una aproximación sociojurídica a la regulación legal en españa del

UNA APROXIMACIÓN SOCIOJURÍDICA A LA REGULACIÓN
LEGAL EN ESPAÑA DEL DERECHO A LAS RELACIONES
PERSONALES DE LOS NIETOS CON SUS ABUELOS1
Jorge Gracia Ibáñez
(Laboratorio de Sociología Jurídica
Universidad de Zaragoza)
1.- Introducción; 2.- El plano general: las personas mayores y las relaciones familiares;
3.- El plano medio: el rol social de los abuelos; 4.- El primer plano: el régimen legal del
derecho a las relaciones personales establecido a favor de los abuelos y sus nietos: 4.1.Finalidad de la ley 42/2003 de 23 de noviembre; 4.2.- Alcance y contenido esencial de
la reforma del Código Civil en materia de derecho a la relaciones personales entre
abuelos y nietos; 4.3.- Naturaleza del derecho a las relaciones personales entre abuelos
y nietos; 4.4.- Contenido, ejercicio y límites del derecho a la relación personal entre
abuelos y nietos; 5.- Algunas conclusiones; 6.- Bibliografía citada.
1.- Introducción
El cambio que ha experimentado la familia en los últimos tiempos constituye
indudablemente uno de los temas recurrentes del análisis sociológico. Ese cambio
afecta, como es lógico, también a las relaciones entre abuelos y nietos. No tenemos más
que salir a la calle y recorrer los parques, los jardines y las calles de las ciudades para
percibir como son muchas las personas mayores (y no tan mayores) que ejercen de
abuelos cuidando activamente de sus nietos. Abuelos y abuelas que salen a pasear con
sus nietos, que les dan de merendar, que los llevan y recogen de la escuela constituyen
situaciones cotidianas fácilmente perceptibles mediante una observación atenta. A
primera vista y por diversas razones que después apuntaremos – relacionadas por
ejemplo con las dinámicas del mercado y la falta de apoyos para la conciliación de la
vida familiar y laboral, con situaciones a veces de desestructuración familiar o
simplemente con el cambio de la concepción del rol de abuelo o abuela – las relaciones
abuelos/nietos parecen haberse estrechado, haberse ampliado en su contenido, haber
cambiado al menos parcialmente de significado paralelamente al proceso de
democratización familiar.
Es en este contexto en el que ante escenarios de ruptura familiar en los que surge
la necesidad de regular el derecho de visitas, estancia, y comunicación, en definitiva el
derecho a las relaciones personales de los abuelos con sus nietos que en muchas
ocasiones no son – y no lo han sido hasta el momento de la crisis – parientes ajenos o
distantes sino protagonistas más o menos directos del proceso de socialización de los
menores. Los lazos personales y emocionales que se establecen hacen que el
mantenimiento de esas relaciones merezca ser también tenido en cuenta para que el
1
Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto Consolider-Ingenio 2010 “El tiempo de los derechos”
(CSD2008-00007).
1
desarrollo emocional y personal del menor no se vea comprometido ante situaciones de
crisis y ruptura familiares. Es, por lo tanto, en beneficio del desarrollo de esos menores
que se plantea la necesidad de reconocer un derecho a las relaciones personales también
para los abuelos.2 Necesidad que, aunque construida hasta ese momento a través de la
jurisprudencia, cristaliza legislativamente en la reforma del Código Civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos
operada mediante la Ley 42/2003 de 21 de noviembre.
En esta breve comunicación, y desde el prisma de la sociología jurídica,
intentaremos un acercamiento al tema que, por utilizar un símil cinematográfico, partirá
desde un plano general, pasando por un plano medio, hasta llegar al primer plano. Esto
es, comenzaremos el análisis desde el planteamiento de la posición de las personas
mayores en la familia, deteniéndonos en un segundo momento en las relaciones
intergeneracionales entre abuelos y nietos en el contexto social español, para acabar por
centrar la discusión en la regulación legal específica del derecho a las relaciones
familiares de los abuelos con sus nietos especialmente en supuestos de ruptura familiar.
Pero vayamos por partes.
2.- El plano general: las personas mayores y las relaciones familiares.
Aunque apresuradamente podríamos caer en la tentación de considerar que en
los últimos tiempos el cambio social pudiera haber debilitado la institución familiar, de
una observación más profunda de la sociedad se deduce que la familia goza en realidad
todavía de muy buena salud.3 Es cierto que se ha transformado, se ha modificado
también, y – esto último es especialmente notable en países como España – se ha
democratizado. En este sentido Meil (2003, p.3) habla de un aparentemente
contradictorio reforzamiento del control social ejercido sobre las dinámicas de poder
que se ejercen en la familia anteponiendo los derechos individuales a los de la
institución (piénsese por ejemplo en la sensibilización social creciente respecto al
maltrato familiar) mientras que paralelamente se opera una reducción de ese mismo
control social ejercido sobre múltiples dimensiones de la realidad familiar
tradicionalmente sujetas a modelos normativos fuertemente arraigados. Ya no hay una
familia, sino muchas familias posibles y legítimas. En el seno de esas familias se han
creado además espacios de libertad individual en la conformación de los proyectos de
vida. Los proyectos y formas de vida familiar se han privatizado y no sólo lo que
2
En este sentido Bazo (1996) señala cómo los abuelos/as proporcionan sobre todo afecto, tiempo,
protección, seguridad, principalmente en la infancia y adolescencia. En la juventud suponen un elemento
de referencia y un apoyo emocional. Las personas mayores pueden también, con sus acciones
estratégicamente organizadas, satisfacer las necesidades psicológicas de las personas. Los niños/as y los
más jóvenes de todas las clases sociales son, entre otros, grupos que pueden precisar del tiempo,
experiencia y vitalidad de las personas mayores. La misma ley, cuyo análisis es objeto de estas páginas,
reconoce – cómo después veremos con más detalle – esa función ejercida por los abuelos especialmente
en momentos de crisis familiar en el que también pueden actuar como mediadores o suavizar posibles
conflictos o discrepancias de tal forma que afecten lo menos posible al desarrollo emocional de los
menores.
3
Como señala Alberdi (1992, p. 140) superada la crisis “antifamilia” de los años sesenta se han hecho
las paces con la institución. A la gente le gusta la familia, le gusta vivir en ella y concede a sus relaciones
familiares una importancia fundamental. Ya hemos llegado a aceptar que la familia no se carga la
libertad y que la libertad no se carga la familia.
2
piensen los vecinos se ha vuelto irrelevante, sino que a la hora de decidir en materia de
familia lo que piensen los padres puede incluso ser puesto entre paréntesis (Meil, 2003,
p.37).
Pero ese cambio en la institución no implica que la familia no sea todavía una
realidad muy presente en la sociedad, en la vida cotidiana de los ciudadanos y también
en los discursos políticos. De hecho como señala Flaquer (1998, p.131) la sociedad
española, es una sociedad fuertemente familista que otorga a la institución una función
destacada en la cohesión social cubriendo además las carencias y deficiencias de un
Estado que se proclama social. Constituyendo, muchas veces, como el mencionado
autor señala con precisión casi diríamos que poética, un refugio ante la crisis y un dique
contra el infortunio. Y es que, como bien concluye Finch (1989, p.115), aportando un
cierto grado de ironía británica a la discusión, la familia es como la virtud, algo con lo
que todos estamos de acuerdo
También del análisis de los discursos de los diferentes partidos políticos se
deriva una posición central de la familia como institución esencial en la vida social.
Cada partido pugna por demostrar que son ellos a los que más conciernen sus
preocupaciones, los más atentos a sus anhelos y necesidades, los que en definitiva más
las apoyan. En ese discurso político se presenta a la familia como la célula básica de la
sociedad proveedora de todo tipo de ayuda y cuidado entre sus miembros y en el seno
de la cual se encarna la solidaridad intergeneracional. Y es precisamente en virtud de
ese importante papel que la familia juega que el Estado debe apoyarla y protegerla. De
cualquier forma como se pregunta Finch (1989, p.237) ¿qué significan en realidad estas
concepciones de la familia? ¿Reflejan lo que debería ser la familia o lo que en realidad
es? En cierta medida ¿no se podría estar justificando políticas de recorte del acceso a
servicios y ayudas que provengan del Estado haciendo patente el carácter superior de la
ayuda que tiene su origen en la familia?
Como se ve el tema es de largo alcance y presenta multitud de implicaciones en
muy diversos sentidos. El papel de la familia está – sigue estando, nunca ha dejado de
estarlo en realidad – en el centro de la discusión social y política como demuestra por
ejemplo en los últimos años en nuestro país el debate en torno a la responsabilidad
familiar cuidado de las personas mayores y dependientes.
Si reconocemos a la familia ese papel, esa posición central y esa serie de tareas y
funciones que le son propias es por que, en su seno, existen también una serie de
obligaciones. La propia Finch (1989, p. 14) lleva a cabo, en este sentido, una
clasificación muy útil acerca de las formas que la ayuda familiar presenta en la sociedad
británica que divide en cinco tipos diferenciados: apoyo económico; vivienda; cuidados
personales; apoyo práctico y cuidado de los niños; y por último apoyo moral y
emocional. En cualquier caso como muy oportunamente aconseja Finch (1989, p. 289)
habría que distinguir lo que efectivamente hace la familia para proveer apoyo y
asistencia hacia sus miembros y el papel que juega en todo ello el deber, la obligación y
la responsabilidad. Es evidente que ese contenido esencial de la ayuda familiar se puede
trasponer a la realidad española, en la que, para lo que a nosotros nos interesa, las
personas mayores, y los abuelos en particular, proveen esencialmente apoyo económico,
apoyo práctico y cuidado de los niños además de apoyo moral y emocional. Pero, por
otro lado, cuando debido al proceso de envejecimiento y a la dependencia muchas veces
asociada al mismo es necesario, reciben a su vez el cuidado personal de sus familiares,
3
generalmente a través de los hijos (o más bien las hijas a las que sociológicamente se les
sigue encargando esa tarea de cuidado). Es cierto que los mayores pueden ser objeto de
cuidado al envejecer pero ellos mismos, cada vez más, son activos proveedores de
cuidados y de otras formas de apoyo a sus descendientes. Esta última realidad social, en
cierta forma supone una contradicción con la imagen general de las personas mayores
en la sociedad actual en la que son percibidas más bien como receptoras de ayuda,
cuidados y apoyo económico que como cuidadoras de otras personas y donantes de su
tiempo, energía, conocimientos, apoyo afectivo, material y económico a la familia y a la
sociedad (Bazo, 1996, p.209).
Como puede fácilmente entenderse, la forma en la que se articulan estas
obligaciones familiares, su alcance y contenido moral y ético e incluso su reflejo en el
ordenamiento jurídico son temas que exceden el concreto objetivo y el limitado alcance
de estas páginas. Simplemente queden aquí apuntados como el marco en el que se
insertan y desarrollan las relaciones familiares de las personas mayores en un sentido
amplio desde el prisma de la solidaridad intergeneracional y también de las obligaciones
presentes en el seno de la familia. No en vano, como muy bien advierte Radl Philip
(2003) desde múltiples puntos de vista, la familia es, de forma evidente, la institución
más afectada por la situación actual de la vejez. Por ello el estudio de la vejez insertada
en el contexto familiar se percibe como un campo de enorme interés para el análisis
sociológico actual En cualquier caso, cerrando un poco más el plano, pasaremos a
ocuparnos en el siguiente apartado de de las dimensiones esenciales de la vida familiar
de las personas mayores: las relaciones entre abuelos y nietos.
3.- El plano medio: el rol social de los abuelos.
Como ya apuntábamos, el cambio en la estructura familiar operado en los
últimos tiempos ha arrastrado también a los abuelos hacía nuevas posiciones en la
familia. Los abuelos, en líneas generales, han dejado de ser una figura distante, una
figura de respeto casi reverencial (especialmente el abuelo paterno). Podríamos decir
que han bajado del pedestal, a la vez que se han implicado de forma mucho más directa
en las relaciones familiares con sus nietos.4 A la vez que iba variando el significado de
la paternidad y la maternidad introduciéndose cada vez con más fuerza consideraciones
de desarrollo y satisfacción personal a la hora de tomar la decisión de tener un hijo,
también el rol del abuelo se ha ido modificando en su contenido.5 Los nietos – quizás de
4
Autores como Osuna (2006, p. 17) datan ese estrechamiento de las relaciones entre abuelos y nietos a
partir sobre todo de los años 80 del pasado siglo. La mencionada autora aduce entre las principales causas
de ese fenómeno el incremento de la expectativa de vida, el aumento de las familias multigeneracionales
lo que implica el aumento de las relaciones intergeneracionales en el seno de las mismas y los cambios
generacionales que hacen que los abuelos tengan unas características muy diferentes a los abuelos de las
generaciones anteriores. En mi opinión esas nuevas características de la abuelidad se encuentran
directamente conectadas causalmente con el proceso de democratización familiar experimentado en el
seno de las familias españolas.
5
Como destaca Flaquer (1998, p.100) el valor que los padres dan a sus hijos ha pasado de ser
instrumental a expresivo. Aun a riesgo de simplificar excesivamente podemos afirmar que mientras de las
sociedades tradicionales el nacimiento de los hijos estaba supeditado a intereses de orden superior en la
actual su presencia viene justificada solamente por el placer o la satisfacción que producen. Y de modo
4
una forma todavía más marcada que los hijos – suponen de forma primordial una fuente
de satisfacción personal para sus abuelos que, además obtienen las alegrías y
satisfacciones de esa especie de paternidad tardía pero aligerada de las cargas y
responsabilidades inherentes.6
Autores como Meil (2003, p.37) apuntan además hacia el papel que juegan los
nietos como mediadores sociales entre las distintas generaciones. Lo habitual es que
estas generaciones – debido sobre todo al aumento del nivel adquisitivo y a la extensión
de las pensiones – mantengan una independencia residencial 7 lo que no implica que no
se mantengan también estrechos contactos con los hijos. Contactos que los nietos,
cuando existen, suelen convertir en más frecuentes e intensos. Como concluye el propio
Meil (2003, p. 41) la aparición de los nietos contribuye no sólo a reforzar la frecuencia
de los contactos sino también a mejorar las relaciones entre las generaciones. En este
sentido la proximidad geográfica es, como es lógico, una de las variables esenciales que
propicia el contacto entre generaciones.
En cualquier caso la delimitación del significado social del ser abuelo no resulta
una tarea sencilla porque existen muchas facetas superpuestas: es un símbolo, un rol
social, una experiencia emocional, una interacción con el nieto y un proceso grupal con
la familia (Pianzo Hernándis, 1999, p.169). De hecho los abuelos son un grupo social
inmensamente heterogéneo8 cuyas actitudes y entendimiento de sus roles está
similar ha ocurrido con los abuelos. Como señala Bazo (1996, p. 210) muchos de los roles que ejercen las
personas mayores tienen un carácter instrumental (ayudar a sus hijos e hijas a cuidar de los nietos y
nietas) pero quizás los más importantes puede que sean los de carácter expresivo.
6
En esta línea resultan muy interesantes algunos de los resultados del estudio en relación entre abuelos y
nietos llevado a cabo por Osuna (2006) entre una muestra de abuelos y abuelas de la provincia de
Barcelona. Entre las conclusiones del mismo se destaca como la relación que se establece entre abuelos y
nietos es bidireccional. Los abuelos dan a sus nietos afecto, cuidado, amor, experiencias de vida, amistad,
comprensión, tiempo, etc… y éstos reciben cariño, compañía, vitalidad, diversión, comodidad, etc… Se
observa en este sentido diferencias dependiendo del género del abuelo. Las abuelas enfatizan más la
obtención de compañía (50%) y vitalidad (37,5%), mientras que los abuelos destacan la satisfacción
(28,5%) y la diversión (21,43%).
7
En este sentido el mismo autor (Meil, 2003, p. 37) señala que la convivencia de los nietos en un mismo
hogar, cuando tiene lugar se da, sobre todo, más en la juventud que en la infancia, pues los hogares de tres
generaciones ya no son predominantemente familias troncales, sino familias nucleares reagrupadas
forzadas por determinadas circunstancias, esencialmente el cuidado de los mayores.
8
Lo mismo puede señalarse respecto de las personas mayores en general aunque bien es cierto que la
tendencia general es la de caracterizar al colectivo – erróneamente – a partir de una homogeneidad de la
que en realidad carece. En relación con el hecho y el significado de ser abuelo además, como recuerda
Pianzo Hernandis (1999, p.169) hay que partir que se trata de un fenómeno no sólo de la adultez tardía (a
partir de 60 años, lo que coincidiría más o menos con el limite de lo que se considera una persona mayor)
sino también de la adultez media (40-60). Por otro lado, no es infrecuente cuando se habla de personas
mayores referirse coloquialmente a las mismas como abuelos. En mi experiencia personal como
investigador he oído muchas veces esta expresión en boca de profesionales dedicados a la atención de las
personas mayores con frecuencia en labios de quien se encontraba por su trabajo en un contacto más
directo y mostraba hacia los mayores una actitud más positiva. Pero no deja de ser cierto que también ese
término- cariñoso, cordial, que demuestra cercanía- denota una cierta concepción social de la vejez como
un periodo en el que las decisiones sobre uno, aunque sean por su bien, las toman en realidad otros. Es
decir se infantiliza a las personas mayores. En este sentido Navarro (2006, p.105) cuenta como su padre,
un maestro represaliado por la dictadura, respondía a sus 94 años con gran dignidad a las personas que le
llamaban abuelo que ni era su abuelo ni deseaba serlo en la convicción de que si no se llama a las
personas que no lo son esposos, tíos, hermanos ni ningún otro apelativo de parentesco, no tiene porque
llamarse a las personas mayores abuelos tampoco.
5
determinados por variables diversas como la edad, el género, la clase social, la cultura,
la frecuencia del contacto, y la proximidad residencial en relación con los nietos.9
Como ya adelantábamos, el rol del abuelo ha sido comúnmente denominado un
rol sin rol ya que no estaría gobernado por los derechos y obligaciones que tiene por
ejemplo el rol de padre. De cualquier forma, a pesar de lo que pudiera derivarse de esta
aseveración, como señala Pianzo Hernandis (1999, p. 172) el rol del abuelo en nuestra
sociedad es más relevante de lo que en ocasiones se piensa y por ello no deja de
sorprender, como recuerdan entre otros Meil (2003, p. 34) y Osuna (2006, p. 17), la
escasa atención que hasta ahora se ha prestado a las relaciones entre abuelos y nietos
sobre todo por parte de la sociología de la familia.
Otra dimensión de la afinidad entre abuelos y nietos tiene que ver como apunta
Pianzo Hernandis (1999) con las circunstancias que comportan la juventud y la vejez:
ambos grupos de edad son adyacentes al grupo dominante pero ninguno de ellos tiene
poder suficiente para tomar decisiones. En realidad a ambos se les recuerda
constantemente que no son productivos y se consideran inmersos en una sociedad que
no les valora por ello.10 Quizás se valora mejor al joven, al menos aparentemente, por
un lado porque se le reconoce el potencial futuro para ser productivo y por otro lado
porque la juventud se presenta como ideal estético y casi ético de la sociedad frente a la
9
En este sentido, un estudio acerca de la percepción de los adolescentes sobre la relación con sus abuelos
realizado por Triadó et al. (2000) tomando como base un cuestionario administrado a 272 adolescentes
ente 14 y 20 años proporcionan una visión en las que las diferentes variables estudiadas tienen gran
relevancia. De este modo, los abuelos y las abuelas de más edad representan sobre todo papeles
conciliadores. Los chicos ven a sus abuelos de forma más distante mientras que las chicas informan de
una más estrecha relación. En tanto que los abuelos proporcionan conocimiento de la vejez y del pasado
familiar, las abuelas ejercen de cuidadoras y se encuentran más cerca de la realidad cotidiana. También la
línea familiar determina diferencias en la percepción según este estudio y así los abuelos paternos se ven
como más distante mientras que los abuelos maternos se perciben como representantes de una gran
variedad de roles positivos en la vida de los adolescentes. A una conclusión similar llega también un
estudio posterior (Castañeda et al, 2004) centrado en la percepción de los nietos adultos universitarios de
sus abuelos. Según el mencionado estudio (en el que participaron 238 nietos voluntarios con una media de
edad de 20,04 años) entre los nietos universitarios existe una percepción de haberse de haberse enseñado
más cosas en relación con los abuelos maternos que con los paternos. Por otro lado, en general, se
considera que el papel familiar de los abuelos – tanto paternos como maternos – es el de no inmiscuirse.
10
En este punto y en relación con la asunción y la adaptación a la jubilación por parte de las personas
mayores habría diferencias importantes en relación con el género que queda perfectamente plasmada en el
análisis que hace Cristina Santamarina (2004) de las distintas autopercepciones en el proceso de
envejecimiento entre hombres y mujeres a raíz de su estudio sobre la imagen de las personas
mayores. Las mujeres expresan mantener los roles tradicionales más vinculados a los quehaceres
domésticos, que suponen, en cierta medida, por un lado, una forma de mantenerlas activas al menos hasta
que ingresan en el periodo de dependencia propio de la ancianidad aunque, tampoco hay que olvidarlo,
esta dedicación doméstica implica también una fuente de depresiones y de carencias en el sentido más
vital y relacional del mismo. Mientras tanto, para los varones, la jubilación, más aún si se trata de
prejubilación, implica a su vez una fuerte ruptura de su identidad y la necesidad de la reconstrucción de
la misma. La jubilación pide una profunda redefinición del tiempo y el espacio que puede ser muy
traumática y que en general se ve más como una pérdida que como una ganancia. La participación
mayor en las tareas del hogar suele ser aceptada por los varones aunque no asumida con interés y
menos con placer por parte de los nuevos jubilados. En cuanto a la relación con los nietos, en ambos
supuestos, ésta suele ser más satisfactoria cuando son más pequeños y comienza a serlo menos cuando se
trata de adolescentes. La ayuda de los abuelos puede ser fundamental para que los padres puedan llevar a
cabo sus actividades profesionales y, en este ámbito, los hombres suelen ejercer un papel más bien de
mediadores en el espacio público con los nietos, mientras que a las mujeres el ejercicio de ese
segundo rol maternal con los hijos de sus hijos puede ser causa de conflictos y competencias con
respecto a los padres de los niños.
6
concepción de la persona mayor como ser pasivo – carga para el Estado, carga para las
familias – y de la consideración de la vejez en sí misma como una situación indeseable.
Ambos grupos a menudo no tienen medios económicos y son, por lo tanto, vulnerables
y débiles.
Por otro lado la estructura familiar, como decíamos, no exigiría a los abuelos
ejercer del mismo modo la autoridad familiar que antes ostentaban, por lo que pueden
mantener contactos de mayor satisfacción con sus nietos en una relación más libre y
menos cargada de obligaciones y responsabilidad (Buz Delgado et al, 2003, p. 8). De
todas formas hay que pensar que en el contexto de los apoyos familiares, en muchas
ocasiones, los abuelos ejercen una labor de cuidado y atención a sus nietos muy activa.
Tradicionalmente los abuelos han sido cuidadores secundarios de sus nietos. Y así, por
ejemplo, en el medio rural los abuelos cuidaban de sus nietos pequeños cuando los
padres tenían que trabajar en momentos puntuales del año (cosechas, siembras,
matanzas). En la actualidad ese rol se mantiene e incluso se ha hecho más activo 11
pudiendo llegar en determinadas circunstancias a asumir el rol de cuidadores principales
– por ejemplo ante un divorcio, un contexto familiar de abuso de drogas o alcohol, un
embarazo de hija adolescente o una situación de maltrato – siendo, en cualquier caso
especialmente relevante esa labor de cuidado de los abuelos en supuestos de familias
monoparentales, en caso de madres adolescentes o cuando ambos padres trabajan
durante la mayor parte del día y de forma continuada (Buz Delgado et al, 2003, p. 9). 12
11
Puede decirse que además ese papel ha cambiado en consonancia con los cambios relacionados con la
variable del género. En este sentido, como apunta Radl Philip (2003)las abuelas en relación a sus nuevas
relaciones familiares asumen cada vez más los valores de la autorrealización, independencia y autonomía
personal en el trato con las nietas, los nietos y la familia. Y, por otra parte, en este nuevo escenario social,
el hecho de que la vejez se haya visto prolongada se convierte en una posibilidad real de compensación de
carencias en la experiencia en función del género de hombres y mujeres mediante el desempeño de su rol
de abuelas y abuelos en un plano hipotético simétrico de funciones compartidas. Tanto los cambios
estructurales con respecto a la vejez como los nuevos parámetros demográficos constituyen aquí el
trasfondo social más relevante. Las abuelas y los abuelos actuales siguen cumpliendo una función básica
en cuanto al cuidado de nietos y nietas se refiere y, a la vez, incorporan elementos de género nuevos en su
contacto con los nietos y las nietas y en su vida familiar. Desempeñan sus roles de género tradicionales –
esto es, las abuelas su papel afectivo y de cuidado, mientras que los abuelos ejercen su papel instrumental
vinculado a su experiencia laboral – pero, al lado de estos cometidos, se percibe además como a la vez
los abuelos asumen tareas del cuidado en relación con sus nietos – tareas que no habían ejercido
realmente antes en relación con sus hijos – y las abuelas rechazan en parte las funciones clásicas del
cuidado insistiendo en la importancia de un espacio propio y de autonomía personal. Es evidente que la
relación de las abuelas y los abuelos con las nietas y los nietos ha cambiado, y que esta relación afecta a
las concepciones de los roles de género en la vejez. Las mujeres siguen especialmente ejerciendo estas
funciones de cuidado, pero cada vez más conjuntamente con los varones, sobre todo cuando aún vive la
pareja.
12
Según datos recogidos por el IMSERSO en el Informe sobre los Mayores 2008 (IMSERSO, 2009),
hasta un 8,5% de los varones y un 9,3% de las mujeres mayores de 65 años cuidan a sus nietos de forma
diaria en España. Porcentaje por cierto muy superior a otros países europeos como Suecia (1,4 % de
abuelos y 1,6% de abuelas), Alemania (4% y 4,7%) o Francia (3,2% y 3,3%) y coincidente en líneas
generales con otros países mediterráneos como Grecia (9,9% y 11,3%) o Italia (8,5% y 10,7%).Es
evidente que estos datos demuestran tanto la similitud de la estructura familiar en los países
mediterráneos como las semejanzas en el modelo de Estado y en las políticas familiares. Fuente: SHARE.
Survey of Health, Ageing and Retirement in Europe, 2004. Por otro lado, según la encuesta 2006
IMSERSO-CIS de Condiciones de Vida de las Personas Mayores (IMSERSO, 2009, p.289) hasta un
25% de los mayores de 65 años cuidan en la actualidad de sus nietos mientras que un 47,6% no lo hace
ahora pero lo ha hecho en el pasado. En cuanto a la frecuencia hasta un 30,7% señala cuidar de sus nietos
varias veces a la semana. Fuente: IMSERSO-CIS. Encuesta de Condiciones de Vida de las Personas
Mayores 2006
7
Por todo ello, en determinadas situaciones, ese contacto que tiene como base exclusiva
el desarrollo de la satisfacción personal en la relación con los nietos puede también
considerarse matizado en términos de obligación. Y esa obligación, como todo, puede
asumirse con mejor o peor grado dependiendo también de las posibilidades y
circunstancias personales y de salud de los abuelos. Esto puede dar lugar a fenómenos
como el denominado síndrome de la abuela esclava.13
Por otro lado, por razones de evolución demográfica y aumento de la esperanza
de vida de sobras conocidas por todos, podemos concluir con García Cantero (2004, pp.
21-22) que nunca hasta ahora los nietos han conservado a sus abuelos por tanto tiempo
y que los abuelos de nuestros días son notablemente más jóvenes que los de antes.
Pero por ir enfocando el objeto de estas páginas lo que nos interesa
esencialmente plantear, tras esta visión más genérica de las relaciones entre nietos y
abuelos es lo que ocurre con cuando existe una ruptura familiar. Cómo es lógico, y así
lo señala Pinazo Hernándis (1999, p. 174) la situación varía considerablemente
dependiendo de si los hijos tienen o no la custodia de los nietos tras un divorcio. En un
escenario de este tipo, si los hijos tienen la guarda y custodia de los nietos lo habitual es
que los abuelos se sientan proveedores de un apoyo (material e instrumental) más
intenso que cuando su hijo estaba casado y, en consecuencia, las responsabilidades del
cuidado del niño son rápidamente asumidas. Sin embargo si el hijo no obtiene la
custodia el acceso a sus nietos en determinadas situaciones puede verse drásticamente
comprometido.
Como apunta Colás Escandón (2005, pp. 17-20) existen una serie de situaciones
especialmente relacionadas con la ruptura familiar y también con las situaciones de
mala relación o incomprensión entre progenitores y abuelos que ejemplifican la
necesidad de regulación de este derecho a las relaciones personales en los términos en
los que lo hace el ordenamiento jurídico español tras la entrada en vigor de la ley
42/2003. Precisamente a esta regulación de las relaciones personales entre abuelos y
nietos dedicaremos el siguiente apartado.
13
Según describió este fenómeno Guijarro Morales (2001) el denominado síndrome de la abuela esclava
es un problema sanitario y social muy frecuente y grave en mujeres adultas e incluso potencialmente
mortal a veces por suicidio. El origen de una abuela esclava sería una mujer adulta con responsabilidades
directas de ama de casa, voluntariamente asumidas con agrado que, por razones educacionales y
psicológicas tiene un sentido extraordinario del orden y la responsabilidad. Llega un momento en que las
capacidades y la voluntad de la abuela no son suficientes para cumplir las tareas que desde hace años está
desempeñando (de cuidadoso de los nietos y de atención a todos los miembros de la familia – sanos y
enfermos, niños, jóvenes y viejos - en realidad). Pero no renuncia a ellas y se produce un desequilibrio.
La abuela acude reiteradamente a los médicos y servicios de urgencia, contando sus achaques pero sin
desvelar claramente el estrés al que se encuentra sometida. De hecho como apuntan Cazorla Fernández et
al (2006) la delegación del cuidado de los hijos en otra mujer de la familia que suele ser la abuela materna
es una de las estrategias más utilizadas en nuestro país para compatibilizar familia y empleo. Cuando esto
es sistemático puede generar entre las abuelas estrés y sobrecarga. Es decir, debido a la sobrecarga de
responsabilidades, en algunos casos extremos, se llegar a producir el síndrome de la abuela esclava: un
cuadro clínico de difícil diagnóstico con multiplicidad de síntomas crónicos de enfermedades comunes,
pero que no responden a tratamientos convencionales y que provoca un sufrimiento crónico con un
notable deterioro de la calidad de vida (Flórez Lozano, 2004). Algunos de los motivos por lo que se
delega en las abuelas de forma sistemática son: no contar con recursos económicos para la niñera o
guardería, porque existen lazos afectivos y, también, por comodidad.
8
4.- El primer plano: el régimen legal del derecho a las relaciones
personales establecido a favor de los abuelos y sus nietos.
La regulación esencial de las relaciones familiares entre los nietos y sus abuelos
se encuentra recogida en la Ley 42/2003 de 21 de noviembre que reforma algunos de los
artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A través de la
mencionada norma legal se viene a dar forma y configurar los elementos esenciales del
denominado muchas veces en la praxis como derecho de visitas 14 entre los nietos y los
abuelos.
4.1- Finalidad de la ley.
Previamente a analizar el régimen legal del denominado derecho a las relaciones
personales entre abuelos y nietos tal y como está configurado en el ordenamiento
jurídico español, es conveniente que nos hagamos la siguiente pregunta: ¿en qué
situaciones y contextos familiares se ejerce este derecho? A esa cuestión Colás
Escandón (2005, pp. 17 y ss) responde con la descripción de una serie de supuestos más
o menos presentes en la realidad social y familiar española que justificarían el
reconocimiento de este derecho tanto de los nietos como de los abuelos. Habitualmente
se trata de situaciones de ruptura del matrimonio o de la pareja en la que la guarda y
custodia del menor queda confiada a uno de los progenitores y en la que la mala
relación previa o la falta de acuerdo puede dificultar el mantenimiento de las relaciones
con los abuelos provenientes de la rama familiar del progenitor no custodio. Pero
también podemos pensar en situaciones de fallecimiento de uno de los cónyuges en los
que el superviviente no garantiza el contacto entre el menor y sus abuelos por parte del
progenitor fallecido o simplemente en matrimonios o parejas no necesariamente en
crisis pero que mantienen mala relación con los abuelos impidiendo el contacto de sus
hijos con ellos a pesar de que el menor quiere seguir manteniendo esas relaciones.
También cabe pensar en situaciones de adopción del menor por otra familia en las que
previamente existía un fuerte vínculo de éste con sus abuelos biológicos. De todas
formas, como advierte Verdera Izquierdo (2004, p. 4) muchas de las sentencias sobre el
tema tienen su base en situaciones de falta de armonía entre los progenitores y los
abuelos, en no pocos casos debido al fallecimiento de uno de los cónyuges o por la mala
relación existente entre abuelos y progenitores.
14
Como bien señalan García Cantero (2004, p. 27 y ss) y Colás Escandón (2005, pp. 39 y ss), la locución
derecho de visita es una expresión breve y cómoda que permite identificar rápidamente el problema al
que se alude pero que resulta poco precisa porque parece referirse sólo a parte del contenido del derecho
al que se hace referencia. Ese derecho de visita abarca en su concepción actual un amplio haz de
facultades que implica el trato personal entre los sujetos afectados, el derecho del abuelo a recibir en su
domicilio y albergar durante cierto tiempo al menor siguiendo cierto calendario, y el derecho a mantener
correspondencia de todo tipo. Por ello, como apunta Colás Escandón (2005) existen autores que
distinguen entre derecho de visitas en sentido amplio (abarcando todas estas posibilidades mencionadas) y
el derecho de visitas en sentido estricto (refiriéndose únicamente al derecho de los abuelos de visitar a su
nieto conforme a un calendario fijado). En cualquier caso, estamos de acuerdo con la mencionada autora
(Colás Escandón, 2005, p. 39) cuando afirma que la terminología más correcta es precisamente la que
acoge el propio legislador cuando habla de derecho a las relaciones personales.
9
En cualquier caso estos ejemplos no agotan necesariamente el abanico de
contextos en las que ese derecho de los abuelos y los nietos a relacionarse se ejerce
constituyendo, como bien apunta Colas Escandón (2005, p. 18) una cuestión que aunque
pudiera parecer prima facie más moral que jurídica y aun reconociendo que se
encuentra claramente influenciada por argumentos éticos y morales da sin embargo
lugar a un gran número de cuestiones jurídicas con consecuencias prácticas
importantísimas.
La finalidad de este derecho no es otra que la de favorecer el desarrollo integral
del nieto, merced al cariño, apoyo y consejos que sus abuelos puedan ofrecerle (Colás
Escandón, 2005). Y en el caso especialmente de situaciones de ruptura o crisis familiar
se trataría de no gravar al nieto con las secuelas de las separaciones y conflictos
familiares de los que no es culpable y de que no vea amputada la relación y
comunicación con personas que le son muy próximas humana y afectivamente. De
hecho, como recuerda Corvo López, (2004. p, 353) la misma Exposición de Motivos de
la Ley 42/2003 tras resaltar el papel de cohesión y transmisión de valores que
desempeñan los abuelos en la familia insiste en el rol que pueden asumir los abuelos en
los supuestos de crisis familiar para ayudar al niño a racionalizar las situaciones de
conflicto familiar favoreciendo su estabilidad y su desarrollo.
4.2.- Alcance y contenido esencial de la reforma del Código Civil
en materia de derecho a las relaciones personales entre abuelos y nietos.
Muy sintéticamente podemos señalar que el contenido de esta breve ley se limita
a introducir reformas parciales en preceptos del Código Civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, conservando sustancialmente su contenido aunque completándolo
o adicionándolo. La reforma más importante y de mayor resonancia jurídica y social se
ha producido en los párrafos 2º y 3º del art. 160 CC15 a través de los cuales se reconoce
el derecho a las relaciones personales entre los hijos16 y los abuelos. Se singulariza y
destaca de esta forma, frente a la redacción anterior, la relación entre nietos y abuelos
(aunque se haga referencia también a otros parientes y allegados) de acuerdo con la
finalidad de la nueva ley de impulsar y promocionar como criterios de política jurídica
tales relaciones y procurando que el juez pueda favorecerlas con sus decisiones sobre la
materia. Como apunta García Cantero (2004, p. 117) la ley ha expresado su voluntad no
sólo de que se acepten sino de que se favorezcan tales relaciones por decisión judicial,
15
Cuyo tenor literal es ahora el siguiente: “No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales
del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados./En caso de oposición, el juez, a petición del
menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá
asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no
faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los
menores con alguno de sus progenitores”.
16
No se habla de nietos sino de hijos porque se trata de una referencia genérica al incluirse en el mismo
párrafo también la mención a otros parientes y allegados. De todas formas es cierto que la redacción
puede resultar algo confusa en este punto, sobre todo teniendo en cuenta que en el párrafo siguiente se
refiere al menor.
10
lo que ciertamente no se afirma respecto de otras relaciones del menor con parientes y
allegados. La nueva redacción del artículo incluye también un inciso final en el que se
advierte a los jueces para que por la vía del derecho de visitas de los abuelos no se
burlen otras medidas preventivas dictadas para evitar situaciones de violencia doméstica
(esencialmente el alejamiento y la prohibición de comunicación respecto de los hijos o
incluso de la pareja) lo que, como es evidente, resultaría una forma de abuso o uso
fraudulento de ese derecho.
Respecto al acogimiento la nueva redacción otorgada al art. 161 del CC17 supone
la inclusión junto a los progenitores de los abuelos y los demás parientes entre los
legitimados para solicitar el derecho a las relaciones personales respecto del menor
acogido.18
Por otro lado, las modificaciones introducidas en los arts. 90 y 94 CC tratan de
poner a contribución la posible influencia benéfica de los abuelos en los conflictos
matrimoniales. Se distingue dos situaciones diferentes: la posible existencia de un
convenio regulador19 o bien que no exista acuerdo y ese derecho de comunicación y
visita lo tenga que determinar el juez.20 Se trata de la posibilidad de establecer un
régimen de visitas y comunicación (con acuerdo mediante convenio regulador o por
determinación del juez) que se acordará o se determinará siempre teniendo en cuenta el
interés del menor.
Finalmente el art. 103 CC referido a medidas provisionales en caso de nulidad,
separación o divorcio recogiendo la posibilidad de encomendar a los hijos a los abuelos,
parientes u otras personas que así lo consintieren confiriéndoles funciones tutelares que
se ejercerán bajo la autoridad del juez.21
17
El actual art. 161 del CC señala lo siguiente: “Tratándose del menor acogido, el derecho que a sus
padres, abuelos y demás parientes corresponde para visitarle y relacionarse con él, podrá ser regulado o
suspendido por el juez, atendidas las circunstancias y el interés del menor”
18
A este respecto García Cantero (2004, p.119) recuerda el carácter polimórfico de la institución familiar
del acogimiento por lo que el juez debería siempre tener en cuenta a la hora de aplicar dicho precepto, la
clase y finalidad del acogimiento de que se trata. Así en el acogimiento simple (art. 173 bis 1ºCC) esta
norma tiene pleno sentido por preverse la reinserción del menor en su propia familia. Mientras que en el
acogimiento permanente (art. 173. bis 2ºCC) el Juez valorara las causas que lo originaron las cuales
pueden incluso aconsejar un alejamiento, al menos mientras subsistan, entre abuelos y nietos. En el
acogimiento preadoptivo (art. 173 bis. 3ºCC) será prudente reducir y suspender tales contactos que en
cualquier caso desaparecerán con la adopción. Y, por último en el marco de un acogimiento decidido por
el Juez sin el consentimiento o en contra de la voluntad de los padres (art. 173.3 CC) el derecho para
visitarle y relacionarse con ellos puede variar a tenor de la actitud que, frente a la medida judicial,
adopten sucesivamente los progenitores así como éstos con aquellos.
19
Para ello se introduce entre el contenido posible de ese convenio la siguiente mención: “B) Si se
considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en
cuenta, siempre, el interés de aquéllos”.Lo que implica también que se intercale en el antepenúltimo
párrafo del art. 90 este párrafo relativo a la audiencia previa de los abuelos. “Si las partes proponen un
régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa
audiencia de los abuelos en la que éstos presten su consentimiento”
20
En este sentido el segundo párrafo del art. 94 CC señala: “Igualmente podrá determinar, previa
audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de
comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo
siempre presente el interés del menor”.
21
Como señala García Cantero (2004, p. 123) este artículo no constituye en realidad ninguna novedad
puesto que desde la reforma de 1983 de forma general ex art.234 CC se autoriza al juez a designar a un
ascendiente del tutelado como tutor. Aunque bien es cierto que en el orden de prelación que establece la
norma esta posibilidad (junto con la del descendiente y hermano) se contempla en último lugar aunque
11
Siguiendo a García Cantero (2004, p. 154) podemos señalar que la reforma
llevada a cabo por la ley ha traído una diferenciación importante sobre el derecho de
visita entre abuelos basada en si éste se otorga con motivo de un proceso matrimonial de
nulidad, separación o divorcio o si es otorgada por el juez sin esas connotaciones. Este
último supuesto puede considerarse como la modalidad general mientras que cuando el
otorgamiento viene asociado a un proceso de crisis matrimonial podemos hablar de una
modalidad especial o subespecie. Esta diferencia se traduce en una normativa propia
(art. 160 CC para la modalidad general mientras que la especial se regula a partir de los
arts. 90, 94 y 103 CC).
Como señala de nuevo García Cantero (2004, p. 160 y ss) para que un juez
competente en un proceso de nulidad, separación o divorcio pueda atribuir un derecho
de relaciones a los abuelos (o a alguno de ellos) hacen falta más requisitos que en los
casos de una solicitud de visita normal u ordinaria. En primer lugar se requiere la
proposición de los cónyuges (de ambos) cuando existe acuerdo y convenio regulador.22
En segundo lugar audiencia de los abuelos, aunque no se aclara si tiene que darse
audiencia a todos ellos o sólo al beneficiario o beneficiarios del derecho de visitas
solicitado. Y, por último, en tercer lugar el consentimiento otorgado por los solicitantes
en presencia judicial. Los demás requisitos serían comunes a la modalidad general del
derecho de visitas debiendo tenerse en cuenta siempre el interés del menor así como las
precauciones recogidas en el art. 160 CC in fine de cara a evitar que se burlen medidas
de alejamiento y prohibición de comunicación respecto de alguno de los progenitores
por esta vía indirecta.
4.3.- Naturaleza del derecho a las relaciones personales entre
abuelos y nietos
Para García Cantero (2004, p. 39) el derecho a las relaciones personales entre
abuelos y nietos es un derecho de contenido puramente afectivo que permite a su titular
expresar o manifestar sus sentimientos a otra persona, exigiendo la utilización de los
medios necesarios para alcanzar tal fin; se encuadraría sistemáticamente entre los
derechos de la personalidad siendo su naturaleza exquisitamente extramatrimonial; y
aunque habitualmente su ejercicio puede quedar enmarcado o solapado con el derecho a
la intimidad es más amplio que éste. Sin embargo, para Colás Escandón (2005)
estaríamos más bien ante un derecho personal incluido en el ámbito de los derechos
familiares ya que ni abuelos ni nietos, hasta que se haya establecido una medida judicial
o convencional para ello, tienen obligación alguna de mantener relaciones personales y
no se encuentra incluido en el elenco de derechos de la personalidad que la CE realiza.
excepcionalmente el juez en resolución motivada pueda alterar el orden en beneficio del menor o
incapacitado.
22
De no existir acuerdo, se aplicaría el art. 94 CC que para García Cantero (2004, p. 162-163) plantea
ciertas dudas de interpretación. Probablemente el juez por propia iniciativa no acordará poner en
funcionamiento esta medida si los cónyuges no han expresado al juez, de alguna manera su conformidad
con que se le atribuya a los abuelos el derecho de visitas. Por ello se recoge en este artículo
explícitamente la necesidad de audiencia de los progenitores y de los abuelos. Tampoco el texto legal
señala expresamente la necesidad de que los padres den su consentimiento aunque parece presuponerlo.
En cualquier caso existe una remisión al art. 160 del CC y al criterio fundamental de interés del menor
que ha de guiar la concesión judicial.
12
Se trata de un derecho que se desarrolla en el ámbito de las relaciones de familia y del
que son predicables los caracteres propios de nuestro Derecho de Familia.
Cuando se trata de la relaciones entre padres e hijos, el derecho a las relaciones
personales ofrece en opinión de García Cantero (2004, p. 39) cierto carácter residual de
la patria potestad en situaciones de crisis matrimonial respecto del progenitor al que no
se le atribuye la guarda. Resultando un derecho autónomo en otros supuestos como los
de ascendientes, colaterales de segundo grado y otros parientes que recoge la ley. En
cualquier caso también el derecho a las relaciones personales entre abuelos y nietos
supone un límite al ejercicio de la patria potestad por los progenitores. La patria
potestad nunca podrá ser considerada como un poder discrecional, puesto que se trata de
una función a ejercer siempre en interés del hijo. Y esto es así porque al otorgarse este
derecho de relación personal a los abuelos – e incluso en determinados supuestos a otros
parientes y allegados – con independencia de la voluntad de los padres parece evidente
que la relación del menor con los terceros no se contempla en la ley desde la perspectiva
del progenitor, que debe soportarla y posibilitarla. En este sentido, como recuerda
Corvo López (2004, p. 358) los ascendientes podrán probar que la negativa que se les
opone a mantener relaciones es contraria al interés del niño y constituye un abuso de la
potestad contenida, en cuyo caso correspondería a los Tribunales poner fin al abuso
probando que su decisión es conforme al interés del niño. La perspectiva de la ley está,
por lo tanto, escorada del lado del interés del menor que exige para su satisfacción el
trato y la comunicación con terceras personas aun a costa de limitar las facultades
paternas.
De cualquier forma no hay que olvidar que en el régimen del derecho común la
patria potestad es una función familiar que se desarrolla exclusivamente entre
procreadores y procreados, sin intervención legal de los ascendientes de segundo o
ulterior grado (García Cantero, 2004, p. 34)23 En este sentido los abuelos que
hipotéticamente se hicieran cargo de sus nietos – por razón de fallecimiento de los
padres, por larga enfermedad o por estancia prolongada en prisión – serían en ese caso
guardadores de hecho salvo que se les otorgue la tutela de los menores en los términos
legales establecidos pero en ningún caso se le podrán atribuir facultades de la patria
potestad, bien porque ésta se extingue con el fallecimiento de los progenitores o porque
éstos la siguen manteniendo si no les ha sido arrebatada por decisión judicial.
La concepción de este derecho a las relaciones personales que reconoce el
Código Civil entre abuelos y nietos parecería entonces articularse como un derecho
personal de los abuelos que vendría a competir con el los derechos que la patria potestad
23
Habría que mencionar aquí la excepción que supone la regulación aragonesa. Como es bien conocido y
se recogía ya en la Observancia segunda (circa 1428) de los Fueros aragoneses “de consuetudine regni
non habemus patriam potestatem”, esto es por costumbre del reino no conocemos la patria potestad. La
autoridad familiar, la figura que la sustituye en el régimen civil aragonés, se configura como el poder
adecuado, como el medio para el cumplimiento del deber de crianza del menor (Parra 2007, p.158). Y esa
autoridad familiar, a diferencia de lo que ocurre en el derecho común, puede ser asumida por los abuelos
según señala el art. 73 de la Ley 13/2006 de 27 de noviembre de Derecho de la Persona. El sistema
histórico aragonés, en definitiva, supone en este sentido una excepción al reconocer la asunción del
ejercicio de la autoridad familiar a los abuelos en caso de fallecimiento de los padres y de que existiendo
un padrastro o madrastra éste no asuma la autoridad familiar. Según el art. 73.2 de la Ley aragonesa de
Derecho de la Persona se da preferencia a aquellos abuelos que tengan mayor relación con el nieto y
cuando los abuelos de una misma rama vivan separados se atribuye a aquel que más se ocupe del nieto y,
en última instancia, al de menor edad.
13
atribuye a los padres. Pero ante esta concepción no podemos dejar de estar de acuerdo
con la llamada a la cautela que realiza Corvo López (2004, p. 360) ya que sería inaudito
que después de haber insistido en el peligro de que los hijos se vean divididos entre el
padre y la madre divorciados, ahora hiciéramos el riesgo mayor añadiendo a esa
situación la intervención de los abuelos. Por ello desde otro punto de vista podríamos
entender este derecho también como un derecho atribuido al menor a relacionarse con
sus abuelos lo que, correlativamente, debería incluir el derecho del mismo también a no
relacionarse. La duda que surge a este respecto es de si se debería o no hacer recaer la
decisión sobre el menor. Como es lógico esto va a depender de su edad, de la situación
familiar, de los informes psicológicos, etc. Ya que, como veremos después en detalle,
sólo la existencia de una justa causa puede determinar la negativa a mantener estas
relaciones según el art. 160 CC. Por todo ello parece lógico que, en sintonía con lo
expresado por Corvo López (2004, p.362 y ss), el fundamento para justificar el derecho
de los abuelos y los nietos a relacionarse entre sí se encuentre más bien en una
combinación de las tesis expuestas. Se trata por lo tanto de un derecho que tiene de
titular por una parte a los nietos y por otra a los abuelos y que puede suponer una cierta
injerencia en las funciones que la patria potestad encomienda a los padres.
4.4.- Contenido, ejercicio y límites del derecho a la relación
personal entre abuelos y nietos.
A pesar de que muchas veces se habla de derecho de visitas para referirse al
derecho a las relaciones personales entre nietos y abuelos, el legislador ha venido a
escoger acertadamente esta última denominación de relaciones personales mucho más
amplia y elástica. Se trata de una nomenclatura capaz de abarcar varias situaciones
diferentes: la visita sin pernocta del nieto en su propio domicilio o el de los abuelos, la
visita con pernocta del nieto en el domicilio de los abuelos, la visita sin pernocta en un
lugar diferente (habitualmente un Punto de encuentro familiar) y/o la simple
comunicación entre los abuelos por cualquier vía (Colás Escandón, 2005, p. 97). En
definitiva ese derecho a las relaciones personales entre nietos y abuelos incluiría tanto el
derecho de visitas en sentido estricto como el de estancia y comunicación dependiendo
de las circunstancias y de la fijación judicial o convencional del mismo. En cualquier
caso, como es obvio, estas decisiones deben tomarse siempre en interés del nieto.
El ejercicio de este derecho de vistas genera en los abuelos una serie de
obligaciones que según recapitulación de Colás Escandón (2005, p. 107) pasarían
esencialmente por la obligación principal de perseguir siempre el interés del nieto, por
la de recoger y entregar al nieto en el lugar y momento establecido por las partes o el
juez, así como de ejercitar el derecho de comunicación conforme a lo establecido.
También existe una obligación de cuidar al nieto mientras se desarrollan las visitas sin
presencia de los progenitores entendiendo este concepto de cuidar en un sentido
comprensivo del deber de proporcionar sustento, de vigilar su salud física y psíquica y
de ofrecerles un trato cálido y afectuoso. Lo que parece quedar excluido de del derecho
son las funciones educativas que corresponden a los padres a través del ejercicio de la
patria potestad. Aunque en este sentido, como señala Corvo López (2004, p. 368), el
derecho a relacionarse con sus nietos de los abuelos es evidente que les coloca en una
14
posición a través de la que bien pueden ejercer cierta influencia sobre los mismos
(fijación de horarios, alimentación, amistades, exposición a la televisión…) aunque sin
determinar la educación de éstos.
Un supuesto específico de gran interés en relación con el mantenimiento de
relaciones familiares entre los abuelos biológicos y sus nietos tiene lugar en casos de
adopción. Los vínculos jurídico-parentales con la familia biológica del menor en
principio se extinguen totalmente (ex art. 178. 1 CC) y sólo persisten en casos
excepcionales (esencialmente cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante
aunque éste haya fallecido). Por lo tanto, salvo en estos casos, y cuando se produce la
adopción por parte de terceras personas ajenas no podemos hablar de los abuelos como
parientes ya que cualquier parentesco, como hemos visto, queda extinguido legalmente
respecto de la familia de origen. Pero sí, como señala Colás Escandón (2005, p. 119)
podemos considerarlos, en determinados supuestos, como allegados y
consecuentemente reconocerles el derecho a mantener relaciones personales con el que
antes era su nieto.24
En cuanto a la posible modificación del régimen de relaciones personales
establecido entre abuelos y nietos, como es lógico, puede ser de dos tipos: tanto para
ampliar ese régimen como para restringirlo. Como señala Corvo López (2004, p.368) el
régimen que se establezca judicialmente va a tener un carácter progresivo lo cual
significa que su desarrollo se encontrará sujeto al control del equipo técnico del
juzgado, de tal forma que según la evolución de la relación se promoverá la ampliación,
reducción o mantenimiento del régimen previsto inicialmente atendiendo siempre a lo
que resulte más beneficioso para el menor. La modificación de las circunstancias
objetivas que sirvieron para la inicial fijación del régimen de relaciones facultará para
abrir nuevamente el caso.
Entre las circunstancias que Colás Escandón (2005, p. 138) señala como las más
habituales entre las esgrimidas por los diferentes juzgados y tribunales para la
modificación del régimen de relaciones personales establecido se encuentran por
ejemplo la mejora de las relaciones entre abuelo y nieto que, como ya apuntábamos
puede implicar por ejemplo el pasar de un régimen que sólo incluya visitas a uno que
permita por ejemplo las estancias temporales. También puede ocurrir lo contrario y que
el empeoramiento de la relación entre abuelos y nietos determine la restricción del
régimen establecido determinando o la modificación de las circunstancias de ejercicio
estableciendo la necesidad, por ejemplo, de que se desarrolle a través de un Punto de
Encuentro Familiar. El aumento de la edad del nieto es evidente que también puede
suponer una modificación de este régimen al hacer ya que es más factible que los
abuelos puedan estar, a modo de ejemplo, más tiempo con un niño de catorce años que
con un bebé de corta edad. El incumplimiento de las obligaciones derivadas del régimen
24
La pregunta evidente es, ¿de qué supuestos estamos hablando? En primer lugar los abuelos biológicos
deben ser realmente allegados de sus nietos. Es decir deben haber mantenido una estrecha relación de
afecto y confianza. En este sentido, siguiendo a Colás Escandón (2005, p. 120) habría que tomar en
consideración la edad de nieto adoptado. Si éste fue adoptado cuando aun no tenía capacidad para
discernir, parece de lógica negar a los abuelos este derecho de relacionarse con el nieto porque es dudoso
que el mantenimiento del contacto favorezca el desarrollo del menor. Situación que puede ser bien
diferente si el niño adoptado tiene más edad y una estrecha relación previa con los abuelos biológicos. En
cualquier caso no podemos sino estar de acuerdo con Colás Escandón (2005, p. 119) cuando advierte que
esta posibilidad debe ser acogida con inmensa precaución y la decisión al respecto ser presidida en todo
momento por la máxima del interés del nieto.
15
de relaciones personales (incumplimiento de horarios, el inmiscuirse en las facultades
de los progenitores, dejar a los nietos a cargo de terceros,…) puede implicar también la
modificación en un sentido restrictivo (por analogía ex art. 776. 3º LEC).
También es necesario tener en cuenta la posibilidad de denegación o suspensión
del régimen de relaciones personales. Como ya sabemos el art. 160 del CC según la
redacción que le otorga la ley 42/2003 de forma genérica se limita a prescribir la
imposibilidad de negar las relaciones personales entre nietos y abuelos salvo que
concurra una justa causa. Como apunta Colás Escandón (2005, p. 141) el legislador
parte de una presunción iuris tantum de que las relaciones personales entre abuelos y
nietos favorecen el interés de estos últimos. Esta presunción si pretende ser negada –
habitualmente por los padres o el tutor del nieto que vetan la relación – deberá ser
destruida probando la existencia de una justa causa por quien la haga valer. Existe justa
causa para limitar o incluso suprimir estas relaciones entre abuelos y nietos – según se
infiere de los pronunciamientos jurisprudenciales más frecuentes en España – cuando se
prueben hechos o circunstancias que pongan en peligro la salud, la seguridad, la
moralidad o la educación del menor por ser contrario a su interés (Corvo López, 2004,
p.369). En definitiva, a través de este concepto jurídico indeterminado de justa causa en
realidad de bastante difícil delimitación se pueden abarcar todas las relaciones negativas
para el menor en un sentido actual (Verdera Izquierdo, 2008, p.9).25 En general como
25
El artículo 160 CC no señala a qué se refiere con ese concepto por lo que deberemos completarlo a
partir de la jurisprudencia. En este sentido Colás Escandón (2005, pp. 141 y ss) recoge algunos de los
supuestos que constituirían esta justa causa que determinaría la denegación, la suspensión o la extinción
del régimen de relaciones personales entre abuelos y nietos. Estaríamos hablando por ejemplo de casos de
maltrato físico psíquico inflingidos al nieto, el deliberado ánimo permanente de los abuelos de influir en
aspectos que forman parte del ámbito de la patria potestad de los progenitores como la educación, las
malas relaciones existentes entre abuelos u otros familiares que convivan con ellos y los progenitores del
nieto, las malas relaciones entre nietos y abuelos, las situaciones de drogodependencia o alcoholismo de
los abuelos o de las personas de su entorno, el padecimiento de una enfermedad infecciosa que pueda
transmitirse al nieto por los abuelos, el sufrimiento de una enfermedad mental por parte de los abuelos, el
padecimiento por el nieto de una enfermedad o deficiencia que requiera un cuidado especial para el que
los abuelos no tienen conocimientos suficientes, el peligro de que el contacto con los abuelos impida la
recuperación psicológica del nieto, el riesgo probado de que el nieto pueda ser sustraído por los abuelos
(ex art. 158, 3º CC), la adopción del nieto cuando no nos encontremos ante supuestos en que no se
produce la ruptura de los vínculos con la familia de origen, el incumplimiento grave y reiterado por parte
de los abuelos de los términos establecidos para el ejercicio del derecho a las relaciones personales y la
atribución de la tutela, acogimiento o guarda y custodia en general del nieto a los abuelos (caso estos
últimos en los que obviamente los abuelos siguen relacionándose con el nieto pero lo harán con base en
un título diferente). Como es lógico en muchos de estos supuestos – que no agotan necesariamente el
contenido de la justa causa – habrá que atender a las circunstancias y al contexto de cada supuesto en
concreto pudiendo en ocasiones suponer una mera suspensión de este régimen (piénsese por ejemplo en el
caso de la enfermedad contagiosa de los abuelos, la enfermedad mental o la enfermedad del nieto, casos
estos en los que o bien puede limitarse el régimen de relaciones personales o bien suspenderse hasta que
la causa cese) o incluso una modificación (piénsese en el caso del abuelo alcohólico que implicaría que
tampoco la abuela puede tener contacto con el nieto; lo lógico en este caso, como cuando existe una mala
relación con un tercero conviviente con los abuelos, sería mantener el régimen de relaciones respecto de
la abuela o articularlo a través de un Punto de Encuentro Familiar). En general habrá que estar a la
determinación del interés del nieto atendiendo a las circunstancias presentes en cada supuesto para
conceder y mantener o modificar en su caso el régimen de relaciones personales. Por otro lado, para
aclarar algo más el contenido y alcance del concepto de justa causa, resultará útil que hagamos referencia
también – a partir de las enumeraciones de Colas Escandón (2005) y Corvo López (2004) – a aquellas
circunstancias que desde el análisis de las principales líneas jurisprudenciales no constituirían, en
principio, una justa causa para la denegación del mismo. En este sentido no se considerarían como tales la
sola opinión del guardador respecto a la influencia negativa sobre el menor de las relaciones con los
16
señalan Sala Berga et al (2008, p. 131) desde el punto de vista de la psicología jurídica
en los casos de visitas entre padres e hijos se prioriza la trascendencia del vínculo
prevaleciendo su promoción y continuidad, teniendo en consideración las medidas que
puedan mitigar los efectos del conflicto aunque este permanezca. Mientras que en el
supuesto de los abuelos con sus nietos el abordaje de la problemática familiar debe ser
previo al establecimiento del régimen de relaciones personales ya que la prioridad es
proteger al menor del enfrentamiento entre adultos. A la luz de estos criterios a pesar del
reconocimiento de este derecho a las relaciones personales entre abuelos y nietos, como
es lógico, éste no se configura de la misma manera ni alcanza la misma relevancia que
el régimen de visitas de los progenitores no custodios.
Por último en cuanto a la extinción del derecho, al tener una naturaleza temporal,
esta se produce por las siguientes causas: mayoría de edad, emancipación o
recuperación de la plena capacidad en caso de incapacitados del nieto (a partir de ese
momento será éste quien decida si quiere seguir manteniendo o no relaciones personales
con sus abuelos), muerte o declaración de fallecimiento del nieto y muerte o declaración
de fallecimiento de los abuelos (como es lógico, si fallece uno de ellos los abuelos
supervivientes seguirán disfrutando de este derecho salvo que se vean privados de él
judicialmente por la concurrencia de una justa causa).
5.- Algunas conclusiones.
El reconocimiento del derecho a las relaciones personales entre abuelos y nietos
y su plasmación en el ordenamiento jurídico español en los términos analizados supone
entre otras cosas una constatación tanto del cambio de la posición de los abuelos en la
familia española como un reconocimiento de su papel. Es cierto que este derecho, antes
de la reforma comentada, tenía un cierto recorrido jurisprudencial pero no deja de ser
evidente que su inclusión en el Código Civil transparenta un cambio en el seno de la
familia y su estructura muy importante en este sentido que las leyes no podían sino
reflejar.
Como decíamos al comienzo de estas páginas, los abuelos – muchos abuelos y
abuelas, al menos – ya no son parientes algo ajenos al devenir cotidiano de sus nietos, y
con los que éstos tienen un contacto más o menos esporádico. La realidad sociológica
nos indica que el papel de los abuelos es muchas veces un papel activo de provisión de
cariño, de apoyo. Muchas veces incluso de cuidado directo. Las razones para tener hijos
han ido modificándose con el devenir de los años y la satisfacción personal, la
autorrealización a través de éstos, han pasado a constituir razones de peso en este
sentido frente a otras consideraciones instrumentales como la perpetuación de la estirpe
e incluso el aportar brazos para sostener la economía familiar o asegurarse una buena
abuelos; las malas relaciones de los padres con los abuelos; la personalidad de éstos tanto si refleja un
carácter muy fuerte, como muy débil, alegre o depresivo…sólo en casos en los que esa personalidad
supusiera un grave riesgo para el desarrollo psíquico del menor sería posible excluir el derecho de
relacionarse; la inexistencia de relación alguna entre los abuelos y los nietos; la voluntad del menor
contraria a la relación con sus abuelos, aunque en este supuesto sea determinante la edad del mismo; la
existencia de un informe desaconsejando las relaciones, el ingreso en prisión de uno de los abuelos; la
orientación sexual de uno de los abuelos; el divorcio o nuevo matrimonio – o unión de hecho – de los
abuelos.
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vejez presentes en épocas anteriores y hoy muy diluidas. Paralelamente a la paternidad y
a la maternidad, también la abuelidad, si se me permite el neologismo, ha cambiado
paulatinamente de sentido y de significado. Los nietos son ahora – con todas las
cautelas que debería implicar una generalización de este tipo – una fuente de
satisfacción para sus abuelos, a la vez que los abuelos son una fuente de cariño, de
apoyo y de ejemplo para sus nietos.
Ante una situación de crisis familiar – sobre todo si ésta es mal llevada por los
progenitores, ya que no hay que olvidar que puede ser bastante peor para el niño vivir
en un contexto familiar conflictivo que tener unos padres divorciados – es evidente que
los hijos pueden sufrir consecuencias indeseables en su bienestar y desarrollo emocional
y personal. Pero también ese sufrimiento puede recaer sobre los abuelos que ven con
cierta frecuencia como, en determinados casos, se les aleja de sus nietos sobre todo si
son los padres del progenitor no custodio. Ese alejamiento de los abuelos como es
lógico también perjudica, al menos en principio, a los nietos. En cualquier caso, como
hemos venido repitiendo a lo largo de estas páginas, aunque el derecho se atribuya tanto
a los abuelos como a los nietos éste debe ejercerse siempre en beneficio del interés del
menor. La regulación de este derecho, como no podía ser de otro modo, se contempla
por ello necesariamente desde la perspectiva del menor, de su bienestar y desarrollo
integral y armónico. La ley lo que reconoce es por un lado el papel de mediadores, de
posibles suavizadores en situaciones de ruptura conflictiva de los abuelos y defiende,
ante esas y ante otras circunstancias, el mantenimiento de las relaciones personales con
los nietos cuando se basan en el amor y el cariño que, se presume, van a seguir siendo
beneficiosas para el menor. Por ello a través de la figura de la justa causa como criterio
de exclusión en los términos aquí analizados, pueden y deben evitarse todas aquellas
situaciones en las que la relación entre abuelos y nietos no cumple con estos parámetros.
El Código Civil, no equipara la posición de los padres a la de los abuelos pero reconoce
y ampara las relaciones personales de estos últimos con sus nietos – e incluso con otros
parientes y allegados en otros términos – por considerarlas valiosas en términos
generales tanto para éstos como sobre todo para los nietos o los menores en general.
Las relaciones familiares sin embargo son muy complejas y la judicialización de las
mismas (aunque inevitable en muchas ocasiones) es raramente la vía más deseable. Por
eso el acuerdo a través por ejemplo del desarrollo de la Mediación Familiar cuando sea
posible en estos campos resulta un camino muy interesante para explorar.
Como decíamos al principio, los parques de las ciudades están llenos de abuelos
– abuelas pero también muchas veces abuelos – que cuidan y pasean a sus nietos. Las
escuelas también son frecuentadas por abuelos y abuelas que van a llevarlos y a
recogerlos. Y los padres y madres de las familias españolas cuentan habitualmente con
el recurso de confiar en sus propios padres y madres para que les ayuden en la crianza
de los hijos. Es decir, los niños actuales tienen al menos aparentemente una relación
mucho más frecuente y estrecha con sus abuelos y, es de suponer, también más afectiva
y cercana. Evidentemente, esto no es siempre así ya que cualquier idealización tópica
de la familia choca de frente con la tozuda realidad en la que ésta se convierte a veces
en escenario de duras situaciones de abuso o maltrato y en muchas más ocasiones
todavía se configura como un espacio de conflicto. Pero, de cualquier forma, se presenta
como una cuestión de justicia la consideración de que lo mismo que es deseable que un
niño de padres divorciados o separados siga manteniendo a sus dos progenitores ocurra
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lo mismo respecto de sus abuelos. Así lo pide la nueva dimensión social que con el
tiempo han alcanzado las relaciones familiares entre abuelos y nietos y, por eso mismo,
así lo recoge la ley.
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