CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera Ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA
Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014)
N° de Radicación 47001-23-31-000-2013-0008-01
Actor: FUNDACIÓN MISIÓN COLOMBIA
Acción de Tutela
Procede la Sala a resolver las impugnaciones que interpusieron la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y la Reserva
Los Ciruelos contra la sentencia del 11 de febrero de 2013, proferida
por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que amparó “el
derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas de
la Sierra Nevada de Santa Marta, como manifestación del derecho a la
participación en las decisiones que los afectan, a la diversidad étnica,
social, cultural y religiosa; a la autonomía y al debido proceso”.
I. ANTECEDENTES
1. La petición de amparo
La Fundación Misión Colombia, en calidad de agente oficioso de las
comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta1,
interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda
y Desarrollo Sostenible y la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales–ANLA, a fin de que se protejan los derechos
1
Dicha representación fue ratificada por los Mamos y Autoridades Indígenas pertenecientes a la
confederación Indígena Tayrona y todos los indígenas de la etnía “Arhuaca (Ika)” (Folios 69 y 70). De igual
forma en diligencia que tuvo lugar el 6 de febrero de 2013, en la cual se escuchó al Secretario General de la
Confederación Indígena Tayrona, Sebastián Ramos Márquez y al Mamo de la comunidad “arhuaca”,
Vicencio Torres Niño, ambos declararon que ratificaban la agencia oficiosa de la Fundación Misión
Colombia y su calidad de tutelantes. (reverso folios 254 y 257).
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
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fundamentales a la consulta previa, a la diversidad étnica, social,
cultural, y religiosa, a la autonomía y al debido proceso.
Por consiguiente, solicitó que se deje sin efectos jurídicos la Resolución
No. 631 del 3 de abril de 2009, mediante la cual el Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible otorgó licencia ambiental
para que se lleve a cabo el proyecto ecoturístico “Los Ciruelos” en el
Parque Nacional Tayrona.
Que, además, se ordene a la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales que suspenda las actividades relacionadas con la
referida licencia y que adopte las medidas necesarias para garantizar
la consulta previa ante las comunidades indígenas.
2. Hechos
El tutelante sustentó el amparo de tutela en los siguientes hechos, que,
a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en
esta sentencia:
- Que, mediante Resolución No. 002 del 4 de enero de 1973, el
Gobierno Nacional reconoció la relación ancestral, cultural y
ceremonial entre el Parque Nacional Natural Tayrona y las
comunidades indígenas.
- Que dicho acto administrativo fue modificado por la Resolución
No. 837 del 28 de agosto de 1995, por medio de la cual se precisó la
delimitación “tradicional del territorio indígena y de protección
judicial, conocida como Línea Negra.”
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
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- Que en las citadas resoluciones se incluyó como territorio
“tradicional”, entre otros, el Parque Nacional Tayrona “conforme
con la definición de los hitos 22 al 27”.
- Que, de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 2164 de 1995, el
Parque Nacional Natural Tayrona es considerado como el
territorio tradicional y cultural de los indígenas de la Sierra
Nevada de Santa Marta, el cual debe ser respetado según el
artículo 13 del Convenio 169 de la OIT.
- Que, no obstante lo anterior, la Oficina de Consulta Previa del
Ministerio del Interior y Justicia expidió el oficio No. OFI108-322DET-1000 del 10 de enero de 2008, en el que certificó que en el
Parque Nacional del Tayrona no existen asentamientos de
comunidades indígenas.
- Que tal decisión favoreció a los promotores del proyecto
ecoturístico “Los Ciruelos”, quienes atendiendo a lo expuesto en
dicho oficio, entendieron que quedaban relevados de adelantar el
trámite de la consulta previa a efectos de ejecutar su proyecto.
- Que con base en el citado oficio, el Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Sostenible, mediante la Resolución No. 631
del 3 de abril de 2009, otorgó la respectiva licencia ambiental al
señor Julio Sánchez Sierra para que ejecutara el proyecto eco
turístico “Los Ciruelos”, sin que se hubiese agotado el trámite de la
consulta previa, lo cual desconoció los derechos fundamentales de
las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.
- Que posteriormente, la Dirección de Licencias Ambientales del
Ministerio del Interior, mediante Resolución No. 1405 del 19 de
julio de 2010, autorizó la cesión de dicha licencia ambiental en
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
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favor de la empresa Reserva Los Ciruelos, decisión que tampoco
tuvo en cuenta los intereses de las comunidades indígenas de la
Sierra Nevada.
- Que la omisión de adelantar el trámite de la consulta previa sólo se
hizo evidente cuando el Presidente de la República anunció la
construcción de un hotel de siete estrellas (llamado Sixsenses y
diferente al proyecto ecoturístico Los Ciruelos) en el Parque
Nacional Natural Tayrona.
- Que ante tal situación, la Dirección de Consultas Previas del
Ministerio del Interior, mediante Resolución No. 671 del 21 de
agosto de 2012, revocó una decisión mediante la cual había
certificado que no existían comunidades indígenas en el Parque
Tayrona y en la que también se decía que con la construcción no se
afectaban los territorios de dicha zona. En consecuencia, conminó
a los promotores del proyecto “SixSenses”
a que realizaran el
trámite de la consulta previa a efectos de lograr la expedición de la
respectiva licencia ambiental, teniendo en cuenta que en las
Resoluciones Nos. 002 de 1973 y 837 de 1995, “se reconoce que el
Parque Nacional Natural Tayrona es un territorio de especial
protección cultural y ancestral en favor de las etnias indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta”.
- Que no obstante haberse revocado la referida certificación, ocurre
que aún está vigente la licencia ambiental contenida en la
Resolución No. 631 de 2009, que se otorgó sin adelantarse el
trámite de la consulta previa.
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- Que esa omisión constituye una evidente vulneración de los
derechos fundamentales de las comunidades indígenas de la Sierra
Nevada de Santa Marta.
3. Trámite de la solicitud
La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de
Magdalena y, por auto del 22 de enero de 2013, se admitió y se
ordenaron las notificaciones del caso (Fl 38).
Posteriormente, mediante auto del 28 de enero de 2013, se vinculó por
tener interés en las resultas del proceso a la Unidad Nacional
Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales
y a la Procuraduría en Asuntos Agrarios y Ambientales del
Magdalena (Fls 51-52). Asimismo se ordenó la práctica de pruebas.
4. Argumentos de defensa
-
De la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
ANLA
-
Esta entidad puso de presente que la Fundación Misión Colombia no
se encuentra legitimada para actuar en condición de agente oficioso
de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta,
pues no cumple con los requisitos que para tal efecto prevé el Decreto
2591 de 1991 y sobre los cuales se ha pronunciado de forma reiterada
la Corte Constitucional.
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Que, además, la tutelante no identificó las comunidades indígenas de
la Sierra Nevada que supuestamente resultarían afectadas con la
ejecución de las obras.
Manifestó que, debido al carácter residual y subsidiario de la acción
de tutela, este no es el mecanismo idóneo para controvertir el acto
administrativo en cuestión, pues para tal efecto existe la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho.
Que en el presente caso, no se demostró la existencia de un perjuicio
irremediable que permita la procedencia de la tutela como mecanismo
transitorio.
Que, asimismo, no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que
“no se mantienen los actos de ejecución de licencia ambiental por parte de
su titular, por lo que no puede hablarse de una vulneración que permita la
interposición de la presente tutela”.
Aunado a lo anterior, argumentó que la Resolución No. 631 del 3 de
abril de 2009, modificada por la Resolución No. 1704 del 8 de
septiembre de 2009 (expedida por la Dirección de Licencias, Permisos
y Trámites Ambientales del entonces Ministerio del Medio Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial) tuvo como sustento el concepto
técnico 411 del 20 de marzo de 2009 que había emitido el equipo
especializado de dicha dirección, así como el concepto técnico SUT007
del 27 de enero de 2009 de la Subdirección Técnica de la Unidad
Administrativa
Naturales.
Especial
del
Sistema
de
Parques
Nacionales
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También sostuvo que el trámite de la licencia ambiental se adelantó
de conformidad con el procedimiento que prevé el Decreto No. 1220 de
2005, modificado por el Decreto No. 500 de 2006. Que uno de los
requisitos que contemplan dichas disposiciones es la obtención del
certificado del Ministerio del Interior y de Justicia sobre la existencia
de comunidades indígenas y/o negras tradicionales en determinado
territorio, el cual, en el caso particular, consta en el oficio OFI08-322DET-1000 del 10 de enero de 2008, en el que se certificó que en la
zona de ejecución del proyecto de Los Ciruelos “no se registraban
comunidades indígenas”.
De igual forma, aclaró que mediante Resolución No. 65 del 9 de
noviembre de 2011, esa entidad, como medida preventiva y ante el
supuesto incumplimiento de las condiciones que contemplaba la
respectiva licencia ambiental, suspendió ciertas actividades de
ejecución del proyecto ecoturístico “Playa Los Ciruelos”, las cuales tenían
por objeto la exploración de “aguas subterráneas en los pozos PZ1 y PZ”.
Sin embargo, mediante Resolución No. 1111 del 27 de diciembre de
2012, levantó dicha medida provisional.
Que, entonces, es claro que la suspensión no recayó sobre la totalidad
del proyecto, sino únicamente sobre la perforación de los referidos
pozos.
Por último, resaltó que cuando fue inminente la reiniciación de
actividades, mediante la Resolución No. 024 del 17 de enero de 2013,
se ordenó la suspensión de la totalidad de las obras hasta que se
determinara “el real y actual grado de representatividad del ecosistema de
bosque seco tropical presente en el área de influencia directa e indirecta y
[se establecieran] los daños inminentes e irreversibles que se causarían por
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la ejecución, así como sus efectos sobre los demás valores sobresalientes de
fauna y flora del Parque Nacional Tayrona y sus objetivos de
conservación”.
Que la adopción de tal medida también tuvo como propósito
establecer si la ejecución del proyecto representa alguna afectación
del derecho fundamental a la integridad cultural y a la consulta
previa de las comunidades étnicas que habitan esa zona, “teniendo en
cuenta que por el área de influencia discurre la demarcación ancestral de la
Línea Negra”.
Que por tal razón, no puede predicarse vulneración alguna de los
derechos fundamentales invocados en la solicitud de tutela, pues el
proyecto no se ha ejecutado.
- De la Reserva Los Ciruelos S.A.S.
El representante legal de la sociedad Reserva Los Ciruelos, mediante
escrito que obra a folios 71 a 84 del expediente, solicitó que se negaran
las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes
argumentos:
 Que los hechos que sirven de sustento a la solicitud de tutela son
meras apreciaciones subjetivas de las cuales no puede derivarse
vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados.
 Que, asimismo, no se identificó los pueblos o comunidades
indígenas presuntamente asentados en el área sobre la que se
concedió la licencia ambiental. Tampoco se precisaron las razones
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por las que la Fundación Misión Colombia actúa en condición de
agente oficioso de dichas comunidades.
 Que es incorrecto y temerario sostener que era necesario agotar el
requisito de la consulta previa respecto de las comunidades
indígenas del Parque Tayrona, pues la zona específica del proyecto
“no hace parte de los territorios ancestrales de dichas comunidades, tal
como consta en el oficio OFI08-322-DET-1000 del 10 de enero de 2008
de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior”, el cual no fue
desvirtuado por la actora.
 Que en el presente caso existe otro mecanismo de defensa judicial,
esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a
efectos de cuestionar los actos que concedieron la respectiva licencia
ambiental.
 Que si bien la tutela puede interponerse como mecanismo
transitorio cuando exista un perjuicio irremediable, es lo cierto que
este no se encuentra presente en el caso objeto de estudio.
 Que la presente solicitud no cumple con el requisito de inmediatez,
pues han transcurrido más de 4 años desde la expedición de la
licencia ambiental y de la respectiva publicación de dicho acto en la
gaceta ambiental. Que también debe tenerse en cuenta que la
situación objeto de controversia ha sido de amplio conocimiento a
nivel nacional a raíz de los artículos periodísticos que sobre el
particular se han publicado desde el año 2011.
- De los Parques Nacionales de Colombia
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Esta entidad aclaró que en relación con los hechos materia de estudio
ha intervenido en el trámite de “licenciamiento ambiental”, con la
expedición de los siguientes conceptos:
“i) SUT-007 del 27 de enero de 2009 del Grupo de Evaluación de
Proyectos de la Subdirección de Parques Nacionales Naturales; ii)
SUT-49 del 26 de mayo de 2009 del Grupo de Evaluación Ambiental
de Proyectos de la Subdirección Técnica; iii) No. 0065 del 2 de
diciembre de 2011 rendido por el Parque Nacional Tayrona con
relación a la verificación del cumplimiento de la medida preventiva
impuesta mediante Resolución No. 0065 del 9 de noviembre de 2011,
proferida por el ANLA; iv) No. 303 del 13 de julio de 2012 rendido por
el Subdirector de Gestión de Manejo de Áreas Protegidas, respecto a la
representatividad del ecosistema de Parques y especialmente para el
Parque Nacional Tayrona del ecosistema bosque seco tropical; v) No.
20131000000361 del 9 de enero de 2013 donde la Dirección de
Parques solicita al ANLA que se revise de fondo la licencia, evitando
daños inadmisibles a los objetivos de conservación del Parque
Nacional Natural Tayrona y vi) No. 2013000005331 del 17 de enero
de 2013 complementando la información técnica y donde se reitera la
solicitud de tomar medidas administrativas necesarias.”
Puso de presente que la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior
solicitó información acerca de la presencia de comunidades indígenas
en la zona de ejecución del proyecto “Los Ciruelos”, ante lo cual el Jefe
del Área de Planeación respondió que en dicha zona “no se reportaba
ninguna comunidad específica predominante”.
Manifestó que “dada la evolución jurisprudencial constitucional del
derecho fundamental a la consulta previa, la misma (sic) no puede exigirse
sólo sobre la base de la existencia de un territorio colectivo debidamente
titulado, ni incluso sobre la presencia de comunidades como lo prevé el
Decreto 1320 de 2008 y el 2893 de 2011, sino que se exige indagar más allá,
buscando incluso identificar comunidades que hagan uso regular del
territorio, como es el uso tradicional y espiritual que hacen los pueblos de la
Sierra Nevada de Santa Marta en los territorios del Parque Nacional
Natural Tayrona”.
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- Concepto del Ministerio Público en primera instancia
La Procuradora Delegada ante el Tribunal Administrativo del
Magdalena, mediante concepto que obra a folios 313-317, solicitó que
se tuvieran en cuenta las siguientes consideraciones:
 Que dentro “de los linderos del Parque Tayrona se encuentran los hitos
periféricos del sistema de sitios sagrados de los indígenas de la Sierra
Nevada de Santa Marta (Línea Negra), los cuales una vez efectuado el
análisis geográfico, cartográfico y espacial por parte de la Dirección de
Consulta Previa, se evidencia que están localizados dentro de la
jurisdicción del referido parque”. Que tales hitos periféricos de la
“Línea Negra” se encuentran contenidos en la Resolución No. 837 de
1995 del Ministerio del Interior.
 Que según las declaraciones de las comunidades indígenas es claro
que si bien no existen asentamientos en la zona objeto de
controversia, es lo cierto que la totalidad del Parque Tayrona es
considerado como sagrado. Es decir, se trata de todo el territorio
que desde antaño ha pertenecido a sus ancestros, del cual “ellos se
proveen del material necesario para cuidar la misma tierra”.
 Que, de conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política
y con los artículos 23 y 24 del Decreto 262 de 2002, es necesario que
se exhorte al Ministerio del Interior (Dirección de Consulta Previa)
y a la Autoridad de Licencias Ambientales – ANLA para que
cumplan oportunamente las funciones que la ley y la Constitución
les han asignado y, en consecuencia, impidan el menoscabo o la
vulneración de los derechos fundamentales de las comunidades
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indígenas establecidas en el área de influencia del proyecto
turístico.
 Que es prioritario que desde el inicio del procedimiento para
obtener una licencia ambiental, se determine con claridad si se
necesita o no la realización de una consulta previa.
 Que también es imperioso que el acto administrativo mediante el
cual se otorga la licencia ambiental, en primer lugar, identifique el
impacto que genera la ejecución del proyecto y, a renglón seguido,
establezca las medidas que pueden mitigar tal impacto, todo lo
anterior con el propósito de evitar decisiones que, en últimas,
afecten que la diversidad étnica, social, cultural y religiosa de la
comunidad indígena.
 Que en el caso objeto de estudio, debe ordenarse a las autoridades
competentes que, dentro de un plazo determinado, “adelante[n] un
proceso de consulta con las autoridades de las comunidades indígenas de
la Sierra Nevada, con el fin de establecer la afectación que estos
proyectos pueden causar en su integridad cultural, social y económica”.
5. Sentencia impugnada
La sentencia recurrida, como se dijo, tuteló “el derecho fundamental a la
consulta previa de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa
Marta, como manifestación del derecho a la participación en las decisiones
que los afectan, a la diversidad étnica, social, cultural y religiosa; a la
autonomía y al debido proceso”.
En consecuencia, dispuso lo siguiente:
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“(…)
2.
ORDENAR a la Sociedad RESERVA LOS CIRUELOS S.A.S.
suspender las actividades de desarrollo del Proyecto Eco turístico Los
Ciruelos que se adelantan en virtud de la licencia ambiental conferida
mediante la Resolución No. 631 de fecha 3 de abril de 2009 expedida por
el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible.
3.
ORDENAR
al
MINISTERIO
DE
AMBIENTE
Y
DESARROLLO SOSTENIBLE – AUTORIDAD NACIONAL DE
LICENCIAS AMBIENTALES que con la participación de la
DIRECCIÓN DE CONSULTA PREVIA DEL MINISTERIO DEL
INTERIOR y de la Sociedad RESERVA LOS CIRUELOS S.A.S., que
en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de
la presente providencia den inicio al proceso de CONSULTA PREVIA
con los representantes de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada
de Santa Marta, mediante un procedimiento apropiado, previamente
consultado con dichas autoridades, en orden a establecer la afectación
que el Proyecto Ecoturístico “Los Ciruelos” puede causar en la integridad
cultural, social y económica de dichas comunidades.
Una vez se lleve a cabo la consulta, ORDENAR a estas autoridades y a
la Sociedad accionada dar cumplimiento al Acuerdo realizado con las
comunidades indígenas.
Este proceso deberá completarse en un periodo de noventa (90) días
hábiles contados a partir del inicio del proceso de consulta, prorrogable,
por solicitud de las partes, de conformidad con las normas vigentes y
deberá hacerse participe a la Gobernación del Magdalena y a la Alcaldía
Distrital de Santa Marta.
4.
CONMINAR a la DEFENSORIA DEL PUEBLO y a la
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN que brinden su apoyo
y acompañamiento al proceso de consulta dispuesto en esta providencia
y que vigilen el pleno cumplimiento del presente fallo, con el fin de
garantizar de manera efectiva los derechos aquí protegidos. Para el
anterior efecto, por las Secretaría General de esta Corporación
ofíciese a las entidades referenciadas
La Defensoría del Pueblo Regional Magdalena deberá remitir a esta
Corporación, sendos informes relacionados con el avance de las órdenes
aquí impartidas, cada mes contados a partir de la notificación de esta
providencia.
5.
EXHORTAR a la DIRECCIÓN DE CONSULTA PREVIA
DEL MINISTERIO DEL INTERIOR para que, en ejercicio de la
función que le asignó el Decreto 2893 del 2011 en relación con la
determinación de las directrices, protocolos y herramientas diferenciadas
para realizar los procesos de consulta previa, les aclare a las empresas
interesadas en desarrollar cualquier acto, proyecto, obra, actividad o
iniciativa que pretenda intervenir o tenga la potencialidad de afectar
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territorios habitados por comunidades étnicas y a las entidades estatales
responsables de autorizarlos sobre la obligatoriedad de agotar dicho
proceso, en los términos ampliamente precisados por la jurisprudencia
constitucional.
6.
PREVENIR al MINISTERIO DE AMBIENTE Y
DESARROLLO y a la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS
AMBIENTALES, para que, en el futuro, se abstenga de entregar
licencias ambientales, de construcción y, en general, de adoptar
cualquier medida administrativa que intervenga sobre los territorios
habitados por comunidades indígenas, sin agotar el requisito de consulta
previa en las condiciones precisadas en esta providencia”.
Entre los motivos principales de esa decisión, se encuentran los
siguientes:
 Que, de acuerdo con la sentencia T-380 de 1993, es procedente la
representación de las comunidades indígenas a través de la agencia
oficiosa por parte de las organizaciones que se hayan creado para
la defensa de dichos pueblos. Que, por tal razón, es aceptable
intervención que en el presente caso adelanta la Fundación Misión
Colombia en nombre de la comunidad indígena de la Sierra Nevada
de Santa Marta, pues dentro de sus objetivos, entre otros, se
encuentra la difusión y promoción de la cultura indígena, así como
la protección de su territorio.
 Que en el sub examine la Fundación Misión Colombia manifestó
expresamente que actuaba en tal condición e identificó claramente
la comunidad por la que intercedía. Además, de acuerdo con la
postura de la Corte Constitucional, las condiciones de aislamiento
geográfico, postración económica y diversidad cultural de las
comunidades indígenas justifican la imposibilidad de ejercer su
propia defensa.
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
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 Que, por otra parte, la solicitud de tutela cumple con el requisito de
inmediatez, pues “la situación humanitaria y de graves violaciones a los
derechos humanos que viven los pueblos indígenas de la Sierra Nevada
de Santa Marta no ha desaparecido por el simple paso del tiempo. Que la
misma Corte Constitucional reconoció a los Wiwas, Arhuacos,
Kankuamos, Koguies y Wayús como pueblos en peligro de exterminio y
desaparición, lo que confirma los informes de riesgo de desplazamiento
expedidos por la defensoría del pueblo durante el año 2009”.
 Que según la Corte Constitucional la acción de tutela es procedente
para garantizar el derecho de las comunidades indígenas a la
consulta previa, independientemente de que se controvierta un acto
administrativo cuyo control corresponde a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.
 Que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, “la consulta previa es
una forma de participación que materializa el derecho a la libre
determinación de las comunidades étnicas e incluso su derecho a la
supervivencia como grupo diferenciado”, lo que, en últimas, constituye
un derecho fundamental susceptible de protegerse en sede de tutela.
 Que, entonces, “los actos administrativos que preceden el desarrollo de
un proyecto de infraestructura, como la respectiva licencia ambiental,
así como la ejecución misma del proyecto (incluyendo las concesiones),
deben ser consultado previamente a las comunidades étnicas, no solo
cuando el proyecto se ubica dentro de los resguardos de las
comunidades, sino también cuando se planea realizarlos en territorios de
usos ancestrales y donde las comunidades desarrollan prácticas
tradicionales”.
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
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 Que, de conformidad con el artículo 2º del Decreto 1320 de 1998, la
consulta previa no sólo debe realizarse cuando el proyecto, obra o
actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo indígenas
o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades
negras, sino también cuando la actividad se vaya a desarrollar en
zonas tituladas y habitadas en forma regular y permanente por
dichas comunidades indígenas o negras.
 Que, por tal razón, “no basta con que el certificado del Ministerio del
Interior y de Justicia sobre comunidades indígenas y/o negras
tradicionales señale si existen resguardos o asentamientos en el lugar de
ejecución del proyecto, pues el artículo 3º del Decreto 1320 de 1998 prevé
que le corresponde al Ministerio del Interior certificar la presencia de
dichas comunidades, el pueblo al que pertenecen, su representación y
ubicación geográfica”.
 Que, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente
(inspecciones judiciales y testimonios), se evidencia que el proyecto
de “Los Ciruelos” se pretende ejecutar en el Parque Tayrona en
zonas donde existen “sitios sagrados para las comunidades indígenas”.
Que, asimismo, en dicho territorio “se observ[aron] vestigios de lo que
podrían ser cementerios indígenas”.
 Que si bien en el lugar de ejecución del proyecto no se encuentran
asentadas comunidades indígenas, lo cierto es que dicho terreno se
encuentra dentro de la “Línea Negra”, ubicado “precisamente entre
dos hitos reconocidos como sagrados para los pueblos indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta” y las obras afectan de manera directa
a los pueblos indígenas Kogi, Sánha, Kankuama e Ika, pues dicha
zona “representa valores culturales para [esos] pueblos indígenas”.
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
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 Que, de acuerdo con lo anterior, es claro que en el caso sub examine
debió adelantarse la consulta previa ante las comunidades
indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, toda vez que el
lugar del desarrollo del proyecto se encuentra ubicado entre dos
hitos que son reconocidos como sagrados. Sin embargo, tal consulta
previa nunca se realizó.
 Que, por ende, existió vulneración del derecho a la consulta previa
como manifestación del derecho a la participación en las decisiones
que los afectan, a la diversidad étnica, social, cultural y religiosa, a
la autonomía y al debido proceso de las comunidades indígenas de
la Sierra Nevada de Santa Marta.
6. Las impugnaciones
6.1 De la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA
El apoderado de esta entidad impugnó la decisión de primera
instancia. En síntesis, puso de presente que, mediante Resolución No.
024 del 17 de enero de 2013, suspendió la totalidad de las obras y
actividades del proyecto eco turístico Los Ciruelos.
Que, además, en el parágrafo segundo de dicha resolución dispuso
que “Parques Nacionales coordinará su gestión con el Ministerio del
Interior, con el fin de establecer si la ejecución del proyecto, representaría
alguna afectación sobre el derecho fundamental a la integridad cultural y a
la consulta previa de las comunidades étnicas teniendo en cuenta que por
área de influencia del mismo discurre la Línea Negra”.
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
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Que, entonces, es claro que antes de la decisión del Tribunal dicha
autoridad ya se había pronunciado sobre la suspensión de la
ejecución del proyecto, lo cual no se tuvo en cuenta por parte del a
quo.
Que la orden de iniciar el respectivo proceso de consulta previa debe
dirigirse a la Dirección de Consulta del Ministerio del Interior, para
que según lo previsto en el Decreto No. 2893 de 2011 se fijen las
directrices, protocolos y herramientas para la realización de dicha
consulta.
Por último, dio a entender que era innecesaria la prevención que se
hace en el numeral sexto de la parte resolutiva del fallo impugnado,
pues la ANLA “ha venido cumpliendo los mandatos legales y
constitucionales, para que los proyectos, obras o actividades sujetos de
licenciamiento, permiso o trámite ambiental cumplan con la normativa
ambiental (sic), de tal manera que contribuyan al desarrollo sostenible del
País”.
6.2 De la Sociedad Reserva Los Ciruelos S.A.S.
El apoderado de esta sociedad puso de presente que si bien no
cuestionaba la exigencia del trámite de consulta previa, es lo cierto
que, si existió omisión, ésta es atribuible “a las entidades ante las cuales
acudieron para obtener la [respectiva] licencia ambiental, esto es, el
Ministerio del Interior”.
Manifestó que el a quo realizó un análisis probatorio deficiente
respecto de la definición de la “Línea Negra”, “pues ignoró por completo
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las pruebas que adujo ese extremo procesal y que hubieran podido
demostrar cómo no hay claridad sobre la delimitación de la línea negra”.
Que por tal razón, era necesario que se conmine al Ministerio del
Interior a que defina, “clara e inequívocamente, cuál es la Línea Negra
que delimita el territorio ancestral de las comunidades de la Sierra Nevada
de Santa Marta, y los alcances que tiene dicha previsión”.
A juicio del recurrente, de acuerdo con las pruebas que obran en el
proceso, no existe una definición precisa de la “Línea Negra” a la que
hacen referencia las Resoluciones Nos. 00002 del 4 de enero de 1973 y
837 de 1995, proferidas por el Ministerio del Interior.
Que, de conformidad con el mapa que obra a folio 18 del documento
denominado “Propuesta Conjunta de los Pueblos Indígenas IKU,
Kágggaba, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta,
Yurpas de la Serranía del Perijá y Ette Ennaja de los departamentos
del Cesar y Magdalena, elaborado por la Confederación Indígena
Tayrona”, el área del proyecto Eco turístico Los Ciruelos está por
fuera de la “Línea Negra”, la cual enmarca su territorio ancestral.
Que el Tribunal no tuvo en cuenta que respecto de una de las
declaraciones que se rindieron en el desarrollo de la inspección
judicial y que sustentan la decisión de primera instancia, se puso de
presente que “no constaba la calificación profesional del declarante (el
biólogo José Castro) y su autoridad científica”, razón por la cual a las
voces del artículo 227 del CPC no debieron tenerse en cuenta.
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
Expediente No. 2013-2797-00
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Pág. 20
Que, asimismo, el oficio que remitió el Ministerio del Interior, el cual
también sirvió de sustento a la decisión del a quo, presenta evidentes
inconsistencias, t0da vez que:
“Según lo manifestado por el funcionario que sustanció el documento,
el proyecto que mi mandante pretende desarrollar se encuentra en un
perímetro triangular que inicia en el Pico Bolívar, se dirige a los hitos
26 y 27 y curiosamente se extiende hasta la línea de la costa,
formando un triángulo que es ajeno a la geometría y al sentido común.
Este planteamiento no sólo es absurdo e ilógico, sino también
desconoce los precisos parámetros que la Resolución 837 de 1995
estableció para trazar la Línea Negra.
(…)
El texto citado es inequívoco en expresar que la Línea Negra se traza
uniendo los hitos periféricos del sistema de sitios sagrados y NO
uniendo los hitos con la línea de costa, referente geográfico que no
aparece consignado en ninguna parte de la Resolución No. 837 de
1995, donde claro es conforme se deduce la resolución citada, que la
denominada línea negra representa la unión cosmogónica entre
puntos o sitios geográficos considerados como sagrados por las
comunidades indígenas de la Sierra, que recoge los principios por ellos
denominados como Territorio Ancestral, que no el reconocimiento de
un territorio colectivo que por su naturaleza incluye e incorpora
accidentes geográficos, como lo sugiere la interpretación que registra
el Ministerio del Interior, que claramente se aparta de postulados
previamente expresados sobre las materias, particularmente al
momento de reconocer la referida línea, como un área que registra la
unión literal y conceptual de puntos que representan sitios de interés
cultural y religioso para las comunidades citadas.
Fue precisamente el derrotero fijado en el acto administrativo
trascrito el que utilizó la Confederación Tayrona para elaborar su
estudio y plantear el mapa que obra en el expediente, donde se observa
que buena parte del territorio ancestral, no se extiende hasta la línea
de la costa.
(…)
No existe claridad jurídica sobre el trazado de la Línea Negra ni los
efectos jurídicos que dicha circunstancia acarrea, de tal suerte que se
afecta los desarrollos que linda el territorio indígena ancestral y a las
mismas comunidades”.
Posteriormente, mediante memorial que obra a folios 452 a 461, puso
de presente que se han iniciado los trámites para adelantar el proceso
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
Expediente No. 2013-2797-00
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de consulta previa ante las comunidades indígenas de la Sierra
Nevada de Santa Marta y que incluso ya tuvo lugar la preconsulta
con los representantes de dichas comunidades, la cual tuvo un costo
de $51.000.000.
Que, sin embargo, no se ha podido llegar a un acuerdo en relación con
los costos que implica la realización de la consulta previa, pues, a su
juicio, la suma que pide el representante legal de las comunidades
indígenas ($452.000.000) correspondiente a una relación de gastos,
es completamente desproporcionada. Más aún si se tiene en cuenta
que no admiten que la sociedad Los Ciruelos “pueda contratar en forma
directa algunos de los rubros relacionados con la logística” , sino que
exigen que sean girados directamente a la comunidad.
Que, entonces, es evidente que “los costos no se compadecen con el
propósito del proyecto si se considera que se trata de impulsar en el país un
modelo de desarrollo social nuevo, de ecoturismo sostenible, que consiste en
organizar un turismo especializado organizado y controlado, que
contribuirá a recuperar y preservar los ecosistemas de esta área que
corresponde a aproximadamente 120 hectáreas del Parque Nacional
Tayrona”.
Que teniendo en cuenta dichos costos el proyecto no sería sostenible
financieramente, pues “para el momento en que se tramitó y obtuvo la
licencia ambiental en los años 2009 y 2010, entre las cuales no se
encontraba la celebración de la consulta previa en virtud de la certificación
expedida por el Ministerio del Interior.”
Que debe tenerse en cuenta que la licencia ambiental contenida en la
Resolución No. 631 del 3 de abril de 2009 fue suspendida por la
Resolución No. 0024 del 17 de enero de 2013, expedida por la ANLA y
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
Expediente No. 2013-2797-00
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que, en consecuencia, se supeditó la continuación del proyecto a la
realización de un nuevo estudio científico sobre sus impactos
ambientales.
Así, lo lógico es que, en primer lugar, el Estado defina la viabilidad del
proyecto y en seguida proceda con la consulta previa “para que las
comunidades implicadas manifiesten su opinión sobre una posibilidad
cierta y real de la ejecución del proyecto.
Que en otras palabras, “la posibilidad legal de continuar con el
desarrollo del proyecto depende de un trámite administrativo distinto
al procedimiento judicial que nos atañe.”
Con fundamento en estas razones, solicitó lo siguiente:
1.
Se suspenda la orden impuesta en el numeral 3º de la
sentencia de primera instancia, concerniente en concluir el
proceso de consulta previa dentro de los 90 días hábiles
siguientes a la notificación de [dicha providencia], hasta tanto
ese despacho establezca:
- Qué actor dentro de una consulta previa debe definir los costos
asociados con el alcance y propósito del proyecto o si debe ser un
asunto concertado entre las partes y dirimido por el Ministerio
del Interior en caso de no hallar consenso.
- Si el responsable de pagar la consulta está en la obligación de
girar los recursos directamente a las comunidades o si por el
contrario puede asumir en forma directa alguno de los costos, en
especial los de logística de las reuniones, siempre que se cumpla
con el propósito de la consulta y el derecho de participación de
las comunidades.
- Los parámetros objetivos de definición de costos de la consulta.
- La responsabilidad patrimonial que radica en cabeza del
Ministerio del Interior en la asunción de los costos de la consulta
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
Expediente No. 2013-2797-00
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Pág. 23
previa, dado que su obrar resultó en el desconocimiento de los
derechos de las comunidades indígenas.
2.
En caso que ese Despacho no acceda a la solicitud
precedente, solicito que se suspenda la aludida orden hasta tanto
no se resuelva, a través de acto administrativo ejecutoriado, el
trámite de medida preventiva iniciado por la ANLA mediante
Resolución No. 0024 del 17 de enero de 2013, que obra en el
expediente LAM 4267”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Constitución Política en el artículo 86 consagró una acción especial
para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales
dotada de un procedimiento breve y sumario que tiene como rasgos
esenciales la subsidiariedad y la residualidad porque sólo procede si
no existe otro mecanismo judicial ordinario de defensa de los derechos
que se consideran amenazados o conculcados.
No obstante, esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces
del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo de
protección se propone como mecanismo transitorio con el fin de evitar
un perjuicio irremediable, el que será valorado por el juez
constitucional según las circunstancias en las que se encuentre el
actor con el fin de establecer que el medio judicial ordinario no resulta
idóneo para evitarlo o remediarlo.
La Sala anticipa que modificará la sentencia de primera instancia.
Para efectos de sustentar esta decisión, a título de pedagogía jurídica,
se ocupará de estudiar, en primer lugar, el contenido del derecho
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
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fundamental a la participación de las comunidades étnicas, la
consulta previa como manifestación de este derecho y la importancia
del territorio ancestral, para luego analizar las pruebas que obran en
el expediente y resolver el caso concreto.
1. La protección constitucional de las comunidades
étnicas y la consulta previa
El derecho fundamental de los pueblos indígenas a la libre
determinación tienen fundamento, entre otros, en los artículos 1, 7, 70,
171, 176, 246, 286, 329 y 330 de la Constitución Política, en el Convenio
169 de la OIT “Sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes” y otros instrumentos del derecho internacional de los
derechos humanos, como la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los derechos de los pueblos indígenas adoptada en el 2007.
Como ha indicado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la libre
determinación comprende el derecho de las comunidades étnicas a
“(…) determinar sus propias instituciones y autoridades de gobierno; a
darse o conservar sus normas, costumbres, visión del mundo y opción de
desarrollo o proyecto de vida; y de adoptar las decisiones internas o locales
que estime más adecuadas para la conservación o protección de esos fines”.2
Así, la consagración de este derecho, junto con el de otros derechos de
las comunidades étnicas, parte del reconocimiento del valor intrínseco
de las comunidades étnicas como grupos diferenciados culturalmente.
Cfr. Sentencia T-514 de 2009. En la sentencia T-973 de 2009, la Corte Constitucional nuevamente definió el
derecho de la siguiente manera: “a decidir por sí mismos los asuntos y aspiraciones propias de su
comunidad, en los ámbitos material, cultural, espiritual, político y jurídico, de acuerdo con sus referentes
propios y conforme con los límites que señalen la Constitución y la ley.” Por su parte, el artículo 4 de la
Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas dispone: “Los pueblos indígenas, en ejercicio de su
derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones
relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus
funciones autónomas.” El artículo 5 agrega que los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar
sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, y a participar plenamente, si
lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.
2
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
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Pág. 25
Este derecho comprende al menos tres ámbitos de protección
ligados a distintos factores de interacción, como son:
“En el ámbito externo, el respeto por la autonomía de las
comunidades indígenas exige reconocer el derecho de tales
grupos, a participar en las decisiones que los afectan. Ese
reconocimiento supone que en las relaciones entre estos pueblos y
el Estado, la consulta previa a las comunidades indígenas
juega un rol necesario en los términos previamente
enunciados, para asegurar que las aspiraciones culturales,
espirituales y políticas de los pueblos indígenas sean
consideradas en el ejercicio de las demás atribuciones y
competencias de la Administración. Por lo tanto, estos pueblos
tienen el derecho a ser consultados previamente con relación a las
decisiones que los afecten, en los términos que determine la
Constitución y la ley. Un segundo ámbito de protección, también
externo, tiene que ver con la participación política de estas
comunidades, en la esfera de representación nacional en el
Congreso. Así, las comunidades indígenas tienen el derecho de
participar en la circunscripción especial electoral prevista para
ellas, de acuerdo con la Constitución. (…)
Finalmente, existe un tercer ámbito de reconocimiento a la
autonomía de estas comunidades que es de orden interno, y que
está relacionado con las formas de autogobierno y de
autodeterminación de las reglas jurídicas al interior de
los pueblos indígenas. Ello supone el derecho de las
comunidades, (i) a decidir su forma de gobierno (CP art. 330); (ii)
el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial (C.P. art. 246) y (iii) el pleno ejercicio del derecho de
propiedad de sus resguardos y territorios, con los límites que
señale la Constitución y la ley. La autonomía política y jurídica,
relacionada de este modo con una autogestión territorial, actúa
así como un instrumento de reafirmación de la identidad de las
comunidades indígenas, las cuales, mediante el ejercicio de sus
prácticas tradicionales, avanzan en el fortalecimiento de sus
autoridades internas y en el auto-reconocimiento de sus espacios
de expresión colectiva”.3 (Negrillas fuera de texto original).
Cfr. Sentencia T-973 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. En la sentencia C-030 de 2008, M.P.
Rodrigo Escobar Gil, la Corte ya había resaltado los dos primeros componentes del derecho a la libre
determinación de las comunidades étnicas: participación en términos generales y consulta previa.
3
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
Expediente No. 2013-2797-00
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Pág. 26
En el primer ámbito, se encuentra entonces el derecho general de las
comunidades étnicas a participar en la toma de cualquier
decisión que pueda concernirles. Así, la participación se
convierte en el vehículo que permite a las comunidades expresar los
valores e intereses culturales que las diferencian de la cultura
mayoritaria predominante, a fin de que sean tenidos en cuenta a la
hora de adoptar decisiones que les conciernen y de esta forma cumplir
el objetivo constitucional de proteger su integridad cultural4.
Sobre el particular el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT establece
que:
"Artículo 6o. 1.- Al aplicar las disposiciones del presente
Convenio, los gobiernos deberán:
"a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;
"b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos
interesados pueden participar libremente, por lo menos en la
misma medida que otros sectores de la población, y a todos los
niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y
organismos administrativos y de otra índole responsables de
políticas y programas que les conciernan.
"c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las
instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos
apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin;
"2.- Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio
deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas".
Cfr. Sentencias C-620 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar
Gil y C-702 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
4
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
Expediente No. 2013-2797-00
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Pág. 27
A su turno, el artículo 7-1 del referido Convenio prevé que las
comunidades tienen derecho a:
“(…) decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de
desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o
utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo
posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además,
dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y
evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y
regional susceptibles de afectarles directamente”.
Por su parte, el parágrafo del artículo 330 de la Constitución
consagra que el Gobierno debe propiciar la participación de los
representantes de las comunidades indígenas en la toma de decisiones
relacionadas con la explotación de los recursos naturales de sus
territorios.
A partir de estas disposiciones, tanto la Corte Constitucional5 como el
Consejo de Estado6 han admitido que las comunidades indígenas
tienen un derecho fundamental a ser consultadas previamente sobre
la adopción de las decisiones que puedan incidir sobre su autonomía o
su identidad.
Incluso a partir de esa premisa, la Corte Constitucional consagró dos
reglas básicas para la aplicación del proceso de consulta. La primera
de ellas en el sentido de que dicho proceso no puede agotarse mediante
una mera reunión de carácter informativo. Y la segunda, respecto de
la efectiva participación se cumple garantizando lo siguiente:
A manera de ejemplo, la sentencia SU-039 de 19975 inauguró la línea jurisprudencial que caracterizó a la
consulta previa como un derecho fundamental autónomo destinado a preservar la integridad de los pueblos
indígenas y la diversidad étnica y cultural de la Nación, al resolver una tutela promovida a propósito de los
trabajos de exploración petrolífera que Ecopetrol y Occidental de Colombia Inc. realizaron en territorio de la
comunidad U’wa.
6 Sobre el particular, entre otros, ver sentencia del 10 de octubre de 2013, M.P. Bertha Lucia Ramírez. Exp.
2013-009.
5
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
Expediente No. 2013-2797-00
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“a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los
proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales
en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos,
procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en
ejecución.
b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la
manera como la ejecución de los referidos proyectos puede
conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que
constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y
política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo
humano con características singulares.
c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin
interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus
integrantes o representantes, valorar conscientemente las
ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus
miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones
que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y,
pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo
anterior, que la comunidad tenga una participación activa y
efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad,
la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada”.
De esta forma, queda claro, entonces, que el objetivo de participación
activa y efectiva que persigue la Constitución Política sólo se cumple
cuando las comunidades étnicas son informadas de forma oportuna e
integral sobre los proyectos que potencialmente pueden afectarlas,
sobre la manera en que su ejecución puede interferir en los elementos
constitutivos de su cohesión social, cultural, económica y política y
cuando cuentan con el espacio para valorar libremente el proyecto y
para pronunciarse sobre su viabilidad.
2. Tipos de decisiones que se deben consultar
En un primer momento la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
en una interpretación exegética de la norma, negó la viabilidad de la
consulta previa respecto de medidas legislativas, restringiéndola
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
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únicamente a la adopción de medidas por parte de las autoridades
administrativas7. Sin embargo, tal perspectiva se replanteó en las
sentencias C-418 de 2002, C-030 de 20088, C-461 de 2008 y C-175 de
2009, en las cuales se extendió la consulta previa en relación con
proyectos legislativos.
Por ejemplo, en la referida sentencia C-461 de 20089 se suspendió la
ejecución de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales de
la Ley 1157 de 2007, Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, que
tuvieran la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre
pueblos indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta
que se realizara la consulta previa.
Por su parte, la sentencia C-175 de 200910 declaró inexequible la Ley
1152 de 2007, “por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se
reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder”, con el
argumento de que “al tratarse un régimen general y sistemático de materia
de uso y aprovechamiento de los territorios rurales, cualquiera de sus
disposiciones podría significar una afectación directa de las comunidades
étnicas”11.
A la par de esta evolución, con la sentencia SU – 383 de 200312 se hizo
la primera referencia al ámbito de aplicación de la consulta previa
Sentencia C-169 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
En esta sentencia, que declaró inexequible la Ley Forestal, se señaló “el deber de consulta no surge frente a
toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a
aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la
Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse
en los términos previstos en la Constitución y en la ley”.
9 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
10 M.P. Luis Ernesto Vargas.
11 En este caso, la Corte verificó que ”las actividades desarrolladas por el Gobierno Nacional no cumplieron
con las condiciones constitucionales de la consulta, pues los procesos de acercamiento se realizaron cuando el
trámite legislativo ya se encontraba en curso, lo cual es incompatible con la vigencia del principio de buena fe
en los procesos de consulta previa. Además, se omitió la práctica del procedimiento preconsultivo tendiente a
definir las reglas de deliberación del proceso de consulta previa”.
12 M.P. Álvaro Tafur Galvis
7
8
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frente a medidas administrativas distintas a la explotación de
recursos naturales de los territorios indígenas. En esa oportunidad se
aclaró que la referencia explícita a la consulta previa frente a la
explotación de recursos naturales no podía entenderse como “la
negación del derecho de estos pueblos a ser consultados en otros aspectos
inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles 13, debido a que
la consulta opera como una modalidad de participación de amplio
espectro14, orientada a salvaguardar la integridad cultural, social y
económica de las culturas indígenas”.
En dicha providencia, se incorporó el criterio de “afectación directa”
que, desde entonces, se ha aplicado para determinar la exigibilidad de
la consulta en casos de tutela, a efectos de establecer qué situaciones
se entienden comprendidas en dicha categoría.
Al respecto, se resalta lo expuesto en la sentencia T-769 de 200915, en
la que se exigió que además de la consulta se buscara el
consentimiento previo, libre e informado de los pueblos originarios
respecto de los planes de desarrollo o de inversión a gran escala que
tuvieran mayor impacto dentro del territorio.
También cobra relevancia la sentencia T-129 de 201116, en la que al
analizar si tal consentimiento debía buscarse en casos de planes de
Ibídem.
La Corte identificó a la consulta previa como una de las modalidades de participación consagradas en la
Carta Política a favor de los grupos minoritarios. Al respecto, indicó que “El ordenamiento constitucional abre
a las comunidades indígenas espacios concretos de participación, además de los establecidos para todos los
colombianos, i) en cuanto prevé que aquellas pueden elegir dos senadores en circunscripción nacional, ii) en
razón de que dispone que la ley puede establecer una circunscripción especial para asegurar la participación
de los grupos étnicos en la Cámara de Representantes, iii) debido a que erige los territorios indígenas como
entidades territoriales, que estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y
costumbres de sus comunidades, y iv) porque el gobierno debe propiciar la participación de los representantes
de estas comunidades en las decisiones atinentes a la explotación de sus recursos naturales, con el objeto de
éstas se adelanten sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de los pueblos indígenas”.
15 M.P. Nilson Pinilla.
16 M.P. Jorge Iván Palacio.
13
14
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
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desarrollo o de inversión a gran escala, se estableció una nueva regla
que ligó la afectación a cualquier forma de intervención sobre el
territorio colectivo de las minorías étnicas.
En el referido fallo, en concreto se dijo que “…toda medida
administrativa, de infraestructura, de proyecto u obra que intervenga o
tenga la potencialidad de afectar territorios indígenas o étnicos deberá
agotar no sólo el trámite de la consulta previa desde el inicio, sino que se
orientará bajo el principio de participación y reconocimiento en un proceso
de diálogo entre iguales que tendrá como fin el consentimiento, previo, libre
e informado de las comunidades étnicas implicadas”.
Por último, en reciente pronunciamiento (sentencia T-693 de 201117),
la Corte Constitucional reiteró la tesis según la cual la consulta es
procedente respecto de las decisiones administrativas y legislativas
del Estado que afecten o comprometan los intereses de las
comunidades indígenas. Asimismo, precisó las decisiones que bajo esa
óptica deberían ser objeto de consulta, tales como:
“1) Las decisiones administrativas relacionadas con proyectos de
desarrollo, lo cual incluye las licencias ambientales, contratos de
concesión y concesiones mineras, entre otros; 2) Los
presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos
del presupuesto nacional; 3) Las decisiones sobre la prestación
del servicio de educación que afectan directamente a las
comunidades; y 4) Las medidas legislativas”.
En conclusión, es claro que el margen de interpretación de la regla
general que consigna el Convenio 169, en relación con el deber de
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados
y
en
particular
a
través
de
sus
instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas administrativas o
17
M.P.Jorge Ignacio Pretelt.
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
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legislativas susceptibles de afectarles directamente, es bastante
amplio, lo cual es razonable si se tienen en cuenta la necesidad de
hacer efectivo el derecho que la Constitución Política consagra en
favor de las comunidades étnicas, bajo condiciones de buena fe y de
respeto por su identidad.
3. El territorio ancestral
La mayor parte de los pueblos indígenas y tribales tienen un concepto
del territorio que resulta ajeno a la cultura occidental. Para estos
pueblos, “la tierra está íntimamente ligada a su existencia y supervivencia
desde el punto de vista religioso, político, social y económico; no constituye
un objeto de dominio sino un elemento del ecosistema con el que
interactúan. Por ello, para muchos pueblos indígenas y tribales la
propiedad de la tierra no recae sobre un solo individuo, sino sobre todo el
grupo, de modo que adquiere un carácter colectivo”18.
Sobre el concepto colectivo de la propiedad de los territorios indígenas
vale la pena resalta lo expuesto por la Corte Interamericana de
Justicia, cuando en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni, consideró lo siguiente19:
“El concepto comunal de la tierra - inclusive como lugar espiritual
- y sus recursos naturales forman parte de su derecho
consuetudinario; su vinculación con el territorio, aunque no esté
escrita, integra su vida cotidiana, y el propio derecho a la
propiedad comunal posee una dimensión cultural. En suma, el
habitat forma parte integrante de su cultura, transmitida de
generación en generación.
(…)
18
19
Sentencia T-693 de 2011.
Sentencia de agosto 31 de 2001. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua.
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
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Pág. 33
Consideramos necesario ampliar este elemento conceptual con un
énfasis en la dimensión intertemporal de lo que nos parece
caracterizar la relación de los indígenas de la Comunidad con sus
tierras. Sin el uso y goce efectivos de estas últimas, ellos estarían
privados de practicar, conservar y revitalizar sus costumbres
culturales, que dan sentido a su propia existencia, tanto
individual como comunitaria. El sentimiento que se desprende es
en el sentido de que, así como la tierra que ocupan les pertenece, a
su vez ellos pertenecen a su tierra. Tienen, pues, el derecho
de preservar sus manifestaciones culturales pasadas y presentes,
y el de poder desarrollarlas en el futuro.” (Negrillas fuera de texto
original).
En un sentido similar, la Corte Constitucional en la sentencia SU-383
de 200320 expuso:
“(…) En este orden de ideas, cabe considerar que la concepción
territorial de los pueblos indígenas y tribales no concuerda con la
visión de ordenamiento espacial que maneja el resto de la nación
colombiana, ‘porque para el indígena, la territorialidad no se
limita únicamente a una ocupación y apropiación del bosque y
sus recursos, pues la trama de las relaciones sociales trasciende el
nivel empírico y lleva a que las técnicas y estrategias de manejo
del medio ambiente no se puedan entender sin los aspectos
simbólicos a los que están asociadas y que se articulan con otras
dimensiones que la ciencia occidental no reconoce21”.
De ahí que el profesor e investigador de la Universidad Nacional,
Juan Álvaro Echeverri, define el vocablo territorio, atendiendo a
la cosmovisión indígena así:
‘Entonces tenemos que el territorio es un espacio y es un proceso
que lleva a la configuración de una palabra de ley, entendida
como palabra de consejo, educación. Ese espacio no es
necesariamente
un
espacio
geográfico
marcado
por
afloramientos rocosos, quebradas, lomas, cananguchales, pozos,
barrancos. Ese espacio geográfico es memoria, es efectivamente
escritura de ese proceso de creación que está ocurriendo todo el
tiempo: en la crianza de los hijos, en las relaciones sociales, en la
resolución de problemas, en la curación de las enfermedades.22’
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
“Carlos Eduardo Franky y Dany Mahecha, profesor de la Universidad Nacional de Colombia ,
Sede Leticia, y Antropóloga de la Fundación Gaia Amazonas respectivamente, “La Territorialidad
entre los pueblos de tradición nómada del noroeste amazónico colombiano” en Territorialidad
Indígena y ordenamiento de la Amazonía, Universidad Nacional de Colombia, Fundación GAIA
Amazonas, Bogotá 2000.”
22 “Juan Álvaro Echeverri, Reflexiones sobre el concepto de territorio y ordenamiento territorial
indígena, en Territorialidad indígena, obra citada página 175.”
20
21
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
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Pág. 34
Teniendo en cuenta la relación que tienen las comunidades con el
hábitat, es posible concluir que su concepto de territorio es dinámico,
pues para ellas comprende, como indica la doctrina, “todo espacio que
es actualmente imprescindible para que un pueblo indígena acceda a los
recursos naturales que hacen posible su reproducción material y espiritual,
según sus características propias de organización productiva y social. Este
espacio se puede presentar, según sea el caso, de manera continua o
discontinua. // Aclaro que me refiero a un ‘espacio actual’ porque sitúo la
consideración de la definición de límites territoriales de un pueblo
determinado, en un momento histórico sincrónico cuyas características
demográficas y tecnológicas, una vez determinado el espacio que le
corresponde, deberán modificarse y/o readecuarse en el futuro, de tal
manera que guarden una relación equilibrada al interior de sus límites”. 23
Ahí radica la transcendencia de que se amplíe el concepto de territorio
de las comunidades étnicas a nivel jurídico, para que la protección no
solo abarque las áreas tituladas, habitadas y explotadas por una
determinada comunidad (por ejemplo bajo la figura del resguardo),
sino también se extienda a aquellas zonas que constituyen el “ámbito
tradicional de sus actividades culturales y económicas”.
Tal ampliación es la forma de que se facilite el fortalecimiento de la
relación espiritual y material de estos pueblos con la tierra y se
contribuya a la preservación de las costumbres pasadas y su
transmisión a las generaciones futuras, visión que contrasta con la de
la cultura occidental, para la que el territorio es un concepto que gira
en torno al espacio físico poblado en el que la sociedad se relaciona,
coopera y compite entre sí, y sobre el que se ejerce dominio.
23
Balza Alarcón, Roberto. “Tierra, territorio y territorialidad indígena.” Pág. 80
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
Expediente No. 2013-2797-00
Electoral
Pág. 35
Así las cosas, teniendo en cuenta las diferencias conceptuales que se
manejan en torno al territorio, para lograr una protección efectiva de
los derechos de las comunidades indígenas, es necesario que el Estado,
en los procesos de delimitación territorial, exploración y explotación
de recursos naturales en tierras comunales,
cuente con la
participación de los interesados en la adopción de medidas tendientes
a desarrollar y garantizar las formas de vida de los miembros de las
comunidades indígenas, a partir del reconocimiento de su concepto
dinámico de territorio.
En este orden de ideas, el reconocimiento de las dificultades a las que
conduciría asimilar la noción del territorio de las comunidades étnicas
a la visión tradicional de propiedad que regula el Código Civil, llevó a
que tanto la jurisdicción constitucional como la jurisdicción de lo
contencioso administrativo adoptarán una visión más amplia de la
propiedad colectiva de estas comunidades, que, como quedó expuesto
en líneas anteriores, le da más relevancia a la ancestralidad que a los
títulos de dominio.
Tal concepción es de suma importancia a efectos de abordar el
problema jurídico que en esta oportunidad ocupa la atención de la
Sala.
4. De lo probado en el proceso
En el expediente se encuentra probado lo siguiente:
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
Expediente No. 2013-2797-00
Electoral
Pág. 36
-
Que, mediante Resolución No. 837 de 1995, el Ministerio del
Interior, después de un proceso de concertación entre las
comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta,
modificó la Resolución No. 000002 del 4 de enero de 1973 del
Ministerio
de Gobierno, por
la cual se había demarcado
simbólicamente la “Línea Negra” de los pueblos indígenas Arhuaco,
Kogi y Malako de la Sierra Nevada de Santa Marta, uniendo los
hitos periféricos del sistema de sitios sagrados de los indígenas de la
Sierra. (Folios 123 -127).
-
Que, mediante oficio No. OFI108-322-DET-1000 del 10 de enero
de 2008, la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de
Justicia certificó que “revisadas las bases de datos institucionales del
DANE, Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales, no se
registran comunidades indígenas en el área del proyecto de la referencia”
(proyecto Los Ciruelos a realizarse en la Bahía Concha Playa, en el
Parque Nacional Tayrona) (Folio 85).
-
Que, mediante Resolución No. 631 del 3 de abril de 2009,
modificada por la Resolución 1704 del 8 de septiembre de 2009, la
Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del entonces
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó al
señor Julio Sánchez “licencia ambiental para el proyecto eco turístico
Los Ciruelos, localizado en jurisdicción del Distrito de Santa Marta,
dentro del Parque Nacional Tayrona”.
-
Que según la Resolución No. 1704 de 2009, las actividades de
perforación
de
pozos
exploratorios
de
aguas
subterráneas
autorizadas en la licencia ambiental del proyecto Los Ciruelos, están
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
Expediente No. 2013-2797-00
Electoral
Pág. 37
sometidas al cumplimiento de unas condiciones específicas, tal es el
caso de la distancia de sesenta metros (60 m) que dichos pozos deben
guardar respecto de la línea de “pleamar”.
-
Que, mediante Resolución No. 1405 del 19 de julio de 2010, el
entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
autorizó la cesión de la licencia ambiental que había sido otorgada
por la Resolución No. 631 de 2009, “quedando ésta bajo la
titularidad de la empresa Reserva Los Ciruelos S.A.S”.
-
Que mediante Resolución No. 065 del 9 de noviembre de 2011, la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA impuso
medida preventiva consistente en la suspensión inmediata de las
actividades que se adelantaban en el proyecto eco turístico Los
Ciruelos", únicamente en lo que se refería a la exploración de aguas
subterráneas en los posos PZ1 y PZ2 por presunto incumplimiento de
lo establecido en la Resolución 631 del 3 de abril de 2009.
-
Que Parques Nacionales Naturales de Colombia, mediante
concepto técnico No. 303 del 13 de julio de 2012 (folios 175-184),
entre otras cosas manifestó que "es posible concluir que las actividades
que se pretenden desarrollar por parte de la Empresa Reserva Los
Ciruelos S.A.S. al interior del Parque Nacional Natural Tayrona, pueden
ocasionar un peligro de daño inminente al área protegida ya que se
afectarían los ecosistemas de bosque seco presentes en el área de
influencia directa del mismo. Esto podría ocasionar un daño que sería
irreversible debido por una parte a que el proyecto implica el
establecimiento allí de una infraestructura para alojamiento de carácter
permanente y a que este tipo de ecosistemas presentan una especial
fragilidad
y
excepcionalidad
en
términos
de
representatividad
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
Expediente No. 2013-2797-00
Electoral
Pág. 38
ecosistémica (sic), con lo cual para esta entidad los prerrequisitos para la
aplicación del principio de precaución, establecido por la Ley 99 de 1993,
en su artículo 1º. Especial preocupación surge debido a la posible
remoción de 16.07 metros cúbicos del bosque seco, que han sido
autorizados según la parte decisión de la Resolución 0631 del 3 de abril de
2009, lo cual debería ser revisado a la luz de lo señalado en este concepto”.
-
Que en el oficio 4120 –E1-50817 del 8 de octubre de 2012 (Folios
203-207), Parques Naturales de Colombia, al complementar la
información contenida en el Concepto Técnico 303, indicó lo
siguiente:
“(…) 5. En qué manera cambiarían las actividades
autorizadas del Proyecto Ecoturístico Los Ciruelos, con
las nuevas consideraciones técnicas reportadas por la UAESPNN,
en cuanto a preservar le "representatividad ecosistémica' del
Bosque Seco Tropical”.
De acuerdo a las nuevas consideraciones técnicas contempladas
en el concepto técnico 303 de 2012 sobre la representatividad y
vulnerabilidad del Ecosistema de Bosque Seco y las actividades y
obras aprobadas en la Resolución 0631 del 03 de abril de 2009 y
en la Resolución 1704 de 2009 "Por la cual se resuelve un recurso
de reposición interpuesto contra la Resolución 631 del 3 de abril de
2009; reiteramos que las actividades que se pretenden desarrollar
por parte de la Empresa Reserva Los Ciruelos S.A.S. al interior de
Parque Nacional Natural Tayrona, pueden ocasionar un
peligro de daño inminente al área protegida, debido a
que se afectarían los ecosistemas de bosque seco
presentes en el área de influencia directa del mismo y
podría ocasionar un daño irreversible debido a que el
proyecto
implica
el
establecimiento
de
una
infraestructura
pare
alojamiento
de
carácter
permanente y a que este tipo de ecosistemas presentan una
especial fragilidad y excepcionalidad en termines de
representatividad ecosistémica, con lo cual para esta entidad se
configuran los prerrequisitos pare la aplicación del principio de
precaución, establecido per la Ley 99 de 1993 en su artículo 1°.
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
Expediente No. 2013-2797-00
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Pág. 39
De acuerdo a lo anterior, se sugiere revisar el alcance de las
actividades autorizadas, entre las que se destacan las siguientes:
I)
AREA
EFECTIVA
PROYECTO:
DE
IMPLANTACION
DEL
Sera necesario revisar el piano de implantación del proyecto en
comparación con la caracterización ecológica del área puntual a
intervenir, con el fin de determinar las áreas efectivas para la
ejecución de actividades constructivas y las áreas de exclusión de
intervención debido a la fragilidad y sensibilidad del ecosistema
del Bosque Seco y la capacidad de auto recuperación de los medios
a ser afectados.
II)
TIPO DE INFRAESTRUCTURAS A INSTALAR
Tomando en cuenta que el área de intervención o implantación del
proyecto se reduciría y esto afectaría el diseño del mismo, por lo
cual se necesitaría un diseño acorde con el área efectiva de
implantación y los lineamientos en materia de eco turismo para
los Parques Nacionales”.
(…)
Considerando lo estipulado en la Ley 300 de 1996 frente a la
definición de Ecoturismo y lo establecido en las directrices de
ecoturismo de Parques Nacionales Naturales, en donde se tiene en
cuenta el impacto sobre los ecosistemas presentes en las áreas
protegidas por la construcción de infraestructuras permanentes
pare la prestación de servicios ecoturisticos, el proyecto no
podrá
contemplar
servicios
que
impliquen
el
establecimiento o construcción de infraestructuras
permanentes, ni otras asociadas a la permanencia de
visitantes durante la noche (pernoctación), exceptuando
zonas de camping y hamaqueros. La instalación de
estructuras
permanentes
de
servicios
de
ecoturismo,
especialmente de alojamiento, se promoverán en las zonas de
influencia de las áreas protegidas, buscando dinamizar el
beneficio local asociado al ecoturismo.
Entiéndase como infraestructura permanente las instalaciones
fijas difícilmente desmontables, destinadas a ser utilizadas para la
prestación de servicios ecoturísticos que requieran ambientes
cerrados, como por ejemplo ecohabs, cabañas, centros de
visitantes, auditorios, parqueaderos y restaurantes. Nuevas
infraestructuras de tipo permanente solo se podrán
instalar en zonas de influencia de las áreas protegidas.
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
Expediente No. 2013-2797-00
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Entiéndase como infraestructura móvil las instalaciones
construidas con materiales livianos, fácilmente armables y
removibles, y destinadas a ser utilizadas para la prestación de
servicios ecoturísticos en ambientes abiertos, que comprenden:
senderos, miradores, centros de interpretación, zonas de camping,
hamaqueros, baños móviles, puntos de comida rápida y bebidas.
En conclusión, el nuevo alcance del proyecto deberá
contemplar que debido la baja representatividad de los
ecosistemas de bosque seco tropical en el país, y en especial los del
Caribe costero, la condición de relictualidad (sic) de los mismas y
la falta de conectividad entre los parches de bosque seco existente,
al interior de Parque Nacional Natural Tayrona, solamente
pueden realizarse proyectos ecoturisticos en la zona de
recreación general exterior con infraestructuras
móviles, asegurando un mínimo impacto ambiental y reduciendo
los riesgos de generar una transformación adicional o mayor a la
que hoy ya presentan los bosques secos del. PNN Tayrona.
Por lo tanto, todas las estructuras fijas de carácter permanente,
solamente podrían estar ubicadas en el área de influencia del
Parque Nacional Natural Tayrona.
III) LOS PERMISOS OTORGADOS
Con relación a los permisos otorgados estos deberán ser
objeto de una nueva evaluación en la cual se tenga en
cuenta las nuevas características de implantación del
proyecto y el tipo de infraestructura a instalar, en
particular el permiso de aprovechamiento forestal de 21.16 m3 de
bosque seco tropical establecidos en a resolución 1704 de 2009,
ya que este proyecto no podría autorizar la tala de árboles y
arbustos dentro del Parque Nacional Natural Tayrona.”
(Negrillas y subrayado fuera de texto original)
-
Que mediante oficio 4120-E1-1994 del 10 enero de 2013 (folios
203-207), la Autoridad de Parques Nacionales Naturales de
Colombia solicitó a la ANLA que revocara la licencia ambiental
contenida en la Resolución No. 631 del 3 de abril de 2009. Como
sustentó técnico de dicha petición expuso:
“(…)
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
Expediente No. 2013-2797-00
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En estos documentos se menciona que tal como está concebida la
Licencia Ambiental, la ejecución de este provecto va afectar el
ecosistema de Bosque seco tropical, cuya conservación es crítica
y prioritaria para el País, y para el Sistema de Parques
Naturales dada su baja representatividad y el alto nivel de
afectación que presentan actualmente estos ecosistemas en
Colombia. A esta conclusión se llegó basado en el análisis del
documento "Identificación de Bosques secos en Colombia,
realizado por el instituto Humboldt y la universidad ICESI, bajo
un convenio con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, en el marco del portafolio de restauración de bosques
secos en Colombia.
(…)
De acuerdo con las nuevas consideraciones técnicas
contempladas en concepto técnico 303 de 2012 sobre la
representatividad y vulnerabilidad del Ecosistema de Bosque
Seco y las actividades y obras aprobadas en la Resolución 0631
del 03 de abril de 2009 y en la Resolución 1704 de 2009 "Por la
cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la
Resolución 631 del 3 de abril de 2009 reiteramos que las
actividades que pretenden desarrollar por parte de la Empresa
Reserva Los Ciruelos S.A. al interior de Parque Nacional Natural
Tayrona, pueden ocasionar un daño irreversible al área
protegida, debido a que se afectaría el ecosistema de bosque seco,
ya que se trata del establecimiento de una infraestructura de
carácter permanente para alojamiento en un ecosistema de
especial fragilidad y excepcionalidad en términos de
representatividad ecosistémica (sic)”.
-
Que mediante Resolución No. 1111 del 27 de diciembre de 2012,
con base en los conceptos técnicos 325 del 12 de marzo de 2012 y
2282 del 21 de diciembre de 2012, la ANLA levantó la medida
preventiva que mediante Resolución No. 65 del 9 de noviembre de
2011 se había impuesto respecto a la exploración de aguas
subterráneas en los posos PZ1 y PZ2.
-
Que mediante Resolución No. 0024 del 17 de enero de 2013, la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, como medida
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
Expediente No. 2013-2797-00
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preventiva, ordenó la suspensión inmediata de la totalidad de las
obras y actividades del proyecto eco turístico Los Ciruelos, ubicado
al interior del Parque Nacional Tayrona. (Folios 144-159). Como
sustentó de esa decisión expuso:
“El motivo por el cual se suspenderán preventivamente
la totalidad de las obras y actividades del denominado
proyecto Ecoturístico Los Ciruelos, es establecer la
presunta afectación que se pueda llegar a causar por la
construcción y operación del citado proyecto, sobre el
ecosistema del bosque seco tropical, como derecho colectivo
y los asociados a éste.
(…)
Son las anteriores razones técnicas-fácticas por las cuales esta
Autoridad, con el fin de evitar la causación de posibles daños
irreversibles de acuerdo con lo dicho, suspenderá
preventivamente el proyecto hasta cuando, la misma UAESPNN,
determine con certeza técnica los motivos por los cuales debe
determinarse la continuidad o no del proyecto y/o adoptar,
frente al instrumento de control, las medidas de manejo
ambiental necesarias, modificando las, hasta ahora, aprobadas y
existentes. No obstante ello, cualquier decisión técnica deberá
guardar armonía de acuerdo con la Resolución 0234 del 17 de
Diciembre de 2004 mediante la cual se adopta el plan de manejo
del PNN Tayrona, respecto a los objetivos de conservación, [en
especial]
1. Mantener muestras de bosque seco tropical y matorral
espinoso por su representatividad a nivel nacional y local.
(…)
La sujeción legal del presente acto administrativo que fija los
motivos y finalidades antes señalados, está fundada en la
premisa jurídica referida por el numeral 6 del artículo 1° de la
Ley 99 de 1993 que describe el principio de precaución, el cual
establece que La formulación de las políticas ambientales tendrá
en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No
obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán
aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando
exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza
científica absoluta no deberá utilizarse como razón para
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
Expediente No. 2013-2797-00
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postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la
degradación del medio ambiente.
De acuerdo con los soportes citados con antelación, considera
esta Autoridad que en el presente caso, se dan los presupuestos
previstos en la sentencia C-293 de 2002, para imponer en virtud
del principio de precaución la suspensión de obras y actividades
del Proyecto Ecoturístico Los Ciruelos, cuyo titular es la empresa
Reserva Los Ciruelos S.A.S., sin vulnerar el derecho fundamental
al debido proceso de dicha sociedad:
a. Existencia de un peligro de daño: Según lo ha esgrimido
la Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales
Naturales en sus comunicaciones antes citadas y en el concepto
técnico 303 de 2012, existe un peligro de daño al ecosistema de
bosque seco tropical si se ejecuta allí el Proyecto Ecoturístico Los
Ciruelos.
b. Que el daño cuyo peligro se evidencia sea grave e
irreversible: De acuerdo con lo indicado por la Unidad de
Parques Nacionales Naturales de Colombia, el daño que se puede
causar al ecosistema de bosque seco tropical del Parque Nacional
Natural Tayrona con la ejecución del proyecto licenciado, es de
carácter grave e irreversible.
c. Que exista un principio de certeza científica así no sea
absoluta: En sus comunicaciones la Unidad de Parques basa
sus nuevos análisis técnicos genéricos en un estudio sobre la
representatividad del bosque seco tropicales en Colombia
elaborado por el Instituto Von Humboldt en 2012.
Esta Información permite que exista un principio de certeza
científica en la medida en que demuestra que la
representatividad del ecosistema de bosque seco tropical en
Colombia es baja, lo que determina la necesidad de verificar
dentro del Parque Nacional Natural Tayrona, en el área de
influencia del proyecto licenciado, el estado específico de dicho
ecosistema, para determinar con certeza técnica y científica si su
intervención con las obras y actividades del proyecto representa
una afectación significativa, que genere un daño irreversible al
ecosistema de bosque seco tropical y, por ende, a los objetivos de
conservación del Parque y a sus finalidades legales como área
protegida.
d. Que la decisión esté encaminada a impedir la
degradación del medio ambiente: La finalidad principal de
la suspensión de obras y actividades que se adoptará mediante el
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
Expediente No. 2013-2797-00
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Pág. 44
presente acto administrativo es evitar que, con la ejecución del
Proyecto Ecoturístico Los Ciruelos, se cause un daño irreversible
en el ecosistema de bosque seco tropical existente en el Parque
Nacional Natural Tayrona y a los demás valores sobresalientes
de fauna, flora y paisaje protegidos constitucional,
jurisprudencial y legalmente en Colombia en la actualidad por
estar ubicados en un Parque Nacional Natural. En caso de que no
se adopte la decisión en este momento, al existir un peligro de
daño irreversible según lo indicado por Parques Nacionales
Naturales, no habrá oportunidad posterior para impedir la
degradación del ecosistema, dado que los voceros de la empresa
titular del proyecto, anunciaron la reanudación inminente del
mismo.
e. Que la decisión sea motivada: tal como se ha venido
expresando, con base en las consideraciones de orden técnico,
legal y jurisprudencial, la motivación de esta Resolución
garantiza que la suspensión de trabajos y actividades que ordena
es adecuada a la norma que la autoriza y proporcional a los
hechos que le sirven de causa.
De acuerdo con lo anterior, aun no existe certeza científica
absoluta sobre los posibles efectos de deterioro
ambiental y de daño irreversible que la ejecución del
Proyecto Ecoturístico Los Ciruelos puede producir sobre la
representatividad del ecosistema de bosque seco tropical del
Parque Nacional Natural Tayrona y sobre los demás valores
sobresalientes que los exaltan como área protegida sujeta a un
manejo especial; por ello, es necesario acudir al principio de
precaución para suspender temporalmente las obras y
actividades del mismo hasta que, con base en los análisis de
campo que realice la Unidad de Parques Nacionales Naturales,
con el apoyo del Instituto Alexander Von Humboldt determinen el
real y actual grado de representatividad del ecosistema de
bosque seco tropical presente en el área de influencia directa e
indirecta del proyecto y los daños irreversibles que causaría su
ejecución la misma, así como sobre los demás valores
sobresalientes de fauna y flora del Parque Nacional Natural
Tayrona y sus objetivos de conservación, como ecosistemas
asociados a los puntos de "Línea Negra" dentro del área, como
parte constitutiva del territorio indígena del complejo de la
Sierra Nevada de Santa Marta, y los vestigios arqueológicos
como "Chairama" que también deberá determinar por ser la
autoridad administradora del Parque Nacional Natural
Tayrona.
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
Expediente No. 2013-2797-00
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-
Que el Ministerio del Interior, en relación a la pregunta que
formuló el a quo en el sentido de que informara si el lugar de
ejecución del proyecto de Los Ciruelos hace parte de los accidentes
geográficos o hitos considerados como sagrados de los indígenas de
la Sierra Nevada, mediante oficio No. OFI 13-000002564-DMI-1000
del 6 de febrero de 2013 (folio 377-398) respondió lo siguiente:
“Las coordenadas geográficas expresadas en el Auto TU-RD 201300008 no corresponden al sitio descrito en esa providencia
(vereda Bonda, en un terreno adyacente a la ribera nororiental de
Bahía Concha a la altura de las playas de Los Ciruelos). Esas
coordenadas coinciden con las que, por error, se trascribieron en
la Licencia Ambiental y que reportan un punto ubicado en la
plataforma marina, a una distancia aproximada de 5 km al
noreste de la ubicación real del proyecto.
Ese error de transcripción no supone, en sí mismo, un vicio de
validez de la Licencia, pues de su contenido se infiere sin lugar a
dudas que todas las disposiciones se refieren al lugar en el que se
proyectaba el complejo turístico Los Ciruelos. En efecto, la
Licencia se refiere constantemente a la playa ubicada en Bahía
Concha y refiere estudios técnicos realizados sobre el área real del
proyecto.
Así, si bien las coordenadas recogidas en el auto TU RD 201300008 no corresponden a las del proyecto, por medio de la
Dirección de Consulta Previa, este Ministerio ha establecido que
las coordenadas correctas (Norte 11º 18´10,71 Oeste 74º
08´46,95´´) fueron informadas a esa oficina por el peticionario, el
señor Julio Sánchez Sierra en la solicitud de certificación de 9 de
noviembre de 2007 y sobre ellas se realizará el informe solicitado.
“La línea negra es un perímetro circunferencial compuesto por
puntos geográfico específicos y configurado por hitos invisibles,
que demarca una especie de frontera dentro de la cual se
encuentran los sitios sagrados de los pueblos indígenas de la
Sierra. El reconocimiento oficial de la línea negra,
mediante resoluciones de este Ministerio de los años 1973
y 1995, constituye una articulación intercultural entre
dos modelos diferentes de regulación territorial, y tiene
como finalidad facilitar la protección y el respeto a los
territorios sagrados, así como a la riqueza cultural de los
pueblos que los habitan y usan tradicionalmente.
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
Expediente No. 2013-2797-00
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Pág. 46
La resolución 837 de 1995 reconoce que el territorio ancestral está
cartográficamente definido por una serie de líneas virtuales
radiales denominadas negras o de origen, que unen hitos sagrados
con el cerro Gonawindúa-Pico Bolívar. Los pagamentos
celebrados en estos lugares garantizan el flujo de fuerzas
espirituales entre esos puntos, generalmente el altísimo valor
medioambiental, y el centro de la Sierra. Además, según su
cosmovisión, estas ceremonias espirituales permiten una
equilibrada relación entre la Sierra Nevada y el resto del mundo
Esa Resolución (837 de 1995) busca la efectiva realización de los
mandatos constitucionales relativos a la protección de la diversidad
étnica y cultural de la Nación y de las riquezas culturales, para el caso
específico de la Sierra Nevada de Santa Marta. Así, para el asunto
concreto que ahora se estudia, ese instrumento jurídico permite
establecer que el proyecto eco turístico Los Ciruelos está ubicado sobre
la línea de costa en un punto intermedio entre los dos hitos de lo que
definen periféricamente el territorio sagrado de la Sierra, trata de los
hitos 26 y 27 ubicados en Chengue y Taganga, que corresponden
respectivamente a la Madre de la sal y a la Madre del Zirichu, lugar
donde vivió el Mama Taganga y sitio de provisión de tumas o elementos
para los pagamentos.
Adicionalmente, de acuerdo con la cartografía que representa la Línea
Negra para los pueblos indígenas Kogui, Arhuaco y Kankuamo, esos
puntos y el Pico Bolívar están unidos por líneas radiales. Así, en este
caso resulta un triángulo formado por la línea de costa
comprendida entre los hitos 26 y 27 y las líneas radiales desde
cada uno de ellos hasta el cerro Gonauindúa – Pico Bolívar.
Ese triángulo encierra un área de territorio sagrado dentro
de la cual se encuentra el lugar en que se pretende realizar el
proyecto”. (Negrilla y subrayado fuera de texto).
-
Que en la práctica de inspección judicial realizada en el lugar de
ejecución del proyecto, el día 30 de enero de 2013 (fls. 106-110), se
concluyó que el proyecto se pretende realizar dentro del Parque
Nacional Natural Tayrona, donde existen varios sitios sagrados
para las comunidades indígenas. Que así mismo se observó lo que
podrían ser vestigios de cementerios indígenas, tal como se
desprende de la correspondiente acta y de la cual se transcriben los
siguientes apartes:
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
Expediente No. 2013-2797-00
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“La magistrada ponente indica que como ya está precisado que
estamos sobre el lugar de ejecución del proyecto, considera
pertinente la Magistrada interrogar a las partes, en especial a la
Directora de Unidad de Parques Nacionales Naturales, a fin de
que aclare si la zona de inspección, hace parte del Parque Nacional
Natural Tayrona. CONTESTADO: El Parque Tayrona inicia
desde punta venado, límite con Taganga hasta la desembocadura
del Río Piedra, y éste es un sector que está inmerso dentro del área
protegida del Parque Tayrona, que son 12.000 hectáreas
terrestres y 3.000 marinas, por tanto el proyecto si está
dentro del Parque Tayrona. (…) Se le concede el uso de la
palabra al técnico de Parques Naturales. CONTESTADO: el
profesional JOSÉ CASTRO indica el reconocimiento del sitio pero
a la vez haciendo alusión al decreto 622 y al tema de la línea
negra. Me voy a hacer referencia a la guía técnica del Parque
Tayrona, plan de manejo ambiental 2004-2011, en donde unos de
sus objetivos es la conservación, el cual se refiere a aspecto
culturales y brevemente lo describen como conservar y preservar
los sitios de ecosistemas, hábitat y especies relacionados con temas
culturales, como bien decía Parque Tayrona si hace parte
del territorio ancestral y está circunscrito por puntos de
línea negra y por otra parte la totalidad del Parque tiene
varios sitios de pagamento que son utilizados por las
etnias de los pueblos ancestrales; que estos sitios
sagrados coinciden con sitios de pagamento que Bahía
Concha, hace parte de una quebrada importante a nivel
ecosistema y por ser considerado sitio sagrado
precisamente por esta condición, que en los ciruelos hay
vestigios de antepasados indígenas, de cementerios de
los pueblos ancestrales. En este estado de la diligencia se le
concede el uso de la palabra a la procuradora delegada ante el
Tribunal Administrativo. CONTESTADO: con ocasión de la
intervención del biólogo JOSÉ CASTRO RAMÍREZ de Parque
Nacional Naturales, considero importante que nos precise al
despacho si todo lo que usted acaba de exponer se vería afectado
con la construcción del proyecto los ciruelos y de los cuales nos
encontramos ubicados. CONTESTADO: el proyecto los
ciruelos como tal es muy puntual dentro de la bahía
concha, pero como se decía anteriormente todo el
territorio hace parte del territorio ancestral, no tengo
conocimiento si este punto específicamente es un sitio
sagrado, pero la comunidad si considera toda la bahía
como sitio sagrado”.
-
Que según la declaración del Secretario General de la
Corporación Indígena Tayrona, el señor Sebastián Ramos Márquez
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
Expediente No. 2013-2797-00
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Pág. 48
(fls. 254-257), si bien en el lugar de ejecución del proyecto no se
encuentran asentadas comunidades indígenas, lo cierto es que este
territorio representa valores culturales para los pueblos indígenas
de la Sierra Nevada de Santa Marta, y que su desarrollo les afecta
directamente. Al respecto, expresó:
“PREGUNTADO: indique al despacho si en el lugar de ejecución
del proyecto eco turístico los ciruelos hace parte o está incluido
dentro de los accidentes geográficos o hitos considerados como
sagrados por los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa
Marta, según lo establecido en la Resolución No. 837 del 28 de
agosto de 1995 expedida por el Ministerio del Interior.
CONTESTADO: en el lugar de ejecución no existen
indígenas, pero cuando se solicita la protección es
porque representa valores culturales, y ese lugar está
dentro de la línea negra. PREGUNTADO: ilustre al
Despacho que hacen, con qué frecuencia, qué clase de actividades
realizan en los lugares considerados como hitos. CONTESTADO:
la diversidad de sitios sagrados exige la posibilidad que se
manejen valores humanos, son sitios de adquisición de materiales
culturales importantes para el mismo ejercicio que se practican
en las distintas zonas, los materiales tradicionales que se
encuentran en lugares específicos que se encuentran en
todo el territorio, no hay un sitio especifico solo para
satisfacer todas las necesidades de los elementos que se
requiere para las prácticas culturales en los 4 pueblos.
(…) PREGUNTADO: En diligencia que hizo el Despacho fueron
encontrados unos lugares que fueron identificados como vestigios
de cementerios indígenas, tiene usted conocimiento de eso.
CONTESTADO: En todo el territorio ancestral existen
diferentes espacios de los cementerios porque la historia
nos cuenta que la evolución histórica de los pueblos
indígenas de la Sierra Nevada han ocurrido diferentes
movimientos en el territorio ancestral y de acuerdo a ese
conocimiento los mamos retribuyen no solamente las entidades
espirituales que ellos manejan sino también alimentan a los
ancestros que existen en cada uno de ellos. (…) PREGUNTADO:
cuáles son los hitos o sitios de pagamentos que en su concepto
afecta el PROYECTO LOS CIRUELOS. CONTESTADO: no,
porque en principio es manejo exclusivo de los mamos y
segundo por seguridad de los espacios que contienen
mayor hito de valor cultural son protegidos y la no
revelación de todos los lugares hacen parte de eso, en todo
caso lo que sí está reconocido por el Estado y también el derecho al
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ejercicio libre de la práctica cultural dentro del territorio ancestral
he dicho que el territorio ancestral para la memoria indígena para
los pueblos de la tierra hacen parte del cuerpo físico, que tiene un
sin número de centros energéticos, esos pueblos están
relacionados con el cuerpo humano y a través de ellos se ejerce la
ciencia médica, quiero hacer énfasis que cada hito tiene una
relación con el cuerpo humano. (…) PREGUNTADO: Señor
Sebastián Ramos sírvase identificar las afectaciones a la identidad
cultural y étnica hasta ahora realizada por el PROYECTO LOS
CIRUELOS.
CONTESTADO:
las
afectaciones
independientemente son, afectaciones físicas por
construcciones e infraestructura es mucha, el solo hecho
de que se practique en el territorio ancestral y donde se
encuentran hitos indígenas. Lo que uno observa es que los
excursionistas, turistas practican el sexo al aire libre, uno, y dos la
guaquería a nuestros ancestros. Históricamente le han vendido la
idea de apoyo y protección, con esa promesa le han saqueado los
conocimientos de muchos sitios que ya hoy están saqueados, uno
de los lugares donde se ha hecho turismo, y es esa experiencia lo
que nos lleva a pensar que cuando se formalice la infraestructura
para explotación turística nos va a seguir trayendo eso. Se puede
observar si se hace una comisión, dando como
consecuencia ese tipo de afectación. Imposibilita el
equilibrio del equilibrio (sic) climático, los indígenas
tenemos que estar en continúa intervención del clima.
Entre mayor afectación halla, será mayor la
intervención y esfuerzo que debe hacerse para mantener
el equilibrio.”
-
Que en el mismo sentido se manifestó el señor Gelver Enrique
Zapata Izquierdo, Coordinador Territorio de la Confederación
Indigena Tayrona (reverso folio 256-258), cuando sobre el
particular señaló:
“(…)
En este estado de la diligencia toma el uso de la palabra la
Magistrada Ponente, quien expresa: Atendiendo a que el artículo
21 del Decreto 2591 de 1991 señala que “Si fuere necesario, se oirá
en forma verbal al solicitante y a aquél contra quien se hubiere
hecho la solicitud, de todo lo cual se levantará el acta
correspondiente de manera sumaria.”, se le concede el uso de la
palabra al Señor GELVER ENRIQUE ZAPATA IZQUIERDO.
CONTESTADO: Efectivamente el lugar del proyecto está
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dentro de la línea negra. (…) PREGUNTADO: nuevamente
se le cuestiona al señor GELVER ZAPATA IZQUIERDO, si el
lugar de ejecución del proyecto se encuentra dentro de la línea
negra. CONTESTADO: corresponde al Ministerio
determinar si considera o no, sin embargo los espacios
que definen las leyes indígenas, se tiene que ese lugar
hace parte del territorio tradicional. (…) PREGUNTADO:
en su criterio la zona donde se desarrollará el PROYECTO LOS
CIRUELOS está por fuera de la línea negra. CONTESTADO: no
es mi consideración, es la ley la que ordena que hace
parte del territorio ancestral y que está dentro de la
línea negra”.
-
Que sobre este mismo punto, el mamo de la comunidad
“Arhuaca”, el señor Vicencio Torres Niño, declaró lo siguiente
(reverso folio 257-259):
“PREGUNTADO: indique al despacho si en el lugar de ejecución
del proyecto ECOTURISTICO LOS CIRUELOS hace parte o está
incluido dentro de los accidentes geográficos o hitos considerados
como sagrados por los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de
Santa Marta. CONTESTADO: dentro de la ley de origen y
reconocimiento que tengo de ese espacio, cuando era niño
caminaba por ese espacio, el Parque Tayrona en su totalidad es
territorio sagrado, no puedo decir que solo es un espacio sino que
con los materiales que allí se consiguen sirven para cuidar la
Sierra y hacer el saneamiento. PREGUNTADO: Sírvase
informar al despacho si el sector donde se pretende ejecutar el
proyecto está considerado que está dentro o fuera de la línea
negra. CONTESTADO: hay mucha historia que al respecto
hemos conocido o sabemos pero dentro la ley de origen por
tiempo hemos manejado, en ese caos nunca lo hemos manejado
como la línea negra, porque esta va por el pie del monte de la
línea negra, nosotros consideramos que hasta dentro del mar
hace parte la línea negra, por lo que podemos decir que va desde
el pie del monte, pasa el mar todo ese hace parte de la línea
negra, porque de ahí se extraen los materiales que conseguimos
de la tierra del mar, del fondo del mar, donde se reproducen estos
animales que están insertos dentro de la línea negra. (…)
PREGUNTADO: Sírvase determinar cuáles son las afectaciones
a la identidad étnica y cultural que se podrían presentar por
desarrollar el PROYECTO LOS CIRUELOS. CONTESTADO: si
yo me pongo a hablar de lo que puede afectar durante el
desarrollo o si se desarrolla este proyecto, la afectación seria
mucha, casos concretos los tenemos vistos en muchos lados y
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cada vez se hace más visible, si nosotros como mamos no somos
responsable de defender la madre tierra, seguramente hasta
Santa Marta sería afectada por falta de los aires puros, harían
falta una cantidad de cosas, son muchas las afectaciones por este
proyecto, este es el inicio de una mayor afectación que podría
presentarse más adelante, es lo que yo conozco y lo diré por
siempre, desde la ley indígena.
(…)
PREGUNTADO: considera que debe hacerse una consulta
previa sobre el proyecto, se pregunta también si ha habido algún
acercamiento con la comunidad indígena por parte de quienes
lideran EL PROYECTO LOS CIRUELOS. CONTESTADO: hay
muchas consultas que podemos decir, como por ejemplo ha
habido algunas consultas en donde nosotros como los mamos
decimos que no es posible hacer, reclaman y dicen que como
siempre vamos a decir que no, para qué hacer consulta, pero
nosotros decimos que sí debe hacerse porque va afectar, lo más
serio y responsable es que nos escuchen nada más. La consulta es
el medio para llegar a un acuerdo, pero nunca se nos tiene en
cuenta, porque no se tienen en cuenta lo que decimos, nos
sentimos pisoteados. (…) PREGUNTADO: sírvase informar si
fueron involucrados durante el trámite de licenciamiento en el
PROYECTO DE LOS CIRUELOS. CONTESTADO: lo que yo
puedo manifestar en este momento es que hay una primera parte
del comienzo del proyecto fue involucrada la comunidad Kogui,
quizás porque le habían ofrecido un espacio para estar ahí, yo
creo que la información no era clara y concreta de lo que allí se
iba a conversar, hubo presencia de algunos Koguis, lo miraron
como algo macro cuando no era así, nosotros los mamos
pensamos que si ese es un espacio que nos corresponde a todos,
todos debemos proteger esos espacios, no puede decirse que
estemos involucrados, para mí más bien es un engaño claro.
PREGUNTADO: informe al Despacho si en el acto de licencia se
tomaron algunas medidas respecto a la protección de su
identidad étnica y cultural. CONTESTADO: yo tengo muy poco
conocimiento de ese tema pero realmente no se tuvo en cuenta la
identidad cultural y lo que tenía que ver con todo eso, yo quiero
que a cualquiera le puede pasar, seguramente cogieron a varios
indígenas para que vieran lo que podían hacer, pero nunca se
analizó en su conjunto el análisis de la afectación que podía
producir, creo que nunca se miró eso, yo puedo analizar desde los
conocimientos que tengo que los mamos teníamos que analizar
eso para que se le permitiera, pero como no se hizo, yo puedo
decir que no somos responsables en todas esas actuaciones.”
(Resaltado de la Sala)”
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-
Que mediante oficio que obra a folios 263-268 del expediente, el
Ministerio del Interior informó que la comunidad “Arhuaca o Ijke se
encuentra registrada en la base de datos del Resguardo y Comunidades
Indígenas, “mediante Resolución No. 113 del 4 de diciembre de 1974,
expedida por el INCODER, que fue modificada y ampliada posteriormente
por la Resolución No. 078 del 10 de noviembre de 1983”.
-
Que según la declaración del Secretario General de la
Confederación Indígena Tayrona, el señor Sebastián Ramos
Márquez (fls. 254-259):, se tiene que:
“PREGUNTADO: Explico mi pregunta, es si se puede indicar si
fueron consultados o socializados acerca del proyecto, repito
cómo tuvieron conocimiento del proyecto. CONTESTADO: por
lo que se ha escuchado en los medios masivos de información, en
la radio, tuvimos conocimiento también que los cabildos del
pueblo Arhuaco tuvieron una conversación de acercamiento, mas
no se hizo público el acuerdo que se difunde como acuerdo,
entonces es algo que preocupó a los mamos, pero cuando los
medios masivos informaron que se obtuvo un permiso de los
mamos y cabildos gobernadores para que pudiera haber libre
intervención del proyecto turístico en la Sierra, eso es lo que ha
causado preocupación y por eso fue que se solicitó la protección.
(…) PREGUNTADO: Afirma el declarante que el proyecto LOS
CIRUELOS representa una afectación al ambiente. Usted conoce
como se va a desarrollar el proyecto, cuáles son los planos, cuáles
parámetros en que se va a desarrollar el proyecto.
CONTESTADO: de ninguna manera, porque no se
conoce es que se solicita se reconozca el derecho a una
consulta previa, para que pueda haber una información
exacta acerca del impacto que va a tener la zona, y así
la comunidad pueda tener certeza de lo que se va
aceptar. Lo que se pretende mediante esta tutela es el derecho a
una consulta previa, debido a que no se tuvo en cuenta ese
proceso, siendo un derecho de los pueblos indígenas. Pudo
haberse especulado por la información que se publicó en los
medios, lo que ha causado malestar en los mamos, pero aquí en
principio lo que estamos solicitando es protección y para poder
tener certeza del juicio si es aceptable de lo que se quiere
implementar, para la explotación turística dentro del territorio
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ancestral necesitamos que se reconozca ese derecho a la consulta
previa y el derecho a la autodeterminación de los pueblos (…)
PREGUNTADO: Sírvase informar si fueron involucrados en
algunas de las etapas del proyecto. CONTESTADO: no para
nada. PREGUNTADO: Se tomaron algunas medidas respecto
a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, en el
acto que otorgó la licencia ambiental. CONTESTADO: no
señora.” (Negrita del Tribunal).
5. Caso concreto
En el sub lite, la Fundación Misión Colombia, como agente oficioso de
las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta,
solicitó que se protejan a éstas sus derechos fundamentales a la
consulta previa, a la diversidad étnica, social, cultural y religiosa, a la
autonomía y al debido proceso, toda vez que en el trámite de
expedición de la licencia ambiental por parte del Ministerio del Medio
Ambiente, al proyecto ecoturístico Los Ciruelos, no se realizó
la
consulta previa como lo ordena el Convenio 168 de la OIT.
Solicitó que se deje sin efectos jurídicos la Resolución No. 631 del 3 de
abril de 2009, mediante la cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Sostenible otorgó licencia ambiental para que se lleve a
cabo el proyecto ecoturístico “Los Ciruelos” en el Parque Nacional
Tayrona.
Que, además, se ordene a la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales - ANLA que suspenda las actividades de ejecución del
proyecto autorizado en la referida licencia y que adopte las medidas
necesarias para garantizar la consulta previa a las comunidades
indígenas.
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El Tribunal Administrativo del Magdalena amparó “el derecho
fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta, como manifestación del derecho a la
participación en las decisiones que los afectan, a la diversidad étnica,
social, cultural y religiosa; a la autonomía y al debido proceso”.
En consecuencia, entre otras cosas, ordenó “a la Sociedad RESERVA
LOS CIRUELOS S.A.S. suspender las actividades de desarrollo del
Proyecto Eco turístico Los Ciruelos que se adelantan en virtud de la licencia
ambiental conferida mediante la Resolución No. 631 de fecha 3 de abril de
2009 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Sostenible” y a la ANLA “que con la participación de la DIRECCIÓN DE
CONSULTA PREVIA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR y de la Sociedad
RESERVA LOS CIRUELOS S.A.S., que en el término de treinta (30) días
contados a partir de la notificación de la presente providencia den inicio al
proceso de CONSULTA PREVIA con los representantes de las comunidades
indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, mediante un procedimiento
apropiado, previamente consultado con dichas autoridades, en orden a establecer
la afectación que el Proyecto Ecoturístico “Los Ciruelos” puede causar en la
integridad cultural, social y económica de dichas comunidades.
La ANLA impugnó la decisión bajo el argumento que el a quo no tuvo
en cuenta que para la fecha en que se dictó la decisión de primera
instancia, esa entidad ya había adoptado las medidas pertinentes.
Que, además, era el Ministerio del Interior y no ella la competente
para dirigir el procedimiento de consulta previa.
Por su parte, si bien el apoderado de la sociedad Los Ciruelos sostuvo
que la impugnación no se dirigía a cuestionar la orden de que se
adelantara la consulta previa ante las comunidades indígenas de la
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Sierra Nevada24, tal afirmación no es del todo cierta, pues pretende
que dicho trámite se suspenda hasta que se establezca la viabilidad
ambiental del proyecto
También puso de presente que ante la deficiente valoración
probatoria del a quo era necesario que se defina el territorio que
cubre la “Línea Negra” y que, además, debían fijarse unos parámetros
razonables para que la consulta se lleve a cabo.
Dentro de este contexto, la Sala únicamente se ocupará de los puntos
que fueron objeto de reparo por parte de la ANLA y de la sociedad Los
Ciruelos, los cuales serán abordados de la siguiente forma:
Primer reparo. Según la ANLA el a quo no tuvo en cuenta que para
la fecha en que se dictó la decisión de primera instancia, esa entidad
ya se había pronunciado sobre la suspensión de la ejecución del
proyecto de Los Ciruelos.
Sobre el particular, la Sala verifica que, como bien lo pone de presente
la entidad recurrente, es cierto que para la fecha en que se dictó la
sentencia de primera instancia por parte del Tribunal Administrativo
del Magdalena (11 de febrero de 2013), la ANLA, mediante Resolución
No. 024 del 17 de enero de 2013, como medida preventiva, había
ordenado la suspensión inmediata de la totalidad de las obras y
actividades del proyecto ecoturístico Los Ciruelos, ubicado al interior
del Parque Nacional Tayrona.
En concreto, manifiesta que comparte la importancia y la necesidad de que se realice la consulta previa y
concibe la orden de que se adelante dicho trámite como una oportunidad para demostrar las bondades del
proyecto…de cara a las comunidades indígena de la Sierra Nevada de Santa Marta, quienes debidamente
informadas, advertirán como no perturba su territorio ancestral.
24
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La razón principal de dicha decisión, de acuerdo con lo expuesto en el
acápite de pruebas, lo constituyó la necesidad de establecer la
presunta afectación del ecosistema del bosque tropical seco a raíz de
la construcción del proyecto Los Ciruelos, pues, a juicio de la
Autoridad de Parques Nacionales Naturales las obras en cuestión
“podrían ocasionar un daño irreversible al área protegida (bosque seco),
ya que se trata del establecimiento de una infraestructura permanente
para alojamiento en un ecosistema de especialidad fragilidad y
excepcionalidad en los términos de representatividad ecosistémica” (sic).
En otras palabras, el acto que ordenó la suspensión de las obras no
tuvo como objeto principal el tema relacionado con la consulta previa
de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.
De hecho, si bien hizo alusión a la necesidad de que se revise el alcance
de la licencia ambiental contenida en la Resolución No. 631 del 3 de
abril de 2009, tal consideración tuvo como sustento aspectos de
carácter técnico ambiental, mas no el hecho de que en el caso concreto
no se hubiese adelantado el procedimiento de consulta previa.
Así, es evidente que, a pesar de que la ejecución de las obras se hubiese
suspendido con ocasión de la Resolución No. 024 de 2013, era
pertinente que el a quo también se pronunciara sobre el derecho que
tienen las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa
Marta a la consulta previa, pues la presente tutela, a la par de lograr
la parálisis del proyecto, también pretendía: a) el reconocimiento de
dicho derecho en cabeza de los implicados; b) que se dejara sin efectos
la Resolución No. 0623 de 2009 mediante la cual el Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible otorgó licencia ambiental
para que se lleve a cabo el proyecto ecoturístico “Los Ciruelos” en el
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
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Parque Nacional Tayrona y c) que se adoptaran las medidas
pertinentes para hacer efectivo el derecho a la consulta previa,
aspectos que fueron tratados por el a quo en primera instancia.
Dentro de este contexto, a juicio de la Sala, debe entenderse que lo que
pretendió el a quo con la decisión de primera instancia fue ratificar la
suspensión de las obras que se dispuso en la Resolución No. 024 de
2013 de la ANLA, pero dirigiéndola a la sociedad Los Ciruelos, en
concomitancia con el objeto central de la solicitud de amparo, a fin
que previamente se lleve a cabo la consulta previa a las comunidades
indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta en garantía de los
derechos fundamentales de éstas.
Por lo tanto, frente a este específico punto se confirmará el fallo de
primera instancia
Segundo reparo. El apoderado de la sociedad Los Ciruelos alegó en
la impugnación que el Tribunal realizó un análisis probatorio
deficiente respecto de la definición de la Línea Negra, “pues ignoró
por completo las pruebas que adujo ese extremo procesal y que
hubieran podido demostrar cómo no hay claridad sobre la
delimitación de la línea negra”.
Que, por tal razón, es necesario que se conmine al Ministerio del
Interior a que defina, “clara e inequívocamente, cuál es la Línea
Negra que delimita el territorio ancestral de las comunidades de la
Sierra Nevada de Santa Marta, y los alcances que tiene dicha
previsión”.
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
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Con referencia a este punto, la Sala verifica que a folio 223 del
expediente obra un mapa que hace parte del documento denominado
“Propuesta Conjunta de los Pueblos Indígenas IKU (Arhuaco),
Kággaba (Koguí), Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa
Marta, Yurpas de la Serranía del Perijá y Ette Ennaja (Chimila) de los
departamentos del Cesar y Magdalena”25, que fue elaborado por la
Confederación Indígena Tayrona.
En dicho mapa se plasman los hitos que la Confederación considera
que conforman la “Línea Negra” y que dice están acordes con lo que
prevé la Resolución No. 837 de 1995, de la siguiente forma:
25
El documento completo están incorporado en el cd que figura a folio 120 del cuaderno 1.
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Pero a folio 398 del expediente, obra otro mapa, que fue remitido por
el Ministerio del Interior en el que la “Línea Negra”, aparece de la
siguiente forma:
Tales documentos difieren en la forma de concebir la “Línea Negra”,
pues mientras el primero se limita a unir mediante una línea recta los
hitos que los indígenas consideran como sagrados, el segundo
proyecta la “Línea Negra” al nivel de la costa, lo que comprende los
hitos 26 y 27.” Es decir, es evidente que no existe claridad ni mucho
menos una posición univoca sobre la forma cómo debe demarcarse la
“Línea Negra”.
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
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Ahora bien, según lo expuesto en la Resolución No. 837 de 199526 del
Ministerio del Interior, los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de
Santa Marta han delimitado de manera ancestral su territorio
mediante una serie de líneas virtuales radiales denominadas “negras”
o “de origen”, que unen accidentes geográficos o hitos considerados
por ellos como sagrados, con el Pico Bolívar, de tal manera que sus
pagamentos en estos hitos garantizan el flujo de fuerzas espirituales
entre ellos y el centro de la Sierra, trabajo espiritual que, según sus
tradiciones, a la vez garantiza el equilibrio de la Sierra Nevada y el
mundo en general.
La “Línea Negra”, como concepción radial y perimetral del territorio
indígena de los pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta,
corresponde a dos modelos de categorías diferentes. La primera
relacionada con la cosmovisión indígena de delimitación espiritual,
dinámica y holística del territorio. La segunda tiene que ver con una
concepción del área geométrica y estática occidental para definir un
territorio.
Respecto de ambas concepciones se prevé una forma de articulación
intercultural a efectos de lograr no solo la protección y el respeto a las
prácticas tradicionales culturales indígenas, sino para garantizar una
relación intercultural funcional con la autonomía política y cultural,
de la cual gozan los indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.
Así, no cabe duda de la importancia que tiene la “Línea Negra” para
las comunidades indígenas, pues esta constituye una “articulación
intercultural entre dos modelos diferentes de regulación territorial, a
26
Mediante la cual se establece la “Línea Negra”.
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
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la vez que facilita la protección y el respeto por los territorios
sagrados, así como de la riqueza cultural de los pueblos que la habitan
y usan tradicionalmente”.
Por tales razones es fundamental que exista claridad sobre qué
territorio comprende la “Línea Negra” y las fronteras dentro las
cuales se encuentran los sitios sagrados de los pueblos indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta estableciendo cuales requieren
protección. No obstante, se aclara que, según los lineamientos de la
Corte Constitucional27, en cada caso concreto debe analizarse la
eventual afectación de la comunidad indígena, no siendo su ubicación
dentro o fuera de la “Línea Negra” el único criterio relevante a efectos
de determinar si es procedente adelantar el trámite de consulta
previa, sino que también debe observarse el ámbito tradicional de sus
actividades sociales, económicas, religiosas y espirituales28.
Sobre este preciso punto, debe tenerse en cuenta que con relación al
derecho a la protección de las áreas sagradas o de especial
importancia ritual y cultural, incluso sí están ubicadas fuera de los
resguardos, el Convenio 169 de la OIT acoge un concepto amplio de
territorio, al indicar que se considera como tal aquellas áreas de una
comunidad que comprenden, no sólo las tituladas o habitadas, sino
también que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades
Entre otras, ver sentencia T-129 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y sentencia T-693 de 2011, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt.
28 En una reciente oportunidad, en sentencia del 10 de octubre de 2013, Exp. 2013-0009, el Consejo de Estado
– Sección Segunda, M.P. Bertha Lucia Ramírez, se determinó que a las comunidades indígenas de la Sierra
Nevada de Santa Marta les asistía el derecho a que se les consultara la celebración y ejecución del contrato
No. 002 de 2005, mediante el cual se dio en concesión el Parque Tayrona, pues se impusieron barreras
limitantes a los nativos, quienes vieron truncada la posibilidad de acceder a los territorios donde realizaban
prácticas sacramentales y pagamentos. Se resalta que en dicho fallo se concluyó que “la consulta previa
debió realizarse a pesar de que en el terreno objeto de la concesión no haya un resguardo
indígenas, porque en virtud del artículo 14 del Convenio 169 de la OIT, también son objeto del derecho de
participación, aquellas decisiones que tengan influencias en las áreas sagradas o de especial importancia
ritual y cultural, pues debe recordarse que dentro del Parque Tayrona se encuentran hitos periféricos de los
sitios sagrados de los indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, ya que el Parque en su totalidad, es un
territorio sagrado y ancestral”. (Subrayado y negrilla fuera de texto original).
27
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tradicionales, sagradas o espirituales. En otras palabras, ese
territorio viene a ser el lugar donde las comunidades pueden
desenvolverse según su cultura, su saber y sus costumbres, Es decir,
un espacio físico bajo la influencia cultural y el control político de sus
propias costumbres29.
Así, debido a la importancia del asunto objeto de estudio y de la
trascendencia que tiene la “Línea Negra” a efectos de que se logre una
real protección de los derechos fundamentales de las comunidades
indígenas de la Sierra Nevada, la Sala estima que esta es la
oportunidad pertinente para ordenar que esos hitos periféricos del
sistema de sitios sagrados de la Sierra Nevada de Santa Marta
queden correctamente plasmados en un documento cartográfico
(mapa) que refleje fielmente los términos y los puntos contenidos en la
Resolución No. 837 de 1995, proferida por el Ministerio del Interior,
que, valga la pena aclarar, son los que se concertaron en ese entonces
por las comunidades indígenas a través del procedimiento de consulta
previa30.
Se resalta que sobre este preciso punto, la Corte Constitucional en sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt, al analizar la obligatoriedad de la consulta previa en relación con el proyecto del
oleoducto Campo Rubiales – El Provenir, concluyó que “el concepto de territorio comprende no
solamente el terreno del resguardo adjudicado a una comunidad, sino también el territorio extendido en que
desde épocas ancestrales desarrolla sus prácticas religiosas”. Que por tal razón en ese preciso caso había
lugar a tutelar los derechos fundamentales a la libre determinación, a la participación y a la integridad
cultural de la comunidad indígena Achagua Piapopo, pues si bien el tubo del oleoducto no atraviesa el
resguardo, sí cruza un área de importancia religiosa y cultural de dicha comunidad y, por tanto, debía ser
consultado con la comunidad antes de ejecutarlo.
30 Esta resolución tuvo como sustento la entrada en vigencia del Convenio 169 de 1989 de la OIT, que prevé la
obligación de la consulta previa. En la parte motiva de dicho acto se lee: “cuando el Ministerio de Gobierno,
en 1973, por medio de la Resolución 000002, delimitó la “Línea Negra” no existía la obligación legal de que
trata el artículo 6º de la Ley 21 de 1991, ratificatoria del Convenio 169 de 1989 de la OIT sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes”, que obliga al Gobierno a consultar con los pueblos
interesados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” y que establece que “…las consultas
deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con el fin de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
29
Que con posterioridad a la vigencia de la Ley 21 de 1991, las autoridades indígenas de la Sierra Nevada de
Santa Marta, después de un largo proceso de concertación, en la población de Bunkuagega-Bongá, en el
resguardo kogi-arzario-arhuaco en jurisdicción del municipio de Riohacha, Departamento de la Guajira, en
reunión celebrada entre los días 25 a 29 de julio de 1994, los mamos de los pueblos indígenas Ijka, Kággaba y
Wiwa, como sus autoridades representativas de conformidad con sus usos y costumbres, determinaron los
hitos sagrados periféricos de la Línea Negra (concepción radial).
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En este sentido y por cuanto en estricto rigor no hay una posición
unívoca respecto de los reales límites por fronteras de la “Línea
Negra”, se adicionará el fallo de primera instancia en el sentido de
ordenarle al Ministerio del Interior que, con la colaboración técnica
del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, de la Autoridad de Parques
Nacionales Naturales de Colombia y del Ministerio de Cultura,
elaboré un mapa donde quede claramente identificada la “Línea
Negra”, en los mismos términos expuestos en la Resolución No. 837
del 28 de agosto de 1995, expedida por el Ministerio del Interior.
Tercer reparo. Que teniendo en cuenta que la ejecución del proyecto
fue suspendida por la Resolución No. 0024 del 17 de enero de 2013,
expedida por la ANLA (la cual supeditó la continuación de las obras a
la realización de un nuevo estudio científico sobre sus impactos
ambientales), lo lógico es que, en primer lugar, se defina por dicha
entidad si el proyecto es viable y solo si determina que lo es, se ordene
proseguir con el trámite de la consulta previa “para que las
comunidades implicadas manifiesten su opinión sobre una posibilidad
cierta y real de la ejecución del proyecto”.
Que por tal razón lo correcto es que se le autorice no continuar con el
trámite de la consulta previa hasta que se defina la viabilidad
ambiental del proyecto, solicitud que implica que se modifique el fallo
de la primera instancia en cuanto a la orden contenida en el numeral
tercero de la parte resolutiva y que imponía que se diera inicio a dicho
procedimiento dentro de los 30 días siguientes a la notificación de
dicha providencia.
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En lo que a este punto atañe, la Sala recuerda que, según lo expuesto
en el acápite de pruebas, mediante Resolución No. 024 del 17 de enero
de 2013, la ANLA, como medida provisional, suspendió la totalidad de
las obras y actividades del proyecto ecoturístico Los Ciruelos.
Tal decisión se adoptó en aplicación del principio de precaución
ambiental ante “la falta científica absoluta de los verdaderos efectos del
deterioro ambiental y del daño irreversible que la ejecución del proyecto en
cuestión puede producir sobre la representatividad del ecosistema del
bosque seco tropical del Parque Nacional Tayrona y sobre los demás
valores sobresalientes que los exaltan como área protegida sujeta a una
manejo especial”.
En consecuencia, el ANLA dispuso que la ejecución del proyecto se
suspendía hasta que “con base en los análisis de campo que realice la
Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales, con el
apoyo del Instituto de Investigaciones de Recursos Biológicos Alexander
Von Humboldt, determinen el real y actual grado de representatividad del
ecosistema de bosque seco tropical presente en el área de influencia directa
e indirecta del proyecto y [si se causarían] daños inminentes e irreversibles
por su ejecución, así como sus efectos sobre los demás valores
sobresalientes de fauna y flora del Parque Nacional Natural Tayrona y sus
objetivos de conservación”.
Que “dichos análisis serán recogidos en conceptos técnicos que emitan
[esas] Entidades y, luego de evaluados técnicamente por esta Autoridad,
incluida la visita si lo considera pertinente, se decidirá sobre el
levantamiento o no” de la medida de suspensión de la ejecución del
proyecto y acerca de su viabilidad de continuación, o la adopción de
las medidas de manejo que resulten necesarias para la protección del
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Expediente No. 2013-2797-00
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Parque Nacional Natural Tayrona, ya de carácter administrativo o de
supresión.
Que, por tal razón, teniendo en cuenta que el área de intervención o
implantación se reduciría y esto afectaría el diseño del proyecto, es
necesario uno nuevo que esté acorde con el área efectiva y los
lineamientos en materia de ecoturismo para los Parques Naturales.
Lo anterior se traduce en que no se podrá contemplar servicios que
impliquen el establecimiento o construcción de infraestructuras
permanentes, ni obras asociadas a la permanencia de visitantes
durante la noche (pernoctación), exceptuando las zonas de camping y
hamaqueros.
Que, en otras palabras, “el nuevo alcance del proyecto deberá contemplar
que debido a la baja representatividad de los ecosistemas de bosque seco
tropical en el país, y en especial los del Caribe costero, la condición de
relictualidad de los mismas y la falta de conectividad entre los parches de
bosque seco existente, al interior de Parque Nacional Natural Tayrona,
solamente pueden realizarse proyectos ecoturisticos en la zona de
recreación general exterior con infraestructuras Móviles, asegurando un
mínimo impacto ambiental y reduciendo los riesgos de generar una
transformación adicional o mayor a la que hoy ya presentan los bosques
secos del PNN Tayrona”.
En conclusión, que los permisos otorgados deberán ser objeto de una
nueva evaluación en la cual se tenga en cuenta las nuevas
características
de
implantación
infraestructura a instalar.
del
proyecto
y
el
tipo
de
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Acorde con este contenido de la Resolución No. 0234 de 2013, para la
Sala es evidente que la ejecución de las obras de Los Ciruelos se
encuentra supeditada a que la Autoridad de Parques Nacionales
Naturales determine técnicamente si desde el punto de vista científico
ambiental es viable31 o no desarrollar el proyecto.
Dentro de este contexto, a juicio de la Sala, no cabe duda que lo
pertinente en el presente caso es que la orden de tramitar la consulta
previa se mantenga, pero condicionada a que las autoridades
ambientales
conceptúen
pertinentes,
previamente
favorablemente
sobre
la
concedan
viabilidad
ejecución
del
y
proyecto
ecoturístico Los Ciruelos, pues, se reitera, la reanudación de tales
obras está supeditada a la aprobación de un nuevo estudio de impacto
ambiental.
Entonces, consulta plenamente la lógica y la razonabilidad que hasta
tanto dicho estudio no se realice y de éste se concluya con certeza que
el proyecto es viable ambientalmente, carece de sentido ordenar que
se adelante el trámite de consulta previa que se justifica si y sólo si el
proyecto turístico cuenta con aprobación por parte de la ANLA,
previo concepto de la Autoridad de Parques Nacionales Naturales.
En este orden de ideas, si la ANLA acoge los nuevos estudios técnicos y
determina que el proyecto es viable, la ejecución de las obras sólo
podrá reanudarse hasta que se adelante la consulta previa con las
comunidades indígenas implicadas, tal como se ordenó en el fallo de
Es relevante tener en cuenta que en los conceptos técnicos que figuran en dicha resolución se pone de
presente que “es necesario revisar el plano de implantación del proyecto en comparación con la
caracterización ecológica del área puntual a intervenir, con el fin de determinar las áreas efectivas para la
ejecución de actividades constructivas y las áreas de exclusión de intervención debido a la fragilidad y
sensibilidad del ecosistema del Bosque Seco y la capacidad de auto recuperación de los medios a ser
afectados” (Subrayado fuera de texto).
31
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primera instancia y de conformidad con las precisiones que esta
Corporación realizará en el siguiente acápite.
Todo lo anterior, bajo el entendido de que la viabilidad ambiental del
proyecto por sí sola no otorga autorización para la iniciación de las
obras, puesto que si dicha ejecución compromete áreas donde se
afecten las comunidades indígenas (porque existen asentamientos o
porque abarcan zonas que constituyen el ámbito tradicional de sus
actividades sociales, económicas, religiosas o espirituales), como en el
presente caso, es indispensable que al estudio de impacto ambiental se
le sume la realización del trámite de la consulta previa antes de dar
curso a la iniciación del proyecto en cuestión.
De acuerdo con lo anterior, se modificará el numeral tercero de la
parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, al cual se le
adicionará lo siguiente:
“El trámite de consulta previa deberá iniciarse dentro de los 15
días siguientes a partir de que la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales – ANLA, de acuerdo con los estudios que para tal
efecto rinda la Unidad Administrativa Especial de Parques
Nacionales Naturales de Colombia, en colaboración con el
instituto “Alexander Von Humboldt”, autorice la ejecución de las
obras correspondientes al proyecto ecoturístico Los Ciruelos.”. Por
lo tanto, en el evento de que la señalada autoridad no otorgue
viabilidad ambiental a tal proyecto ecoturístico, no se tendrá que
adelantar la consulta.
Cuarto reparo. Por último, a juicio de la ANLA la orden de iniciar el
respectivo proceso de consulta previa no debía dirigirse a esa entidad
sino a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la
cual según lo que prevé el Decreto No. 2893 de 2011, es la encargada
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de fijar las directrices, protocolos y herramientas para la realización
de dicho procedimiento.
Al respecto y con la salvedad hecha en el acápite anterior en relación
con la procedencia que no se continúen los trámites de realización de
la consulta previa hasta tanto no se realicen los nuevos estudios para
medir el impacto ambiental y, por ende, se defina la viabilidad del
proyecto, la Sala verifica que, en efecto, el artículo 16 del Decreto No.
2893 de 2011, por medio del cual se modifican los objetivos, la
estructura orgánica y funciones del Ministerio del Interior y se
integra el Sector Administrativo del Interior, es enfático en prescribir
que es la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior la
encargada de “dirigir en coordinación con las entidades y
dependencias correspondientes los procesos de consulta
previa que se requieran de conformidad con la Ley”.
Por su parte, al ANLA, de conformidad con el artículo 3º del Decreto
No. 3573 de 2011, por medio del cual se crea la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales - ANLA- y se dictan otras disposiciones, le
corresponde atender, entre otras, a las siguientes funciones:
“1.
Otorgar o negar las licencias, permisos y trámites
ambientales de competencia del Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, de conformidad con la ley y los
reglamentos.
2.
Realizar el seguimiento de las licencias, permisos y
trámites ambientales.
3.
Administrar el Sistema de Licencias, Permisos y
Trámites Ambientales -SILA- y Ventanilla Integral de Trámites
Ambientales en Línea –VITAL.
4.
Velar porque se surtan los mecanismos de
participación ciudadana de que trata la ley relativos a
licencias, permisos y trámites ambientales…”. (Negrilla
fuera de texto original).
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
Expediente No. 2013-2797-00
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Dentro de este contexto, no cabe duda que tiene razón la entidad
recurrente, pues si bien la ANLA, dentro de sus funciones, debe velar
porque se surta el trámite de consulta, es la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior la encargada de dirigir la
realización de dicho procedimiento, lo cual implica el establecimiento
de directrices y protocolos a efectos de que este se cumpla
satisfactoriamente. Así las cosas, habrá de modificarse la orden
impartida en el numeral tercero de la parte resolutiva de la decisión
de primera instancia en el sentido de que sea el Ministerio del Interior
el que, con la participación de la ANLA y de la sociedad Los Ciruelos,
dé inicio al proceso de consulta previa con las comunidades indígenas
de la Sierra Nevada de Santa Marta.
En relación con este punto, el apoderado judicial de la sociedad Los
Ciruelos ante esta Corporación puso de presente que no había
claridad sobre cómo debía adelantarse la consulta previa en el caso
concreto y que, en particular, no existía consenso entre dicha sociedad
y los representantes de las comunidades indígenas sobre los costos de
la consulta. Que inclusive, la relación de gastos que presentó el
representante de las comunidades indígenas, que asciende a
$452.044.000, es desproporcionada y pone el peligro la viabilidad
financiera del proyecto. Más aún si se tiene en cuenta que la
comunidad no admite que la sociedad Los Ciruelos contrate de forma
directa algunos rubros relacionados con la logística (entre otros,
alimentación, transporte y estadía) sino que exige que los dineros
sean directamente girados a su delegado.
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
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Al respecto, la Sala en aras de salvaguardar la garantía fundamental
del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas, estima
pertinente que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior establezca el conjunto de instrucciones y los lineamientos que
permitan en el caso específico llevar a buen término el procedimiento
de consulta previa.
Tales reglas se basarán en parámetros objetivos y razonables que
permitan determinar los costos reales de la consulta en lo que a la
logística atañe (entre otros aspectos, alimentación, transporte,
alojamiento y asunción de costos) y que deberán tener en cuenta tanto
la viabilidad financiera como la naturaleza y objetivos del proyecto.
Empero, se advierte que en todo caso, el proceso de Consulta Previa
(incluida la pre consulta) procurará un acuerdo entre las partes sobre
las características del proyecto, el manejo de sus impactos y los costos
que implican dicho trámite, procedimiento que deberá cumplirse en la
forma prevista en las Directivas Presidenciales Nos. 01 de 2010 y 010
de 2013 (que establecen las acciones y mecanismos que se requieren
para el desarrollo de la consulta previa)32.
Todo lo anterior en el entendido de que precedentemente el proyecto
ecoturístico Los Ciruelos reciba la viabilidad ambiental, según quedó
expuesto en el acápite anterior.
A manera de ejemplo, el literal del numeral 4º de la Directiva Presidencial No. 01 de 2010, establece que la
consulta se realizará en las siguientes etapas: “a) Preconsulta, 2 b) Apertura del proceso, c) Talleres de
identificación de impactos y definición de medidas de manejo, d) Pre-Acuerdos, e) Reunión de
Protocolización, f) Sistematización y seguimiento al cumplimiento de acuerdos, g) Cierre del proceso de
Consulta Previa. Estas fases se entenderán como un protocolo sugerido por el Grupo de Consulta Previa, y su
aplicación estará supeditada a los acuerdos establecidos por la comunidad en consulta y el interesado”.
32
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
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Dentro de este contexto, se modificará el numeral tercero de la
sentencia de primera instancia, el cual quedará de la siguiente forma:
“3. ORDENAR a la DIRECCIÓN DE CONSULTA PREVIA
DEL MINISTERIO DEL INTERIOR que con la participación
de
la
AUTORIDAD
NACIONAL
DE
LICENCIAS
AMBIENTALES - ANLA y de la Sociedad RESERVA LOS
CIRUELOS S.A.S., den inicio al proceso de CONSULTA PREVIA
con los representantes de las comunidades indígenas de la Sierra
Nevada de Santa Marta, en orden a establecer la afectación que el
Proyecto ecoturístico “Los Ciruelos” puede causar en la integridad
cultural, social y económica de dichas comunidades.
“El trámite de consulta previa deberá iniciarse dentro de los 15
días siguientes a partir de que la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales – ANLA, de acuerdo con los estudios que
para tal efecto rinda la Unidad Administrativa Especial de
Parques Nacionales Naturales de Colombia, en colaboración
con el instituto “Alexander Von Humboldt”, autorice la
ejecución de las obras correspondientes al proyecto ecoturístico
Los Ciruelos.”. Por lo tanto, en el evento de que la señalada
autoridad no otorgue viabilidad ambiental a tal proyecto
ecoturístico, no se tendrá que adelantar la consulta.
También se ORDENA a la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior que establezca un conjunto de
instrucciones y lineamientos que permitan en el caso específico
llevar a buen término el procedimiento de consulta previa. Tales
reglas se basarán en parámetros objetivos y razonables que
permitan determinar los costos reales de la consulta en lo que a la
logística atañe (entre otros aspectos, alimentación, transporte,
alojamiento y asunción de costos) y deberán tener en cuenta tanto
la viabilidad financiera como el propósito del proyecto
Una vez se lleve a cabo la consulta, se ordena a las referidas
autoridades y a la Sociedad accionada dar cumplimiento al
Acuerdo realizado con las comunidades indígenas.
Este proceso deberá completarse en un periodo de noventa (90)
días hábiles contados a partir del inicio del proceso de consulta,
prorrogable, por solicitud de las partes, de conformidad con las
normas vigentes y deberá hacerse participe a la Gobernación del
Magdalena y a la Alcaldía Distrital de Santa Marta.”
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
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Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO: SE MODIFICA la sentencia del 11 de febrer0 de 2013
proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de acuerdo
con lo expuesto en esta providencia, la cual en su parte resolutiva
quedará de la siguiente forma:
1. AMPARAR el derecho fundamental a la consulta
previa de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada
de Santa Marta, como manifestación del derecho a la
participación en las decisiones que los afectan, a la
diversidad étnica, social, cultural y religiosa; a la
autonomía y al debido proceso.
2. ORDENAR a la Sociedad RESERVA LOS
CIRUELOS S.A.S. suspender las actividades de
desarrollo del Proyecto ecoturístico Los Ciruelos que se
adelantan en virtud de la licencia ambiental conferida
mediante la Resolución No. 631 de fecha 3 de abril de 2009
expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Sostenible.
3. ORDENAR a la DIRECCIÓN DE CONSULTA
PREVIA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR que con
la participación de la AUTORIDAD NACIONAL DE
LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA y de la Sociedad
RESERVA LOS CIRUELOS S.A.S., den inicio al
proceso de CONSULTA PREVIA con los representantes
de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de
Santa Marta, en orden a establecer la afectación que el
Proyecto Ecoturístico “Los Ciruelos” puede causar en la
integridad cultural, social y económica de dichas
comunidades.
El trámite de consulta previa deberá iniciarse dentro de
los 15 días siguientes a partir de que la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, de acuerdo
con los estudios que para tal efecto rinda la Unidad
Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales
Demandante: Luis Agustín Castillo Zárate
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de Colombia, en colaboración con el instituto “Alexander
Von Humboldt”, autorice la ejecución de las obras
correspondientes al proyecto ecoturístico Los Ciruelos.”.
Por lo tanto, en el evento de que la señalada autoridad no
otorgue viabilidad ambiental a tal proyecto ecoturístico,
no se tendrá que adelantar la consulta.
También se ORDENA a la Dirección de Consulta Previa
del Ministerio del Interior que establezca un conjunto de
instrucciones y lineamientos que permitan en el caso
específico llevar a buen término el procedimiento de
consulta previa, de acuerdo con lo expuesto en la parte
motiva de esta providencia.
Una vez se lleve a cabo la consulta, se ORDENA a las
referidas autoridades y a la sociedad accionada dar
cumplimiento al Acuerdo realizado con las comunidades
indígenas.
Este proceso deberá completarse en un periodo de noventa
(90) días hábiles contados a partir del inicio del proceso
de consulta, prorrogable, por solicitud de las partes, de
conformidad con las normas vigentes y deberá hacerse
participe a la Gobernación del Magdalena y a la Alcaldía
Distrital de Santa Marta.”.
4. CONMINAR a la DEFENSORIA DEL PUEBLO y
a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
que brinden su apoyo y acompañamiento al proceso de
consulta dispuesto en esta providencia y que vigilen el
pleno cumplimiento del presente fallo, con el fin de
garantizar de manera efectiva los derechos aquí
protegidos. Para el anterior efecto, por las
Secretaría General de esta Corporación ofíciese a
las entidades referenciadas.
La Defensoría del Pueblo Regional Magdalena deberá
remitir a esta Corporación, sendos informes relacionados
con el avance de las órdenes aquí impartidas, cada mes,
contados a partir de la notificación de esta providencia.
5. EXHORTAR a la DIRECCIÓN DE CONSULTA
PREVIA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR para
que, en ejercicio de la función que le asignó el Decreto
2893 del 2011 en relación con la determinación de las
directrices, protocolos y herramientas diferenciadas para
realizar los procesos de consulta previa, les aclare a las
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empresas interesadas en desarrollar cualquier acto,
proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda
intervenir o tenga la potencialidad de afectar territorios
habitados por comunidades étnicas y a las entidades
estatales responsables de autorizarlos sobre la
obligatoriedad de agotar dicho proceso, en los términos
ampliamente
precisados
por
la
jurisprudencia
constitucional.
6.
EXHORTAR al MINISTERIO DE AMBIENTE Y
DESARROLLO y a la AUTORIDAD NACIONAL DE
LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA, para que en
tratándose de otorgamiento de licencias ambientales
respecto de zonas de incidencia de comunidades
indígenas, ya sea porque existen asentamientos o porque
se presenta directa afectación de la comunidad, tenga en
cuenta que la viabilidad ambiental no es suficiente para la
realización de cualquier proyecto o de la adopción de
medidas administrativas o legislativas, pues se hace
necesario, además, verificar el trámite de consulta en los
términos expuestos en esta providencia.
7. Se ORDENA al Ministerio del Interior que, dentro de
los 30 días siguientes a la notificación de esta providencia,
con la colaboración técnica del Instituto Geográfico
Agustín Codazzi, de la Autoridad de Parques Nacionales
Naturales de Colombia y del Ministerio de Cultura,
elaboré un mapa donde quede claramente identificada la
“Línea Negra” en los términos expuestos en la Resolución
No. 837 del 28 de agosto de 1995, expedida por el
Ministerio del Interior.
SEGUNDO: Notificar a los interesados por el procedimiento
previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para
su eventual revisión, al día siguiente al de ejecutoria de esta
providencia.
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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ALBERTO YEPES BARREIRO
Presidente
L. JEANNETTE BERMÚDEZ B.
SUSANA BUITRAGO VALENCIA