universidad regional autónoma de los andes -uniandes

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
-UNIANDES-
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
INFORME FINAL DE TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: DE LA INICIDENCIA DEL DERECHO A LA IDENTIDAD Y EL PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL DE LA SEGURIDAD JURÌDICA.
AUTOR: Srta. Denise Maricela Torres Caiza
ASESOR: Ab. Mg. David Narváez Montenegro.
Ibarra-Ecuador
2016
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
CONSTANCIA DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
En calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición de rectorado de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, certifico que el presente trabajo de
graduación, previo a la obtención del título de Abogada de los Tribunales de la República,
titulado: DE LA INICIDENCIA DEL DERECHO A LA IDENTIDAD Y EL PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL DE LA SEGURIDAD JURÌDICA., se desarrolló bajo los
lineamientos académicos establecidos en el Manual de Investigación de la Institución; por
lo que se aprueba pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación por parte del
tribunal calificador que se designe.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Srta. Denise Maricela Torres Caiza , estudiante de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y
voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de Graduación de
Pregrado, que versa sobre: DE LA INICIDENCIA DEL DERECHO A LA IDENTIDAD
Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA SEGURIDAD JURÌDICA, , así como las
expresiones vertidas en la misma son de autoría de la compareciente, y lo he realizado a
base de recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional, y consultas
en Internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado
respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el
contenido expuesto.
Atentamente,
DEDICATORIA
Este trabajo de investigación lo dedico A “DIOS” por haberme prestado la vida para
alcanzar este logro. A mis padres por su apoyo incondicional, a mis hermanos y amigos
por haber sido pilares en los momentos que más requerí de su ayuda.
AGRADECIMIENTO
Agradezco A “DIOS” por haberme prestado la vida para alcanzar este logro; y a mis
padres por su apoyo incondicional.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
Antecedente de la investigación…………....……………………………………………1
Situación problèmica…………………………………………………………………….2
Problema científico………..………………………………………..……………………3
Objeto de Investigación………………………………………………………………….3
Identificación de la línea de Investigación…………………….......…………………..4
Objetivos………………………………………………………………………...……….4
Idea a defender……………………………………………………………….…..……....4
Metodología a emplear: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la
investigación……………………………………………………………………………..5
Resumen de la estructura de la tesis………………………………………………….7
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica……………………………..8
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
Epígrafe I: Ecuador, Estado garantista de derechos
1.1 Del garantismo ……………………………………………………………………..9
1.1.1 El garantismo en el Ecuador………………………………………………...10
1.2 El Neoconstitucionalismo…………………………………………………………12
1.2.1 La Estructura neoconstitucionalista del Estado ecuatoriano……………......14
1.3 La Constitución de la República del Ecuador…………………………………….15
1.3.1 La ponderación constitucional……………………………………………….17
1.3.2 De las reformas constitucionales…………………………………………….20
1.3.3 De las enmiendas……………………………………………………………21
Epígrafe II: Del derecho a la identidad
2.1 Introducción.……………………………………………………………………….22
2.2 Concepto.…………………………………………………………………………..23
2.3 Contextualización jurídica………………………………………………………….24
2.4 El derecho a la identidad en la Constituciòn de la República………….…………..25
2.5 Características del derecho a la identidad……………………………….………….26
2.6 Tratados internacionales sobre el derecho a la identidad……………….………….27
Epígrafe III: Del nombre y la filiación
3.1 Del nombre ………………………………………………………….……………28
3.1.1 Introducción…………………………………………………….……………28
3.1.2 Concepto……………………………………………………….…………….29
3.1.3 El nombre como derecho fundamental………………………….……………29
3.1.4 El nombre y las personas……………………………………………………..30
3.2 El apellido………………………………………………………………………...31
3.2.1 El apellido en la legislación ecuatoriana……………………………………...32
3.2.2 El apellido y su incidencia jurídica……………………………………………33
3.2.3 Historia del apellido …………………………………………………………..34
Epígrafe IV: De los principios y derechos vulnerados por la situación problèmica
4.1 De la Seguridad Jurídica……………………………………………………………35
4.1.1 Concepto………………………………………………………………………35
4.1.2 La Seguridad Jurídica como derecho…………………………………….……36
4.1.3 Del escogimiento de los apellidos y la Seguridad jurídica…….........................39
4.2 La Filiación.………………………………………………………………………...39
4.2.1 Formas de determinar la filiación.……………………………………………40
4.2.2 Acciones relativas a la filiación………………………………………………41
4.2.3 Efectos………………………………………………………………………..42
4.2.4 La paternidad………………………………………………………………....43
4.2.5 La maternidad………………………………………………………………...44
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1 Metodología a emplear……………………..……………………………..……..…46
2.2 Técnicas………………………………………………………………………….....46
2.3 Instrumentos de la investigaciòn…………………………………………...………47
2.4 Población y muestra………………………………………….……………………..47
2.4 Interpretación de los resultados de las encuestas……………….…………………..49
2.5 Verificación de la idea a defender……………………..……………….……….….57
CAPÍTULO III
MARCO PROPOSITIVO
3.1 Desarrollo de la propuesta………………...………………………………………..58
3.1.1 Introducción.…………………………………………………………………58
3.2.1 Desarrollo del Cuerpo Central………………………………………………..58
3.2.3 Conclusiones………………………………………………………………….62
CONCLUSIONES…………………………………………………………………..…63
RECOMENDACIONES……………………………………………………………....64
BIBLIOGRAFÍA
LEGISGRAFÍA
LINKOGRAFÍA
ANEXOS
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de investigación trata una temática poco abordada en el orden interno,
esto es el derecho a la identidad; mismo que consta en la Constituciòn de la República
redactado de una forma inapropiada, ya que otorga a las personas una facultad amplia
respecto al cambio de sus apellidos. Efectivamente, aunque parezca inconcebible, la
constitución de la República dentro del derecho a la identidad establece el tener apellidos
libremente escogidos; lo que sin duda resulta inadecuado; ya que el apellido solo se puede
cambiar por circunstancias especiales, esto es cuando una persona decide tener el apellido
del progenitor que la concibió mediante la interposición de una acción de investigación de
la paternidad y/o maternidad; o cuando se trata del asentamiento de un apellido que se lo
vino utilizando por más diez años; sin embargo, dichas acciones son posibles aunque no se
establezca la frase libremente escogidos, ya que de acuerdo a las reglas del derecho
público,, solo se puede hacer lo que está expresamente determinado en la ley; y es
justamente esta razón la que hace posible lo anteriormente mencionado, ya que en la Ley
de Registro Civil y Cedulación se establece estas posibilidades. Sin embargo, al establecer
el derecho a tener apellidos libremente escogidos, sin determinar excepción ni límite
jurídico alguno, se faculta a una persona a cambiar sus apellidos por cualquier causa aunque resulte injustificada jurídicamente hablando-. Es por la razón antedicha, que el
autor ofrece al lector una temática novedosa, con un problema evidente y una propuesta
coherente en el orden jurídico, que elimine la frase libremente escogidos, a fin de que
ninguna persona en el Ecuador pueda presentar solicitudes injustificadas de cambio de
apellidos fundamentando su pedido en el artículo 66 numeral 28 de la Constitución de la
República.
EXECUTIVE SUMMARY
This work presents a topic little addressed in the internal order, that is the right to identity;
same as stated in the Constitution of the Republic worded inappropriately, as it gives
people a wide discretion regarding the change of their names. Indeed, it may seem
inconceivable, the constitution of the Republic within the right to an identity established
names having freely chosen; which undoubtedly it is inadequate; as the name can be
changed only by special circumstances, this is when a person decides to have the name of
the parent who conceived by filing an action for determination of paternity and / or
maternity; or when it comes to the settlement of a surname that came using it for over ten
years; however, such actions are possible while the freely chosen sentence has not been
determined, since according to the rules of public law ,, you can only do what is expressly
determined by law; and it is precisely this reason that makes possible the above, since the
Law on Civil Registration and Identity Cards set these possibilities. However, establishing
the right to freely chosen names without determining any exception or legal limit, a person
is authorized to change their surname resulting from any cause although legally unjustified
talking. It is for the above reason, the author provides the reader with a new theme, with an
obvious problem and a coherent proposal on the legal system, which eliminates the freely
chosen phrase, so that anyone in Ecuador may present unjustified requests change
surnames basing its request on Article 66 paragraph 28 of the Constitution of the Republic.
 Antecedentes de la investigación
El derecho a la identidad, considerándose como tal al conjunto de atributos, de calidades,
tanto de carácter biológico como los referidos a la personalidad que permiten precisamente
la individualización de un sujeto en sociedad, podemos decir que siempre ha existido.
Desde las épocas antiguas, los grupos humanos empleaban métodos tendientes a cambiar
su apariencia para diferenciarse del resto de tribus, como parte de su identidad. Sin
embargo, uno de los componentes más relevantes de la identidad es el nombre. Al
respecto, el ser humano siempre tuvo un nombre, como forma de individualizarse de los
demás. Ciertamente, en la la antigüedad cada individuo tenía un nombre propio que no
transmitía a sus hijos: así Saúl, David, Salomón, Daniel, Ciro, Nabucodonosor, Ptolomeo,
etc. Pero la densidad creciente de los pueblos y la conveniencia demostrar en el nombre de
algún modo la familia a que la persona pertenecía, hizo abandonar ese sistema inorgánico e
individualista.
En Roma, el nombre está integrado por varios elementos. 1) el prenomen designación
individual de la persona; 2) el nomen o nomen gentilitium o designación propia de la gens
o familia; 3) el cognomen, comenzado a usar al final de la República, era una designación
de una rama de la primitiva gens. Así, el general romano Publio Cornelio Escipión, llevaba
una denominación integrada por el prenomen o nombre individual (Publio), por el nomen
(Cornelio) que correspondía a la gens Cornelio y por el cognomen (Escipión) que
pertenecía a la rama de los Escisiones de aquella gens. Por su éxito contra los cartagineses,
sus compatriotas lo apodaron admirativamente “el Africano”, y pasó a llamarse Publio
Cornelio Escipión “Africanus”. Este era un agnomen que por la nombradía del que lo
llevaba y el deseo de sus descendientes de manifestar su vinculación el procer se hizo
hereditario en la familia del gran general romano.
Con la caída del Imperio Romano desapareció ese preciso sistema de denominación de las
personas que tenía la ventaja de manifestar de entrada la familia a la que ellas pertenecían.
Durante la Edad Media se volvió al primitivo sistema del nombre unipersonal, primero
tomado de los usados por los germanos y luego bajo la influencia de la Iglesia, tomado de
los santos. Hacia el siglo VIII para facilita la individualización, y evitar la homonimia,
nació paulatinamente la costumbre de agregar al nombre de pila un sobrenombre que
aludía a la profesión del individuo, o a un defecto suyo o a una característica del lugar,
tales como Juan Herrero, Pablo Calvo, Pedro del Río, Francisco de Asis, o bien el nombre
1
del padre, así: Domingo hijo de Martín, Diego hijo de Gonzalo. Prontamente la locución
“hijo de” fue sustituida por la terminación “ez”, proliferando los apellidos Martínez,
González, Rodríguez, Perez, Fernandez, etc., que se hicieron hereditarios en la respectiva
familia. Los nobles también usaron a modo de apellido la denominación de la tierra
perteneciente a su señorío, así: Carlos de Castilla y Aragón.
 Situación problèmica
Para entender el derecho constitucional a la identidad en la actualidad, y como éste ha
evolucionado, es menester señalar que la Constitución Política de 1998 en el Art. 23
mencionaba los derechos civiles, al decir “Sin perjuicio de los derechos establecidos en
esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y
garantizará a las personas lo siguiente: …24. El derecho a la identidad, de acuerdo con la
ley”.
En cambio la Constitución de la República de 2008, señala en la actualidad en el Art. 45 de
la en su inciso segundo, al igual que el Art. 66 numeral 28, en su parte pertinente, que “Las
niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad,
nombre y ciudadanía…”; lo que guarda relación con los Arts. 32 y 78 de la Ley de
Registro Civil, Identificación y Cedulación; pero como es obvio no solo a la niña, niño y
adolescente, sino a todas las personas protege este derecho al conocimiento de la propia
identidad que constituye una garantía constitucional, o sea que el ciudadano de cualquier
edad, tiene derecho a investigar su origen, de exigir a quien le ha dado vida cumpla la
obligación que la naturaleza impone y que el derecho lo ha reglamentado, pues el derecho
a la identidad es un derecho inherente a la persona humana; más aún recordemos que el
Art. 11 numeral 2 de la Constitución garantiza el derecho a la igualdad, al disponer “Nadie
podrá ser discriminado por razones, de edad, sexo, identidad de género, identidad cultural,
ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por
objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación; pues el derecho a la identidad es
un derecho inherente a la persona humana
2
Sin embargo, existe un problema en la redacción del artículo anterior, ya que otorga a las
personas el derecho a tener apellidos libremente escogidos, lo cual deja una puerta abierta
para que puedan escoger cualquier apellido. Tomando en consideraciòn que el texto de la
ley se entenderá en su sentido natural y obvio. En cuanto a los nombre efectivamente, las
personas en el Ecuador tenemos el derecho a tener nombres debidamente registrados y
libremente escogidos, lo cual es lógico y viable, ya que si a una persona no le gusta su
nombre, puede libremente cambiarlo por una sola vez conforme lo dispone la Ley de
Registro Civil y Cedulación. Sin embargo, en cuanto a los apellidos, la disposición referida
generaría graves problemas que provocaría inseguridad jurídica, ya que cualquiera podría
escoger sus apellidos; por ejemplo, Juan Pérez Frutos podría cambiarse a Juan Ordoñez
Peralta, ante lo cual preguntamos ¿dónde queda la institución jurídica de la filiación? ¿Qué
pasaría con la patria potestad con los hijos menores cuyos apellidos se cambien? ¿Qué
pasaría con los derechos sucesorios? … en fin, y aunque el Registro Civil hoy por hoy no
da paso al cambio libre de apellidos -a no ser que se trate de un caso de posesión notoria de
un apellido por más de diez años-, el cambio de cualquier apellido no quiere decir que no
sea posible, por el contrario, si es posible, ya que la Constitución es clara al mencionar que
el derecho a la identidad involucra tener apellidos libremente escogidos, y, el Registro
Civil, debería dar paso a un cambio libre de apellidos de una persona, por cuanto la
Constitución de la República lo permite. Ante esta realidad jurídica, ,es necesario regular el
alcance del derecho a la identidad a fin de evitar solicitudes, que aunque descabelladas,
tienen sustento constitucional, ya que el artículo en referencia es claro y no deja
ambigüedades, por más que se trate de una idea descabellada.
 Problema científico
La Constitución de la República al establecer en el derecho a la identidad, el tener
apellidos libremente escogidos, vulnera el principio de la seguridad jurídica y afecta la
filiación.
 Objeto de la Investigación
Derecho Constitucional
3
 Campo de Acción
El derecho a la identidad
 Identificación de la línea de Investigación
-Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador
-
El orden jurídico Ecuatoriano, Presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y
constitucionales.
 Objetivos

Objetivo general
Elaborar un documento de análisis crítico, a fin de eliminar en el derecho a la identidad, el
tener apellidos libremente escogidos; para garantizar el principio constitucional de la
seguridad jurídica y proteger la filiación

Objetivos específicos
-
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el derecho Constitucional a la identidad, y el
principio constitucional de la seguridad jurídica.
-
Establecer los efectos del derecho a tener apellidos libremente escogidos, establecidos en la
Constitución de la República.
-
Elaborar los elementos del Anteproyecto de enmienda a la Constitución de la República,
que limite en el derecho a la identidad, el tener apellidos libremente escogidos, a fin de
garantizar el principio de la seguridad jurídica.
 Idea a defender
Con la elaboración de un documento de análisis crítico, que elimine en el derecho a la
identidad el tener apellidos libremente escogidos; se garantizará el principio constitucional
de la seguridad jurídica y se protegerá la filiación.

Variable independiente
Eliminar en el derecho a la identidad el tener apellidos libremente escogidos
4

Variable dependiente
Garantizar el principio constitucional de la seguridad jurídica y proteger la filiación.
 Metodología a emplear
La metodología que se aplicará en la presente investigación será:
•
Métodos:
_ El método deductivo: Es aquel que parte de datos generales aceptados como
válidos para llegar a una conclusión de tipo particular de nuestra investigación.
_ El método inductivo: Es aquel que parte de los datos particulares para llegar a
conclusiones generales de la investigación.
_ Analítico: El análisis es la descomposición de algo en sus elementos. El método
analítico consiste en la separación de las partes de un todo para estudiarlas en
forma individual la investigación.
_ Sintético: La síntesis es la reconstrucción de todo lo descompuesto por el
análisis, cuando se utiliza el análisis sin llegar a la síntesis, los conocimientos no se
comprenden verdaderamente y cuando ocurre lo contrario el análisis arroja
resultados ajenos a la realidad.
_ Histórico-Lógico: Está vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los
objetos en su sucesión cronológica, para conocer la evolución y desarrollo del
objeto o fenómeno de investigación se hace necesario revelar su historia, las
etapas principales de su desenvolvimiento y las conexiones históricas
fundamentales. Mediante el método histórico se analiza la trayectoria concreta de
la teoría, su condicionamiento a los diferentes períodos de la historia.
.Técnicas
 La Observación: Es una técnica que consiste en observar atentamente el
fenómeno, hecho o caso, tomar información y registrarla para su posterior análisis.
La observación es un elemento fundamental de todo proceso investigativo; en ella
se apoya el investigador para obtener el mayor número de datos.
 Observación Directa y la Indirecta: Es directa cuando el investigador se pone en
contacto personalmente con el hecho o fenómeno que trata de investigar. Es
indirecta cuando el investigador entra en conocimiento del hecho o fenómeno
5
observando a través de las observaciones realizadas anteriormente por otra
persona.
 La Encuesta: Técnica destinada a obtener datos de varias personas cuyas
opiniones impersonales interesan al investigador. Se puede aplicar a sectores más
amplios del universo, de manera mucho más económica que mediante entrevistas.
 La Entrevista: Técnica destinada a obtener el criterio de expertos profesionales
del Derecho que desenvuelven su qué hacer laboral en actividades relativas al
problema y a la propuesta del presente trabajo de tesis.
Instrumentos de la investigación.
Los instrumentos que se utilizará en la presente investigación será:
 El cuestionario: Es un instrumento de investigación, se utiliza, de un modo
preferente, en el desarrollo de una investigación. El cuestionario permite
estandarizar e integrar el proceso de recopilación de datos. Está formado por un
conjunto de preguntas que deben estar redactadas de forma coherente, y
organizadas, secuenciadas y estructuradas de acuerdo con una determinada
planificación, con el fin de que sus respuestas nos puedan ofrecer toda la
información que se precisa.
 Resumen de la estructura
La estructura que ha de manejarse en la elaboración del presente estudio, se guiará
inicialmente con la exposición de su parte introductoria, que consiste ser aquel preámbulo
que permite visualizar en forma global la problemática, en ella se albergan los
antecedentes, planteamiento, formulación y delimitación del problema, a más del
establecimiento de su objeto, campo de acción, línea investigativa, objetivos, significación
práctica entre otros.
El primer capítulo denominado marco teórico, que se fundamenta en elementos
conceptuales, desarrolla la teoría con referencia a exposiciones y estudios previos
de eruditos en el tema, encauzado de la manera más precisa con el tema central de estudio.
Esta etapa se hallará fragmentada por epígrafes, constando como sus temas céntricos el
Derecho Constitucional: La Constitución de la República, el derecho a la identidad y el
principio de la seguridad jurídica.
6
El segundo capítulo comprenderá el marco metodológico, presentará la metodología,
mostrando aspectos como el tipo de investigación, técnicas e instrumentos científicos
empleados, mismos que permiten determinar la realidad actual y a plantear una propuesta
acerca de la temática.
Ulteriormente el tercer capítulo es el desarrollo de la propuesta, que parte de un análisis de
los resultados alcanzados, el cual se integra por la exposición de motivos, considerandos
y la estructura del cuerpo central.
Cada capítulo tendrá conclusiones parciales para facilitar su comprensión, confiriendo al
final conclusiones generales al igual que recomendaciones.
 Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.-
El problema investigado reflejará en el proceso y en el producto final, el aporte teórico
significativo al investigar fuentes actualizadas e importantes, complementadas con el
posicionamiento y crítica del autor, además que el aporte será factible transferirlo a la
práctica, es la novedad científica que propondremos en la propuesta para resolver el
problema.
El trabajo investigado es de relevancia social, que invoca el trabajar en conjunto, con
profesionales de la rama para su consideración en la Asamblea Nacional. Es un trabajo de
investigación importante, práctica y viable, porque son proyectos auspiciados por cada
estudiante de derecho con su aporte intelectual y económico, dándole el carácter de viable.
Es práctico desde que tiene la posibilidad de ser considerado en la Asamblea Nacional de
tal manera que el país se beneficie al evitar la presentación de solicitudes descabelladas
para cambiarse el apellido, por alguno que no corresponde al de sus legítimos
procreadores. La investigación que se llevará a cabo en el marco de nuestro trabajo es
novedosa, especialmente en el aspecto metodológico para limitar en el derecho a la
identidad el tener apellidos libremente escogidos, y evitar solicitudes que puedan vulnerar
el principio constitucional de la seguridad jurídica.
7
CAPÍTULO I
MARCO TEÒRICO
Epígrafe I: ECUADOR, ESTADO GARANTISTA DE DERECHOS
1.1 Del Garantismo
El garantismo es una ideología jurídica, es decir, una forma de representar, comprender,
interpretar y explicar el derecho. Su difusión se debe sobre todo a la obra de Luigi
Ferrajoli, quien a partir de 1989 ha construido una completa y muy estructurada teoría del
garantismo penal. En sus trabajos posteriores a esa fecha Ferrajoli ha ampliado su teoría
para conformar una especie de teoría general del garantismo, la cual ha vinculado
estrechamente
con
la
teoría
del
Estado
constitucional
y
con
el
llamado
neoconstitucionalismo1.
Una de las principales ideas del garantismo es la desconfianza hacia todo tipo de poder,
público o privado, de alcance nacional o internacional. El garantismo no se hace falsas
ilusiones acerca de la existencia de poderes buenos, que den cumplimiento espontáneo a
los derechos y prefiere verlos limitados siempre, sujetos a vínculos jurídicos que los acoten
y que preserven los derechos subjetivos, sobre todo si tienen carácter de derechos
fundamentales. Sobre este punto Marina Gascón afirma que la teoría general del
garantismo arranca de la idea presente ya en Locke y en Montesquieu- de que del poder
hay que esperar siempre un potencial abuso que es preciso neutralizar haciendo del
derecho un sistema de garantías, de límites y vínculos al poder para la tutela de los
derechos.
Otro postulado básico del garantismo es la separación entre derecho y moral, entre delito y
pecado, entre validez y justicia. De esta separación deriva, a su vez, la distinción entre
punto de vista interno y externo del derecho.
El garantismo tiene por noción central o articuladora precisamente la de garantía. Ferrajoli
define en términos generales a una garantía como cualquier técnica normativa de tutela de
un derecho subjetivo2. Aunque el concepto de garantía tiene un origen vinculado al
1
2
Ferrajoli, Luigi (2008). Democracia y garantismo, Edición de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta,
Ferrajoli, Luigi (2008). Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, cit., p. 29
8
derecho civil, en el que existen garantías de tipo real y personal, su utilización se ha
extendido a otras ramas del derecho y en particular al derecho constitucional.
Precisando el concepto general que ya se ha transcrito, Ferrajoli afirma que por garantía
puede entenderse toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo, entendiendo por
derecho subjetivo toda expectativa jurídica positiva o negativa
Si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de abstención por parte de uno o más
sujetos nos encontraremos ante una garantía negativa, que precisamente obliga a los
sujetos obligados principalmente a abstener de realizar ciertas conductas; en cambio, si el
derecho subjetivo se traduce en una obligación de hacer estaremos frente a una garantía
positiva, que obliga a tomar acciones o desarrollar comportamientos activos a los sujetos
obligados.
Existen también, en la categorización de Ferrajoli, garantías primarias o sustanciales y
garantías secundarias o jurisdiccionales. Las primeras corresponden a las conductas, en
forma de obligaciones de hacer o prohibiciones, señaladas por los derechos subjetivos
garantizados. Las segundas son las obligaciones que tiene el órgano jurisdiccional para
sancionar o declarar la nulidad cuando constate actos ilícitos, que violen las garantías
primarias. Podría decirse, en este sentido, que las garantías secundarias requerirían para su
activación y entrada en funcionamiento al menos de una presunta violación a las garantías
primarias, de las cuales serían dependientes. Sin embargo, las garantías primarias son
normativa y conceptualmente autónomas, por lo que pueden existir aún en ausencia de las
garantías secundarias. El reconocimiento de la autonomía de las garantías primarias
respecto de las secundarias es importante, ya que sirve para apoyar uno de los principales
postulados de la teoría garantista de Ferrajoli, aquel que consiste en distinguir entre los
derechos subjetivos y sus garantías, postura que ha provocado un interesante debate de
Ferrajoli con Riccardo Guastini3.
1.1.1 El garantismo en el Ecuador
El artículo 1 de la Carta Magna, define a Ecuador como un estado constitucional de
derechos y justicia… Pero ¿conocemos los ecuatorianos el significado de éste postulado?
3
CARBONELL, Miguel (2009). ¿Qué es el garantismo?. Extraído:
http://www.miguelcarbonell.com/docencia/Qu_es_el_garantismo_Una_nota_muy_breve_printer.shtml
9
Intentaremos con expresiones sencillas y de fácil comprensión explicar el significado de
Estado constitucional de derechos y justicia o país garantista como también se lo puede
llamar.
Debemos partir del significado usual de garantizar: asegurar, defender, tutelar, proteger
algo; jurídicamente hablando compartimos el criterio de la doctrinaria Marina Gascón: “Un
derecho garantista establece instrumentos para la defensa de los derechos de los individuos
frente a su eventual agresión por parte de otros individuos y (sobre todo) por parte del
poder estatal.”
En nuestro caso, el Estado ecuatoriano, primero, se cimienta y construye sobre los
derechos fundamentales de la persona; y sobre aquel que ha sido considerado fundamento
de todos ellos, la DIGNIDAD HUMANA; segundo, la Constitución de la República,
establece todo un sistema de garantías, límites y vínculos para la tutela de éstos derechos.
En tal sentido, también la Corte Constitucional Ecuatoriana se ha pronunciado al respecto y
afirma que ser un Estado Constitucional de derechos y justicia, significa: “1. El
reconocimiento del carácter normativo superior de la Constitución” es decir, la
Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento
jurídico tal como se encuentra dispuesto en los artículos 424 y 425 de la misma Carta
Magna, en concordancia con lo determinado en su artículo 84 referente a la obligación de
adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos
previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para
garantizar
la
dignidad
del
ser
humano
o
de
las
comunidades,
pueblos
y
nacionalidades.; “2. La aplicación directa de la Constitución como norma jurídica”; y, 3.
El reconocimiento de la jurisprudencia constitucional como fuente primaria del derecho”.
Otra característica importante del garantismo y que vale la pena destacar es el rol del juez,
pues es él quien debe constituirse en una verdadera garantía de cumplimiento y aplicación
de los derechos, quien deberá administrar justicia con sujeción a la Constitución,
instrumentos internacionales de derechos humanos y la ley; resalta entonces el principio de
constitucionalidad, referido a la vinculación de los jueces a los derechos y a la justicia
consagrados en la Constitución. A partir de la Constitución 2008, el Juez posee nuevas
facultades que van contra la lógica de la estricta legalidad, pues puede y debe dar
10
soluciones constitucionales a casos determinados, para ello necesita conocimiento, sentido
común y hasta como se ha llegado a afirmar una “dosis de imaginación jurídica”.
1.2 El Neoconstitucionalismo
El neoconstitucionalismo, como sucede con otras construcciones similares, es un
neologismo conformado por un referente conocido y la adjetivación de un elemento
temporal de actualización. En esta estructura, el neoconstitucionalismo sería un
constitucionalismo nuevo. Sin embargo, en el análisis, esta posibilidad de construcción
semántica es descartada tempranamente. El constitucionalismo, como fenómeno social,
político y jurídico originado a fines del siglo XVIII y primer tercio del siglo XIX, tiene
unos contornos bien precisos; se trata, en primera línea, de un movimiento político, con
inspiración filosófica ilustrada que, sobre la base del cuestionamiento de los criterios de
legitimación tradicional, busca dotar al poder de un fundamento de legitimidad racional,
tanto desde el punto de vista de su forma -la ordenación articulada y sistemática de los
fundamentos de la organización política en un solo instrumento-, como desde el punto de
vista de su origen, así como desde la perspectiva de su contenido , la consagración de un
régimen de limitación del poder a través de la sujeción de las autoridades a la constitución
y a las leyes, de la división del poder en distintos poderes separados y de la declaración de
los derechos individuales. Dicho de otra manera, el Constitucionalismo persigue que los
Estados se doten de constituciones, entendidas de la manera señalada. Puede considerarse
un verdadero programa político, basado en unos postulados filosófico-políticos y jurídicos,
y que permite, a sus adherentes, identificarse nominativamente con la denominación4.
Si se aplica el prefijo "neo" a este contenido, podría pensarse que el neoconstitucionalismo
es un resurgimiento de los postulados del constitucionalismo, o bien un constitucionalismo
de nuevo cuño. Para ello, y con independencia de su contenido, tendría que conservar al
menos este carácter de programa dirigido a la forma de organizar el poder, a sus criterios
de legitimación y a la relación entre éstos y el derecho.
4
ALDUNATE, Eduardo (2010). “Aproximación conceptual y crítica al neococnstitucionalismo”. Revista de
Derecho, Vol. XXIII - Nº 1 - Julio 2010, Páginas 79-102
11
Nada de ello ocurre, sin embargo, en el caso del término en análisis. No describe un
movimiento como programa político o unos objetivos políticos a los cuales pueda adherir
alguien que se declara "neoconstitucionalista", sino que, en primera línea, se usa para
describir ciertos fenómenos o prácticas institucionales de los Estados constitucionales, en
su inicio europeos, tras la Segunda Guerra Mundial.
Dos elementos parecen estar a la base de esta evolución; uno de ellos histórico cultural, y
el otro, de tipo institucional. El primero es el impacto que en la cultura jurídica europea
tuvo la Segunda Guerra Mundial, a partir de la experiencia de la ausente capacidad de un
derecho concebido esencialmente como acto o decisión de voluntad puesta a regir para
contener las atrocidades de un poder político totalitario, beligerante y genocida. Frente a
este fracaso del derecho, sino producto, al menos alimentado por una determinada forma
de concebirlo desde algunas vertientes del positivismo jurídico, resulta comprensible que la
mirada se vuelva a actos de habla que devuelven la esperanza de que el derecho pueda
contener a la política: reaparece, aquí, el recurso a los valores en el discurso jurídico. Pero
no en todo el discurso jurídico, sino que específicamente en el discurso jurídico
constitucional, de la mano del segundo elemento. Éste es la instauración de órganos de
jurisdicción constitucional dotados de importantes competencias, algunas de las cuales, en
especial en el caso alemán, obligaban a la respectiva magistratura a imbricar el texto
constitucional en el razonamiento para las resoluciones de cuestiones ya no políticoconstitucionales, sino que del contencioso ordinario de los tribunales.
Este punto no ha sido destacado en el análisis de las elucubraciones teóricas tras la
Segunda Guerra Mundial, el hecho de que:
a) Estamos ante un conjunto de juristas, pertenecientes a la comunidad nacional que carga
en sus espaldas la experiencia de una dictadura totalitaria, el sentimiento de culpa por la
guerra y por el genocidio, bajo la mirada atenta de fuerzas de ocupación; y,
b) Que se ve llamado a resolver cuestiones, para las cuales no existe un método
previamente desarrollado o aplicado, sobre la base de un texto sucinto -en contraposición a
la tarea tradicional de los juristas, dirigida a cuerpos normativos de mayor densidad
textual- y aplicado, al menos en el caso de la queja constitucional alemana incluso a
cuestiones contenciosas entre particulares.
12
Si a esto agregamos que en la literatura alemana de entreguerras ya se había desarrollado,
en la obra de Rudolf Smend , una teoría de la constitución en la cual una de sus funciones
se describía como la de integración espiritual en torno a los valores de los que daban
cuenta los derechos fundamentales, resulta a la mano entender el por qué, a muy poco
andar de su funcionamiento, el Tribunal Constitucional Federal alemán afirma la función
de los preceptos sobre derechos fundamentales, no en una dimensión normativa
tradicional, sino que en una sustancialización ontológica; los enunciados sobre derechos
fundamentales dejan de constituir la base para fundar reglas de deber ser y pasan a
considerarse un orden objetivo de valores.
Si bien es cierto que con ello los derechos fundamentales se mantienen en el universo de
las categorías deónticas, no lo es menos que, desde la perspectiva de la función que
cumplen los textos normativos en el sistema de fuentes, se presencia aquí una revolución
copernicana, si es que la figura es aplicable a la cultura jurídica: los textos normativos no
serán más considerados como un llamado al juez a disciplinar su proceso argumental en la
construcción de reglas, sino que como definiciones de lo valioso, que, una vez asumidas
como tales, dejan en libertad de acción al juzgado5.
1.2.1 La Estructura Neoconstitucionalista del Estado Ecuatoriano
El Ecuador a partir del 2008 inició un proceso de cambio de estructura del Estado, lo que
exige no solo un cambio legal sino una transformación institucional y cultural. El modelo
de estado Kelseniano y liberal perdió fuerza debido a una crisis que no se originó desde
1998 sino que venía desde la misma fundación del Estado Ecuatoriano, el cual pasó por un
sistema conservador, liberal, dictatorial y democrático acompañado con fenómenos que
van desde el derrocamiento de presidentes, migración masiva hasta la globalización y crisis
económica mundial, teniendo como resultado: exclusión y desigualdad. La Constitución
como elemento histórico en la construcción del Estado debe ser observada como un reflejo
del pensamiento de quienes tuvieron el poder, que creían que el modelo de estado que
surgió en la Revolución Francesa era la respuesta adecuada para la igualdad entre las
personas y la satisfacción de sus necesidades o bien para responder a intereses propios; lo
que el pasar el tiempo demostró fue que esto no era necesariamente justo y no garantizaba
el cumplimiento efectivo de los derechos humanos.
5
ALDUNATE, Eduardo (2010). Aproximaciòn Conceptual y Crìtica al Neoconstitucionalismo. Revista de
derecho Vol. XXIII -Nº 1- Julio 2010,
13
El Ecuador en el año 2008 adoptó una Constitución que reivindica a ciertos sectores de la
sociedad que demandaban ser incluidos; lo que ameritaba no solo agregar reglas en la
Constitución sino transformar todo la estructura estatal, de esta manera la tradicional
división de tres poderes inventada por Monstesquieu dejó de ser parte de la estructura del
estado Ecuatoriano y ahora existen cinco poderes cuya relación es de coordinación y no de
subordinación con el fin de ser un sistema de pesos y contrapesos que limita el poder.
Esto responde también al debilitamiento del constitucionalismo en América Latina gracias
a una no buena relación entre los elementos que forman parte de la dimensión jurídica del
derecho Constitucional: la democracia, el gobierno y el derecho. Bajo este panorama surge
el Neoconstitucionalismo como una nueva teoría de derecho que sobre pasa a la tradicional
teoría pura del derecho; el Nuevo Constitucionalismo como una preocupación en la
dimensión
jurídica
de
la
Constitución
y
su
legitimidad
democrática,
el
Neoconstitucionalismo Latinoamericano como una necesidad de que sus asambleas
constituyentes respondan a la pregunta de ¿cómo se soluciona el problema de la
desigualdad?; y, el Neoconstitucionalismo Ecuatoriano , que según el preámbulo de la
Constitución con la estructura del Estado, pretende una forma de convivencia ciudadana
para alcanzar el buen vivir, cuya sociedad debe respetar la dignidad de las personas,
comprometerse con la integración latinoamericana y ser solidaria con todos los pueblos de
la tierra, para lo cual la estructura constitucional del estado pasó por una metamorfosis: del
estado social de derecho al Estado constitucional de derechos y justicia6.
1.3 Constitución de la República del Ecuador
La Constitución de la República del Ecuador de 2008 es la carta magna vigente en la
República del Ecuador desde el año 2008. Es el fundamento y la fuente de la autoridad
jurídica que sustenta la existencia del Ecuador y de su gobierno. La supremacía de esta
constitución la convierte en el texto principal dentro de la política ecuatoriana, y para la
relación entre el gobierno con la ciudadanía.
Esta constitución define la separación de poderes del gobierno ecuatoriano en cinco ramas.
De las cinco funciones del Estado, se conservan los tres poderes tradicionales establecidos
6
BACA, Carolina (2015). La Estructura neoconstitucionalista del Estado ecuatoriano. Centro de Derecho
Constitucional, Blogs UDLA. Quito.
14
en constituciones anteriores: la función legislativa, asignada a la Asamblea Nacional; la
función ejecutiva, liderada por el Presidente de la República; y la función judicial
encabezada por la Corte Nacional de Justicia. Sin embargo se establecen dos nuevos
poderes del Estado: la función electoral, administrada por el Consejo Nacional Electoral y
el Tribunal Contencioso Electoral; y la función de Transparencia y Control Social,
representada por 6 entidades, la Contraloría General del Estado, Superintendencia de
Bancos y Seguros, Superintendencia de Telecomunicaciones, Superintendencia de
Compañías, la Defensoría del Pueblo y el Consejo de Participación Ciudadana y Control
Social .
La Constitución de 2008 es una de las más extensas del mundo y la más larga de las cartas
magnas que se han adoptado en el territorio ecuatoriano. Posee 444 artículos, divididos en
9 títulos, 40 capítulos, 93 secciones, 30 disposiciones transitorias, una disposición
derogatoria, un régimen de transición y una disposición final.
La Constitución de 2008 fue redactada entre el 30 de noviembre de 2007 y el 24 de julio
del 2008, por la Asamblea Nacional Constituyente en Montecristi, Manabí, y presentada un
día después por dicho organismo. Para su aprobación fue sometida a referéndum
constitucional el 28 de septiembre de 2008, ganando la opción aprobatoria. La
Constitución de 2008 entró en vigencia, reemplazando a la anterior Constitución de 1998,
desde su publicación en el Registro Oficial el 20 de octubre de 2008. Su primera enmienda
se dio el 7 de mayo de 2011 mediante referéndum, entrando en vigencia el 13 de julio de
2011 con su publicación en el segundo suplemento del Registro Oficial Nº 490. Los
artículos enmendados fueron los siguientes: artículo 77 numeral 9; artículo 77 numerales 1
y 11; artículo 312 primer inciso; disposición transitoria vigésimo novena, artículo 20 del
régimen de transición y artículos 179 y 1817
1.3.1 Ponderación constitucional
La inmersión en un Estado Constitucional de Derechos, el neo-constitucionalismo y la gran
acuarela de conflictos que pueden suscitarse en el decurrir del tiempo de existencia de una
norma constitucional imperante, hacen ver la necesidad de comprender el tema de la
ponderación constitucional, el cual, considero el único medio posible que tiene hoy en día
7
Constitución de la Repùblica del Ecuador (2008). Extraído:
https://es.wikipedia.org/wiki/Constituci%C3%B3n_de_la_Rep%C3%BAblica_del_Ecuador_de_2008
15
un Juez para resolver una controversia en la que, en unidad de acto se protegen
constitucionalmente las pretensiones de ambas partes, pero para iniciar creo necesario
explicar la conceptualización de este tema, lo cual servirá de base para cimentarnos
debidamente a fin de permitirnos analizar con mayor exactitud cualquier hecho que pueda
suscitarse, con apego y respeto a los derechos constitucionales.
Ponderar, es una actividad desarrollada para valorar qué cualidades de un sujeto u objeto
en comparación con las de otro, permiten una mejora para una determinada actividad; en
síntesis la inclinación por tal o cual objeto o cosa que nos representará mayores beneficios,
todo ello lógicamente a consecuencia de esta actividad o cálculo valorativo.
La ponderación constitucional en cambio, me permito definirla como la valoración o
balance que hace una autoridad facultada constitucionalmente para ello, en este caso
cualquier autoridad pública o Juez según el numeral 5 del Art. 11 de la Constitución de la
República, respecto de dos normas o principios del mismo rango esto es, constitucional; es
decir, toda autoridad al encontrarse frente a un conflicto entre normas constitucionales, está
obligada a ponderar, valorar, balancear, cuál de ellas permite una mejor efectividad de los
derechos constitucionales, provocando que los mismos no sean coartados sino al contrario,
que puedan investir a la ciudadanía de los derechos que se consideran mucho más justos o
necesarios.
Por ejemplo, si tomamos en cuenta el derecho a participar en la vida cultural de la
comunidad, y deviene de ello que las prácticas culturales que desarrolla tal comunidad
coartan el derecho al libre tránsito y al acceso a la propiedad, dado que en tales prácticas la
comunidad cierra la vía sin consideración alguna y me impide llegar a mi casa con mi auto
e incluso podría decirse que se restringe mi derecho a la intimidad personal y familiar.
Hablando de un modo general debemos comprender que no por tratarse de derechos
constitucionales nos referimos a una competencia exclusiva de la Corte Constitucional,
sino que se debe entender que cuando se somete un conflicto de las calidades que la ley
determina para una competencia específica y en el que se presenta una controversia que
sobrepasa las normas legales hasta llegar al rango constitucional, el Juez, debe conocer y
resolver en mérito a la ponderación constitucional, ya no tomando en cuenta única y
exclusivamente a la Ley, con lo cual desarrollará una valoración no solo axiológica sino en
base a una “auténtica justicia”, pues en tal momento deberá analizar los posibles escenarios
que se puedan dar superponiendo un derecho o principio del mismo rango a otro.
16
Es cierto que hablar de una “auténtica justicia” relativizaría las decisiones judiciales, pero
el alcance de estos términos debe tener la limitante de lograr una armonía entre derechos y
al ponderar permitir que un derecho que otorga mayores beneficios, subsista.
Al respecto Riccardo Guastini otorga una característica fundamental a la ponderación, la
subjetividad y que ayudado por Guillermo Lariguet la define como “un juicio de lo que es
lo justo en un caso según el parecer del juez.” Con lo que volviendo con el profesor
Riccardo Guastini “el juez superpone su propia valoración a la valoración de la autoridad
normativa, en este caso, la autoridad constituyente”, y ello no quiere decir que el Juez se
tome las atribuciones de intérprete que únicamente posee la Asamblea Nacional, ni
tampoco se trata de una arrogación de funciones que le pertenecen a la Corte
Constitucional, sino que en conformidad con el mismo numeral 5 del Art. 11 de la
Constitución, el Juez al someterse a su conocimiento un conflicto que conlleva un análisis
constitucional, en el que si bien, existe una ley y una norma constitucional que otorguen
derechos, también puede darse que el Juez observe, la existencia de otras normas de
carácter constitucional que también otorguen derechos pero que se contrapongan a lo que
la ley y la norma constitucional dispongan, dadas las circunstancias del caso concreto que
se encuentra conociendo. Situación ante la cual, el juez deberá valorar cuál de ellas
contraviene “menos”, a la constitución y favorece de mejor forma a la colectividad y
efectiviza en su mayoría a los demás derechos constitucionales.
A partir de ello y una vez esbozado un concepto, es importante denotar que hoy en día el
Juez que va a resolver un conflicto ya no puede contemplar como su primer paso el
observar qué norma legal ampara la pretensión del actor o si tal existe o si realmente lo
ampara, pues existe una cobija mucho más amplia e importante, a la cual le otorgo éste
calificativo no en un sentido desvalorativo de la normativa legal, sino que su importancia
radica en cuanto a la gama de derechos humanos que recoge y reconoce, a su puntal de
justicia efectiva, a su preponderancia al respeto de los derechos fundamentales del ser
humano, al procurar que todo ser humano bajo el amparo de nuestra Constitución no sólo
tenga una mera enunciación de derechos pero sin los mecanismos para hacerlos efectivos;
consecuentemente, el primer paso que considero debe dar un Juez que va a expedir una
sentencia para la resolución de una controversia, es justamente el analizar
constitucionalmente los hechos, es decir, qué derechos y qué garantías de tal rango
amparan a cada parte para luego observar las pretensiones de cada una y finalizar fallando
a favor de quien dirigió su pretensión en armonía con la Constitución y sin trasgredir los
17
derechos que la contraparte pueda tener. Hay que tomar en cuanta que entre éste último
punto y el anterior existen toda una valoración de las pruebas formuladas y los diversos
actos procesales llevados a cabo que conllevan elementos trascendentales para la
resolución.
Es así como la ponderación constitucional, puede ser vista como una herramienta
sumamente peligrosa, que en manos de Jueces que no posean una preparación en Derecho
Constitucional o vean al Estado Constitucional de Derechos desde una óptica incrédula o
no comprendan que el principio de legalidad, al decir de Gustavo Zagrebelsky que
comparto completamente, ya no hace “…posible razonar en general partiendo de las
premisas del principio de legalidad decimonónico…”; por lo que la peligrosidad de esta
herramienta incide en su mal aplicación o en su no aplicación, desconociendo derechos y
garantías constitucionales de naturaleza fundamental para la existencia armónica de una
sociedad, pues si un Juez no se presenta como el protector del conglomerado social
haciendo respetar sus derechos humanos y fundamentales, jamás se podrá hablar de un
Estado Constitucional de Derechos y Justicia, mucho menos se podrá tener la confianza de
una auténtica seguridad jurídica.
Se debe comprender que al efectuar una actividad de ponderación constitucional no
estamos hablando de jerarquía entre los derechos constitucionales, pues jamás se puede
decir que un derecho sea jerárquicamente superior que otro, sino que al ponderar derechos,
necesariamente uno debe subsistir en detrimento de otro, pero sólo para un caso particular.
Tampoco se debe entender que por ello exista una actividad eliminadora o que desconozca
a un derecho a pretexto de ponderar y dar en un caso particular mayor preponderancia a
otro derecho, pues la actividad ponderadora constitucional tiene como fines específicos la
armonización de los derechos es decir provocar que todos los derechos puedan convivir
entre sí; es justamente la ponderación el mecanismo que permite que un conflicto ponga en
velo de duda una norma constitucional o la torne inefectiva por encontrarse en
contraposición con otra de su mismo rango pretendiendo con ello una efectiva justicia que
dé la seguridad jurídica necesaria a la población de conocer que están investidos de
derechos que serán aplicados de forma inmediata y sin necesidad de alegación propia; y,
que mis derechos no sean trasgredidos por derechos ajenos que se encuentren en
contraposición y que se haya determinado una solución constitucional que posibilite la
subsistencia de la mayor cantidad de derechos y en la mejor forma.
18
De esta manera diremos que la ponderación actúa como un mecanismo de flexibilización al
imperio constitucional, permitiendo que el Juez pueda adecuar los hechos a las normas
supremas, asegurando la tutela efectiva y permitiendo que los derechos, no queden en una
retórica bien adornada pero que no deja de ser una mera utopía8.
1.3.2 De las reformas constitucionales
Una Reforma Constitucional tiene por objeto una revisión parcial de una Constitución y la
sustitución de una o varias de sus normas que no modifiquen la estructura y principios
fundamentales del texto Constitucional. En los países con sistemas de "Constitución
rígida" o "rígidamente", las reformas constitucionales requieren de un procedimiento
especial, diverso al que utiliza para la aprobación de las leyes ordinarias. En ella se
conocen tres mecanismos para cambiar o modificar algo dentro de su constitución, éstos
son: Enmienda, Reforma y Constituyente.
En algunos países de Europa, sin embargo, se reconocen dos formas: un procedimiento
ordinario y otro agravado. La aspiración de la Constitución de establecer para el futuro un
orden político, jurídico y social, se vería frustrado si quedase a merced de posibles
alteraciones que cambiasen la organización del poder o vulnerasen los derechos que en ella
se fijan9. También es lógico pensar que la Constitución no puede quedar a la disposición de
poderes que deben su existencia a la misma, sería contradictorio que la obra del poder
constituyente esté sujeta a lo que disponga el poder constituido10.
La clasificación que tomaremos para reformar la constitución es doctrinaria; propuesta por
varios estudiosos del Derecho, con base en su contenido que puede ser:

Innovadoras:
Pretenden introducir o suprimir a la constitución normas nuevas que no estaban reguladas
antes para dar lugar a un tipo de institución verdaderamente original
8
MORALES, Esteban (2010). “Ponderación Constitucional”. Revista Judicial derechoecuador.com. Quito
SOBERANES, José Luis (2007). “Garantías Individuales”. Editorial Jurídica IURE. Segunda Edición.
México
10
BORJA, Rodrigo (2011). “Enciclopedia de la Política”. Fondo de cultura Económica. México
9
19

Actualizadoras:
Su objetivo es reforzar el carácter de una institución ya existente o bien suprimirle
elementos que ya no tienen razón de ser por su propia evolución.

Explicativas:
Su fin es explicitar el alcance de una norma constitucional que generalmente sea entendible
por la sociedad.

Correctivas:
Pretenden enmendar las deficientes expresiones de los artículos sin alterar su contenido.
1.3.3 De las enmiendas
Se denomina enmienda, en Derecho, a una propuesta de modificación de algún documento
oficial, especialmente en los artículos y textos de leyes y proyectos de ley. Asimismo,
también se denominan enmiendas a ciertas reformas constitucionales, como por ejemplo
las enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos o a ciertas modificaciones de
tratados internacionales.
Las enmiendas pueden ser o no aprobadas, para lo cual deberán ser tramitadas a través de
un procedimiento similar al de la norma que pretenden enmendar, o bien en el marco del
procedimiento de aprobación de la norma cuando se trata todavía de un proyecto.3 Dentro
del procedimiento, que será específico en función del país y de la norma, puede haber
especialidades tanto en lo referente al modo de aprobar las enmiendas como en lo relativo
a la forma y contenido que éstas pueden adoptar
En el Ecuador, la enmienda se trata en el artículo 441 de la Constitución de la República,
donde se establece que La enmienda de uno o varios artículos de la Constitución que no
altere su estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no
establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento de
reforma de la Constitución, se realizará:
20
1. Mediante referéndum solicitado por la Presidenta o Presidente de la República, o por la
ciudadanía con el respaldo de al menos el ocho por ciento de las personas inscritas en el
registro electoral.
2. Por iniciativa de un número no inferior a la tercera parte de los miembros de la
Asamblea Nacional. El proyecto se tramitará en dos debates; el segundo debate se realizará
de modo impostergable en los treinta días siguientes al año de realizado el primero. La
reforma sólo se aprobará si obtiene el respaldo de las dos terceras partes de los miembros
de la Asamblea Nacional11.
Epígrafe II: Del derecho a la identidad
2.1 Introducción
La identidad no es sólo uno más de los elementos que conforman la esencia del ser humano
como tal, sino aquel que representa la individualidad de cada uno y la potencialidad de
desarrollarnos como personas y como parte de un grupo social, de aprovechar todas las
capacidades y aptitudes naturales y adquiridas, así como gozar y ejercer las libertades y los
derechos que el orden jurídico nos reconoce u otorga. El Estado, como organización
política y jurídica de una sociedad, tiene como fines supremos realizar el bien común, y
para ello, debe asegurar a su componente humano los medios necesarios para contar con
una identidad particular y su constatación con carácter oficial, así como proveer los
mecanismos institucionales y normativos que operen el servicio público de registro y
certificación de la existencia de una persona, y las variaciones a su estado civil.
A medida que la cultura de los derechos humanos se torna característica de la tendencia
democrática contemporánea, se hace indispensable afirmar cada uno de los espacios que el
Estado debe garantizar para su plena observancia y su respeto, a partir de su difusión y
conocimiento por gobernantes y gobernados.
Es, pues, parte de toda política pública orientada hacia la consolidación democrática
efectiva de los ámbitos público y privado de la sociedad, enfocar sus distintos aspectos con
una visión que tome en cuenta los derechos humanos y en especial, aquellos que tienen una
mayor presencia en sus respectivos campos de operatividad.
11
Asamblea Constituyente (2008). Constitución de la República. Corporación de Estudios y Publicaciones.
Quito
21
Tanto las instituciones públicas como las organizaciones de la sociedad civil y los
particulares tienen la corresponsabilidad en impulsar los derechos humanos y su práctica,
aportando mediante su experiencia las propuestas que lleven a darles mayor viabilidad y
eficacia, considerando siempre que un contexto de respeto por los derechos de los demás
redundará en beneficio de todos, generará mejores prácticas de gobierno y contribuirá, sin
duda, a crear y preservar el orden público indispensable para el desarrollo en todas sus
vertientes.
Al ser la persona humana y su perfeccionamiento el motivo trascendente de la existencia
de las instituciones públicas y del orden jurídico, es fundamental que cada individuo cuente
con una identidad, que ésta sea preservada y que pueda en todo momento acreditarla,
haciendo valer su propia personalidad en todas las actividades y manifestaciones legítimas
que desee, en uso de su libertad; así como en aquellas que constituyen deberes y
obligaciones como nacional y ciudadano, y los de derecho privado12.
2.2 Concepto
El derecho a la identidad es un derecho humano por el cual todas las personas desde que
nacen tienen derecho inalienable a contar con los atributos y datos biológicos y culturales
que permiten su individualización como sujeto en la sociedad y a no ser privados de los
mismos. El derecho a la identidad abarca los derechos a tener un nombre, un apellido, una
nacionalidad, a ser inscripto en un registro público, a conocer y ser cuidado por sus padres
y a ser parte de una familia. El derecho está incluido en los artículos 7 y 8 de la
Convención sobre los Derechos del Niño aprobada en 1989. Su inclusión fue propuesta por
la organización argentina de derechos humanos Abuelas de Plaza de Mayo, como
expresión de su lucha por recuperar los niños y niñas que fueron secuestrados y privados
de su identidad durante la última dictadura en ese país, razón por la cual son conocidos por
los "artículos argentinos"13.
De acuerdo a lo referido la autora puede concluir que el derecho a la identidad es un
conjunto de atributos, de calidades, tanto de carácter biológico como los referidos a la
personalidad que permiten precisamente la individualización de un sujeto en sociedad.
12
RÌOS Ricardo (2012). “La Identidad y la Filiación”. Editorial Planeta. Primera Edición. Santiago de Chile
13
PACHECO, Máximo (2011). “Los Derechos Humanos”. Editorial Jurídica de Chile. Segunda Edición
Actualizada. Santiago de Chile
22
2.3 Contextualización jurídica
El derecho a la identidad consiste en el reconocimiento jurídico y social de una persona
como sujeto de derechos y responsabilidades y, a su vez, de su pertenencia a un Estado, un
territorio, una sociedad y una familia, condición necesaria para preservar la dignidad
individual y colectiva de las personas. El reconocimiento del derecho a la identidad a
través del registro de nacimiento permite al niño o niña adquirir una identidad, un nombre
y una nacionalidad. Asimismo, implica su incorporación como sujeto de derechos dentro
de un Estado y su acceso a un conjunto de derechos humanos reconocidos
internacionalmente.
La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño,1 al igual que otros pactos y
tratados internacionales de derechos humanos,2 resalta el derecho a la identidad, al nombre
y a la nacionalidad como el umbral para garantizar la realización de todos los demás
derechos.
El registro de nacimiento constituye un portal de derechos cuando es universal, gratuito y
oportuno3 entendiéndose por ello14:
Universal: El registro universal da cobertura y visibilidad a todos los niños y niñas en el
territorio de un país, independientemente de su origen étnico, condición económica o
ubicación geográfica.
Gratuito: La gratuidad del registro de nacimiento es un mecanismo para conseguir la
universalidad y oportunidad. Consiste en que el Estado no cobre tarifas “oficiales” ni
“extra oficiales” por servicios de inscripción de nacimiento de tal manera que no agregue
otra limitante más para las personas viviendo en la pobreza o extrema pobreza. Esta
gratuidad puede, en algunos casos, limitarse a los sectores excluidos para que el Estado
pueda continuar recibiendo el aporte de las personas que tienen la capacidad económica de
contribuir.
Oportuno: El registro oportuno es inmediato al nacimiento. El acto de inscribir el
nacimiento deberá efectuarse inmediatamente después del alumbramiento ya que esto no
sólo asegura el derecho del niño a su identidad, nombre y nacionalidad, sino también
contribuye a garantizar la actualización y exactitud de las estadísticas nacionales. La
mayoría de países establecen periodos definidos para la inscripción de nacimientos. La
mayor parte de Estados consideran el retraso de más de 30 días para inscribir el nacimiento
14
RÌOS Ricardo (2012). “La Identidad y la Filiación”. Editorial Planeta. Primera Edición. Santiago de Chile
23
un registro tardío. Una de las mejores oportunidades para el registro se da en hospitales y
centros de atención médica primaria, donde la probabilidad de que se inscriba al hijo recién
nacido es mayor15.
2.4 El derecho a la identidad en la Constitución de la República
El derecho a la identidad se encuentra conceptualizado en el artículo 66 numeral 28 de la
Constitución de la siguiente forma:
“El derecho a la identidad personal y colectiva, que incluye tener nombre y apellido, debidamente
registrados y libremente escogidos; y conservar, desarrollar y fortalecer las características materiales e
inmateriales de la identidad, tales como la nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones
espirituales, culturales, religiosas, lingüísticas, políticas y sociales”16.
Es ésta disposición justamente, la que ha de ser objeto de nuestro estudio, ya que como
consta, el derecho a la identidad involucra tener nombres y apellidos debidamente
registrados y libremente escogidos; lo que indudablemente ocasiona inseguridad jurídica si
se diera fiel cumplimiento al mismo, ya que juan Pérez frutos, podría cambiarse a juan
Vivanco Ocaña, y pondría en el limbo ciertos derechos como los generados de la sucesión,
pensiones alimenticias, etc.
El Art. 45 de la Constitución de la República de igual forma señala en su inciso segundo,
en su parte pertinente, que “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad
física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía…”; pero como es obvio no solo a la
niña, niño y adolescente, sino a todas las personas protege este derecho al conocimiento de
la propia identidad que constituye una garantía constitucional, o sea que el ciudadano de
cualquier edad, tiene derecho a investigar su origen, de exigir a quien le ha dado vida
cumpla la obligación que la naturaleza impone y que el derecho lo ha reglamentado, pues
el derecho a la identidad es un derecho inherente a la persona humana; más aún
recordemos que el Art. 11 numeral 2 de la Constitución garantiza el derecho a la igualdad,
al disponer “Nadie podrá ser discriminado por razones de edad, sexo, identidad de género,
identidad cultural ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o
permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce
15
Dirección General de Compilación y Consulta del Orden Jurídico Nacional (2011). El derecho a la
identidad como derecho humano. Coordinación editorial Dirección de Investigación y Compilación. Primera
Ediciòn. Mèxico D.F.
16
Asamblea Constituyente (2008). “Constitución de la República”. Corporación de Estudios y
Publicaciones. Quito. Art. 66 Num. 28
24
o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación; pues el
derecho a la identidad es un derecho inherente a la persona humana.
Este derecho a la identidad abarca lo siguiente:
1. A la afiliación;
2. A un estado social, en cuanto se tiene con respecto a otra u otras personas; y,
3. A un estado civil, por cuanto implica la situación jurídica del hijo frente a la familia y a
la sociedad.
2.5 Características del derecho a la identidad
En el trabajo del Dr. Josè Garcìa Falconì,
titulado “los juicios por las acciones de
investigación y de impugnación de la paternidad y maternidad en la legislación
ecuatoriana; la filiación y el derecho constitucional a la identidad” en dos tomos,
manifiesta
en resumen que las características del derecho a la identidad son las
17
siguientes :
a) Vitalicio, porque es concedido para toda la vida;
b) Innato, pues con el nacimiento aparece la individualidad propia que tiende a mirarse
exactamente en el conocimiento de los otros; y,
c) Originario, esto es el poder jurídico a su consideración y protección contra las
indebidas perturbaciones.
El Art. 97 de la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación, señala que la identidad
personal de los habitantes de la República se acredita mediante la cédula de identidad o la
de identidad y ciudadanía; y el Art. 77 ibídem dispone “La inscripción de un nacimiento
debe hacerse con no más de dos nombres que se tengan como tales para el uso general
ecuatoriano. Los nombres y apellidos que constan en el acta de inscripción del nacimiento
de una persona son las que corresponden, y deben usárselos en todos los actos públicos y
privados de carácter jurídico”. Sin embargo, respecto a los nombres patronímico la
17
GARCÌA, José (2006). “Los juicios por las acciones de Investigación y de Impugnación y de la Paternidad
y maternidad en la legislación ecuatoriana; la filiación y el derecho constitucional a la identidad”. Librerìa
Jurìdica ONI. Quito.
25
Constitución consagra el derecho a llevar apellidos libremente escogidos, lo que se
constituye en un hecho que pone en vulnerabilidad la seguridad jurídica.
2.6 Tratados internacionales sobre el derecho a la identidad
Tenemos los siguientes, recordando que los tratados forman parte del ordenamiento
jurídico del país, en atención a lo señalado en los Arts. 424 y 425 de la Constitución de la
República, o sea son fuentes de derecho luego de las normas constitucionales, aclarando
que el bloque de la Constitucionalidad constan todos los tratados vigentes en el país, que se
encuentra publicados en el Registro Oficial Suplemento NO. 153 de 25 de noviembre de
2005; más aún en el Considerando del Código Orgánico de la Función Judicial, constan los
17 tratados básicos, por lo que hay que tener muy en cuenta para comprender lo que es
bloque de la constitucionalidad, los artículos 417, 424, 425, 426 y 427 de la Constitución
de la República:
a) La Declaración de los Derechos del Niño, de las Naciones Unidas aprobadas por el
Ecuador, establecen en sus artículos 7.1 y 8, el derecho del niño a conocer su
identidad familiar;
b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, publicado en el
Registro Oficial No. 101 del 24 de enero de 1996, que dice “Todo niño debe ser
inscrito inmediatamente después de su nacimiento y debe tener un nombre”;
c) En igual forma se pronuncia el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
publicado en el Registro Oficial No. 101 del 24 de enero de 1969;
d) El Art. 17.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos dice “La ley debe
reconocer iguales derechos tanto a los hijos de nacidos fuera del matrimonio como a
los nacidos dentro del mismo” y el Art. 18 garantiza el derecho a tener un nombre;
e) El Art. 6.1. de la Convención de los Derechos del Niño, garantiza en la medida posible
su supervivencia y desarrollo; y,
f) El Art. 7.1 de la Convención del Niño, establece que el niño será inscrito
inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un
26
nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus
padres y ser cuidado por ellos18.
Epígrafe III: Del nombre y la Filiación
3.1 Del nombre
3.1.1 Introducción
El nombre es el signo que distinguirá de por vida a cada una de las personas, permitiendo
su identificación e individualización.
En tal sentido, todas las personas tienen derecho a tener un nombre, lo cual se hace
efectivo a través de la inscripción del nacimiento en la Oficina de Registro de Estado Civil,
este hecho es un requisito indispensable para que el Estado reconozca a la persona como
ciudadano peruano; a partir de la inscripción de nacimiento la persona adquiere existencia
y legal y por tanto la posibilidad de ser protegido por el Estado y de ejercer sus otros
derechos.
Desde la perspectiva de la gramática, los nombres se enmarcan en el grupo de los
sustantivos. Es posible, a su vez, catalogarlos como sustantivos propios, aquellos que
identifican a un individuo concreto y específico. Por ejemplo: Juan, María, Ricardo, o
sustantivos comunes, los cuales señalan a un conjunto o clase como sucede en los casos de
auto, perro, casa.
Los nombres científicos, por otra parte, se utilizan para darle una denominación ordenada a
aquello que es descubierto por los especialistas. Por eso requieren de una taxonomía
precisa que ofrezca una nomenclatura.
Generalmente los nombres son el producto de la tradición o pueden haber sido creados
para describir una nueva realidad. Por ejemplo, las personas, más precisamente, las pareja,
que esperan por el nacimiento de un hijo suelen otorgarle una importante carga afectiva e
importancia al momento de elección de su nombre y no solamente consultan a sus
allegados acerca de las distintas opciones de nombre que tienen, sino que además es muy
18
GARCÌA, José (2011). “El derecho constitucional a la identidad”. Revista judicial
derechoecuador.com.Quito
27
común que consulten libros o páginas web que explican los orígenes y los por qué de los
nombres.
3.1.2 Concepto
El nombre es la designación o denominación verbal que se le da a una persona, animal,
cosa, o concepto tangible o intangible, concreto o abstracto, para distinguirlo de otros.
Como signo, en general es estudiado por la semiótica, y como signo en un entorno social,
por la semiología.
Con origen en el vocablo latino nomen, el concepto de nombre constituye una noción que
se destina a la identificación de seres que pueden ser animados o bien, inanimados. Se trata
de una denominación de carácter verbal que se le atribuye a un individuo, un animal, un
objeto o a cualquier otra entidad, ya sea concreta o abstracta, con el propósito de
individualizarlo y reconocerlo frente a otros.
3.1.3 El nombre como Derecho fundamental
El jurista riobambeño Marco Carrillo, en su ensayo jurídico
tocante a los Derechos
19
Humanos, sobre el nombre razona : Tomando en cuenta que los derechos fundamentales
son aquellos que le resultan imprescindibles al ser humano para poder sustentar y
desarrollar su existencia, debemos considerar a la identidad, y dentro de ésta al nombre.
Una persona no puede existir ni desarrollar su vida sin nombres y apellidos, ya que no
podría ser sujeto de ciertos derechos ni obligaciones. Sin un nombre una persona carecería
de identidad, sencillamente ante el derecho ese ser humano carecería de individualidad con
los graves efectos jurídicos que ello conlleva. El tratadista mexicano Enrique Álvarez del
Castillo manifiesta: La identidad, y dentro de ella el nombre, se constituye luego de la vida,
la seguridad y la salud, en el más importante derecho fundamental, ya que a travéz de él se
puede acceder al ejercicio y goce de los derechos humanos;y para explicar lo dicho
tratadista razona diciendo : ¿cómo una persona puede ejercer su derecho humano a la
propiedad pribada, a la educación, a contraer matrimonio y hacer por ella una familia, a
participar en la vidacultural de un país, o a participar en el desarrollo económico de un
19
CARRILLO, Marco (2006). Derechos Humanos. Editorial Pedagógica Freire. Riobamba. Pág. 108
28
país si no tiene nombres y apellidos? ¿ a quién deberemos otorgar estos derechos? ¿es
posible que en un documento público conste NN cmo propietario de un inmueble? . Al
respecto debemos anotar que, el tratadista razona con mucho criterio al considerar al
nombre como un derecho fundamental sin el cuel el ser humano no podría sustentar ni
desarrollar su existencia como se debe; ya que, para gozar ciertos derechos es necesario
tener un nombre y apellido. Es por eso que, dentro de la idetidad, el nombre es sin duda
alguna, el derecho más importate sin el cual la titularidad de ciertos derechos y
obligaciones quedaría en el limbo. El ser humano por naturaleza necesita de cualquier
idetificación que le permita existir en el mundo como un ente jurídico único y diferente a
los demás; a fin de que sus derechos y obligaciones no se confundan con el de terceros20.
3.1.4 El nombre y las personas
-En las personas naturales:
El nombre propio o Nombre de pila: Es el que colocan los padres cuando van a registrar al
hijo en la oficina del Registro civil, sirviendo para distinguirlo jurídicamente de los
restantes hijos de los mismos padres (individualización). Se le denominó como nombre de
pila ya que antiguamente era el nombre que se atribuía en el momento de realizar el
sacramento católico del bautismo, en la pila bautismal.
El Nombre patronímico o apellido: Es el nombre de la familia que distingue a la persona
del resto de los integrantes de la sociedad, con diversos formatos según las culturas: en
Colombia la elección del orden de apellidos depende del acuerdo que exista entre los
padres del menor o recién nacido, aunque existen algunas normas que limitan estas
elecciones. En otros lugares como Suiza la elección del apellido se deja al libre arbitrio de
los padres o de aquellas personas con potestad para imponerlo (como pueden ser los
abuelos), aunque también establecen reglas especiales que predeterminan el apellido de la
persona21.
-En las personas jurídicas:
20
CARRILLO, Marco (2006). “Derechos Humanos”. Editorial Pedagógica Freire. Riobamba.
HERRERA, Marisa (2008).“El Derecho a la Identidad en la Adopción”. Editorial de la Universidad de
Palermo. Buenos Aires
21
29
El nombre en las personas jurídicas queda definido en el acta o escritura de constitución de
la misma, así en las sociedades civiles y comerciales el nombre se llama razón social y en
las sociedades anónima.
3.2 El apellido
El apellido es el nombre o denominación con la cual se distingue social y civilmente a las
personas, es decir, su primera y más evidente identificación.
Tradicionalmente, en la muchos de los países hispanoparlantes, donde todavía solamente
se utiliza el apellido paterno para acompañar el nombre de pila de una persona, cuando
nace un individuo recibirá el nombre de pila que escogen sus progenitores previo repaso de
la genealogía familiar, algún librito que contenga nombres o tan solo por la preferencia de
alguno de los dos por un nombre en especial, que incluso puede ir acompañado de otro y
hasta de un tercero y luego de este se colocarán el apellido paterno primero y el materno
después. Por ejemplo, si el nombre escogido es Laura y el apellido paterno es López y el
materno Martínez, la identificación de este nuevo individuo que llega al mundo será Laura
López Martínez.
De las varias cuestiones universales que se repiten en el mundo, pero que no son usadas de
la misma manera por las diferentes culturas, la de los apellidos es la más representativa,
porque como bien mencionamos, existen concretas y ciertas diferencias al respecto en el
mundo.
La de Argentina que comentamos, después en Portugal, por ejemplo, se usa el mismo
sistema que en los países de habla hispana, pero se invierte el orden de los mismos o e
n Tíbet y Java, lugares en los cuales, los habitantes, directamente, no utilizan apellidos.
También suele ser bastante común en algunas culturas que una vez que la mujer contrae
matrimonio pase a ser la señora de y ahí va el apellido de casada, casi dejando obsoleto el
suyo propio. Por otro lado, en lugares como Rusia y Rumania, los apellidos tienen como
origen patronímicos, es decir, al apellido del padre de le añadirá un sufijo que dependerá
del género que ostenta el recién nacido.
30
3.2.1 El apellido en la legislación ecuatoriana
Como en el resto de legislaciones del mundo, la legislación civil ecuatoriana, establece en
la Ley de Registro Civil Cedulación e Identificación sobre el nombre:“ La inscripción de
un nacimiento deberá hacerse con no más de dos nombres que se tengan por tales en el
uso general ecuatoriano.. Los apellidos serán el primero de cada uno de los padres,
debiendo preceder el paterno al materno”
22
. Como vemos, en el referido cuerpo legal se
establece que la inscripción que se efectúe de un nacimiento deberá hacerse con no más de
dos nombres que se usen tradicionalmente en el Ecuador; más, si se trata de hijos de
personas extranjeras, éstas podrán escoger libremente los dos nombres que deseen poner.
Pero, las personas tienen una restricción: les queda prohibido emplear en la inscripción de
un nacimiento nombres que constituyan palabras extravagantes, ridículas o que denigren
la personalidad humana o que expresen cosas o nociones, a menos que su uso como
nombres se hubiere consagrado tradicionalmente, siendo que la provincia de Manabí es la
jurisdicción territorial que en mayor número registra este problema al poner como nombres
calificativos denigrantes y ridículo. También está prohibido el emplear
diminutivos, a menos que se
nombres
trate de aquellos que se hayan independizado
suficientemente, y de aquellos comúnmente usados como apellidos. Se cuidará de que el
nombre o nombres con que se hace la inscripción del nacimiento permitan precisar el
sexo del inscrito. En cuanto a los apellidos, desde los principios de la República en 1830,
La Iglesia Católica estableció que el apellido que debe preceder en una persona será el del
padre - recordemos que debido al auge de la Iglesia Católica, ésta tomo el control del
Registro de nacimientos, matrimonios y defunciones de las personas-. Ésta disposición
machista no ha sido superada aún en el Ecuador y se sigue manteniendo en el párrafo
cuarto del Art. 78 de la Ley de Registro Civil Cedulación e Identificación. Pero, basados en
el Art. 66 de la Constitución se abre la posibilidad de que las personas lleven como nombre
y apellido los que libremente escojan. En nuestra Legislación, el cambio de apellidos
procede únicamente cuando se trata de la posesión notoria de un apellido diferente al que
consta en la partida de nacimiento por más de diez años ; a decir, la Ley de Registro Civil
determina expresamente en el artículo 85 :
23
“La persona que se encuentre en uso de
apellidos que no sean los que consten en su partida de nacimiento, podrá reformarlo
22
Asamblea Nacional (2015). Ley de Registro Civil Identificación y Cedulación. Corporación de Estudios y
Publicaciones. Quito.
23
Ibidem. Art. 85
31
por una sola vez, mediante solicitud dirigida al Jefe de Registro Civil, Identificación y
Cedulación”. Como observamos, la Ley de Registro Civil permite a cualquier persona
natural que esté usando apellidos que no sean los que consten en su partida de
nacimiento, reformarlos por una sola vez, asentando el que haya usado en sus actos
públicos y privados, y para ello deberá presentar una solicitud del titular de la partida o de
su representante legal al Jefe de Registro Civil de la capital de provincia o de la cabecera
cantonal del lugar en donde estuviere inscrito el nacimiento, previa comprobación de la
posesión notoria e ininterrumpida de tales apellidos por más de diez años consecutivos, o
durante toda su vida si se tratare de una persona que no hubiere cumplido diez años de
edad; y para demostrar lo referido se deberá utilizar los medios de prueba establecidos en
la legislación civil ecuatoriana.
En conclusión, el cambio de apellido sólo procede en caso de posesión notoria de un
apellido por más de diez años. No existiendo de esta forma la posibilidad de cambiar el
orden de los apellidos materno y paterno por voluntad propia.
3.2.2 El apellido y su incidencia jurídica
Desde la Edad Media, la utilización de los apellidos resultó importante en el Derecho para
establecer la filiación de una persona. El jurista italiano Giraldo Gallón al respecto
sostiene:
24
“El apellido ha sido un ingrediente esencial en desarrollo de las relaciones
sociales, económicas, políticas, culturales y jurídicas de los seres humanos. El fenómeno e
impacto es tal, que muchas personas son el mundo se han sostenido con la fama del
apellido, así no tengan como respaldarlo con otros valores”. De acuerdo a lo anotado, el
apellido permite identificar la filiación de una persona respecto de la que se tiene por
padre y por madre, para dar origen así, a una serie de relaciones jurídicas que se traducen
en instituciones como la patria potestad, es decir el conjunto de derechos y obligaciones
que constan como nuestros hijos; la sucesión por causa de muerte, es decir, cuando una
persona fallece, independientemente de su estado civil, su patrimonio se transmitirá
siempre a sus hijos; o la manutención, es decir la ayuda económica que el progenitor está
obligado a dar a sus hijos, y de igual forma, cuando un ascendiente necesita de ayuda
económica, con la determinación de la filiación se determinará los descendientes que están
obligados a dar la ayuda.
24
GALLÓN Giraldo (2008). “El Acto jurídico y sus efectos en el Derecho”. Editorial del Valle. Primera
edición. Cali.
32
De igual forma el apellido es importante para poder identificar la titularidad de ciertos
derechos sobre los bienes de una persona natural. Por ejemplo, si una persona compra un
bien raíz, no se podría identificar la titularidad efectiva de su derecho de propiedad si en la
Escritura Pública consta como propietario José Luis simplemente, ya que muchas personas
existirán con ese nombre, y podrían presentarse cientos de personas con ese nombre y no
podría identificarse la titularidad del derecho de propiedad sobre el bien; pero si en el
documento consta como propietario el señor José Luis Vega Dávalos, la titularidad del
derecho de propiedad si es identificable. Así como sucede con el derecho de propiedad, lo
mismo acontece con la titularidad sobre el resto de derechos reales: Usufructo, prenda,
servidumbre, herencia, hipoteca y, uso y habitación. Así como los derechos reales, los
derechos personales o de crédito también se verían afectados si no existiera el apellido en
una persona; por ejemplo, no es dable presentar un título ejecutivo cuyo crédito tenga
como titular a Juan Carlos simplemente.
3.2.3 Historia del apellido
En muchos países, la mayoría de las personas están acostumbradas a tener por lo menos
dos nombres: un nombre personal y un apellido o apellidos. Históricamente, los apellidos
han desempeñado un papel fascinante e importante en la sociedad, proporcionando señales
instantáneas de antecedentes de una persona y la posición social. No todas las culturas usan
apellidos; en las que lo hacen, estos sirven para ubicar a las personas dentro de una
determinada familia o tribu para establecer la identidad, la credibilidad y valor social. En
los tiempos antiguos, cuando las comunidades eran pequeñas y todos los miembros de un
pueblo, clan o tribu se conocían entre sí, el apellido era innecesario para la identificación,
pero a menudo se utilizaban para rastrear el linaje. En las sociedades donde el liderazgo era
hereditario, los apellidos eran cruciales para poder demostrar una conexión "pura" con el
rey o jefe. Muchos apellidos denotan relaciones, por lo general al padre: los nombres
anglosajones que terminan con "son", que significa hijo, tales como Williamson: Hijo de
William; "Fitz" en los nombres franceses Fitzhugh: hijo de Hugh; "nui-a" en un nombre
Hawaiano masculino, "Mac" o "Mc" en los nombres de los escoceses McKay y los
nombres de hispanos que terminan en "s" o "ez" como Hernández. Estos provienen de los
intentos de distinguir un hombre con el nombre común de otro. Los nombres nórdicos
suelen extender esto a las niñas: la hija de Niall, por ejemplo : Niall's daughter se
transforma en Niallsdottir.
33
En muchas culturas, algunas personas se identificaban por su trabajo: Cook, Smith,
Chandler, Farmer, Wright, Mason y Marshall son sólo unos pocos nombres anglosajones
que derivan de oficios. Eisenhower, o "hierro que corta" es ahora un nombre alemán
famoso. Estos nombres proveyeron a extraños con una pista inmediatamente reconocible al
contexto y posición social de la persona. Cuando los niños eran identificados por el oficio
de su padre, surgieron los nombres tales como "Cookson" (hijo del cocinero). La práctica
de hacer nombres "familiares" hereditarios evolucionó durante siglos en Europa, y de
hecho fue importado allí desde China25.
Epígrafe IV: De la Seguridad Jurídica
4.1 Concepto
La seguridad jurídica es la garantía dada al individuo, por el Estado, de que su persona, sus
bienes y sus derechos no serán violentados o que, si esto llegará a producirse, le serán
asegurados por la sociedad, protección y reparación.
El Estado, como ente del poder público de las relaciones en sociedad, no sólo establece los
lineamientos y normas a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de
establecer “seguridad jurídica” al ejercer su “poder” político, jurídico y legislativo.
En resumen, la seguridad jurídica es la certeza que tiene el individuo de que su situación
jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares, y conductos
establecidos previamente.
4.2 La seguridad jurídica como derecho
Al respecto el Dr. Josè Falconi Falconì menciona: El artículo 82 de la Constitución de la
República señala “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la
Constitución y a la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por
las autoridades competentes”. Concordancias: Art. 424 CR; 25 COFJ; 1 CC; y 3 CPP.
25
BOLICH, Susan (2010). “La importancia de los apellidos en la historia”. Artìculo digital. Extraìdo:
http://www.ehowenespanol.com/importancia-apellidos-historia-sobre_420618/
34
El artículo 25 del Código Orgánico de la Función Judicial dice “Principio de Seguridad
Jurídica.- Las juezas y jueces tienen la obligación de velar por la constante, uniforme y fiel
aplicación de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los
instrumentos internacionales ratificados por el Estado y las leyes y demás normas
jurídicas”.
De lo que se desprende que la seguridad jurídica, no es otra cosa que la posibilidad que el
Estado debe darnos mediante el derecho, de prever los efectos y consecuencias de nuestros
actos o de la celebración de los contratos para realizarlos en los términos prescritos en la
norma, para que ellos surtan los efectos que deseamos o para tomar las medidas
actualizadas para evitar los efectos que no deseamos, y que podrían producirse según la
ley.
Como lo señala la doctrina, esta es la recta interpretación de la ley e integración del
derecho que hacen los jueces; pero este derecho fundamental en el Estado Constitucional
de Derechos y Justicia, hay que entenderla como señala Roberto Dromi en su obra sobre
esta materia, en la página 118 “La seguridad originaria, que fue el nuevo derecho para el
proceso de reformas del Estado, debe ceder a la seguridad jurídica sobreviniente o derivada
que permitirá asegurar la relocalización del Estado, la redistribución de la economía, y la
recreación del control…”.
Agrega el mismo autor en las páginas 119 y 120 “El nuevo derecho se orientará a
profundizar el control político, cualificar el administrativo, afianzar el judicial, reconocer
el social, a efectos de verificar la responsabilidad pública y proteger a los usuarios y
consumidores de bienes y servicios”.
Termina señalando en la página 210 “hay algo nuevo bajo el sol, y el derecho no es un
extraño. Una seguridad injusta es precisamente lo contrario del derecho, pues seguridad y
justicia son dos dimensiones radicales de derecho, dos estamentos ontológicos que le
trascienden, porque la justicia sólo existe en cuanto está montada sobre un orden seguro, y,
la seguridad sólo es pensable en un orden justo”. De tal modo, que la seguridad jurídica
actualmente debe ser entendida dentro del Estado constitucional de derechos, como una
justicia concebida como exigencia de adaptación del derecho a la necesidad de la vida
social.
35
El tratadista Antonio Enrique Pérez Luño, en su obra La Seguridad Jurídica, señala “En su
acepción estrictamente empírica puede existir una seguridad impuesta a través de un
derecho que garantice coactiva e inexorablemente el cumplimiento de una legalidad inicua.
De hecho la manipulación de la seguridad jurídica por los despotismos de todo signo
representa una constante histórica. En los Estados totalitarios los dogmas de la plenitud y
autosuficiencia del ordenamiento jurídico, el principio de la inquebrantabilidad e
inexorabilidad de la legalidad, la publicidad exagerada hasta la propaganda de la ley, así
como el control de la discrecionalidad judicial, han sido instrumentalizados al máximo
para la imposición del monopolio político e ideológico. La seguridad jurídica, así
entendida y degradada, no ha impedido la promulgación de leyes dirigidas a consagrar
diversas formas de discriminación racial y política, y, en suma, el control opresivo de la
sociedad. Estas manifestaciones de seguridad de la inseguridad son incompatibles con la
razón de ser del Estado de Derecho. En esta forma política se instaura la protección de los
derechos y libertades en la cúspide de las funciones estatales26.
En el Estado de Derecho la seguridad jurídica asume unos perfiles definidos como:
presupuesto del derecho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, sino de aquella
que dimana de los derechos fundamentales, es decir, los que fundamentan el entero orden
constitucional; y función del derecho que “asegura la realización de las libertades”. Con
ello la seguridad jurídica no sólo se inmuniza frente al riesgo de su manipulación, sino que
se convierte en un valor jurídico ineludible para el logro de los restantes valores
constitucionales”.
El mismo autor en la página 39 señala “En su virtud se entiende inherente al Estado social
y democrático de derecho, que la seguridad sirva para promover la igualdad real,
empezando por remover el obstáculo que deriva a este efecto del desequilibrio de poder en
que una sociedad neocapitalista se lleva a cabo la contratación de bienes de necesidad
individual. La legislación de protección a usuarios y consumidores constituyen muestra de
dicho propósito”.
Es menester señalar que como es de conocimiento público se introdujeron reformas al
Código de Procedimiento Penal y Código Penal, por parte de la Asamblea Nacional; y esta
26
Garcìa, Josè (2013). “Derecho Constitucional a la seguridad jurídica”. Revista Judicial
derechoecuador.com. Quito
36
misma Asamblea en el mes de marzo de 2010, introdujo nuevas reformas a las reformas
mencionadas, lo cual evidentemente podría surgir inseguridad jurídica; y al respecto de la
retroactividad el tratadista Antonio Pérez Luño, en su obra La Seguridad Jurídica, en la
página 44 señala “El principio de irretroactividad del artículo 9.3, en cuanto a las leyes,
concierne solo a las sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos
individuales, en el sentido que hemos dado a esta expresión. Fuera de ello, nada impide
constitucionalmente, que el legislador dote a la ley del ámbito de retroactividad que
considere oportuno”.
Como dice la doctrina y la jurisprudencia constitucional, esto se justifica a partir de la idea
de que “El ordenamiento jurídico, por su propia naturaleza, se resiste a ser congelado en un
momento histórico determinado: ordena relaciones de convivencia humana y debe
responder a la realidad de cada momento, como instrumento de progreso y de
perfeccionamiento”; y es así que el tribunal constitucional español en varias resoluciones,
ha manifestado que no todo supuesto de retroactividad implica per se inconstitucionalidad,
de tal modo que dicho tribunal en materia de seguridad jurídica lo armoniza con otros
valores y principios constitucionales, especialmente con la justicia, la libertad y la
igualdad, ponderando su significado en un Estado Social y Democrático de Derecho, en el
que no cabe, concebirla como un factor de inmovilismo jurídico, antinómico respecto a
esos valores.
Como dice el tratadista Capograssi “Así la historia de la seguridad jurídica, representa la
evolución de los esfuerzos de la humanidad para resolver sus injusticias de la forma menos
injusta”.
De lo anotado se desprende que este concepto se encuentra vinculado al imperio de la Ley
y comprende el hecho de no renunciar a los valores como la previsibilidad, la
imparcialidad, la seguridad, la igualdad de aplicación de la ley y el carácter no arbitrario de
las decisiones judiciales27.
27
Garcìa, Josè (2013). “Derecho Constitucional a la seguridad jurídica”. Revista Judicial
derechoecuador.com. Quito
37
4.3 Del escogimiento de los apellidos y la seguridad jurídica
Una vez conceptualizado el principio constitucional de la Seguridad Jurídica, es necesario
precisar su relación con el problema que originó el presente trabajo de investigación.
Ciertamente, la Constitución de la República establece el derecho a escoger los apellidos,
lo que abre una gama de posibilidades jurídico-administrativas que no solo se limitan a la
intención del asambleísta que seguramente fue, el escoger los apellidos en caso de la
posesión notoria de los apellidos, o al derecho a llevar los apellidos del progenitor que
nunca le reconoció como hijo. Sin embargo, esta disposición constitucional no establece un
límite, lo que facultaría a una persona el llevar apellidos que a bien escoja, y por cualquier
causa, sea porque no le gustan los apellidos que tiene, o porque le gusta algún apellido que
no es el de sus progenitores, etc.; siendo éste el problema que origina nuestra investigación
y el que vulnera el principio constitucional de la seguridad jurídica, toda vez que, los
padres de una persona no tendrían la certeza que el Estado hace respetar sus derechos
respecto a sus hijos, ya que estos podrían constitucionalmente cambiar sus apellidos por
cualquier causa, ante lo cual, varios derechos quedarían en un limbo jurídico, tales como
los relativos ala sucesión en caso de muerte de los hijos y de los mismo padres, y el
derecho a percibir pensiones alimenticias; por otro lado, en caso que se faculte a escoger
libremente los apellidos, si una persona llamada Juan Pérez Frutos, se cambia a Juan
Henderson Fitipaldi, quién o quienes contarían como padres en la partida de nacimiento
(?); es decir, se armaría un verdadero embrollo jurídico sin solución, donde los derechos de
los padres se verían perjudicados. Efectivamente, con el actual texto constitucional qué
certeza puede tener los padres que el Estado hace respetar sus derechos como padres (?) ,
cuando la Constitución mismo faculta a una persona a llevar apellidos que a bien se escoja
(?).
3.3 La Filiación
La filiación es un derecho jurídico que existe entre dos personas donde una es descendiente
de la otra, sea por un hecho natural o por un acto jurídico. Lo referido quiere decir que es
la relación jurídica que existe entre los progenitores y sus descendientes directos en primer
grado: padre o madre - hijo o hija. Se obtiene a través del reconocimiento de la paternidad
o maternidad de un niño o niña. Es importante diferenciar el acto de la inscripción que nos
permite tener un nombre, una nacionalidad, conocer nuestra procedencia, etc; con el acto
38
del reconocimiento que establece el vínculo de filiación, es decir que obligaciones del
padre a una pensión de alimentos, herencia etc.
El reconocimiento puede hacerse antes del nacimiento del niño o niña, al momento de la
inscripción o posterior a dicha inscripción; en tal sentido, debemos tener claro que el acto
de la inscripción no se supedita al reconocimiento. Además, el reconocimiento se hace
efectivo a través de la firma del padre o madre en el acta de nacimiento, en escritura
pública (en el caso del reconocimiento por vía notarial) o mediante testamento.
Finalmente debemos tener presente que, sólo la filiación (reconocimiento) asigna
obligaciones legales al progenitor con relación a los hijos o hijas, gozando así estos últimos
del derecho a alimentos y de los derechos sucesorios (herencia); sin embargo moralmente
existe una obligación que esta ligado con el hecho de asumir las responsabilidades de sus
actos y que el hijo requiere de protección y afecto28.
Podemos concluir entonces que a pesar de la relación que existe entre el derecho a la
Identidad, el derecho al Nombre y el derecho a la Filiación, cada uno guarda sus
características propias e independencia por tanto ninguno debe condicionar al otro.
3.3.1 Formas de determinar la filiación
Según el ordenamiento jurídico en concreto, la filiación puede recurrir a ciertos factores de
determinación de la filiación. Su objetivo es facilitar la constitución del estado filial,
mediante el establecimiento legal de tipos de hechos relativamente simples de constatar en
la práctica, y que sean una manifestación externa del criterio-base.
En esta materia depende de cada legislación nacional su establecimiento, y cada
procedimiento puede tener sus propios factores independientes de los otros:

Mediante el parto. Éste se construye como un factor de determinación de la
filiación en un procedimiento natural, que se aplica sólo a la mujer.

Mediante la vieja y conocida regla del pater is est. También sólo opera en un
procedimiento natural. Se establece que el marido de la madre será considerado
28
LARREA, Juan (1989). Manual elemental de derecho civil del Ecuador. Editorial Corporación de Estudios
y Publicaciones. Segunda Edición. Ecuador.
39
como padre del hijo de ésta. Ésta se construye mediante tres subreglas: i) la
existencia de un matrimonio, ii) el nacimiento dentro de un preciso tiempo en
relación con el matrimonio y iii) que se esté determinada la maternidad de la
madre.

Mediante el acto de reconocimiento de la progenitura, paterna o materna. Éste
constituye un acto voluntario, de tipo unilateral, de admisión de la propia
paternidad respecto de otra persona. Cada legislación tiene sus propios límites de
procedencia, pero existe una tendencia a que tenga cada vez menos límites29.

Mediante sentencia firme. Este caso es aplicable para adopciones, o para
reclamaciones de paternidad. La sentencia también se inscribe en el Registro civil,
con el fin de dar publicidad a un hecho que tiene importantes consecuencias frente
a terceros.

A través de la inscripción de su nacimiento en el Registro Civil. En alguna
legislación, como la chilena, éste no constituye un factor de determinación, sino un
medio para acreditar la filiación ya constituida.

Posesión notoria. Sólo constituye un factor de determinación, cuando la legislación
ha erigido un criterio social, como base de un procedimiento. La posesión notoria
es la actitud de un aparente padre, es decir, una persona que trata a un niño como si
fuera suyo: lo cuida, educa, le provee alimentos y vestimenta, es decir, lo trata
como un padre trata normalmente a un hijo. Esta forma en algunas legislaciones es
considerada sólo una forma de acreditar la filiación ya constituida, pero con la
exactitud de las pruebas de ADN, el concepto práctico de la posesión notoria como
determinante de la filiación ha caído en desuso.
3.3.2 Acciones relativas a la filiación
Las acciones relativas a la filiación, bajo el supuesto de que exista o no el estado filial,
pueden ser de dos grandes clases: destructivas de la filiación o atributivas de ella. Para los
procesalistas, todas ellas son constitutivas porque vienen a innovar sobre el ordenamiento
jurídico. La mayoría de los ordenamientos jurídicos reconoce las siguientes acciones30:
29
Ibidem, pág. 258
MENA, Bernardo (1992). Historia de las Instituciones Jurídicas Civiles en el mundo. Editorial Edinova.
Colombia.
30
40
Acciones de imputación

La acción de reclamación o reivindicación de la filiación. Es el derecho de toda
persona de acudir ante las instancias judiciales para resolver su estado de filiación.
Sería el caso del hijo que sabe la identidad de su verdadero padre, e inicia la acción
de reivindicación para que este sea reconocido judicialmente como tal.

La acción de adopción. Tiene por objeto constituir el estado civil de hijo,
sometiéndose a los procedimientos jurídicos respectivos que cada legislación cree.
Acciones de impugnación

La impugnación de paternidad

La impugnación del reconocimiento. Por ejemplo, un padre que haya reconocido a
un hijo voluntariamente, puede luego pedir que se revoque este reconocimiento.
Algunos ordenamientos, entre los que no se encuentra el Ecuador, estipulan que el
reconocimiento es irrevocable, salvo por error o falsedad a la hora de haberlo
realizado, debiendo solicitarse en sede judicial.
3.3.3 Efectos
En el ius commune a esta área se le llamaba ius personarum. La filiación tiene importantes
efectos jurídicos. Podemos citar, entre los más importantes, los siguientes31:
1. En el caso de derecho de familia, la filiación origina la patria potestad, el que en
algunas legislaciones se divide en la custodia personal del menor y la custodia
patrimonial de sus bienes, la obligación alimenticia en caso de vida separada de los
padres, el derecho a la relación directa y regular entre el hijo y el padre que no tiene
la custodia del primero, el deber de socorro y ayuda mutua, el deber de educar al
hijo.
2. En el caso de derecho sucesorio, en algunos sistemas, la filiación obliga a la reserva
de la legítima y es el heredero legal prioritario (junto con el resto de hermanos).
31
ALES URIA, María (2012). “El derecho a la identidad en la filiación”. Editorial Tirant lo Blanch. Primera
Edición.
41
3. La filiación determina los apellidos de la persona, que se regirán en función de la
legislación concreta aplicable.
Entre los efectos extraciviles podemos mencionar:
1. En derecho penal la filiación puede alterar la punibilidad de un delito, en algunos
casos como excusa legal absolutoria, y en otras bien como atenuante, bien como
agravante.
2. En derecho constitucional e internacional público, la filiación puede comunicar la
nacionalidad de los padres a los hijos de éstos, en los casos de regla de ius
sanguinis.
3.3.4 De la paternidad
La CEPAL ha definido la paternidad masculina como la relación que los hombres
establecen con sus hijas e hijos en el marco de una práctica compleja en la que intervienen
factores sociales y culturales, que además se transforman a lo largo del ciclo de vida tanto
del padre como de los hijos o hijas. Se trata de un fenómeno cultural, social y subjetivo que
relaciona a los varones con sus hijos o hijas y su papel como padres en distintos contextos,
más allá de cualquier tipo de arreglo conyugal.
La función de reproducción es del orden biológico y la compartimos con el reino animal,
pero la función paterna es del orden simbólico. Los animales se reproducen instintivamente
pero entre ellos no existe la paternidad dado que existen especies cruzadas que se adoptan
mutuamente y mismas especies que se comen a sus crías o procrean con ellas. Por ende la
paternidad es una institución humana cuya función excede lo instintual de la
reproducción32.
El hecho de que el padre sea el agente de la procreación no es una verdad de la experiencia
directa. Existieron tribus que, a pesar de tener conocimiento de que una mujer no daba a
luz si no había tenido un coito unos meses antes, atribuían la paternidad a una fuente, a una
piedra, o al encuentro con un espíritu en lugares apartados. La calificación del padre como
procreador no depende del hecho de que el ser humano haya reconocido una cierta
consecución entre acontecimientos tan diferentes como coito y parto sino que es un asunto
32
ROGERS, Fred (2003). “El libro de la paternidad responsable”. Editorial ONIRO. Primera Edición.
42
que se sitúa en el nivel simbólico.3 Los humanos pueden conocer muy bien que es
necesario que un varón se aparee con una mujer nueve meses antes del parto y sin embargo
no designar a ese varón como padre, el padre designado puede ser no solo un espíritu o
dios sino también un hermano de la mujer, aún sabiendo que no ha tenido relaciones
sexuales con dicha mujer. La palabra engendramiento designa la procreación masculina y
no debe confundirse con filiación que es de orden simbólico y jurídico. La procreación es
el hecho de producir y hacer nacer un niño o niña de un varón y una mujer o de gametos
masculinos y gametos femeninos. La simple constatación de la transmisión de los genes
nunca fue suficiente para identificar a un padre. Para el discurso jurídico la paternidad
nunca se redujo al patrimonio genético y ahora que es posible constatarlo, paradojalmente,
muchos menos. La paternidad incluye una función de autoridad, de cuidado, de protección,
de nominación, pues da el nombre o apellido del padre, una función económica, que
incluye la manutención de los hijos y la transmisión de los bienes y del patrimonio, del
latín Patri que significa padre y onium que significa recibido; unido lo anterior significa lo
recibido por línea paterna, una función social, cultural, educativa.
3.3.5 La maternidad
La maternidad es la experiencia personal que protagonizan algunas mujeres en algún
momento de su vida al dar a luz a su hijo.
La maternidad es la vivencia que tiene una mujer por el hecho biológico de ser madre. Si
bien el sentimiento maternal se desarrolla a partir del nacimiento de un hijo, con
anterioridad al embarazo es muy frecuente que la mujer desarrolle un instinto maternal, es
decir, el anhelo de tener un hijo, cuidarlo y educarlo. En este sentido, el instinto de la
madre es un concepto biológico que va más allá de la mujer como ser humano, ya que la
mayoría de mamíferos también lo manifiestan. El concepto de maternidad está
generalmente asociado al vínculo entre una mujer y un bebé. Esta idea sería como un
aspecto parcial de la maternidad en conjunto, pues en realidad se trata de una experiencia
vital más amplia en el tiempo y que no depende de la edad del hijo. La madre desde una
perspectiva cultural constituye un elemento esencial en la crianza de los individuos. Así
como en la constitución de la institución familiar. El desarrollo fisiológico en el ser
humano se complementa con la crianza familiar que posibilita el crecimiento integral ante
la desventaja biológica con respecto a otras especies animales que no necesitan de
43
cuidados extra para lograr sobrevivir por sí mismos durante los primeros momentos de
vida, y por el contrario necesitan años de cuidados por parte de los padres, lo que establece
de manera importante la prolongación del vínculo de apego que las madres humanas tienen
sobre sus hijos33
Conclusiones parciales del primer capítulo
 Las personas desde los comienzos mismos de la humanidad, han empleado al nombre
como forma de individualizarse frente al resto.
 Los apellidos son importantes para individualizar a una persona, yu para poder determinar
la filiación, es decir de cuáles son sus padres
 La identidad es una derecho que conlleva entre otras cosas, a que las personas tengan
nombres y apellidos desde su nacimiento
 El derecho a la identidad involucra tener nombres y apellidos debidamente registrados y
libremente escogidos, lo que puede permitir a una persona a cambiarse de apellido cuando
lo desee y por la razón que sea.
33
JOVÈ Rosa (2009). “La crianza feliz”. Editorial la esfera de los libros. Primera Edición. Chile
44
CAPÌTULO II
MARCO METODOLÒGICO
2.1 Metodología a emplear
La metodología que se aplicará en la presente investigación será:
•
Métodos:
El método deductivo: Es aquel que parte de datos generales aceptados como válidos para
llegar a una conclusión de tipo particular de nuestra investigación.
El método inductivo: Es aquel que parte de los datos particulares para llegar a
conclusiones generales de la investigación.
Analítico: El análisis es la descomposición de algo en sus elementos. El método analítico
consiste en la separación de las partes de un todo para estudiarlas en forma individual la
investigación.
Sintético: La síntesis es la reconstrucción de todo lo descompuesto por el análisis, cuando
se utiliza el análisis sin llegar a la síntesis, los conocimientos no se comprenden
verdaderamente y cuando ocurre lo contrario el análisis arroja resultados ajenos a la
realidad.
Histórico-Lógico: Está vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los objetos en
su sucesión cronológica, para conocer la evolución y desarrollo del objeto o fenómeno de
investigación se hace necesario revelar su historia, las etapas principales de su
desenvolvimiento y las conexiones históricas fundamentales. Mediante el método
histórico se analiza la trayectoria concreta de la teoría, su condicionamiento a los diferentes
períodos de la historia.
2.2 Técnicas
La Observación: Es una técnica que consiste en observar atentamente el fenómeno, hecho
o caso, tomar información y registrarla para su posterior análisis.
La observación es un elemento fundamental de todo proceso investigativo; en ella se apoya
el investigador para obtener el mayor número de datos.
45
Observación Directa y la Indirecta: Es directa cuando el investigador se pone en
contacto personalmente con el hecho o fenómeno que trata de investigar. Es indirecta
cuando el investigador entra en conocimiento del hecho o fenómeno observando a través
de las observaciones realizadas anteriormente por otra persona.
La Encuesta: Técnica destinada a obtener datos de varias personas cuyas opiniones
impersonales interesan al investigador. Se puede aplicar a sectores más amplios del
universo, de manera mucho más económica que mediante entrevistas.
2.3 Instrumentos de la investigación.
Los instrumentos que se utilizará en la presente investigación será:
El cuestionario: Es un instrumento de investigación, se utiliza, de un modo preferente, en
el desarrollo de una investigación. El cuestionario permite estandarizar e integrar el
proceso de recopilación de datos. Está formado por un conjunto de preguntas que deben
estar redactadas de forma coherente, y organizadas, secuenciadas y estructuradas de
acuerdo con una determinada planificación, con el fin de que sus respuestas nos puedan
ofrecer toda la información que se precisa.
2.4 Población y muestra
La realización de esta investigación se llevó a cabo en el cantón Ibarra, provincia de
Imbabura.
Los estratos que se seleccionaron fueron los siguientes:
Composición
Población
Abogados inscritos en el Foro 927
de Abogados de la Provincia
de Imbabura
TOTAL
927
Para obtener la muestra del universo planteado, se aplicó la siguiente fórmula:
46
N
Fórmula: n=
----------------------(E)2 (N-1) +1
n= Tamaño de la Muestra
N= Población o Universo
E= Margen de error (0.1)
CÁLCULO DE LA MUESTRA
927
n= ---------------------------(0.1)2 (926)+1
927
n= ----------------------------0.01(926 )+1
927
n= -------------------------11,26
n= 82,32
47
2.5 Interpretación
de
los
resultados
de
las
encuestas aplicadas a abogados de la
ciudad de Ibarra.
PREGUNTA N°1.
¿Conoce usted en qué consiste el derecho a la identidad?
Tabla Nº 01
VARIABLES
Si
No
Total
ALTERNATIVAS
74
8
82
PORCENTAJE
90%
10%
100%
Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la
Provincia de Imbabura
Elaborado por : Denise Maricela Torres Caiza
Gráfico No. 01
¿Conoce usted en qué consiste el derecho a la identidad?
si
no
10%
90%
Elaborado por: Denise Maricela Torres Caiza
Análisis
Los resultados de la pregunta uno muestran que la mayoría de profesionales del derecho
encuestados conocen en qué consisten el derecho a la identidad, mientras que una minoría
desconoce su significado.
Interpretación
Del análisis a la pregunta uno se colige que la identidad es una figura jurídica conocida
por la mayoría de profesionales del derecho, lo que lo que permitirá obtener datos
confiables de las siguientes preguntas, a fin de establecer una propuesta que no sea
inventiva de la autora únicamente, sino que se apoye en el criterio de los profesionales del
derecho que conocen la temática desarrollada en el presente trabajo de investigación.
48
PREGUNTA N°2.
¿Conoce usted que el derecho a la identidad está consagrado en la Constitución de la
República?
Tabla Nº 02
VARIABLES
Si
No
Total
ALTERNATIVAS
71
11
82
PORCENTAJE
87%
13%
100%
Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la
Provincia de Imbabura
Elaborado por : Elaborado por : Denise Maricela Torres Caiza
Gráfico No. 02
¿Conoce usted que el derecho a la identidad está consagrado en la
Constitución de la República?
si
no
13%
87%
Elaborado por : Denise Maricela Torres Caiza
Análisis
Los resultados obtenidos en la pregunta uno muestran como la mayoría de los señores
abogados y abogadas encuestados conocen que la identidad es un derecho que se encuentra
en la Constitución de la República vigente desde el 2008, mientras que la minoría del
manifiestan que desconocen.
Interpretación
Del análisis efectuado a la pregunta uno se infiere que los profesionales encuestados
conocen los derechos consagrados en la Constitución de la República, particularmente el
de la identidad, lo que evidencia el conocimiento actualizado en materia de Derecho
constitucional de los mismos. Evidenciándose por otro lado, la necesidad de actualizar
conocimientos de ciertos profesionales –particularmente jóvenes- que desconocen a cerca
de una figura constitucional tan elemental como la identidad.
49
PREGUNTA N° 3
¿Conoce usted que la Constitución de la República establece el derecho a tener apellidos
libremente escogidos?
Tabla Nº 03
VARIABLES
Si
No
Total
ALTERNATIVAS
71
11
82
PORCENTAJE
87%
13%
100%
Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la
Provincia de Imbabura
Elaborado por : Denise Maricela Torres Caiza
Gráfico No. 3
¿Conoce usted que la Constitución de la República establece el derecho a tener
apellidos libremente escogidos?
si
no
13%
87%
Elaborado por : Denise Maricela Torres Caiza
Análisis
Los resultados de la pregunta tres muestran como el de los profesionales del derecho
encuestados conocen que la Constitución de la República establece el derecho a tener
apellidos libremente escogidos, mientras que el … manifiestan que desconocen
Interpretación
Del análisis a la pregunta tres se infiere que la mayoría de profesionales del derecho
encuestados saben que la Constitución de la República permite que las personas llevemos
apellidos libremente escogidos, lo que no solo permite tener un apellido utilizado por más
de diez años, si no que facultaría a una persona a ponerse el apellido que a bien tuviera.
50
PREGUNTA N° 4
¿De acuerdo al sentido natural y obvio de la norma jurídica, considera usted que una
persona podría ponerse el apellido que a bien tenga, considerando que la Constitución de la
República establece que las personas tienen el derecho a tener apellidos libremente
escogidos?
Tabla Nº 04
VARIABLES
Si
No
Total
ALTERNATIVAS
78
4
82
PORCENTAJE
95%
5%
100%
Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la
Provincia de Imbabura
Elaborado por : Denise Maricela Torres Caiza
Gráfico No. 4
¿De acuerdo al sentido natural y obvio de la norma jurídica, considera usted que una
persona podría ponerse el apellido que a bien tenga, considerando que la
Constituciòn de la República establece que las personas tienen el derecho a tener
apellidos libre
si
no
5%
95%
Elaborado por : Denise Maricela Torres Caiza
Análisis
De los resultados de la pregunta cuatro se colige que el 95% de abogados y abogadas
encuestados consideran que una persona si podría ponerse el apellido que a bien tenga,
considerando que la Constitución de la República establece que las personas tienen el
derecho a tener apellidos libremente escogidos, mientras que el 5% considera lo contrario.
Interpretación
El análisis a la pregunta cuatro evidencia y ratifica el problema que originó el presente
trabajo de investigación; esto es, que las palabras del artículo 66 numeral 28 de la
Constitución de la República, facultarían a una persona a ponerse el apellido que a bien
tenga. Aunque la idea puede sonar descabellada, efectivamente tiene sustento
constitucional.
51
PREGUNTA N° 5
¿Considera usted, que una persona al cambiar sus apellidos por vanidad o por cualquier
causa que resulte injustificable, vulnera el principio constitucional de la seguridad jurídica?
Tabla Nº 05
VARIABLES
Si
No
Total
ALTERNATIVAS
82
0
82
PORCENTAJE
94%
6%
100%
Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la
Provincia de Tungurahua
Elaborado por : Denise Maricela Torres Caiza
Gráfico No. 5
¿Considera usted, que una persona al cambiar sus apellidos por vanidad o por
cualquier causa que resulte injustificable, vulnera el principio constitucional de
la seguridad jurídica?
si
no
0%
100%
Elaborado por : Denise Maricela Torres Caiza
Análisis
De los resultados de la pregunta cinco se infiere que el 100% de abogados y abogadas
encuestados considera que si una persona cambia por cualquier causa sus apellidos, se
vulnera el principio constitucional de la seguridad jurídica; mientras que el 0% manifiesta
lo contrario.
Interpretación
El análisis a la pregunta cinco evidencia que si una persona decide cambiar por cualquier
causa sus apellidos, efectivamente se vulnera el principio constitucional de la seguridad
jurídica, ya que no se podría tener la certeza de que los derechos de los propios solicitantes
y/o el de sus padres se garantizarían, ya que derechos relativos a la sucesión, pensiones
alimenticias, quedarían en un limbo jurídico difícil de resolver.
52
PREGUNTA N° 6
¿Considera usted, que una persona al cambiar sus apellidos por cualquier causa que resulte
injustificable, puede afectar la filiación que le une a sus legítimos padres?
Tabla Nº 06
VARIABLES
Si
No
Total
ALTERNATIVAS
82
0
82
PORCENTAJE
100%
0%
100%
Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la
Provincia de Imbabura.
Elaborado por : Denise Maricela Torres Caiza
Gráfico No. 06
¿Considera usted, que una persona al cambiar sus apellidos por cualquier causa
que resulte injustificable, puede afectar la filiación que le une a sus legítimos
padres?
si
no
0%
100%
Elaborado por : Denise Maricela Torres Caiza
Análisis
De los resultados de la pregunta se infiere que el 100% de abogados y abogadas encuestadas,
manifiestan que una persona al cambiar por cualquier causa sus apellidos, puede afectar la
filiación respecto a sus legítimos padres.
Interpretación
De los resultados obtenidos se colige que si una persona decidiera cambiar por cualquier
causa sus apellidos, podría afectar la filiación respecto a sus legítimos padres. Es decir,
dónde quedaría la maternidad y paternidad de los progenitores, si su hijo por cualquier
causa decide cambiar sus apellidos; por ejemplo: si Juan Frutos Peralta, decide llamarse
Juan Ordoñez Orozco; dónde quedan los derechos de sus padres, y como ya lo expresamos
en la pregunta anterior, al acabarse la filiación, dónde quedaría el derecho a la suceder los
bienes de los hijos, o al de percibir pensiones alimenticias de ellos, etc.
53
PREGUNTA N° 7
¿Apoyaría usted un anteproyecto de enmienda constitucional, que elimine la frase
libremente escogidos del numeral 28 artículo 66 de la Constitución de la República?
Tabla Nº 07
VARIABLES
Si
No
Total
ALTERNATIVAS
80
2
95
PORCENTAJE
98%
2%
100%
Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la
Provincia de Imbabura.
Elaborado por : Denise Maricela Torres Caiza
Gráfico No. 07
¿Apoyaría usted un anteproyecto de enmienda constitucional, que elimine la
frase libremente escogidos del numeral 28 artículo 66 de la Constitución de la
República?
si
no
2%
98%
Elaborado por : Denise Maricela Torres Caiza
Anàlisis
De los resultados de la pregunta siete se infiere que casi la totalidad de abogados y abogadas
encuestadas apoyarían un anteproyecto de enmienda constitucional, que elimine del numeral 28
artículo 66 de la Constitución de la República, el derecho a tener apellidos libremente escogidos ,
mientras una minoría manifiesta que no apoyaría.
Interpretación
Del análisis a la pregunta siete se colige que la propuesta que la autora pretende en el presente
trabajo de investigación, esto es el de elaborar un anteproyecto de enmienda constitucional, que
elimine del numeral 28 artículo 66 de la Constitución de la República el derecho a tener apellidos
libremente escogidos, tiene apoyo de los profesionales del derecho de la provincia de
Imbabura, lo que demuestra la visión correcta de la autora respecto a su propuesta.
54
PREGUNTA N° 8
Considera usted que el derecho a la identidad debe constar en la Constitución de la
República de la siguiente forma: “tener nombres y apellidos debidamente registrados, y
conservar, desarrollar y fortalecer las características materiales e inmateriales de la
identidad, tales como la nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones
espirituales, culturales, religiosas, lingüísticas, políticas y sociales” (?)
Tabla Nº 08
VARIABLES
Si
No
Total
ALTERNATIVAS
80
2
95
PORCENTAJE
98%
2%
100%
Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la
Provincia de Imbabura.
Elaborado por : Denise Maricela Torres Caiza
Gráfico No. 08
si
no
2%
98%
Elaborado por : Denise Maricela Torres Caiza
Análisis
De los resultados a la pregunta ocho se infiere que casi la totalidad de abogadas y abogados
encuestados consideran que el derecho a la identidad debe consistir en tener nombres y
apellidos debidamente registrados, y conservar, desarrollar y fortalecer las
características materiales e inmateriales de la identidad, tales como la nacionalidad, la
procedencia familiar, las manifestaciones espirituales, culturales, religiosas, lingüísticas,
políticas y sociales.
Interpretación
El análisis a la pregunta ocho evidencia que los profesionales del derecho encuestados
están de acuerdo con la actual redacción del artículo 66 numeral 28 de la Constitución de la
república, a excepción del término “libremente escogidos”. Lo que lleva a la autora a
conservar el actual texto en el anteproyecto de enmienda que se establecerá en la
propuesta.
55
2.6 Verificación de la idea a defender
La idea a defender del presenta trabajo de investigación se encuentra plenamente validada
a través de las preguntas cuatro, cinco y seis efectuadas a las y los profesionales del
derecho de la provincia de Imbabura; lo que permitirá que la autora cuente con sustento
para poder ofrecer al lector del presente trabajo de investigación una propuesta apoyada en
el criterio de personas cuya experiencia y formación académica permite opinar sobre el
tema.
Conclusiones parciales del segundo capítulo
-Los métodos y las técnicas empleadas en el presente trabajo de investigación permitieron
obtener datos confiables que permitirán a la autora cumplir con el objetivo general.
-Los profesionales del derecho consideran inadecuada la conceptualización del derecho a
la identidad, toda vez que la misma vulnera el principio constitucional de la seguridad
jurídica y la filiación.
-El derecho a la identidad debe limitarse a tener nombres y apellidos debidamente
registrados, y conservar, desarrollar y fortalecer las características
materiales e
inmateriales de la identidad, tales como la nacionalidad, la procedencia familiar, las
manifestaciones espirituales, culturales, religiosas, lingüísticas, políticas y sociales;
eliminando el derecho a tener apellidos libremente escogidos.
56
CAPÌTULO III
MARCO PROPOSITIVO
3.1 Desarrollo de la propuesta
Documento de análisis crítico, a fin de eliminar en el derecho a la identidad establecido en
la Constitución de la República, el tener apellidos libremente escogidos; para garantizar el
principio constitucional de la seguridad jurídica y proteger la filiación.
DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO
3.1.1 Introducción
EL derecho a la identidad, tal cual como fuera abordado en páginas pasadas, es un derecho
fundamental del que gozamos las personas desde nuestro nacimiento. Sin embargo es
menester anotar que el mismo involucra tener nombres y una nacionalidad; sin que se
establezca como erróneamente se hace constar en la Constitución de la República del
Ecuador, el derecho a tener apellidos libremente escogidos. Sin embargo de que una
persona puede adoptar un apellido que ha venido utilizando por más de diez años o cuando
quiere llevar el apellido de su progenitor que no le reconoció como hijo o hija; sin
embargo, el texto de la norma no permite solo los hechos jurídicos antedichos, sino que, al
establecer que una persona puede tener apellidos libremente escogido también faculta al
cambio de los apellidos por cualquier causa.
3.1.2 Desarrollo del Cuerpo Central
La Constitución de la República aprobada en Montecristi en el 2008, ofreció una serie de
innovaciones jurídicas cuyo objeto apunta a garantizar el Régimen del Buen Vivir y a
respetar los derechos fundamentales de las personas. Sin embargo, existen disposiciones
que dejan vacíos que dan lugar a varias interpretaciones, aunque la intención del
asambleísta no hubiera sido ese. Efectivamente, es menester recordar que las palabras de la
ley hay que entenderlas en su sentido natural y obvio, y no ameritan interpretaciones
extensivas cuando las disposiciones son claras. Ciertamente, dentro de estos casos se
encuentra el derecho a la identidad consagrado en el artículo 66 numeral 28 de la
Constitución de la República, donde, de manera errónea, el asambleísta concede de manera
57
expresa a las personas la facultad jurídica de escoger libremente sus apellidos, quizá con la
intención de referirse a la figura jurídica del cambio de apellido por posesión notoria de él
por más de diez años, o para designar a la facultad jurídica de solicitar el asiento del
apellido del progenitor que no le reconoció; sin embargo, estos hechos si son posibles
efectuar, aun cuando la Constitución no establezca el término libremente escogidos, pues,
en el Código Civil y en la Ley de Registro Civil se establecen expresamente estas
facultades. Pues la Constitución de la República tampoco contiene una disposición que lo
prohíba. Sin embargo, al establecer dentro del derecho a la identidad el tener apellidos
libremente escogidos, se abre un panorama jurídico-administrativo amplio, que podría
llevar a cualquier persona a llevar apellidos que el escoja por cualquier causa, dando origen
a solicitudes descabelladas en las que se solicitaría el asiento de apellidos por simple gusto,
por vanidad, o por vergüenza a los apellidos de sus progenitores. Para ello, anotemos lo
que textualmente menciona la Constitución de la República:
“El derecho a la identidad personal y colectiva, que incluye tener nombre y apellido, debidamente
registrados y libremente escogidos; y conservar, desarrollar y fortalecer las características materiales e
inmateriales de la identidad, tales como la nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones
espirituales, culturales, religiosas, lingüísticas, políticas y sociales”34.
Ciertamente, con la disposición referida cualquier persona podría solicitar el cambio de sus
apellidos con el argumento de que tiene derecho a llevar apellidos que de manera libre
escoja. Por ejemplo, qué le impide a Juan Pérez Frutos , presentar una solicitud donde pida
la marginación en su partida del siguiente apellido: Juan Henderson Fitipaldi, porque
siempre le gustaron esos apellidos. Aunque parezca descabellada esta solicitud, no resulta
inadmisible, ya que como lo expresamos anteriormente, el texto constitucional es claro: el
derecho a la identidad incluye tener apellidos libremente escogidos. Esto indudablemente
atenta contra el principio de la seguridad jurídica, ya que los padres de cualquier persona
no tendrían la certeza que el Estado hace respetar sus derechos como padres, dónde
quedaría los derechos de sucesión, las pensiones alimenticias en caso que necesiten en un
futuro, etc. Por otro lado, se debilitaría considerablemente a la institución jurídica de la
filiación, esto es el derecho jurídico que existe entre dos personas donde una es
descendiente de la otra; ya que a petición de un hijo se la eliminaría por completo al
cambiarse sus apellidos. Por otro lado, si en el caso propuesta como ejemplo, el señor Juan
34
Asamblea Constituyente (2008). “Constitución de la República”. Corporación de Estudios y
Publicaciones. Quito. Art. 66 Num. 28
58
Pérez Frutos cambia sus apellidos a Juan Henderson Fitipaldi, significaría que no tiene
padres (?), qué sucedería en tal caso. Es indudable y notorio la puerta que el término
“libremente escogidos” abre en el qué hacer jurídico-administrativo, ya que el Registro
Civil no tienen una norma expresa que pueda impedir una solicitud descabellada de este
tipo; sin embargo que podría impedirla mediante el argumento de la vulneración del
principio constitucional de la seguridad jurídica. Por este motivo resulta necesario eliminar
el término referido dentro de la Constitución de la República en cuanto al derecho a la
identidad , ya que la intención del asambleísta con el actual texto se desborda a otras
posibilidades que aunque pueden ser admisibles no resultan adecuadas, ya que vulneran
principios y derechos que en un ejercicio de ponderación tienen más peso que el derecho a
elegir los apellidos por simple deseo.
De acuerdo a la investigación efectuada, la autora considera que el problema que originó el
presente trabajo de investigación se resolvería con la siguiente enmienda constitucional:
REPÙBLICA DEL ECUADOR
ASAMBLEA NACIONAL
EL PLENO
CONSIDERANDO
1.- Que el derecho a la identidad es un derecho fundamental de las personas que garantiza
el tener un nombre y una nacionalidad.
2.- Que la Constitución de la República establece dentro del derecho a la identidad, entre
otras cosas, el tener nombres y apellidos debidamente registrados y libremente escogidos.
59
3.- Que la Constitución de la República, al otorgar a las personas el derecho a llevar
apellidos libremente escogidos, permite cambiarlos sin restricción y/o limitación alguna.
4.- Que el derecho a llevar apellidos libremente escogidos, sin limitación alguna, vulnera el
principio constitucional de la Seguridad Jurídica.
5.- Que la filiación es un derecho jurídico que existe entre dos personas donde una es
descendiente de la otra, sea por un hecho natural o por un acto jurídico; y que no se lo
puede romper por cualquier causa.
En uso de sus atribuciones constitucionales y legales, APRUEBA la siguiente:
“ENMIENDA A LA CONSTITUCIÒN DE LA REPÙBLICA DEL ECUADOR 2008”
Art. 1 .- En el artículo 66 numeral 28, suprímase la frase “libremente escogidos”.
DISPOSICIÓN FINAL
La presente enmienda constitucional, entrará en vigencia a partir de su publicación en el
Registro Oficial.
f.) GABRIELA RIVADENEIRA BURBANO
PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL
F.) DRA. LIBIA RIVAS ORDOÑEZ
SECRETARIA DE LA ASAMBLEA NACIONAL
60
3.3 Conclusiones
Como ya lo expresamos en desarrollo del cuerpo central del presente documento de
análisis crítico, el problema de la investigación se resolvería no redactando una nueva
definición del derecho a la identidad, simplemente eliminando la frase libremente
escogidos; de tal forma que el Art. 66 numeral 28 de la Constitución de la República quede
de esta forma:
“El derecho a la identidad personal y colectiva, que incluye tener nombre y apellido, debidamente
registrados; y conservar, desarrollar y fortalecer las características materiales e inmateriales de la
identidad, tales como la nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones espirituales, culturales,
religiosas, lingüísticas, políticas y sociales”.
61
CONCLUSIONES
-
El derecho a la identidad es un derecho fundamental garantizado a las personas
desde su nacimiento y que se halla contenido en diversos tratados internacionales.
-
El derecho a la identidad contemplado en la Constitución de la República, debe al
permitir que una persona tenga apellidos libremente escogidos, ocasiona
inseguridad jurídica al dejar en un limbo jurídico derechos como los derivados de
la sucesión o las mismas pensiones alimenticias.
-
Casi la totalidad de los profesionales del derecho concuerdan que la actual
redacción del derecho a la identidad deja una puerta abierta para que una persona
cambie su apellido sin restricción alguna, manifestado además que la solución sería
la eliminación de la frase “libremente escogidos” del artículo 66 numeral 28 de la
Constitución de la República.
-
La redacción del derecho a la identidad debe conservarse tal cual como está en la
Constitución de la Repùblica, a excepción de la frase “libremente escogidos” que
debe eliminarse mediante enmienda constitucional.
RECOMENDACIONES
62
-
Que los resultados del presente trabajo de investigación sea puesto a consideración
de la Asamblea Nacional, mediante la entrega formal de un ejemplar a uno de los
Asambleístas de la provincia de Imbabura o Tungurahua, suscrito por las
autoridades de la Institución.
-
Que la Corte Constitucional analice la incidencia que tiene la actual redacción del
derecho en la identidad en cuanto al derecho a tener apellidos libremente
escogidos, en otros principios y derechos constitucionales
-
Que los docentes de Derecho Constitucional de las facultades de Jurisprudencia de
todo el país incluyan en los contenidos temáticos la incidencia y alcance de
derecho a la identidad establecido en la Constitución de la República del Ecuador.
-
Que el Registro Civil Identificación y cedulación, organice un conversatorio con
los asambleístas que aprobaron el actual texto constitucional a fin de que
determinen el espíritu de la norma constitucional citada.
BIBLIOGRAFÌA
-ALDUNATE, Eduardo (2010). “Aproximación conceptual y crítica al
neococnstitucionalismo”. Revista de Derecho, Vol. XXIII - Nº 1 - Julio 2010, Páginas 79102
63
-ALES URIA, María (2012). “El derecho a la identidad en la filiación”. Editorial Tirant lo
Blanch. Primera Edición.
-ANAYA Raùl ( 2010). El Derecho a la Identidad como Derecho Humano. Editado por la
Secretaria de Gobernaciòn del Distrito Federal. Primera Ediiòn. Mèxico
-ALARCÓN, Mario. (2010). La realidad Ecuatoriana en el neoconstitucionalismo, Revista
Index
-BACA, Carolina (2015). La Estructura neoconstitucionalista del Estado ecuatoriano.
Centro de Derecho Constitucional, Blogs UDLA. Quito.
-CARRILLO, Marco (2006). “Derechos Humanos”. Editorial Pedagógica Freire.
Riobamba.
-Dirección General de Compilación y Consulta del Orden Jurídico Nacional (2011). El
derecho a la identidad como derecho humano. Coordinación editorial Dirección de
Investigación y Compilación. Primera Ediciòn. Mèxico D.F
-FERRAJOLI, Luigi (2008). Democracia y garantismo, Edición de Miguel Carbonell,
Madrid, Trotta
-FERRAJOLI, Luigi (2008). “Sobre los derechos fundamentales y sus garantías”., p. 29
-GALLÓN Giraldo (2008). “El Acto jurídico y sus efectos en el Derecho”. Editorial del
Valle. Primera Edición. Cali.
-GARCÌA Josè (2011). “El derecho Constitucional a la identidad”. Revista judicial
derechoecuador.com. Quito
-GARCÌA, José (2006). “Los juicios por las acciones de Investigación y de Impugnación y
de la Paternidad y maternidad en la legislación ecuatoriana; la filiación y el derecho
constitucional a la identidad”. Librería Jurídica ONI. Quito.
-GARCÌA, José (2013). “Derecho Constitucional a la seguridad jurídica”. Revista
Judicial derechoecuador.com. Quito
-HERRERA, Marisa (2008).“El Derecho a la Identidad en la Adopción”. Editorial de la
Universidad de Palermo. Buenos Aires
-LARREA, Juan (1989). Manual elemental de derecho civil del Ecuador. Editorial
Corporación de Estudios y Publicaciones. Segunda Edición. Ecuador.
-JOVÈ Rosa (2009). “La crianza feliz”. Editorial la esfera de los libros. Primera Edición.
Chile
-PACHECO, Máximo (2011). “Los Derechos Humanos”. Editorial Jurídica de Chile.
Segunda Edición Actualizada. Santiago de Chile
64
-RÌOS Ricardo (2012). “La Identidad y la Filiación”. Editorial Planeta. Primera Edición.
Santiago de Chile.
-SOBERANES, José Luis (2007). “Garantías Individuales”. Editorial Jurídica IURE.
Segunda Edición. México
LEGISGRAFÌA:
Asamblea Constituyente (2008). Constitución de la República del Ecuador. Corporación de
Estudios y Publicaciones. Quito
Asamblea Nacional (2014). Ley de Registro Civil Identificación y Cedulación.
Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito.
LINKOGRAFÌA:
CARBONELL,
Miguel
(2009).
¿Qué
es
el
garantismo?.
Extraído:
http://www.miguelcarbonell.com/docencia/Qu_es_el_garantismo_Una_nota_muy_breve_p
rinter.shtml
Constitución
de
la
Repùblica
del
Ecuador
(2008).
Extraído:
https://es.wikipedia.org/wiki/Constituci%C3%B3n_de_la_Rep%C3%BAblica_del_Ecuado
r_de_2008
BOLICH, Susan (2010). “La importancia de los apellidos en la historia”. Artìculo digital.
Extraìdo: http://www.ehowenespanol.com/importancia-apellidos-historia-sobre_420618/
ANEXOS:
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
-UNIANDES65
Encuesta del Trabajo de Investigación: DE LA INICIDENCIA DEL DERECHO A
LA IDENTIDAD Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA SEGURIDAD
JURÌDICA. Previo a obtener el Título de Abogada de los Tribunales del Ecuador
Instrucciones Generales
-Lea detenidamente cada pregunta antes de contestar.
-Marque con una X en el espacio destinado para el SI, en caso de que esté de acuerdo con
la pregunta; y una X en el espacio destinado para el No, en caso de que no lo esté.
CUESTIONARIO
PREGUNTA N°1.
¿Conoce usted en qué consiste el derecho a la identidad?
PREGUNTA N°2.
¿Conoce usted que el derecho a la identidad está consagrado en la Constitución de la
República?
SI
(
)
NO
(
)
PREGUNTA N° 3
¿Conoce usted que la Constitución de la República establece el derecho a tener apellidos
libremente escogidos?
66
SI
(
)
NO
(
)
PREGUNTA N° 4
¿De acuerdo al sentido natural y obvio de la norma jurídica, considera usted que una
persona podría ponerse el apellido que a bien tenga, considerando que la Constitución de la
República establece que las personas tienen el derecho a tener apellidos libremente
escogidos?
SI
(
)
NO
(
)
PREGUNTA N° 5
¿Considera usted, que una persona al cambiar sus apellidos por vanidad o por cualquier
causa que resulte injustificable, vulnera el principio constitucional de la seguridad jurídica?
SI
(
)
NO
(
)
PREGUNTA N° 6
¿Considera usted, que una persona al cambiar sus apellidos por cualquier causa que resulte
injustificable, puede afectar la filiación que le une a sus legítimos padres?
SI
(
)
NO
(
)
PREGUNTA N° 7
¿Apoyaría usted un anteproyecto de enmienda constitucional, que elimine la frase
libremente escogidos del numeral 28 artículo 66 de la Constitución de la República?
SI
(
)
NO
(
)
PREGUNTA N° 8
Considera usted que el derecho a la identidad debe constar en la Constitución de la
República de la siguiente forma: “tener nombres y apellidos debidamente registrados, y
conservar, desarrollar y fortalecer las características materiales e inmateriales de la
67
identidad, tales como la nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones
espirituales, culturales, religiosas, lingüísticas, políticas y sociales” (?)
SI
(
)
NO
(
)
GRACIAS POR SU COLABORACIÒN
68