Doctrina internacionalista

LA DOCTRINA
LA CIENCIA DEL DI
1.
2.
1.
2.
3.
4.
3.
Bártolo y los precursores medievales.
La fundamentación del Derecho de
Gentes positivo por la teología moral
española.
Grocio y su escuela
1.
El puro iusnaturalismo
2.
El positivismo jurídico
1.
En la doctrina occidental
2.
En los países socialistas
Origen del DI positivo en la
Edad Media
Fundamentos
(iusnaturalistas)
positivo
axiológicos
del
DI
Teoría del DI después de la
Primera Guerra Mundial
(direcciones recientes)
Los negadores del DI
Bártolo y los precursores medievales.
• Leopoldo de Bebenburgo (1297-1363) señaló que la idea medieval del
Imperio venía siendo paulatinamente sustituida por la costumbre
(consuetudo) internacional.
• Bártolo de Saxoferrato (1314-1357) fue el primero en descubrir el
magno proceso histórico del que surgiera el moderno DI.
• Se trata del a pujante y paulatina transformación del orden jerárquico
de la alta Edad Media en la nueva comunidad de Estados basada en el
principio de igualdad.
• Pero a Bártolo no se le escapó el reverso de esta innovación: se dio
cuenta de que la repulsa del poder imperial implicaba la pérdida de la
instancia central de la comunidad internacional, que en su apogeo
había sido también custodio del derecho de gentes.
• Ahora, desaparecida esta instancia central a la que los litigantes
pudieran dirigirse, los Estados particulares tenían que asumir ellos
mismos la defensa de sus derechos. Así se desarrolló la institución de
las represalias, de la que Bártolo dio la primera exposición en
Tractatus represaliarum (1354).
• Bártolo distingue dos momentos en la autotutela, a saber:
– La decisión del Estado ofendido acerca de si el adversario ha
cometido realmente una injuria, en cuyo caso puede recurrirse a la
represalia. Derecho de autodecisión.
– El ejercicio de la represalia misma. Derecho de autoejecución.
• Para Bártolo la represalia es una modalidad de la guerra. También la
guerra es un sustitutivo de la falta de una jurisdicción y un poder
ejecutivo supraestatal.
• Advirtió, de esta suerte, la conexión necesaria que existe entre la
autotulea y el DI moderno, inorganizado.
• Además de Lupoldo de Bebenburgo y Bártolo de Saxoferrato tenemos
a los primeros teóricos del reino y los legistas reales:
– Juan Quidort, muerto en 1306, Francia.
– Pedro Dubois, 1250-1323, Francia.
La fundamentación del derecho de gentes positivo por la
teología moral española
• Nos encontramos con una consideración totalmente nueva del DI en la
escuela de la Teología Moral Española.
• Su método es puramente filosófico. Parte de la filosofía social
aristotélica y tomista, que viera en el hombre un ser racional y social
por naturaleza, deduciendo de ello que también los Estados son por
naturaleza seres sociales que se necesitan unos a otros y todos juntos
constituyen unacomunidad universal.
• La comunidad de los estados no requiere, pues, para constituirse, una
declaración de voluntad; por su raíz, se funda en el derecho natural. Y
este, a su vez, no es otra cosa que un impacto de la lex aeterna en
nuestra conciencia.
• Los principales representantes de esta escuela son:
– Francisco de Vitoria (1480-1546)
– Francisco Suárez (1548-1617)
•
•
•
• Francisco de Vitoria,
en su Relectio de Indis
(1532), que forma parte de
sus Reelecciones
Teológicas,
•
•
Sustituye la antigua expresión de
jus gentium por el término nuevo
de jus inter gentes.
Este derecho no se limita al
occidente, sino que, por fundarse
en el derecho natural abarca a toda
la humanidad.
El derecho natural solo da los
principios fundamentales de la
conducta humana y su desarrollo se
encomienda al uso (consuetudo) y
al convenio (pactum).
El DI positivo no rige solo entre las
partes, sino que tiene fuerza de ley,
pues todo el orbe constituye una
comunidad con capacidad para
promulgar
normas
de
obligatoriedad universal.
Por este camino llega al concepto
de DI común, es decir, obligatorio
para todos, anticipándose así a la
transformación del DI europeo en
DI universal.
•
•
• Francisco Suárez
en su obra De legibus ac
deo legislatore (1612)
•
•
•
Distingue los fundamentos iusnaturalistas del
DI y el DI mismo, al que considera como
derecho positivo.
El derecho de gentes, que no procede de un
legislador central, sino del consentimiento de
la humanidad, o por lo menos de su mayor
parte, está tan cerca del derecho natural que
fácilmente pudiera confundirse con él. En
realidad, sólo se estableció bajo el impulso de
la naturaleza racional (instigante natura), y
puede, por consiguiente, variar si varía
paulatinamente la costumbre.
Aun cuando los Estados no constituyen un
cuerpo político, tienen, sin embargo, que
ayudarse mutuamente y vivir en paz y
justicia, para bien del universo, y a tal fin han
de observar aquel derecho que se llama
derecho de gentes.
El bien común de la humanidad es la pauta
fundamental del DI.
Señaló la posibilidad de una organización de
la comunidad internacional, al observar que
los Estados son libres de renunciar a la guerra
como medio de conseguir su derecho,
pudiendo instituir una instancia supraestatal
de decisión con poder coercitivo.
• Entre los demás representantes de la escuela española cabe destacar a:
– Diego de Covarrubias y Leiva (1512-1577)
– Domingo de Soto (1494-1560)
– Fernando Vázquez de Menchaca (1512-1569) hizo especial
hincapié en el principio de la libertad de los mares. Ejerció una
profunda influencia sobre Hugo Grocio.
– Luis de Molina (1535-1600)
Grocio y su escuela
• La doctrina jurídico-internacional de la escuela española es
desarrollada y sistematizada por el gran holandés Hugo Grocio (15831642)
• Se inmortalizó por su celebérrima obra De jure belli ac pacis (1625).
• Después de Grocio, la doctrina del DI se divide en dos ramas:
– La doctrina iusnaturalista pura, y
– El positivismos jurídico puro.
• La doctrina de los fundadores de la ciencia del DI, en cambio; se
caracterizaba por la síntesis del derecho natural y el derecho de gentes
positivo en la unidad del derecho.
• Siguen las huellas de Grocio en esta actitud sintética:
• Samuel Rachel (1628-1691)
– Catedrático de Kiel que en su obra De jure naturae et gentium
dissertationes duae (1676):
• Se opuso al iusnaturalismo unilateral de Puffendorf,
• Restableció la doctrina sintética del derecho de gentes.
• Christian Wolff (1679-1754)
– Escribió Jus naturae methodo scientifica pertractatum (1740-1748), Jus
gentium (1749) e Institutiones juris naturae et gentium (1750):
• Acentuó la perspectiva universalista, al concebir la comunidad
internacional como una civitas maxima, cuyas normas, fundadas en el
derecho natural, son aplicadas mediante el derecho de gentes positivo.
• Emer de Vattel (1714-1767)
– Escribió Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliqués à la
conduite et aux affaires des nations et des souverains (1758):
• Discípulo de Wolff, quien desarrolló la doctrina de este.
• Sustituyó el concepto de civitas maxima por el de la “socité des
nations”
• Su obra ejerció gran influencia sobre la práctica internacional, tanto
en el Viejo como en el Nuevo Mundo.
• Jean Dumont (1666-1727)
– Escribió Corps universel diplomatique au droit des gens (1726).
• Leibniz (1646-1716)
– Publicó otra colección de fuentes, el conocido Codex juris gentium
diplomaticus (1693).
• Georg Friedrich Von Martens (1756-1822)
– Publicó lo que se conoce como la tercera gran recopilación: el Recueil des
traités d’alliance, de paix...depuis 1761, además de el Précis du droit des
gens moderne de l’Europe (1788).
• Se ocupa ampliamente de la práctica internacional, pero se funda en el
derecho natural.
• Dumont, Leibniz y Martens son la mejor prueba de que el punto de
partida iusnaturalista no excluye una amplia consideración y
exposición del DI positivo.
Grocio
•
•
•
•
•
Parte del hecho de que los estados
constituyen
una
comunidad
universal en virtud del derecho
natural.
Mientras la doctrina española del
derecho de gentes tiene como tela
de fondo la lex aeterna, en Grocio
el derecho natural se funda
únicamente en la naturaleza
humana.
Establece una distinción entre el
derecho natural y el DI positivo.
Este surge, no de la práctica
generalizada de la comunidad
internacional,
como
señalaba
Suárez, sino de un acuerdo de los
distintos Estados.
El derecho de gentes tiene dos
fuentes distintas:
– El derecho de gentes natural
tiene como fuente la razón , y
– El derecho de gentes positivo,
la voluntad de los Estados
•
•
•
•
Si bien, subsiste entre ambos un
puente, por cuanto el derecho
natural impone respetar los
tratados, ambos difieren, sin
embargo, en cuanto a su contenido.
Este dualismo conducirá más tarde
a una división doctrinal en dos
direcciones opuestas, de las que
una admitirá solo el derecho natural
y, la otra, solo el positivo.
Elabora todo un sistema de
“derecho de gentes natural”
(completado y modificado por
normas positivas). Fue el primer
sistema de derecho internacional.
Escribió un tratado sobre el
derecho de presas, cuyo capítulo
XII contiene su célebre teoría de la
libertad de los mares (Mare
liberum).
El puro iusnaturalismo
• Thomas Hobbes (1588-1679)
– Escribió el Leviatham.
• Rechaza la teoría aristotélica de la sociedad, estableciendo una
distinción tajanteentre el estado de naturaleza y el estado de sociedad.
• En el estado de naturaleza reina, en principio, la guerra de todos
contra todos, pues cada cual piensa solo en su propio bienestar y su
conservación.
• Cierto es que rigen en él reglas de comportamiento recíproco,
postuladas por la razón, como por ejemplo: mantener la paz, cumplir
lospactos, no ser juez en causa propia. Pero solo el temor induce a los
hombres a respetarlas; por ello son necesarias reglas de derecho
positivo, cuya existencia supone la de Estados.
• Los Estados por suparte no tienen sobre ellos un super-Estado, viven
en estado de naturaleza.
• De ahí que para dicho autor el DI no sea un derecho positivo y se
reduzca a meras máximas de la razón.
• Samuel Pufendorf (1632-1694)
– Catedrático en Heidelberg.
• Se opone a la imagen orgánica del mundo de Aristóteles y a su teoría
del a sociedad, y pretende formular el derecho natural fundándose en
la sola razón.
• Como admite que los Estados viven en estado de naturaleza, rechaza
expresamente el DI positivo.
• No reconoce ni a los tratados ni a la costumbre el valor de fuentes
jurídicas.
• Pero a diferencia del de Hobbes, el estado de naturaleza de Pufendorf
es pacífico, en lo cual se acerca, a pesar de todo, a Aristóteles.
• Así pudo hacer de la socialitas un principio de derecho natural,
queobliga a todos a asegurar el bien de la comunidad humana,
deduciéndose de este principio todos los medios que sean necesarios
para la consecupin de este fin.
El positivismo jurídico
• Si el iusnaturalismo puro, racionalista, ve en la razón la fuente única
del derecho, el positivismo jurídico considera al derecho como mero
producto de una voluntad.
• El derecho positivo no es ya, como en los fundadores de la ciencia del
DI, un eslabón jurídico inferior, subordinado al derecho natural dentro
de la trabazón unitaria del derecho, sino más bien algo totalmente
distinto del derecho natural: si este se supone válido en el estado de
naturaleza, aquel lo es en el estado de sociedad.
• El derecho natural conserva la función de fundamentar la institución de
una autoridad social, pero una vez establecida esta, tiene que
esfumarse, dejando el campo libre al derecho positivo.
• Si el derecho natural y el positivo son esencialmente diferentes y no se
les considera como una unidad jurídica, es lógico llegar a la conclusión
de que no cabe calificar de “derecho” a ambos por igual.
• Los principales exponentes de esta teoría son:
• Christian Thomasius (Tomasio) (1655-1728)
– Para quien el iusnaturalismo puro se transforma en puro pisitivismo.
– El derecho natural es un mero consejo (consilium), y únicamente la ley
constituye derecho.
• Alberico Gentili (1552-1608)
– Promovió la consideración histórica del derecho de gentes.
– Como consultor de la Reina Isabel I de Inglaterra resolvió diversas
situaciones de derecho diplomático.
• Richard Zouche (1590-1660)
– Al recoger en el título de su obra la expresión jus inter gentes hizo que se
impusiera.
• Wolfang Textor (1638-1701)
– Hace surgir el DI “mediante gentium exercitio”.
• Cornelius Van Bynkershoek (1673-1743)
– Extrajo el derecho internacional de los tratados y la costumbre de los
Estados de su tiempo.
– El derecho natural sigue, pues, como correctivo del DI positivo.
• Johan Jakob Moser (1701-1785)
– Cambio radicalmente el método de estudio.
– Proyectó una teoría de la experiencia pura en DI.
– La ciencia del DI no tiene que preguntar como deben comportarse entre sí
los Estados, sino decirnos qué reglas observan de hecho en sus relaciones.
– Para ello, la ciencia jurídico-internacional tiene que dejar hablar “a los
propios soberanos y sus escritos”. Su material es dado a posteriori en los
documentos diplomáticos, y su único cometido consiste en extraer de ellos
las reglas que en la práctica de los Estados se observan efectivamente.
– Solo esta labor, que se nutre de la experiencia de la práctica internacional,
puede darnos a conocer el DI “real”: la consideración filosófica de este da
lugar tan solo a una utopía.
• Tenemos aquí claramente el programa del positivismo jurídico quela
ciencia del derecho profesó predominantemente en el siglo XIX y al
que en parte sigue aún hoy adscrita.
Las direcciones recientes
En la doctrina occidental
• En tiempos de relativa estabilidad el derecho positivo suele bastar para
resolver adecuadamente las cuestiones jurídicas que se suscitan.
• Pero cuando las estructuras sociales se están transformando, el derecho
positivo no da respuesta a muchas de ellas, por no haber previsto los
nuevos supuestos de hecho y no haber podido, por tanto resolverlos.
• De ahí que en tales casos sea necesario trascender el derecho positivo
para lograr decisiones racionales y llevaderas.
• Así se explica que el positivismo jurídico saliera conmovido de las
tormentas de la Primera Guerra Mundial.
• Pero no se ha impuesto todavía una dirección unitaria. Antes bien, cabe
señalar varias direcciones principales:
• En la primera corriente, tenemos que aunado el positivismo jurídico
con el iusnaturalismo racionalista, su objetivo es interpretar y
desenvolver del DI positivo a la luz de una lex ferenda racional, la
representan: Sir H. Lauterpacht, Wehberg y Álvarez.
• La segunda corriente de quienes se entregan a una consideración
sociológica del DI son: Duguit, Scelle, Blühdorn, Schwarzeberger y
Otaka.
• La tercera corriente parte del iusnaturalismo de la escuela española y
tiene como exponentes a: Verdross, Delos, Le Fur, Von der Heydte,
Truyol y Serra, Verosta, Max Huber, D. Schindler, Laun, Scheuner.
• En una cuarta corriente encontramos a Charles de Visscher y Quincy
Wright, quienes hacen hincapié en la dependencia del DI con respecto
a la política, que pone límites estrictos al desenvolvimiento del DI,
señalando el peligro de deducir por abstracción principios generales a
partir de casos particulares.
En los países socialistas
• En estos también se ha desarrollado una teoría del DI.
• Su primer representante eb Rusia fue Korovin, que se encontró ante el
difícil cometido de conciliar el DI que abarca sistemas económicos
diferentes, con la doctrina según la cual el derecho no es sino una
superestructura de una determinada forma económica.
• En un principio intentó construir el DI como mero derecho de
transición. Pero al no producirse la esperada revolución mundial,
sostuvo más tarde que el DI no constituye un orden normativo
unitario, sino normas coincidentes de diferentes sistemas normativos, o
sea, un derecho estatal externo coincidente. Pero solo se quedo en eso.
• Tunkin, en cambio caracteriza las normas jurídico-internacionales
como expresión de la voluntad coordinada y recíprocamente
condicionada de las clases dominantes de Estados con sistemas
económicos diferentes.
• Tunkin ve la peculiaridad del DI de la actualidad en que regula no solo
la coexistencia de Estados en general, sino la coexistencia pacífica de
Estados con sistemas económicos antagónicos.
• Por eso las normas del DI reflejan intereses contrapuestos además de
intereses comunes, lucha además de cooperación; no son en modo
alguno expresión de una ideología común.
• Ahora bien: la vinculación recíproca de los Estados a las normas por
ellos establecidas de común acuerdo no podrá alcanzarse nunca por las
voluntades estatales coordinadas y recíprocamente condicionadas: es
necesario para ello que admitan previamente una norma que obligue a
los Estados en cuestión a cumplir su promesa.
• En los internacionalistas Yugoslavos Iurai Andrassy, Milan Bartos y
Milos Rodoikovic, consideran a la Carta de la ONU como la
constitución dela comunidad interestatal y reclaman un
desenvolvimiento progresivo del DI en el sentido de sus principios
directivos a través de una discusión crítica de los residuos del DI
clásico.
• El iuspublicista checoslovaco Iaroslav Zurek se greanjeó méritos como
ponente de la Comisión de Derecho Internacional en el proyecto
relativo a las relaciones consulares, que después fue adoptado en la
Convención de Viena del 24 de abril de 1963.
• En Polonia han sobresalido Ludw, Ehrlich y Manfred Lachs, que se
han ocupado principalmente del estudio y desenvolvimiento del
derecho convencional.
Los negadores del DI
• Esta expresión designa a quienes, sin negar la existencia del DI, no
reconocen su carácter jurídico.
• Suelen fundamentar su tesis alegando que el conjunto de normas
llamado “derecho internaciona” carece de legislador permanente, de un
tribunal propiamente dicho y de un poder coercitivo central.
• Los autores parten de la idea de que la ordenación de una comunidad
solo puede realizarsepor un poder superior a los miembros de la
misma. No reconocen, pues, otro tipo de derecho que el conocido bajo
el nombre de derecho de subordinación.
• Entre esos negadores tenemos a los siguientes autores:
• Thomas Hobbes
– Escribió el Leviatán.
• Afirma que los Estados viven todavía en “estado de naturaleza”, no
hallándose sometidos a una civitas maxima superior. Y como el
derecho positivo solo puede establecerlo una autoridad superior, no
hay DI positivo.
• Lo que por DI entendemos son meras palabras, que por falta de
unpoder coercitivo supraestatal no pueden dar seguridad alguna.
• De ahí que los Estados estén siempre “en posición de gladiadores”, o
sea en estado de guerra potencia o actual.
• Spinoza
– Cuya doctrina jurídica culmina en el principio de que cada cual tiene tanto
derecho cuanto sea su poder.
– Y siendo los Estados particulares los únicos que disponen de poder
coercitivo carece el DI de una base propia de poder.
– Sin embargo, admite que los Estados pueden unirse en una federación, lo
cual implica el reconocimiento de la posibilidad de fundamental un DI.
• John Austin
– Fundador de la “Analytical School of Jurisprudence”.
– Concibe el derecho como mandato de un superior a un súbdito, viendo la
nota de “superiority” en la superioridad del poder.
– El DI no es una “ley en sentido propio”, “un derecho en sentido propio”,
sino una parte de la “moral positiva”
• Félix Somló
– Niega el carácter jurídico del DI fundándose en que el poder que le sirve
de base es decir, el concierto de las grandes potencias, es demasiado
inestable para que pueda sustentar un ordenamiento jurídico: “en cuanto
las grandes potencias están seriamente desunidad, la comunidad
internacional deja casi de existir”.
• Lundstedt
– Sustenta la tesis de que un ordenamiento jurídico es imposible sin la
existencia de un poder penal que funcione regularmente.
– La falta de un aparato de esta índole hace del DI un mero producto de la
imaginación o una fraseología vacua, destinada a ocultar designios de
dominación.
• P.E. Corbett y H.J. Morgenthau
– Representantes del llamado “neorrealismo” norteamericano.
– Por acentuar el papel del poder, monopolio del Estado, en la sociedad
internacional, el “derecho” internacional se les presenta como simple
“derecho acaso en gestación” o compromiso diplomático.
• Adolf Lasson y Julius Binder
– Neohegelianos, por cuanto consideran al estado como la suprema
organización humana, rechazando incluso la conversión futura del DI en
ordenamiento jurídico normal.
• Hold-Ferneck
– Se incluye en la corriente de los neohegelianos ya que ve en el Estado la
“ordenación” suprema y rechaza el concepto de comunidad jurídica
internacional.
• Hegel
– Considera al DI como derecho, por lo que no figura entre los negadores
del DI.
– Sin embargo se le incluye porque su DI se reduce, por falta de unpoder
supraestatal, a un mero “derecho estatal externo”
– Coincide su doctrina con la Hobbes y de Spinoza, en cuanto afirman que
un auténtico DI solo sería posible sobre la base de un poder supraestatal.
– Niega la existencia de un poder supraestatal, por considerar que el Estado
es la “realidad de la idea moral” y el “verdadero Dios” en la tierra; que es
un “fin en sí absoluto e incólume”, y que, en consecuencia, “posee el
derecho supremo frente a los individuos”.
– La soberanía es absoluta, el Estado no reconoce sobre sí ningún
ordenamiento jurídico superior capaz de limitar el suyo.
– El DI no descansa en una voluntad supraestatal sino en “voluntades
soberanas diversificadas”.