STS 5253/2015 - ECLI

Roj: STS 5253/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5253
Id Cendoj: 28079120012015100791
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1007/2015
Nº de Resolución: 769/2015
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil quince.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por quebrantamiento
de forma e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Fermín , contra sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª), los componentes de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo
la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de la EXCMA. SRA. DÑA. Ana Maria Ferrer Garcia;
siendo parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Dª. Olga
Rodríguez Herranz.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Gandía instruyó Sumario con el número 3/2012 y
una vez concluso fue elevado a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 19
de Febrero de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Ha resultado probado y así se declara expresamente que durante el periodo comprendido entre el año
2006 y el verano de 2010, Rafaela , huérfana de madre y ante la imposibilidad paterna de tenerla a su cargo,
pasó a vivir al domicilio de su tía paterna, situado en la población de Benirredrá, CALLE000 n° NUM000 ,
junto con el acusado y los tres hijos menores de edad del matrimonio.
Establecida la convivencia y prácticamente desde el inicio de la misma, contando Rafaela con nueve
arios de edad, el procesado, Fermín , aprovechando su situación de superioridad por razón de acogimiento
y parentesco, con intención de satisfacer sus deseos sexuales y aprovechando que su mujer estaba ausente
por razones laborales, en un momento en la que menor se encontraba en el salón en componía de sus dos
primos pequeFlos, fue requerida y conducida por el procesado hasta el cuarto de baño de la habitación del
matrimonio y una vez allí, se desnudó de cintura para abajo pidiéndole a Rafaela que le tomase el pene con
sus manos y ante la negativa de la menor le indicó que, de no hacerlo así, tendría que abandonar el domicilio
y marchar a un centro de menores donde no tendría vida. Amedrentada por lo anterior consiguió que la menor
le practicara una masturbación indicándole los pasos a seguir hasta que le produjo la eyaculación.
A lo largo de los casi cuatro años que duró la convivencia, el acusado, aprovechando las ocasiones
en que ambos se encontraban a solas en el domicilio o solo con sus primos pequeños, también por las
noches y durante el periodo en que compartieron la misma habitación, valiéndose de su condición familiar, de
acogimiento y siempre recreando la situación de amedrentamiento indicada, hizo que se repitieran estos actos
casi a diario. En tales ocasiones el acusado se desnudaba por completo y mientras la menor le masturbaba,
efectuaba tocamientos sobre sus pechos deslizando sus manos por debajo de la ropa.
Contando Rafaela con la edad de 10 años, le pidió que le practicara una felación, a lo que la menor
no accedió; también la ofreció dinero en diversas ocasiones, incluso cuando la menor marchó al domicilio de
su padre y abuelos y también cuando iban de visita a ver a sus primos, en casa del acusado, para que le
masturbara y se dejara tocar los pechos.
El día 5 abril de 2012 contando Rafaela con 14 años de edad y ya instalada en el domicilio de su
padre y abuelos, el acusado, que fue de visita, le ofreció nuevamente dinero para que satisficiera sus deseos
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sexuales, produciendo una reacción de suma alteración en la niña que fue advertida por su padre, Maximiliano
, abandonando inmediatamente el lugar el procesado, y ante el lógico interés suscitado en su padre, procedió
a contarle los hechos.
Alrededor de las 16 horas del mismo día el acusado volvió al domicilio de la menor y requerido por el
padre para dar explicación reconoció los hechos. La denuncia se interpuso el mismo día.
Como consecuencia de los hechos anteriores la menor, Rafaela , presenta dificultad específica
relacionada con la sexualidad que requiere atención y tratamiento a fin de garantizar una transición consciente
y cómoda hacia la sexualidad madura, ya que Rafaela tiene pensamientos recurrentes en forma de imágenes
intrusivas relativos a la situación vivida en el domicilio de sus tíos, que aparecen de modo repentino y rápido
donde se reviven tales episodios del pasado como si estuviera experimentándolos de nuevo, en concreto,
cuando su tío le cogía de la mano y le obligaba a masturbarle. Dicha situación ha determinado en Rafaela
importantes efectos respecto a su sexualidad, puesto que presenta una elevada incomodidad respecto al sexo
que le dificulta la integración de todos aquellos aspectos relacionados con la sexualidad en la etapa o fase
evolutiva en la que la menor se encuentra, viendo la sexualidad como algo incómodo que le produce ansiedad,
malestar y un perturbador sentimiento de culpa o vergüenza, que podría provocarle secuelas psicopatológicas
y/o sexológicas a medio o largo plazo.
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Fermín , como autor criminalmente responsable
de un delito continuado de agresión sexual, con las agravantes de minoría de trece años en la víctima y de
prevalimiento por razón de parentesco, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial durante
el tiempo de la condena, así como a la pena de prohibición de aproximación a la víctima Rafaela , a su
domicilio, lugar de trabajo, o en cualquier lugar donde se encuentre; y de comunicación con ella por cualquier
medio; ambas durante el plazo de 20 años que se cumplirán de forma simultanea con la principal.
Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Rafaela en la cantidad de 20.000,00
euros por las lesiones psicológicas y los daños morales causados a la misma a consecuencia de estos hechos.
Asimismo se condena al acusado al pago de las costas procesales.
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado
Fermín
, que su tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las
certificaciones necesarias para sus substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso.
CUARTO .- La representación de Fermín , basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Primero: Amparado en el art. 852 de la LECrim y el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 846 bis c)
e) de la LECrim por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art.
24.2 de la CE , así como conculcación del derecho a un proceso con todas las garantías al haberse vulnerado
el principio de tipicidad y el principio de legalidad.
Segundo: Amparado en el art. 849.1 LECrim , por infracción de Ley, por indebida aplicación de los
arts. 178 y 180 CP .
Tercero: Amparado en el art. 849.1 LECrim , por infracción de Ley, por indebida aplicación del art.
180.2 en relación con el 66 CP .
QUINTO .- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, solicitó la impugnación del mismo y el
Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 13 de julio de 2015, evacuando el trámite que se le confirió, interesó la
inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación.
SEXTO .- Por Providencia de de 2015 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los
autosseñalándose para su deliberación y decisión el 1 de diciembre de 2015.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia el 20 de junio de
2014 por la condenó a Fermín como autor de un delito continuado de agresión sexual a menor de trece
años, con abuso de parentesco del que fue acusado por el Ministerio Fiscal.
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Por el acusado Fermín se interpuso recurso que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y que
pasamos a analizar.
SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, por cauce del artículo 852 LEcrim y 5.4 LOPJ denuncia
vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , así como del derecho a un proceso
con todas las garantías por haberse vulnerado el principio de tipicidad y de legalidad.
Pese al enunciado del motivo, su argumento nuclear es la insuficiencia del material probatorio con el
que ha contado el Tribunal sentenciador para entender desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al
acusado. En concreto la declaración de la víctima, que resultó contradicha en algún extremo por la testifical
de la tía de la menor y ex esposa del acusado, y además no corroborada por ésta en cuanto la testigo declaró
no haber advertido miedo u otra reacción extraña en su sobrina, ni haberle relatado ésta nada de lo ocurrido
pese a existir confianza entre ellas.
Según doctrina de esta Sala (entre otras STS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ;
761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) la invocación
en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la
sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos
esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos
fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de
las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la
conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se
ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba
racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión
del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter
discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia,
y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia
condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).
En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el
juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la
observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos
científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad
o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal
sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las
manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo
análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la
del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo
suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas
pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida
en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal
sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente
practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
TERCERO.- Lo que cuestiona el recurso es la racionalidad de la valoración probatoria que realizó
el Tribunal sentenciador, en cuanto que se otorgó al testimonio de la víctima suficiencia para desvirtuar el
derecho que al acusado asiste a ser presumido inocente.
La prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical de la menor
afectada, lo que es habitual, sobre todo en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas
delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad
en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales
distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de
la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios
que lo corroboren o desdigan (entre otras STS 61/2014 de 3 de febrero ).
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En definitiva, se trata de prueba testifical y, como explicó la STS 526/2014 de 18 de junio , la credibilidad
del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al
Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que
concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.
Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la
jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas
un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la
ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria
del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad
subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.
Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a
la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante,
dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios
racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista
objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.
La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un
reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente
superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por
sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar
certidumbre.
CUARTO.- La Sala sentenciadora ha analizado el testimonio de la víctima desde ese triple parámetro,
y a la vista de sus argumentos, no podemos tachar de irracional o ilógica su valoración.
No apreció motivos de incredibilidad subjetiva. Ni siquiera el recurso los plantea. La ausencia de
cualquier sospecha respecto de una motivación oscura en la testigo enlaza con la credibilidad subjetiva como
criterio de valoración. Solo contó lo sucedido una vez había alcanzado los 14 años y se encontraba en un
entorno que la protegía, pues ya había abandonado el domicilio de su agresor y vivía con su padre. Y lo hizo,
precisamente cuando aquél apareció en su domicilio y la requirió de nuevo para que satisficiera sus deseos
sexuales, y a requerimiento de su padre, una vez este apreció en ella inequívocos síntomas de nerviosismo.
Ni siquiera el recurso argumenta en este sentido. Es decir, no se aprecia ningún móvil torcido que justifique
poner en cuestión su credibilidad. Como señalan, entre otras, las SSTS 609/2013 de 10 de julio o 526/2014
de 18 de junio , el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede
calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.
Y así, el análisis que realizó el Tribunal de instancia sobre la declaración de la menor, comenzó poniendo
de relieve que apreció en la misma " firmeza, seriedad y evidente afectación " cuando relató que " desde los
9 años hasta los 12, en que se fue a vivir con su padre y abuelos, su tío, el acusado, le obligaba a realizarle
masturbaciones de forma frecuente, aprovechando los momentos en que su tía no se encontraba en casa y
también durante las noches, en el periodo que durmieron en la misma habitación ". También destacó que la
menor, que en el momento de prestar esa declaración contaba 17 años, dio razón " de la presión y situación
de amedrantamiento sostenido a que estaba sometida por el acusado, indicando que le decía con frecuencia
y cada vez que la requería para satisfacer sus deseos sexuales, que guardara silencio y que si no lo hacía
tendría que ir a un centro de menores ".
QUINTO.- Tomó de igual manera en consideración el Tribunal sentenciador la persistencia en la
declaración de joven, cuyo relato de hechos en el acto del juicio fue sustancialmente idéntico a los que con
anterioridad prestó en la causa: en la policía, a presencia judicial en fase de instrucción y ante psicólogas de
la Unidad de Psicología Forense.
Por ello, como ya hemos dicho, el criterio de la Sala sentenciadora cuando entiende que ha habido
persistencia en la incriminación se considera razonable, en cuanto que se aprecia la necesaria conexión lógica
entre las distintas versiones narradas en momentos diferentes por la víctima, suficiente concreción y ausencia
de ambigüedades o contradicciones respecto a los hechos nucleares.
Es decir, concurren en el testimonio que se analiza los presupuestos sobre los que se asienta
este parámetro: ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones; concreción en la
declaración, sin ambigüedades, generalidades o vaguedades; y ausencia de contradicciones, lo que exige la
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necesaria conexión lógica entre las distintas versiones narradas en momentos diferentes ( STS 964/2013 de
17 de diciembre ).
SEXTO.- Por último, el Tribunal sentenciador diseccionó el testimonio de la víctima desde el prisma
de la verosimilitud. Tanto la interna, entendida como coherencia del relato, como la externa proyectada sobre
los elementos de corroboración.
En cuanto al primer aspecto destacó que la menor situó adecuadamente de forma cronológica la
sucesión de acontecimientos y la evolución de los mismos. Inicialmente el acusado guiaba su actuación "paso
a paso", y a medida que avanzó el tiempo y ella creció, los métodos variaron y llegó a ofrecerle dinero por
sus servicios.
La coherencia del relato de la testigo también se ha reforzado a partir de la prueba testifical. Su tía, ex
esposa del acusado, ratificó no sólo el dato no controvertido de la convivencia de su sobrina en su domicilio
familiar, sino también que durante un tiempo aquél y la niña durmieron en la misma habitación. El padre de
Rafaela puso el acento en los síntomas de nerviosismo que fue apreciando en su hija, y los detalles que
rodearon el descubrimiento de los hechos por su parte.
La sintomatología que las psicólogas apreciaron en Rafaela igualmente respalda su testimonio en
relación a la naturaleza e intensidad de los hechos que relata.
Por último no se puede obviar que el acusado admitió haber mantenido contacto sexual dos veces
con la menor. Aun cuando la Sala sentenciadora analiza las razones por las que no le reconoce credibilidad
ni en cuanto al número de acometimientos ni en cuanto a la actitud de la víctima, es un hecho de marcado
carácter corroborador.
En definitiva, no puede considerarse ilógico o arbitrario el juicio valorativo de la Sala de instancia, que
además se auxilió como herramienta de interpretación de la pericial practicada sobre credibilidad del testimonio
de la menor. Es decir la pericial que consiste en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen
una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración de la menor y analizados
a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Prueba
que concluyó que "el relato de la menor es coherente, no se advierten inconsistencias, resulta claro, no se
advierten contradicciones ni divagaciones y supera los criterios de credibilidad según la Técnica de control
de la Realidad".
De esta manera hemos de concluir, pese a los intentos del recurso, que la prueba de cargo practicada
ha sido legalmente obtenida, válidamente introducida en el proceso, razonablemente valorada, y es suficiente,
apta e idónea para desvirtuar el derecho del acusado a ser presumido inocente.
En atención a lo expuesto el motivo se va a desestimar.
SÉPTIMO.- El segundo motivo de recurso, por cauce del artículo 849.1 de la LECrim denuncia indebida
aplicación de los artículos 178 y 180 del CP .
Sostiene el recurrente que no ha quedado acreditado que existieran amenazas o intimidación. Que tal
y como reconoció el acusado, se dieron dos episodios de abuso, y que no es razonable que a lo largo de
todo el periodo de tiempo durante el que, según la sentencia impugnada, se desarrollaron los hechos, nadie
hubiera advertido lo que pasaba.
El planteamiento del motivo sería suficiente para hacer decaer el mismo. El cauce casacional de
infracción de ley por el que se opta permite la revisión del juicio de subsunción que realiza el Tribunal de
instancia a la hora de calificar los hechos que ha declarado probados. Pero obliga a un escrupuloso respeto
de los mismos.
En este caso la Sala sentenciadora declaró probado que el acusado consiguió que la menor le tomase
el pene porque le indicó que " de no hacerlo así, tendría que abandonar su domicilio y marchar a un centro
de menores donde no tendría vida. Amedrentada por lo anterior consiguió que la menor le practicara una
masturbación..... " situación que se repitió a lo largo de los casi cuatro años durante los que se reprodujeron
episodios " siempre recreando la situación de amedrentamiento indicada ".
OCTAVO.- El Código Penal castiga como abuso sexual los actos que atenten contra la libertad o
indemnidad sexual de otra persona sin violencia o intimidación o sin que medie su consentimiento ( artículo
181 CP vigente a la fecha de los hechos, redacción anterior a la LO 5/2010). Y establece una presunción iuris
et de iure de ausencia de consentimiento en cualquier tipo de acción sexual realizada con un menor de trece
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años, por estimar que su inmadurez psíquica les impide la libertad de decisión necesaria. En consecuencia
este tipo de acciones de contenido sexual en las que estén involucrados menores de 13 años se consideran
siempre inconsentidas y constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual.
Lo que diferencia este último delito del de agresión sexual es el empleo de violencia o de intimidación
( artículo 178 CP ).
La intimidación consiste en la amenaza o el anuncio de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima
no accede a participar en una determinada acción sexual.
La cuestión radica en determinar si las prácticas sexuales a las que fue sometida la menor se realizaron
venciendo su voluntad mediante una actuación intimidante, o con aprovechamiento de su minoría de edad y
de la superioridad que proporcionaba al acusado su parentesco con la víctima, lo que podría enfrentarnos a
un supuesto de doble sanción.
Como recuerda la STS 355/2015 de 28 de mayo , que cita a su vez la 609/2013 de 10 de julio ,
la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de
agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad
inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto,
paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto
por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre
no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de
los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación
clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la
actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013 ).
Pero también ha señalado la doctrina de esta Sala (SSTS 381/97 de 25 de marzo , 190/1998 de 16 de
febrero y 774/2004 de 9 de febrero , entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo
de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.
En palabras de la STS 834/2014 de 10 de diciembre la intimidación deberá vencer la voluntad contraria
de la víctima, y se cometerá agresión sexual en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite a
anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer
( SSTS 70/2002 de 25 de enero y 578/2004 de 26 de abril ).
Como recuerda STS 667/2008 de 5 de noviembre , la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que
para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto
que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios
coactivos para vencerlo ( SSTS de 05 de abril de 2000 , de 4 y 22 de septiembre de 2000 , 9 de noviembre
de 2000 , 25 de enero de 2002 , 1 de julio de 2002 y 23 de diciembre de 2002 ). La línea divisoria entre la
intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia
entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso,
donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener
relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción
intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es
una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese
alcance objetivamente. Y añade que la voluntad de los niños es más fácil de someter y de ahí que amenazas
que ante un adulto no tendrían eficacia intimidante sí las adquieren frente a la voluntad de un menor.
NOVENO.- En este caso el relato de hechos probados describe que la menor accedió a masturbar al
acusado y no impidió que éste le acariciase los pechos porque actuó amedrentada. Es decir, destacó la Sala
sentenciadora que no fue un supuesto de falta de consentimiento, sino de anulación de la resistencia de la
menor bajo la amenaza de expulsarla del domicilio donde se la había acogido e internarla en un centro de
menores. Se le anunció un mal grave y verosímil desde una perspectiva objetiva, y especialmente desde la
de la menor, huérfana de madre y de la que en esos momentos su padre no podía hacerse cargo.
Fue una intimidación idónea para vencer la resistencia de la víctima, sustentada en presupuestos
distintos de los que justificaron la estimación de los dos supuestos de agravación que se apreciaron, lo que
permite descartar cualquier atisbo de doble valoración.
Se apreció el ser la víctima menor de 13 años ( art. 180.1 , 3 CP vigente a la fecha de los hechos)
de carácter objetivo, y el de parentesco por ser el acusado esposo de la tía de la víctima ( art. 180.1 , 4 CP
vigente a la fecha de los hechos). La Sala sentenciadora consideró que el acusado aprovechó la superioridad
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que le propiciaba ese parentesco pero en relación a presupuestos distintos de los de intimidación que aprecia.
Lo que propició ese parentesco fue el contacto con la menor, pues de no haber existido el mismo, nunca
se hubiera alojado la niña en la casa en la que residía el acusado y menos aún se hubiera permitido que
compartiera habitación con él.
En definitiva la intimidación concurre como autónoma respecto a otros elementos típicos, y con
relevancia suficiente para sustentar la calificación de agresión sexual en detrimento de la de abusos
pretendida por el recurrente.
El motivo se desestima.
DÉCIMO.- La desestimación del motivo anterior arrastra la del tercero. Enunciado por infracción de ley
al amparo del artículo 849.1 LECrim por indebida aplicación del artículo 180.2 en relación con el artículo 66
del CP , en realidad insiste en la cuestión ya resuelta, pues de nuevo niega la existencia de intimidación.
Hemos de estar a lo ya expuesto, por lo que el motivo va a desestimarse y con él, la totalidad del
recurso, imponiendo al recurrente las costas de esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
901 LECrim .
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Fermín
contra la Sentencia de fecha 19 de Febrero de 2015 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de
Valencia en el Rollo núm. 20/2013 condenando en costas al recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Miguel Colmenero Menendez de
Luarca Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la
anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia, estando celebrando
audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de
la Administración de Justicia.
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