han de ser observadas en la fabricación.
b) Importe máximo limitativo del compromiso económico de la Administración, cuando se
refiera a la adquisición de productos por precios unitarios o en los supuestos establecidos en el
art. 172.1, párrafo a), de la Ley.
c) En los contratos de suministro de fabricación a que se refiere el art. 172.1, párrafo c), de
la Ley, conformidad del contratista con el proyecto aprobado por el órgano de contratación.
d) Si los bienes se hubiesen entregado anticipadamente a la Administración o se entregasen
en el momento de la formalización, se hará constar así en el contrato, indicando fecha, lugar y
órgano recipiendario.
e) En los contratos de suministro de fabricación, modo de llevar a cabo el órgano de
contratación la vigilancia del proceso de fabricación.
En los contratos de consultoría y asistencia y en los de servicios, el documento de
formalización del contrato, además de los datos que se especifican en el apartado 3,
contendrá los siguientes:
a) Definición de las prestaciones a ejecutar por el contratista que constituyen el objeto del
contrato, con especial indicación de sus características y, en su caso, referencia concreta al
proyecto o prescripciones técnicas que han de constituir la prestación.
b) Importe máximo limitativo del compromiso económico de la Administración, cuando se
refiera a la realización de estudios, informes secuenciales o servicios retribuidos por precios
unitarios.
c) En su caso, referencia concreta al carácter complementario del contrato de otro de
distinta clase que condiciona su ejecución.
d) En los contratos que tengan por objeto la dirección de obras, la conformidad del
contratista con el proyecto a ejecutar, aprobado por el órgano de contratación que es objeto de
la adjudicación del contrato y define la obra a ejecutar, mediante su firma por el mismo.
e) En los contratos de servicios que se concierten con empresas de trabajo temporal en los
supuestos establecidos en los arts. 196.3, párrafo e), de la Ley, referencia concreta a que no
podrá producirse la consolidación como personal de las Administraciones Públicas de las
personas que procedentes de las citadas empresas realicen los trabajos que constituyan el objeto
del contrato, de conformidad con lo establecido en el citado artículo.
Los contratos administrativos especiales se formalizarán haciendo constar los datos
comunes, así como aquellos datos que de acuerdo con el objeto del contrato y la naturaleza
de la prestación requieran su determinación en el documento correspondiente.
El documento de formalización será firmado por el adjudicatario y se unirá al mismo,
como anexo, un ejemplar del pliego de cláusulas administrativas particulares y del pliego de
prescripciones técnicas. El documento de formalización se incorporará al expediente y
cuando sea notarial se unirá una copia autorizada de dichos pliegos.
No obstante, se formalizarán o acreditarán, en su caso, mediante los documentos
ordinarios que el tráfico jurídico tenga establecidos, aquellos contratos de suministro cuyo
precio esté sometido a tasa, tarifas debidamente aprobadas o haya sido fijado por los
órganos administrativos competentes.
Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado deberán incluir
necesariamente, además de las cláusulas relativas a los extremos previstos en el art. 26,
estipulaciones referidas a los siguientes aspectos:
a) Identificación de las prestaciones principales que constituyen su objeto, que
condicionarán el régimen sustantivo aplicable al contrato, de conformidad con lo previsto en la
letra m) de este artículo y en el art. 289.
b) Condiciones de reparto de riesgos entre la Administración y el contratista, desglosando y
precisando la imputación de los riesgos derivados de la variación de los costes de las
prestaciones y la imputación de los riesgos de disponibilidad o de demanda de dichas
prestaciones.
c) Objetivos de rendimiento asignados al contratista, particularmente en lo que concierne a
la calidad de las prestaciones de los servicios, la calidad de las obras y suministros y las
condiciones en que son puestas a disposición de la Administración.
d) Remuneración del contratista, que deberá desglosar las bases y criterios para el cálculo de
los costes de inversión, de funcionamiento y de financiación y, en su caso, de los ingresos que
el contratista pueda obtener de la explotación de las obras o equipos en caso de que sea
autorizada y compatible con la cobertura de las necesidades de la Administración.
e) Causas y procedimientos para determinar las variaciones de la remuneración a lo largo del
periodo de ejecución del contrato.
f) Fórmulas de pago y, particularmente, condiciones en las cuales, en cada vencimiento o en
determinado plazo, el montante de los pagos pendientes de satisfacer por la Administración y
los importes que el contratista debe abonar a ésta como consecuencia de penalidades o
sanciones pueden ser objeto de compensación.
g) Fórmulas de control por la Administración de la ejecución del contrato, especialmente
respecto a los objetivos de rendimiento, así como las condiciones en que se puede producir la
subcontratación.
h) Sanciones y penalidades aplicables en caso de incumplimiento de las obligaciones del
contrato.
i) Condiciones en que puede procederse por acuerdo o, a falta del mismo, por una decisión
unilateral de la Administración, a la modificación de determinados aspectos del contrato o a su
resolución, particularmente en supuestos de variación de las necesidades de la Administración,
de innovaciones tecnológicas o de modificación de las condiciones de financiación obtenidas
por el contratista.
j) Control que se reserva la Administración sobre la cesión total o parcial del contrato.
k) Destino de las obras y equipamientos objeto del contrato a la finalización del mismo.
l) Garantías que el contratista afecta al cumplimiento de sus obligaciones.
m) Referencia a las condiciones generales y, cuando sea procedente, a las especiales que sean
pertinentes en función de la naturaleza de las prestaciones principales, que la Ley establece
respecto a las prerrogativas de la Administración y a la ejecución, modificación y extinción de
los contratos.
En el art. 308 de la LCSP se regula el Registro de Contratos del Sector Público; el
Ministerio de Economía y Hacienda creará y mantendrá un Registro de Contratos, en el
que se inscribirán los datos básicos de los contratos adjudicados por las distintas
Administraciones Públicas y demás entidades del sector público sujetos a la LCSP.
El Registro de Contratos del Sector Público constituye el sistema oficial central de
información sobre la contratación pública en España y, como tal, el soporte para el
conocimiento, análisis e investigación de la contratación pública, para la estadística en
materia de contratos públicos, para el cumplimiento de las obligaciones internacionales de
España en materia de información sobre la contratación pública, para las comunicaciones
de los datos sobre contratos a otros órganos de la Administración que estén legalmente
previstas y, en general, para la difusión pública de dicha información, de conformidad con
el principio de transparencia.
El Registro constituirá el instrumento de los poderes públicos para la revisión y mejora
continuas de los procedimientos y prácticas de la contratación pública, el análisis de la
calidad, fiabilidad y eficiencia de sus proveedores, y la supervisión de la competencia y
transparencia en los mercados públicos.
Los órganos de contratación de todas las Administraciones Públicas y demás entidades
incluidas en el ámbito de aplicación de la LCSP comunicarán al Registro de Contratos del
Sector Público, para su inscripción, los datos básicos de los contratos adjudicados, así
como, en su caso, sus modificaciones, prórrogas, variaciones de plazos o de precio, su
importe final y extinción. El contenido de dichas comunicaciones y el plazo para efectuarlas
se establecerán reglamentariamente.
Las comunicaciones de datos de contratos al Registro de Contratos del Sector Público
se efectuarán por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, en la forma que
determine el Ministro de Economía y Hacienda de conformidad con las Comunidades
Autónomas.
De conformidad con el art. 31 de RDDLCSP, las comunicaciones al Registro de
Contratos del Sector Público a que se refiere el art. 308 de la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, contendrán los datos básicos de los contratos adjudicados que se establecen en el
anexo I del citado real decreto. Los órganos de contratación obligados a efectuar dichas
comunicaciones remitirán los datos antes de que finalice el primer trimestre del año
siguiente al que corresponda la información de cada ejercicio. Para los datos relativos a la
adjudicación de los contratos, la fecha de referencia para el cómputo de dicho plazo será la
de adjudicación definitiva del contrato. Para los datos relativos a las modificaciones,
prórrogas, variaciones de plazos o de precio, la fecha de referencia será la de la incidencia
respectiva, salvo que se acumulen en una sola comunicación todas las referidas a un mismo
contrato, en cuyo caso la fecha de referencia será la de la última incidencia comunicada.
Para los datos relativos al importe final y extinción del contrato, la fecha de referencia será
la de ésta.
El Registro de Contratos del Sector Público facilitará el acceso a sus datos de modo
telemático a los órganos de la Administración que los precisen para el ejercicio de sus
competencias legalmente atribuidas, y en particular a los órganos competentes en materia
de fiscalización del gasto o inspección de tributos, en la forma en que reglamentariamente
se determine.
Asimismo, y con las limitaciones que imponen las normas sobre protección de datos de
carácter personal, facilitará el acceso público a los datos que no tengan el carácter de
confidenciales y que no hayan sido previamente publicados de modo telemático y a través
de internet.
En los casos de Administraciones Públicas que dispongan de Registros de Contratos
análogos en su ámbito de competencias, la comunicación de datos a que se refiere el
apartado 3 podrá ser sustituida por comunicaciones entre los respectivos Registros de
Contratos. El Ministerio de Economía y Hacienda determinará reglamentariamente las
especificaciones y requisitos para la sincronización de datos entre el Registro de Contratos
del Sector Público y los demás Registros de Contratos.
Al objeto de garantizar la identificación única y precisa de cada contrato, las
Administraciones y entidades comunicantes asignarán a cada uno de ellos un código
identificador, que será único en su ámbito de competencias. El Ministerio de Economía y
Hacienda determinará las reglas de asignación de dichos identificadores únicos que resulten
necesarios para asegurar la identificación unívoca de cada contrato dentro del Registro de
Contratos del Sector Público, así como para su coordinación con los demás Registros de
Contratos.
El Gobierno elevará anualmente a las Cortes Generales un informe sobre la
contratación pública en España, a partir de los datos y análisis proporcionados por el
Registro de Contratos del Sector Público.
III. REMISIÓN DE INFORMACIÓN A EFECTOS ESTADÍSTICOS Y DE
FISCALIZACIÓN
Una vez formalizado el contrato, según el art. 29 de la LCSP, dentro de los tres meses
siguientes, para el ejercicio de la función fiscalizadora, el órgano de contratación remitirá al
Tribunal de Cuentas u órgano de fiscalización correspondiente de la Comunidad
Autónoma una copia certificada del documento en el que se hubiere formalizado aquél,
acompañada de un extracto del expediente del que se derive, siempre que la cuantía del
contrato exceda de 600.000 euros, tratándose de obras, concesiones de obras públicas,
gestión de servicios públicos y contratos de colaboración entre el sector público y el sector
privado; de 450.000 euros, tratándose de suministros, y de 150.000 euros, en los de
servicios y en los contratos administrativos especiales. Igualmente se comunicarán al
Tribunal de Cuentas u órgano de fiscalización correspondiente de la Comunidad
Autónoma las modificaciones, prórrogas o variaciones de plazos, las variaciones de precio y
el importe final, la nulidad y la extinción normal o anormal de los contratos indicados(216).
En el mismo plazo de tres meses se remitirá por el órgano de contratación a la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa del Estado la información sobre los contratos
que reglamentariamente se determine, a efectos del cumplimiento de la normativa
internacional. Asimismo se informará a la mencionada Junta de los casos de modificación,
prórroga o variación del plazo, las variaciones de precio y el importe final de los contratos,
la nulidad y la extinción normal o anormal de los mismos.
La Resolución de 6 de abril de 2009, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, hace
público el Acuerdo del Pleno de 26 de marzo de 2009, que aprueba la Instrucción General
relativa a la remisión al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expedientes de
contratación y de las relaciones de contratos y convenios celebrados por las Entidades del
Sector Público Estatal y Autonómico. En esta Instrucción, que sustituye a la de 30 de
marzo de 2005 (que fue publicada en el Boletín Oficial del Estado del 2 de mayo de 2005), se
tiene en cuenta el nuevo ámbito subjetivo junto a otras modificaciones introducidas por la
LCSP, particularmente las que se refieren a la tipología de los contratos, a la preparación y
contenido de los expedientes de contratación y a los procedimientos de adjudicación.
Así, la finalidad principal de la Instrucción General aprobada en 2005, que era la de
facilitar el cumplimiento de las previsiones legales, determinando los criterios que deberían
seguirse en la selección y remisión de la documentación al Tribunal de Cuentas, se
mantiene con la nueva redacción de la Instrucción de 2009. No obstante, tanto la
fundamental modificación normativa producida con la promulgación de la LCSP, como la
indudable experiencia adquirida en este ámbito desde la aprobación de la Instrucción en el
MANTECA VALDELANDE, V., «Control externo sobre la contratación pública en el
Régimen Jurídico español», Contratación Administrativa Práctica núm. 3, noviembre 2001, pág. 38.
(216)
año 2005 hasta la actualidad, aconsejaban la modificación y la actualización de las
instrucciones previamente dictadas sobre remisión de información y documentación de
carácter contractual.
En este sentido, la nueva Instrucción General hace una referencia expresa a los
contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos
análogos sobre bienes inmuebles, regidos actualmente por la legislación patrimonial del
Estado, básicamente la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las
Administraciones Públicas, que representan una parte significativa de la contratación de los
entes públicos.
Asimismo, se toma en consideración la creciente frecuencia con la que los órganos,
organismos y entes públicos utilizan, como instrumento para el cumplimiento de sus fines,
la figura del convenio, cuyo deslinde conceptual respecto de los contratos sujetos a la
LCSP, atendiendo a su objeto, no resulta siempre pacífico, lo que favorece su eventual
utilización como medio de eludir la aplicación de la más rígida legislación de contratos (lo
que se conoce como la «huida del Derecho administrativo»), como han advertido
reiteradamente la doctrina y el propio Tribunal de Cuentas.
En consecuencia, la Instrucción General de 2009 configura una doble obligación de
remisión de documentación al Tribunal de Cuentas por parte de los órganos, organismos y
entidades fiscalizados:
1. Con periodicidad anual, deberán remitirse las relaciones certificadas comprensivas de toda
la contratación y demás negocios jurídicos que se detallan en el epígrafe II.1 de la Instrucción:
relaciones certificadas de contratos sujetos a la LCSP, relaciones certificadas de contratos
patrimoniales sobre bienes inmuebles, relaciones certificadas de convenios y contratación
menor. Esta obligación incumbe de forma generalizada a todos los órganos, organismos y
entidades pertenecientes al sector público estatal y debe cumplimentarse dentro de los dos
primeros meses de cada ejercicio respecto de la contratación adjudicada o negocios jurídicos
formalizados en el ejercicio precedente.
Las relaciones se remitirán tanto en soporte papel, siguiendo los modelos previsto en el
anexo I de la Instrucción, como en soporte informático, utilizando en este último caso los
formatos de base de datos MS Access, siguiendo las instrucciones técnicas que se describen en
el mismo anexo y cumplimentando la aplicación informática que a tal fin el Tribunal facilitará
por correo electrónico.
2. Con carácter continuo, a lo largo del año, deberán remitirse los extractos de los
expedientes específicamente determinados, según su tipo y cuantía, en el epígrafe II.2 de la
Instrucción, es decir:
— Contratos de obras, cuya cuantía exceda de 600.000,00 euros.
— Contratos de suministro de cuantía superior a 450.000,00 euros.
— Contratos de servicios de cuantía superior a 150.000,00 euros.
— Contratos administrativos especiales de cuantía superior a 150.000,00 euros.
— Contratos de concesiones de obras públicas, de gestión de servicios públicos y de
colaboración entre el sector público y el sector privado, cualquiera que sea su cuantía.
Asimismo, los órganos de contratación remitirán los extractos de todos los contratos
administrativos, de importe superior a 60.000 euros, que hubieran sido objeto de
modificaciones posteriores a su celebración, las cuales, aislada o conjuntamente, supongan
incremento de gasto superior al 20 por ciento del presupuesto primitivo o eleven el precio
total del contrato por encima de los límites antes señalados para cada tipo de contrato,
incluyendo en el extracto la documentación relativa a las mencionadas modificaciones.
Esta obligación está restringida a los órganos, organismos y entidades pertenecientes al
sector público estatal que celebren contratos de esos específicos tipos y cuantías, y debe
llevarse a cabo dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la formalización del
contrato o de la producción del hecho o trámite cuya comunicación al Tribunal de Cuentas
resulte preceptiva.
La Instrucción General de 26 de marzo de 2009 será aplicable exclusivamente a los
contratos adjudicados a partir del día 1 de enero de 2008, salvo que la documentación que
en ella se requiere, referida al citado ejercicio 2008, se hubiese remitido ya al Tribunal.
Igualmente, la Instrucción es de aplicación a los órganos de contratación de las
Comunidades Autónomas que carezcan de órgano de control externo propio (OCEX) y a
las Ciudades Autónomas, entendiéndose en tal caso que las referencias contenidas en la
misma sobre órganos, organismos o entidades del sector público estatal están referidas a los
órganos, organismos o entidades autonómicos análogos.
El RGLCAP establece en su art. 114 que en el Registro Público de Contratos se tomará
nota de todos los contratos que celebre la Administración, con exclusión de los contratos
menores, haciéndose constar, respecto de ellos, los siguientes datos:
— El contenido básico de los datos del contrato adjudicado.
— El cumplimiento de los contratos.
— En su caso, las modificaciones, las prórrogas del contrato o de su plazo de ejecución y la
resolución de los contratos.
Las Comunidades Autónomas y las entidades locales en las que se hayan creado
registros públicos de contratos a los efectos establecidos en el art. 118 de la Ley, anotarán al
menos en los mismos, para su posterior envío al Registro Público de Contratos de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa, los datos contenidos en el anexo IX(217).
Las Comunidades Autónomas han creado sus propios Registros de Contratos. Puede
verse en este sentido D [Galicia] 198/1995, 16 marzo, de creación del Registro de
Contratos (DOG de 6 de julio), el Capítulo VII «De los registros de contratos y
contratistas» del D [País Vasco] 136/1996, 5 de junio, sobre régimen de la contratación de
la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi (BOPV de 12 de julio), el
Capítulo II «De los registros de contratos y contratistas» del D [Baleares] 20/1997, de 7 de
febrero, por el que se crea la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la
Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, el Registro de Contratos y el Registro de
Contratistas (BOCAIB de 25 de febrero), D [Principado de Asturias] 32/1997, de 15 de
mayo, por el que se regula el Registro de Contratos (BOPA de 9 de junio), D [La Rioja]
48/1997, de 3 de octubre, por el que se regula el Registro de Contratos de la
Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja (BOLR de 4 de octubre), el
Capítulo II «Del registro oficial de contratos de la Generalitat Valenciana» del D
[Comunidad Valenciana] 79/2000, de 30 de mayo, del Gobierno Valenciano, por el que se
crea la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana y se
regulan los registros oficiales de Contratos y de Contratistas y Empresas Clasificadas de la
Comunidad Valenciana y las garantías globales (DOGV de 8 de junio), el Capítulo I
«Registro público de contratos» del D [Región de Murcia] 121/2002, de 4 de octubre, por
el que se regula el Registro Público de Contratos y el Registro de Licitadores de la
Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (BORM de 15 de octubre), el Título III
«Del registro de contratos» del D [Extremadura] 6/2003, de 28 de enero, por el que se crea
la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y se regula el Registro Oficial de
Licitadores y Registro de Contratos de la Comunidad Autónoma de Extremadura (DOE de
6 de marzo), el Capítulo III «Del Registro de contratos de la Comunidad de Madrid» del D
(217)
Anualmente, en el primer semestre del año siguiente al que corresponda la información de
cada ejercicio, comunicarán los datos de los contratos adjudicados inscritos en los registros
citados debiendo efectuarlo en soporte informático de conformidad con el formato y las
especificaciones que se determinen por Orden del Ministro de Hacienda. Esta previsión ha
sido desarrollada por Orden EHA/1077/2005, de 31 de marzo, por la que se establecen los
formatos y especificaciones de los medios informáticos y telemáticos para la remisión de
datos de contratos al Registro Público de Contratos.
Finalmente, señalar que el art. 43 de la Directiva 2004/18/CEE establece la obligación
de los poderes adjudicadores respecto de todo contrato, todo acuerdo marco y todo
establecimiento de un sistema dinámico de adquisición, de elaborar un informe escrito, en
el que se incluirá como mínimo la siguiente información:
a) nombre y dirección del poder adjudicador, objeto e importe del contrato, del acuerdo
marco o del sistema dinámico de adquisición;
b) nombres de los candidatos o licitadores seleccionados y motivos que justifican su
selección;
c) nombres de los candidatos o licitadores excluidos y motivos que justifican su exclusión;
d) motivos por los que se hayan rechazado ofertas que se consideren anormalmente bajas;
e) nombre del adjudicatario y motivos por los que se ha elegido su oferta, así como, si se
conoce, la parte del contrato o del acuerdo marco que el adjudicatario tenga previsto
subcontratar con terceros;
f) por lo que respecta a los procedimientos negociados, las circunstancias contempladas en
los arts. 30 y 31 que justifiquen el recurso a dichos procedimientos;
g) por lo que respecta al diálogo competitivo, las circunstancias contempladas en el art. 29
que justifiquen el recurso a dicho procedimiento;
h) en su caso, los motivos por los que el poder adjudicador haya renunciado a adjudicar un
contrato, un acuerdo marco o a establecer un sistema dinámico de adquisición.
Los poderes adjudicadores tomarán las medidas adecuadas para documentar el
desarrollo de los procedimientos de adjudicación realizados por medios electrónicos.
El informe escrito, o sus principales puntos, se comunicará a la Comisión cuando ésta
así lo solicite.
Los arts. 75 y 76.2 de la Directiva hacen referencia a la necesidad de elaborar un informe
estadístico a fin de permitir la evaluación de los resultados de la aplicación de la Directiva;
[Comunidad de Madrid] 49/2003, de 3 de abril, por el que se aprueba el Reglamento
General de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (BOCM de 11 de abril), O
[Castilla y León] EYH/754/2003, de 30 de mayo, por la que se regula el Registro Público
de Contratos de la Administración de la Comunidad de Castilla y León (BOCL de 11 de
junio), el Capítulo I «Del registro público de contratos de la Comunidad Autónoma de
Aragón» del D [Aragón] 82/2006, de 4 de abril, del Gobierno de Aragón, por el que se
crean el Registro Público de Contratos y el Registro de Licitadores de la Comunidad
Autónoma de Aragón, y se aprueba el Reglamento que regula su organización y
funcionamiento (BOA de 20 de abril), D [Castilla-La Mancha] 33/2006, de 28 de marzo,
por el que se regula el Registro Electrónico de Contratos del sector público regional de
Castilla-La Mancha (DOCM de 31 de marzo), art. 209 «Registro de Contratos» de Ley Foral
[Comunidad Foral de Navarra] 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos (BON de 16
de junio) y el Capítulo III «El registro de Contratos» del D Foral [Comunidad Foral de
Navarra] 236/2007, de 5 de noviembre, por el que se regula la Junta de Contratación
Pública y los procedimientos y registros a su cargo (BON 30 noviembre).
los Estados miembros presentarán a la Comisión, a más tardar el 31 de octubre de cada
año, un informe estadístico, elaborado según dispone el art. 76, relativo, de forma separada,
a los contratos públicos de suministros, de servicios y de obras, adjudicados por los
poderes adjudicadores durante el año anterior. Así, por cada poder adjudicador que figure
en el anexo IV, el informe estadístico precisará como mínimo:
a) el número y el valor de los contratos adjudicados que entren en el ámbito de aplicación de
la presente directiva;
b) el número y valor total de los contratos adjudicados en virtud de las excepciones del
acuerdo.
En la medida de lo posible, los datos contemplados en la letra a) del párrafo primero se
desglosarán según los siguientes criterios:
a) procedimientos utilizados para la adjudicación de los contratos;
b) y, para cada uno de estos procedimientos, las obras reseñadas en el anexo I, los productos
y los servicios reseñados en el anexo II e identificados por categoría de la nomenclatura CPV;
c) la nacionalidad del operador económico a quien se haya adjudicado el contrato.
Cuando los contratos se hayan adjudicado por procedimiento negociado, los datos
contemplados en la letra a) del párrafo primero del presente apartado deberán desglosarse,
además, según las circunstancias contempladas en los arts. 30 y 31 y precisarán el número y
el valor de los contratos adjudicados por Estado miembro y país tercero al que pertenezcan
los adjudicatarios.
Por cada categoría de poderes adjudicadores distintos de los que figuran en el anexo IV,
el informe estadístico precisará como mínimo:
a) el número y el valor de los contratos adjudicados, desglosados con arreglo a lo dispuesto
en el párrafo segundo del apartado 1;
b) el valor total de los contratos adjudicados en virtud de las excepciones del acuerdo.
El informe estadístico precisará cualquier otra información estadística que se solicite con
arreglo a lo dispuesto en el acuerdo.
IV. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INVALIDEZ DE LOS CONTRATOS
1. Supuestos y efectos de la nulidad de pleno derecho
Se establecen dos causas de invalidez de los contratos; una, en que la invalidez derive de
la ilegalidad de su clausulado, y otra, los contratos de las Administraciones Públicas y los
contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se
refiere el art. 17 de la LCSP, serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos
preparatorios o los de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de
Derecho administrativo o de Derecho civil que a continuación se examinan.
Por lo que se refiere a las causas de nulidad de Derecho administrativo, son las
siguientes:
a) Las indicadas en el art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre(218).
Según el citado precepto, «Los actos de las Administraciones públicas son nulos de
pleno derecho en los casos siguientes: a) Los que lesionen los derechos y libertades
susceptibles de amparo constitucional.
(218)
CITADO EN:
«El principio de congruencia en el procedimiento administrativo» (CUADRADO
ZULOAGA, Daniel) Actualidad Administrativa núm. 5, Quincena del 1 al 15 de marzo de 2004, pág.
517, Tomo 1
«El derecho sancionatorio administrativo en el mercado de valores» (RODRIGUEZ
CARBAJO, José Ramón) Actualidad Administrativa núm. 1, Quincena del 1 al 15 de enero de 2004,
pág. 87, Tomo 1b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de
lamateria o del territorio.
«El vicio de incompetencia orgánica» (CUADRADO ZULOAGA, Daniel) Actualidad
Administrativa núm. 17, Quincena del 1 al 15 de octubre de 2004, pág. 2128, Tomo 2
«La Autonomía Local y las Gerencias Municipales de Urbanismo». (FERNANDEZ
TUBIO, Domingo) El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados núm. 23-24, Quincena del 15 al 29
de diciembre de 2003, Ref.º 3998/2003, pág. 3998, Tomo 3
«Las medidas cautelares en el mantenimiento del derecho al percibo de prestaciones del
sistema de la Seguridad Social» (MARTINEZ LUCAS, José Antonio) Relaciones Laborales núm. 9, Año
XIX, Quincena del 8 al 23 de Mayo de 2003, pág. 1471, Tomo I
«El freno al personal laboral y la potenciación del funcionario de las Corporaciones
Locales desde 1 de enero de 2003». (PEREZ LUQUE, Antonio) El Consultor de los Ayuntamientos y de los
Juzgados núm. 7, Quincena del 15 al 29 de abril de 2003, Ref.º 1293/2003, pág. 1293, Tomo 1
«INCOMPETENCIA DE LA JUNTA VECINAL EN MATERIA DE
DISCIPLINA URBANÍSTICA» (REDACCION DEL DEPARTAMENTO DE
ADMINISTRATIVO) Práctica Urbanística núm. 31, octubre 2004, pág. c) Los que tengan un
contenido imposible. d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como
consecuencia de ésta. e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del
procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales
para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
«Otra vez sobre la caducidad de los procedimientos administrativos sancionadores
por inactividad de la Administración, «de aquellas lluvias estos barros» (BELLO PAREDES,
Santiago A.) Actualidad Administrativa núm. 30, Semana del 22 al 28 de julio de 2002, Ref.º
XXXIX, pág. 871, Tomo 2
«La participación pública en el ámbito medioambiental: instrumentos de garantía
judicial» (BERBEROFF AYUDA, Dimitry) Actualidad Administrativa núm. 2, Semana del 6 al 12 de
enero de 2003, Ref.º II, pág. 27, Tomo 1
«Potestad de declarar una vía pública de uso exclusivo peatonal sin que los
ciudadanos puedan oponer derecho adquirido alguno» (REDACCION DEL
DEPARTAMENTO DE ADMINISTRATIVO) Práctica Urbanística núm. 21, noviembre 2003,
pág. 42
«Resolución del contrato y omisión del trámite de audiencia» (REDACCION DEL
Uno de los supuestos que se contemplan de nulidad pleno derecho es el de aquellos
contratos administrativos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de
la materia o del territorio. En este sentido, hay que recordar el régimen de distribución
competencias entre el alcalde y el pleno, a la luz de la disposición adicional segunda de la
LCSP, y de esta manera la derogación de los apartados correspondientes de la Ley de Bases
de Régimen Local y el texto refundido de régimen local, que se analizan en otro apartado.
Esta causa de nulidad afecta a la competencia geográfica y material y excluye expresamente
DEPARTAMENTO DE ADMINISTRATIVO) Contratación Administrativa Práctica núm. 9, Mayo
2002, pág. 3f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los
que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para
su adquisición.
«Algunas cuestiones sobre los intereses devengados por demora en el pago de las
certificaciones de obra» (CUADRADO ZULOAGA, Daniel) Contratación Administrativa Práctica núm. 11,
julio 2002, pág. 46
«Ensayo sobre el silencio administrativo en el Derecho urbanístico español.
Solución a la inseguridad jurídica provocada por el silencio contra-legem» (GOMEZ MELERO,
Gerardo) Diario La Ley núm. 5814, Año XXIV, 1 de julio de 2003, Ref.º D-155
«Silencio administrativo y vulneración del ordenamiento urbanístico» (GONZALEZ I
BALLESTEROS, Josep) Práctica Urbanística núm. 8, septiembre 2002, pág. 16g) Cualquier otro que
se establezca expresamente en una disposición de rango legal.
«La nulidad de pleno derecho de las liquidaciones como motivo de oposición a la
providencia de apremio» (CUADRADO ZULOAGA, Daniel) Actualidad Administrativa núm. 23,
Semana del 2 al 8 de junio de 2003, Ref.º XXVI, pág. 567, Tomo 2
«El derecho de acceso a la información medioambiental en la Administración
municipal». (MOLINA FLORIDO, Ignacio) El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados núm. 18,
Quincena del 30 de septiembre al 14 de octubre de 2003, Ref.º 3057/2003, pág. 3057,
Tomo 3
«La propuesta de resolución en los procedimientos sancionadores en materia de
Tráfico. Comentario a propósito de la STS 19 diciembre 2000» (SANCHEZ ADSUAR, Marcos)
Actualidad Administrativa núm. 34, Semana del 16 al 22 de septiembre de 2002, Ref.º XLIV, pág.
989, Tomo 3
«La caducidad de las licencias urbanísticas» (TORRES MARTINEZ, Jesus) Práctica Urbanística
núm. 5, Mayo 2002, pág. 46
«El nuevo régimen general de las subvenciones (Ley 38/2003, de 17 de noviembre)
y su incidencia en la Administración Local». (VERA FERNANDEZ-SANZ, Alberto) El Consultor de los
Ayuntamientos y de los Juzgados núm. 18, Quincena del 30 de septiembre al 14 de octubre de 2004,
Ref.º 2927/2004, pág. 2927, Tomo 32.También serán nulas de pleno derecho las
disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones
administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que
establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales»
la incompetencia por razón de jerarquía, es motivo de anulabilidad y se puede convalidar
por parte del órgano de contratación. Sobre este punto hay que hacer referencia a la
sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de julio de 2004, que acoge la convalidación
del contrato de obras adjudicado por el presidente del Consell insular de Baleares cuando
por razón de su cuantía debería ser adjudicado por el Consell insular.
Son nulos de pleno derecho los contratos que tengan un contenido imposible en los
términos expuestos en el art. 62.1.c) de la Ley 30/1992. Así la sentencia Tribunal Supremo
de 30 de mayo de 1991 declaración o acto de contenido imposible del contrato de
publicidad por el que la empresa adjudicataria autorizaba a la sociedad a instalar rótulos con
una franja o banda de publicidad comercial, no solamente en los cruces de las calles, sino
también en los inmuebles de propiedad privada, así se afirma que: «es decir, el conveniente
las partes suponía formalizar un negocio jurídico relativo a bienes que no se encontraban
en el patrimonio particular de las partes contratantes sino el de terceros y por tanto en
términos jurídicos debe considerarse como un acto de contenido imposible».
Son nulos de pleno derecho los contratos administrativos constitutivos de infracción
penal o que se acuerden como consecuencia de ésta. Así, hay que citar las sentencias del
Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2000 y de 5 de abril de 2002 que declararán la
nulidad del contrato administrativo de patrocinio firmado entre el Ayuntamiento de
Marbella y el Atlético de Madrid con motivo de haberse dictado el mismo como
consecuencia de un delito de prevaricación y de tráfico de influencias.
Una de las causas de nulidad más frecuente es la prevista en el art. 62.1.e) para los actos
dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. De
este modo se considera que exista esta causa de nulidad cuando se prescinde de la mayor
parte de los actos administrativos del expediente de contratación. En este caso afectaría a
un expediente de contratación en el que se carecen de la mayor parte de los trámites
preparatorios del expediente administrativo: pliego de prescripciones, cláusulas
administrativas, publicaciones en boletines correspondientes, constitución de mesa de
contratación, etc. En este sentido es frecuente observar la existencia de obras ejecutadas,
suministros realizados y servicios prestados sin ningún tipo de expediente administrativo.
La jurisprudencia se ha pronunciado en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de
marzo de 2005 en la que se sanciona la nulidad de la contratación directa por parte de la
Dirección General de RTVE del contrato de suministro de instalación de transmisores de
TV-UHF cuando debía haberse adjudicado por concurso.
En este apartado debemos mencionar que la ausencia de procedimiento determina la
nulidad del contrato; así, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala
de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, Sección 1.ª, de 4 de diciembre de 2000
(Ponente: Alejandre Durán, María Luisa) se afirma:
«CUARTO. Entrando ya en el fondo del asunto, el art. 62 de la LCAP establece: "Los
contratos regulados en la presente Ley serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos
preparatorios o el de adjudicación y cuando concurra alguna de las causas de Derecho
Administrativo o de Derecho Civil a que se refieren los artículos siguientes". El art. 63 al referirse
a las causas de nulidad se remite en su apartado a) a los indicados en el art. 62.1 de la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,
entre las que se encuentra la alegada por la actora: "Los dictados prescindiendo total y
absolutamente de procedimiento legalmente establecido", por la ausencia de expediente de
contratación.
La Constitución impone a la Administración Pública una serie de deberes como son la
obligación de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho con objetividad e
imparcialidad. Estos deberes no son más que la concreción de determinados principios y
derechos fundamentales plasmados constitucionalmente en diversos artículos: el de no actuar
arbitrariamente (art. 9), el principio de igualdad (art. 14 y 23), el respeto a los derechos y
libertades (art. 53) y el control judicial de la legalidad y del fin de la actuación administrativa.
Estas obligaciones y principios han de regir toda la actuación administrativa, y como tal, han
de presidir todo el procedimiento de preparación y adjudicación de los contratos que cumplen
una doble función al actuar como garante del control de la actuación administrativa y, al mismo
tiempo, reducir el margen de una posible discrecionalidad administrativa en favor de la
objetividad e imparcialidad de su actuación.
Las reglas generales para la preparación de los contratos se contienen en los Capítulos V y VI
del Título III del Libro I de la LCA. En él las actuaciones preparatorias de los contratos se
refieren al expediente de contratación, que constituye el paso previo necesario para la validez del
procedimiento de adjudicación. Así, el art. 68 dice: "A todo contrato administrativo precederá la
tramitación del expediente de contratación y aprobación del mismo que comprenderá la del gasto
correspondiente y, en su caso, la del pliego de cláusulas administrativas que haya de regir el
contrato"; y el art. 70: "completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada
por el órgano de contratación, aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento
de adjudicación. Dicha resolución comprenderá la aprobación del gasto".
Pues bien, de la contestación emitida por el alcalde el 10 de febrero de 1999 en respuesta a la
petición de complemento de expediente relativo al acuerdo de convocatoria y procedimiento
elegido, composición de la mesa de contratación, pliego de cláusulas administrativas particulares,
invitación formal de las tres empresas ofertantes y acta de la mesa de contratación, se deduce la
ausencia total del expediente de contratación exigido por la Ley en los arts. 68 y ss. y previo al de
adjudicación, lo que determina la nulidad de pleno derecho conforme al art. 63 de la LCA en
relación al art. 62 de la LPAC al haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido,
puesto que la adjudicación por el procedimiento negociado sin publicidad (además de no resultar
justificada la imperiosa urgencia por acontecimientos imprevisibles, ya que no lo es la mera
expectativa de que se abriera un nuevo plazo antes de agotarse el ejercicio de 1997 para otorgar
nuevos créditos cuando el cupo ya se había agotado en septiembre de 1997), es una forma de
adjudicación que no justifica la ausencia de expediente de contratación exigido en la Ley donde
debe constar, entre otros extremos, el procedimiento a seguir en la adjudicación, además del
acuerdo de iniciación, pliego de cláusulas económico-administrativas, composición de la mesa de
contratación, informes del secretario e interventor (art. 113 Real Decreto Legislativo 781/1986),
además del exigido por el art. 203 de la LCAP, evitando así el control de la actuación
administrativa ofreciendo serias dudas sobre la objetividad e imparcialidad de su actuación.»
Otro supuesto es en aquellos contratos en los que se prescinde de uno de los trámites
pero que, dada su naturaleza e importancia del mismo, determina la nulidad del
procedimiento. Es decir, en este caso, nos encontramos ante un expediente de contratación
en el que se prescinde de un solo trámite, pero debido a la relevancia del mismo se sanciona
con la nulidad. Sirva como ejemplo nulidad de la adjudicación por la ausencia de proyecto
técnico previsto en el art. 118 del RSCL como afirma el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de
lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª, en sentencia de 12 de julio de 2004 (Ponente:
Fernández Montalvo, Rafael)(219). Igualmente son sancionados con la nulidad aquellos
Según el fundamento de derecho segundo: «Sobre la importancia del proyecto
técnico en la contratación administrativa se ha pronunciado esta Sala no sólo en las dos
sentencias de 30 de junio de 1980 y de 30 de junio de 1990 expresamente invocadas en la
sentencia recurrida, sino en la más reciente sentencia de 10 de mayo de 2004 que fija la
siguiente doctrina: “el proyecto técnico es un elemento clave en el sistema del concurso
porque ofrece a los interesados en participar en él la información imprescindible para
elaborar las ofertas (…) la previa elaboración de ese documento es un requisito necesario
que ha de ser cumplido por la Corporación cuyo incumplimiento es determinante de la
nulidad a que se refiere el art. 116 RSCL. Así resulta de los arts. 118 RSCL y 210 RGCE
(Reglamento General de Contratación del Estado) sin que del art. 119 RSCL se desprenda
lo contrario”.
(219)
Por otra parte, la sustantividad de la exigencia del proyecto técnico para la concesión de
servicios de la competencia municipal resulta del régimen que al efecto incorporan los arts.
118 y ss. de dicho RSCL. En ellos se establecen las dos alternativas para su redacción
(encargo a los propios técnicos de la Corporación o mediante convocatoria de concurso) y
se dispone que “aprobado por la Corporación el proyecto que, redactado por particulares o
por la misma Corporación, hubiere de servir de base a la concesión del servicio, se
convocará licitación pública para adjudicarla”. O, dicho en otros términos, la aprobación
del proyecto técnico de la concesión del servicio es un requisito previo a la licitación para
su adjudicación.
La premisa jurisprudencial que representan las sentencias citadas condiciona, sin duda, el
análisis de los motivos de casación aducidos y de las razones que les sustentan.
a) La denominación como proyecto técnico puede ser una exigencia formal, pero la
existencia de un documento elaborado y aprobado con anterioridad a la licitación
encaminada a la adjudicación contractual del servicio, que señale los aspectos económicoadministrativos del servicio, su régimen de utilización y las particularidades técnicas
precisas, es según la indicada jurisprudencia una exigencia procedimental sustancial, cuando
se trata de la concesión de un servicio municipal al amparo de los arts. 116 y ss. RSCL. El
proyecto de explotación, que se refiere a servicios susceptibles de ser organizados con
unidad e independencia funcional ha de incluir, cuando menos, un estudio económico y
administrativo de dicho servicio, de su régimen de explotación, utilización y tarifas, y de las
particularidades técnicas que resulten precisas para su definición (cfr. art. 210 del
Reglamento de Contratos del Estado).
b) Si ello es así, el supuesto resulta incluible en la nulidad establecida en el art. 116.1
RSCL; precepto que ha de entenderse en relación con la normativa jurídica básica relativa a
la invalidez de los actos administrativos (arts. 62 y ss. LRJPAC, y 62 y ss. LCAP, y 44 y ss.
RCE). Y aunque el grado de invalidez al que se refiere el precepto sea el que corresponde a
la anulabilidad (no a la nulidad de pleno derecho) la norma aplicable sería la del art. 63 de la
LRJPAC —o más específicamente la del art. 44.a) del Reglamento de Contratos—, y ha de
entenderse, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, que la omisión del proyecto
técnico impide que la adjudicación cumpla plenamente la finalidad con que está concebida,
que es garantizar la igualdad y concurrencia de los licitadores con el debido conocimiento
de las características del servicio al elaborar las correspondientes ofertas. No se trata, en
cualquier caso, de una mera irregularidad formal sino de la completa ausencia de un
documento —o mejor, de un acto documentado— necesario para proceder válidamente a
la adjudicación de la concesión a través del correspondiente procedimiento de licitación.
d) (sic) Es una característica especialmente reconocida para la contratación administrativa
el que la nulidad o anulabilidad de los actos administrativos que les sirven de soporte, esto
es, la de los actos preparatorios lleva consigo la invalidez misma del contrato (cfr. art. 40
del Reglamento de Contratación o art. 61 de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas).
e) Los límites a la revisión, a que se refiere el motivo, contemplado en el art. 106
LRJPAC, son predicables de la revisión de oficio de los actos administrativos, pero no de la
revisión que corresponde efectuar a los Tribunales en el correspondiente recurso
contencioso-administrativo.
f) En cuanto al argumento de los recurrentes consistente en que podía entenderse
funcionalmente cumplido el requisito de la previa existencia del proyecto técnico, ha de
tenerse en cuenta que con ocasión de la reiterada sentencia de 10 de mayo de 2004, esta
contratos que prescinden del trámite de audiencia del interesado por considerarse como un
acto imprescindible así de las modificaciones de los contratos administrativos la sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 24 de octubre de 2006
sanciona con la nulidad absoluta la modificación del proyecto de obra realizado con
omisión del trámite de audiencia. Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de
fecha 22 de junio de 2006 declara la nulidad de un contrato de concesión de servicio
público por la concesión de un trámite de información pública inferior al establecido en el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
Por último, también incurre en el supuesto de nulidad por prescindir total y
absolutamente del procedimiento legalmente establecido, toda utilización de un
procedimiento de contratación que no se corresponda con el legalmente previsto para ello,
que acarreará la nulidad de pleno derecho del expediente administrativo. Por ejemplo, la
utilización del procedimiento de emergencia o urgencia cuando no se acredita la causa
exigida. Así la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 39 de enero
2006, que declara que no es admisible la justificación de la urgencia por motivos de
necesidades de gestión presupuestaria, o la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla-La Mancha de 5 de diciembre de 2003, que anula un contrato de obras por el
procedimiento de urgencia de construcción y montaje del escenario de un teatro que
carecía de la correspondiente justificación. En el mismo sentido la sentencia de la
Audiencia Nacional de fecha 21 de mayo de 2002, que ratifica que no justifica la
tramitación por un procedimiento de urgencia correspondiente al contrato de gestión de
servicios públicos de pasajeros y vehículos entre la península y Baleares, justificación
consistente en la falta de adecuación en plazo a la nueva normativa cuando la propia
Administración hubiera podido prever de antemano dicha situación; y la sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 7 de junio de 2001, que declara la
nulidad de la tramitación de urgencia del contrato de construcción de la piscina municipal,
por cuanto la única justificación consistía en la escasez de instalaciones deportivas en la
ciudad.
El apartado f) del art. 62 sanciona la nulidad del contrato administrativo por defectos en
la formación de la voluntad del órgano colegiado. Hay que señalar que esta causa de
nulidad debe interpretarse según la jurisprudencia, siendo preciso que el vicio del órgano
colegiado sea de tal entidad e importancia que desconfigure su carácter. De este modo, son
esenciales en la formación de la voluntad del órgano colegiado: la convocatoria, el quórum
de asistencia y la deliberación y la votación. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia
Madrid de fecha 2 de diciembre de 2005 determina la nulidad del contrato de gestión del
servicio público de la plaza de toros de Las Ventas por incumplimiento de la presentación
del informe de adjudicación en acto público, con manifiesta inobservancia del art. 87 del
Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre por el que se aprueba el reglamento de
contratación; y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de marzo de
2006, que declara la nulidad de la adjudicación del contrato de gestión de agua potable y
alcantarillado por la constitución de la misma por un número inferior de miembros. Hay
que señalar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 11 de julio de
2003, que declara la nulidad de la adjudicación del contrato de asistencia y asesoría jurídica
por no concurrir el interventor en la mesa de contratación.
b) Otra causa de nulidad es la falta de capacidad de obrar o de solvencia económica,
financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar éste
Sala vino a considerar que la determinación de si la documentación obrante en el
expediente equivale o no al proyecto técnico omitido corresponde a las facultades
reservadas al Tribunal de instancia sin que valoración pueda ser revisada en casación».
incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el art. 49 de la LCSP.
Así, se considera nulo el contrato adjudicado a una empresa que no estaba clasificada, ni
había presentado otra acreditación de su solvencia económica, financiera y técnica que el
certificado de la Caja de Ahorros del Mediterráneo. El Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3.ª, en la sentencia
de 17 de febrero de 2000 (Ponente: Ayuso Ruiz-Toledo, Mariano) afirma que:
«CUARTO. Sentado, pues, que la mercantil adjudicataria no estaba clasificada, ni había
presentado otra acreditación de su solvencia económica, financiera y técnica que el certificado de
la Caja de Ahorros del Mediterráneo —al que la propia mesa de contratación tan sólo otorga
eficacia en orden a acreditar la solvencia económica y financiera—, ha de resolverse el efecto
jurídico de tal omisión. A este respecto, debe recordarse que el art. 63.b) de la Ley 13/1995, de
Contratos de las Administraciones Públicas, señala como causa de nulidad radical: "La falta de
capacidad de obrar o de la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente
acreditada, o el estar incurso el adjudicatario en alguna de las prohibiciones o incompatibilidades
señaladas en el art. 20 de esta Ley"; en el citado art. 20 se recoge como prohibición de contratar:
"k) No hallarse debidamente clasificadas, en su caso, conforme a lo dispuesto en esta Ley o no
acreditar la suficiente solvencia económica, financiera y técnica o profesional".
En el presente caso nos encontramos ante un contrato de concesión de obra pública, por lo
que, de conformidad con el art. 131.2 de la Ley 13/1995, se debe ajustar a la normativa del
contrato de obras y, en consecuencia, es exigible que se acredite la correspondiente solvencia
técnica por los medios previstos en el art. 17 de la misma Ley ("En los contratos de obras la
solvencia técnica del empresario podrá ser justificada por uno o varios de los medios siguientes:
a) títulos académicos y experiencia del empresario y de los cuadros de la empresa y, en particular,
del o de los responsables de las obras; b) relación de las obras ejecutadas en el curso de los
últimos cinco años, acompañada de certificados de buena ejecución para las más importantes; c)
declaración indicando la maquinaria, material y equipo técnico del que dispondrá el empresario
para la ejecución de las obras; d) declaración indicando los efectivos personales medios anuales
de la empresa y la importancia de sus equipos directivos durante los tres últimos años; e)
declaración indicando los técnicos o las unidades técnicas, estén o no integradas en la empresa,
de los que ésta disponga para la ejecución de las obras.") o bien mediante la correspondiente
clasificación, si el contrato tiene un presupuesto igual o superior a veinte millones de pesetas,
conforme al art. 25.1 del citado texto legal.
Consecuentemente, se está ante un supuesto de nulidad radical del acuerdo impugnado, en
tanto que procede a adjudicar el contrato de concesión de obra pública sin la correspondiente
acreditación de la solvencia técnica. Es irrelevante a este efecto el alegato de la parte demandada
de que la construcción del aparcamiento fue posteriormente cedida a otra mercantil, que sí estaba
clasificada, pues ello carece de virtualidad sanatoria del vicio de nulidad radical del acto de
adjudicación.»
La falta de capacidad del contratista determina la nulidad del contrato. En este sentido,
la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000, Sala Tercera, de lo
Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª (Ponente: González Rivas, Juan José), afirma que:
«TERCERO. Entendemos, frente al criterio de la sentencia impugnada, especialmente en el
fundamento jurídico segundo, que en la cuestión examinada concurre la causa de nulidad
consistente en la falta de capacidad del contratista, puesto que como es sabido y se refleja en la
inicial exposición de motivos de la Ley 198/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases de Contratos
del Estado, que establece por primera vez la calificación y clasificación del contratista de obras, la
clasificación tiene como finalidad la de adecuar la posibilidad de las exigencias que el
cumplimiento de cada contrato comporta, de manera que por cauces objetivos y garantizados se
determine la idoneidad de cada uno, con vistas a la contratación pública, lo que estimamos
subsistente en la cuestión examinada, desde dicho momento legislativo hasta la regulación de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 19 de mayo de 1995, ulteriormente
modificada en 1999 y sin perjuicio de tener en cuenta el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16
de junio que contiene el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas.
Aparece, así, claramente determinada en la cuestión examinada, la vulneración de los
preceptos citados como infringidos por la parte recurrente en el motivo de casación, pues todo el
tema del recurso se centra en el alcance que tiene la norma prohibitiva del art. 9.7 de la LCE, de
forma que llegamos a la conclusión de que la ausencia de acreditamiento de la plenitud de
capacidad de contratación y de clasificación del contratista, en coherencia con la previsión
contenida en el art. 98 de la Ley de Contratos, constituye un requisito imprescindible,
constatándose la necesidad de acreditamiento de la aptitud técnica y financiera de los contratistas,
en congruencia con la entidad de la obra y en previsión de asunción de compromisos
desproporcionados a aquella capacidad técnica y financiera, lo que recogen también los arts. 4 y
98 de la Ley de Contratos del Estado (Decreto 923/1965 por el que se aprueba el texto
articulado) y 41 y 284 del Reglamento 3354/1967 y el posterior Reglamento de Contratación de
1975.»
c) Finalmente, dentro de la causas de nulidad de Derecho administrativo, constituye una
de ellas la carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley
47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de
las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de
emergencia. Esta causa tiene relación con uno de los requisitos mínimos de los contratos,
que es que se determine el crédito presupuestario con cargo al cual se abonará en su caso.
El art. 93.3 de la LCSP exige que al expediente administrativo se incorpore el certificado de
existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya, y la fiscalización previa de la
intervención. La ausencia de crédito lleva aparejada la nulidad del contrato y la
indemnización, en su caso, de la Administración al contratista.
En relación con esta causa de nulidad, hay que hacer referencia a la sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de
Sevilla, Sección 1.ª, de 3 de febrero de 2000 (Ponente: Frías Martínez, Eugenio), que declara
la nulidad de un contrato pues la Administración debía haber consignado crédito para el
cumplimiento del mismo y en la que se manifiesta:
«TERCERO. Se basa el recurso en la falta de cumplimiento del procedimiento de declaración
de nulidad, y en todo caso en la necesidad de fijar una indemnización. El acuerdo impugnado
declara la nulidad del contrato por no cumplirse los requisitos exigidos en el art. 11.1 y 2 de la
Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, así como no haberse ejecutado las
obras a las que se había comprometido la propietaria. Se basa el acuerdo en dos informes del
interventor de 24 de julio de 1995 y 6 de octubre del mismo año, posteriores a la firma del
contrato, en los que se indica la falta de consignación presupuestaria y la innecesariedad del
arrendamiento al tener el Ayuntamiento otros locales.
La Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, establece en su art. 62 que
"Los contratos regulados en la presente Ley serán invalidados cuando lo sea alguno de sus actos
preparatorios o el de adjudicación y cuando concurra alguna de las causas de Derecho
administrativo o de Derecho civil a que se refieren los artículos siguientes"; en el art. 63 se fija las
causas de nulidad de los contratos, señalándose: "Son causas de nulidad de Derecho
administrativo, referidas al momento de la adjudicación del contrato, las siguientes: a) las
indicadas en el art. 62.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común; b) la falta de capacidad de obrar o de la solvencia
económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, o el estar incurso el
adjudicatario en alguna de las prohibiciones o incompatibilidades señaladas en el art. 20 de esta
Ley; c) la carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad a lo establecido en el art. 60 de la
Ley General Presupuestaria y las demás normas jurídicas de igual carácter de las restantes
Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los casos de obras de emergencia". A pesar de
que en el acuerdo no se indica la causa de nulidad apreciada y dado el informe del interventor,
debemos presuponer que lo es la carencia de crédito presupuestario. Por su parte, el art. 65
determina el procedimiento a seguir para la declaración de nulidad de los contratos; así, dice que:
"La declaración de nulidad de los contratos por las causas expresadas en los dos artículos
precedentes podrá ser acordada por el órgano de contratación, de oficio o a instancia de los
interesados, previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente
de la Comunidad Autónoma respectiva, conforme a los requisitos y plazos establecidos en la Ley
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común", estableciéndose por último los efectos de la declaración de nulidad de los contratos en
el art. 66, que dispone: "La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la
adjudicación, cuando sea firme, llevará, en todo caso, consigo la del mismo contrato que entrará
en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen
recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte
culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido".
Para la declaración de la nulidad del contrato se ha prescindido por completo del
procedimiento establecido, al que hemos hecho referencia, al haberse declarado la nulidad sin el
preceptivo informe favorable del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma. Pero es más, la
causa que se infiera del acuerdo por la que se declara la nulidad del contrato es imputable única y
exclusivamente al Ayuntamiento, dado que antes de proceder a contratar debía haber consignado
crédito para el cumplimiento del contrato, por lo que al no hacerlo y declarar posteriormente la
nulidad, debía haberse reconocido el derecho de la actora a una indemnización. Por todo ello
debemos estimar el recurso.»
Son causas de anulabilidad de Derecho administrativo las infracciones del ordenamiento
jurídico distintas a los supuestos de nulidad y, en especial, las de las reglas contenidas en la
LCSP, de conformidad con el art. 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. De
conformidad con el citado artículo: «1. Son anulables los actos de la Administración que
incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
CITADO EN:
Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y actividad privada.
Casuística derivada de una Cabalgata de Reyes Magos. (ALVAREZ MARTIN, Juan Antonio)
El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados núm. 20, Quincena del 30 de octubre al 14
de noviembre de 2003, Ref. 3467/2003, pág. 3467, Tomo 3.
Las medidas cautelares en el mantenimiento del derecho al percibo de prestaciones del
sistema de la Seguridad Social (MARTÍNEZ LUCAS, Jose Antonio) Relaciones Laborales núm. 9,
Año XIX, Quincena del 8 al 23 de mayo de 2003, pág. 1471, Tomo I
El recurso de casación como remedio a la indebida inadmisión de pruebas por los
tribunales inferiores (RODRÍGUEZ CARBAJO, José Ramón) Actualidad Administrativa núm. 5,
Quincena del 1 al 15 de marzo de 2004, pág. 603, Tomo 12. No obstante, el defecto de
forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formal es
indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados. CITADO
EN
El principio de congruencia en el procedimiento administrativo (CUADRADO
ZULOAGA, Daniel) Actualidad Administrativa núm. 5, Quincena del 1 al 15 de marzo de
2004, pág. 517, Tomo 1
Régimen jurídico de las licencias urbanísticas en la Ley 5/1999, de 8 de abril, de
Urbanismo de Castilla y León. (FUERTES RODRÍGUEZ, Marta María; VALDES CAO, José) El
Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados núm. 1, Quincena del 15 al 29 de enero de 2004,
Ref. 72/2004, pág. 72, Tomo 1
Indemnización del contratista en supuestos de supresión del servicio (MORENO
MOLINA, Jose Antonio) Contratación Administrativa Práctica núm. 35, octubre 2004, pág. 25
Composición de la Comisión Técnica que ha de valorar las propuestas presentadas a un
concurso (MORENO MOLINA, José Antonio) Contratación Administrativa Práctica núm. 26,
diciembre 2003, pág. 36
Actividades clasificadas. Emplazamiento a una distancia mínima de los núcleos de
población (REDACCION DEL DEPARTAMENTO DE ADMINISTRATIVO) Práctica
Urbanística núm. 23, enero 2004, pág. 36
La propuesta de resolución en los procedimientos sancionadores en materia de Tráfico.
Comentario a propósito de la STS 19 diciembre 2000 (SÁNCHEZ ADSUAR, Marcos)
Actualidad Administrativa núm. 34, Semana del 16 al 22 de septiembre de 2002, Ref. XLIV,
pág. 989, Tomo 33. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo
establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la
naturaleza del término o plazo».
Se puede citar como ejemplo de anulabilidad de contratos según la incorrecta exigencia
de clasificación es la licitaciones en las que legalmente no es exigible, es anulable igualmente
la resolución por la que se adjudica un contrato a un licitador tras haber sido
incorrectamente excluida una proposición presentada por otro licitador. Según la sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 10 de noviembre de
2001, es anulable el contrato en que se presenta una proposición por una persona física que
ostenta la condición de consejero delegado y socio con notable participación en una
sociedad y al mismo tiempo presentó una proposición en su propio nombre y derecho.
Finalmente, es caso de anulación la exigencia de motivación en los concursos, declarándose
este sentido un concurso convocado cuando no existe suficiente motivación relativa a la
selección.
La invalidez de los contratos por causas reconocidas en el Derecho civil, en cuanto
resulten de aplicación a los contratos a que se refiere el art. 31 de la LCSP, se sujetará a los
requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidos en el ordenamiento civil, pero el
procedimiento para hacerlas valer se someterá a lo previsto para los actos y contratos
administrativos anulables(220). En cuanto a la anulabilidad relativa, el art. 1300 del Código
Civil señala que los contratos en los que concurran los requisitos previstos en el art. 1261
del Código Civil pueden ser anulados. En cuanto a las causas de anulabilidad, están las
enumeradas en el art. 1301 del Código Civil:
— falta de una plena capacidad de obrar, y
— la existencia de los llamados vicios de la voluntad (error esencial excusable, dolo
causante, intimidación y miedo grave).
De este modo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de noviembre de 1999
afirma la importancia del error en el consentimiento fundado en el convencimiento de
obtener determinadas licencias, error en cuya producción había intervenido el
ayuntamiento; así, resulta anulable por error y por vicios de consentimiento.
En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de los actos preparatorios del
contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, según el art. 35 de la LCSP, llevará en todo
caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse
las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y, si esto no
fuese posible, se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la
contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido. La nulidad de los actos que no sean
preparatorios sólo afectará a éstos y sus consecuencias.
En primer lugar, hay que señalar que la LCSP se refiere a la declaración de nulidad de
(220)
Véase los arts. 1255 y 1265 a 1270 del Código Civil.
los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación sin aludir a los efectos derivados
de la invalidez de las cláusulas del contrato. Ante esta ausencia de normativa en cualquier
caso, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2004 (LA LEY 10800/2005)
admite la posibilidad de una declaración de nulidad parcial, al considerar inválida y, por
tanto, tiene por no puesta, una cláusula según la cual la contratista renuncia al cobro de
intereses de demora si se producen retrasos por circunstancias de no disponibilidad del
libramiento(221).
Con carácter general con la declaración de la invalidez se pretende una destrucción
retroactiva de los efectos que se hubieren producido, de manera que todo vuelva al estado
anterior, como si el contrato no hubiera existido jamás, lo que en principio se consigue con
su liquidación y la consiguiente restitución de todas las prestaciones que las partes hubieran
realizado, o, cuando esto sea imposible, de su valor. Es ésta la regla general y así ocurre en
Derecho privado. Así, como hemos visto, el art. 35 LCSP dispone que en caso de invalidez
deben «restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del
mismo y si esto no fuese posible, se devolverá su valor»; tal es, en síntesis, el régimen
establecido en los arts. 1303 (en cuanto a la restitución in natura) y 1307 (en cuanto a la
restitución subsidiaria del valor de la cosa) del Código Civil.
No obstante, en la práctica, la jurisprudencia ha utilizado el recurso a la institución del
enriquecimiento sin causa para, a pesar de la declaración de la invalidez del contrato,
conservar la prestación realizada por el contratista y exigirle al mismo tiempo a la
Administración el cumplimiento de su obligación, no ya debido al contrato, sino como un
medio para evitar el enriquecimiento sin causa que de otro modo se produciría. En este
sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1991 (LA LEY 3947/1901)
razona que el Tribunal de instancia:
«… no ha convalidado formalmente un acto en sí informal; sino que partiendo de un acto —el
de la Alcaldía— falto de la debida formalización, esto es, del seguimiento del procedimiento
adecuado e intervención del órgano competente, pero que, no obstante ello, ha producido un
resultado práctico para el pueblo, no ha consentido que este beneficio se realice a costa del
capital de una sociedad privada, siguiendo el ejemplo dado por los Tribunales, sobre todo por el
nuestro, superador de situaciones análogas, mediante la aplicación de la técnica del
enriquecimiento sin causa: entre otras muchas, sentencias de 12 de marzo de 1964, 2 de mayo de
1960, 22 de enero de 1975 y 28 de noviembre de 1990.
Porque el enriquecimiento sin causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en
relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios
concretos en una de las partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa —
enriquecimiento y empobrecimiento— al no venir respaldados por las formas exigidas en el
régimen administrativo. Mas estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en
determinantes de la causa que los corrige y repara. Así pues, en supuestos como el que nos
ocupa, la causa del abono de la obra no es la causa del contrato —inexistente en lo formal—,
sino la causa de que no se produzca un enriquecimiento y un empobrecimiento sin causa.»
Así, por ejemplo, que sea aplicable esta doctrina del enriquecimiento injusto no basta
que se haya producido una contratación verbal, sino que es preciso que el contratista obre
de buena fe. Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2003 (LA
LEY 11113/2004):
«El ámbito propio de la doctrina del enriquecimiento injusto (...) son las actuaciones realizadas
por un particular en beneficio de un interés general cuya atención corresponde a una
Administración Pública, y su núcleo esencial está representado por el propósito de evitar que se
produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular.
GALLEGO CÓRCOLES, I., «Efectos de la declaración de invalidez del contrato público»,
Contratación Administrativa Práctica, núm. 76, junio 2008, pág. 43.
(221)
Pero se exige algo más con el fin de que esas situaciones no sean un fácil medio de eludir las
exigencias formales y procedimentales establecidas para asegurar los principios de igualdad y libre
concurrencia que rigen en la contratación administrativa: el desequilibrio ha de estar constituido
por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad
maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración
Pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un
deber de colaboración con dicha Administración.
Esos elementos que acaban de destacarse como delimitadores de la situación específica de
enriquecimiento injusto son de apreciar en el presente caso.
Hay una prestación realizada por la sociedad recurrente en interés de la Administración
recurrida que, al no haber sido retribuida, significó para la primera un empobrecimiento o
sacrificio económico carente de justificación. Y no resulta convincente la alegación de dicha
Administración de que para ella no hubo enriquecimiento, pues buena prueba de que esa clase de
prestación presentaba para ella un interés económicamente evaluable es que fue objeto de
contratación y abono durante los cursos escolares que precedieron al que aquí es objeto de
polémica.
También concurre una situación que permite valorar que la sociedad recurrente no procedió
de manera maliciosa y estuvo animada por la razonable creencia de que tenía el deber de
colaborar con la Administración y se le retribuiría su actividad de la misma manera como se
había hecho con anterioridad. Está constituida por estas circunstancias: durante un dilatado
periodo se vino contratando de manera ininterrumpida la misma prestación; en el curso escolar
aquí litigioso la Administración inició la tramitación correspondiente a la contratación; y no
consta que en ningún momento comunicara a la recurrente que en dicho curso debía de
abstenerse de editar el suplemento.»
Esta doctrina es recogida en la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio
de 2004 (LA LEY 13331/2004). En dicha sentencia, por lo demás, se declara que el
restablecimiento del perjuicio económico que tuvo que soportar el contratista a causa del
encargo integra los gastos realizados en el proyecto, los gastos e intereses del crédito
bancario formalizado para atender los gastos del encargo, el importe de los trabajos
realizados en el proyecto y el beneficio industrial calculado en base al 6 por ciento del
proyecto. Y es que, según dicha sentencia:
«La realidad de dicho encargo, así como la confianza despertada sobre que sería atendido (por
el proceder seguido por la Administración con esos dos contratos de suministro de material
divulgativo), permite apreciar los elementos que esta Sala viene destacando como delimitadores
de la situación específica de enriquecimiento injusto generadora de la obligación de abono de lo
ejecutado en ese contexto (...)
Lo anterior debe completarse con lo siguiente. La urgencia del encargo, puesto que la
exposición había de celebrarse en una determinada fecha, no permite apreciar la existencia de
mala fe en la parte recurrente, ni que el proceder de la Administración estuviera guiado por un
gratuito propósito de eludir el procedimiento de contratación.»
La LCSP admite no sólo la posibilidad de que se conserven los efectos de los actos
anulados, sino incluso que éstos sigan produciéndose hacia el futuro, aunque no ya como
consecuencia del contrato, sino en virtud de un acto administrativo diferente, dictado para
proteger el interés general y garantizar la continuidad de los servicios públicos. Así, según el
art. 36.3 LCSP, «si la declaración administrativa de nulidad del contrato produjese un grave
trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los
efectos de aquél bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para
evitar el perjuicio». Como ha declarado la doctrina, la expresión servicio público ha de
entenderse en sentido amplio, y no sólo referida al contrato de gestión de servicios
públicos, ya que por ejemplo, la interrupción de la construcción de una obra urgente puede
tener efectos perniciosos para el interés general.
La LCSP consagra el efecto de la propagación de las consecuencias de la invalidez,
también regido por el principio clásico de que ésta arrastra a los actos posteriores respecto
de los que el declarado inválido es su presupuesto. De esta manera, «la declaración de
nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación provisional o definitiva
(…) llevará en todo caso consigo la del mismo contrato».
No obstante, esta solución debe ser matizada. Así, dado que la presentación de la oferta
supone la aceptación incondicionada por el empresario de la totalidad de las cláusulas del
pliego, sin salvedad alguna (art. 129.1 LCSP), la jurisprudencia ha limitado mucho la
posibilidad de que la invalidez de los pliegos pueda comunicarse al contrato adjudicado si
éstos no fueron impugnado en forma, y ello aunque se trate de vicios de nulidad de pleno
derecho. De este modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2004 (LA
LEY 13764/2004) afirma:
«El referido conjunto de motivos viene a reiterar en casación lo que en la demanda de la
instancia figuraban como "irregularidades en los pliegos", que no pueden ser acogidas con base
en la doctrina de esta Sala que considera que las cláusulas y prescripciones técnicas contenidas en
los actos preparatorios del contrato, fundamentalmente en los pliegos de cláusulas y
prescripciones técnicas, en cuanto no fueron oportunamente impugnadas han de considerarse
aceptadas, de manera especial por quienes, como la recurrente, han concurrido a la
correspondiente licitación. Y, dejando al margen otras consideraciones, esto es lo que ha de
entenderse que viene a señalar la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico segundo, al
afirmar que los motivos del recurso referidos a la preparación del contrato administrativo
constituyen alegaciones del actor extemporáneas e intrascendentes.
Como tuvo ocasión de señalar esta Sala, en sentencia de 4 de noviembre de 1997, puede
resultar contrario a la buena fe, que debe presidir la vida del contrato, el que se consienta una o
varias cláusulas o prescripciones técnicas, aceptando el procedimiento de contratación pública
mediante la propia participación y luego, al no resultar adjudicatario, impugnar la adjudicación
argumentando que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento
jurídico.»
2. Supuestos y efectos de las causas especiales de nulidad contractual
2.1. La ineficacia de los contratos en la Directiva 2007/66/CE
La Directiva 2007/66/CE contempla diversos supuestos de «ineficacia» de los contratos
ya celebrados (art. 2 quinquies de las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE). El objetivo
que se persigue con esta regulación —según indica el considerando 21— es que ante
determinadas infracciones, que se consideran especialmente graves, «los derechos y las
obligaciones de las partes del contrato dejen de ser de obligado cumplimiento y ejecución»,
correspondiendo a las legislaciones nacionales la determinación de las consecuencias
derivadas de dicha ineficacia.
Esta acción se contempla, en primer lugar, para aquellos casos en que el poder
adjudicador ha adjudicado un contrato sin publicar previamente un anuncio de licitación en
el DOUE, siendo esta publicación obligatoria. Se contemplan, no obstante, las siguientes
excepciones:
— Cuando el poder adjudicador considera que la adjudicación de un contrato sin
publicación previa de un anuncio se puede admitir de conformidad con la Directiva
2004/18/CE.
— Cuando el poder adjudicador ha publicado en el DOUE un anuncio con determinada
información: nombre y datos de contacto del poder adjudicador; descripción de la finalidad del
contrato; justificación de la decisión del poder adjudicador de conceder el contrato sin la
publicación previa de un anuncio de licitación en el DOUE; nombre y datos de contacto del
operador económico a favor de quien se haya adoptado una decisión de adjudicación del
contrato; y, en su caso, cualquier otra información que el poder adjudicador considere útil.
— Cuando el contrato no se ha celebrado hasta transcurridos al menos diez días civiles a
partir del día siguiente a la fecha de publicación de dicho anuncio.
El segundo supuesto en el que cabe esta acción es en caso de infracción de la obligación
de suspender cuando se exija recurso previo ante el órgano de contratación, de celebración
del contrato antes de que se haya resuelto el recurso o tomado una decisión sobre la
solicitud de medidas provisionales o de falta de remisión de la información requerida, si
dicha infracción privó al licitador que interpuso recurso de la posibilidad de ejercitar
recursos precontractuales o afectó a las posibilidades de resultar adjudicatario del contrato.
Finalmente, también procede en los supuestos mencionados en el segundo párrafo de la
letra c) del art. 2 ter, si los Estados miembros se han acogido a la excepción del plazo
suspensivo para contratos basados en un acuerdo marco y un sistema dinámico de
adquisición. En este caso también se contemplan una serie de excepciones: si se considera
que la adjudicación de un contrato es conforme a la Directiva 2004/18/CE; si se remitió a
los licitadores afectados una decisión de adjudicación del contrato junto con la exposición
resumida de las razones en que se basa la adjudicación; y si el contrato no se ha celebrado
hasta transcurrido el plazo de suspensión.
Este recurso ha de interponerse, según lo establecido en el art. 2 septies, antes de que
transcurran treinta días desde la publicación del anuncio de adjudicación del contrato o
desde que se haya facilitado la información exigida y, en todo caso, antes de que
transcurran seis meses a partir del día siguiente a la fecha de celebración del contrato.
Los efectos de la declaración de ineficacia quedan a la determinación de los Estados
miembros. En tal sentido, se señala que se podrá establecer la anulación con efectos
retroactivos de todas las obligaciones contractuales o limitar el alcance de la anulación a las
obligaciones que estén aún por ejecutar (previéndose, en este último caso, la imposición de
multa o la reducción de la duración del contrato).
Por último, se contempla la posibilidad de no declarar la nulidad de un contrato, aunque
haya sido adjudicado ilegalmente, si el órgano independiente de recurso considera que
razones imperiosas de interés general exigen mantener los efectos del contrato. En tal caso,
se prevé la imposición de sanciones alternativas (art. 2 quinquies.3, en relación con art. 2
sexies).
La trasposición de los preceptos aludidos de la Directiva 2007/66/CE que se acaban de
exponer se aborda en la nueva Sección Segunda del Capítulo V del Título I del Libro I de la
Ley 30/2007, comprensiva de los arts. 37 a 39, a los que se da nueva redacción (apartados
uno y dos del artículo primero del anteproyecto).
Sobre la trasposición efectuada, el Consejo de Estado en su Dictamen 499/2010 afirma
que:
«… a la hora de abordar la tarea de incorporar el Derecho comunitario (y, en especial, las
directivas), lo más razonable es intentar dar una redacción clara y técnicamente correcta a la
norma de transposición (entre otros, dictámenes del Consejo de Estado 426/1991, de 11 de abril,
1684/1991, de 26 de diciembre, 380/1992, de 26 de marzo, 271/1992, de 9 de abril, y
1429/2005, de 20 de octubre), lo cual es especialmente conveniente cuando se acude a categorías
jurídicas que carecen de equivalente en el ordenamiento interno. Desde esta perspectiva, se
valora positivamente, sin perjuicio de las observaciones que más adelante se formulan sobre esta
cuestión, el esfuerzo realizado para tratar de encajar, dentro de las categorías jurídicas internas,
los supuestos de ineficacia contractual contemplados en la Directiva 2007/66/CE.
En otros aspectos, sin embargo, la transposición realizada puede resultar en exceso vinculada
al tenor literal de la Directiva (por ejemplo, al mantener expresiones como "razones imperiosas
de interés general", que, aunque es cierto que tiene un significado preciso en el ámbito
comunitario, podrían ser sustituidas por otras de más raigambre en la tradición jurídica española)
e incluso al orden sistemático empleado por la norma comunitaria (pues un mejor orden lógico
iniciaría el articulado con la determinación de los supuestos especiales de nulidad, continuaría
con los aspectos procedimentales y finalizaría con las consecuencias jurídicas de la declaración de
nulidad).
No hay que desconocer, sin embargo, el especial rigor con que la Comisión Europea viene
controlando la transposición de la normativa comunitaria sobre contratación pública; de ahí que
la opción por la transcripción literal pueda en ocasiones encontrar su justificación en evitar que la
utilización de otra terminología sea semillero de conflictos y eventual fundamento de alguna
imputación de infracción del Derecho comunitario.»
En primer lugar hay que señalar que en el art. 37 de la LCSP estos contratos eran nulos
a diferencia de los enumerados en el art. 32 que se refiere a la nulidad de pleno derecho,
entendiendo por tal la máxima sanción que el ordenamiento preceptúa, opera ipso iure, tiene
eficacia retroactiva y es definitiva (sin que quepa la convalidación). Hay que señalar las
singulares características de la ineficacia regulada en la Directiva 2007/66/CE, que dan
lugar a la configuración de un supuesto con perfiles propios, con alguna nota característica
de la nulidad de pleno derecho, pero en líneas generales más próximo a la figura de la
anulabilidad. Baste señalar, por ejemplo, que las causas de nulidad están tasadas en la
norma legal, que la propia Ley define posibles excepciones, que cabe la posibilidad de
sustituir la declaración de nulidad por la imposición de sanciones alternativas y que la
cuestión de nulidad debe interponerse dentro del plazo señalado al efecto.
— Ámbito de aplicación.
El ámbito de aplicación es coincidente con el recurso especial del art. 310.1 de la LCSP
y está motivado por la necesidad de trasposición de la Directiva 2007/66/CE. El art. 37.1
delimita su ámbito de aplicación a los contratos sujetos a regulación armonizada a que se
refieren los arts. 13 a 17, ambos inclusive de esta Ley, así como los contratos de servicios
comprendidos en las categorías 17 a 27 del anexo II cuyo valor estimado sea igual o
superior a 193.000 euros.
— Supuestos en que procede y excepciones.
Los contratos anteriormente citados serán nulos en los siguientes supuestos:
A) Cuando el contrato se haya adjudicado sin cumplir previamente con el requisito de
publicación del anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea, en aquellos casos en
que sea preceptivo, de conformidad con el art. 126. No obstante, no procederá la declaración
de nulidad si concurren conjuntamente las tres circunstancias siguientes:
a) Que de conformidad con el criterio del órgano de contratación el contrato esté
incluido en alguno de los supuestos de exención de publicación del anuncio de licitación en
el Diario Oficial de la Unión Europea previstos en esta Ley.
b) Que el órgano de contratación publique en el Diario Oficial de la Unión Europea un
anuncio de transparencia previa voluntaria en el que se manifieste su intención de celebrar el
contrato y que contenga los siguientes extremos:
— identificación del órgano de contratación;
— descripción de la finalidad del contrato;
— justificación de la decisión de adjudicar el contrato sin el requisito de
publicación del art. 126;
— identificación del adjudicatario del contrato;
— cualquier otra información que el órgano de contratación considere
relevante.
c) Que el contrato no se haya perfeccionado hasta transcurridos diez días hábiles a
contar desde el siguiente al de publicación del anuncio.
B) Cuando no se hubiese respetado el plazo de quince días hábiles previsto en el art. 140.3
para la formalización del contrato, siempre que concurran los dos siguientes requisitos:
a) que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de
interponer el recurso regulado en los arts. 310 y siguientes, y
b) que, además, concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el
procedimiento de adjudicación de los contratos que le hubiera impedido obtener ésta.
C) Cuando a pesar de haberse interpuesto el recurso especial en materia de contratación a
que se refieren los arts. 310 y siguientes, se lleve a efecto la formalización del contrato sin tener
en cuenta la suspensión automática del acto de adjudicación en los casos en que fuera
procedente, y sin esperar a que el órgano independiente hubiese dictado resolución sobre el
mantenimiento o no de la suspensión del acto recurrido.
D) Tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco del art. 180 celebrado con
varios empresarios que por su valor estimado deba ser considerado sujeto a regulación
armonizada, si se hubieran incumplido las normas sobre adjudicación establecidas en párrafo
segundo del art. 182.4. No procederá la declaración de nulidad si concurren conjuntamente las
dos condiciones siguientes:
a) Que el órgano de contratación haya notificado a todos los licitadores afectados la
adjudicación del contrato y, si lo solicitan, los motivos del rechazo de su candidatura o de su
proposición y de las características de la proposición del adjudicatario que fueron
determinantes de la adjudicación a su favor, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 137 en
cuanto a los datos cuya comunicación no fuera procedente.
b) Que el contrato no se hubiera perfeccionado hasta transcurridos quince días
hábiles desde el siguiente al de la remisión de la notificación a los licitadores afectados.
E) Cuando se trate de la adjudicación de un contrato específico basado en un sistema
dinámico de contratación en el que estuviesen admitidos varios empresarios, siempre que el
contrato a adjudicar esté sujeto a regulación armonizada y se hubieran incumplido las normas
establecidas en el art. 186 sobre adjudicación de tales contratos. No procederá la declaración de
nulidad si concurren conjuntamente las dos condiciones siguientes:
a) Que el órgano de contratación haya notificado a todos los licitadores afectados la
adjudicación del contrato y, si lo solicitan, los motivos del rechazo de su candidatura o de su
proposición y de las características de la proposición del adjudicatario que fueron
determinantes de la adjudicación a su favor, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 137 en
cuanto a los datos cuya comunicación no fuera procedente.
b) Que el contrato no se hubiera perfeccionado hasta transcurridos quince días
hábiles desde el siguiente al de la remisión de la notificación a los licitadores afectados.
— Consecuencias jurídicas.
En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, son los del art. 35.1 de la LCSP, es
decir, de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará
en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo
restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y,
si esto no fuese posible, se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá
indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.
El órgano competente para declarar la nulidad, sin embargo, podrá no declararla y
acordar el mantenimiento de los efectos del contrato, si, atendiendo a las circunstancias
excepcionales que concurran, considera que existen razones imperiosas de interés general
que lo exijan. En el supuesto de que se opte por no declarar la nulidad, el órgano de
contratación deberá sustituir ésta por una sanción.
Por lo tanto, la declaración de nulidad o la imposición de una multa dependerá de la
existencia de razones imperiosas de interés general, convirtiéndose estas razones en un
concepto jurídico indeterminado que deberá precisarse y que la Ley trata de delimitar para
que no constituya un abuso por parte de los órganos de contratación. Esta técnica
normativa de los supuestos de nulidad es ajena a nuestro Derecho, pues el mismo no
contempla la posibilidad de optar entre la nulidad o la imposición de multas.
En cuanto a las claves para determinar cuándo concurran razones imperiosas de interés
general, éstas se considera que concurren del mes desde el punto de vista económico
cuando las consecuencias de la nulidad sean desproporcionadas. Asimismo, no se
considerará que constituyen razones imperiosas de interés general, los intereses económicos
directamente vinculados al contrato en cuestión, tales como los costes derivados del retraso
en la ejecución del contrato, de la convocatoria de un nuevo procedimiento de
contratación, del cambio del operador económico que habrá de ejecutar el contrato o de las
obligaciones jurídicas derivadas de la nulidad.
Como garantía de transparencia, la resolución por la que se acuerde el mantenimiento de
los efectos del contrato deberá ser objeto de publicación en el perfil de contratante previsto
en el art. 42 de la LCSP.
Por lo que respecta a las sanciones sustitutivas de la declaración de nulidad, éstas podrán
consistir en algunas de las siguientes:
a) La imposición de multas al poder adjudicador por un importe que no podrá ser
inferior al cinco por ciento ni superar el veinte por ciento del precio de adjudicación del
contrato. Cuando se trate de poderes adjudicadores cuya contratación se efectúe a través de
diferentes órganos de contratación, la sanción alternativa recaerá sobre el presupuesto del
departamento, consejería u órgano correspondiente que hubiera adjudicado el contrato.
Para determinar la cuantía en la imposición de las multas, el órgano competente tomará
en consideración la reiteración, el porcentaje del contrato que haya sido ejecutado o el daño
causado a los intereses públicos o, en su caso, al licitador, de tal forma que éstas sean
eficaces, proporcionadas y disuasorias.
b) La reducción proporcionada de la duración del contrato. En este caso, el órgano
competente tomará en consideración la reiteración, el porcentaje del contrato que haya sido
ejecutado o el daño causado a los intereses públicos o, en su caso, al licitador. Asimismo
determinará la indemnización que corresponda al contratista por el lucro cesante derivado
de la reducción temporal del contrato, siempre que la infracción que motive la sanción
alternativa no le sea imputable.
Todo este sistema de sanciones es aplicable sin perjuicio de las sanciones de carácter
disciplinario que corresponda imponer al responsable de las infracciones legales. En este
sentido, según el apartado segundo de la disposición adicional vigésima segunda de la
LCSP,
«La infracción o aplicación indebida de los preceptos contenidos en la presente Ley por parte
del personal al servicio de las Administraciones Públicas, cuando mediare al menos negligencia
grave, constituirá falta muy grave cuya responsabilidad disciplinaria se exigirá conforme a la
normativa específica en la materia.»
— Interposición de la cuestión de nulidad.
La cuestión de nulidad, en los casos a que se refiere el art. 37.1, deberá plantearse ante el
Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en el ámbito de la
Administración General del Estado o ante el órgano autonómico correspondiente, que será
el competente para tramitar el procedimiento y resolverla.
Están legitimados para plantear la cuestión de nulidad, en tales casos, toda persona física
o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan
resultar afectados por los supuestos de nulidad del art. 37.
El plazo para la interposición de la cuestión de nulidad será de treinta días hábiles a
contar:
a) desde la publicación de la adjudicación del contrato en la forma prevista en el art.
138.2 de la LCSP, incluyendo las razones justificativas de la no publicación de la licitación
en el Diario Oficial de la Unión Europea, o
b) desde la notificación a los licitadores afectados de los motivos del rechazo de su
candidatura o de su proposición y de las características de la proposición del adjudicatario
que fueron determinantes de la adjudicación a su favor, sin perjuicio de lo dispuesto en el
art. 137 de la LCSP en cuanto a los datos cuya comunicación no fuera procedente.
Fuera de los casos anteriores, la cuestión de nulidad deberá interponerse antes de que
transcurran seis meses a contar desde la formalización del contrato.
Una vez interpuesta, el órgano competente, sin embargo, podrá inadmitirla cuando el
interesado hubiera interpuesto recurso especial regulado en los arts. 310 y siguientes sobre
el mismo acto, habiendo respetado el órgano de contratación la suspensión del acto
impugnado y la resolución dictada.
La cuestión de nulidad se tramitará de conformidad con lo dispuesto en los arts. 314 de
la LCSP y siguientes con las siguientes salvedades:
a) No será de aplicación lo dispuesto en el art. 314.1 de la LCSP en cuanto a la exigencia
de anunciar la interposición del recurso.
b) La interposición de la cuestión de nulidad no producirá efectos suspensivos de
ninguna clase por sí sola.
c) El plazo establecido en el art. 313.2, párrafo segundo, y en el 316.3 para que el órgano
de contratación formule alegaciones en relación con la solicitud de medidas cautelares se
elevará a siete días hábiles.
d) El plazo establecido en el art. 316.2 para la remisión del expediente por el órgano de
contratación, acompañado del correspondiente informe, se elevará a siete días hábiles.
e) En la resolución de la cuestión de nulidad, el órgano competente para dictarla deberá
resolver también sobre la procedencia de aplicar las sanciones alternativas si el órgano de
contratación lo hubiera solicitado en el informe que debe acompañar la remisión del
expediente administrativo.
f) Cuando el órgano de contratación no lo hubiera solicitado en la forma establecida en
la letra anterior, podrá hacerlo en el trámite de ejecución de la resolución. En tal caso el
órgano competente, previa audiencia por plazo de cinco días a las partes comparecidas en
el procedimiento, resolverá sobre la procedencia o no de aplicar la sanción alternativa
solicitada dentro de los cinco días siguientes al transcurso del plazo anterior. Contra esta
resolución cabrá interponer recurso en los mismos términos previstos para las resoluciones
dictadas resolviendo sobre el fondo.
V. LA REVISIÓN
ADMINISTRATIVA
DE
OFICIO
EN
LA
CONTRATACIÓN
El art. 34 de la LCSP regula el régimen jurídico de la revisión de oficio de los actos
preparatorios y de los actos de adjudicación provisional o definitiva de los contratos de las
Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, remitiéndose
a lo establecido en el Capítulo Primero del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, que solo hace unas precisiones en cuanto al órgano competente para acordar la
revisión, que posteriormente se expondrán.
Sobre la revisión de oficio hay que decir que se concibió por la Ley 30/1992 en
términos más amplios y completos que los de su regulación precedente contenida en los
arts. 109 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo, mas ha de tenerse en
cuenta que nunca puede configurarse como un cauce de impugnación alternativo por el
particular, que no ha hecho uso de los medios ordinarios de impugnación administrativa,
deviniendo así el acto firme y consentido. El principio general es el de la impugnación de
los actos administrativos a través de los recursos administrativos, entendidos como actos de
impugnación de un acto administrativo ante un órgano de ese carácter, dando lugar a un
procedimiento de revisión, frente a los procedimientos de revisión de oficio, al que también
pueden acceder e incluso ser instados por el interesado (art. 102 de la Ley 30/1992).
Pues bien, conviene a afirmar que el ejercicio de la posibilidad de instar la revisión de
oficio no convierte a ésta en un modo alternativo de impugnación, debiendo interpretarse
con carácter restrictivo por afectar al principio de seguridad jurídica, al implicar un nuevo
debate sobre actos administrativos fuera de los plazos preclusivos normales y cuando ya se
había consentido en su día la actuación administrativa, permitiendo que deviniera firme.
De esta forma ha de existir un equilibrio entre el ejercicio de la acción de nulidad por los
particulares y el principio de seguridad jurídica antes aludido, por afectar a la impugnación
de actos firmes y consentidos. Pues bien, aparte de los límites establecidos por el legislador
respecto a los actos susceptibles de esta especial posibilidad revisora —actos nulos
enumerados en el art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, citada (art. 102) o de los
actos que infrinjan gravemente normas de rango legal o reglamentario (art. 103.1), en este
último caso siempre que el procedimiento se inicie antes de los cuatro años siguiente a que
fueran dictados—, tal punto de equilibrio se ha instaurado por el art. 106 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, cuando establece que:
«Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por
el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la
buena fe, al derecho de los particulares o a las Leyes.»
Debe, por tanto, modularse la posibilidad de apertura del procedimiento revisorio,
atribuyéndole cierto carácter restrictivo por afectar a impugnaciones de actos
administrativos amparados por la presunción de legitimidad(222).
Por lo tanto, si la Administración ante la solicitud del particular, y tras analizar ésta, llega
a la conclusión de que el acto administrativo no adolece de nulidad radical o anulabilidad,
no está obligada a promover la segunda fase del procedimiento revisorio, solicitando
informe al órgano consultivo que corresponda (así se razonaba en la sentencia del Tribunal
Supremo de 20 de febrero de 1984, y en forma análoga en la de 20 de marzo de 1987).
Esta posibilidad de inadmisión a trámite de las solicitudes de revisión de oficio ha
tomado en la actualidad carta de naturaleza, al haberse plasmado legislativamente en la
reforma introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que ha modificado el art. 102 de la
Ley 30/1992, cuyo apartado 3 establece:
«El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión
a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del
Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se
basen en alguna de las causas de nulidad del art. 62 o carezcan manifiestamente de fundamento,
En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Navarra, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 18 de mayo de 2001 (Ponente:
Fresneda Plaza, Felipe).
(222)
así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes
sustancialmente iguales.»
Respecto al órgano competente para declarar la nulidad de los actos o declarar su
lesividad, es el órgano de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración
Pública, o el titular del ministerio, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad
contratante o al que corresponda su tutela, cuando ésta no tenga el carácter de
Administración Pública. En este último caso, si la entidad contratante estuviera vinculada a
más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el
control o participación mayoritaria. En el supuesto de contratos subvencionados, la
competencia corresponderá al titular del ministerio, órgano, ente u organismo que hubiese
otorgado la subvención, o al que esté adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando
ésta no tenga el carácter de Administración Pública. En el supuesto de concurrencia de
subvenciones por parte de distintos sujetos del sector público, la competencia se
determinará atendiendo a la subvención de mayor cuantía y, a igualdad de importe,
atendiendo a la subvención primeramente concedida.
Salvo determinación expresa en contrario, la competencia para declarar la nulidad o la
lesividad se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para contratar. No
obstante, la facultad de acordar una indemnización por perjuicios en caso de nulidad no
será susceptible de delegación, debiendo resolver sobre la misma, en todo caso, el órgano
delegante; a estos efectos, si se estimase pertinente reconocer una indemnización, se elevará
el expediente al órgano delegante, el cual, sin necesidad de avocación previa y expresa,
resolverá lo procedente sobre la declaración de nulidad conforme a lo previsto en el art.
102.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Finalmente, señalar que, de conformidad con el art. 319 de la LCSP, no procederá la
revisión de oficio regulada en el art. 34 de esta Ley y en el Capítulo I del Título VII de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de la resolución ni de ninguno de los actos dictados por
los Tribunales administrativos de recursos contractuales.
VI. RECURSOS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN
1. Recurso especial en materia de contratación
1.1. Antecedentes y normativa comunitaria: Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y
92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en
materia de adjudicación de contratos públicos
La LCSP introduce un recurso especial en materia de contratación en el art. 37 con la
finalidad de incorporar normas de Derecho comunitario derivado y con el fin de trasponer
la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la
coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la
aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos
públicos de suministros y de obras, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea(223).
La jurisprudencia más reciente elaborada por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas de Luxemburgo, se ha pronunciado sobre los recursos en la
contratación administrativa. Sin ánimo de efectuar aquí un examen exhaustivo de la misma,
por su importancia pueden destacarse las siguientes resoluciones dignas de mención. En
primer lugar, la sentencia de 18 de junio de 2002, Sala Sexta, dictada en la cuestión
prejudicial C-92/00, relativa a la Directiva 89/665/CEE, de 21 de diciembre de 1989, sobre
(223)
La Comisión Europea adopta medidas ante su preocupación por la falta de seguridad
jurídica en la que se encuentran los licitadores europeos cuando se presentan a
procedimientos de adjudicación de contratos. Para la Comisión, en la mayoría de Estados
miembros de la Comunidad se mantienen dispositivos que no permiten impedir a su
debido tiempo la firma de los contratos cuya adjudicación es impugnada. La resolución del
coordinación de las disposiciones legales reglamentarias y administrativas referentes a los
procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de
suministros y obras, concluye señalando que la determinación del momento en que debe
tomarse en consideración para apreciar la legalidad del acuerdo de la entidad adjudicadora
por el que se cancela una licitación depende del Derecho nacional, teniendo en cuenta que
las normas nacionales aplicables no pueden ser menos favorables que las relativas a
situaciones similares de naturaleza interna ni hacer que en la práctica resulte imposible o
excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico
comunitario. La sentencia de 19 de junio de 2003, asunto 410/2001, sobre cuestión
prejudicial, se pronuncia sobre si el empresario que ha participado en un procedimiento de
adjudicación de un contrato público ha perdido su interés en obtener dicho contrato,
porque antes de iniciar un procedimiento de recurso previsto por la citada Directiva, no
sometió el asunto a una comisión de conciliación.
La sentencia de 19 de junio de 2003, asunto 315/2001, que interpretando la Directiva
comunitaria 89/655/CEE, del Consejo de 21 de diciembre de 1989, en su versión
modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo de 18 de junio de 1992, establece la
doctrina de que la citada directiva no se opone a que en el marco de un recurso interpuesto
por un licitador para que se declare, a los efectos de obtener posteriormente una
indemnización por daños y perjuicios, la ilegalidad de la decisión de adjudicación de un
contrato público, que el organismo público responsable del procedimiento de recurso
aprecie de oficio la ilegalidad de otra decisión de la entidad adjudicadora distinta de la que
impugna el licitador.
La sentencia del TJCE de 19 de junio de 2003, dictada en el asunto C-249/2001,
interpretando la ya comentada Directiva 89/655/CEE del Consejo de 21 de diciembre de
1989, modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo de 18 de junio de 1992,
considera que el artículo Uno.tres de la misma no se opone a que los procedimientos de
recurso previstos por dicha directiva sólo sean accesibles a las personas que desean obtener
la adjudicación de un contrato público determinado si éstas se han visto o pueden verse
perjudicadas por la infracción que alegan.
Por último y dentro de este breve análisis de la jurisprudencia comunitaria sobre la
materia, señalar la sentencia de la Sala Sexta del TJCE de 12 de febrero de 2004, asunto
230/02, sobre procedimientos de recurso; analizando la Directiva 89/665/CEE, contiene
interesante doctrina al señalar que la citada directiva no se opone a que después de la
adjudicación de un contrato público se considere que una persona no tiene derecho a
acceder a los procedimientos de recurso previstos por dicha directiva cuando esta persona
no ha participado en el procedimiento de adjudicación del citado contrato, debido a que no
estaría en condiciones de prestar todos los servicios objeto de la licitación, como
consecuencia de la existencia de características supuestamente discriminatorias en la
documentación relativa a ésta, y contra las cuales, aun así, no interpuso un recurso antes de
la adjudicación del citado contrato.
Cualquier interesado en el procedimiento puede recurrir, siempre que reúna los
requisitos de capacidad y legitimación, los acuerdos adoptados por el órgano de
contratación administrativa ante los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional
contencioso-administrativo.
recurso llega así tarde, una vez el contrato se ha perfeccionado y se ha podido iniciar la
ejecución. En estos casos, la previsión de una posible indemnización al recurrente que vea
estimado su recurso no es la garantía deseada, ya que lo que se pretende con el recurso es
obtener una adjudicación conforme a derecho. Para la Comisión, el principal problema es
la ausencia de un plazo entre la decisión de adjudicación de un contrato y su celebración,
plazo dentro del cual se pueda entablar un recurso eficaz. Sólo de esta forma, a juicio de la
Comisión, el recurso puede cumplir su finalidad, en la medida en que al dictar resolución
sobre lo planteado por el recurrente aún no se habrá producido la perfección del contrato
impugnado(224).
El art. 1, apartados 1 y 3, de la Directiva 89/665 establece lo siguiente:
«1. En lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos
en el ámbito de aplicación de las Directivas 71/305/CEE, 77/62/CEE y 92/50/CEE (...), los
Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas
por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más
rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos siguientes y, en especial, en
el apartado 7 del art. 2, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en
materia de contratos públicos o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa.
(...)
3. Los Estados miembros garantizarán que, con arreglo a modalidades que podrán determinar
los Estados miembros, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier
persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público de
suministros o de obras y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción
(...)»
A tenor del art. 2, apartado 1, de la Directiva 89/665:
«1. Los Estados miembros velarán para que las medidas adoptadas en relación con los
procedimientos de recurso contemplados en el art. 1 prevean los poderes necesarios:
a) para adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales
para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados,
incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de
adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por
los poderes adjudicadores;
b) para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las
características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos
de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el
procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión;
c) para conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por
una infracción.»
El TJCE, en su sentencia de 12 de febrero de 2004, declaró que:
1) Los arts. 1, apartado 3, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665/CEE del Consejo,
de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias
y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de
adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la
Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, deben interpretarse en el
sentido de que no se oponen a que, después de la adjudicación de un contrato público, se
considere que una persona no tiene derecho a acceder a los procedimientos de recurso previstos
por dicha directiva cuando esta persona no ha participado en el procedimiento de adjudicación
TORNOS MAS, J., «Novedades en la regulación de los recursos en materia de contratos
de las administraciones públicas», Contratación Administrativa Práctica, núm. 59, diciembre 2006,
pág. 45.
(224)
del citado contrato, debido a que no estaría en condiciones de prestar todos los servicios objeto
de la licitación, como consecuencia de la existencia de características supuestamente
discriminatorias en la documentación relativa a ésta, y contra las cuales, aun así, no interpuso un
recurso antes de la adjudicación del citado contrato.
2) El art. 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, en su versión modificada por la Directiva
92/50, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que se considere que una persona que
ha participado en el procedimiento de adjudicación de un contrato público ha perdido su interés
en obtener dicho contrato, debido a que, antes de incoar un procedimiento de recurso previsto
por la citada directiva, no sometió el asunto a una comisión de conciliación, como la BundesVergabekontrollkommission (Comisión federal de control de adjudicaciones) establecida por la
Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (Ley federal
austriaca de 1997 sobre la adjudicación de contratos públicos).
La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de enero de
2005 (asunto C-26/03) aclara cuestiones decisivas en relación con los actos recurribles en
un procedimiento de contratación. El TJCE precisa en su fallo que cuando una entidad
adjudicadora decide no incoar un procedimiento de adjudicación debido a que, a su juicio,
el contrato de que se trata no está comprendido dentro del ámbito de aplicación de las
normas comunitarias pertinentes, esta decisión constituye la primera decisión sujeta al
control jurisdiccional. Para el Tribunal constituye una decisión recurrible cualquier acto de
una entidad adjudicadora, adoptado en relación con un contrato público de servicios que
esté comprendido dentro del ámbito de aplicación material de la Directiva 92/50 y que
pueda tener efectos jurídicos, con independencia de que este acto se adopte sin un
procedimiento formal de contratación pública o en el marco de tal procedimiento. No son
recurribles, por el contrario, las actuaciones que constituyan un mero estudio preliminar del
mercado o que sean puramente preparatorias y formen parte de la reflexión interna de la
entidad adjudicadora con vistas a la celebración de un contrato público.
Hay que recordar que en España, en relación con las vías de recurso a disposición de los
licitadores, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del
orden social, introdujo en el TRLCAP un nuevo art. 60 bis relativo a las medidas
provisionales. La nueva previsión legal responde a la importante sentencia de 15 de mayo
de 2003, asunto C-214/00, Comisión contra España, en la que el Tribunal europeo de Justicia
declaró el incumplimiento del Reino de España de las obligaciones que le incumben en
virtud de la Directiva 89/665, al no haber adoptado las medidas necesarias para dar
cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 1 y 2 de dicha directiva y, en particular, «al someter
por regla general la posibilidad de que se tomen medidas cautelares en relación con las
decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras a la necesidad de interponer
previamente un recurso contra la decisión de la entidad adjudicadora».
La citada directiva ha sido modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas
89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo, en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los
procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos. Los Estados
miembros deberán poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas
necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la misma antes del 20 de diciembre de
2009. La directiva trata de resolver las debilidades en los mecanismos de recurso existentes
en los Estados miembros. Así se afirma en los considerandos:
«Esta es la razón por la que los mecanismos establecidos en las Directivas 89/665/CEE y
92/13/CEE no siempre permiten velar por el cumplimiento de la legislación comunitaria, en
particular en una etapa en la que aún podrían corregirse las infracciones. Así pues, las garantías
de transparencia y no discriminación que se querían establecer mediante dichas Directivas deben
reforzarse para asegurar que la Comunidad en su conjunto se beneficia plenamente de los efectos
positivos de la modernización y la simplificación de las reglas relativas a la adjudicación de
contratos públicos, llevadas a cabo por las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE. Por
consiguiente conviene introducir en las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE las precisiones
indispensables que permitan obtener los resultados buscados por la legislación comunitaria.»
El objeto del recurso se define por referencia a la Directiva 2004/18/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos
de adjudicación de los contratos públicos de obras de suministro y de servicios. A este
respecto, ha de tenerse en cuenta que los umbrales fijados en el art. 7 de la mencionada
directiva han sido actualizados por el Reglamento (CE) núm. 1177/2009 de la Comisión, de
30 de noviembre de 2009, por el que se modifican las Directivas 2004/17/CE,
2004/18/CE y 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que concierne a
sus umbrales de aplicación en materia de procedimientos de adjudicación de contratos.
La legitimación se configura en términos muy amplios —«cualquier persona que tenga o
haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse
perjudicada por una presunta infracción, incluidos licitadores y candidatos» (1.3 y 2 bis.2 de
la mencionada directiva y también de la Directiva 92/13/CEE)—.
El plazo que, como mínimo, debe preverse a efectos de la interposición del recurso,
varía según que el acto recurrido esté sujeto o no a una notificación específica y, en este
último caso, según el medio utilizado para notificar la decisión del poder adjudicador (art. 2
quáter de la Directiva 89/665/CEE y también de la Directiva 92/13/CEE).
Si el recurso se interpone contra actos que no están sujetos a una notificación específica
(por ejemplo, los pliegos de condiciones particulares), el plazo para ello será de diez días
civiles a partir de la fecha de publicación de la decisión en cuestión (último inciso del
artículo mencionado). Si está prevista su notificación específica, según el medio utilizado
para notificar la decisión del poder adjudicador, dicho plazo es de diez días cuando el
órgano de contratación notifica por medios electrónicos o por fax; y si se utilizan otros
medios el plazo pasa a ser de quince días, a contar desde el siguiente a aquel en que la
decisión se haya remitido al licitador o candidato, o de diez días, a partir del día siguiente a
la fecha de recepción por el interesado de la decisión.
Los Estados miembros pueden exigir que el eventual recurrente informe previamente al
órgano de contratación sobre la presunta infracción y su intención de recurrir (art. 1.4) y
también pueden establecer la obligación de interponer recurso previo ante el órgano de
contratación (art. 1.5 de ambas Directivas).
Finalmente, dentro del régimen de recurso y como medida destacada, se establece un
plazo de suspensión que permita entablar un recurso eficaz entre la decisión de
adjudicación de un contrato y la celebración de éste (art. 2 bis de la Directiva 89/669/CE y
de la Directiva 92/12/CEE). Se trata, igualmente, de un plazo mínimo, que corresponde
concretar a los Estados miembros y que coincide con el previsto para recurrir (variando,
por tanto, según el medio utilizado). En todo caso, ese plazo debe dar a los licitadores y
candidatos afectados el tiempo suficiente para examinar la decisión de la adjudicación del
contrato y evaluar si estiman preciso iniciar la vía de recurso. Adicionalmente, la
notificación de la decisión de adjudicación debe proporcionar información suficiente que
sea «esencial en favor de un recurso eficaz».
En particular, se establece (art. 2 bis.2) que la comunicación, a cada licitador y candidato
afectados, de la decisión de adjudicación ha de ir acompañada de:
— la exposición resumida de las razones pertinentes contempladas en el art. 41, apartado 2,
de la Directiva 2004/18/CE, a reserva del art. 41, apartado 3, de dicha directiva (entre otras,
razones de desestimación de la candidatura, motivos de la decisión de que la oferta no se ajusta
a las prescripciones de rendimiento o a las exigencias funcionales requeridas, características y
ventajas relativas de la oferta seleccionada, así como el nombre del adjudicatario o las partes en
el acuerdo marco);
— y de una indicación precisa del plazo suspensivo exacto aplicable.
No obstante, se contemplan diversas excepciones a esta exigencia general (art. 2 ter de
ambas Directivas), de modo que no procede la suspensión cuando, por ejemplo, se aplica el
procedimiento negociado sin publicidad, concurre un único licitador o se trata de un
contrato basado en un acuerdo marco o en un sistema dinámico de adquisición.
La reforma introducida en los arts. 310 y siguientes por la Ley 30/2007 del recurso
especial en materia de contratación que se contenía en el art. 37 de la LCSP pretende la
trasposición de la Directiva 2007/66/CE. En efecto, la normativa anterior había suscitado
importantes críticas y condenas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea por
incumplimiento de las directivas de recursos. La reforma introducida desplaza la regulación
del recurso especial en materia de contratación pública a un Libro propio (el VI) de la
LCSP(225), que viene a sustituir a los arts. 37 a 39 LCSP, dedicados en el Proyecto de Ley a
regular los supuestos de nulidad contractual, sus consecuencias y la interposición de la
cuestión de nulidad.
Respecto del régimen transitorio, la disposición tercera de la Ley 34/2010 dispone que
los procedimientos de recurso iniciados al amparo del art. 37 de la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, en la redacción vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 34/2010,
seguirán tramitándose hasta su resolución con arreglo al mismo. En los expedientes de
contratación iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 34/2010 podrán interponerse
la cuestión de nulidad y el recurso previsto en el art. 310 de la Ley de Contratos del Sector
Público, contra actos susceptibles de ser recurridos o reclamados en esta vía, siempre que
se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor.
1.2. Objeto, legitimación, órgano competente para resolver y procedimiento
Ámbito objetivo del recurso
El recurso especial en materia de contratación pública se limita a una serie de contratos
y actos de los contratos que celebren los poderes adjudicadores.
Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la
interposición del contencioso-administrativo cuando se refieran a los siguientes tipos de
contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas y las entidades que
ostenten la condición de poderes adjudicadores:
a) contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de
colaboración entre el sector público y el sector privado y acuerdos marco, sujetos a regulación
armonizada;
b) contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del anexo II de esta Ley
cuyo valor estimado sea igual o superior a 193.000 euros, y
c) contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer
establecimiento, excluido el importe del impuesto sobre el valor añadido, sea superior a 500.000
euros y el plazo de duración superior a cinco años.
Dicha opción sistemática fue sugerida por el Consejo de Estado al informar el
Anteproyecto (Dictamen núm. 499/2010). En el Anteproyecto, la nueva regulación del
régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos
de resolución de conflictos se introducía en un nuevo Título (el IV) del Libro V LCSP,
dedicado a la «organización administrativa para la gestión de la contratación».
(225)
Serán también susceptibles de este recurso los contratos subvencionados a que se refiere
el art. 17.
Esta limitación solamente a los contratos de los poderes adjudicadores y de la
Administración Pública sujetos a regulación armonizada carece de justificación, puesto que
el establecimiento de un sistema rápido y eficaz que garantice el control del procedimiento
de adjudicación es predicable de todos los contratos puesto que en ellos concurre el mismo
tipo de interés público y de tutela. En este sentido, ha sido objeto de observación por el
Consejo de Estado en su Dictamen 499/2010 al afirmar que:
Efectivamente, el apartado 1 del nuevo art. 310 de la Ley 30/2007 refiere el ámbito de
aplicación del recurso a los contratos sujetos a regulación armonizada, por lo que no se
extenderá a los restantes contratos del sector público —con las precisiones contenidas en
las letras b) y c) del mencionado apartado—. A este respecto, y como ya apuntó el Consejo
de Estado en el mencionado Dictamen 514/2006, «esta distinción entre los mecanismos de
control de uno y otro tipo de contratos no está suficientemente justificada y podría generar
un cierto nivel de inseguridad jurídica, por lo que debería considerarse su extensión a todos
los contratos».
La finalidad que se persigue con el nuevo recurso y el sistema especial de medidas
cautelares es, en último término, garantizar que el control del procedimiento de
adjudicación sea rápido y eficaz, de modo que las incidencias que puedan plantearse se
tramiten y resuelvan antes de celebrarse el contrato. Esa conveniencia de rapidez y eficacia
en la resolución de las incidencias del procedimiento de adjudicación resulta extensible a
cualquier tipo de contrato, esté o no sujeto a regulación armonizada. Por estas razones, y
aun cuando las exigencias de la directiva de recursos queden cumplidas con aplicar estos
mecanismos de garantía a los contratos sujetos a regulación armonizada, sería conveniente
valorar su extensión a todos los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la
Ley 30/2007.
Así se ha hecho, por lo demás, en el Derecho francés, cuyo référé précontractuel, aunque
creado en cumplimiento de la normativa comunitaria, se extiende al control de la
observancia de las reglas de publicidad y concurrencia de todos los contratos, estén o no en
el ámbito de aplicación de las directivas. Debe llamarse la atención, sin embargo, sobre el
hecho de que el Consejo de Estado francés viene interpretando de modo estricto el artículo
L 551-1 del Código de Justicia Administrativa con arreglo al cual se venía considerando que
cabía acudir al mecanismo del référé précontractuel incluso cuando no se había producido una
lesión derivada de infracción de las normas de publicidad y concurrencia. A partir del arrêt
Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l’élimination des ordures ménagères du
secteur Est de la Sarthe, de 3 de octubre de 2008, se considera que una empresa está
legitimada en relación con el aludido recurso únicamente si su pretensión se fundamenta en
incumplimientos que, en atención a su alcance y a la fase del procedimiento en que se
producen, son susceptibles de haberle causado un perjuicio o implican el riesgo de
causárselo, aunque sea de modo indirecto al suponer una ventaja para otra empresa
concurrente.
Frente al ejemplo francés, otros países, como Alemania, han optado por restringir la
aplicación de esta vía especial de recurso a los contratos sujetos a la regulación comunitaria,
una solución a la que nada hay que oponer desde el punto de vista del cumplimiento de las
normas comunitarias, pero que sin duda resulta menos garantista para los administrados».
Por lo que se refiere a los actos objeto de recurso, podrán ser objeto del recurso los
siguientes actos:
a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las
condiciones que deban regir la contratación.
b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos
decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de
continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o
intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de
continuar el procedimiento los actos de la mesa de contratación por los que se acuerde la
exclusión de licitadores.
c) Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores.
No se dará este recurso en relación con los procedimientos de adjudicación que se sigan
por el trámite de emergencia regulado en el art. 97 de la LCSP.
Carácter potestativo del recurso
Una de las novedades más significativas de la reforma es el carácter potestativo que se
otorga al recurso especial en materia de contratos. Anteriormente la LCSP se decantó por
la exclusividad y la obligatoriedad del recurso especial en el art. 37, al señalar que deberán
ser objeto de recurso especial en materia de contratación con anterioridad a la interposición
del recurso contencioso-administrativo, sin que proceda la interposición de recursos
administrativos ordinarios contra los mismos. Por lo tanto, la nueva regulación mantiene el
carácter exclusivo del recurso especial, de modo que no procederá la interposición de
recursos administrativos ordinarios contra los actos que se mencionan en art. 310.2 de la
Ley 30/2007 (apartado 5 de este mismo artículo), sin perjuicio de lo cual se reconoce
expresamente la posibilidad de que las Comunidades Autónomas puedan prever la
interposición de recurso administrativo previo (segundo párrafo del art. 311.2 proyectado).
En consecuencia, el carácter potestativo del recurso especial en materia de contratación
supone que estemos ante una doble vía de recurso, por una parte el recurso administrativo
especial y por otra el recurso contencioso-administrativo, de tal manera que se podrá optar
en pedir la tutela bien al órgano administrativo especial competente para resolver este tipo
de recursos o bien al órgano jurisdiccional. Ambas vías son diferentes en cuanto al
procedimiento a seguir; de este modo, por ejemplo, el plazo para interposición de los
recursos es diferente: quince días hábiles computados de manera diferente en función del
acto que se recurra para supuesto del recurso especial en materia de contratación pública, o
bien dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición
impugnada o notificación o publicación del acto que pone fin a la vía administrativa, si éste
fuera expreso (art. 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa), en los supuestos de interponer el recurso contenciosoadministrativo.
Por lo que se refiere a las medidas cautelares, debe señalarse que la vigente regulación de
las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo de la Ley 29/1998, de 13
de julio (Capítulo II del Título VI), se integra, como se ha expresado, por un sistema
general (arts. 129 a 134) y dos supuestos especiales (arts. 135 y 136).
La LJCA contempla la posibilidad de solicitar las medidas cautelares inaudita parte o
también denominadas provisionalísimas. Están previstas en el art. 135 de la LJCA, según el
cual el Juez o Tribunal, atendidas las circunstancias de especial urgencia que concurran en
el caso, adoptará la medida sin oír a la parte contraria. Contra este auto no se dará recurso
alguno. En la misma resolución, el Juez o Tribunal convocará a las partes a una
comparecencia, que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes, sobre el
levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada. Celebrada la
comparecencia, el Juez o Tribunal dictará auto, el cual será recurrible conforme a las reglas
generales. Por lo tanto lo relevante para la adopción de la medida es la especial urgencia; no
obstante, según el art. 315 de la LCSP, una vez interpuesto el recurso, si el acto recurrido es
el de adjudicación, quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación, en
cuyo caso se acordara por el órgano jurisdiccional la suspensión hasta la celebración de la
vista y resolución de la medida. Si se deniega la medida cautelarísima por no apreciar la
especial urgencia, continúa la tramitación de la medida por la vía del art. 129 de la LRJCA.
Este sistema de medidas cautelares se demuestra que puede ser eficaz para la resolución
de los recursos, en cuanto que en el plazo de tres días desde la presentación del recurso se
celebra la vista con la comparecencia de las partes y en los tres días siguientes el auto
resolviendo sobre el mantenimiento o levantamiento de la suspensión, siendo competentes
las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia
(procedimientos de contratación de las Comunidades Autónomas) o la Audiencia Nacional
(procedimientos de contratación de órganos de la Administración del Estado) y Juzgados
de lo Contencioso-Administrativo para las Corporaciones locales (art. 8 LJCA).
Legitimación
Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda
persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o
puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.
La legitimación en este tipo de recursos se debe interpretar a la luz de la jurisprudencia
comunitaria. Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12
de febrero de 2004 ha declarado que una norma nacional no vulnera las directivas cuando,
después de la adjudicación de un contrato público, se considere que una persona no tiene
derecho a acceder a los procedimientos de recurso previstos por dicha directiva, si esta
persona no ha participado en el procedimiento de adjudicación de dicho contrato. Ello es
así porque esta persona no estaría en condiciones de prestar todos los servicios objeto de la
licitación, y por tanto, no se vería perjudicada por la adjudicación a otra persona. En los
términos de dicha sentencia,
«Los Estados miembros no están obligados a garantizar que dichos procedimientos de recurso
sean accesibles a cualquier persona que desee obtener la adjudicación de un contrato público,
sino que pueden exigir que la persona interesada se haya visto perjudicada o pueda verse
perjudicada por la infracción que alega (véase la sentencia de 19 de junio de 2003, Hackermüller,
C-249/01, Rec. p. I-6319, apartado 18).
27. En este sentido, como ha señalado la Comisión en sus observaciones escritas, la
participación en el procedimiento de adjudicación de un contrato puede constituir en principio
válidamente, con arreglo al art. 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, un requisito cuyo
cumplimiento se exija para determinar que la persona afectada tiene un interés en obtener el
contrato de que se trate o puede verse perjudicada por el carácter supuestamente ilegal de la
decisión de adjudicación de dicho contrato. Si no ha presentado una oferta, esta persona
difícilmente puede demostrar que tiene interés en oponerse a esta decisión o que se ha visto
perjudicada o puede verse perjudicada como consecuencia de dicha adjudicación.
28. No obstante, en el supuesto de que una empresa no haya presentado una oferta debido a la
existencia de características supuestamente discriminatorias en la documentación relativa a la
licitación o en el pliego de cláusulas administrativas, que le hayan impedido precisamente estar en
condiciones de prestar todos los servicios solicitados, tendría derecho a ejercitar un recurso
directamente contra dichas características, incluso antes de que concluya el procedimiento de
adjudicación del contrato público de que se trate.
29. En efecto, por una parte sería excesivo exigir que una empresa supuestamente perjudicada
por las cláusulas discriminatorias existentes en la documentación de la licitación, antes de poder
utilizar los procedimientos de recurso previstos por la Directiva 89/665 contra esas
características, presente una oferta en el procedimiento de adjudicación del contrato
controvertido, cuando sus posibilidades de que se le adjudique este contrato son nulas debido a
la existencia de las citadas características.
30. Por otra parte, del tenor del art. 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665, se
desprende claramente que los procedimientos de recurso que corresponde organizar a los
Estados miembros con arreglo a dicha directiva deben permitir, entre otras cosas, "anular (...) las
decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras
discriminatorias (...)". En consecuencia, debe ser posible que una empresa interponga un recurso
directamente contra tales características discriminatorias, sin esperar a que concluya el
procedimiento de adjudicación del contrato.»
En cualquier caso, lo que no ha exigido nuestro Tribunal Supremo es la participación en
la licitación para impugnar las bases. Como razona la STS de 24 de septiembre de 1992 (LA
LEY 3196-JF/0000),
«El primer tema que debe abordar la resolución del presente recurso de apelación es el de si
concurre en D. José María M. N. la legitimación suficiente para promover el recurso,
legitimación que el art. 28.1 a) LJCA reconoce a todos los que tuvieren "interés directo", cuando
se trata de demandar la declaración de no ser conforme a derecho y la anulación de un acto de la
Administración, como ocurre en el caso examinado. Por su parte, el art. 24.1 CE, al establecer el
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se refiere al ejercicio de toda clase de "intereses
legítimos". El TC ha declarado al respecto que los Jueces y Tribunales tienen la obligación,
impuesta por el art. 24.1, de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen
en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales y, entre ellas,
la del "interés directo" que se contiene en el art. 28.1 a) LJCA (SSTC 24/1987 de 25 de febrero y
93/1990 de 23 de mayo). En el presente proceso, D. José María M. N. ha impugnado la
resolución del ente público RTVE, aparecida en el BOE de 16 de septiembre de 1983, por la que
se adjudicó el concurso para la adquisición de equipos técnicos para los centros regionales de
TVE en Navarra y Málaga, y complemento de dotación en otros centros, pero manteniendo que
la adjudicación del concurso es nula como consecuencia de que las bases de su convocatoria eran
también nulas de pleno derecho, y citando los arts. 40 y 47 RCE, según los cuales los contratos
serán inválidos cuando lo sean los actos administrativos que les sirven de soporte o alguno de
ellos (art. 40), y la anulación de los actos separables previos al contrato o de la adjudicación,
cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato (art. 47), con las
consecuencias que este último precepto prevé. La jurisprudencia ha definido repetidas veces lo
que debe entenderse por "interés directo" a los efectos de conferir legitimación para interponer
un recurso dirigido a la anulación de un acto administrativo. Para que exista tal interés directo
basta con que el éxito de la acción represente para el recurrente un beneficio material o jurídico
o, por el contrario, que el mantenimiento de la situación creada por el acto combatido le
originara un perjuicio, incluso aunque tales beneficios o perjuicios se produzcan por vía indirecta
o refleja (SSTS 18 de diciembre de 1984, 28 de mayo de 1985, 14 de julio de 1988 y 7 de febrero
de 1989). Pues bien, en este sentido, la Sala estima que si prosperase la tesis de D. José María M.
N. según la cual el acto de la convocatoria del concurso que es objeto de la litis fuera nulo de
pleno derecho y, como consecuencia de ello, esta nulidad radical se proyectase sobre la
adjudicación, de tal modo que ello obligase a la Administración a convocar nuevo concurso,
modificando las bases cuya nulidad postula el recurrente, ello le produciría el beneficio de poder
participar en el nuevo concurso, con la consiguiente opción a resultar adjudicatario, aunque nada
permite pronunciarse sobre cuál sería el resultado de la nueva licitación. Tal beneficio es
suficiente, a juicio de la Sala, para configurar el "interés directo" que para la legitimación quiere el
art. 28.1 a) LJCA, lo que permite entrar a examinar el fondo del asunto, determinando si
concurren o no las causas de nulidad de pleno derecho que el recurrente invoca, y quedando así
satisfecho su derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de sus intereses.»
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su sentencia de 8 de
septiembre de 2005, asunto C-129/04, ha entendido que una norma procesal nacional que
exija que un recurso de anulación contra la decisión de una entidad adjudicadora de
adjudicar un contrato público se interponga por la totalidad de los miembros que integran
una unión temporal de empresas licitadoras, no limita la accesibilidad a tal recurso en
contra de lo establecido en el art. 1.3 de la Directiva 89/665. Según la citada sentencia:
«… en semejante situación habrá licitado la unión temporal de empresas como tal, y no sus
miembros a título individual. Igualmente todos los miembros de esa asociación, si se les hubiera
adjudicado el pertinente contrato público, habrían estado obligados a firmar el contrato y a
ejecutar las obras.
Contrariamente a otras situaciones planteadas al Tribunal de Justicia (véanse, en particular, las
sentencias de 12 de febrero de 2004, Grossmann Air Service, C-230/02, Rec. p. I-1829, apartado 28,
y de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, C-26/03, Rec. p. I-0000, apartado 41), nada
se opone en el asunto principal a que los miembros de la unión temporal de empresas
interpongan conjuntamente, en su condición de asociado o en su propio nombre, un recurso de
anulación contra las decisiones de los días 22 de diciembre de 1998 y 8 de enero de 1999.
Por consiguiente, una norma procesal nacional que exija que un recurso de anulación contra la
decisión de una entidad adjudicadora de adjudicar un contrato público se interponga por la
totalidad de los miembros que integran una unión temporal de empresas licitadora no limita la
accesibilidad a tal recurso en contra de lo establecido en el art. 1, apartado 3, de la Directiva
89/665.
Es así, máxime si se considera que, como se desprende de los autos, en Derecho belga, los
miembros de tal unión temporal pueden, en todo momento, antes de interponer un recurso,
zanjar la cuestión relativa a la legitimación activa de la unión temporal mediante un acuerdo
interno, sin ninguna otra formalidad.
Por otra parte, no puede acogerse la alegación de la Comisión de que una norma como la
controvertida en el asunto principal, que implique la exigencia para las uniones temporales de
empresas de adoptar una forma jurídica determinada para la presentación de la oferta, infringe el
art. 21 de la Directiva 93/37. En efecto, la norma nacional controvertida en el asunto principal se
limita a exigir que, para actuar judicialmente, la unión temporal de empresas determine su
representación de conformidad con las normas aplicables a la forma jurídica que sus propios
miembros hayan adoptado para poder licitar.»
No obstante, en el ámbito interno, las SSTS de 28 de febrero de 2005 y de 11 de julio de
2006 reconocen legitimación activa a una de las empresas que concurrió al concurso en
unión de otra empresa para formar parte de una unión temporal de empresas sin que la
otra persona jurídica hubiere formulado la impugnación jurisdiccional. Y así, aunque una
normativa restrictiva en este sentido sea compatible con las directivas comunitarias sobre
contratación pública, el Tribunal Supremo concluye que nuestro Derecho concede la
legitimación activa a los integrantes de uniones temporales de empresas de un modo
amplio.
Según la primera de las sentencias citadas:
«La argumentación expresada consiste, en síntesis, en que, en el caso de las uniones
temporales de empresas (UTE), lo que realice cualquiera de los partícipes en defensa de los
derechos de la comunidad de bienes aprovecha a esta comunidad. Por otra parte, según el art.
24.2 de la Ley de Contratación antes citada, el representante o apoderado único tiene poderes
bastantes para ejercitar los derechos. Es decir, se argumenta a partir de la existencia de una
comunidad de bienes entre el empresario individual y la sociedad limitada que constituyeron la
unión temporal de empresas. Se añade, además, con abundante cita jurisprudencial, que la
legitimación reconocida en vía administrativa no puede desconocerse en vía procesal. Por último,
se argumenta también que según la jurisprudencia de este Tribunal Supremo basta que se tenga
un interés legítimo para que deba reconocerse la legitimación, y no ofrece duda de que el
empresario individual tuviera un interés legítimo.
Debemos precisar, sin embargo, que la sentencia impugnada no niega que el representante de
la UTE tenga esos poderes, como afirmó en vía administrativa. Lo que destaca, y ello motiva su
razón de decidir, es que en aquella vía actuó en nombre y representación de la UTE, mientras
que en vía judicial actuó sólo en su propio nombre. Por tanto, en términos generales no se
negaba legitimación al recurrente, sino que se apreciaba que la legitimación propiamente
hablando correspondía justamente a aquella UTE, que fue la entidad que participó en el
concurso, y no al recurrente a título individual.
Pero entiende esta Sala que esa declaración no es conforme a derecho, pues sin duda es cierto
que el empresario individual tenía un interés legítimo y debe acogerse la argumentación de que
cualquiera de los partícipes puede actuar en defensa de los derechos de una comunidad de
bienes, por lo que no está justificado que se declarase por la sentencia que no se había acreditado
la legitimación de quien actuaba en interés de la UTE.
En este sentido debemos pronunciarnos a la vista de la doctrina jurisprudencial de este
Tribunal Supremo sobre legitimación de las uniones temporales de empresas en interpretación
del art. 24.2 de la Ley de Contratación de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 de mayo.
Además debe añadirse que incluso en el caso de que el Tribunal Superior de Justicia tuviese
dudas sobre la legitimación, debió resolverlas en el sentido de aceptar ésta en aplicación del
principio pro actione, en vez de declarar la inadmisibilidad del recurso.»
Finalmente, hay que reconocer que, como ha declarado la sentencia del Tribunal
Supremo de 14 de octubre de 2003, para que exista interés legítimo en la jurisdicción
contencioso-administrativa, la resolución impugnada (o la inactividad denunciada) debe
repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso,
criterio reiterado por la jurisprudencia constitucional (SSTC núms. 197/1988, 99/1989,
91/1995, 129/1995, 123/1996 y 129/2001, entre otras). En la citada sentencia se rechaza la
excepción de falta de legitimación activa de la Unión Sindical de Comisiones Obreras de
Ávila y de la Asociación Ecologista Centáurea para impugnar el Real Decreto 1724/1999
de 5 de noviembre, por el que se adjudica la concesión administrativa para la construcción,
conservación y explotación de los tramos de la autopista de peaje A-6, conexión con
Segovia y A-6, conexión con Ávila y para la conservación y explotación de la A-6, tramo
Villalba-Adanero.
Los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales
Los requisitos de la Directiva 2007/66/CEE
Por lo que se refiere al órgano competente para resolver con anterioridad a la reforma
de la LCSP introducida por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, eran competentes para resolver
el recurso especial los órganos de contratación, cuando se trate de contratos de una
Administración Pública, o el titular del ministerio, órgano, ente u organismo al que esté
adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela, si ésta no tiene el carácter de
Administración Pública. En este último caso, cuando la entidad contratante esté vinculada
con más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que
ostente el control o participación mayoritaria(226).
En el supuesto de contratos subvencionados, la competencia corresponderá al titular
del ministerio, órgano, ente u organismo que hubiese otorgado la subvención, o al que esté
adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando ésta no tenga el carácter de
Administración Pública. En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de
distintos sujetos del sector público, la competencia se determinará atendiendo a la
subvención de mayor cuantía y, a igualdad de importe, atendiendo a la primeramente
concedida. Salvo determinación expresa en contrario, la competencia para resolver el
recurso especial en materia de contratación se entenderá delegada conjuntamente con la
competencia para contratar. No obstante, la facultad de acordar una indemnización por
perjuicios no será susceptible de delegación, debiendo resolver sobre la misma, en todo
caso, el órgano delegante; a estos efectos, si se estimase pertinente reconocer una
indemnización, se elevará el expediente al órgano delegante, el cual, sin necesidad de
avocación previa y expresa, resolverá el correspondiente recurso. En determinados
supuestos en los que crean entes públicos, se plantea a quién corresponde la competencia
para resolver el recurso especial en materia de contratación previsto en el art. 37 de la
LCSP. Así se resuelve una consulta en el Informe 74/2008, de 2 de diciembre de 2008,
(226)
En relación a la conformidad con la Directiva 89/665 de la atribución al órgano de
contratación de la competencia para resolver un recurso contra las decisiones anteriores a la
celebración del contrato público (en particular, la «adjudicación provisional»), desde la
doctrina se había argumentado su ilegalidad a la luz del Derecho comunitario(227).
Efectivamente, la atribución en primera instancia a un órgano no imparcial de recurso y las
medidas provisionales precontractuales, podrían entrar en colisión con la exigencia de la
Directiva 89/665, reforzada por la sentencia Alcatel, de que los Estados miembros tomen
«las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes
adjudicadores puedan ser recurridos de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente
posible».
Por otra parte, la Directiva 89/665 parece distinguir entre el órgano de contratación y el
órgano de revisión: «En particular, los Estados miembros podrán exigir que la persona que
desee utilizar tal procedimiento haya informado previamente al poder adjudicador de la
presunta infracción y de su intención de presentar recurso».
En la misma línea, el artículo XX del «Acuerdo sobre Contratación Pública» de la OMC,
del que las Comunidades Europeas forman parte y cuyo contenido debe respetar la
Directiva 89/665, separa expresamente las consultas ante el órgano de contratación de los
recursos propiamente dichos, que deben resolverse por un órgano independiente e
imparcial.
Igualmente, el Consejo de Estado, en su informe preceptivo sobre el anteproyecto de
Ley, ha señalado que si bien la solución adoptada parece conforme a la normativa
comunitaria, hubiera sido recomendable atribuir la competencia para resolver estos
recursos especiales a una agencia independiente:
«Algunos interrogantes puede plantear, por el contrario, la atribución de la competencia para
resolver el recurso al propio órgano de contratación en los casos en que éste pertenezca a una
entidad que tenga el carácter de Administración Pública. Ciertamente, ningún precepto de la
Directiva 89/665 predetermina en modo alguno qué tipo de órgano debe resolver el recurso, por
sobre el órgano competente para resolver los recursos de la Federación de Organismos o
Entidades de Radio y Televisión Autonómicos. Argumenta la Junta que «bien es cierto que
el concepto de órgano de contratación se contempla en la Ley de modo exclusivo para los
órganos de las Administraciones Públicas y que la razón de atribuir la competencia para
resolver los recursos al órgano de la Administración a que estén adscritos cuando se trate
de poderes adjudicadores en los que no concurre la condición de Administración Pública
tiene por objeto evitar la atribución de estas facultades a los consejos de administración u
órganos similares de las entidades y sociedades de capital público, pero ante la evidencia de
que no existe Administración a la que atribuir esta competencia, resulta obligado concluir
que debe ser el órgano rector de máxima jerarquía de la FORTA el que, de conformidad
con sus estatutos, resuelva los recursos en cuestión».
GIMENO FELIÚ, «Las Directivas de Contratos Públicos y la jurisprudencia: ámbito de
aplicación subjetivo y objetivo. Sectores especiales. Los procedimientos de selección con
especial atención a los criterios sociales y medioambientales. Las Directivas. Recursos
legales. Repercusiones prácticas», Conferencia del Instituto Europeo de Administración Pública,
Barcelona, 23 y 24 de febrero, 2004, pág. 14: «El recurso debe descansar sobre órgano
administrativo especializado (bien podrían ser las Juntas Consultivas de Contratación
Pública), que deberá resolver en un breve plazo y que imposibilitará hasta su resolución la
efectiva formalización del contrato. Con una regulación así se conseguiría una efectiva y leal
trasposición a la Directiva 89/665/CEE, modificada por la Directiva 92/50 de recursos.
Por ello, en modo alguno puede aceptarse que el recurso se residencia en el mismo órgano
que dictó el acto. Opción que supone manifiesta contravención del Derecho comunitario».
(227)
lo que en principio nada impide configurar éste en algunos casos a imagen del recurso de
reposición, atribuyendo su conocimiento al propio órgano de contratación, autor de la decisión
impugnada. Sin embargo, no puede dejar de apuntarse que la normativa comunitaria hubiera
permitido adoptar otras soluciones sin duda de mayor complejidad técnica, pero que podrían
suponer una mayor garantía de los derechos de los administrados. Tal solución alternativa
consistiría en atribuir la competencia para la resolución de estos recursos (independientemente
del tipo de contrato) a un organismo independiente, posibilidad que apunta expresamente el art.
81 de la Directiva 2004/18. (...) A juicio del Consejo de Estado, aunque la solución adoptada por
el anteproyecto no es contraria a la directiva de recursos, el sistema de recursos especiales en
materia de contratación ganaría si se atribuyese su resolución a un organismo administrativo
independiente y compuesto por especialistas.»
Algunos autores también se han pronunciado a favor de la atribución en primera
instancia de todos los recursos en materia de contratación pública (incluyendo los recursos
precontractuales) a una agencia independiente. Así, GIMENO FELIU afirma lo siguiente:
«Desde esta perspectiva, a modo de propuesta de lege ferenda, sobre la base del art. 107.2, se
podría sustituir el recurso de reposición por laceración de un recurso administrativo previo,
específico para este sector, ante un órgano independiente y especializado de composición mixta
(similar a los tribunals ingleses) que de forma sumaria y rápida resuelva las controversias jurídicas
y técnicas que se les planteen, dotándoseles de ejecutoriedad a sus decisiones que, en cualquier
caso, por mandato expreso del art. 24 CE, debería ser objeto de fiscalización por los Tribunales.
De esta manera se conseguiría satisfacer dos objetivos: descargar a la jurisdicción contenciosoadministrativa, y resolver de forma rápida y eficaz por un órgano que, dotado de cierta auctoritas,
genera la confianza de los ciudadanos en sus decisiones»(228).
El mismo autor, J. M. GIMENO FELIU, se decanta por asignar mediante ley estas
funciones a la Junta Consultiva de Contratación. No obstante, considera para que la Junta
Consultiva de Contratación pudiese adoptar esta función cuasijudicial sería necesario
garantizar su plena independencia introduciendo cambios sustanciales en su configuración
jurídica.
En esta línea se había propuesto la atribución de la competencia para conocer de este
recurso a la Comisión Nacional de Competencia (CNC) y a los organismos de defensa de la
competencia autonómicos por Javier BERASATEGUI, que afirma que:
«La tramitación paralela del Proyecto de Ley y el Proyecto de LDC ofrecen una ocasión
extraordinaria para desarrollar las funciones de la CNC en materia de contratación pública en su
articulado o las disposiciones adicionales.
Contra lo que pudiera parecer, la atribución a las autoridades españolas de defensa de la
competencia de las funciones de promoción y control de legalidad de la contratación pública no
debería resultar excesivamente complejo. A título de ejemplo, Chequia ha desarrollado las
extensas funciones de la autoridad de defensa de la competencia (recurso especial y medidas
provisionales pre-contractuales y revisión ordinaria de oficio o a instancia de parte) en ocho
artículos (arts. 112 a 119) de la Ley de Contratos públicos. Esta técnica, posiblemente
acompañada de una remisión subsidiaria al procedimiento sancionador de la LDC en relación al
control administrativo ordinario, sería suficiente para recoger todas las funciones que este
artículo sugiere otorgar a la CNC.
Otra opción aceptable sería incardinar las funciones de la CNC en materia de contratación
pública y los remedios directamente derivados de la Directiva 89/665 en la LDC, dando a ésta un
carácter de texto integral en materia de defensa administrativa de la normativa de competencia y
de la contratación pública.
Independientemente de la técnica legislativa adoptada, creemos absolutamente recomendable
que la CNC pueda hacer uso del abanico de instrumentos jurídicos que el Proyecto de LDC pone
a su disposición también en el campo de la contratación pública. Estos instrumentos son objeto
(228)
GIMENO FELIÚ, «Las Directivas…», op. cit., pág. 156.
de estudio más abajo»(229).
Esta cuestión ha sido abordada y clarificada por la Directiva 2007/66/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican
las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo, en lo que respecta a la mejora de la
eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos.
La Directiva pretende corregir las ineficiencias de los sistemas de recursos que no
garantizan transparencia y no discriminación que se quería establecer por las Directivas
2004/18/CE y 2004/17/CE. Hay que destacar como novedad relevante que deberá
modificarse la LCSP sobre el órgano competente para resolver el recurso, pues no podrá
ser el órgano de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración Pública, o el titular del
ministerio, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su
tutela, si ésta no tiene el carácter de Administración Pública. Así de desprende del art. 2 cuando
supone en el apartado 9 que:
«Cuando los órganos responsables de los procedimientos de recurso no sean de carácter
jurisdiccional, sus decisiones deberán ir siempre motivadas por escrito. Además, en ese caso,
deberán adoptarse disposiciones para garantizar que cualquier medida presuntamente ilegal
adoptada por el órgano de recurso competente, o cualquier presunta infracción cometida en el
ejercicio de las facultades que tiene conferidas, pueda ser objeto de un recurso jurisdiccional o de
un recurso ante otro órgano jurisdiccional en el sentido del art. 234 del Tratado CE, y que sea
independiente en relación con el poder adjudicador y con el órgano de recurso.
El nombramiento de los miembros de esta instancia independiente y la terminación de su
mandato estarán sujetos a las mismas condiciones aplicables a los jueces en lo relativo a la
autoridad responsable de su nombramiento, la duración de su mandato y su revocabilidad. Como
mínimo, el presidente de esta instancia independiente deberá poseer las mismas cualificaciones
jurídicas y profesionales que un juez. Esta instancia independiente adoptará sus decisiones previa
realización de un procedimiento contradictorio y tales decisiones tendrán, por los medios que
estipule cada Estado miembro, efectos jurídicos vinculantes.»
De ningún modo el órgano de contratación cumple estos requisitos, por lo que dicha
atribución exige la creación de estos órganos o la atribución a los órganos jurisdiccionales,
si bien esta última, posibilidad dada la situación de colapso en que se encuentran los
Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, no garantizaría el objetivo pretendido por la
directiva.
En su Dictamen motivado de fecha de 8 de octubre de 2009, la Comisión Europea ha
señalado que la Ley 30/2007 no permite recurrir ante un órgano independiente del órgano
de contratación, pues ha de presentarse ante el órgano de contratación o ante el organismo
al que dicho órgano está adscrito; lo cual es especialmente preocupante si se tiene en cuenta
que los licitadores excluidos que deseen recurrir una decisión de adjudicación provisional
están obligados a interponer este recurso especial antes de poder acudir a la vía
contencioso-administrativa. Se considera que sólo un órgano independiente es capaz de
garantizar una protección jurídica plena y eficaz frente a las decisiones de los órganos de
contratación, requisito que la normativa contenida en la Ley 30/2007 no cumplía de forma
evidente en la medida que era el mismo órgano de contratación el que debe resolver el
recurso.
La opción por un órgano administrativo independiente: el Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales
La Directiva 2007/1966 permite optar en