Acuerdo 17/2015, de 2 de febrero, del Tribunal Administrativo de

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN
RE 002/2015
Acuerdo 17/2015, de 2 de febrero de 2015, del Tribunal Administrativo de
Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso especial
interpuesto por IRE RAYOS X, S.A, frente a su exclusión del procedimiento
de licitación denominado «Suministro de mamógrafo ampliable a
tomosíntesis para el nuevo Centro de Especialidades “Intermodal”»,
promovido por el Servicio Aragonés de Salud-Gerencia del Sector
Zaragoza III.
I.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 7 de noviembre de 2014 se publicó, en el Perfil de
contratante, el anuncio de licitación, relativo al procedimiento
denominado «Suministro de mamógrafo ampliable a tomosíntesis para
el nuevo Centro de Especialidades “Intermodal”», convocado por la
Gerencia del Sector Zaragoza III, contrato de suministros, procedimiento
abierto, con varios criterios de adjudicación, con un valor estimado de
160 000 euros, IVA excluido.
SEGUNDO.- Al procedimiento convocado, presentaron propuestas tres
licitadores, FUJIFILM EUROPE SUCURSAL (en adelante FUJIFILM) —que
resultaría adjudicatario del mismo—, GENERAL ELECTRIC HEALTHCARE
ESPAÑA, S.A, y la recurrente, IRE RAYOS X, S.A. (en adelante IRE).
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En el apartado 5 —Sistema de imagen— del Anexo I del Pliego de
Prescripciones Técnicas (en adelante PPT), se establece lo siguiente:
«Calidad de imagen: Utilizando el maniquí de calidad de imagen
contraste-detalle CDMAM: espesor umbral del disco de oro de 0,1 mm.
de diámetro <1.2 micrómetros a una dosis glandular media <1.5mGy.
Este ajuste se realizará en presencia del especialista en Radiofísica
Hospitalaria del Servicio de Física y Protección Radiológica».
Consta en el expediente que con fecha 26 de noviembre de 2014 se
solicitó aclaración a IRE, en relación a la Calidad de imagen, puesto
que «en su propuesta el equipo detalla un espesor umbral de 1,00765
um con una dosis de 2,4 mGy».
Con fecha 27 de noviembre de 2014 se remite por parte de IRE al
órgano de contratación la respuesta a dicha solicitud de aclaración.
TERCERO.- La Mesa de contratación, en sesión celebrada el día 28 de
noviembre de 2014, procedió a la lectura de la puntuación técnica
obtenida por los licitadores; a la apertura del Sobre nº 3, que contenía la
oferta económica, y a la lectura de las ofertas presentadas, según se
recoge en el acta correspondiente.
Consta en el acta —con una deficiente redacción que induce a
confusión—, que «el representante de Ire Rayos X, S.A. ante la lectura de
las técnicas alega que en el Pliego de Prescripciones Técnicas no se
indica el espesor de la medida, por lo que se consideran que cumplen
con las prescripciones».
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En el informe de la Directora de Gestión del Sector Zaragoza III al
recurso, se explica que «Tras la apertura de los sobres 1 y 2 se excluyó a
la empresa GENERAL ELECTRIC ya que en el sobre 2 se encontró la
documentación correspondiente al sobre 3 por lo que la oferta
económica quedaba desvelada. Posteriormente, en sesión pública de
la mesa de contratación celebrada el día 28 de noviembre se procedió
a la lectura del informe técnico de valoración de las dos ofertas
restantes, estando presentes los representantes de ambas empresas. En
dicho informe se indica que la empresa IRE no alcanzaba la valoración
mínima requerida (20 puntos) al no cumplir los requisitos técnicos
exigidos en el pliego de prescripciones. En concreto el informe indica
que no es posible obtener imagen de un espesor inferior a 1,2
micrómetros de disco de 0,1 mm de diámetro con una dosis glandular
media inferior a 1,5 MGY».
CUARTO.- Por Resolución de 11 de diciembre de 2014, del Gerente del
Sector Zaragoza III, se adjudicó el contrato a FUJIFILM, por ser la oferta
económicamente más ventajosa.
En el anexo a dicha Resolución consta la exclusión de la recurrente al
no cumplir los requisitos técnicos solicitados «por no ser posible obtener
imagen de un espesor inferior a 1,2 micrómetros de disco de 0,1 mm de
diámetro con una dosis glandular media inferior a 1,5 mGy».
QUINTO.- El 29 de diciembre de 2014 tuvo entrada, en el Registro del
órgano de contratación, recurso especial en materia de contratación
interpuesto por D. Ramón Andrés Cilleruelo, en nombre y representación
de IRE, frente a su exclusión de la licitación.
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El recurso alega, en síntesis, que si bien no ha recibido notificación
expresa ni de su exclusión del procedimiento de contratación, ni de la
Resolución de adjudicación del mismo, el equipo ofertado cumple con
los requisitos técnicos exigidos en las características que detalla el PPT,
respecto a la calidad de imagen. En concreto, entienden que debe
considerarse aceptable la dosis glandular media del equipo ofertado,
puesto que el apartado 5 del Anexo del PPT no se especifican las
condiciones de realización de la medida, siendo en su equipo un valor
de dosis inferior a 1,5 mGy en las condiciones de 3 cm. de PMMA como
se especifica en el PECCR.
Por lo alegado, solicitan se estime el recurso y se proceda a declarar la
nulidad de la exclusión de IRE, y sea llamada la misma a la apertura de
su proposición económica.
SEXTO.- El 7 de enero de 2015, la Directora de Gestión del Sector
Zaragoza III remite al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de
Aragón, de conformidad con lo previsto en el artículo 46.3 del texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), el
expediente de contratación completo, acompañado del preceptivo
informe sobre el recurso.
SÉPTIMO.- Recibido el expediente, el Tribunal, a fin de evacuar el trámite
de alegaciones, notificó el 12 de enero de 2015 la interposición del
recurso al resto de licitadores, de conformidad con lo establecido en el
artículo 46.3 TRLCSP. Finaliza el plazo de presentación de alegaciones,
sin que se haya presentado ninguna.
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OCTAVO.- El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón
acordó, en su reunión de 28 de enero de 2015, la práctica de una
prueba en relación con el recurso interpuesto, consistente en la
comparecencia ante el Tribunal de la Subdirectora de Gestión del
Sector Zaragoza III, a fin de explicar y aclarar algunas cuestiones
técnicas que se suscitan en la resolución del recurso.
A estos efectos, el 2 de febrero de 2015, comparece en la sede del
Tribunal Dª Maria Pilar Barba Arranz, quien, de forma indubitada acredita
que las condiciones en las que debe utilizarse el Test CDMAN (en
concreto, a los efectos del recurso, el espesor de las planchas de PMMA
con el que se tiene que realizar la prueba) figuran en el Protocolo
Español de Control de Calidad en Radiodiagnóstico de 2011 (PECCRD)
(MD030–Umbral de sensibilidad contraste-tamaño del detalle), Protocolo
Europeo de Control de Calidad de los aspectos físicos y técnicos de la
exploración mamográfica, en el Manual del propio test y en el resto de
documentos relativos a la evaluación de la calidad de imagen en
mamografía.
II.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de IRE RAYOS X,
S.A,
para
interponer
recurso
especial
y
su
representación,
de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP.
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Queda acreditado, que el recurso se ha interpuesto contra un acto de
trámite,
adoptado
en
el
procedimiento
de
adjudicación,
que
determina la imposibilidad de continuar el mismo. El acto es recurrible,
de acuerdo con el artículo 40 TRLCSP, y el recurso se ha presentado en
tiempo y forma.
En cuanto al sometimiento del contrato al recurso especial, en Aragón,
los contratos de suministros son susceptibles de recurso especial cuando
su valor estimado sea superior a 100 000 euros, (artículo 17. 2. a) de la
Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del
Sector Público en Aragón, en redacción dada por el artículo 33 de la
Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la
Comunidad Autónoma de Aragón). En este procedimiento, el valor
estimado se ha fijado en 160 000 euros, IVA excluido, por lo que es
susceptible de recurso especial.
La falta de anuncio previo a la interposición del recurso al órgano de
contratación, queda subsanada con la presentación en plazo del
recurso especial. Es doctrina unánime de los órganos de recursos
contractuales
que,
de
acuerdo
con
el
principio
de
eficacia
procedimental, la presentación en plazo de recurso especial implicará
la comunicación previa exigida.
SEGUNDO.- Este Tribunal administrativo considera necesario realizar unas
consideraciones previas sobre los aspectos formales referidos a la
notificación de la exclusión y de la posterior adjudicación, para
seguidamente entrar en la cuestión de fondo planteada en el recurso,
que es si la oferta técnica presentada por la recurrente incumple los
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requerimientos del PPT de la licitación y, por tanto, su exclusión del
procedimiento de contratación resultó conforme a Derecho.
Alega la recurrente que no ha recibido notificación por escrito, ni de su
exclusión, ni de la adjudicación del contrato. En relación a su exclusión
mantiene que únicamente se le comunicó «a viva voz en el acto de
apertura pública de la oferta económica la exclusión de mi
representada por no ser puntuados los criterios de evaluación previa
técnicos y no considerar válidos los argumentos aclaratorios de dicha
consulta, y considerar que el equipo ofertado incumple los requisitos
exigidos en el pliego de prescripciones técnicas, por tanto, la no
apertura de su oferta económica». Y respecto a la Resolución de
adjudicación sólo les consta la publicación de un anuncio en el Perfil de
contratante.
Tal y como este Tribunal ha recordado en sus recientes Acuerdos 3 y
4/2015, de 9 de enero, dos son las opciones que, en abstracto, se le
presentan al órgano de contratación en un supuesto como el presente.
Bien notificar a todos los licitadores de manera simultánea (tanto al
adjudicatario como al resto de licitadores admitidos y excluidos) la
adjudicación, bien notificar con carácter previo la exclusión a aquellos
para los que la misma pone fin al procedimiento de contratación. Esta
última es la recomendada por este Tribunal administrativo.
En el presente procedimiento, el órgano de contratación comunicó a la
recurrente su exclusión, en el acto público de apertura de las ofertas
económicas celebrado el 28 de noviembre de 2014, y publicó la
Resolución de adjudicación en el Perfil de contratante el 11 de
diciembre de 2014.
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Este Tribunal administrativo ya ha mantenido en ocasiones anteriores,
como en su Acuerdo 23/2014, que si bien la comunicación de los
acuerdos de exclusión por no alcanzar el umbral técnico previsto, no
resultan obligados por el TRLCSP, son actos de trámite que impiden la
continuación del procedimiento, motivo por el que la Ley permite su
impugnación separada. Dicho argumento resulta aplicable igualmente
al presente supuesto, donde la exclusión se ha producido por incumplir
los requerimientos técnicos exigidos en el PPT, por lo que resulta
necesario notificar y explicitar los motivos de la exclusión para evitar
indefensión y que la posibilidad de recurso sea real, y no meramente
formal.
Por razones de seguridad jurídica, eficacia y eficiencia en la tramitación
de los procedimientos de contratación —y para evitar incidencias como
la presentación de un recurso frente a la adjudicación cuyo objeto sea
una exclusión anterior que, de prosperar, implicaría la necesaria
inclusión del licitador afectado y, con ello, la necesidad de retrotraer las
actuaciones al momento de la exclusión—, es aconsejable la
notificación de la exclusión en el momento en que se produzca, sin
necesidad de esperar al momento de la adjudicación del contrato.
Pero se debe recalcar aquí que es aconsejable, pero no imperativo
legal, pues no existe un precepto que exija esta notificación
independiente, y únicamente el artículo 151.4 TRLCSP exige que la
notificación de la adjudicación se practique a los licitadores afectados,
debiendo contener, en todo caso, la información necesaria que
permita al licitador excluido o candidato descartado interponer recurso
suficientemente
fundado
contra
la
decisión
de
adjudicación,
comunicando a los licitadores excluidos de forma resumida, cuales son
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las razones por las que no se ha admitido su oferta; y porque siempre se
podrá interponer recurso contra la adjudicación.
No puede olvidarse que la motivación de la decisión de exclusión del
procedimiento de licitación de un contrato, constituye un elemento
esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite al
interesado conocer los argumentos utilizados por el órgano de
contratación que permita, en su caso, impugnar la misma.
Es también criterio constante de este Tribunal (por todos, Acuerdo
27/2014) que aun cuando la motivación no venga reflejada en el acto
administrativo que ponga fin al procedimiento, se daría cumplimiento a
la exigencia de los artículos 54.2 y 58 LRJPAC, siempre que la misma
apareciere suficientemente justificada a lo largo del procedimiento.
Como se ha explicado anteriormente, consta en el expediente que a la
sesión de la Mesa de contratación, de 28 de noviembre de 2014, asistió
un representante de IRE al que se informó de que la proposición de su
empresa resultaba excluida al no cumplir los requisitos técnicos exigidos
en el PPT.
Además, en el Perfil de contratante se publicó, el 11 de diciembre de
2014, la Resolución de adjudicación, y el anexo donde constaba la
causa de exclusión de IRE.
Pues bien, aun cuando la comunicación de la exclusión de la recurrente
se realizó únicamente en la Mesa de contratación, y se publicó en el
Perfil de contratante la Resolución de adjudicación junto con las causas
de su exclusión, sin notificación expresa a la misma, resulta evidente, a
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la vista de los fundamentos del recurso y alegaciones planteadas, que
en ningún caso se ha producido indefensión, ni desconocimiento de los
motivos que han llevado a la exclusión de su oferta.
Se entiende así cumplida la exigencia sobre el contenido de la
notificación del artículo 151.4 TRLCSP, que es de carácter instrumental, a
fin de que los licitadores puedan tener información suficiente para
poder deducir el recurso que proceda. Y el efecto útil de la notificación,
para
poder
recurrir,
ha
quedado
cumplido
en
el
presente
procedimiento. Por ello, y en aplicación del principio de economía
procedimental, debe entenderse subsanado el error en la notificación,
que no tendrá por ello ningún efecto invalidante.
TERCERO.- La cuestión de fondo planteada en el recurso, que es si la
oferta técnica presentada por la recurrente incumple los requerimientos
del PPT de la licitación y, por tanto, su exclusión del procedimiento de
contratación resultó conforme a Derecho, requiere que el Tribunal
examine si la actuación del órgano y la Mesa de contratación se
ajustaron al régimen jurídico de la contratación del sector público
(TRLCSP y normativa de desarrollo), y, en especial, a los Pliegos de
Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas que
constituyen la ley de contrato. Si bien, de acuerdo con la doctrina
reiteradamente manifestada de que la finalidad del recurso especial es
exclusivamente de control del cumplimiento de los principios y trámites
legales, de tal manera que no es posible la sustitución del juicio técnico
del que analiza la adecuación de las propuestas a los requerimientos
técnicos y realiza su valoración, en tanto se cumplan las formalidades
jurídicas, exista motivación y la misma resulte racional y razonable. En
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definitiva, corresponde a este Tribunal comprobar si se han seguido los
trámites procedimentales y de competencia, respetado los principios de
la contratación, y que, no existiendo un error material, la admisión de las
propuestas se ajustan a los cánones de la discrecionalidad técnica y
existe motivación adecuada y suficiente (Acuerdo 23/2012).
Este Tribunal debe recordar que, como ya ha venido declarando desde
su Acuerdo 1/2011, el artículo 1 TRLCSP establece como uno de su fines,
el de garantizar el principio de «no discriminación e igualdad de trato
de los candidatos». En el mismo sentido, el artículo 139 TRLCSP, al
referirse de modo concreto a los procedimientos de adjudicación,
dispone que «los órganos de contratación darán a los licitadores y
candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su
actuación al principio de transparencia».
El principio de igualdad de trato implica, como ha reiterado este
Tribunal en numerosos Acuerdos, que todos los licitadores potenciales
deben conocer las reglas del juego, y éstas se deben aplicar a todos de
la misma manera. La regulación legal de las prescripciones técnicas se
contiene en los artículos 116 y 117 TRLCSP, refiriéndose a aquellas
instrucciones de orden técnico con arreglo a las cuales debe ejecutarse
la prestación objeto del contrato, singularmente en el caso de los
contratos de suministro se refieren a los requisitos exigidos por el órgano
de
contratación
como definidores del
producto objeto de
la
contratación, y que por lo tanto implican los estándares mínimos que
debe reunir dicho producto, así como de las prestaciones vinculadas al
mismo. Estas prescripciones técnicas contenidas en los pliegos son las
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únicas a las que deben atenerse los poderes adjudicadores a la hora de
adjudicar.
Este Tribunal, tiene afirmado, entre otros en su Acuerdo 56/2013, que
entre
las
obligatorio,
prescripciones
técnicas,
incondicionadas,
puede
cuyo
haberlas
incumplimiento
de
carácter
supone
la
imposibilidad de ejecutar correctamente el contrato, es decir, de
hacerlo
conforme
a
las
exigencias
que
la
Administración
ha
considerado imprescindibles para asegurar la realización de la
prestación que constituye su objeto. Las proposiciones que incumplan
estas prescripciones técnicas obligatorias deben ser excluidas del
procedimiento de licitación, siendo ésta una cuestión insubsanable.
Puede haber otras prescripciones que, de acuerdo con lo que se haya
establecido en el Pliego, tengan la consideración de susceptibles de
variación en función de las mejoras o variantes que ofrezca el licitador,
siempre que las mejoras o variantes hayan sido admitidas en la
licitación. Estas prescripciones técnicas contenidas en los pliegos son las
únicas a las que deben atenerse los poderes adjudicadores a la hora de
adjudicar.
CUARTO.- Sentados estos principios, el cumplimiento o incumplimiento
de las condiciones establecidas en el PPT se convierte en una cuestión
de interpretación de las normas jurídicas —pues los pliegos configuran,
como se ha dicho, la ley del contrato— y de prueba, respecto de la
cual es necesario comprobar si la oferta técnica de IRE se ajusta a lo
establecido por el mismo.
Para la resolución de la controversia hay que partir de las características
técnicas básicas establecidas en el PPT, en su anexo I, respecto de la
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calidad de la imagen, que la recurrente considera cumplidas, y que son
las siguientes:
«Calidad de imagen: Utilizando el maniquí de calidad de imagen
contraste-detalle CDMAM: espesor umbral del disco de oro de 0,1 mm.
de diámetro <1.2 micrómetros a una dosis glandular media <1.5mGy.
Este ajuste se realizará en presencia del especialista en radiofísica
hospitalaria del Servicio de Física y Protección Radiológica».
Como se refleja en los antecedentes de hecho, ante la duda que le
planteó a la Mesa de contratación el cumplimiento de esta
especificación mínima por parte de IRE, se le solicitó aclaración, que fue
contestada en el sentido que ahora se transcribe y que se recoge
igualmente en los fundamentos del recurso:
«Alegan que el valor de la dosis que se obtiene variará según el nº y
espesor de dichas planchas de PMMA y que en el enunciado del
descriptivo de la prueba no se especifica el espesor de planchas de
PMMA con el que se tiene que realizar la prueba. Por lo tanto, el valor
de dosis glandular media puesto como referencia no tiene significado
puesto que no se especifica en el descriptivo de la prueba dicho
espesor de PMMA».
Frente a esta argumentación, el Servicio de Física y Protección
Radiológica del Hospital, en su informe al recurso, sostiene que en el
enunciado de las prescripciones técnicas no se especifica el espesor de
PMMA para la prueba, ya que está implícito en los diferentes protocolos
y documentos relativos a este tema —Protocolo Español de Control de
Calidad en Radiodiagnóstico de 2011 (PECCRD) (MD030 – Umbral de
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sensibilidad contraste-tamaño del detalle), Protocolo Europeo de
Control de Calidad de los aspectos físicos y técnicos de la exploración
mamográfica, en el Manual del propio test y en el resto de documentos
relativos a la evaluación de la calidad de imagen en mamografía—.
Sostiene que la dosis glandular media tiene un gran significado, ya que
la calidad de imagen está muy relacionada con la dosis para un
determinado espesor de paciente o maniquí, y el maniquí para esta
prueba es el CDMAM con sus 4 cm. PMMA. Estas conclusiones del
informe se justifican de forma indubitada en la comparecencia de la
Subdirectora de Gestión del Sector Zaragoza III ante el Tribunal, y en la
documentación que aporta (Manual del test CDMAN).
Afirma también la recurrente que para las condiciones de medida
exigidas en el PPT, su equipo emplea una dosis de 2,4 mGy, mientras
que el PECCRD recomienda una dosis máxima de 3 mGy, cumpliendo
por tanto dicha especificación. Según dicho PECCRD el valor de 1,5
mGy es el recomendado para un espesor de PMMA de 3 cm. Creen por
tanto que se debería considerar «aceptable» la dosis glandular media
de su equipo, puesto que no se especificaba las condiciones de
realización de la medida.
En el informe emitido por el Servicio de Física y Protección Radiológica al
recurso, cuyas conclusiones se justifican de forma indubitada en la
comparecencia de la Subdirectora de Gestión del Sector Zaragoza III,
resulta acreditado que según el PECCRD, un equipo de mamografía
digital debe resolver —utilizando el maniquí CDMAM y las condiciones
descritas en los protocolos— un espesor umbral de disco de oro inferior a
1,68 micrometros para el tamaño de 0,1 mm de diámetro y con una
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dosis de 2,4 mGy, y que el equipo de la recurrente efectivamente
cumple con el protocolo. Pero insiste que se ha solicitado un equipo que
resuelva (en las condiciones en las que debe utilizarse el Test CDMAM)
menos 1,2 micro metros para el tamaño de 0,1 mm. de diámetro y con
una dosis inferior a 1,5 mGy. Esto es así porque se quiere un equipo que
ofrezca buena calidad de imagen con dosis lo más bajas posibles, lo
que no es un requisito imposible de cumplir, ya que hay varios equipos
en el mercado que lo cumplen.
A la vista de lo señalado, la conclusión de este Tribunal es que los
requerimientos mínimos del PPT eran precisos y no generaban confusión,
al ser suficientemente conocidos por las empresas del sector; y la oferta
de la recurrente incumple de forma notoria los requisitos mínimos
respecto a la calidad de la imagen, siendo ajustada a Derecho su
exclusión. Por este motivo procede desestimar el recurso.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo
establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes
de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos
del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos
Públicos de Aragón.
III.
ACUERDA
PRIMERO.- Desestimar el recurso especial, interpuesto por D. Ramón
Andrés Cilleruelo, en nombre y representación de IRE RAYOS X, S.A,
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frente a su exclusión del procedimiento de adjudicación del contrato
denominado «Suministro de mamógrafo ampliable a tomosíntesis para
el nuevo Centro de Especialidades “Intermodal”», promovido por el
Servicio Aragonés de Salud- Gerencia del Sector Zaragoza III.
SEGUNDO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este
procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.
TERCERO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios
términos,
solo
cabe
la
interposición
de
recurso
contencioso-
administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar
desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de
conformidad con el artículo 49 TRLCSP.
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