Pistolas Taser - Recurso extraordinario Federal completo

INTERPONE RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL
Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación:
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Carlos Pisoni, por derecho propio, con el patrocinio letrado de la Abogada Wilma
Martinez Beterette, Tomo 110, Folio 788 CPACF, ambos del Observatorio de Derechos
Humanos de la Ciudad de Buenos Aires, y con el patrocinio de los Dres Horacio Corti en
su carácter de Defensor Generalcon domicilio electrónico 20-17364370-6 y Luis E.
Duacastella Arbizu Defensor General Adjunto PCyFcon domicilio electrónico 20-
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11624354-8 y procesal enMéxico 890, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la causa
“PISONI CARLOS C/ GCBA S/ AMPARO (ART. 14 CCABA) S/RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD CONCEDIDO” EXPTE. Nº 10700/14en trámite ante
el Superior Tribunal respetuosamente decimos:
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I.OBJETO.
Que por este acto vengo a interponer recurso extraordinario, conforme lo habilita el
artículo 14 de la Ley Nº 48, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia (en adelante
TSJ) de fecha 6 de marzo de 2015, notificada a esta parte el día 20 de marzo de 2015, que
resolvió “Revocar la sentencia de fs. 859/867 y rechazar la demanda” permitiéndosele a las
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fuerzas de seguridad del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en
consecuencia, la utilización de las armas denominadas Taser X26.
Los fundamentos esgrimidos en la sentencia del Excmo. TSJ son repulsivos y
contrarios a diversos derechos contenidos en normativa constitucional, e instrumentos
internacionales de Derechos Humanos dotados de jerarquía constitucional. Dicha repulsión
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afecta, nada más ni nada menos, los derechos a la salud y la integridad física de las personas
que residimos en la Ciudad de Buenos Aires. A su vez, se vulneran los derechos a la efectiva
tutela judicial y de acceso a la justicia.
Sobre la base de lo expuesto y por los fundamentos que voy a exponer, pido que esa
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Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación REVOQUE el decisorio, e imponga
las costas del extraordinario a la demandada.
II. ADMISIBILIDAD.
1. Causa Judicial: La sentencia en recurso fue dictada como consecuencia de un
proceso identificado con la carátula: “PISONI CARLOS C/ GCBA S/ AMPARO (ART.
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14 CCABA) S/RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD CONCEDIDO” EXPTE.
Nº 10700/14, Tribunal Superior de Justicia C.A.B.A.
2.
La decisión apelada proviene del superior tribunal de la causa y es
definitiva. Por ello, la resolución recurrida pone fin a mi posibilidad de reclamar, ya que el
TSJ rechazó mi solicitud de ser parte y, por tanto, de participar en el expediente. La misma
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fue dictada el 6 de marzo de 2015 y notificada a esta parte el viernes 20 de marzo de 2015 y
esta presentación se efectúa dentro del plazo de diez días.
3.Esta parte ha formulado la reserva del caso federal al presentarla pretensión, reiterándola
en las diferentes oportunidades procesales
4.Relato claro de las circunstancias vinculadas con la cuestión federal alegada por
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esta parte.
El resolutorio del TSJse basó, principalmente, en diversos argumentos, cada uno de
ellos vulnerando lo dispuesto por el derecho federal, ya sea violando el principio del
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 18 CN, 25 CADH), al acceso a la justicia (art. 8
CADH y art. 14 PIDCP), Derecho a interponer recurso de amparo (art. 43 CN), Derecho a
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la seguridad pública (arts. 14 bis y 42 CN, art. 1 de Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre), Derecho a la integridad física y prohibición de tortura (art. 75.22
CN, art. 4 y 5 CADH, art 1 y 2 Convención contra la Tortura, entre otros), Derechos a la
vida y a la salud (arts. 3 y 25 Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 1 y 11 de
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Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 4 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, art. 12 del PIDESC, art. 6 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos). Todo esto vulnera claramente nuestros derechos
constitucionales y configura una cuestión federal simple directa, al contradecir el alcance
de los derechos antes enunciados y sostenidos por mi parte en las anteriores instancias,
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verificándose por tanto en autos la hipótesis del artículo 14, inc. 2º, de la Ley N° 48, sin
perjuicio de la “arbitrariedad manifiesta” y la “denegación de justicia” que implica el
pronunciamiento, como fundamento adicional de la vía cursada.
Sostiene la mayoría del Superior Tribunal que no existe legitimación activa de esta
parte, lo cual es absolutamente falso, en la medida en que no condice con la letra y espíritu
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de la Constitución y lo que han resuelto todas las instancias anteriores que intervinieron en
este proceso, además de la jurisprudencia y doctrina imperante. Máxime si se advierte que
en autos la materia que se debate se relaciona con la afectación de los derechos
fundamentales a la vida, la integridad física y la salud no sólo de esta parte sino de la
población, cuyo carácter colectivo no resulta discutible.
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III. CUESTIÓN FEDERAL.
El caso se materializa en la pretensión de evitar que mediante la utilización de las
armas denominadas Taser, por parte de las fuerzas de seguridad del GCBA,se concrete el
daño inminente a los derechos a la vida, salud e integridad física, todos bienes tutelados por
la Constitución Nacional e Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos
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incorporados. En este sentido, he demostrado, a partir de la prueba rendida en el
expediente, que la utilización de las mentadas armas Taser X 26, por parte de la
Policía Metropolitana del GCBA conlleva un peligro inminente no sólo respecto de
mi persona sino de la de cualquier sujeto que pueda verse sometido a las fuerzas de
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seguridad de la Ciudad de Buenos Aires.
Asimismo, la forma en cómo se resuelve, niega a esta parte la tutela judicial y el
acceso a la Justicia, mediando arbitrariedad manifiesta en el decisorio. Como bien remarca la
Jueza en su fallo de primera instancia “El “caso”... está dado en el confronte que deberá hacerse entre
el pretendido uso de las armas Taser X 26 por el Gobierno, y los tratados internacionales que el Estado
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Argentino ha suscripto. Este control de convencionalidad será el “caso” o “controversia” que deberá
resolverse en el presente amparo.” (pt. II.2) Esto mismo es retomado por la Alzada, y es en ese
sentido que falla.
Recuérdese que “...el “caso o controversia” en la ciudad, en los supuestos en los que por vía
de amparo se debatan derechos colectivos, no se agota a la existencia de un interés personal, sino —por
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contrario— tal acción procura la defensa del interés de la sociedad… En el ámbito local, se
comprueba que el constituyente ha priorizado la defensa ciudadana de los derechos colectivos,
otorgando para ello legitimación a cualquier persona con tal de que acredite su carácter de
habitante, al margen del daño individual que le pueda causar la acción u omisión, ya que el interés
jurídico, que en tal caso asiste al actor, es la propia violación de tal derecho perteneciente a la
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colectividad
de
la
cual
es
parte…”
(Cámara de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo y Tributario, Sala II, “Barila, Santiago c/GCBA s/Amparo (art. 14
CCABA)”, EXP- 22.076/0, 05/02/2007).
Por ende, la decisión de negar la existencia de caso y la legitimación activa de
esta parte conlleva una grave vulneración a los derechos que me asisten como
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habitante de la ciudad de Buenos Aires y ciudadano argentino. La resolución dictada por el
Superior Tribunal, vulnera los artículos enumerados en el acápite anterior y hace pasible al
Estado de serle atribuida responsabilidad internacional, ante la grave violación a los
derechos humanos que genera la sentencia.
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Las argumentaciones en torno a la falta de legitimación activa de esta parte, como ya
lo sostuvo la Juzgadora en primera instancia, lo confirmó la alzada, y lo sostuvo la disidencia
del Supremo Tribunal, quedan rebatidas de plano por la doctrina jurisprudencial derivada
del fallo de la C.S.J.N.“Halabi, Ernesto c/P.E.N. ley 25.873 dto. 1563/04” (Fallos: 332:111)
y su aplicación al caso concreto. Y es así que la decisión del Tribunal contradice la
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jurisprudencia de la Corte Suprema.
No estamos en presencia aquí de una acción popular, como mal ha aducido la
demandada -y es avalado por el fallo objeto del presente- en cuanto a la “amplia
interpretación” del art. 14 de la Constitución de la Ciudad. Se trata del primer yerro jurídico
en el que incurre por desvincular lo establecido en dicho artículo respecto de las categorías
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de derechos delimitadas por esta Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa
“Halabi” y lo establecido en el art. 43 de la CN, en tanto el TSJ eludio que es su
jurisdicción proteger derechos y garantías federales.
Es posible advertir que al no considerar en su análisis la forma en que opera una
acción como la incoada en la causa “Halabi”, ha omitido la manera en que sus efectos
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repercuten, en tanto los mismos adquieren una dimensión colectiva aplicable a toda la
ciudadanía comprendida en la clase. Las sentencias recaídas en autos en primera y segunda
instancia han sido contundentes al enunciar los elementos que integran la acción y han
esclarecido como ésta se corresponde a la categoría de intereses individuales homogéneos,
en concordancia con lo decidido por el Más Alto Tribunal en “Halabi”.
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El TSJ desconoce en este punto que el Alto Tribunal sostuvo en “Halabi” que
cuando no se encontrase justificado que el interés individual –considerado aisladamenteobligue a promover innumerables acciones individuales es que procederá la acción colectiva,
pero que no obstante la acción colectiva resultará de todos modos procedente en los
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supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como la
salud o afectaciones a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso,
débilmente protegidos, en la medida en que en dichas circunstancias la naturaleza de los
derechos en juego exceden el interés de la persona y, al mismo tiempo, pone en evidencia la
presencia de un fuerte interés estatal para su protección social (considerando 3°). Si
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aceptásemos la interpretación efectuada por el TSJ nunca se podría articular una acción
colectiva en defensa de derechos individuales homogéneos no patrimoniales, pues siempre
existirá la posibilidad hipotética de que cada titular del derecho promueva una acción
individual. Más aún, el divorcio entre lo expuesto por el Alto Tribunal y la interpretación
efectuada por el TSJ queda expuesto de modo manifiesto si se advierte que la posible acción
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judicial quedará reducida a un futura demanda resarcitoria cuando el daño ya se encuentre
consumado.
III. a.- Apartamiento de las decisiones de la CSJN en la misma causa.
Las cuestiones federales aquí relatadas tienen una relación directa e inmediata con la
cuestión debatida. Justamente, alegamos que la resolución adoptada fue contraria al derecho
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federal invocado. Es la interpretación de este derecho federal el que pondrá fin al entuerto,
ya que según lo que se entienda por tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y derecho a la
vida, la salud y la integridad física, a verse librado de la tortura y los tratos crueles
inhumanos o degradantes, se deberá resolver este planteo. Es decir, existe una relación
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directa e inmediata entre el derecho federal violado y la solución adoptada por el Superior
Tribunal de Justicia en la causa.
La existencia de cuestión federal en la causa fue señalada, con la reserva efectuada
desde la primera presentación, y en cada uno de las oportunidades de apertura de instancia.
5
III. b.- El pronunciamiento ocasiona un gravamen personal y concreto.
El fundamento del Supremo Tribunal respecto de que no se ha demostrado que las
Resoluciones 1049/MJySGC/2009 y 20/MJySGC/10 afecten a esta parte, de forma
suficientemente directa o sustancial, ya que el propio texto de las mismas denota la clara
voluntad de la Administración de adquirir las armas de electro- convulsión (tal como lo
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remarcaran en las sentencias dictadas en la causa), con los efectos que dicha adquisición
conlleva,
demostradas
las
consecuencias
dañosas
de
su
uso.
Es
agraviante
constitucionalmente que en el voto mayoritario se esgrima que me he apresurado a plantear
la protección de mis derechos constitucionales. La norma del artículo 14 de la Constitución
local -concordante con el artículo 43 de la Constitución Nacional- es clara en cuanto a la
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tendencia a evitar el daño inminente, por lo que no es dable pensar que se esperará a
que tal accionar se concrete con las consabidas posibles consecuencias irreparables
de su uso, atentatorio de los derechos humanos involucrados.
En relación a la justificación del interés general en que se cumplan la Constitución y
las leyes, se ha demostrado que la adquisición de las armas, obviamente para su uso por el
20
personal policial, es violatoria de la Constitución Nacional, Tratados Internacionales y de la
Constitución y de las leyes de la Ciudad, puesto contraría lo dispuesto por el Comité contra
la Tortura, órgano de la Convención contra la Tortura con rango constitucional en nuestro
país, entre otras normas enumeradas en el acápite II de este escrito.
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En efecto la autorización para la contratación directa de las armas que vulneranlos
artículos 2 y 16 de la Convención contra la Torturaafecta de forma homogénea a todo el
colectivo de habitantes de esta ciudad, en tanto sujetos pasibles del accionar de las fuerzas
de seguridad porteñas.
5
Como consecuencia de lo expuesto es que contrariamente a lo esgrimido por la
mayoría del TSJ se verifica aquí la existencia de “caso” o “controversia”, en la medida en
que no se persigue el control de la mera legalidad de una disposición, sino la evaluación de
la configuración de un daño actual o inminente, en los términos del artículo 14 de la
Constitución local y 43 de la Constitución Nacional.
10
Cabe advertir que el concepto de “caso” o “controversia” también ha sido
resignificado por los efectos del control de convencionalidad interno -aún de oficio- que fue
habilitado por la CSJN (in re “Rodríguez Pereyra Jorge Luis y otros c/Ejército Argentino
s/daños y perjuicios”, Fallos R.401.XLII, del 27/11/2012) en cuanto determinó una
simetría conceptual, sustancial y procedimental entre el control de constitucionalidad y el de
15
convencionalidad de oficio, los cuales deben ser ejercidos por los jueces nacionales en las
mismas condiciones pero respetando las distintas fuentes internas y externas
Constitución Nacional e Instrumentos Internacionales- e interpretativas -fallos de la CSJN
y de la CIDH-.
V. ANTECEDENTES DE LA CAUSA.
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La presente litis tiene por objeto proteger la vida, integridad física y salud
personal,como el de todas los sujetos que se encuentran en el ámbito de la Ciudad de
Buenos Aires, en tanto pueden ser pasibles del accionar de las fuerzas de seguridad de la
Ciudad, en lo que se refiere a las llamadas “armas no letales Taser X26” (en adelante
“Taser” o “armas no letales” indistintamente).
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Se ha demostrado que el Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas, ponderó
las consecuencias letales y peligrosas de las armas de descarga eléctrica y que promovió
expresamente que se debería considerar la posibilidad de abandonar su uso “por parte de las
policías locales, pues sus efectos en el estado físico y mental de las personas contra las que se utilizarían
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podrían conculcar los artículos 2 y 16 de la Convención”1. En igual sentido, Amnistía Internacional
recomendó la prohibición de uso sobre mujeres embarazadas, ancianos, menores, personas
con trastornos emocionales, discapacitados psíquicos o físicos, personas en situaciones de
vulnerabilidad o bajo efectos de las drogas (confr. fs. 824 vta.).
A través de la Resolución 1049/MJYSGC/2009, el Gobierno de la Ciudad de
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Buenos Aires (en adelante GCBA) aprobó el Pliego de Bases y Condiciones Particulares y el
de Especificaciones Técnicas para la adquisición de armamento destinado a la Policía
Metropolitana. Entre el armamento especificado se encuentra aquel de “baja o nula
letalidad” habiéndose autorizado la adquisición de setenta y dos armas; cuarenta y dos de
ellas de marca Pepper Ball y treinta de marca Taser X262.
15
Asimismo, mediante la Resolución 20/MJYSGC/2010 el GCBA autorizó la
contratación directa para la adquisición de armas denominadas “no letales” con destino a la
Policía Metropolitana, entre ellas cinco dispositivos Taser X26, cuya comercialización es
exclusiva de la firma Buccello y Asociados S.R.L.3.
Conforme el sitio Web de Taser International -compañía que introdujo los
20
dispositivos Taser al mercado internacional-, el Taser X26 es un inmovilizador temporal
1CAT/C/ESP/CO/5, para. 27 (Spain 2009),
http://www2.ohchr.org/english/bodies/treaty/CD_Concl_Obs_2009/CAT/43rd/CA
T-C-ESP-CO-5 (s).doc
2Ver Boletín Oficial GCBA nº 3285, Anexo Resolución 1049/MJYSGC/2009, 23 de
octubre de 2009.
3 Cf. Boletín Oficial nº 3343, 19 de enero de 2010.
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disuasivo que utiliza un cartucho reemplazable de nitrógeno comprimido para disparar a
presión dos dardos que quedan unidos al Taser X26 por dos cables conductores aislados de
hasta 7.6 metros. A continuación, el Taser X26 transmite pulsos eléctricos a través de los
cables hacia el cuerpo inmovilizando las funciones sensoriales y motoras del sistema
5
nervioso periférico y paralizando temporalmente a la persona. La energía puede penetrar
hasta cuatro centímetros de ropa, dos centímetros por dardo4.
La Sra. Jueza de grado hizo lugar al amparo y en consecuencia, ordenó al GCBA
que se abstuviera de usar las armas Taser y dejó sin efecto los actos administrativos que se
hubieran dictado tendientes a su adquisición. En tal sentido, consideró que el actor
10
pretendía resguardar sus derechos individuales pero también como miembro del
colectivo social, con el fin de peticionar la revisión de la decisión administrativa que
involucraba el planteo de autos, dado que los derechos involucrados eran también
derechos colectivos frente a un accionar estatal que podía verse como una amenaza
a la sociedad en su conjunto. Entendió, que existía un hecho único -la decisión de
15
adquirir para la Policía Metropolitana las armas Taser X 26- que causaba una lesión
a una pluralidad relevante de derechos individuales, y tal como lo había señalado la
Corte en el caso “Halabi”, la pretensión estaba concentrada en los efectos comunes
para toda la clase de sujetos afectados. Consideró que el hecho de la adquisición delas
armas Taser, causaba una lesión a una pluralidad de derechos individuales, y por lo
20
cual resultaba probada la legitimación del actor.
Por las mismas razones, comprobó la existencia de “caso” o “controversia”, en la
medida en que no se perseguía el control de la mera legalidad de una disposición, sino la
evaluación de la posible configuración de un daño actual o inminente, en los términos del
4www.taser.com. Asimismo, para ver las instrucciones de uso del arma véase
www.taser.com/legal/Documents/Shockwave%20Warnings_.pdf
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artículo 14 de la Constitución local y 43 de la Constitución Nacional. En ese sentido, evaluó
que el actor pretendía evitar la concreción del daño que atribuía a las armas Taser y por eso
cuestionaba la acción de autoridad pública que en forma “inminente” estimaba que
amenazaría los derechos invocados.
5
Disconforme con lo resuelto, el GCBA apeló la decisión de grado.
En fecha 31 de julio de 2013, la Sala II de la Cámara en lo CAyT, resolvió confirmar
la sentencia apelada, fundamentando que existía legitimación activa de mi parte, ya que la
Constitución resuelve en favor de una legitimación colectiva amplia, y que se demostraba el
peligro inminente a los derechos involucrados. Afirmó que la materia en debate se
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relacionaba con la afectación de los derechos fundamentales a la vida, la integridad física y la
salud de la población, cuyo carácter colectivo resultaba indiscutible.Manifestó además que
en nada impedía a la Policía Metropolitana el ejercicio de sus funciones de seguridad, ya que
se utilizaban actualmente otro tipo de armas no letales. Al concluir, advirtió que debía
analizarse el caso a la luz de los hechos de historia reciente argentina, en relación a la
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utilización “ilegítima violencia (y extrema) por parte del Estado”. La Sala II, así, evaluó el
caso a la luz de los TratadosInternacionales suscriptos por nuestro país y la prueba recabada
sobre el peligro inminente que ocasiona el uso de las Taser, confirmando la prohibición de
su uso, aduciendo que la decisión era la apropiada desde la óptica de los derechos humanos.
Contra
20
dicho
pronunciamiento
el
GCBA
interpuso
Recurso
de
Inconstitucionalidad, reiterando sus argumentos de defensa en relación a que no existe
legitimación activa deesta parte, que no se cumplen con los recaudos necesarios para la
medida incoada y que de hacerse lugar a lo que peticionado se violaría la división de poderes
reglada constitucionalmente.
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Finalmente una vez llegado el caso a el Excmo. Tribunal Superior de Justicia,
decidió revocar el fallo de la Sala II, esgrimiendo que esta parte carece de legitimación activa
para cuestionar la validez de las resoluciones y, por otro lado, que hay ausencia de causa
judicial, es decir una causa o controversia que habilite el planteo judicial.
5
VI. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA EN CRISIS. AGRAVIOS.
La decisión adoptada por el Tribunal Superior de Justicia de la CABA con fecha
06/03/2015, que consta de los votos de los Dres. Lozano, Weinberg – cada uno según sus
propios argumentos – al cual adhirieron los Dres. Casás y Conde- y la disidencia de la Dra.
Ruiz, que resuelvehacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el GCBA y
10
revocar la sentencia de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo y Tributario, me causa un gravamen irreparable, por lo fundamentos que se
expondrán a continuación:
a) Existe legitimación activa de esta parte:
El primer agravio de esta parte del desconocimiento por el TSJ de legitimación
15
para cuestionar la validez de las Resoluciones 1049/MJySGC/09 y 20/MJySGC/10.
Dicha afirmación se encuentra argumentada en el voto del Dr. Lozano.
Hemos expuesto oportunamente, al responder el traslado de la contestación de la
acción de amparo en primera instancia, que “Me encuentro legitimado como habitante de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires para accionar en contra de la acción inconstitucional en que está incurriendo el
20
Gobierno de la Ciudad”. El Art. 14 de la Constitución de la Ciudad –en concordancia con el
art. 43 de la CN- habilita a cualquier habitante a accionar en protección de derechos o
intereses colectivos. Se exige, para habilitar la legitimación procesal activa, la calidad de
habitante de la Ciudad y que el derecho o interés que se desea proteger sea un
derecho o interés colectivo.
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Estas cláusulas deben ser interpretadas sistémicamente, en consonancia con lo
expuesto en los artículos 10 y concordantes de la CCABA y de la Constitución Nacional, así
como de los tratados de jerarquía constitucional (Art. 75, inc. 22, CN) en el sentido que
esos intereses generales y sociales se refieren a los derechos consagrados en el bloque de
5
constitucionalidad, federal y local y el principio de progresividad, no regresividad y justicia
social.
En el art. 14, segundo párrafo, de la CCABA se establece que están legitimados para
interponer la acción de amparo“cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de
derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos
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en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del
trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario
o del consumidor” (destacado propio).
Al respecto, ha sido la propia Jueza Andrea Danas quien ha despejado todo atisbo
de duda sobre la cuestión procesal planteada por la recurrente y retomada arbitraria e
15
inconstitucionalmente por el TSJ. En la sentencia de primera instancia, y luego de
transcribir el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad, se ha explicitado con claridad la
legitimación activa en el caso de autos, enseñando solidez y contundencia, apelando a citas
de doctrina, jurisprudencia y su leal saber y entender. Repasemos: “… tanto el artículo 43,
segundo párrafo, como el artículo 14 de nuestra Constitución local, enumeran
20
derechos colectivos, sin que esa clasificación pueda ser considerada en modo
alguno como taxativa. Por el contrario, debe ser vista como la ejemplificación de algunos y
más comunes derechos de incidencia colectiva, que no agotan su esfera en el texto constitucional, sino que se
actualizan y recrean, en la medida de las múltiples facetas de la compleja vida moderna. Los derechos
colectivos, entendidos como derechos fundamentales “… La posibilidad de que los seres humanos demanden
13
derechos colectivos sólo puede fundarse bajo el supuesto de que lo social y lo individual integran la realidad de
toda persona y que es posible mantener razonablemente y constatar que, además de una vida individual, hay
una vida colectiva (distinta de la individual aunque no absolutamente separada) que se constituye mediante
relaciones interindividuales en el marco de una coexistencia y convivencia de individuos concretos” (cfr. Gil
5
Domínguez, Andrés, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2005,
pág. 133/135). La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Halabi”, ha delimitado tres
categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de
incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. En todos ellos considera imprescindible la
existencia de “caso”. Menciona allí tres elementos relevantes en los derechos de incidencia colectiva referidos a
10
intereses individuales homogéneos: a) la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una
pluralidad relevante de derechos individuales; b) la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y
no en lo que cada individuo puede peticionar; y c) se exige que el interés individual considerado aisladamente,
no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. La
pretensión del Sr. Pisoni encuadra claramente en esta categoría. Hay una homogeneidad
15
fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de
la cosa juzgada que en él se dicte …”. (C.S.J.N., “Halabi, Ernesto c/P.E.N., ley 25.873 dto.
1563/04), 24/02/2009, [Fallos: 332:111]. En esta inteligencia, el derecho a la vida, la
integridad física y la salud comprenden tanto la esfera individual del actor, que los
reclama frente al Estado y las demás personas, a la vez que se exhiben en su faz de
20
integración solidaria frente a un ente colectivo. Los derechos reclamados son
individuales pero también son colectivos pues vistos el derecho a la vida, la integridad física y la
salud -en esta acción de amparo- frente al deber de proveer a la seguridad pública que tiene el Estado, se
convierten también en derechos colectivos que cualquier persona puede reclamar en tanto miembro de una
comunidad. El actor pretende así resguardar sus derechos individuales, pero también tiene derecho como
14
miembro del colectivo social a peticionar la revisión de la decisión administrativa que involucra el planteo de
autos, dado que la vida, la integridad física y la salud son también derechos colectivos frente a un accionar
estatal que puede verse como una amenaza a la sociedad en su conjunto. Existe un hecho único -la
decisión de adquirir para la Policía Metropolitana las armas Taser X 26- que causa
5
una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales, y tal como lo señalara la
Corte en el caso “Halabi”, “la pretensión está concentrada en los efectos comunes para toda la clase de
sujetos afectados”. Advierto así adecuadamente probada la legitimación del actor para accionar en
este amparo…” (Negrita propia).
En efecto, interpuse acción de amparo en virtud de considerar que la inminente
10
adquisición por parte del GCBA de armas de electro-convulsión Taser x26, a partir de las
Resoluciones administrativas 1049/MJYSGC/10 y 20/MJYSGC/10, cuyo uso ha sido
catalogado por el Comité contra la Tortura como pasible de conculcar los artículos
2° y 16 de la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, por el intenso dolor que provocay el efecto letal que
15
genera en otros casos, vulnera los derechos a la vida, integridad física y salud de
esta parte y de quienes habitamos en la ciudad de Buenos Aires, así como viola el
principio de legalidad, en la medida en que todas estas personas pueden ser pasibles del
accionar de las fuerzas de seguridad porteñas.
En segundo lugar me agravia lo resuelto por el TSJ con relación a que esta parte
20
actora no posee legitimación para interponer la presente acción de amparo por derechos
colectivos, interpretando restrictivamente, que los únicos derechos a los que el art. 14 de la
CCABA le acuerdan un carácter colectivo son “la protección del ambiente, del trabajo y de la
seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad.” Ello no es así, ya que la norma
mencionada tales derechos de modo meramente enunciativos, como bien lo señala la
15
Dra. Danas en el fallo parcialmente transcripto. Únicamente siguiendo una interpretación
extremadamente restrictiva se podría entender que solo se puede cuestionar por la vía
colectiva esos derechos. Es claro que no es la interpretación acertada, y la CSJN ha resuelto
que el eventual vacío legal no óbice para la tutela efectiva de los derechos constitucionales
5
que se aduzcan vulnerados (Considerando 14 fallo Halabi ya citado).
El TSJ, de este modo, estaría convalidando que se pueda cuestionar por la vía de la
legitimación colectiva un acción u omisión de autoridad que pudiera atentar contra el
patrimonio cultural, pero no contra el derecho a la vida, -tal como ocurre en autos– siendo
este último obviamente un derecho de mayor jerarquía.
10
El artículo 14 de la CCBA consagra una legitimación amplia que se adecua al
carácter y al propósito de la acción prevista, que realiza tanto el fin preventivo como
el inhibitorio propio de la función jurisdiccional y no se agota en su dimensión
represiva. Situación que resulta acorde con el art. 43 de la CN que permite la acción de
amparo contra todo acto de autoridad pública que “amenace” un derecho.
15
La admisión formal de toda acción colectiva requiere la precisa identificación del
grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y la
existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de
hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo. En el caso sería:
1) los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires, identificados en el punto III del escrito de
20
inicio (elemento colectivo). 2) Como habitante de la ciudad, a esta parte le afecta la forma
en que se desarrollan las políticas de seguridad y el modo en que se ejercen las funciones de
policía (elemento idoneidad). 3) A través de la Resolución 1049/MJYSGC/2009, el GCBA
aprobó el Pliego de Bases y Condiciones Particulares y el de Especificaciones Técnicas para
la adquisición de armas de electro-convulsión y mediante la Resolución 20/MJYSGC/2010
16
el GCBA autorizó la contratación directa para la adquisición de las armas (elemento
cuestión de hecho). Por su parte, el Comité contra la Tortura ha manifestado en diversos
informes que: “El Estado Parte debe considerar la posibilidad de abandonar el uso de armas eléctricas
“Taser” por parte de la policías locales, pues sus efectos en el estado físico y mental de las personas contra las
5
que se utilizarían podrían conculcar los artículos 2 y 16 de la Convención” (elemento cuestión de
derecho). Por ende, ello afecta de forma homogénea a todo el colectivo, sujetos pasibles del
accionar de las fuerzas de seguridad porteñas.
b) La existencia de derechos fundamentales afectados:
En esta línea, cabe agregar que tampoco es cierto que los derechos en que se ha
10
fundado la presente acción no me acuerden el derecho como a cualquier ciudadano para
impugnar los actos administrativos dictados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En este sentido, el Dr. Lozano –en su voto- sugiere el absurdo de que debiera haber
una ley reglamentaria del Derecho a la Vida. Además de irrazonable, esa pretensión es
inconstitucional, desde que el artículo 10 de la CCABA afirma la operatividad de los
15
derechos reconocidos en el art. 75 inc. 22 de la CN: “Los derechos y garantías no pueden ser
negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos.”
Tampoco se requiere el cuestionamiento de la ley básica de Salud para impugnar los
actos administrativos en cuestión. Sino que, por contrario, la invocación de una afectación
de esos derechos fundamentales me otorga la legitimación necesaria para cuestionar la
20
decisión administrativa adoptada.
Al referirse a que no corresponde mi legitimación en el derecho a la “integridad
física”, en forma desatinada y contraria a los principios antes referidos se expone en el
punto 8.3.que “Ninguna de esas dos normas (se refiere a los arts.1 de la DADyDH y 5.1. de la
CADH) acuerda al actor un derecho a impugnar actos administrativos que no lo tienen por parte”. De
17
esaexpresión surge que entonces, a los ojos del TSJ,sólo estaría legitimado si sucediera
una cosa imposible, si la administración dictara un acto en el que se ordenara utilizar
las armas Taser sobre mi cuerpo, cuando indefectiblemente sería parte.
Lo que se encuentra en juego es el derecho a la vida, primer derecho de la persona
5
humana preexistente a toda legislación positiva y que, obviamente, resulta reconocido y
garantizado en nuestra Carta Magna y en los Pactos Internacionales. Además, la CSJN ha
dicho que en el propio preámbulo de la Constitución Nacional ya se encuentran expresiones
referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse,
con prioridad indiscutible, la preservación de la salud (Fallos: 278:313).
10
Por el contrario, si esta parte, ni ningún otro ciudadano, puede interponer una
acción de amparo contra un acto administrativo, cuando éste altere o amenace el ejercicio
de un derecho constitucional, ante un daño verosímil, actual o inminente, estaríamos frente
a la modificación -vía interpretación judicial- de una norma constitucional.En el artículo 10
CCABA así se establece la procedencia de la acción de amparo: “…contra todo acto u omisión de
15
autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o
amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución
Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución..”–el destacado
me pertenece.La decisión judicial es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva en tanto en el
20
presente caso lo que se pretende de la Justicia es un obrar constitucional, ya que el control
jurisdiccional de la actividad administrativa no invade las funciones propias de otros
poderes cuando, en un proceso –como el presente– se alega y se demuestra la afectación de
derechos fundamentales.
18
Si ningún ciudadano pudiese interponer una acción de amparo contra un
acto administrativo que altere o amenace el ejercicio de un derecho fundamental
ante un daño verosímil, actual o inminente, estaríamos frente a la modificación -vía
interpretación judicial- de una norma constitucional.
5
En palabras de la disidencia de la magistrada Dra. Ruiz: “Los jueces son un poder
del Estado y poseen competencia para interpretar no sólo las leyes sino, primordialmente, la Constitución que
es el lugar –por antonomasia– de la regulación de la actividad y de la función política”.
A su vez, resulta igualmente lesiva la afirmación del TSJ -que surge del punto 8.5.
del voto del Dr. Lozano- en el cual se expresa que “la invocación de la seguridad pública tampoco
10
acuerda al actor la legitimación que pretende”, fundamentado en que la participación ciudadana en
materia de seguridad pública se encuentra reglamentada por la ley 1689, “ley mediante la cual se
creó el Consejo de Seguridad y prevención del Delito, a que se refiere el art. 35 de la CCBA”, y
refiriéndose a que el art. 6 de dicha ley pone entre las funciones del consejo la de “desarrollar
estrategias y diseñando y facilitando los canales de participación comunitaria…” y que el capítulo V
15
regula esa “participación comunitaria”.
Siendo la participación comunitaria en materia de seguridad un derecho de
los habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, como contrapartida, un
deber constitucional del Poder Ejecutivo promoverla y fomentarla –tal como
claramente lo expresa el art. 11 de la Ley 1689–, justamente lo que el TSJ deja en resalto
20
al citar esa norma es la omisión por parte del GCBA de diseñar y facilitar canales de
participación comunitaria relativa a la política pública de seguridad plasmada en los actos
administrativos que se impugnan en mi demanda. Lo cual en definitiva ha conducido, no
sólo a una violación de los derechos fundamentales que me asisten como ciudadano,
19
plasmados en mi escrito de inicio, sino también a mi derecho -como integrante de la
comunidad– a participar realizando requerimientos, propuestas o inquietudes al respecto.
Aun cuando se hubiera garantizado la debida intervención ciudadana que
promueve la norma, ello tampoco impediría ni restringiría mi derecho como
5
ciudadano
de
cuestionar
judicialmente
la
ilegitimidad
de
los
actos
administrativosque ordenan la adquisición de estos dispositivos de tortura,
contrariamente a lo que sostiene el TSJ que considera que el procedimiento previsto por la
Ley 1689 no prevé la posibilidad de que “cualquier ciudadano impugne actos como los aquí
cuestionados”.
10
La facultad que me asiste de impugnar los actos administrativos en cuestión resulta
por la afectación de las normas constitucionales invocadas, de mayor jerarquía a la ley
señalada.
c) La existencia de caso judicial, causa y controversia:
Por otra parte, causa agravio la afirmación de no haberse demostrado que las
15
Resoluciones 1049/MJySGC/2009 y 20/MJySGC/10 afecten a esta parte, de forma
suficientemente directa o sustancial, ya que el propio texto de las mismas denota la clara
voluntad de la Administración de adquirir las armas de electro- convulsión (tal como lo
remarcaran en las anteriores sentencias dictadas en la causa), con los efectos que dicha
adquisición conlleva, demostradas las consecuencias dañosas de su uso. La norma del
20
artículo 43 de la Constitución Nacional – art. 14 de la Constitución de la Ciudad- es
clara en cuanto a la tendencia a evitar el daño inminente, por lo que no es dable pensar
que se esperarse a que haya un muerto o un torturado para poder acceder a la justicia.
Respecto a lo expuesto el voto Dr. Lozano cita y transcribe parcialmente la
traducción al español de un precedente “Los Angeles v. Lyons” de la Corte Suprema de los
20
EEUU que, según los dichos del ministro le “rememora” a la pretensión de autos es
menester indicar, en primer término, que dicho caso resulta ser un penoso antecedente que
convalida el “chokehold” o técnica de estrangulamiento que es utilizada arbitrariamente por
la policía de distintos estados de ese país ¨.
5
La sentencia de la Corte americana invocada por el TSJ que data del año 1983
resulta altamente cuestionable en tanto avala la continuidad de la utilización de una práctica
violenta que no sólo genera graves daños para la salud – tal como le había ocurrido a la
parte actora en ese caso por el Sr. Lyons que le habían fracturado la laringe – y hasta
incluso la muerte – en ese proceso judicial el actor había denunciado que luego del ataque
10
que había sufrido él mismo, también habrían muerto por lo menos 16 personas a raíz de la
utilización de dicha práctica.
De ese modo, la convalidación por parte de la Suprema Corte de EEUU de la
técnica de estrangulamiento ha permitido en las últimas décadas la comisión por parte de la
policía de distintos estados del país del norte en las últimas décadas de violaciones
15
sistemáticas a los derechos humanos, tal como el reciente caso conocido en el año 2014 - a
través de los medios de comunicación – del caso de Eric Garner, un hombre que murió
cuando un policía de Nueva York le aplicó la misma técnica cuya utilización la Corte de los
EEUU se negó a prohibir por la sentencia en el tristemente célebre caso rememorado por el
Dr. Lozano.
20
Ante ello, llama poderosamente la atención que el TSJ se refiera a dicho
precedente, cuando recientemente tomó estado público internacional el crimen
arriba señalado, reabriéndose un debate aún vigente respecto a la peligrosidad en el uso de
las técnicas “no letales”.
21
Por otra parte, nótese que cuando el Dr. Lozano se refiere a que “las críticas al fallo no
se hacen cargo de las dos razones principales que dio la Corte de los EEUU para resolver: i) que no había
razones para suponer que la policía le dispensaría un trato similar al denunciado por el Sr. Lyons a todo
aquel ciudadano con el que tuviere un encuentro; y ii) que las normas locales (el manual del Departamento
5
de Policía) preveían la prohibición que Lyons pretendía en su demanda, ya que, como dije admitían la
utilización de la técnica a la que había estado sometido Lyons “para ganar el control de un sospechoso que
violentamente se resista al oficial o trate de escapar””. Al respecto, cabe señalar que no sólo resulta
cuestionable que el TSJ para fundar su fallo rememore el caso de la Corte de EEUU que
habilita el uso de la técnica de estrangulamiento para los casos de un “sospechoso que
10
violentamente se resista al oficial o trate de escapar”, ya que en ambos supuestos la utilización de la
fuerza resulta excesiva y desproporcionada -por tanto, irrazonable-, pero además en el
presente caso, a diferencia de aquél, no existe una norma que regule el uso de las armas
Taser.
Si lo que busca hacer el Dr. Lozano es un paralelismo entre la pretensión –del caso
15
americano- de prohibir la técnica de estrangulamiento y la pretensión de la parte actora,
cabe señalar que desde ya, en razón de los ordenamientos vigentes en materia de seguridad
pública en la CABA, la técnica de “chokehold” asimilada por el magistrado a la utilización
de las Taser –entiendo, por considerarlas a ambas “no letales”– no podría ser nunca
habilitada por la Justicia local.Ello en tanto la Ley 2894 expresamente dispone que el
20
personal policial deberá adecuar su conducta y no podrá, “… infligir, instigar o tolerar ningún
acto de tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes…”
Por otra parte la conclusión a la que arriba el Dr. Lozano (considerando 10.1.)
tampoco resulta atendible en tanto pretende afirmar que mi planteo, al igual que el
22
formulado en “Lyons”, parte de suponer un futuro obrar inconstitucional por el uso
indebida del arma “Taser”.
Mi pretensión no se recuesta sobre especulaciones y pronósticos futuros,
tampoco se limita a prevenir un uso abusivo sino, esencialmente, persigue que ante
5
la suficiente concreción e inmediatez de la adquisición y uso de los dispositivos por
las fuerzas de seguridad locales se impida la afectación -por sus consecuencias
letales y peligrosas- de la salud y la integridad de las personas a que se las aplique.
Cabe reflexionar, además, que los agentes de seguridad no podrían prever aun mediando un protocolo de uso- el efecto letal sobre el universo de personas
10
vulnerables (vrg.: dolencias cardíacas, mujeres embarazadas o sometidos al efecto
de drogas).
Ahora bien, ante el fundamento de rechazo del TSJ de la falta de caso, cabe
señalar que entonces según el criterio del tribunal sólo un ciudadano podría
interponer una acción de amparo en el supuesto de haber sido torturado por medio
15
de las armas Taser X 26 o, peor aún, cuando exista un muerto. Por obra de pretensos
demiurgos, el TSJ borra el adjetivo “inminente” de la norma que el constituyente
previó a la hora de la evaluación del daño.
Por el contrario, por la letra y el espíritu del art. 14 de la CCABA-concordante con
el art. 43 CN-, el daño puede ser actual o inminente. Y las pruebas del expediente que
20
demuestran la violación a los derechos a la integridad física, la salud y la vida
sumado a la existencia de los actos administrativos que ordenan la adquisición de
las armas Taser X 26, prueban la existencia del daño inminente.
23
El TSJ solo se limita a evocar el daño o perjuicio concreto o actual como vía para
que proceda el amparo, modificando, de modo inconcebible, y por su propia voluntad, la
letra de la Constitución.
Por el contrario, la Sala II CCAyT circunscribió el daño inminente a los derechos a
5
la vida, salud e integridad personal derivados de las resoluciones administrativas que
dispusieron la adquisición de las armas Taser X26, argumentos no abordados por el
sentenciante: “…las razones expuestas en los considerandos precedentes resultan fundamento suficiente
para desechar los agravios vinculados a la falta de inmediatez necesaria o ausencia de lesión actual que
arguye la demandada so pretexto de que aún no cuenta en su poder con las armas Taser X26. Adviértase,
10
en tal sentido, que el dictado de las resoluciones 1049/MJySGC/09 y 20/MJySGC/10
conllevan per se la inminente adquisición por parte del GCBA, mediante
contratación directa, de las “Taser” y el consecuente empleo de las mismas por
parte de las fuerzas de seguridad porteñas. De allí que, el agravio esbozado por el GCBA,
resulte inviable frente al claro espíritu expuesto por el constituyente local al redactar el artículo 14 de la
15
CCBA, arribar a una interpretación contraria implicaría desnaturalizar a la acción de amparo al
condicionarla a la ejecución de los mentados actos administrativos y, en el caso de autos, al concreto uso de las
armas…” (Destacado propio).
En la misma línea, lo advirtió correctamente el Dictamen de fecha 17/05/2013 de la
Fiscal de Cámara Doctora Daniela Ugolini, al fundamentar su rechazo a la apelación
20
presentada por el GCBA: “en cuanto a la procedencia de la vía del amparo, destaco que para su
admisibilidad no resulta necesaria la existencia de un daño concreto, sino que basta con la amenaza
de tal daño se produzca, en cuyo caso la actuación judicial tendrá un carácter
preventivo (conf. TSJ in re “Akrich”, citado precedentemente). Por otro lado, si bien el GCBA sostiene
que no existe un acto manifiestamente ilegítimo ya que aún no se compraron las armas aquí cuestionadas, no
24
puede soslayarse que se han dictado sendos actos administrativos ––resoluciones
1049/MJYSGC/2009 y 20/MJYSGC/2010–– tendientes a la adquisición de las Taser
X26” (destacado propio).
Entonces, siguiendo la línea de razonamiento del TSJ para considerar que en este
5
proceso no hay “caso”, lo cierto es que estamos ante una clara negación del acceso a la
justicia.
Por el contrario, como bien advirtió la Dra. Daniela Ugolini “no se pretende aquí un
mero control de legalidad de una decisión administrativa, sino que se analice la posible configuración de un
daño actual por la utilización de las armas Taser X26. En efecto, la invocación de una inminente
10
vulneración de derechos constitucionales sumado a la existencia de una decisión
administrativa tendiente a la compra del armamento aquí cuestionado, resultan
suficientes para considerar que existe una controversia judicial” (destacado propio).
Ante ello, cabe recordar que el artículo 2° inciso 1 de la Convención Contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes establece que, “todo
15
Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir
actos de tortura en todo (el) territorio que esté bajo su jurisdicción”, y la sentencia del TSJ en tanto
rechaza la pretensión de esta parte fundada en la afectación de derechos fundamentales no
cumple con la obligación que surge de esta norma.
En la misma línea, la propia sentencia de la Dra. Danas resuelve la cuestión y
20
responde con antelación a visiones restrictivas de Derecho como las ventiladas por el voto
mayoritario: “lo cierto es que las resoluciones impugnadas demuestran la voluntad expresa de la
Administración de adquirirlas. En tal sentido, no es dable pensar que se esperará a que tal
accionar se concrete con el consabido dispendio económico -o peor aún, luego de
advertidas las posibles consecuencias dañosas de su uso-, para entonces admitir la
25
procedencia de su cuestionamiento judicial. La norma del artículo 14 de la
Constitución es clara en cuanto a la tendencia a evitar el daño inminente y así el
amparo en su faz preventiva de daños a los derechos fundamentales, debe ser celosamente custodiado por los
jueces.” (destacado propio).
5
Resulta, asimismo, agraviante que el Superior Tribunal rechace el amparo, por
cuestiones meramente procesales, sin analizar ni valorar los sustanciales elementos
de pruebas obrantes en autos, mediante los cuales se acreditó que las armas Taser
resultan ser elementos de tortura.
Lo cierto es que, reitero,mi reclamo no resulta ser conjetural ni hipotético ya que la
10
existencia del “caso” está dada en razón de que el GCBA emitió dos actos
administrativos para la compra y equipamiento de la Policía Metropolitana con las
armas en cuestión, violando –de modo inminente- los derechos humanos detallados.
Es por ello, que la existencia de esos dos actos de la autoridad de la ciudad, plasma
el grado de concreción necesaria para la procedencia del amparo interpuesto, situación que
15
muestra que mi pretensión no resulta abstracta ni adivinatoria del accionar de la
administración, a diferencia de cómo lo considera el TSJ. Por el contrario, demuestra la
inminencia de la utilización de los elementos de tortura por parte de la Policía
Metropolitana y su consecuente daño a los derechos humanos protegidos en la
Constitución.
20
Como bien remarca la Jueza Danas en su fallo de primera instancia “El “caso”... está
dado en el confronte que deberá hacerse entre el pretendido uso de las armas Taser X 26 por el Gobierno, y
los tratados internacionales que el Estado Argentino ha suscripto. Este control de convencionalidad será el
“caso” o “controversia” que deberá resolverse en el presente amparo.”. Esto mismo es retomado por la
Alzada, y es en ese sentido que falla. Tales argumentos no son refutados por el TSJ.
26
La propia jueza de primera instancia amplía: “Por eso se insiste en que tanto el Sr. Pisoni
como cualquier otra persona tienen derecho a la vida, la salud y la integridad física y en virtud de esos
derechos pueden estar o no de acuerdo con el uso de las armas Taser, cuestión ésta que en nada modifica la
legitimación que todos, cualquiera y cada uno de ellos tiene frente al planteo sustancial. En el caso “Barila”,
5
la Cámara de Apelaciones del fuero señaló: ““la legitimación cuando se debaten cuestiones relativas a la
discriminación o a derechos que inciden colectivamente se otorga a “cualquier habitante”, no exigiendo “en
consecuencia” más que esa condición (v. de esta Sala in re “Martínez, María del Carmen”, de fecha
19.07.01). Tal temperamento implica en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al menos en el amparo
colectivo, una nueva forma de definir el concepto de “caso o controversia”. Nótese, en tal inteligencia, que el
10
texto -posterior a la reforma de la Constitución federal de 1.994- alude al concepto de habitante y no al de
afectado... Por tanto, se debe partir del presupuesto de que, en la jurisdicción local, el interés personal no
sigue a la legitimación para accionar en la defensa de los derechos colectivos. El interés es, en todo caso, no
por el efecto que el acto u omisión puede tener sobre la esfera jurídica -personal y directa- del accionante, sino
que la mirada está centrada en la alteración misma del derecho colectivo. Así las cosas, se observa una nítida
15
diferencia, en este aspecto, entre la Constitución Federal y la local, que optó por un modelo propio,
posibilitando un acceso a la justicia amplio, por vía del amparo colectivo, concordante con el concepto de
democracia participativa. De tal suerte, el “caso o controversia” en la ciudad, en los supuestos en los que por
vía de amparo se debatan derechos colectivos, no se agota a la existencia de un interés personal, sino “por
contrario” tal acción procura la defensa del interés de la sociedad.”.
20
En la misma senda, la Alzada -en su fallo- ratifica la legitimación de esta parte: “En
autos, en pocas palabras, la materia que -en definitiva- se debate, se relaciona con la afectación de los
derechos fundamentales a la vida, la integridad física y la salud de la población, cuyo carácter colectivo no es
discutible. No puede soslayarse, además, que la Constitución de la Ciudad prevé expresamente que el
Estado tiene el deber propio e irrenunciable de ofrecer seguridad pública, promoviendo la participación
27
comunitaria en el desarrollo de estrategias y políticas multidisciplinarias de prevención del delito y la violencia
(confr. art. 34 CCABA) –el destacado nos pertenece-. Huelga señalar que la propia literalidad del artículo
14 CCABA, como también su finalidad teleológica, excluyen el temperamento propiciado por el recurrente.
En rigor, textualmente la norma en análisis establece que “[e]stán legitimados [se refiere a la acción de
5
amparo] para interponerla cualquier habitante [...] cuando la acción se ejerza contra alguna forma de
discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos ... Por tanto, la lacónica
argumentación del GCBA no logra desvirtuar la decisión puesta en crisis, en tanto se apoya en los
razonables y explícitos alcances del precepto constitucional referido. Lo expuesto es suficiente, por ende, para
reconocer legitimación al actor en carácter de habitante, resultando sobreabundante analizar lo relativo a la
10
legitimación a título personal…”.
Considero que, con el fin de demostrar la improcedencia del argumento esbozado
por el TSJ, es dable rememorar que en el caso “Halabi” la situación de hecho estaba
determinada por la afectación que producía –a un abogado y al colectivo de abogados- un
artículo de la ley que no había sido aplicada al caso individual, por el contrario su mera
15
existencia configuraba la afectación homogénea de los derechos de todos los abogados, es
más la ley 25.873 estaba por entonces suspendida. Además, en el caso “Fayt” (Fallos:
322:1616) tampoco existió un acto de aplicación del artículo 99, inciso 4° de la CN y, sin
embargo, el Alto Tribunal efectuó el control que derivó en la declaración de nulidad de
dicha cláusula constitucional.
20
d) La ausencia de protocolo o reglamento dictado respecto al uso de las
armas Taser:
Por otra parte, respecto a lo que dice el TSJ que la Cámara supuso que la Policía iba
a utilizar las armas sin el protocolo, cabe señalar que justamente lo que se ha probado,
también, en este proceso además de las manifestaciones que resultan de los informes de
28
Amnistía Internacional y del Comité contra la Tortura de Naciones Unidas – presentados
por esta parte actora como elementos de prueba – en los que se exponen y recomiendan la
conveniencia de prohibir el uso de armas Taser para evitar efectos nocivos, y de la opinión
de las distintas fuerzas de seguridad que expresaron que directamente no las utilizan por
5
repudiables, es que elprotocolo no ha sido emitido ni previo al dictado de los actos
administrativos ni luego de ello, durante todo el transcurso de la causa.
Ahora bien, más allá del comportamiento manifiestamente contradictorio asumido
por el GCBA en las presentes actuaciones al respecto 5, cierto es que la eventual redacción
de un protocolo de uso del dispositivo no podría en modo alguno superar el escollo que
10
configura los efectos nocivos sobre la vida y la salud de las personas, en especial de los
sujetos más vulnerables por su condición física.
Tal lo sostuvo la Sala II “… en un estado democrático, aún la mera sospecha de que el empleo
de un arma, por parte de las fuerzas de seguridad, pueda derivar en una acción cruel, inhumana y
degradante para la condición humana, impone extremar los medios de prueba tendientes a desvirtuarlo (…)
15
[y que] el presente caso finalmente, debe ser visto a la luz de la compleja historia argentina, uno de cuyos
trágicos aspectos ha sido la utilización ilegítima (y extrema) de la violencia por parte del Estado. Dicha
circunstancia termina por disipar cualquier duda que pudiera surgir sobre el uso de las armas bajo examen,
receptando la visión más restrictiva que surge de los documentos internacionales antes reseñados, que es la
más apropiada desde la óptica de los derechos humanos, tal como lo vivenciamos los argentinos como aspecto
20
esencial de nuestra cultura constitucional democrática”.
5Ver: afs. 666/666 vta., 668 vta. y 678, las afirmaciones efectuadas por la Policía
Metropolitana en tanto sostuvo: “… hicimos un protocolo bastante exhaustivo” y, en
sentido contrario que “… no se ha trabajado en un proyecto de protocolo de actuación
general para el uso del dispositivo Taser X26 …”),
29
Los propios argumentos esbozados por los vocales del TSJ ponen en evidencia que
la redacción de un protocolo no lograría desvirtuar la gravedad de la situación convencional
y constitucional planteada en autos.
Adviértase que en su voto la Dra. Inés M Weinberg (cons. 5° ) asume, luego de
5
trascribir algunos artículos de la Ley de Seguridad Pública -ley 2894- que, “Del plexo
normativo trascripto es dable afirmar, por un lado, que los derechos cuyo resguardo reclama la accionante
tienen raigambre constitucional y que en nuestro ordenamiento está prohibido todo acto de tortura en los
términos que lo define la Convención citada.” Sin embargo, pese a la fuerza de tal aseveración no
sólo ella promueve dejar sin efecto el reconocimiento de mi pretensión sino que, además,
10
sus colegas los Dres. Casas y Conde exponen, “no debe perderse de vista que resta aún la definición
de un protocolo de actuación para el uso de los dispositivos de marras…” y “Va de suyo que, si se llegara a
verificar un uso abusivo de tales instrumentos, quienes incurrieran en esa irregularidades – o las autorizaran
– serán pasibles de ser sancionados con toda la rigurosidad de la ley…”.
En estas afirmaciones queda expuesto el carácter represivo que la mayoría del
15
TSJ le ha asignado al acceso a la Justicia. Una evidente demostración de una tutela
judicial agónica que desnaturaliza nuestro sistema convencional y constitucional, vaciando a
la acción de amparo incoada de su función primordialmente preventiva –proponiendo
como remedio o paliativo la confección de un protocolo de actuación o bien una futura
acción resarcitoria-.
20
La situación resulta de extrema seriedad ya que pone en amenaza los derechos
invocados por esta parte. Nuevamente, ¿la Justicia solo va a actuar cuando haya un muerto?
Justamente la potestad y el deber del Poder Ejecutivo de desarrollar políticas y
estrategias de prevención del delito y la violencia, de manera de garantizar la seguridad
ciudadana, lo obligan no sólo a reglamentar el uso de cualquier tipo de armamento previo a
30
la adquisición y equipamiento de las mismas a la Policía de la Ciudad, sino también a
abstenerse de habilitar el uso de las armas cuyo prohibición resulta recomendada por
organismos internacionales derivados de los pactos que tienen jerarquía constitucional en la
Argentina, como lo dispuesto el Comité contra la Tortura de Naciones Unidas.
5
Por ello, no es correcto concluir que mi pretensión “se encuentre fundada en meras
especulaciones y pronósticos futuros respecto a la posible afectación a derechos constitucionales, que no
alcanzan, por lo conjetural, para configurar un “caso””. ( del considerando 6.ii del voto de
Weinberg).
Como decíamos, la lesión concreta está dada por el hecho de que el GCBA ha
10
ordenado la compra y el equipamiento de las armas Taser X26 a la Policía
Metropolitana, las cuales son dispositivos de tortura, según lo demostrado por
organismo internacionales, que aconsejan su prohibición en tanto que producen una
amenaza seria a los derechos invocados. La trascendencia social de la situación planteada
impone no sólo un fuerte interés estatal en su protección sino que justifica la tutela judicial
15
efectiva peticionada.
Cabe considerar, además, que la CSJN advirtió que la omisión de considerar el
cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado argentino
respecto de los derechos humanos puede comprometer la responsabilidad estatal frente al
orden jurídico supranacional (Fallos: 326:3882; 327:5095; 333:1657; 334:1489, entre otros).
20
En el caso de autos nos enfrentamos a la violación de las obligaciones emanadas de las
normas enunciadas en el apartado II.4. y tal circunstancia impone no sólo que deba
minimizarse los obstáculos formales para que pueda ejercer mis derechos frente al abuso
estatal sino, además, que los jueces fallen en el caso concreto en términos
temporales.Máxime si consideramos que en el artículo 2° inciso 1° de la Convención contra
31
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes se prevé
expresamente que el Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o
de otra índole eficaces para impedir actos de tortura en todo el territorio que esté bajo su
jurisdicción.
5
VII. ARBITRARIEDAD MANIFIESTA.
La interpretación realizada por la mayoría del Superior Tribunal de Justicia
constituye un alejamiento de las mandas de la Corte Suprema, generando así creando un
agravio federal (Fallos: 332:2425), o bien un supuesto de arbitrariedad de sentencia por
10
resolver de modo contradictorio con otras decisiones adoptadas en la misma causa.
En primer término cabe señalar que es jurisprudencia de la Corte que, “no obstante
que la tacha de arbitrariedad es particularmente restringida respecto de pronunciamientos de superiores
tribunales de provincia, cabe hacer excepción a ese principio cuando la sentencia impugnada conduce, sin
fundamentos adecuados, a una restricción sustancial de la vía utilizada por el justiciable, y afecta
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irremediablemente, el derecho de defensa en juicio”, tal como sucede en el presente caso. (Conforme
Fallos “Yoma S.A. y otros s/concurso preventivo. 04/09/2012. Fallos: 335: 1709).
Asimismo, en razón de que ese tipo de anomalías es incompatible con la garantía de
la defensa en juicio, esa Excma. Corte tiene dicho que “la exigencia de que las sentencias
judiciales tengan fundamentos serios reconoce raíz constitucional” –Fallos, 236:27; 240:160;
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247:263–, agregando que es condición de validez de los fallos judiciales que ellos configuren
“derivación razonada del derecho vigente, con particular referencia a las circunstancias
comprobadas en la causa” –Fallos, 302:1405; 304:638, etc.– y descalificando como
arbitrarios a los pronunciamientos que no reúnen esa condición. Si bien tales fórmulas
distan de constituir definiciones nítidas y precisas, resultan suficientemente expresivas para
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caracterizar una figura que, como la de la sentencia arbitraria, exhibe múltiples matices que
no se prestan a ser aprehendidos en un concepto rígido e inequívoco.
En consonancia con estos antecedentes, mi derecho a participar en este proceso
surge del carácter de parte directamente afectada respecto de las cuestiones debatidas y
5
pretensiones deducidas. En definitiva, es menester distinguir los mecanismos diseñados para
garantizar la participación y control ciudadano en un proceso de carácter colectivo y
estructural y de gran escala, de las posibilidades de debatir la afectación concretas a
derechos a través del órgano jurisdiccional.
La interpretación del TSJ arbitraria por apartarse manifiestamente del
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sistema normativo, cercena las posibilidades de protección judicial a esta parte,
impidiendo que se discuta el riesgo inminente de que se apliquen mecanismos
de tortura (Utilización de armas Taser que tienen una función específica de
causar dolor y sufrimiento grave) por parte de agentes públicos como son los
agentes de la Policía Metropolitana. La jurisprudencia de la Corte Suprema referida
15
es muy clara: existe un derecho de recurrir a un tribunal de justicia cuando se produzca
una afectación de derechos. En este sentido:
El fallo no refuta los contundentes argumentos de esta parte
relativos a la legitimación activa. Se inmiscuye en su propio análisis, pero no desbarata
la razonabilidad del planteo de esta parte, robustecido con todos los hechos relevantes
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del expediente, la doctrina y jurisprudencia imperante y la normativa constitucional
involucrada.
El sentenciante no aborda la abundante argumentación de esta
parte relativa a la inminencia del daño, producto de la existencia de actos
administrativos por los que el GCBA adquiere las Taser X26 y de la demostrada
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capacidad del arma mencionada para infringir dolor, tratos degradantes e, incluso,
generar la muerte de seres humanos.
Existe una ausencia del tratamiento de la cuestión de fondo
discutida: Si las armas Taser son o no dispositivos de tortura.
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Derivado de ello, existen agravios relativo a la no valoración de la
prueba producida en autos y correctamente interpretada por las instancias anteriores
a) Las consideraciones de Amnistía Internacional y del Comité contra la
Tortura de la Naciones Unidas que insisten enfáticamente sobre la conveniencia de
prohibir el uso de dispositivos con el fin de evitar sus efectos nocivos no han sido rebatidas
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por el GCBA, ni siquiera tras la colección de los elementos de prueba promovidos por la
Sala II(medidas para mejor proveer).
b) El GCBA pretende sustentar el uso de los dispositivos en la Ciudad en la
circunstancia de que son usados por otras fuerzas provinciales y nacionales. Sin embargo lo
señalado por las fuerzas armadas y de seguridad nacional es que las mismas no sólo
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no son utilizadas por esas dependencias sino que se repudia expresamente su uso.
c) Se demostró que el GCBA no confeccionó los protocolos de uso de los
dispositivos en cuestión -situación que también quedó corroborada en la audiencia
celebrada a instancia de la Sala II- y que, además, su futura confección no podría revertir los
efectos nocivos del dispositivo esencialmente cuando ellos se apliquen sobre sujetos
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vulnerables cuya situación física no podría ser advertida previamente por el agente policial
(vrg: cardíacos, embarazadas, entre otros).
En ese marco, la ponderación de las garantías constitucionales involucradas requiere
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otra perspectiva, comprometida con el acceso a la justicia y el derecho a participar en el
proceso, y que en caso de duda resuelva de acuerdo al principio pro actionis.
Son numerosísimos los fallos dictados por la Corte que buscan castigar la utilización
de mecanismos de tortura en nuestro país. La presión por más seguridad se ha traducido en
5
una política pública de más represión y en peores condiciones, como se evidencia
claramente en la intención del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de entregar a la
Policía Metropolitana un arma que es un implemento de tortura. Tampoco la Justicia ha
actuado en consecuencia, y no ha garantizado la vida, la salud y la integridad personal,
respetando los convenios internacionales firmados por nuestro Estado Nacional, y
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garantizando su vigencia con medidas concretas. Así había sido, al menos, hasta la sentencia
del Superior Tribunal. La gravedad institucional de la sentencia adoptada por la mayoría del
Superior Tribunal pone en juego la responsabilidad del Estado respecto a las medidas de
políticas concretas tendientes a implementar la normativa convencional a la que ha adherido
la República Argentina.
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VIII.
RESERVA
DE
RECURRIR
A
LOS
MECANISMOS
INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS.
Desde ya y a todo efecto, realizo la reserva expresa de concurrir a los mecanismos
internacionales por violación al principio del derecho a la tutela judicial, al acceso a la
justicia, Derechos a vida, salud, Seguridad Pública e integridad física.
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IX. PETITORIO.
Por todo lo expuesto, solicito al Superior Tribunal de Justicia:
1)
Se tenga por interpuesto el recurso extraordinario contra la sentencia
de fecha 06/03/15.
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2)
Se tenga presente la reserva del caso internacional.
3)
Oportunamente se conceda el recurso extraordinario.
A la Corte Suprema de Justicia de la Nación:
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Haga lugar al recurso extraordinario federal (REF) y, en consecuencia,revoque la
sentencia recurrida en lo que fue materia de agravios, con expresa imposición de costas a la
contraria en todas las instancias.
Proveer de conformidad
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Será Justicia.
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