análisis jurisprudencial sobre los despidos en el sector público

NÚMERO 37. SEPTIEMBRE DE 2015
ISSN: 2254-3805
DESPIDOS EN EL SECTOR PÚBLICO
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE
LOS DESPIDOS EN EL SECTOR PÚBLICO
ANALYSIS OF JURISPRUDENCE THE TERMINATION
IN THE PUBLIC SECTOR
Djamil Tony Kahale Carrillo
Profesor Titular (acreditado) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)
RESUMEN
El artículo se centra en analizar la jurisprudencia habida sobre los despidos en el sector público, tras la incorporación de la disposición adicional
vigésima del Estatuto de los Trabajadores, por la disposición adicional
segunda de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Dicha disposición del ET aclara taxativamente
que los artículos 51 y 52 de dicho instrumento legal se aplican a los empleadores del sector público, en los procesos de extinción contractual en
relación a su personal laboral, dado que ha habido controversia a nivel
judicial sobre si esto era posible. La jurisprudencia que se analiza es la
más relevante desde la promulgación de la Ley 3/2012 y de la norma que
la desarrolla (RD 1483/2012), y no solo se limita a la dispuesta por los
Tribunales Superiores, sino que incluye la proveniente del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional.
Palabras clave: Despido, Administración Pública, jurisprudencia, sector
público.
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NÚMERO MONOGRÁFICO
Djamil Tony Kahale Carrillo
ABSTRACT
The article focuses on analyzing the jurisprudence bearing on the dismissals in the public sector, following the incorporation of additional provision twenty of the Workers’ Statute, for the second additional provision of
Law 3/2012, of 6 July, on urgent measures for labor market reform. In that
provision of the ET clarifies specifically that Articles 51 and 52 of that
legal instrument applies to public sector employers in the process of contract termination in relation to its workforce, as it has been dilemma at the
judicial level if this was possible. The case under review is the more relevant since the enactment of Law 3/2012, and the norm that develops it (RD
1483/2012), not only limited to that provided by the high courts, but from
the Court of Justice of the European Union, the Constitutional Court, the
Supreme Court and the National Audience.
Keywords: Dismissal, Public Administration, law, public sector.
SUMARIO
1.
INTRODUCCIÓN.
2.
IMPUGNACIÓN DEL RD 1483/2012.
3.
PERÍODO DE CONSULTAS.
4.
DOCUMENTACIÓN EN EL PERÍODO DE CONSULTA.
5.
SITUACIÓN ECONÓMICA NEGATIVA.
6.
OTRAS CAUSAS DE DESPIDO COLECTIVO.
7.
DESPIDO COLECTIVO A LA LUZ DE LA DIRECTIVA COMUNITARIA
98/59/CE.
8.
IDENTIFICACIÓN DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS.
9.
IMPUGNACIÓN DE LAS CAUSAS «ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN» DEL ARTÍCULO 51 DEL ET.
10. CONCLUSIONES.
11. BIBLIOGRAFÍA.
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DESPIDOS EN EL SECTOR PÚBLICO
Análisis jurisprudencial sobre los despidos en el sector público
Abreviaturas
AA.PP.:
Administraciones Públicas.
AGE:
Administración General del Estado.
BOE:
Boletín Oficial del Estado.
CC.AA.:
Comunidades Autónomas.
CE:
Constitución Española.
ERE:
Expediente de Regulación de Empleo.
ET:
Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores.
LGSS:
Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
RD 1483/2012: Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se
aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.
RDL 3/2011:
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público.
SAN:
Sentencia de la Audiencia Nacional.
SJS:
Sentencia de Juzgado Social.
STJUE:
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
STS/SSTS:
Sentencia/s del Tribunal Supremo.
STSJ/SSTSJ:
Sentencia/s de Tribunal Superior de Justicia.
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1. INTRODUCCIÓN
La Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado
laboral1, introdujo, en la disposición adicional segunda, la disposición adicional
vigésima del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET)2, en
cuanto a la aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público, que dicho despido dirigido al personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte
del sector público se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y
52.c) del ET y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos
preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas.
Bajo este contexto, hay que tener en cuenta los entes, organismos y entidades
que el artículo 3.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público (RDL 3/2011)3, considera que forman parte del sector público:
a) La Administración General del Estado (AGE)4, las Administraciones de las
Comunidades Autónomas (CC.AA.) y las Entidades que integran la Administración Local.
b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes de él, incluyendo aquellas que, con
1
BOE núm. 162, de 7 de julio de 2012.
2
BOE núm. 75, de 29 de marzo de 1995.
3
BOE núm. 276, de 16 de noviembre de 2011.
4
La AGE, bajo la dirección del Gobierno y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, sirve con objetividad los intereses generales, desarrollando funciones ejecutivas de carácter administrativo, por lo que
actúa con personalidad jurídica única. Vid. Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento
de la Administración General del Estado (BOE núm. 90, de 15 de abril de 1997).
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independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley,
tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre
un determinado sector o actividad.
d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o
indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) sea superior al
50 por 100.
e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere
el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 5, y la
legislación de régimen local. Dicho en otros términos, cuando la gestión del
convenio haga necesario crear una organización común, esta podrá adoptar la
forma de consorcio dotado de personalidad jurídica o sociedad mercantil. En
este sentido, los estatutos del consorcio determinarán los fines de este, así
como las particularidades del régimen orgánico, funcional y financiero6.
f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa
o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo
patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más
de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas
entidades.
g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
Seguridad Social7.
h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de
interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno
o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su
actividad, controlen su gestión o nombren a más de la mitad de los miembros
de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
5
BOE núm. 285, de 27 de noviembre de 1992.
6
Artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: «… Los órganos de decisión estarán integrados por representantes de todas las entidades consorciadas, en la proporción que se fije en los Estatutos respectivos.
Para la gestión de los servicios que se le encomienden podrán utilizarse cualquiera de las formas previstas
en la legislación aplicable a las Administraciones consorciadas».
7
Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social son entidades privadas formadas por la asociación voluntaria de empresarios que, sin ánimo de lucro y debidamente
autorizadas por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social —bajo su dirección y tutela—, colaboran con la
Seguridad Social dando cobertura a todas las contingencias derivadas de accidentes laborales y enfermedades profesionales y en la gestión de prestaciones económicas por incapacidad temporal derivada de las
contingencias comunes que los trabajadores de las empresas asociadas puedan padecer. La empresa
puede elegir libremente a qué Mutua asociarse o incluso si quiere que estas contingencias sean cubiertas
directamente por la propia Seguridad Social. Ya opte por una entidad u otra, el coste final para el empresario va a ser siempre el mismo.
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i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados anteriormente.
A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas
(AA.PP.), entendiendo como tales a los entes, organismos y entidades a que
se refiere el artículo 3.2 RDL 3/2011, que más adelante se indicarán, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en aquellas
una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la
financiación de los servicios públicos correspondientes.
En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente
si se produce durante tres trimestres consecutivos; es decir, nueve meses. Se
entenderá, asimismo, que concurren causas técnicas cuando se produzcan
cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se
produzcan cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del
personal adscrito al servicio público.
Dentro del sector público, según el RDL 3/2011, tendrán la consideración de
AA.PP. los siguientes entes, organismos y entidades:
a) La AGE, las Administraciones de las CC.AA. y las Entidades que integran la
Administración Local, y las entidades gestoras y los servicios comunes de la
Seguridad Social.
b) Los Organismos autónomos.
c) Las Universidades Públicas.
d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con
una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de
regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.
e) Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de ellas que cumplan alguna de las características siguientes: 1) Que su actividad principal no consista en la producción en
régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o
colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la
riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, 2) Que no se financien
mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos
como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.
Empero, no tendrán dicha consideración las entidades públicas empresariales
estatales y los organismos asimilados dependientes de las CC.AA. y Entidades locales.
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Análisis jurisprudencial sobre los despidos en el sector público
El ET señala, a su vez, que tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de
igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y
entidades del sector público8. Bajo este contexto, el presente artículo analiza
la jurisprudencia habida, tras la promulgación del Real Decreto 1483/2012, de
29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de
despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (RD
1483/2012)9, especialmente en cuanto al establecimiento de normas específicas de los procedimientos de despido colectivo del personal laboral al servicio
de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público10.
A tal fin es preciso distinguir entre aquellos entes, organismos y entidades que
forman parte del sector público, tal y como están relacionados en el artículo
3.1 del RDL 3/2011, en función de que tengan o no la consideración de
AA.PP. conforme a lo indicado en el artículo 3.2 de dicha norma. Para los que
tengan dicha consideración dicho instrumento legal establece unas normas
específicas de procedimiento en atención a las particularidades que presenta
la determinación de las causas de los despidos colectivos en las AA.PP. de
acuerdo con lo señalado en la mencionada disposición adicional vigésima del
ET.
Sin embargo, para aquellos entes, organismos y entidades que formen parte
del sector público, pero no tengan la caracterización de AP en el sentido indicado, se aplicarán las reglas generales expuestas en el Título I, «Procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada
por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción», del RD
8
La fijación de la prioridad como mera opción supone que puedan «no priorizarse» los fijos de plantilla en
favor de los indefinidos no fijos, que no accedieron de acuerdo con criterios de igualdad, mérito y capacidad, favoreciendo prácticas clientelistas contrarias al interés público y a los principios constitucionales de
igualdad, mérito y capacidad (SSTC 27/91, 302/93, 93/95).
9
BOE núm. 261, de 30 de octubre de 2012.
10
Vid. SEMPERE NAVARRO, Antonio, «La reglamentación del despido colectivo (notas al Reglamento
aprobado por RD 1483/2012)», Aranzadi Social Doctrinal, núm. 8, 2012. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN,
Ignacio y REYES HERREROS, Juan, Guía de los procedimientos de despido colectivo, de suspensión de
contratos y de reducción de jornada, Lex Nova, Valladolid, 2012. SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Carolina,
El nuevo reglamento de los despidos, Civitas, Madrid, 2012. CASTILLO BLANCO, Federico, «El despido
colectivo en las Administraciones Públicas: ¿Se hubiese podido hacer mejor?», en AA.VV. (Dir. CASTILLO
BLANCO, Federico), La reforma del sector público, Instituto García Oviedo, Sevilla, 2014. PALOMAR
OLMEDA, Alberto, El despido colectivo en las administraciones y entes públicos. Marco general, causas y
procedimiento, Cemical, Barcelona, 2013.
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1483/2012, tanto en lo concerniente a la definición de las causas de los despidos como en lo relativo al procedimiento aplicable11.
Bajo este contexto, después de señalar este marco introductorio, el estudio se
centra, como ya se ha adelantado, en analizar la jurisprudencia habida sobre
los despidos en el sector público, tras la incorporación de la disposición adicional vigésima del ET por la disposición adicional segunda la Ley 3/2012, de
6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral12. Desde
ahora se adelanta que dicha disposición del ET aclara taxativamente que los
artículos 51 y 52 de dicho instrumento legal se aplicarán a los empleadores del
sector público, en los procesos de extinción contractual en relación a su personal laboral.
Antes de la reforma, existía disyuntiva en la aplicabilidad de tales preceptos.
No obstante, diferentes órganos judiciales ya se hacían eco de su aplicación
en los despidos del personal laboral. Por ejemplo, se señalaba que «incluso
tratándose de administraciones públicas puras, estas en relación con su personal laboral, como cualquier otro empresario, pueden acudir a las posibilidades que les ofrece el artículo 51 del TRET (…) y en consecuencia pueden
solicitar (…) la extinción de los contratos de trabajo que afecten a sus empleados»13. Dicho en otros términos, «los requisitos de los despidos objetivos exigidos por el Estatuto de los Trabajadores son de aplicación tanto a las Administraciones públicas empleadoras como a las empresas privadas. Y si un
Ayuntamiento modifica su plantilla de personal, amortizando los puestos de
trabajo de unos trabajadores, o externaliza una actividad como es el caso, lo
que es aprobado por el pleno de la corporación local, lo decisivo es si concurren los requisitos exigidos por el Estatuto de los Trabajadores para la extinción de contratos por causas objetivas»14.
Asimismo, en los supuestos de despido objetivo por causa económica se admitía por falta de dotación presupuestaria, pero exigiéndose, no obstante, a la
par que la medida extintiva contribuyese a superar la situación económica
negativa o asegurase la viabilidad futura15. A veces no se admitía dicha posibi11
Vid. KAHALE CARRILLO, Djamil, “El despido colectivo del personal laboral al servicio de los entes,
organismos y entidades que forman parte del sector público”, Revista General de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, núm. 38, 2014.
12
Cfr. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, Susana, Despidos y otras medidas de (re)estructuración de plantillas
laborales en el sector público, Iustel-Fundación Democracia y Gobierno Local, Madrid, 2013.
13
STSJ de Cataluña de 27 de septiembre de 2011.
14
STSJ de Castilla y León de 13 de julio de 2011. En el mismo sentido, SSTSJ de Andalucía de 25 de abril
de 1997 y de 9 de mayo de 1997, STSJ de Extremadura de 18 de mayo de 1998 y SSTSJ de Cataluña de
10 de junio de 1998, 2 de octubre de 1998, 9 de marzo de 1999 y 22 de enero de 2010.
15
STSJ de Cantabria de 10 de mayo de 2005, STSJ de La Rioja de 26 de diciembre de 2005, SSTSJ de
Valencia de 26 y 27 de septiembre de 1997 y 12 de diciembre de 1997, SSTSJ de Andalucía de 10 de
mayo de 1996 y 9 de mayo de 1997, SSTSJ de Canarias de 28 de febrero y 20 de junio de 2011.
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Análisis jurisprudencial sobre los despidos en el sector público
lidad a la luz de las peculiaridades del empresario y del servicio prestado por
las AA.PP., en el que no cabe esperar que las reglas de competencia entre
oferta y demanda se erijan en criterio para determinar la prestación del servicio público16. De igual manera, se había admitido por causas organizativas o
por fuerza mayor con base en el artículo 103.1 de la Constitución Española
(CE)17, al establecer que el principio de eficiencia y de sometimiento pleno a la
Ley y al Derecho regirá el funcionamiento de las AA.PP.18.
El Alto Tribunal, de igual manera, aceptaba aquellos despidos de insuficiencia
económica, siempre que tal medida fuese estrictamente necesaria, previamente descartadas medidas menos traumáticas para los trabajadores y para la
prestación del servicio público19, aunque había que estudiar la posibilidad de
que se valorase la existencia de una causa económica en el ámbito del empleo público20.
2. IMPUGNACIÓN DEL RD 1483/2012
La disyuntiva que se presenta en el Alto Tribunal se centra en determinar, por
una parte, si el apartado primero de la disposición final segunda del RD
1483/201221, en relación a la comunicación de las medidas de despido colectivo a la entidad gestora de las prestaciones de desempleo, contraviene lo establecido en el artículo 51.2 del ET y en la disposición adicional 63.ª del Real
Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) 22. Por otra, en
cuanto a las especialidades que las causas (técnicas y económicas) justificativas del despido colectivo presentan cuando la empresa es una entidad (pública o privada) de las contempladas en el art. 3.2 de la Real Decreto Legislativo
16
STSJ de Valencia de 26 de septiembre de 1997 y STSJ de Cataluña de 9 de marzo de 1999.
17
BOE núm. 311, de 29 de diciembre de 1978.
18
STS de 10 de marzo de 1999 y STSJ de Murcia de 7 de mayo de 2001. «Partiendo del artículo 103 de la
Constitución Española que prevé que la Administración pública ha de actuar conforme a la “objetividad de
los interesas generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación” y, teniendo en cuenta que si bien la Administración Pública en general y
la Administración Local en particular pueden disponer de empleados públicos ligados con un vínculo
laboral según los criterios que marca el Estatuto Básico del Empleado Público, ello no significa que la
Administración Pública esté expuesta a los riesgos de las empresas y que su actuación en cuanto empleador en la relación laboral deba ser, por tanto, exactamente igual a la de cualquier otro empleador que no
tenga la condición de ente público» (STSJ de Cataluña de 11 de octubre de 2012).
19
STS de 28 de junio de 2001.
20
STS de 11 de octubre de 2005.
21
STS de 19 de mayo de 2015.
22
BOE núm. 154, de 29 de junio de 1994.
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3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
de Contratos del Sector Público23.
Bajo este contexto, en relación al primer punto de la controversia, el Tribunal
Supremo declara nulo dicho apartado, al contravenir lo establecido en aquellos
preceptos del ET y la LGSS, dado que mientras estas normas legales disponen que la comunicación de las citadas medidas se haga por la autoridad
laboral, el precepto reglamentario impugnado encomienda tal comunicación a
la empresa, siendo irrelevante su posible razonabilidad. De igual manera,
señala que no considera que la imposición a la empresa de un deber de comunicación de las medidas de despido colectivo a la entidad gestora de las
prestaciones de desempleo sea, por sí solo, ilegal. Lo que resulta contrario al
artículo 51.2 del ET y a la disposición adicional 63.ª de la LGSS es la supresión del deber de comunicación a la entidad gestora que, mientras las mencionadas normas legales no sean modificadas, pesa sobre la autoridad laboral.
En cuanto al segundo punto, el Alto Tribunal declara nulo el pasaje del artículo
35.3 del RD 1483/2012 cuando se refieren los criterios que hay que tener en
cuenta para determinar si hay insuficiencia presupuestaria (a saber: el déficit
presupuestario de la Administración Pública de referencia en el ejercicio anterior, y la minoración de créditos en un 5% en el ejercicio corriente o en un 7%
en los dos ejercicios anteriores), dado que la norma legal de referencia —la
disposición adicional 20.ª del ET— no configura como causa justificativa del
despido colectiva la mera insuficiencia presupuestaria, sino la insuficiencia
presupuestaria sobrevenida y persistente. Esta importante adjetivación está
literalmente ausente en el aludido artículo 35.3 y, sobre todo, este precepto
reglamentario no responde a la exigencia legal de que la insuficiencia presupuestaria sea persistente: el simple déficit presupuestario de la Administración
Pública de referencia en el ejercicio anterior no implica forzosamente tal persistencia; y en cuanto a la minoración de créditos, aun cuando pueda a veces
ser indicio de dicha situación, no conduce ineluctablemente a ella. Asimismo,
señala que este criterio reglamentario supone una desviación del criterio legal,
consistente en un dato material o sustantivo —como es la imposibilidad de
financiar los servicios públicos encomendados— sustituyéndolo por un dato
puramente formal.
Hay que destacar, no obstante, que en relación al término «sobrevenida» alguna decisión judicial ha determinado que «de la definición legal se desprende
23
BOE núm. 276, de 16 de noviembre de 2011.
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Análisis jurisprudencial sobre los despidos en el sector público
que la expresión “sobrevenida” hace referencia a la concurrencia de circunstancias que no fueron tomadas en cuenta cuando se aprobó el presupuesto»24.
3. PERÍODO DE CONSULTAS
En cuanto al período de consultas, conforme el artículo 51.1 del ET, y en el
mismo sentido, el apartado 5 del artículo 7 del RD 1483/2012, en la posibilidad
de tramitar vía ERE conversiones de contratos a tiempo completo en contratos
a tiempo parcial o fijos discontinuos, el Alto Tribunal ha señalado que su finalidad es la de buscar alternativas a los despidos, siendo una de ellas, por ejemplo, la novación que se establece con el propósito de hacer frente a una crisis
de empleo; medida que no vulnera ninguna norma del ordenamiento jurídico.
Esto es posible pese a lo que señala el artículo 12.4.e) del ET 25, ya que este
se refiere a la modificación por decisión unilateral del empresario o por medio
del artículo 41.1 del ET, pero no alcanza a otras vías en las que cabe el
acuerdo con el trabajador afectado o con los representantes de los trabajadores. Bajo este contexto también lo señalan los artículos 47 y 51 del ET, dado
que otra interpretación haría imposible las reducciones de jornada como medida de solución de la crisis.
Asimismo, señala que no existe fraude de ley en el caso de que se esté en
presencia de una novación no extintiva, sino temporal, de los contratos de
trabajo; lo que justifica la falta de puesta a disposición de los trabajadores de
la indemnización que les hubiera correspondido si realmente tal extinción hubiera tenido lugar26.
24
STSJ de Andalucía de 25 de octubre de 2012.
25
Art. 12.4.e) del ET: «La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa
tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como
consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el
artículo 41.1.a). El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 51 y 52.c) de esta Ley, puedan adoptarse por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción.
A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los
trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquellos
puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a
tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial,
todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo.
Con carácter general, las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada
por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada».
26
«El IMADE, de conformidad a los términos de la carta de despido, al acogerse al artículo 49.1.g) del ET ,
cuya redacción es categórica, imperativa y de orden público, debió seguir los trámites del artículo 51 del
ET , más aún si, como acontece, la extinción de los contratos de trabajo es generalizada y propia de una
negociación colectiva, en cuanto ha afectado a la totalidad de los trabajadores de la plantilla, incluyendo a
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En relación al período de consultas que finaliza sin acuerdo, el Tribunal Supremo manifiesta que el despido, como exteriorización que es de la decisión
unilateral del empleador, tiene carácter recepticio y, por ello, constitutivo para
su destinatario, por lo que su notificación resulta ineludible 27. No cumple con
ese fin el conocimiento de la decisión por el comité de empresa, indirectamente, a través de una comunicación electrónica remitida por la Directora de Recursos Humanos —carente de legitimación pasiva, pero que ostenta el 100%
del capital social de otra empresa— que se limita a acompañar copia de instancia presentada ante la autoridad laboral. La omisión de la exigencia de
comunicar a los representantes de los trabajadores la decisión de despido
colectivo no es un mero incumplimiento de un deber informativo, sino de un
requisito esencial para la efectividad, primero, del despido colectivo, después
de los despidos individuales y, en su caso, de la posible demanda empresarial
con la finalidad de que se declare ajustada a derecho su decisión extintiva,
dotando a la regulación procesal del despido colectivo, en cuanto al ejercicio
de dichas acciones, tanto para los trabajadores como para la empresa, de la
necesaria e imprescindible seguridad jurídica, al tiempo que facilita el control
judicial de aquellas28.
En cuanto a la superación del plazo de 30 días fijado para el período de consultas, el Alto Tribunal manifiesta que, aunque el requisito del límite máximo
temporal debe ser acatado, dado que de otra forma no tendría razón de ser su
imposición, es necesario contemplar el número de reuniones celebradas, la
separación temporal entre ellas y la existencia de contenido real en las negociaciones a fin de determinar si la excesiva dilación es empleada como una
coacción encubierta o tiene como propósito fraudulento aprovechar un cambio
los fijos, a los que también ofreció la indemnización legal de 20 días, con la particularidad de que a estos
últimos se les dio la opción entre extinguir su relación laboral, lo que aceptaron algunos, o continuar prestando servicios, opción a la que se acogieron la mayoría. A mayor abundamiento, de haberse seguido el
mandato legal de cumplimentar los trámites del expediente de regulación de empleo, se habrían podido
evitar las consecuencias desiguales del tratamiento dispensado a los trabajadores según la naturaleza
temporal o fija de sus contratos, incluyendo el cumplimiento del artículo 10 del Convenio Colectivo del
Personal Laboral de la Comunidad de Madrid.
En suma, extinguida la personalidad jurídica del IMADE, la extinción de los contratos de trabajo en que
figuraba como parte empresarial solamente puede producirse, por exigencia legal, a través del procedimiento marcado por el artículo 51 del ET, para de este modo salvaguardar el artículo 37 de la Constitución
Española relativo a la negociación colectiva laboral, en conexión al derecho a la libertad sindical recogido
en el artículo 28 de la Carta Magna» (STSJ de Madrid de 11 de enero de 2013).
27
STS de 19 de noviembre de 2014.
28
«… la decisión de extinguir el contrato de trabajo del actor en una fase inicial y no final del proceso,
como hubiera sido lo correcto, se revela precipitada y no razonable, requisito este que cabe exigir de forma
especial en los casos de entidades públicas, cuya finalidad, no es obtener beneficios o competir en el
mercado sino prestar un servicio público que de entrada acostumbra a ser deficitario y depende principalmente de dotaciones públicas, por lo que el hecho de que el déficit subsista o se haya incrementado ha de
conectarse con una mayor exigencia probatoria de que el puesto de trabajo que se amortiza ya no es
necesario» (STSJ de Cataluña de 30 de mayo de 2012).
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DESPIDOS EN EL SECTOR PÚBLICO
Análisis jurisprudencial sobre los despidos en el sector público
legislativo u otra circunstancia29. Dicho en otras palabras, el requisito del límite
máximo temporal deberá ser acatado, pues de otra forma no tendría razón de
ser su imposición. No obstante, deberá ser objeto de análisis la naturaleza del
requisito temporal para así apreciar mejor las consecuencias a que puede
conducir su incumplimiento. Ello hace preciso contemplar, por tanto, el número
de reuniones celebradas, la separación temporal entre ellas y la existencia de
contenido real en las negociaciones.
En principio, no obstante, se establece una duración máxima del período de
consultas, atendido el número de trabajadores de la empresa, lo que, unido a
la previsión reglamentaria sobre el número mínimo de reuniones a celebrar 30,
tiende a garantizar que el referido período pueda cumplir con su finalidad de
posibilitar la negociación entre empresa y representantes de los trabajadores
«como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales
de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad»31, lo que la
propia normativa evidencia al posibilitarse que el período de consultas finalice
antes del plazo máximo legalmente fijado, bien cuando ya ha cumplido con su
finalidad o bien cuando las partes negociadoras de común acuerdo entiendan
que es imposible alcanzarla32.
Sobre esta problemática, en relación con la finalidad del período de consultas,
el Tribunal Supremo, tanto en proceso colectivo de impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo 33 como en proceso de despido
colectivo34, ha interpretado que «en el precepto legal ni se impone un número
mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas. Habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento
estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un
acuerdo».
29
STS de 15 de abril de 2014.
30
Arts. 7.2, 4 y 5 RD 1483/2012.
31
Arts. 2.2 Directiva 98/59/CE, 51.2 ET y 7.1 RD 1483/2012.
32
STS de 18 de julio de 2014.
33
STS de 30 de junio de 2011.
34
STS de 26 de marzo de 2014.
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En cuanto al deber de negociar de buena fe35, al que se refiere el artículo 51.2
del ET, el Alto Tribunal señala que, aun cuando la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el
deber comporta y a las conductas que pudieran vulnerarlo, «en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una
mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC ] y que en el campo de la
negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET [“ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe”]; b) desde el momento en que
el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de “la consecución de un
acuerdo” y que el período de consultas “deberá versar, como mínimo, sobre
las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus
consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento”,
está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial»36.
Hay que destacar, en este sentido, alguna decisión judicial al señalar que
«como el propio término indica, negociar supone en la definición de la Real
Academia de la Lengua, “tratar asuntos públicos o privados procurando su
mejor logro”. Lo que implica ya de mano la existencia de posturas encontradas
y el verbo tratar, pone el acento en la intención de encontrar soluciones que
puedan satisfacer a ambas partes. Ante asuntos negociables, que no aparecen de forma súbita, cuya solución se ha ido dilatando en el tiempo y en los
que una salida drástica y tajante de la situación siempre será traumática, no es
fácil poner el límite de lo que se ha de entender por “tratar el asunto” con buena fe —art. 7.1 del Código Civil—.
Dice el art. 1090 del Código Civil que las obligaciones derivadas de la Ley no
se presumen. Se regirán por los preceptos de la Ley que las hubiera establecido, en este caso sería el art. 7 del Real Decreto 1483/2012 y en todo lo no
previsto por lo dispuesto en el Código Civil.
La frontera entre el ejercicio abusivo de un derecho y el ejercicio contrario a la
buena fe, no resulta tarea fácil, trazar el límite entre las dos instituciones jurídicas es difícil porque se trata de dos cláusulas generales que están permanentemente sometidas a desarrollos y concreciones, lo que hace factible afirmar
que no tienen fronteras fijas. Y menos en el actual estado de nuestro sistema
jurídico (sic).
De modo aproximado, se puede decir que el ejercicio del derecho contrario a
la buena fe ataca la confianza suscitada en la otra parte, o bien una regla de
35
Vid. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, Ignacio y MERCADER UGUINA, Jesús, «Despidos colectivos y
negociación de buena fe: Los límites a la inamovilidad de las posiciones empresariales durante el período
de consultas», Justicia Laboral, núm. 52, 2012, pp. 4 y 5.
36
STS de 27 de mayo de 2013.
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DESPIDOS EN EL SECTOR PÚBLICO
Análisis jurisprudencial sobre los despidos en el sector público
coherencia en la propia conducta, ya que la buena fe, en definitiva, lo que
condena es el ejercicio de un derecho obtenido de forma desleal. La buena fe
se desenvuelve en el marco de una relación de las partes que impone un deber de muta consideración o lealtad recíproca.
En el abuso del derecho existe una violación dentro de los límites formales de
un derecho o de una norma, de los valores contenidos en ellos, o de la idea
axiológica ínsita en la norma que se trata de retorcer»37.
4. DOCUMENTACIÓN EN EL PERÍODO DE CONSULTA
El Alto Tribunal establece que el objetivo de la aportación empresarial de la
documentación más completa y precisa, sobre los extremos indicados en el
artículo 51 del ET y en los artículos 3, 4 y 5 del RD 1483/2012, tiende a garantizar que el período de consultas pueda cumplir con su finalidad de posibilitar
la negociación entre la empresa y los representantes de los trabajadores. La
mera circunstancia de que no se aporte completa al inicio del período no vicia
por sí solo el procedimiento de despido colectivo a no ser, como regla, que por
la trascendencia de esta o por el momento de su aportación dificultara o impidiera una adecuada negociación de buena fe en aras a que el período de consultas cumpla con su finalidad; si bien, lógicamente, la carga de la prueba de
la irrelevancia del incumplimiento corresponde al empresario infractor.
Por tanto, las posibles solicitudes de la representación de los trabajadores a lo
largo de la negociación para que por parte de la empresa se complemente o
concrete la documentación aportada o las previstas actuaciones de advertencia o de recomendación o incluso de asistencia a cargo de la autoridad laboral
y con apoyo, en su caso, de la Inspección de Trabajo, de oficio a instancia de
los trabajadores38, con análoga finalidad subsanadora, de ser atendidas, no
evidencian por sí mismas un incumplimiento empresarial que vicie el referido
procedimiento39.
Asimismo, el mismo tribunal ha señalado, por lo que se refiere a la insuficiencia de documentación exigible, originadora de indefensión, mala fe, ocultación
y, en definitiva, generadora de la nulidad del despido, que la principal finalidad
del artículo 51.2 del ET y preceptos reglamentarios es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva
para conocer las causas del despido y poder afrontar el período de consultas
adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva
37
STSJ de Madrid de 9 de abril de 2013.
38
Art. 10 RD 1483/2012.
39
STS de 18 de julio de 2014.
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98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las
legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos40, para que dicho período de consultas se proyecte, como mínimo, sobre
las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus
consecuencias, dado que esa finalidad de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el período de consultas, o de conocer
documentalmente la situación económica real de la empresa sobre la que se
justifican los despidos, de manera que no toda ausencia documental ha de
conducir necesariamente a la declaración de nulidad del despido colectivo,
sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse aquellos documentos
que se revelen intrascendentes a los efectos que la norma persigue, y que no
es sino proporcionar información que permita una adecuada negociación en
orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos u otras posibles medidas paliativas, sustitutorias o complementarias41.
El Tribunal Supremo, en cuanto a la sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea de 16 de julio de 200942, ha dispuesto que, en relación a la
obligación empresarial de negociar y aportar la documentación necesaria en el
período de consultas, que en lo referente al artículo 2 de aquella Directiva,
debe interpretarse que se opone a una normativa nacional que reduce las
obligaciones del empresario que tiene la intención de proceder a despidos
colectivos con respecto a las obligaciones establecidas en aquel precepto. Al
aplicar el Derecho interno, el órgano jurisdiccional nacional debe, en virtud del
principio de interpretación conforme del Derecho nacional, tomar en consideración el conjunto de normas de dicho Derecho e interpretarlo, en la medida
de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 98/59 para
alcanzar el resultado que esta persigue. Por consiguiente, le incumbe garantizar, en el marco de sus competencias, que las obligaciones que debe cumplir
tal empresario no se reduzcan con respecto a las establecidas en el artículo 2
de dicha Directiva43.
Por tanto, la mera circunstancia de que no se hubiera aportado por la empresa
la documentación referida por la norma en su integridad o con el detalle suficiente en el momento inicial del período de consultas no vicia por sí solo el
procedimiento de despido colectivo; a no ser, como regla, que la trascendencia de aquella o el momento de su aportación dificultaran o impidieran una
adecuada negociación de buena fe en aras a que el período de consultas
cumpla con su finalidad44. En definitiva, el vacío documental contable, por
40
Diario Oficial de las Comunidades Europeas, L 225/16, de 12 de agosto de 1998.
41
SSTS de 20 de marzo de 2013 y 18 de febrero de 2014.
42
Asunto C-12/08, Mono Car Styling, S.A. contra Dervis Odemis y otros.
43
STS de 26 de marzo de 2014.
44
STS de 18 de julio de 2014.
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Análisis jurisprudencial sobre los despidos en el sector público
ejemplo, incumple la finalidad de proporcionar la información necesaria para
abordar con mínimas garantías el período de consultas o, de manera aún más
elemental, de conocer documentalmente la situación económica real de la
empresa sobre la que se justifican los despidos45.
En el supuesto en que en la documentación aportada por la empresa no se
estableciera el número y la clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido, no existiendo criterio alguno para la designación de estos, el Alto Tribunal ha manifestado, en cuanto a la exigencia legal de que
aquella consigne, para que puedan tenerse en cuenta por los representantes
de los trabajadores (en la negociación a llevar cabo durante el período de
consultas) los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos, que se debe tener en cuenta la normativa
vigente en la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo.
La aportación empresarial al inicio del período de consultas de los criterios
tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados se constituye, por tanto, en una exigencia formal ineludible, cuyo incumplimiento debe
comportar la nulidad del despido al impedir que el período de consultas cumpla con su finalidad. De modo que los criterios deben permitir establecer la
oportuna relación de causalidad entre las medidas y la afectación concreta a
los trabajadores. Una real ausencia de criterios de selección devaluará la negociación en el período de consultas, en cuanto los representantes de los
trabajadores no podrán ofertar o contraofertar a las medidas empresariales,
haciendo inútil el objetivo finalístico del período de consultas y el posterior y
oportuno control judicial.
La importancia de la existencia en tiempo oportuno de tales criterios para la
determinación de los trabajadores afectados por el despido colectivo ha sido
puesta de relieve por el Tribunal Supremo, destacando, entre otros extremos,
que46:
a) Aun aceptando su flexibilización en atención a todas las circunstancias
concurrentes y teniendo especialmente en cuenta la existencia de una concreta relación de trabajadores afectados que completaba la expresión «de una
forma un tanto genérica» de los criterios contenidos en la Memoria, y la adición empresarial en las reuniones de criterios complementarios sin que en las
correspondientes actas «aparezca manifestación alguna por parte de los trabajadores sobre insuficiencia o extemporaneidad de esos criterios complementarios», se ha puesto de relieve que la norma exige que se proporcionen
«los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afec45
STS de 20 de marzo de 2013.
46
STS de 18 de febrero de 2014.
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tados», y en este caso para decidirlo ha de analizarse en su conjunto la información proporcionada47.
b) Aunque exista una «inicial imprecisión» de los trabajadores afectados, que
de manera posterior se habrán concretado, se ha señalado la trascendencia
de la aportación documental empresarial al inicio del período de consultas, con
el propósito de que los representantes de los trabajadores puedan afrontar el
período de consultas adecuadamente, en consonancia con el mandato de la
aludida Directiva 98/59/CE. Sin embargo, ese período de consultas se proyecta, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias48, que el carácter instrumental de los
requisitos formales obliga a efectuar un análisis caso por caso. La nulidad del
despido por esta causa vendrá ligada a la carencia de garantías del derecho a
negociar, dado que el período de consultas no puede entenderse efectuado si
la falta de información suficiente impide que sirva a los fines del artículo 51 del
ET49.
En el supuesto en el que la empresa cinco semanas antes de iniciar el procedimiento de despido colectivo se desprende de todos los créditos que ostentaba contra sus empresas deudoras cediéndolos a otra entidad, el Alto Tribunal
ha manifestado que todo el contenido de ese período de consultas consistió
en que el empresario comunicó a los trabajadores que no había ni un euro
para ellos por la absoluta falta de liquidez de la empresa; por tal motivo, no
puede declararse que existiera negociación, en cuanto el dolo empresarial la
convirtió en meramente rituaria50. El informe de la Inspección de Trabajo, en
este caso, constató que no ha habido una verdadera negociación durante el
período de consultas sobre la posibilidad de evitar o reducir los efectos del
expediente, limitándose la empresa a señalar la imposibilidad de hacer frente
al pago de salarios adeudados y de las indemnizaciones que deriven del expediente y la imposibilidad de la continuidad empresarial.
Hay que destacar, en relación al informe de la Inspección de Trabajo, que este
goza de presunción de certeza no solo en cuanto a los hechos que por su
objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los
inmediatamente deducibles de aquellos, sino también a aquellos hechos que
resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta,
47
Ídem.
48
STS de 20 de marzo de 2013.
49
STS de 25 de junio de 2014.
50
STS de 11 de abril de 2014.
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Análisis jurisprudencial sobre los despidos en el sector público
como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a ella 51. La presunción de certeza «debe entenderse referida a los hechos comprobados con
ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad
objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el
momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad,
documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de estas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de
modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter “iuris tantum”, pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por
el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se
hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida
de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su
existencia»52.
Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el
acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector,
estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección53. Por consiguiente, la presunción de certeza no solo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros54.
En cuanto a las administraciones locales, alguna decisión judicial ha señalado
que es suficiente con la comunicación a la autoridad laboral competente del
resultado del período de consultas, y a aquella, así como a los representantes
de los trabajadores de la decisión sobre el despido colectivo; dado que en «las
demandas se afirma que el despido colectivo que se impugna es nulo porque
ha sido adoptado por el Alcalde de Estepona, cuando el órgano competente
para su adopción debería haber sido el Pleno del Ayuntamiento. Basan su
pretensión el artículo 22.2,i) de la Ley 7/85, de Bases de Régimen Local, que
establece que corresponde en todo caso al Pleno municipal en los Ayuntamientos “la aprobación de la plantilla de personal y de la relación de puestos
51
SAN de 28 de septiembre de 2012. SSTS de 23 de abril de 1990, 16 de mayo, 6 y 19 de abril, 10 de
mayo, 24 de septiembre y 25 de octubre de 1996, 21 de marzo, 19 y 25 de noviembre, 19 de septiembre,
11 y 25 de julio y 2 de diciembre de 1997, 6 de marzo y 6 de octubre de 1998.
52
STSJ de La Rioja, de 12 de mayo de 2011.
53
STS de 17 de mayo de 1996.
54
SSTS de 10 de febrero de 1990, 25 de junio y 22 de octubre de 1991, 6 de mayo de 1993, 6 y 11 de julio
de 1997 y 15 de marzo de 2000.
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de trabajo, la fijación de la cuantía de las retribuciones complementarias —
fijas y periódicas— de los funcionarios y el número y régimen del personal
eventual”. Sin embargo, el artículo 22.1.h) de la misma Ley recoge entre las
atribuciones del Alcalde la de desempeñar la jefatura superior de todo el personal, y acordar su nombramiento y sanciones, incluida la separación del servicio de los funcionarios de la Corporación y el despido del personal laboral,
dando cuenta al Pleno, en estos dos últimos casos, en la primera sesión que
celebre»55.
5. SITUACIÓN ECONÓMICA NEGATIVA
En cuanto a la insuficiencia presupuestaria determinada por la reducción de
los ingresos comerciales y de las partidas públicas con las que se financia el
ente, presentando como gasto asumido un alto grado de endeudamiento con
entidades financieras56, el Alto Tribunal ha señalado que cualquier situación
económica negativa no basta para justificar el despido de 925 trabajadores de
una plantilla de 1.161. En el caso que analiza ha quedado acreditada la situación económica de pérdidas y una dotación presupuestaria inferior. Sin embargo, una situación económica de pérdidas no equivale a una situación económica negativa57.
El Tribunal Supremo basa su decisión en la falta de proporcionalidad de la
medida, en función del extenso número de contratos afectados (mayoritariamente los sometidos al convenio colectivo) y de que se excluye de ella a aquellos que tienen un alto valor en los gastos de personal. A ello se suma que no
es suficiente para justificar el despido la acreditada reducción presupuestaria
de entre un 5% y un 10% como consecuencia de la promulgación de la Ley
Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad
financiera58, que obliga a las demandadas a un equilibrio financiero; es decir, a
tener un fondo de maniobra positivo, en virtud de la cual se decide hacer una
55
STSJ de Andalucía de 25 de octubre de 2012.
56
Bajo este contexto, «El desfase presupuestario indicado justifica las medidas adoptadas pues tales
finalidades, en relación con el Mandato Marco de la Asamblea Regional y el contrato programa del servicio
público de comunicación, deben compaginarse con las posibilidades presupuestarias y una eficiente
gestión de los servicios públicos o de interés público, sometidos ab initio a criterios lógicos de Estabilidad
Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, es decir, media un condicionante base que podría enlazarse
con lo que es el realismo económico, que limita la capacidad de acción en razón de los recursos disponibles». Por tanto, la sentencia entiende «que el dato básico se ha acreditado y ello supone que el despido
colectivo es ajustado a derecho, pues la decisión extintiva se funda en razones económicas y organizativas, en razón del tope de gasto presupuestariamente establecido». STSJ de Murcia de 14 de octubre de
2013.
57
STS de 26 de marzo de 2014.
58
BOE núm. 103, de 30 de abril de 2012.
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DESPIDOS EN EL SECTOR PÚBLICO
Análisis jurisprudencial sobre los despidos en el sector público
revisión general de toda la contabilidad y cambiar el sistema de producción.
Bajo este contexto, determina que el recurso al despido masivo no se ajusta a
derecho, porque la causa no está bien ponderada y el resultado no es razonable a la causa económica alegada.
En el mismo sentido, ha señalado que no es suficiente para certificar la causa
extintiva con acreditar una reducción de la subvención percibida y unos resultados económicos deficitarios, sino que ha de aquilatarse su entidad y ponerla
en proporción con la del despido colectivo instrumentado. Es necesario, por
tanto, considerar el problema económico esgrimido para el despido con los
datos del momento en que se ha iniciado el procedimiento para implementarlo.
Esos datos, según el Alto Tribunal, en modo alguno arrojan una disminución
de ingresos con parangón en la drástica reducción de plantilla. La existencia
de la situación económica negativa, al margen de los problemas aplicativos
derivados de los cambios en los criterios contables, no alcanza entidad suficiente como para justificar un despido de la magnitud del enjuiciado 59.
En relación al inicio del procedimiento por extinción de la personalidad jurídica
del ente —sobre la base de un mero proyecto de ley—, cuando dicha extinción
todavía no se ha producido, el Tribunal Supremo señala que no se especifican
las concretas causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que
justifican el despido colectivo, no pudiendo ser sustituidas por la mera invocación a la mala situación de la economía en general, a la necesidad de reducción del gasto en el sector público y al ahorro que supone la extinción del ente60.
En este caso, la documentación entregada para acreditar o justificar las causas motivadoras del despido ha sido básica y prácticamente la Memoria Explicativa, no habiéndose aportado algún documento de tipo contable que pudiera
poner de manifiesto el concreto estado económico-financiero que presentaba
el ente en la fecha de iniciación del expediente de despido colectivo. El ente,
en su condición de Administración Pública, no está exento de cumplir con los
requisitos legales sustantivos y procesales que le exige el ordenamiento jurídico. Bajo este contexto, el Alto Tribunal declara la responsabilidad solidaria del
ente y de la CA por fraude de ley, dado que antes de que se produjera la extinción de aquel ente tomó la decisión de despedir colectivamente a toda la
plantilla para evitar que el órgano administrativo que tenía que asumir sus
funciones tuviera que hacerse cargo del personal. El ente, por tanto, en su
condición de Administración Pública tiene la facultad, en cumplimiento de un
mandato legal de extinción de la personalidad jurídica, de iniciar un expediente
de despido colectivo y de tomar la decisión que proceda con respecto a sus
59
STS de 23 de septiembre de 2014.
60
STS de 26 de junio de 2014.
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trabajadores, pero ello no le exime, como ya se ha apuntado, de cumplir con
los requisitos legales sustantivos y procesales.
En cuanto a las causas organizativas en las que la Administración Pública
apuesta por organizar los sistemas o métodos de trabajo de forma más eficiente, a través, por ejemplo, de la externalización61, al suprimir o reducir determinados servicios, entre otros, ha hecho que algunas decisiones judiciales
valoren el hecho de la subrogación en el personal de sociedades públicas ya
disueltas para justificar el despido. Bajo este contexto, «la más evidente causa
organizativa justificativa del despido es el sobredimensionamiento de la plantilla del personal laboral del Ayuntamiento que trae su causa de la subrogación
en el personal laboral de las sociedades municipales disueltas. Ese sobredimensionamiento se reflejaba en el fuerte peso de los gastos de personal que,
en el ejercicio 2010, han supuesto el 57% de los ingresos ordinarios del Ayuntamiento y del 85% de la recaudación ordinaria del Ayuntamiento»62.
Existen decisiones judiciales, no obstante, que han señalado, por ejemplo, que
«en el presente caso, en atención a los datos que se declaran probados, debe
entenderse debidamente acreditada la causa económica, pues se han constatado pérdidas graves y continuadas, que además son constantes, en los cuatro últimos ejercicios. (…) Se ha de tomar en consideración que además, existe una previsión de pérdidas para el año en curso (…) Por lo tanto, se justifica
una situación de pérdidas económicas constantes, reiteradas y que además,
es previsible que persistan en el tiempo. La situación derivada de los referidos
datos objetivos, debe calificarse como situación económica negativa, pues el
resultado de los cuatro últimos ejercicios, ha sido negativo, constatándose
importantes pérdidas económicas. También es negativo el resultado correspondiente al primer trimestre de la anualidad en curso y existe una previsión
igualmente negativa, de cara al presente ejercicio económico. Con ello, se
acredita una situación de pérdidas actuales, que además vienen reiterándose
en el tiempo, por lo que estaría justificada la causa económica alegada. Recordemos que, conforme a la redacción del artículo 51.1 c) ET, según el RDL
3/2012, para la causa económica, bastaba la concurrencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas»63.
Por tanto, no es la crisis empresarial, sino la mejora de la situación de la empresa, la vara de medir o punto de referencia de la justificación de las razones
61
Vid. KAHALE CARRILLO, Djamil, Descentralización productiva y ordenamiento laboral. Un estudio sobre
la contratación externa de actividades descentralizadas, Aranzadi, Cizur Menor, 2011.
62
STSJ de Andalucía de 25 de octubre de 2012.
63
STSJ de Cantabria de 26 de septiembre de 2012.
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o causas en que se ha de apoyar la decisión empresarial modificativa 64, lo cual
permite concluir que el nivel de exigencia probatoria de las modificaciones
sustanciales será sustancialmente inferior a las extinciones por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción65.
El Alto Tribunal, en el supuesto en el que una empresa (que centraba el 98%
de su actividad en la adjudicación de servicios de la televisión pública canaria)
estaba sometida a una situación económica negativa ante la inminente modificación del acuerdo de su casi único cliente, quedando situada en un escenario
de pérdidas previsibles y de disminución del nivel de ingresos, en los términos
del artículo 51.1 del ET, ha señalado que en este contexto no podía desdeñarse la situación de tesorería que, aunque no tuviera su origen en la rebaja del
precio de los servicios, debía tenerse en cuenta a la hora de dibujar el previsible panorama inmediato. Ello comporta que en donde se acredita la difícil
situación en que queda la empresa sometida a la reducción económica sustancial del encargo del casi único cliente, el control judicial —que implica el
análisis de la adecuación, la razonabilidad y la proporcionalidad en términos
de sacrificios de las partes— no puede abarcar la sustitución de la decisión
empresarial por la del tribunal; ni siquiera por el hecho de que la empresa
consiga renegociar el acuerdo con el cliente en términos más favorables a los
que inicialmente anunciaba aquel, puesto que, en todo caso, el resultado final
implicó una importante rebaja económica de las condiciones y requerimientos
de la contrata. Por consiguiente, la previsión negativa por la reducción de ingresos constituye aquí causa razonable para la utilización del mecanismo del
artículo 51 del ET66.
Lo cierto es que a los órganos jurisdiccionales les compete emitir no solo un
juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también
de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida adoptada 67. La
64
En los despidos objetivos por causas económicas que se hayan efectuado sin poner a disposición del
trabajador la indemnización correspondiente, la empresa deberá justificar de forma separada la situación
de falta de liquidez que impidió dicho pago indemnizatorio en tiempo, a falta de lo cual el despido habrá de
ser declarado improcedente sin entrar en el análisis de las causas económicas invocadas para su justificación. La prueba de la iliquidez es por ello diferente a la relativa a la causa económica y ha de ir dirigida a
demostrar cuál era el saldo de tesorería en las fechas próximas a aquella en que debió pagarse la indemnización, justificando los movimientos de las cuentas de tesorería y poniendo en su caso en correlación
dichos saldos y movimientos con el vencimiento de otras deudas líquidas que hubieran de ser pagadas por
la empresa en fechas próximas a la comunicación del despido, así como el motivo que justificase la prioridad en el pago de estas otras deudas respecto de la indemnización por despido. Cuando no puede acreditarse esa falta de liquidez, no se pueden imponer esperas a los trabajadores acreedores de la indemnización. Tales esperas no justificadas suponen romper la simultaneidad exigida legalmente y determinan la
improcedencia del despido. STSJ de Castilla y León de 23 de enero de 2013.
65
SAN de 19 de marzo de 2013.
66
SSTS de 25 de junio de 2014 y 25 de febrero de 2015.
67
STS de 18 de febrero de 2014.
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razonabilidad no había de entenderse, según el Alto Tribunal, como exigencia
de que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella (lo que es privativo de la dirección empresarial), sino como adecuación idónea al fin68.
En este sentido, alguna decisión judicial ha señalado que el presupuesto inicial
de la Diputación solamente desciende un 2,81%, por lo que el porcentaje es
muy inferior al 5% que exige la norma, no quedando acreditada una situación
económica negativa69. No existiendo déficit, tampoco resulta factible que la
situación económica pueda provocar efectos sobre los contratos de trabajo.
Solo puede ser procedente la extinción de todos los contratos si el desajuste
de la plantilla fuese el factor desencadenante de una situación económica,
pero que aquí no concurre. Y, finalmente, la medida no puede considerarse de
adecuada proporcionalidad para superar una situación económica negativa,
dado que resulta contraria al deber de buena fe desde el momento en que
simultáneamente a la tramitación del ERE se nombran dos asesores de confianza con un gasto anual aproximado de 120.000 euros.
Dicho con otras palabras, la justificación del despido económico tiene que
realizarse a través de tres pasos70: a) Acreditar la existencia de una situación
económica negativa; b) Establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquella provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo; c) Mostrar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad.
Por tanto, según aquella decisión judicial, el primero de los requisitos no concurre, porque no ha quedado debidamente acreditada una situación económica negativa de insuficiencia presupuestaria, o situación de déficit presupuestario en los términos exigidos por el artículo 35.3 del RD 1483/2012, a pesar de
68
STS de 27 de enero de 2014.
69
STSJ de Galicia de 2 de mayo de 2013.
70
STSJ de Madrid de fecha 9 de abril de 2013. En este sentido, la misma sentencia señala que «en relación con lo que hemos declarado probado en el hecho sexto, expone la empresa demandada que la causa
motivadora del despido colectivo no radica en la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o
ventas, sino en la reducción real del presupuesto de RTVM, ligada a la publicación el 30 de abril de 2012,
en el BOE, de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y sostenibilidad
financiera que obliga a las sociedades TV Madrid y Radio Autonómica y al Ente Público, a llevar a cabo un
“equilibrio financiero”, es decir, a tener un fondo de maniobra positivo. Esto significa, según argumenta,
que su activo disponible, más el activo realizable, tiene que ser igual o superior, al pasivo exigible a corto
plazo.
Tal y como hemos declarado probado, la Comunidad de Madrid ha previsto una reducción del 5% en sus
aportaciones al Ente, que la Ley de Presupuesto de la Comunidad Autónoma fija para el año 2013 en la
cantidad de 70.977.600 euros, y que en cálculos no concretados, y que recogemos como alegación,
suponen aproximadamente un 10% menos de lo otorgado en el año 2012».
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ser ciertas las minoraciones de las aportaciones que hace el Estado a la Diputación Provincial.
En cuanto al segundo requisito, si no existe una situación de déficit presupuestario no resulta factible que la situación económica puede provocar efectos
sobre los contratos de trabajo, no resultando justificada la necesidad de amortización de todos los puestos. Y es que solo sería procedente la extinción de
todos los contratos de trabajo si el desajuste de la plantilla fuese el factor desencadenante de una situación económica negativa y es posible que con la
adopción de otras medidas, como la reducción de las partidas presupuestarias
asignadas al Baloncesto o al Fútbol, quizás se hubieran podido evitar, si no
todos, sí un número mucho mayor de despidos.
Y finalmente, la medida extintiva no puede considerarse de adecuada proporcionalidad para superar una situación económica negativa, dado que resulta
contraria al deber de buena fe desde el momento en que, simultáneamente a
la tramitación de un ERE que comportó la extinción de 25 contratos de trabajo,
se nombran dos asesores de confianza con un gasto anual aproximado de
120.000 euros.
En definitiva, la nueva regulación del artículo 51.1 del ET no ha liquidado la
conexión de funcionalidad entre la causa económica o productiva y las extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá
contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la
posición competitiva de la empresa, prevenir una evolución negativa de esta o
a mejorar su situación a través de una más adecuada organización de los
recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor
respuesta a las exigencias de la demanda. La prueba, exigida al empresario,
requerirá acreditar la concurrencia de la causa económica y productiva, que
son las causas más anudadas entre sí, así como razonar de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios71.
6. OTRAS CAUSAS DE DESPIDO COLECTIVO
En cuanto a las otras causas de despido colectivo es de reseñar como ejemplo alguna sentencia interesante que realiza apreciaciones importantes sobre
la expresión de las causas72. En este sentido, el «juicio de razonabilidad que la
norma vigente a la fecha de la decisión empresarial combatida —producida
71
STS de 25 de junio de 2014.
72
STS de Aragón de 6 de noviembre de 2013.
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tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012, de 6 de julio— impone al juzgador ha
de realizarse, como —respecto a la situación derivada de la Ley de Reforma
del Mercado de Trabajo 35/2010, de 17 de septiembre— señala la parcialmente transcrita STS/IV de 12.6.2012, en relación a la prueba por parte del empresario de los hechos que invoca como causa del despido, pero en relación a la
conexión finalista, respecto a que si las medidas adoptadas son aptas para
obtener o mantener la viabilidad de la empresa o el volumen de empleo, ha de
advertirse que el empresario conserva, en este punto, un margen discrecional
que excluye aquellas conclusiones que resulten irrazonables o desproporcionadas. Máxime cuando la nueva redacción del artículo 51 TRET admite la
concurrencia de causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros,
en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y
métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y
causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda
de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
Es palmaria la flexibilización del legislador, respecto a los requisitos precisos
para la admisión de decisiones extintivas de relaciones laborales por causas
objetivas, como lo demuestra las evidentes e importantes diferencias entre la
dicción del artículo 51 TRET, en la redacción vigente a la entrada en vigor de
la ley 22/2003, de 9 de julio —ad exemplum— y su redacción a la fecha de la
decisión empresarial que en este proceso se combate.
En la reforma de 2012 se ha eliminado literalmente toda referencia a lo que
anteriormente se venía denominando conexión de funcionalidad o instrumentalidad, desapareciendo, en las causas económicas, la necesidad de que la
empresa «justificara» la afectación a la viabilidad de la empresa o a la capacidad de mantener el empleo y la razonabilidad para preservar o favorecer la
posición competitiva en el mercado, y en las restantes (técnicas, organizativas
y productivas) la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a mejorar
la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa mediante una
más adecuada organización de los recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. En
relación a las causas técnicas, organizativas o de producción, se mantiene la
descripción del anterior redactado, si bien se introduce una novedad respecto
a las causas organizativas, extendiendo su concurrencia a los cambios en el
modo de organizar la producción. Y en los tres supuestos, al igual que en el
caso de las causas económicas, se elimina la necesidad de acreditación por
parte de la empresa de la concurrencia de las causas unida a la circunstancia
de que de las mismas se deduzca la razonabilidad de la decisión extintiva para
contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recur-
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DESPIDOS EN EL SECTOR PÚBLICO
Análisis jurisprudencial sobre los despidos en el sector público
sos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.
De lo que se deduce, que la reforma operada elimina los elementos de causalidad y mínima proporcionalidad de las medidas, así como su juicio de razonabilidad que toda empresa debía justificar. Al mantenerse las mismas causas
productivas y organizativas que en la regulación anterior, al margen de la nueva adición relativa a los cambios en el modo de organización de la producción,
es posible traer a colación la doctrina que respecto a estas últimas ha quedado plasmada en las diferentes resoluciones de la Sala Cuarta del Tribunal
Supremo en virtud de la cual, el ámbito de apreciación de las causas técnicas,
organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad
empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento73 (…) que, respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución
de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción
contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en
cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de
trabajo entre los trabajadores»74.
Asimismo, el Alto Tribunal75 ha dispuesto que «las causas empresariales que
pueden ser alegadas en el despido objetivo por necesidades económicas son,
de acuerdo con la dicción del art. 52 c) ET o bien “causas económicas” o bien
“causas técnicas, organizativas o de producción”. Para que las causas económicas se consideren justificadas el empresario ha de acreditar que la decisión extintiva contribuye a la superación de “situaciones económicas negativas”, mientras que la justificación de las “causas técnicas, organizativas o de
producción” requiere la acreditación de que el despido contribuye a “superar
las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa... a través
de una mejor organización de los recursos”. Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo que el ámbito de apreciación de las
causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de
producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que
ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento76. Es también doctrina jurisprudencial reiterada que, respecto de las empresas de servicios, la
pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su
origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volu73
SSTS de 13 de febrero de 2002, 19 de marzo de 2002 y 21 de julio de 2003. De igual manera, SSTS de
14 de junio de 1996 y 7 de julio de 2007.
74
STSJ de Madrid de 10 de junio de 2013 y STSJ de Castilla y León de 17 de julio de 2013.
75
STS de 31 de enero de 2013.
76
SSTS de 13 de febrero de 2002, 19 de marzo de 2002 y 21 de julio de 2003.
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men de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa
organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución
de la carga de trabajo entre los trabajadores»77.
7. DESPIDO COLECTIVO A LA LUZ DE LA DIRECTIVA
COMUNITARIA 98/59/CE
El Tribunal Supremo, en cuanto al despido colectivo según la óptica de la aludida Directiva 98/59/CE, ha señalado que la aplicación de las normas que
regulan el despido colectivo es preceptiva no solo en los casos en que la empresa alegue causas económicas, técnicas, organizativas o productivas sino,
también, en casos en que la motivación alegada por la empresa sea la conclusión de la obra o servicio, pero la real sea la subyacente de índole económico,
productivo u organizativo, y ello sobre la base de estimar que la causa invocada por la empresa no es la real cuando las funciones realizadas por el trabajador no eran las pactadas; sino las propias del servicio. En el caso que analiza
dispone que no puede admitirse que la motivación real de las extinciones de
contrato fueran las de conclusión de la obra o servicio, dado que las tareas de
los actores se han seguido realizando, sino más bien motivos económicos
como la falta de consignación presupuestaria, al haberse procedido a la extinción de un número de contrataciones muy superior al determinante del despido colectivo por el artículo 51 del ET, por todo ello debe procederse a la declaración de nulidad de los despidos llevados a cabo por el ente administrativo,
con sus correspondientes consecuencias jurídicas78.
Sin embargo, algunas decisiones judiciales han señalado que la obra o servicio que justifica la contratación temporal carece de autonomía y sustantividad;
por consiguiente, las extinciones de aquellos contratos se consideran como
despidos. En este sentido, en relación al documento comunitario señala que
«tales extinciones deben computarse (para el cálculo del despido colectivo) en
el caso de que se trate de extinciones producidas sobre contrataciones absolutamente alejadas de la efectividad de las cláusulas de los contratos en cuanto a la eventual conclusión del tiempo pactado o la realización de los servicios
concertados»79. En cuanto al artículo 4 del Convenio 158 OIT, impide aceptar
que el control judicial del despido se limite a comprobar si concurren las circunstancias definidoras de una situación económica negativa, sino que sirve
para determinar si concurre el nexo de razonabilidad entre lo pretendido —un
determinado número de extinciones contractuales— y la causa desencade77
SSTS de 14 de junio de 1996 y 7 de junio de 2007.
78
STS de 3 de julio de 2012.
79
STSJ de Castilla y León de 14 de febrero de 2013.
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Análisis jurisprudencial sobre los despidos en el sector público
nante —una circunstancia económica y productiva—80. Por ello el Tribunal
Supremo considera inadmisible tanto el extraordinariamente limitado papel
que de manera formal se atribuye a los tribunales en el Preámbulo de la Ley
3/2012 como la discrecionalidad absoluta que solo corresponde al empresario
cuando medie causa legalmente descrita81.
En cuanto al establecimiento en el artículo 51.1 del ET como unidad de referencia a la empresa en lugar de centro de trabajo, el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea ha señalado que el concepto de centro de trabajo cabe interpretarlo en el sentido de que designa, según las circunstancias, aquella unidad
a la que se hallan adscritos los trabajadores afectados por el despido para
desempeñar su cometido. No resulta esencial para ello que dicha unidad disponga de una dirección facultada para efectuar autónomamente despidos
colectivos, pudiendo constituir, en el marco de una empresa, una entidad diferenciada que tenga cierta permanencia y estabilidad, que esté adscrita a la
ejecución de una o varias tareas determinadas y que disponga de un conjunto
de trabajadores, así como de medios técnicos y un grado de estructura organizativa que le permita llevar a cabo esas tareas 82. Por tanto, el centro de trabajo y la empresa puedan coincidir en aquellos casos en los que la empresa
no disponga de varias unidades distintas.
La sustitución del término centro de trabajo por el de empresa solo puede
considerarse favorable a los trabajadores si dicho elemento supone una añadidura y no implica el abandono o la reducción de la protección conferida a los
trabajadores en aquellos casos en los que, si se aplicase el concepto de centro de trabajo, se alcanzaría el número de despidos requerido por el artículo 1,
apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59/CE para aplicar la
calificación de despido colectivo. Infringe el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59/CE una normativa nacional que introduce como única unidad de
referencia la empresa y no el centro de trabajo, cuando la aplicación de dicho
criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en los artículos 2 a 4 de dicha Directiva, siendo así que, si se utilizase
como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata
deberían calificarse de despido colectivo a la luz de la definición que figura en
el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva.
Las extinciones individuales de los contratos de trabajo celebrados por una
duración o para una tarea determinadas también quedan excluidas del cómputo de los despidos colectivos cuando dichas extinciones tienen lugar en la
fecha en la que el contrato de trabajo llega a su fin o se finaliza la tarea enco80
STS de 25 de junio de 2014.
81
STS de 17 de julio de 2014.
82
STJUE de 13 de mayo de 2015 (Asunto C-392/13).
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mendada. En cuanto a la causa de los despidos, esta deber ser no inherente a
la persona de los trabajadores, sin que se establezcan otras exigencias en lo
que respecta tanto al nacimiento de la relación laboral (no tienen por qué derivar del mismo marco de contratación colectiva por una misma duración o para
una misma tarea) como a su extinción.
8. IDENTIFICACIÓN DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS
El Alto Tribunal Supremo ha señalado que la determinación de los trabajadores afectados por el despido depende de la relación entre la causa y los contratos potencialmente afectados por esta83. En este sentido, ha destacado que
la selección del trabajador afectado corresponde al empleador, y su decisión
solo será revisable por los órganos jurisdiccionales en caso de fraude de ley o
abuso de derecho84.
En principio, «la determinación de los trabajadores afectados por el despido
depende de la relación entre la causa económica y los contratos potencialmente afectados por esta. Sólo en el caso de que los contratos posiblemente
afectados sean varios y el despido deba limitarse a alguno o algunos de ellos,
puede plantearse el problema del alcance de la libertad empresarial para la
selección y de su control y, en este punto, la ley sólo establece la preferencia
que prevé el párrafo segundo artículo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores
en relación con el art. 68 del mismo texto legal y con el art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. Fuera de este supuesto y a reserva de las eventuales previsiones de la negociación colectiva sobre esta materia y de lo que
pudiera concluirse sobre la vigencia del tratamiento preferente que establecía
el art. 9 de la Ley 25/1971, lo que no es relevante en este recurso, la selección
de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su
decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por
móviles discriminatorios (artículo 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los
Trabajadores). Podría discutirse si el principio de adecuación social permite
introducir, por la vía del control de la discrecionalidad empresarial en la selección, otras preferencias que permitan reducir al mínimo los costes sociales del
despido, y, entre ellas, una eventual preferencia a favor de los contratos indefinidos». En esta misma sentencia se afirma que «por ello, en principio, corresponde al empresario la selección de los criterios adoptados en la amortización de los puestos de trabajo, siempre cumpliendo los límites señalados
83
STS de 19 de enero de 1998.
84
SSTS de 19 de enero de 1998 y 15 de octubre de 2003.
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Análisis jurisprudencial sobre los despidos en el sector público
(representantes de los trabajadores, convenio colectivo o que no se fundamente en motivos discriminatorios)»85.
No obstante, alguna decisión judicial ha manifestado que «el ordenamiento
jurídico español, a diferencia de lo que establecen los ordenamientos jurídicos
de otros estados, no regula los criterios de selección que puedan tenerse en
cuenta por el empresario para determinar aquellos trabajadores que van a
resultar afectados por un despido colectivo. Únicamente establece un derecho
a permanecer en la empresa de forma preferente en el marco de un expediente de regulación de empleo o despido colectivo para los representantes legales de los trabajadores (art. 51 y 68 b) del Estatuto de los Trabajadores), y
para los trabajadores integrantes de los servicios de prevención y delegados
de prevención (arts. 30.4 y 37 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales,
respectivamente). Más allá de estos dos colectivos de trabajadores, el legislador no ha tenido en cuenta otras condiciones subjetivas —individuales y familiares— de los trabajadores a la hora de determinar aquellos que pudieran
resultar afectados por una decisión extintiva»86.
En cuanto a la utilización del criterio de la edad superior a cincuenta y cinco
años como factor determinante para la selección de los trabajadores afectados
por un despido colectivo87, el Tribunal Constitucional ha destacado que la
selección de trabajadores en función de su edad próxima a la jubilación es un
criterio adecuado y proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas
para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo
produce en los afectados. La suscripción de un convenio especial, en los términos legalmente exigidos, el establecimiento de mejoras voluntarias de la
prestación por desempleo y la posibilidad legal de percibir un subsidio por
desempleo hasta cumplir la edad para acceder a la pensión de jubilación son
medidas efectivas que contribuyen a minimizar el perjuicio causado al trabajador próximo a la edad de jubilación, y ello hace que el criterio de la edad resulte proporcionado, no vulnerándose el artículo 14 de la CE88, al no constituir
una discriminación por razón de edad89.
85
STS de 19 de enero de 1998. En el mismo sentido, STS de 15 de octubre de 2003 y SSTSJ de Cataluña
de 28 de septiembre de 2010 y de 23 de marzo de 2007.
86
SJS núm. 3 de Pamplona de 5 de junio de 2012.
87
Vid. KAHALE CARRILLO, Djamil, «La obligación de efectuar aportaciones económicas al Tesoro Público
en los despidos colectivos que afecten a trabajadores mayores de cincuenta años en empresas con beneficios», Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, núm. 104, 2013.
88
En cuanto, al principio de igualdad y a la prohibición de discriminación que señala el Texto Fundamental
el Tribunal Constitucional ha señalado que «el art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general
de igualdad de todos los españoles ante la ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un
trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho
iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre
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Por tanto, la selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo
en función del menor daño o perjuicio que la situación de desempleo conlleva
para determinados sectores de edad solo puede considerarse legítima y proporcionada si se ve acompañada de medidas efectivas que atenúen los efectos negativos generados por la situación de desempleo, sin que en ningún
caso pueda considerarse justificación suficiente del despido la mera proximidad de la edad de jubilación.
El Tribunal Constitucional avala, a su vez, su decisión al señalar que, por lo
que se refiere en concreto a la edad como factor de discriminación, se trata de
una de las condiciones o circunstancias incluidas en la fórmula abierta con la
que se cierra la regla de prohibición de discriminación establecida en el artículo 14 de la CE, con la consecuencia de someter su utilización como factor de
diferenciación al canon de constitucionalidad más estricto, en aplicación del
cual ha llegado a soluciones diversas, en correspondencia con la heterogeneidad de los supuestos enjuiciados, tanto en procesos de amparo constitucional
como de control de normas con rango de ley90.
Aquella interpretación es reforzada de acuerdo con lo previsto en el artículo
10.2 de la CE, por el tenor del artículo 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea91, que prohíbe expresamente toda discriminación por razón de la edad, referencia expresa que ha llevado al Tribunal de
Justicia de la Unión Europea a reafirmar el carácter de «principio general del
Derecho de la Unión» que alcanza esta concreta prohibición92. En definitiva, la
edad, como factor al que alcanza la prohibición constitucional de discriminación, solo puede fundar un tratamiento diferenciado cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad.
Dicho en otros términos, en relación a la fijación de una edad máxima de permanencia en el trabajo, «el sacrificio personal y económico impuesto a determinados trabajadores por razón exclusiva de su edad solo puede ser legítimo
ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como
fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas» (STC 200/2001, de 4 de octubre).
89
STC 66/2015, de 13 de abril.
90
SSTC 190/2005, de 7 de julio; 247/2005, de 7 de noviembre; 280/2006, de 9 de octubre; 341/2006, de
11 de diciembre; 63/2011, de 16 de mayo; 79/2011, de 6 de junio; 117/2011, de 4 de julio, y 161/2011, de
19 de octubre.
91
Diario Oficial de la Unión Europea, C 83/389, de 30 de marzo de 2010. El artículo 21.1 de dicho instrumento comunitario señala: «Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo,
raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual».
92
Sentencia de la Gran Sala de 19 de enero de 2010, asunto C-555/07, Kücükdeveci c. Swedex GmbH, FJ
21.
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DESPIDOS EN EL SECTOR PÚBLICO
Análisis jurisprudencial sobre los despidos en el sector público
si se ve compensado de forma efectiva, de modo que no suponga una lesión
desproporcionada en relación con los fines que persigue la medida adoptada»93.
9. IMPUGNACIÓN DE LAS CAUSAS «ECONÓMICAS,
TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN»
DEL ARTÍCULO 51 DEL ET
Ante el Tribunal Constitucional se ha interpuesto recurso de inconstitucionalidad contra diversos artículos de la Ley 3/2012, entre los que se destaca por el
objeto de este estudio el artículo 51 del ET, que bajo el título de «despido
colectivo» habilita al empresario, tras la sustanciación de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, a la extinción de los
contratos de trabajo siempre que concurran causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción94. Se denuncia la inconstitucionalidad de la
definición que se realiza de las citadas causas, al considerar que, por su indefinición, vulnera tanto el derecho a no ser despedido sin una justa causa95
como el derecho a un control judicial efectivo sobre la causalidad del despido96.
Para el Tribunal Constitucional no puede afirmarse que el precepto en cuestión haya consagrado un despido colectivo no causal o ad nutum basado en
un libérrimo arbitrio o discrecionalidad empresarial, sino que ha condicionado
la decisión extintiva a la concurrencia fundada de una causa económica, técnica, organizativa o productiva, cuyo contenido y alcance delimita, con el objeto
de facilitar tanto la aplicación de la norma (por el empresario con los representantes legales de los trabajadores en el período de consultas) como el posterior control judicial de la decisión extintiva en función de las circunstancias
concurrentes.
De igual manera, la regulación controvertida no incurre en un grado de indefinición tal que impida un control judicial pleno y efectivo sobre la medida adoptada por el empresario, dado que dicho control se extiende tanto sobre la concurrencia de la causa (cuya prueba corresponde al empresario que adopta la
medida) como sobre la razonabilidad de la decisión extintiva adoptada, convirtiendo el ejercicio de la facultad en una actuación reglada y, por tanto, no discrecional, de cara a evitar un uso empresarial torticero de la facultad otorgada.
93
SSTC 22/1981, de 2 de julio, y 58/1985, de 30 de abril.
94
STC 8/2015, de 22 de enero.
95
Art. 35.1 de la CE.
96
Art. 24.1 de la CE.
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El Tribunal Constitucional añade que en el ordenamiento jurídico del trabajo
«rige el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma»97, lo que supone que
«la aplicación judicial del Derecho es, como toda interpretación, realización de
valor, esto es, una elección entre varias valoraciones posibles hacia cuyos
principios aquélla se orienta», debiendo acomodarse la interpretación y aplicación de la legalidad por parte de los órganos judiciales a los principios y valores que el Texto Fundamental, como norma suprema de todo el ordenamiento
jurídico, consagra98. Por consiguiente, «es al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil, que por ser justa, esto es,
por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación
laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador,
en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido (art 35.2
CE)»99.
10. CONCLUSIONES
La Ley 3/2012 presenta un sustancial cambio en la regulación estatutaria para
que los despidos colectivos puedan ser materializados por las AA.PP., al introducir la nueva disposición adicional vigésima del ET, que regula la aplicación del despido por causas económicas, técnicas y organizativas en el Sector
Público, especialmente al personal laboral. Bajo este contexto, delimita qué
entes, organismos y entidades forman parte del sector público por remisión al
artículo 3 del RDL 3/2011, y regula una nueva causalidad aplicable a los despidos colectivos que hayan de producirse en ellos.
Los despidos se efectuarán en el marco de los mecanismos preventivos y
correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las AA.PP., existiendo causas económicas cuando se
produzca una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente (lo será si se produce durante tres trimestres consecutivos). El resto de
causas se reducen a las técnicas y organizativas, obviándose las de producción por ser estas inherentes a la empresa mercantil. Todo ello desarrollado
en el RD 1483/2012.
En definitiva, dicha disposición del ET aclara taxativamente que los artículos
51 y 52 de dicho instrumento legal se aplicarán a los empleadores del sector
público, en los procesos de extinción contractual en relación a su personal
97
STC 192/2003, de 27 de octubre.
98
Ídem.
99
STC 8/2015, de 22 de enero.
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laboral. Antes de la reforma, existía disyuntiva en la aplicabilidad de tales preceptos. No obstante, diferentes órganos judiciales ya se hacían eco en su
aplicación en los despidos del personal laboral. El Alto Tribunal, por ejemplo,
aceptaba aquellos despidos de insuficiencia económica siempre que tal medida fuese estrictamente necesaria, previamente descartadas medidas menos
traumáticas para los trabajadores y para la prestación del servicio público100,
aunque había que estudiar la posibilidad de que se valorase la existencia de
una causa económica en el ámbito del empleo público101. Sin embargo, quedan algunos interrogantes como posibles contendidos ultra vires, y la interpretación de algunos preceptos de regulación.
Del conjunto de sentencias analizadas, desde la última reforma del ET, se
destaca la variedad de criterios jurisprudenciales existentes en el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, en el Tribunal Constitucional, en el Tribunal Supremo, en la Audiencia Nacional y en los Tribunales Superiores. Por una parte, de manera general, se resalta, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo que ha procedido a anular parte del artículo 35.3 del RD 1483/2012, en
el que se determinan los criterios para definir la «insuficiencia presupuestaria»
a la que pueden acogerse las AA.PP. a la hora de justificar despidos colectivos por causas económicas. El Alto Tribunal considera contraria al ET la definición que se hace de aquel concepto, dado que la disposición adicional 20.ª
no configura como causa justificativa del despido colectivo la mera insuficiencia presupuestaria, sino la insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente. Esta importante adjetivación está literalmente ausente en el aludido
artículo 35.3 y, sobre todo, este precepto reglamentario no responde a la exigencia legal de que la insuficiencia presupuestaria sea persistente: el simple
déficit presupuestario de la Administración Pública de referencia en el ejercicio
anterior no implica forzosamente tal persistencia; y en cuanto a la minoración
de créditos, aun cuando pueda a veces ser indicio de dicha situación, no conduce ineluctablemente a ella.
Por otra, se resalta en la sentencia que dispone que el ente, en su condición
de Administración Pública, no está exento de cumplir con los requisitos legales
sustantivos y procesales que le exige el ordenamiento jurídico. En este sentido, el Alto Tribunal declara la responsabilidad solidaria del ente y de la CA por
fraude de ley, dado que antes de que se produjera la extinción de aquel ente
tomó la decisión de despedir colectivamente a toda la plantilla para evitar que
el órgano administrativo que tenía que asumir sus funciones tuviera que hacerse cargo del personal. El ente, por tanto, en su condición de Administración
Pública tiene la facultad, en cumplimiento de un mandato legal de extinción de
100
STS de 28 de junio de 2001.
101
STS de 11 de octubre de 2005.
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la personalidad jurídica, de iniciar un expediente de despido colectivo y de
tomar la decisión que proceda con respecto a sus trabajadores, pero ello no le
exime, como ya se ha apuntado, de cumplir con los requisitos legales sustantivos y procesales.
Asimismo, se destaca en la sentencia que la selección de los trabajadores
afectados por un despido colectivo en función del menor daño o perjuicio que
la situación de desempleo conlleva para determinados sectores de edad solo
puede considerarse legítima y proporcionada si se ve acompañada de medidas efectivas que atenúen los efectos negativos generados por la situación de
desempleo, sin que en ningún caso pueda considerarse justificación suficiente
del despido la mera proximidad de la edad de jubilación. Por tanto, la edad,
como factor al que alcanza la prohibición constitucional de discriminación solo
puede fundar un tratamiento diferenciado cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad.
Como puede observarse, las altas instancias judiales, como no puede ser de
otra manera, estarán siempre patentes en los cambios normativos referidos a
esta materia para realizar su función de interpretación legislativa. Interpretación que no solo se realiza a nivel nacional, sino que también es observada a
nivel europeo, pues el TS ha señalado que la normativa española solo puede
sustituir a la comunitaria en los supuestos que sean más favorables para los
trabajadores. En este sentido, en cuanto a la limitación del concepto de despidos colectivos, señala la obligación de ampliar el citado concepto a los despidos por todas las razones no inherentes a la persona de los trabajadores102.
11. BIBLIOGRAFÍA
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Públicas: ¿Se hubiese podido hacer mejor?», en AA.VV. (Dir. CASTILLO
BLANCO, Federico), La reforma del sector público, Instituto García Oviedo,
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GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, Ignacio y REYES HERREROS, Juan, Guía
de los procedimientos de despido colectivo, de suspensión de contratos y de
reducción de jornada, Lex Nova, Valladolid, 2012.
102
Asunto C-55/02.
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