Oficio 220-125069 Del 19 de octubre de 2009

Oficio 220-125069 Del 19 de octubre de 2009
ASUNTO: RESTITUCION DE INMUEBLE ARRENDADO- NEGATIVA LIQUIDADOR A ENTREGAR EL
MISMO
Me refiero a su escrito, recibido vía correo electrónico, radicado con el número 2009- 01- 254157 el 8 de
septiembre de 2009, mediante el cual formula a esta Entidad una consulta relacionada con la restitución de
un inmueble arrendado a una sociedad en liquidación, en los siguientes términos:
1. ¿Una vez se adelanta un proceso de liquidación de una sociedad, ante la Superintendencia de Sociedades,
es posible iniciar por parte del arrendatario un proceso de restitución del inmueble arrendado, donde funciona
la sociedad y que no es propiedad de la misma sino de un tercero, o por el contrario, una vez iniciado el
proceso liquidatario de una sociedad no se puede iniciar un proceso de restitución del inmueble arrendado?
2. ¿El liquidador de una sociedad, cuyo proceso se lleva ante la superintendencia de sociedades, puede negarse
a dar por terminado un contrato de arrendamiento, alegando que aún no ha rematado algunos bienes muebles
que reposan en el inmueble arrendado por la sociedad que entró en liquidación, y no devolver el inmueble
hasta tanto remate o venda dichos bienes?
Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código
Contencioso Administrativo y 2 numeral18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de
Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de
derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas procedimentales o
jurisdiccionales, toda vez que no le es dable al juez proveer sobre los asuntos de su competencia por vía de
disposición general o reglamentaria (artículo 17 del Código Civil), y que dicho sea de paso no asesora sobre
hechos particulares como resulta ser el caso planteado.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes
precisiones de orden legal:
1.- El artículo 99 de la Ley 222 de 1995, que trata de la preferencia del concordato, preceptúa que “ A partir
de la providencia de apertura y durante la ejecución del acuerdo, no podrá admitirse petición en igual sentido,
ni proceso de ejecución singular o de restitución del inmueble donde desarrolle sus actividades la empresa
deudora” . (El llamado es nuestro).
2.- Por su parte, el numeral 6, artículo 151 ibídem, prevé como uno de los efectos de la apertura del proceso
de liquidación obligatoria, “ La preferencia del trámite liquidatorio, para lo cual se aplicarán las reglas previstas
en el concordato para tal efecto” .
3.- Del estudio de las normas antes transcritas, se desprende que la preferencia en el concordato, al igual
que en la liquidación obligatoria hace referencia a la improcedencia de que a partir de la apertura del trámite
respectivo no se podrá admitir petición en igual sentido, ni proceso de ejecución singular o de restitución de
inmueble donde desarrolle sus actividades la empresa deudora.
4.- No obstante que los principios que caracterizan al proceso concursal, tales como el de universalidad,
colectividad y preferencia, son predicables para sus dos modalidades, algunos de sus efectos resultan
matizados en el desarrollo legal de uno y otro como consecuencia de la diferencia en sus finalidades. En efecto,
la preferencia en el trámite del concordato tiene un alcance diferente al de la liquidación obligatoria, atendiendo
justamente al objetivo diverso que persiguen: el primero, tiene por objeto la recuperación y conservación de
la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección
adecuada; en tanto que el segundo, persigue la realización de los bienes del deudor, para atender en forma
ordenada el pago de las obligaciones a su cargo.
5.- En el caso concreto de la liquidación obligatoria, tal preferencia respecto a la prohibición de que a partir
de la providencia de apertura no se podía admitir proceso de ejecución singular o de restitución del inmueble
donde desarrolle sus actividades la empresa deudora, generó series inconvenientes dentro del aludido trámite
concursal, pues se presentaban casos como el que los contratos culminados con anterioridad por parte del
deudor continuaban, lo cual generaba costos en desmedro de los intereses económicos de los acreedores,
quienes veían que los activos de la compañía se destinaban al pago de los gastos de administración originados
en contratos que no tenían razón de ser, teniendo en cuenta precisamente el estado de liquidación, amén de
que había empresarios inescrupulosos, que días anteriores al inicio del proceso de liquidación obligatoria
celebraban contratos de tracto sucesivo en condiciones lesivas para la compañía y los sus acreedores, con
plazos excesivamente largos, cuyo propósito era afectar sus derechos.
Luego, tratándose de una liquidación obligatoria el liquidador no podía dar por terminado los contratos de
tracto sucesivo, como el de arrendamiento de bienes inmuebles, por expreso mandato legal, máxime si el
objeto del mismo era un bien donde la empresa en liquidación desarrollaba su actividad. Sin embargo, es de
advertir que la única forma para pedir la restitución del inmueble o la terminación del contrato de
arrendamiento existente, es que la empresa incumpliera el pago de las obligaciones causadas con posterioridad
al inicio del aludido trámite concursal, las cuales tienen el carácter de gastos de administración y en tal virtud
deben pagarse con la preferencia establecida en el artículo 197 ejusdem, pudiendo los acreedores ante el
incumplimiento del deudor acudir a la justicia ordinaria para el cobro de tales obligaciones y la restitución del
inmueble respectivo, para lo cual deberá demostrarse cualquiera de las causales que, de acuerdo con lo
pactado en el contrato de arrendamiento que permitan adoptar una u otra medida.
6.- Con el fin de solucionar los aludidos inconvenientes, la Ley 1116 de 2006, mediante el cual se derogó
expresamente el Título II de la Ley 222 de 1995, es decir, el régimen de los proceso concursales allí previstos,
previó en el numeral 4, artículo 50 ibídem, como uno de los efectos de la apertura del proceso de liquidación
judicial, “ La terminación de los contratos de trato sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecución
instantánea, no necesarios para la conservación de los activos, así como los contratos de fiducia mercantil o
encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente… ” (Subraya el Despacho).
7.- En resumen se tiene, de una parte, que si se trata de una liquidación obligatoria en curso, cuyo proceso a
pesar de la derogatoria de la Ley 222 de 1995, se sigue rigiendo por la misma, en los términos del artículo
117 de la Ley 1116 ya citada, el liquidador no puede dar por terminado los contratos de tracto sucesivo
existentes al momento de la apertura del aludido trámite concursal, por prohibición expresa del artículo 99 de
la Ley 222 de 1995, aplicable al proceso liquidatario por remisión del numeral 6 del artículo 151 ejusdem, y
de otra, que tratándose de una liquidación judicial, el mencionado auxiliar de la justicia, si puede dar por
terminado los susodichos contratos, siempre y cuando no sean de aquellos necesarios para la preservación de
los activos, tales como los contratos de vigilancia y de bodegaje, pues de no ser así, se presentaría la
circunstancia de mantener contratos innecesarios para los fines de la liquidación que obstaculizaban su
desarrollo como contratos, se repite, de arrendamiento con cánones altos o contratos de maquila con plazos
muy amplios