ANDRÉ-JEAN ARNAUD ENTRE MODERNIDAD Y

ANDRÉ-JEAN ARNAUD
ENTRE MODERNIDAD Y GLOBALIZACIÓN
TRAD:NATHALIE GONZÁLEZ LAJOIE
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
BOGOTÁ, 2000
LECCIÓN TERCERA
Internacionalización de los derechos del hombre y derechos de la familia
(Págs 91-118)
Se habla mucho, hoy, de una globalización de la democracia y de los derechos del hombre1, y se
tiene en cuenta tanto más cuanto que la implementación práctica, en contexto, de estos conceptos,
resulta en extremo difícil. Los reiterados llamamientos en pro del respeto de los derechos del
hombre toman entonces el cariz de encantamientos. Así sucede en materia de derechos de la
familia, que constituye un buen ejemplo de lo que expusimos en la lección anterior.
1.
PROYECTO DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y PROYECTO FAMILIAR2
No volveremos sobre el hecho de que el concepto de derecho del hombre está ligado en forma
estrecha al de derecho subjetivo. Antes del nacimiento de la palabra, la cosa pudo progresar bajo
otros nombres. La noción de derechos del hombre, que es en gran medida fruto de las reflexiones
conducidas por la llamada "Escuela del derecho natural y de gentes" o también "Escuela del
derecho natural moderno", hunde sus raíces en el iusnaturalismo3, el estoicismo y la idea judeocristiana de una legislación de origen superior a los órdenes jurídicos positivos. Pero la idea -y la
posibilidad- de declaraciones de derechos del hombre es reciente, original, específica de un
momento de la historia del pensamiento jurídico occidental.
En cuanto a la relación entre la aparición de los derechos del hombre y la afirmación de la libertad
absoluta del individuo en declaraciones muy solemnes, por una parte, y la familia -para mayor
precisión, el derecho de familia-, por otra, el vínculo no es en lo absoluto evidente. Hay incluso, en
cierto modo, una antinomia entre la noción de derechos del hombre y la noción de familia. Los
derechos del hombre, en efecto, consagran el subjetivismo, esto es, el triunfo del sujeto como
individuo absolutamente libre y detentador de todos los derechos que no habría aceptado limitar, a
través de un pacto social, para el bien público de toda la comunidad. Ahora bien, tal concepto de
sujeto se opone en cierto modo a la idea de familia, fundada en el concepto de grupo y que implica
unas obligaciones. La propia autonomía de la voluntad, que también forma parte, en cierta medida,
del derecho familiar, aunque sólo sea para crear su núcleo, sitúa al sujeto en el centro de las
relaciones sociales, y contribuye así a expulsar a la célula familiar del centro del orden político y
económico en el que se encontraba hasta entonces.
1
Cfr., por ejemplo, el informe de la Commission on Global Governance, cit. Entre las investigaciones contemporáneas,
señalamos el estudio de Boaventura de Sousa Santos. "Ver s une conception multiculturelle des droits de l'homme", en
Droit et Société, 35/ 1997, pp. 79 a 96. Para una reflexión comparativa acerca del concepto de democracia, Wanda de
Lemos Capeller. "Globalisation de la démocratie ou globalisation du controle?", en De Lemos Capeller. L'engrenage de la
répression, LGDJ, 1995, pp. 195 a 215.
2
2 El texto que sigue se basa en una conferencia presentada en la Universidad de Lille, que se publicó como introducción
a Internationalisation des droits de l'homme et évolution du droit de la famille, Fran¡;:oise Dekeuwer-Défossez (dir.), París,
LGDJ, 1996, Y que se reproduce con su amable autorización y la del editor. Expreso mis agradecimientos a los colegas
presentes en este coloquio -en particular Doña Marie- Thérese Meulders-K.lein y Doña Hélene Gaudemet-, cuyas
intervenciones me permitieron pulir este texto.
3
3 Guy Haarscher. "Phillosophie et droits de l'homme", Cap. 1 de Les sciences humaines et les droits de l'homme, Raymond
Bruyer (ed.), Bruselas, Pierre Mardaga, s. f.
Es cierto, en cambio, que la exaltación del papel de la voluntad en la fundación de una familia; la
liberación de las células familiares en relación con el grupo familiar más extenso (en particular la
voluntad de los padres sobre sus hijos mayores de edad que desean fundar su propia familia)
constituye un valor susceptible de permitir que el derecho proteja con mayor eficacia a las nuevas
parejas4 -por ejemplo, contra una eventual tiranía de sus propios padres (es decir de la familia
preexistente )-. Por otra parte, las declaraciones de los derechos del hombre, incluso si se refieren
más a los derechos políticos que a los derechos civiles, desarrollan el respeto y la dignidad en las
relaciones entre los miembros de la familia. Además, la extensión de los derechos del hombre hacia
protecciones económicas, sociales y culturales favorece los derechos y los deberes relacionados con
la salud y la educación, cuya primera realización tiene lugar en el marco familiar.
Por lo tanto, se plantea una primera cuestión: la de saber si existe un vínculo específico entre los
conceptos fundadores de los derechos del hombre y el contexto filosófico de su aparición, por una
parte, y la idea de una regulación familiar cualquiera, por otra. En cambio, si uno se interroga, a
modo de prospectiva, acerca del vínculo que mantienen la filosofía de los derechos del hombre y las
transformaciones potenciales del derecho de familia, o es difícil conjeturar que, en la medida en que
los derechos del hombre se refieren a la protección de derechos civiles y políticos, una
transformación potencial del derecho de familia podría consistir en el desarrollo de los derechos
respectivos de los miembros de la familia en sus relaciones entre sí, empezando por relaciones de
respeto y de dignidad. Por otra parte, respecto de la protección de los derechos económicos, sociales
y culturales (protección de la salud, de la educación, etc.), el marco familiar aparece muy apropiado
para su progreso. Estas consideraciones como es natural se tendrán en cuenta en un derecho de
familia concebido en el marco de un Estado de derecho.
Pero no carece de interés señalar que, incluso en este marco del Estado e derecho, en una época de
gran descomposición de la familia como es la nuestra, cuanto más reclaman las personas que se las
respete como individuos tanto menos los padres parecen encontrar el equilibrio que les permitiría, a
la vez, realizarse y dedicar el tiempo y las fuerzas necesarias, toda la inversión personal, que
requiere la educación de los hijos; y tanto más están los hijos dispuestos a colocar a sus propios
padres ancianos en hospitales y hasta en residencias en los que sólo esperan la muerte, desde el
momento en que su presencia se juzga inconveniente -es decir molesta- en el seno de lo que queda
en la célula familiar. Si los derechos del hombre sugieren un "proyecto" nuevo, o se conforman con
el proyecto tradicional de la familia. Ahora bien, el maltrato familiar contemporáneo, que oscila
entre el parentesco y la amistad, o forma parte de un "proyecto de sociedad" coherente al que
puedan adherirse -o que puedan contestar-los miembros de la familia.
Así, estas contradicciones prácticas flagrantes nos llevan a plantear unas tantas cuestiones.
Propongo abordar aquí dos de ellas, que no dejan de ser esenciales: por una parte, la cuestión de la
Propongo abordar aquí dos de ellas, que no dejan de ser esenciales: por una parte, la cuestión de la
existencia o la inexistencia de una relación de causalidad entre la aparición efectiva de los derechos
del hombre y la evolución del derecho de familia; por otra, la del impacto que cabe esperar sobre las
sociedades contemporáneas de la internacionalización de los derechosdel hombre, para una eventual
transformación del derecho de familia. A estas problemáticas subyace, como es evidente, la
hipótesis -o el postulado- de un progreso del derecho de familia en función de una mayor
implementación de obligaciones vinculadas a la toma en cuenta de los principios enunciados en las
declaraciones de los derechos del hombre.
IL LOS DERECHOS DEL HOMBRE: UNA INCITACIÓN TARDÍA A UN PROYECTO FAMILIAR
¿Existe una relación de causalidad entre la aparición de los derechos del hombre
4
4 Acerca del papel de la voluntad en la fundación de una familia, cfr. Jean Carbonnier. "Les trois piliers du droit", en
Flexible droit, 7"ed., París, LGD], 1992, pp. 237 Y 238.
y la evolución del derecho de familia? Mi tesis aquí será que no existe tal relación de causalidad.
entre la aparición de los derechos del hombre como concepto y la evolución histórica, al menos en
Occidente, del derecho de familia; que, por otra parte, la introducción del sujeto en relaciones
sociales podía amenazar la célula familiar al sustituirla en el lugar que hasta entonces había
ocupado en el centro del orden político, social y económico; que, por el contrario, el reciente
carácter en extremo
A.
LA EXISTENCIA Y LA EVOLUCIÓN DE UN DERECHO DE FAMILIA ANTERIOR A LA APARICIÓN DE LOS
DERECHOS DEL HOMBRE
La historia de la filosofía del derecho nos enseña, como lo hemos subrayado, que los derechos del
hombre, en tanto en cuanto derechos subjetivos, son un descubrimiento relativamente reciente con
respecto a la edad de la humanidad, y cuyo origen se sitúa de manera específica en la tradición
jurídica europea. Ahora bien, mucho antes de que estos derechos se hubiesen elaborado como tales
encontramos, en las sociedades occidentales en el seno de las cuales nacieron, una regulación de la
familia. De ahí a hablar de "derecho de familia" hay, ciertamente, un trecho. Pero podemos hacer
aquí algunas observaciones. En primer lugar, cuando escribí, al analizar, hace ya tiempo, trabajos de
Claude Lévy-Strauss5, "en esto no hay derecho", él mismo me contestó que, muy al contrario, todo,
"en esto", era derecho6. Por otro lado, la autoridad estatal -bajo la forma de potencia espiritual o bajo la
forma de potencia temporal, que nos es más familiar- no se privó de intervenir para reglamentar la
familia.
Sin remontamos más allá del derecho romano, e incluso en una época en la que la intervención
legislativa no era tan banal como en nuestros días, recordaremos las famosas leyes caducariae: Iulia del
736 a. C y Pappia Poppaea del 762 a. C, promulgadas bajo Augusto con el fin de combatir el celibato e
incrementar la natalidad7. Se trata de una reglamentación jurídica que surge para apoyar necesidades
socio-económicas. Por lo demás, la célula familiar se concibe y se protege en función de los principios
extraídos de lo que se observa en la naturaleza. Y cuando la Iglesia, en tiempos de la Cristiandad
medieval, se preocupa por reglamentar la familia a trav‫י‬s del matrimonio y el estado de los hijos lo hace
sobre la base de una interpretación estricta de los textos revelados.
Entre las fuentes jurídicas eminentes, el Decretum Gratiani, que se empieza a elaborar en las primeras
décadas del siglo XII, dedica un verdadero tratado al matrimonio8. Se podrá decir que matrimonio no
equivale a familia; pero la reglamentación del matrimonio acarrea importantes consecuencias -esenciales
para la constitución de las familias y el status de sus miembros. Hijos naturales, legítimos, adulterinos se
diferenciarán según su estado, al estar ‫י‬ste vinculado al de sus progenitores. Sin duda, la organización
social, política y económica es omnipresente y condiciona, en gran medida, las relaciones jurídicas de la
vida cotidiana en materia matrimonial y familiar. Sin duda, los teóricos del orden normativo fundan aun
sus argumentaciones en el derecho natural. Pero el derecho natural se entendía, entonces, desde la
perspectiva de una naturaleza creada según un plan preestablecido, del que el ser humano sólo
conocía porciones, por medio de lo que le había sido revelado. Y, en nombre de estos principios, el
legislador debía remodelar la regulación familiar. Las distinciones a veces sutiles que surgieron
entonces en materia de relaciones matrimoniales y familiares fueron fruto de una creación de
juristas preocupados por doblegar las contingencias bajo las enseñanzas extraídas de la revelación.
¿Nos sorprenderá el hecho de que no existiera una preocupación desmesurada, en los siglos
siguientes, por reglamentar jurídicamente la familia como tal? Sería razonar de una manera
anacrónica. El matrimonio es un sacramento, materia espiritual que no compete de manera directa al
5
5 "Structuralisme et droit", en Archives de Philosophie du droit, Par‫ם‬s, 1968, p. 297.
6 " ... Pero, ¿acaso el etn‫ף‬logo estudia otra cosa que no sean sistemas jur‫ם‬dicos, en sociedades diferentes de las nuestras
en los que son co-extensivos de todos los dem‫ב‬s aspectos de la vida colectiva?" (carta al autor del 29 de agosto de 1968).
7
7 Estas leyes estipulan, en esencia, que los hombre de 25 a 60 a‫ס‬os y las mujeres de 20 a 50 a‫ס‬os vivan en estado
matrimonial, y que los hombres tengan al menos un hijo leg‫ם‬timo, las mujeres ingenuas tres hijos, y las libertas cuatro.
8
8 Secunda pars, Causas XxVII a XXXVI. Por otra parte, es probable que este tratado se introdujera m‫ב‬s tarde.
6
derecho temporal. ¿Por qué el legislador temporal se inmiscuirla en lo que es el orden de la
naturaleza y cuya reglamentación, que depende del sacramento que lo inicia, pertenece a lo
espiritual? La familia es omnipresente hasta en su aparente ausencia. Cuando Jean Domat, el gran
jurisconsulto del siglo XVII, se aventura a inventar un nuevo orden de exposición del derecho, que se
aparta en forma deliberada del orden tradicional de los Institutes, divide su tratado Les lois civiles
dans leur ordre naturel en dos partes. Todo el derecho, dice para justificarlo, reside en las
obligaciones y en las sucesiones. Obligaciones, sucesiones: nada de familia ... a menos que todo se
conciba alrededor de la familia y para la familia -de alguna manera, el "proyecto familiar" de la
época-. Y es en efecto esta visión la que hay que tener. No existen sucesiones sin herederos, y ‫י‬stos
como es natural se designan por la organización familiar; en cuanto a las obligaciones, se refieren a
aquellos bienes que conviene conservar, precisamente, en las familias -"bienes paternos" y "bienes
maternos", tal y como se les distingue de manera muy evocadora9-.
Tras renovar las precauciones oratorias respecto de la existencia de un derecho propiamente
llamado de familia en las sociedades antiguas, y en la medida en que se puede decir que estas
‫ת‬ltimas conocieron reglamentaciones que se asemejan a lo que llamaríamos un "derecho de
familia", podemos afirmar que ya encontramos, aquí, ejemplos de transformación de tal derecho, sin
vínculo con una verdadera filosofía de los derechos del hombre, sino más bien en relación con el
contexto demográfico o la impregnación de los usos sociales por la religión.
En definitiva, ya asistimos, en efecto, desde mucho antes de la aparición de los derechos del
hombre, a lo que conviene calificar como un progreso, aunque lento, del derecho de familia. Este
progreso se vincula a transformaciones debidas -insistimos en este punto- al contexto demográfico y
a la visión del mundo dominante en cada época, y no a un concepto, por otra parte aún inexistente,
de derechos del hombre.
B. LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA CON POSTERIORIDAD A LA FORMULACIÓN DE LOS
DERECHOS DEL HOMBRE
Importa distinguir aquí tres fases sucesivas, teniendo en cuenta que las dos primeras se recubren en
parte sin que sea posible establecer un claro punto de ruptura entre ellas. El derecho revolucionario
constituye la primera; la segunda empieza con la promulgación del Code Civil des Francais; la
última es, en gran medida, fruto de las consecuencias de la Segunda Guerra Mundial.
l. FORMULACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y TRANSFORMACIONES DE LAS RELACIONES JURÍDICAS
FAMILIARES
Es cierto que se podía esperar de la aparición de los derechos del hombre, al menos en Francia -de
la que se dice que es su patria-, un progreso decisivo del derecho de familia, a través del desarrollo
de los derechos en el seno de esta célula básica del orden social. A pesar de todo, en la época de
emergencia de las primeras y grandes declaraciones de los derechos del hombre de lo que se trataba
era de la protección política (lata sensu) de los individuos frente a un Estado autoritario; la
dimensión familiar no aparece como algo urgente. Ni el Bill af Rights (1689), ni la declaración de
los derechos de Pensilvania, ni la de Delaware, ni la de Maryland, ni la de Carolina del Norte, ni la de
Massachusetts (todas de finales del año 1776) evocan una protección de los derechos de la familia como
tal.
Del mismo modo, la Francia de 1789 se preocupa de la igualdad entre todos los ciudadanos ante la ley y
la justicia, de la seguridad de las personas, de la libertad de la persona: libertad de ejercer la profesión de
su elección, de practicar el culto deseado, de profesar todas aquellas opiniones que se crean ciertas, de
reunirse, de no ser detenido sino en virtud de la ley, ley que no puede ser elaborada sin el consentimiento
de todos; libertad en el sentido de liberación de toda servidumbre personal o real, sin indemnización, etc.
9
Jean Domat. Trait‫ י‬des Lois, cap. XIII, §§ 2 a 4.
También movilizan las energías las cuestiones de la seguridad y de la libertad de la propiedad. No se
habla de derechos de la familia.
Por otra parte, cuando se ve despuntar, como preocupación capital, la de asegurar a los individuos el
derecho de escoger su domicilio, nos damos cuenta de lo estúpido que resultaría buscar en la
Declaración de los Derechos del Hombre preocupaciones de orden familiar. No se trata de domicilio
familiar sino, de modo muy evidente, del domicilio del hombre, sea ‫י‬ste soltero, esposo o padre, puesto
que, claro está, si es jefe de familia todos los que viven bajo su techo no tienen ningún derecho a escoger
dicho domicilio.
Lo mismo sucede con las preocupaciones referentes a la instrucción pública de todos, en los proyectos
de declaraciones que precedieron el verano de 1789110. Se quiere dar a cada uno la posibilidad de
aprender la constitución, de conocer sus derechos, de hacer observaciones acerca de las leyes; pero
nunca se dice que esto deba hacerse en tanto en cuanto tarea de educación bajo la responsabilidad y en el
seno de la familia.
Y cuando se menciona a las mujeres, consideradas como menores de edad y, ante todo, como madres como "vientres" sería más adecuado11-esrariddcasedaidricsidraraar para discutir de su derecho de
ciudadanía12. Olympe de Gouges en su Declaración de los derechos de la mujer y de la ciudadana
(1791) reclama los mismos derechos que los hombres, incluido el de subir "a la Tribuna" o, si hace
falta, al cadalso. Incluso la provocadora Declaración de los Derechos de las Ciudadanas del PalaisRoyal13 sólo pone en escena a la mujer en relación con el hombre, ya la mujeres casadas en
reláción con las mujeres "públicas". Las palabras clave son entonces "libertad", "igualdad",
"propiedad" y "seguridad", pero no "familia"14.
No es de extrañar, a pesar de todo, que con ocasión dé la gran mezcla de ideas de la que la época
revolucionaria fue portadora en Francia haya surgido una nueva economía de las relaciones
familiares. De este periodo muy creativo hay que subrayar primero que situó en lugar señalado el
fundamento mismo de la familia. Un principio soberano, inscrito en la primera constitución de
Francia, la de 1791, proclama que el matrimonio es un contrato civil. Tenemos aquí claramente
planteado el papel de la voluntad incluso en lo que, hasta entonces, se consideraba como un
sacramento. Tres tipos de vínculos familiares van a ofrecerse así a los ciudadanos: aquellos que
nacerán de la institución civil Gel matrimonio; aquellos que serán desvelados por el nacimiento de
un niño, nacimiento que creará automáticamente un vínculo -cuasi-contractual"') entre sus
progenitores; y aquellos que resultarán de la pura voluntad jurídica: la adopción. Es el siglo XIX,
con la prohibición del divorcio y la sacralización de la familia de tipo burgués, el que recalcará la
discriminación entre hijos legítimos, naturales y adulterinos, y someterá voluntad, libertad
individual e igualdad al interés superior de la nación tal y como se concebía por el legislador15-"la
regla del juego en la paz burguesa", tal y como hemos podido calificar el modelo
estructural de tales relaciones16.
10
Todos los ejemplos se extraen de los textos reunidos tanto por Stéphane Rials (La déclamtion des droits de l'homme et du citoyen,
Hachette, París, 1989) como por Christian Biet (Les droits de l'homme, París, Édition de l'Imprimerie Nationale, 1989).
11 Me permito remitir al lector a mi Analyse stntcturale du Code Civil franfais, París, LGDJ, 1973·
12
Cfr. mi estudio acerca de "Femmes au boudoir, femmes aux urnes", en Women's Rights and the Rights 01 Man, A.-J. Arnaud y E.
Kingdom (eds.), Aberdeen University Press, 1990, pp. 1 a 8.
13
Mencionada por Rials en La déclaration des droits de ¡ 'homme et du átoyen, cit., pp. 691 a
694·
14
La obra de Yves Madiot Les droits de l'homme (París, MA Editions, 1987), que se concibe bajo la forma de un diccionario, no dedica
ninguna voz a la palabra "familia". Esta palabra tampoco se encuentra, en general, en los índices de las recopilaciones de declaraciones
de los derechos del hombre de finales del siglo XVIII.
15
15 Cfr. Jean-Louis Halp‫י‬rin. Hlstoire du droit priv‫ י‬Fanrais depuls I804, Par‫ם‬s, PUF, 1996, desde los N°S II Y 12, Y 39,
40, 46 Y ss.
16
16 Subt‫ם‬tulo de nuestro Analyse structumle du Code Civil Fan[ais, cit.
2. EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA SIN VINCULACIÓN CON LA APARICIÓN DE LOS DERECHOS DEL
HOMBRE
Desde el periodo inmediatamente posterior a la época revolucionaria, en efecto, ya no son los
derechos del hombre los que inspiran los progresos que penetran en el mundo de las relaciones
familiares. Está claro que la evolución del status de la mujer17 y de los hijos en el seno de la familia,
por poco que se los pueda observar durante el siglo XIX y la primera mitad del XX, se deben a
otros factores. Por lo demás -y el hecho ha sido puesto de manifiesto-los desarrollos propiamente
dichos de la línea de las declaraciones de los derechos del hombre, nacida de manera específica en
Occidente en los tiempos modernos, fueron poco numerosos hasta mediados de nuestro siglo.
Primero tuvo lugar la vuelta del autoritarismo estatal, encargado de poner orden en el desorden fruto
del periodo revolucionario; le siguió la preocupación por la "restauración" (se sobreentiende que
"del orden antiguo"); por último, los problemas de desarrollo económico e industrial vinculados con
aquellos, graves, de consecuencias bélicas, de identificaciones nacionales, que relegaban a un
segundo plano las preocupaciones emancipadoras referidas a los individuos. En ese contexto,
¿cómo habría podido beneficiarse la familia de principios tanto tiempo ocultos bajo el celemín?
Cuando la materia se reintroduzca en el derecho laico surgido del periodo revolucionario será para
reglamentar sus condiciones sustanciales y formales. Pero por lo que se refiere a la familia, el
propio Código Civil francés no introducirá ningún capítulo específico. Sólo se menciona de manera
expresa a la familia en tres casos. En primer lugar, es a ella a la que corresponde pedir que los hijos
sean eventualmente confiados a alguien que no sea el esposo que ha obtenido el divorcio (art. 302).
Luego, el Código dispone que el adoptado permanezca en su familia natural (art. 348). Por último,
el legislador considera el caso en que un inmueble dotal debería alienar se para proporcionar
alimentos a la familia (art. 1558). Prueba de que los juristas tienen claro que la familia constituye la
infraestructura de todo el derecho civil.
A partir del siglo XIX, son los ataques de Marx y Engels contra la familia y las transformaciones
del sistema de producción los que marcan la historia de la familia, más que los principios
procedentes de los derechos del hombre, que en definitiva se volvieron a descubrir en forma
bastante tardía. Hay que admitir las cosas como son: si, de menor de edad, la mujer pasa a ser
mayor de edad, si el niño pasa del estado de objeto al de sujeto18, ello no se lleva a cabo, al menos
hasta un periodo 'reciente, sobre e un amento de los derechos del hombre. Cabe preguntarse si tiene
razón aquel autor que afirma: "nunca ha habido ninguna ideología familiar. Aunque han existido
ideologías antifamiliares"19. Desde la época del Manifiesto del Partido Comunista encontramos
feroces peroratas contra la familia burguesa fundada en el capital y el beneficio individual.
¿Existirían sin una ideología familiar preexistente, ideología específica de la burguesía dominante?
Y es cierto que resulta repugnante, para retomar el propio calificativo del Manifiesto, ver cómo las
declaraciones burguesas acerca de la familia y de la educación insisten en la dulzura de los vínculos
que unen los hijos a sus padres, en un tiempo en el que el gran capital avasalla a los obreros, arruina
a sus familias, las transforma en simples productoras de mano de obra.
Es cierto que las fuerzas que actuaban en el contexto socioeconómico de la emergencia de las
declaraciones de los derechos del hombre tendían al desarrollo de las relaciones capitalistas de
17
Jacques Commaille. Familles sansjustice.2 Le droit et lajustieefaee aux trans.fOrmations de la famille, Par‫ם‬s, Le
Centurion, 1989, pp. 69 Y ss. Y passim
18
Ibid., pp. I08 Y ss. Cfr. tambi‫י‬n, para m‫ב‬s detalles, mis an‫ב‬lisis acerca de los v‫ם‬nculos familiares en "La famille-cocon.
Aspects sociologiques du droit nouveau de la famille", en L'ann‫י‬e Sociologique, T 27, 1976 (1978), pp. 61 a 96;
y"L'interet des personnes: quelques enseignements d'une analyse st~ucturale comparée des textes du livre premier du
Code Civil fran~ais de 1803 a 1987", en Droit et Interét, Vol. 3, "Droit positif, Droit comparé et histoire du Droit", Ph.
Gérard, F Ost y M. Van de Kerchove (dirs.), Bruselas, Publ. Des Fusl, 1990, pp. 7 a 22.
19
Gérard-Fran~ois Dumont. Pour la libertéfamiliale, París, PUF, 1986.
trabajo. El análisis de la estructura subyacente al Código Civil francés de 1804 nos convenció del
hecho de que, ya desde antes de Jean Domat, la visión que tenía el legislador de la familia-un
legislador burgués y de tendencias jansenistas- no había cambiado: todo el derecho civil sólo se
concibe en función de un proyecto familiar específico, el de la familia detentadora de bienes, es
decir, la familia burguesa -de la que el hombre casado, esposo y pardre, es el jefe natural-o Familia
y patrimonio están, en términos históricos, íntimamente vinculados.
Con la dislocación, en el siglo XIX, de la familia extensa y la desaparición consecutiva de la
solidaridad que constituía uno de sus intereses20, la familia nuclear se convierte en el blanco de las
críticas. No carece de interés señalar que, entre los grandes principios revolucionarios, el de
"fraternidad" -que engendra la solidaridad- habría podido modificar unas cuantas relaciones de
autoridad que existían en la célula familiar tradicional. Pero no se había soltado la palabra
"fraternidad" desde esta perspectiva. Cuando, hacia finales del siglo XIX, los solidaristas opongan
su teoría del cuasi-contrato social a juristas socialistas deseosos de fundir el derecho privado dentro
del derecho público, tampoco pensarán en la familia21. Ahora bien, en la misma época, el espacio
familiar cambia, la fundación de la familia pierde algo de su carácter institucional, los roles se
transforman. Lo que queda de familia se percibe como un lugar de tiranía. La puerta queda
ampliamente abierta para el tema de la familia como estructura de opresión, tema que retornarán los
feminismos, a los que se deben unas cuantas mejoras ulteriores de la situación de la mujer casada en
el seno de la célula familiar22. El mismo discurso será, más tarde, el de los colectivos de defensa de
los derechos de los niños, con un éxito seguro. Otras transformaciones las provocó la evidente falta
de adecuación del derecho de familia a la variación de las condiciones sociales, políticas y
económicas en el transcurso de aquel siglo y del XX.
De hecho, la época contemporánea conoció una profunda mutación de la familia. Los demógrafos y
los sociólogos señalan que el vínculo afectivo prevalece, progresivamente, frente a la concepción de
la familia como espacio económico. El respeto de los sentimientos predomina frente a la voluntad
de protección de un patrimonio. La consecuencia de todo ello fue una precariedad acentuada,
inherente al propio sentimiento, que toma el lugar de las relaciones objetivas23. Los juristas no son
los últimos en darse cuenta de las mutaciones de la familia: su evolución, su doble naturaleza (~s a
la vez fenómeno de derecho-y fenómeno consuetudinario), los problemas que plantean sus diversas
definiciones, económica, social y afectiva24. Al vencer el sentimiento, los individuos que forman la
familia requieren derechos del hombre que protejan más a las personas que al grupo: el legislador,
en teoría, debe proteger antes a las personas, a todas las personas, de manera integral. Así, la mujer
estará protegida frente a su marido, y los hijos frente a sus padres. Paradójicamente, pues, por la
invocación de los derechos del hombre es el conflicto potencial ("frente") el que se introduce en el
plano normativo en el seno del grupo familiar. Encontramos aquí la reproducción de la vieja
estrategia del ganador y del perdedor, la misma estrategia que la familia: debería ser la primera en
desconocer.
20
20 ¿Qué queda entonces de la comunidad familiar de la que sería trivial decir que era la regla en el antiguo derecho? Cfr., por ejemplo,
el buen resumen con amplias referencias que da de ello John Gilissen. Intl'oduction historique au droit, Bruselas, Bruylant, 1979.
21 21 Cfr. nuestro estudio acerca de "Une doctrine de l'État tranquilisante: le solidarisme juridique", en Archives de Philosophie du Droit,
París, 1976, pp. 131 a' 1 5 I.
22
22 Por lo que se refiere a lo que fueron las transformaciones del derecho francés, ver nuestro Jul'istes ¡ace el la société, París, PUF,
1975, passim (ver el índice en las palabras "enfants", "famille", "femme". Los numerosos reenvíos dan fe de una transformación segura
del derecho de familia desde 1804), Aconsejamos la lectura de dos excelentes números de la revista Actes, Cahiers d'Action Juridique
("Les mineurs, le droit et la justice", N° 19120, décembre 1978; Y "Évolution du droit de la famille", N° 35/36, Printemps 1982). Cfr.
también Halpérin. Op. Cit., en particular N°S 140 Y SS., 208 Y ss. Acerca dela importancia de las luchas feministas, ahora
institucionalizadas a nivel de la Unión Europea, se podrá leer con regularidad -aunque las preocupaciones se refieren más bien a la
igualdad de oportunidades en el mercado de trabajo y en las representaciones nacionales y comunitarias- La Lettre de Femmes d'Europe,
editada en rue de la Loi 200, en Bruselas (Comission Européenne - Direction Générale, Information, Bruselas). En el N° 45 (junio de
1994) se anunciaba, por ejemplo, una conferencia acerca de la violencia en el seno de la familia.
23
24
Louis Roussel. La famille incertaine, París, Odile J acob, 1989. 24 Carbonnier. Flexible droit, cit., pp. 223 Y 224.
Desde ese momento no resulta difícil comprender que el legis consciente de esta paradoja, multiplique,
por otro lado, la reglament destinada a proteger una célula en peligro a la que aún considera fundan para
el mantenimiento del orden social. La promulgación, en Francia, Código de familia y de ayuda social, en
el mes de enero de 1956, da respecto, de la importancia de la evolución recorrida desde 1804. La f< se
ha convertido, incluso, en algo tan importante en la producción de la nc ~ regulación social que se habla
hoy, más allá de una política legislativa familia25, de políticas públicas de familia, o simplemente de una
pc familiar26. Estas últimas, conjuntos de actuaciones que las autoridades pú deciden entablar para
intervenir en este campo específico, se fundan tar iI~perativos sociales y económicos como en lo que se
podría llamar la idee delos derechos del hombre. Esto de ninguna manera implica que "lo q hapódido
llamar una 'privatización' de la familia o su 'desinstitucionaliz< [ ... ] significaría [ ... ] [la]
transformación en autónoma de la estructura far con respecto a la intervención pública", como lo señala
un especialista26 ahí que pretenda demostrar que una política familiar se debe concebir I una voluntad
política de promoción y de protección muy alejada d( "sumisión pragmática, y sin línea rectora, a las
urgencias del momento~
Aún hoy, por consiguiente, toda una reglamentación de la familia s( en función de factores en los que, a
menudo, sería difícil ver un vínculo di con los derechos del hombre, como la extravagancia (en el
sentido etimoló de las recomposiciones familiares, las preocupaciones demográfica: cuestiones ligadas a
la fecundidad, la redefinición de los flujos financie]
3. UNA EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA VINCULADA A LA "IDEOLOGIZACIÓN" DE LOS DERECHOS
DEL HOMBRE
A pesar de todo, los valores definidos por las declaraciones de los derechos del hombre no están ni
mucho menos ausentes, incluso cuando los factores sociales, políticos y económicos parecen
predominar. Con la ley francesa del 8 de enero de 1 993 relativa al estado civit,aJa familia y a los
derechos del niño queda claro qu~ el legislador se inspira directamente en ellos .. Sería falso
pretender que los principios de los derechos del hombre no se difundían con anterioridad. Pero si las
medidas de protección de la familia aparecieron en forma progresiva, ello sólo tuvo lugar
recientemente. Fue, primero, la extensión expresa a le .. mujer, con ocasión de la proclamación de
una nueva República en Francia, de la garantía con,stitucional, en todos los ámbitos, de los
derechos reconocidos como propios del hombre ... pero hubo que esperar para ello la promulgación
de la Constitution del 27 de octubre de 1946. Fue, también, la introducción de la noción de
régimen de derecho, el único que asegura la garantía de los derechos de todo individuo a la vida, a
la libertad y a la seguridad ... pero hubo que esperar para ello a la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre (ONU, 10 de diciembre de 1948). Fue, por último, la relevancia dada a la
protección de la familia en la implementación de la protección de los derechos del hombre tal y
como la heredamos de la tradición europea ... pero hubo que esperar para ello al Convenio Europeo
para la Protección los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que entró en vigor el3
de septiembre de 1953*.
Esto es tanto como decir que fueron necesarios el descubrimiento y la toma de conciencia de los
horrores encubiertos por los fascismos y llevadas a su apogeo por el nazismo -la persona
escarnecida, la familia negada y rotapara crear una coyuntura propicia a un arranque ‫י‬tico del que se
25
25 ¡bid., pp. 230 Y 231.
26 Cfr. ya en 1989 Léon Tabah y Christine Maugue. Démographie et politique famib Europe, París (Haut Conseil de la
Population et de la Famille), La Documen Franyaise.
27 Jacques Commaille. L'avenir de la famille. Essai de prospective, París, Rapport au Conseil de la Population et de la
Famille, inayo de 1993, p. 23.
28 ¡bid., pp. 27 Y ss., 35 Y ss.
26
iban a beneficiar tanto la familia como el individuo. Era necesario consagrar valores para hacerlos
tan inviolables como fuera posible por los derechos positivos.
Porque, hasta entonces, los principios extraídos de las declaraciones de los derechos del hombre no
eran la causa prioritaria de las transformaciones de la
'" Fecha de entrada en vigor en España: 4 de octubre de 1979 (BOE del 10 de octubre de 1979). (N. de T.).
reglamentación jurídica de la familia. La protección internacional, embrionaria y fragmentada antes de
1940, aspiraba a la defensa de algunas categorías de . personas: l~ de las minorías nacionales y
poblaciones de los territorios sometidos a mandato, a través del pacto de la SDN; la de los trabajadores,
a través de las reglas de la OIT En lo sucesivo, algunos principios internacionales se preocupan de la
protección de la familia. Esto supera el espacio nacional. Al desarrollar una ideología universal de los
derechos del hombre, se sitúa el debate a nivel internacional. Al mismo tiempo, se sustrae este debate de
los eventuales caprichos políticos e ideológicos nacionales. Por lo tanto, ,es \In acierto contar con el
legislador internacional, desde la perspectiva de su insistencia en el desarrollo de los derechos del
hombre, para una protección de aquellos que se encuentran en relación con la familia.
Ilr. LA ESPERANZA (MODERADA) QUE REPRESENTA UNA INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS DEL
HOMBRE
I!ajo el impulso de la comunidad internacional, quizás porque no tiene las preocupaciones de un Estadonación, se esboza un movimiento original, que ~otege a la vez, a pesar de la paradoja, la célula familiar,
iñcluso en detrimento de los individuos que la componen, y los individuos que la componen, incluso en
detrimento de la célula familiar. Sin contar con que a esta paradoja se añade la contradicción,
fundamental, que existe entre el carácter universal de los conceptos de derechos del hombre y la
relatividad de los derechos y culturas familiares.
Si los derechos del hombre han podido progresar, tratándose de la familia, y después de algunas tomas
de posición de la comunidad internacional, es sobre la base de su pretensión universal. Los derechos del
hombre se fundaron sobre el derecho natural, y por poderosas que hayan podido ser las filosofías que se
sucedieron desde hace dos siglos, permanece la idea de que la razón natural, común a todos los seres
humanos, basta para gravar los principios de estos derechos en cada uno de nosotros. Como ya se señaló,
el que los tribunales europeos hayan adoptado los conceptos de "derechos del hombre" y de
"democracia" como estándares29,. ¡ha de tener algún significado!
29 Cfr. supra, Lección segunda.
La familia, al contrario, está vinculada en forma estrecha con la cultura; su funcÍon en la organización
social, su estructura, los roles impartidos a los miembros de la célula familiar: todo varía según las
culturas. Cuando hablan de la familia, sociólogos y antropólogos distinguen el espacio familiar, los
modos de fundación de la familia y los roles sociales. Ahora bien, unos y otros no sólo difieren de una
cultura a otra, sino incluso de un Estado a otro en el seno de una misma cultura global. 1'; lo mismo que
varía la familia, su espacio, su fundamento, los roles que son atribuidos a sus miembros, el derecho de
familia varía de una cultura jurídica a otra e, incluso, de un derecho nacional a otro en el seno de una
misma cultura jurídica. Aquí, por lo _ tanto, ya no conviene hablar de universalismo, sino de relativismo
-e incluso de relativismo extremo-.
En estas condiciones, nos podemos preguntar cuál es el futuro de las legislaciones familiares en un
contexto de internacionalización de los derechos del hombre. Sin embargo hay que distinguir, al
respecto, entre dos fenómenos: el de internacionalización propiamente dicho (que depende de acuerdos
entre naciones) y el de globalización (los intercambios globalizados tienen lugar por encima o por debajo
de las naciones, o al menos no tienen una necesidad esencial de la nación).
A. LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE COMO MODO JURÍDICO VÁLIDO DE PROMOCIÓN
Y DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LA FAMILIA
La Carta de las Naciones Unidas, pese a constituir ante todo, en el contexto en que se adoptó, una
protesta de la conciencia humana contra el alardeado desprecio de los principios humanitarios más
elementales, e incluso si se dedicaba, como decía René Cassin, a proteger al hombre en su totalidad y los
derechos de todos los hombres, no ignoró a la familia. La Declaración Universal de los Derechos del
Hombre (la de diciembre de 1948) hace importantes
- referencias a la misma: "Nadie será objeto de intromisiones arbitrarias en su vida privada, su familia ...
" (art. 12); "1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna
por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y a fundar una familia; y disfrutarán de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución
La familia, al contrario, está vinculada en forma estrecha con la cultura; su función en la organización
social, su estructura, los roles impartidos a los miembros de la célula familiar: todo varía según las
culturas. Cuando hablan de la familia, sociólogos y antropólogos distinguen el espacio familiar, los
modos de fundación de la familia y los roles sociales. Ahora bien, unos y otros no sólo difieren de una
cultura a otra, sino incluso de un Estado a otro en el seno de una misma cultura global. Y; lo mismo
que varía la familia, su espacio, su fundamento, los roles que son atribuidos a sus miembros; el derecho
de familia varía de una cultura jurídica a otra e, incluso, de un derecho nacional a otro en el seno de una
inisma cultura jurídica. Aquí, por lo tanto, ya no conviene hablar de universalismo, sino de relativismo e incluso de relativismo extremo-.
En estas condiciones, nos podemos preguntar cuál es el futuro de las legislaciones familiares en un
contexto de internacionalización de los derechos del hombre. Sin embargo hay que distinguir, al
respecto, entre dos fenómenos: el de internacionalización propiamente dicho (que depende de acuerdos
entre naciones) y el de globalización (los intercambios globalizados tienen lugar por encima o por debajo
de las naciones, o al menos no tienen una necesidad esencial de la nación).
A. LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE COMO MODO JURÍDICO VÁLIDO DE PROMOCIÓN
Y DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LA FAMILIA
La Carta de las Naciones Unidas, pese a constituir ante todo, en el contexto en que se adoptó, una
protesta de la conciencia humana contra el alardeado desprecio de los principios humanitarios más
elementales, e incluso si se dedicaba, como decía René Cassin, a proteger al hombre en su totalidad y los
derechos de todos los hombres, no ignoró a la familia. La Declaración Universal de los Derechos del
Hombre (la de diciembre de 1948) hace importantes referencias a la misma: "Nadie será objeto de
intromisiones arbitrarias en su vida privada, su familia ... " (art. 12); "1. Los hombres y las mujeres, a
partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o
religión, a casarse y a fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. 2. Sólo mediante libre y pleno
consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse matrimonio. 3. La familia es el elemento
natural y fuhdamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado"
(art. 16); "Todo aquel que trabaje tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria que le
asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será
completada, en caso de necesidad, por cualesquiera otros medios de protección social" (art. 23-3);
"Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y el bienestar [ ... ] tiene derecho a los seguros en caso de desempleo ... " (art. 25-1); "La
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos
dentro o fuera del matrimonio, gozan de la misma protección social" arto 25-2); "1. Toda persona
tiene derecho a la educación [ .. .]. 3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de
educación que habrá de darse a sus hijos" (art. 26).
El derecho al respeto de la vida privada y familiar, el derecho al matrimonio para todo hombre y
toda mujer a partir de la edad núbil, serán retomados en los artículos 8- 1 Y 12 del Convenio para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Más cerca de nosotros, el Convenio Internacional de los Derechos del Niño adoptado el 20 de
noviembre de 1989 por las Naciones Unidas se refiere de manera muy especial a la familia. Y se
puede apreciar el impacto directo de los derechos del hombre sobre el derecho de familia por las
medidas introducidas, por ejemplo, en el derecho civil francés de familia con la antes mencionada
ley del8 de enero de 1993. Algunos principios adoptados a escala internacional inspiran la
transformación de un derecho nacional. Pero está claro que habrá sido necesario un contexto
internacional de atribución de un marcado carácter ideológico a los derechos del hombre, sobre un
fondo de crisis de la democracia, para que las nociones de dignidad de la persona, de respeto
universal y efectivo, penetren en las relaciones familiares trasciendan la oposición entre la libertad
infinita del individuo y las obligaciones nacidas de las relaciones que se anudan en el marco del
grupo familiar.
Por desgracia, incluso si los principios internacionales penetraran, si no el ccnjunto, al menos un
gran número de derechos positivos nacionales, sería mu) optimista creer que este marcado carácter
ideológico dejos derechos del hombre bastaría para acabar con el individualismo subjetivista que
tiende a .destruir a la familia; de poder escoger, parece que el propio legislador nacional, acaso
desconcertado por los avatares contemporáneos de la familia30, tiende quizás más a respetar este
movimiento de veneración de la libertad individual que la solidez de la célula familiar. Si el Estado
se decide, de tan buen grado, a ceder a la mujer la propiedad de su vientre; si el Estado se resigna,
descaradamente, a abandonar poco a poco a los padres a los cuales atribuyera tanto poder en el
pasado; si el Estado acepta, sin escrúpulo alguno, reconocer la sustitución de formas nuevas
llamadas "recompuestas" de la familia, por ot~o lado tan alejadas -a pesar de lo que se haya podido
pretender- de la solidaridad de la antigua familia extensa como de la libertad de la que es, en teoría,
portadora la familia nuclear cuya fragmentación no se logra evitar; si el Estado se preocupa tanto
del interés del niño, ¿acaso no es que lo que le importa, a fin de cuentas, no es tanto la protección
del "ámbito" -el ámbito familiar- como la producción de una juventud que se escolariza a edades
. tempranas y se lleva lo más lejos posible en sus estudios, porque en ello reside el interés de la
economía contemporánea? Las cosas, por otra parte, son complejas: ya no se puede decir, de modo
absoluto, de la familia de estilo tradicional que desempeña sus funciones mejor que otras; pero no
se puede afirmar tampoco que las familias monoparentales o recompuestas desempeñan estas
funciones de modo satisfactori03I. Si no temiéramos un pésimo juego de palabras en una situación
tan grave, diríamos que el empeño contemporáneo en calificar como "familias" a recomposiciones
más o menos heteróclitas creadas a partir de jirones de familias nucleares revela la conciencia que
los propios analistas tienen -y el legislador tras ellos- del hecho de que ratificar
30 Cfr. Marie-Thérese Meulders-Klein. "Les dilemmes du droit face aux recompositions familiales", en Quels reperes
pour lesfamilles recomposeée, Irene Théry (ed.), París, LGD], 1994 [Colección "Droit et Société", Vol. 9J, que habla, en
sus consideraciones finales, de "desasosiego cultural y social frente a una sensación de impotencia ante la disgregación de
nociones tan fundamentales para el sentimiento identitario como las de familia, parentesco y parentalidad".
31 "Satisfactorio" en el sentido de la teoría de la complejidad, en función precisamente del "proyecto" .
la destrucción de la familia bien podría tener las consecuencias irreparables de la fisión del átomo.
La adopción, en el plano internacional, de principios de protección de las personas puede, por lo
tanto, tener repercusiones sobre un derecho nacional de familia. Sin embargo, es legítimo extrañarse
de que, tras varios años de su adopción por la ONU, el Convenio internacional de los derechos del
niño, por ejemplo, diste mucho de aplicarse, incluso en el conjunto de los países que lo ratificaron:
"Si el texto adoptado en la ONU se ha convertido, desde 1989, en la base de numerosas
legislaciones nacionales, su aplicación concreta es aún de lo más aleatoria. Se estima, en efecto, en
200 millones el número de niños obligados a trabajar [ ... ] Al mismo tiempo, los conflictos armados
afectan más que nunca a los más jóvenes [ ... ] Bosnia, Ruanda, Camboya, etc. La mitad de los 19
millones de refugiados del mundo son niños. Tanto en Sudamérica como en Asia, la prostitución de
los niños es todavía moneda corriente [ ... ] Son también cada vez más numerosos los que son
víctimas de otra forma de violencia: las extracciones forzadas de órganos. y cada año, 14 millones
de niños mueren todavía por enfermedad o desnutrición [ ... ] Se estima en unos 50.000 el número de
niños maltratados en territorio francés"32. Y se podrían añadir innumerables casos de pederastia,
acerca de los cuales las sociedades llamadas "centrales" han descubierto que son tan comunes que
durante mucho tiempo llegaron a ser trivializados.
Tan fecundo como fuera en su tiempo, y para la literatura, el famoso "familia, te odio", en tal
contexto, ¿acaso no parece una protesta pequeñoburguesa? Se ven entonces surgir propuestas de
acción internacional. El lO de noviembre de 1994, Bernard Kouchner y André Buffo proponen la
creación de un tribunal de los derechos del niño. Tales medidas, que no descansan sobre ningún
fundamento jurídico, en sentido estricto, aparecen como el producto del carácter en extremo
ideológico que se otorga a los derechos del hombre.
32 Parece interesante señalar que la preocupación tiene ya unas dimensiones lo bastante importantes como para penetrar
seriamente en la opinión pública: prueba de ello es que la frases citadas se extraen de un periódiéo mutualista: "Los
derechos del niño tienen cinco años", en Valeurs mutualistes-McEN, N° I64, décembre I994, pp. I4 Y IS.
B. 'LA GLOBALIZACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE COMO MODO AXIOLÓGICO VÁLIDO DE
PROMOCIÓN Y DE RECURSO DE LOS DERECHOS DE LA FAMILIA
Lo que desearían los promotores de un tribunal de los derecho del niño -¿y por qué no, también, un
tribunal de los derechos de la familia?- transgredirÍa tanto el nivel nacional como el nivel
internacional. Una aplicación del derecho internacional la constituiría el recurso a un tribunal
dependiente de este orden. En cuanto al espacio nacional-o, para nosotros, europeo-, comprende
instancias judiciales aptas para hacer respetar las normas jurídicas desde el momento en que se
promulgan. Prescindir de tales instancias reenvía a un concepto puesto en evidencia por los
recientes estudios socio-jurídicos: el concepto de "globalización". Sin embargo es necesario ser
riguroso cuando se hace uso de este término. Algunos autores, en efecto, hablan de "globalización"
de las políticas familiares y entienden que "se trataría de volver a pensar la política familiar ya no
sólo como la del bienestar de las familias con sus hijos en sí, sino desde una perspectiva más
general que se podría llamar de inserción en la sociedad"33. La comunidad internacional de los
sociólogos del derecho habla de globalización al evocar relaciones jurídicas cuyo tratamiento supera
el marco nacional o comunitario sin entrar en el espacio jurídico internacional stricto sensu. El
concepto de globalización permite entonces explicar unos cuantos fenómenos de creación de
normas jurídicas que no sólo no entran dentro del espacio nacional, comunitario o internacional,
sino que, además, son susceptibles de engendrar relaciones que contravengan estos derechos. En
materia de relaciones comerciales e industriales, el hecho es cada vez más común. La globalización
designa el proceso a través del cual algunas multinacionales hacen caso omiso de las reglas que se
establecen por los derechos
33 Commaille. L'avenir de la famille, cit., p. 27. Las cursivas corresponden a negritas introducidas por el autor, que un
poco más lejos especifica: "Si se sistematiza esta idea de globalización, sería entonces un conjunto de políticas de
intervención pública, por lo general tratadas por administraciones diferentes, sin coordinación entre ellas, que habría que
movilizar". Su recurso a la idea de globalización tiene por lo tanto como fin el de hacer tratar el problema "globalmente",
y no por referencia a las global sfurlies.
Entre modernidad y globalización
nacionales de los países en los cuales operan, sin ser molestadas en nada por un derecho
comunitario o internacional. Hacen sus propias reglas34.
¿Es posible, en este sentido, una globalización de los derechos del hombre?
Conviene establecer aquí una clara distinción entre promoción de los derechos del hombre y
protección de los derechos del hombre. Por lo que se refiere a la promoción, la primera respuesta
que surge es que los derechos del hombre tienen, por naturaleza, vocación a la internacionalización.
Se habla siempre de la ONU y de Europa que se enorgullece, con razón, de su Convenio para la
Protección de los Derechos Humanos y des las Libertades Fundamentales, abierto a la ratificación
en Roma desde el4 de noviembre de 1950 y que entró en vigor el3 de septiembre de 1953; pero
tampoco hay que olvidar que existe una Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los
Pueblos, ratificada en 1981 y que entró en vigor algunos años más tarde. Una globalización correría
el riesgo, al contrario, de reducir los derechos del hombre a intereses (ideológicos, culturales,
económicos ... ) alejados de los valores que las instancias internacionales desarrollan lo mejor que
pueden. Algunos derechos fundamentales instituyen incluso una variedad de obligaciones jurídicas
internacionales que, en principio, vinculan tanto a los individuos como a los gobiernos35. Las
recientes investigaciones en ética internacional demuestran que la implementación, a través de
directivas transnacionales, de los derechos fundamentales restringe las actividades globales en
apariencia libres de las multinacionales36.
Por lo que se refiere a la protección de los derechos del hombre, la cosa cambia. Y aquí es donde el
concepto de globalización puede ser importante a la vez que peligroso. Importante en la medida en
que, cuando las reglas
34 Se habla mucho, en cuanto a este tema, de una vuelta a la lex mercatoria, estudiada, en lo sucesivo, por aquellos que,
sin dejar de lado el estudio de los derechos positivos, ie añaden la observación y el estudio de las relaciones jurídicas tal y
como son en la realidad -lo que algunos llaman, de modo impropio, "derecho" vivo-o
35 Kevin T Jackson. "Global Rights and Regional Jurisprudence", en Law and Philosophy, 12 de febrero de 1993, pp. 157
a 192.
36 Wm. Frederik. "The Moral Authority of Transnational Corporate Codes", en Journal o/ Business Ethics, IO, 1991; T
Donaldson. The Ethics o/ International Business, 1989, citado por Jackson. Op. Cit.
Internacionalización de los derechos del hombre y derechos de la familia 113
nacionales, comunitarias e internacionales se muestran incapaces de hacer respetar las declaraciones
internacionales, no resulta inútil inventar, con tal de que produzca un efecto acertado. Así es como
siempre hay, en estos casos, intelectuales dispuestos a reclamar la constitución de tribunales que, a
la vez que están situados por encima de las naciones, no dejan por ello de' depender del orden
jurídico comunitario o internacional. Se trata en efecto de globalización, en la medida en que esta
reivindicación coincide con la teoría socio-jurídica de la globalización de la resolución de
conflictos. Según los términos de esta teoría, cuando algunas empresas que hacen caso omiso de los
espacios nacionales tienen un conflicto, es frecuente que negocien un acuerdo o que se remitan a
procedimientos de mediación o de conciliación fuera del contexto jurídico nacional, comunitario o
internacional -incluso que creen sus propias instancias judicia1es-.
El peligro se presiente: existen, en efecto, por el mundo, tribunales cuyo objeto es hacer respetar los
derechos del hombre, y que se dedican a ello. Aparte del control de la ONU y de organizaciones
como la OIT, el sistema interamericano dispone de una Comisión Interamericana de los Derechos
del Hombre y de un Tribunal Interamericano de los Derechos del Hombre, semejante a los que, para
Europa, tienen su sede en Estrasburgo. Remitirse a una globalización de los derechos del hombre,
¿no supone el riesgo de crear un efecto perverso, el de una desconsideración de los tribunales
existentes, que ciertamente no lo merecen? A menos que se reestructure, para homogeneizarlo, lo
que ya existe, y que sería, de este modo, creado ... pero esto pertenece al orden de lo hipotético.
¿Cuál sería, por otro lado, la ventaja de una protección globalizada de los derechos del hombre? ¿Se
cree en verdad que modos globalizados de resolución de los conflictos acabarán con las dificultades
que enfrentan los tribunales institucionalizados en la puesta en práctica de la protección de los
derechos del hombre? El fondo del problema reside en que las obligaciones que se derivan de los
derechos del hombre a nivel internacional pueden construirse de modo muy divergente en función
de las perspectivas culturales, jurídicas y éticas que se tomen en cuenta. Pero en los Estados de
derecho, cuando se trata de la protección de las minorías, por ejemplo, ¿en virtud de qué principios
se decidirá si talo cual práctica viola o no normas de protección de los derechos del hombre? ¿De
los del país de acogida? ¿De los del país de origen? ¿De principios internacionales independientes?
Pero incluso los modos globalizados de protección de los derechos del hombre no acabarían con
estas dificultades. Cualquier tribunal, nacional, internacional o global, se enfrentará no sólo a la
variedad de las interpretaciones, sino también al carácter indeterminado, vago, ambiguo, de algunos
enunciados. Los principios a los que nos enfrentamos tienen el carácter de estándares, de
enunciados por definición vagos, tanto más vagos cuanto que se conciben, en la fase promocional,
para ser recibidos en todas las culturas. ¡Como si fuera posible concebir una protección de los
valores enunciados en estos principios desde fuera de la cultura en la que se plantea el problema de
esta protección! Ahí donde las reglas no dictan con claridad el resultado los tribunales y las cortes
se refieren a fuentes de derecho existentes para tomar sus decisiones, aquellas a las que tienen por
costumbre referirse. Ahora bien, la jurisprudencia varía de un cultura jurídica a otra: ¿sobre qué
fundamentos culturales se basarían legítimamente jurisdicciones globalizadas?
Incluso los mejores filósofos del derecho no han acabado con el escollo.
Recordaremos que Chalm Perelman propuso tomar en consideración la noción de "audiencia
universal", o incluso la de "consenso internacional" como conceptos interpretativos37. Estas
nociones mismas se han criticado, en particular, por su ambigüedad38 -y es cierto que por muy ideal
y universal que sea la audiencia de los derechos del hombre éstos siguen vinculados al contexto
cultural y social, es decir limitados cultural y socialmente-o Aulis Aarnio, su principal detractor,
especifica que conviene intentar sustituir el carácter "ideal" de esta audiencia universal por algo
concreto. Ahora bien, lo concreto es un número finito de individuos que tienen en común la
conciencia de pertenencia a un grupo. El problema se convierte entonces en saber si es posible
concretizar
37 Chairn Perelrnan. "Peut-on fonder les droits de l'hornrne" y "La sauvegarde et le fondernent des droits de l'hornrne", en
Ethique et d1'Oit, Université de Bruxelles; 1990, §§ 27Y 28.
38 Aulis Aarnio. Tlze Rational as Reasonable: A Treatise on LegalJustifieation, 1987, en particular, pp. 222 Y ss.
el grupo universal humano, y sobre la base de qué criterios de agrupación. Ronald Dworkin intentó
definir los criterios de la comunidad: una ciudadanía común, unos compromisos compartidos para
con unos determinados principios de justicia, la lealtad, el rechazo de todo poder discrecional por
parte de una institución estatal39. Pero estos criterios mismos de una "audiencia ideal" dependen
demasiado de valores comunes que, en realidad, hunden sus raíces en una cultura jurídica que nada
tiene de universal, y que desde este punto de vista podríamos tildar de demasiado "regional" para
proporcionar un fundamento universal a los derechos del hombre.
]ohn Rawls tampoco llegó a establecer una argumentación irrefragable que funde la universalidad
de los derechos del hombre, incluso si se refiere a aquellos "principios de deber natural" sobre los
cuales descansa el establecimiento y el respeto de instituciones justas4° -a partir de aquellas, y sólo
de aquellas, que descansarían sobre una mayor reverencia hacia los derechos del hombre-o En
efecto, ¿con base en qué fundamentos se puede convencer a los seres humanos del mundo entero
para que se adhieran a la argumentación y al pensamiento de ]onh Rawls? Lo que éste llama una
equality of fair opportunity41, una igualdad de oportunidades que no se reduzca a un derecho
abstracto, lleva a una paradoja: cuanto más interviene el Estado para restablecer la igualdad de
oportunidades, más se aleja del ideal contractualista de Estado mínimo. Por lo tanto, de momento no
hay ninguna base filosófica coherente y sólida para imponer, bajo los auspicios de la comunidad
mundial, interpretaciones legítimas y uniformes de los derechos del hombre, con las obligaciones
que de ello derivan para instituciones tanto nacionales o comunitarias como
. internacionales .
.,
39 Ronald Dworkin. Law's Empire, Cambridge, Mass., Londres, The Belknap Press of Harvard University Piess, 1986, en
particular pp. 168, 199 a 202, 211 Y passim.
40 John Rawls. A Theory of Justice, 1971 (París, Le Seuil, 1987), §SI. Ver Fran<;ois Blais.
"De la priorité des libertés de base: le débat Hart-Rawls"; Luc B. Trenblay. "Une démocratie libérale neutre ou
perfectionniste?", en Carrefóur: Philosophie et Droit, cit. 41 Ibid., en especial §§ 14 Y 46.
En este contexto, ¿qué conjeturas se pueden hacer en cuanto a -una evolución generalizada de los
derechos de familia hacia un mayor respeto por los valores contenidos en las cartas y declaraciones
de los derechos del hombre? Como lo señaláramos, no hay nada más cultural que la familia. Si,
además, en la puesta en práctica de la protección de estos derechos las propias reglas de aplicación
local están sometidas a la interpretación local de los principios generales universales, ¿no destruye
esto el interés práctico de una internacionalización de los derechos del hombre? Y si la
globalización de su protección no permite escapar a las interpretaciones regionalizadas, ¿por qué
reclamar medidas de protección globalizadas carente s de eficacia jurídica, a no ser en _ virtud de
un interés axiológico? En efecto, defender valores, empezar a hacerla a través de una labor de
educación y desarrollo del espíritu crítico de la gente es quizás la vía adecuada. Una vía que es una
apuesta cuando se piensa en la labor insensata que representa, en un contexto en el que la mayor
parte del planeta aún vive en condiciones económicas de miseria y en condIciones culturales de
analfabetismo. Una apuesta tanto más descabellada cuanto que las propias naciones llamadas
"desarrolladas" han demostrado su impotencia para eliminar esta miseria. A menos que se trate de
una pasividad atentamente estudiada y generada dentro de un plan global de detentación
imperialista del poder a nivel mundial. Lo más absurdo consiste acaso en la constatación de que esta
impericia internacional constituye el primer golpe asestado a una consideración universal para los
valores que los derechos del hombre representan. La vía de la militancia constituye quizás, hoy, el
modo más seguro de intervención para una protección eficaz de los derechos del hombre. Pero se
trata de una vía que no nos dice nada acerca del papel del jurista en este trabajo de campo.
Estas dudas llevan a una actitud escéptica. l° Puesto que los derechos del hombre tienen su origen en
la filosofía occidental, ¿pueden legítimamente los defensores de estos derechos reclamar su
protección universal con base en el fundamento de una interpretación extraída de su fuente, es decir
de la filosofía de Occidente? 2° ¿Qué actitud adoptar frente a las demandas locales cada vez más
fuertes de re-juridización de las "lagunas" para la protección de los derechos individuales -incluso
en las relaciones familiares- para sustraerlos a prácticas "alternativas" que escapan al control del
Estado? El principio mismo de una re-juridización, ¿no lleva consigo el predominio de las
legislaciones nacionales que pueden no incluir los últimos avances en materia de protección de los
derechos del hombre?
Nuestro discurso parece haberse alejado poco a poco de las cuestiones relativas a los derechos de
familia. Del tema de este encuentro, sin embargo, y de lo que se ha dicho al principio de nuestra
intervención, se deduce con bastante claridad, pienso, que los derechos del hombre se encuentran en
el centro de las preocupaciones contemporáneas acerca de la evolución de los derechos de familia.
Y no se pueden eludir, aquí, las constataciones de desconstrucción, de relativismo, de pragmatismo,
de pluralismo de las racionalidades que están a la orden del día y conducen programas de acción
cuya puesta en práctica tras toca el panorama del orden social y de la organización jurídica,
institucional y política, a la que largas décadas nos acostumbraron. Para designar este fenómeno
existe una palabra: el post-modernismo. Entre los desafíos a los que "se enfrenta el derecho en
vísperas del siglo XXI el del postmodernismo se plantea de manera aguda a los investigadores
jurídicos especiali~ados en ciencias -liumanas y sociales. Consideran éstos que los beneficios que el
derecho y la sociedad han podido extraer del pensamiento propio de la
era "moderna" ya no son apropiados para las demandas sociales contemporáneas.
Ahora bien, uno de los rasgos específicos del post-modernismo consiste en el hecho de que, en el
plano mundial, muchos movimientos de reivindicación constituyen el ejemplo de una búsqueda de
un orden cultural que quebrante el modernismo occidental -puesto que es en Occidente donde nació
y se desarrolló el pensamiento jurídico y político moderno: descolonizaciones (de origen político o
económico) y sus secuelas; feminismos; fragmentación de las soberanías y desarrollo de los
regionalismos que reivindican el poder de producción local de la normatividad-.
Cabe preguntarse, sin embargo, si los paradigmas de los postmodernismos -empezando por el
elogio del relativismo- están en el origen o, al contrario, son la consecuencia de los movimientos de
acción que los utilizan, los exhiben, los reivindican o los rechazan a la par que optan a menudo por
modelos de pensamiento o de acción que se les asemejan. Al ser los descubrimientos científicos por
lo general más propios de una época que de una persona o de una escuela, ¿son, quizás, fruto de una
reflexión concomitante, que sería específica de nuestro tiempo? ¿Y acaso no podemos imaginar un
intercambio interactivo entre los pensamientos post-modernos y los actores que protagonizan las
luchas contra los elementos del modernismo? Podríamos encontrar en ello, acaso, una alternativa al
escepticismo que evocábamos hace un momento. En vez de hundimos en un sentimiento de pérdida,
de despecho -¿tendremos que abandonar estas sublimes conquistas del modernismo filosófico que
creímos constituían un progreso?- podemos darle la vuelta al argumento y pensar que los propios
fundamentalismos que renacen, principales obstáculos para una interpretación universal de los
derechos del hombre y para su aplicación y su protección hasta en el sello de la célula familiar, bien
podrían ser sólo, como escribía Claude Lévy-Strauss a propósito de las instituciones, de los usos
sociales y de las costumbres, una "eflorescencia pasajera de una creación respecto de la cual no
poseen ningún sentido, a no ser, quizás, el de permitir a la humanidad jugar en ellas su pape1"42?
Juguemos el nuestro, que consiste en creer en el derecho sin dejar que nos obnubile; en creer en la
familia, no dejándonos obnubilar por ella sino moderadamente; pero en creer en los derechos del
hombre hasta quedar obnubilados por ellos.
"
'