2011-00192-01 - Rama Judicial del Huila

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41001-31-03-003-2011-00192-01
Consejo Superior de la Judicatura
ACCIÓN DE TUTELA / Inmediatez
El juez constitucional de primera instancia afirmó que no había lugar a analizar de las resoluciones 009
y 012, puesto que la actora interpuso la tutela sin el cumplimiento de la inmediatez, debido a que la
ejecutoria de los actos administrativos data de un término mayor a un año. Postura que es acogida por
esta Sala pues aunque la tutela puede incoarse en cualquier momento, no significa que pueda
ejercerse con total autonomía de la demora en presentar la petición.
ACCIÓN DE TUTELA / Subsidiariedad.
Siendo ello así, es necesario abordar el requisito de la subsidiariedad de la acción, la cual guarda gran
relación con la inmediatez, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia de Alta Corporación en afirmar que
la acción de tutela es de carácter subsidiaria, ya que sólo procede cuando el afectado no dispone de
otro medio judicial, salvo que se impetre como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable; o cuando pese a la existencia de otros mecanismos de defensa, no son idóneos o
eficaces para la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
VÍA DE HECHO POR DEFECTO PROCEDIMENTAL.
Bajo ese entendido, para la Sala, no es plausible aceptar, como lo sostiene el Instituto accionado, que
el interés superior del menor limita el goce pleno del derecho constitucional al debido proceso de las
demás partes, puesto que posibilitar la debida defensa para el caso concreto, también protege los
derechos del menor involucrado, ya garantiza el desarrollo de un procedimiento libre de vicios
orientado a una solución justa del conflicto. Siendo así, en atención a la jurisprudencia constitucional,
concluye esta Colegiatura que para el presente evento, se enfrenta un defecto procedimental absoluto,
puesto que la actuación administrativa se realizó al margen del procedimiento legal establecido, error
que tuvo notable afectación del derecho fundamental al debido proceso, traducido en la imposibilidad
de acudir a la audiencia de conciliación para fijar cuota de alimentos provisional, por desconocimiento
de la misma.
DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA
TRIBUNAL SUPERIOR
SALA SEGUNDA DE DECISIÓN
CIVIL FAMILIA LABORAL
Magistrado Ponente: ALBERTO MEDINA TOVAR
Neiva, dos (2) de septiembre de dos mil once (2011).
Radicación:
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Trámite:
Tutela Segunda Instancia
Accionante:
Kelly Johanna Villalba Aguilar.
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Accionado:
Defensora Segunda de Familia del I.C.B.F. –
Centro Zonal la Gaitana.
ASUNTO
Por vía de impugnación se revisa el fallo emitido por el Juzgado
Tercero Civil del Circuito de Neiva el día dos (02) de agosto de
2011 dentro del trámite de tutela promovido por la señora Kelly
Johanna Villalba Aguilar a la Defensora Segunda de Familia del
I.C.B.F.-Centro Zonal La Gaitana, por la presunta vulneración de
sus derechos fundamentales al debido proceso en prevalencia del
derecho sustancial sobre el formal, derecho a la igualdad,
primacía de la realidad sobre la formalidad.
HECHOS
Afirmó la accionante que, sostuvo una relación sentimental con el
señor Alexánder Aguilar Rojas Saavedra, en la que procrearon a
la menor Paula Andrea Rojas Villalba. Que desde el nacimiento
de su hija, se hizo cargo de la niña sin recibir el apoyo del
progenitor, debido a que las abandonó.
Comentó que con el transcurrir del tiempo, el citado señor ingresó
a trabajar en la Policía Nacional, pero que ante la desidia en el
cumplimiento de sus deberes como padre, tuvo que iniciar
proceso judicial para fijación de cuota alimentaria, el que culminó
con la imposición del descuento alimentario y el embargo del
salario del señor Alexander Aguilar Rojas.
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Expresó que se presentaron diversos conflictos debido a la
insistencia del padre para despojarla de la custodia de la infante;
la que adujo, se realizó con artimañas y mentiras, consiguiendo
así obtener la custodia provisional de la menor, otorgada por la
Defensora de Familia María Madeleine Castro Vargas mediante
resolución No 09 del cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010),
siendo confirmada por la No 012 del 15 de febrero siguiente.
Mencionó que debido a lo anterior, el progenitor inició proceso
ante el Juzgado Tercero de Familia de Neiva en procura de
obtener la custodia definitiva, pero que le resultó desfavorable,
dado que el juzgador no accedió a sus pretensiones.
Argumentó que la custodia provisional de la menor otorgada al
padre, vulneró sus derechos fundamentales ya que ella no es la
responsable de los hechos objeto investigación por parte de la
Fiscalía de la Nación, por la presunta conducta punible de abuso
sexual de la que pudo ser víctima su hija; además resaltó que la
Defensora de Familia no tuvo en cuenta el artículo 129 de la Ley
1098 de 2006, cuyo inciso noveno establece que mientras el
deudor de la cuota alimentaria no se allane a cumplir su
obligación, no será escuchado en la reclamación de custodia y
cuidado del menor; así dijo que justamente en el caso concreto, el
padre adeudaba cuotas alimentarias al momento de otorgársele la
custodia provisional.
Informó que el señor Alexánder Rojas Saavedra inició ante la
Defensora Segunda de Familia un proceso para regulación de la
cuota alimentaria, que finalizó con la resolución 04 del 11 de
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febrero del presente. Expresó que en ese trámite se vulneró su
derecho fundamental al debido proceso por indebida notificación;
explicó que ésta no se ajustó a lo establecido en el artículo 315 a
320 del Código de Procedimiento Civil, pues para notificarla del
trámite se le hizo entrega de la citación al padre de la menor,
quien se comprometió a notificarla o citarla personalmente. Que
aquel en compañía de un miembro de la Policía Nacional, hicieron
un informe donde afirmaron que ella se había negado a firmar la
citación, cuando en realidad no se encontraba en la vivienda.
Explicó que con fundamento en ese informe, la Defensora de
Familia
consideró
que
estaba
notificada
por
conducta
concluyente, y como no pudo asistir a la audiencia de conciliación
por desconocimiento de la misma, se emitió la resolución No 004
de 2011, donde se le impuso una cuota alimentaria a favor de la
menor Paula Andrea Rojas Villalba.
Adujo que mediante escrito radicado el día 7 de marzo, solicitó la
Defensora Segunda de Familia del I.C.B.F.- Centro Zonal La
Gaitana, que modificara las decisiones contenidas en las
resoluciones 009 del 04 de febrero de 2010, y 012 del 15 de
febrero de igual año; petición que fue denegada por oficio del 18
de marzo siguiente, bajo el argumento de que la accionante no
había cumplido con suministrar la cuota alimentaria que se le
había impuesto, y por lo tanto no podía ser escuchada.
Que
además, la cuota alimentaria fijada a su cargo se encontraba
ejecutoriada conforme a la ley.
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Frente a esa decisión, la actora mediante escrito radicado el 28 de
marzo de 2010, interpuso recurso de reposición y en subsidio el
de apelación, y como respuesta se le informó que aquella
actuación no era objeto de recursos. Así dijo que se vio compelida
a instaurar la presente acción de tutela, en aras de restablecer los
derechos fundamentales que estima vulnerados.
PRETENSIONES
Solicitó la actora que se tutelen sus derechos fundamentales al
debido proceso, a la igualdad y prevalencia del derecho sustancial
sobre el formal. De esta forma, pidió que se dejara sin efecto
jurídico alguno la resolución emitida por el I.C.B.F. que otorgó la
custodia provisional de la menor Paula Andrea Rojas Villalba a su
padre Alexander Rojas Saavedra, y como consecuencia de ello,
se ordenara el restablecimiento de la custodia de la niña a su
favor, adicionalmente, deprecó que se dejara sin vida jurídica el
auto No 004 de 2011 mediante el cual se fijó cuota de alimentos
provisionales a cargo de la actora.
RESPUESTA DEL ACCIONADO
EI I.C.B.F-Regional Huila, Defensoría Segunda de Familia dentro
del término de traslado concedido por el a quo, expresó que la
actora apreció las actuaciones de esa entidad subjetivamente,
desconociendo de esta manera que la Defensora del Centro Zonal
la Gaitana se pronunció conforme a las pruebas recaudadas
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dentro del proceso Administrativo de Restablecimiento de
Derechos.
Adujo que para que se proceda a otorgar la custodia del menor
hay una serie de procedimientos rigurosos que se deben llevar a
cabo, como lo son las citaciones al ICBF, las visitas al hogar,
estudios psicosociales al menor y también a los padres; labor que
es realizada por profesionales y que garantizan la protección de
los derechos fundamentales del menor.
Enfatizó que la resolución 009 de 04 de febrero de 2010 que
otorgó la custodia provisional al progenitor de la menor, fue
expedida bajo el amparo de las facultades otorgadas por la ley
1098 de 2006, artículos 79, 82, 100, 111 numeral 2, las cuales
procuran la protección del interés superior del menor. Explicó que
en reiteradas ocasiones los padres de la menor fueron citados a
fin de ser escuchados, otorgándoles así, la oportunidad para que
allegaran la documentación que consideraran pertinente, sumado
a que se realizaron estudios por las trabajadoras sociales y
psicólogas para recaudar pruebas. Que además de ello, la señora
Kelly Johanna Villalba interpuso recurso de Revisión a la
resolución 009 de 04 de febrero de 2010, el que fue admitido y
contestado mediante resolución No 012 del 15 de febrero de
2010, confirmando la resolución recurrida.
Expresó que en tres (3) oportunidades se realizó la citación para
acudir a la audiencia de fijación de cuota alimentaria provisional, y
en la última citación la accionante se negó a firmar, según como
consta en el oficio de notificación realizado por el oficial de policía
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Rojas Garzón Rodolfo placa No 101782. Así dijo que, entendió
surtida la notificación a la actora por conducta concluyente, en
aplicación de lo reglado en el artículo 330 del Código de
Procedimiento Civil. Que como resultado de ese andamiaje
procesal, se profirió la resolución No 004 de enero de 2011, a
través de la cual se fijó cuota de alimentos provisionalmente.
Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se denegara el
amparo constitucional deprecado por el accionante.
DECISIÓN IMPUGNADA
El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva, en providencia del
dos (02) de agosto de 2011, amparó el derecho fundamental al
debido proceso deprecado por la señora Kelly Johanna Villalba
Aguilar, por consiguiente, declaró ineficaz la actuación surtida
desde la irregular notificación del auto No 555 del seis (06) de
diciembre de 2010, que autorizó la apertura del trámite de
restablecimiento de derechos y fijación de cuota alimentaria,
quedando sin efecto la resolución No 004 del pasado 11 de
febrero, actuaciones surtidas por la Dra. Aurora Segura León en
calidad de Defensora Segunda de Familia – Regional Huila,
Centro Zonal La Gaitana de Neiva. En consecuencia ordenó a la
Defensoría Segunda de Familia citada, rehacer la actuación
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desde la notificación del auto No 555, de acuerdo a los artículos
102 y 111 de la Ley 1098 de 2006.
ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
La actora sustentó su inconformidad manifestando que no se tuvo
en cuenta la violación al debido proceso en el trámite que otorgó
la custodia provisional al padre de la menor, mediante las
resoluciones No 009 del cuatro (04) de febrero de 2010 y la No
012 del 15 de igual anualidad, pues adujo que de acuerdo al
artículo 129 del Código de la Infancia y Adolescencia, no se podía
otorgar la custodia provisional al menor porque el padre adeudaba
cuotas alimentarias.
Por lo tanto, solicitó que se declarara la ineficacia de las
resoluciones mencionadas, para que en su lugar, se restablezca
la custodia de su hija.
Por su parte, el señor Alexánder Rojas Saavedra, quien fuera
vinculado oficiosamente por el a-quo, impugnó la sentencia
refiriendo que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para
controvertir los actos administrativos que le otorgaron la cuota de
alimentos provisional a favor de la menor. Al respecto, sostuvo
que no se cumplió con el requisito de la inmediatez, y que la
actora dejó vencer los términos legales para recurrir las
actuaciones administrativas y no se puede pretender revivir los
términos legales por medio de la acción de tutela.
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Expresó que el Juez accedió a una pretensión que no fue pedida
por la accionante, esto es, analizar la resolución No 4 de 2011.
A su turno, la Defensora Segunda de Familia del I.C.B.F.-Centro
Zonal la Gaitana, impugnó la decisión adoptada en primera
instancia, reiterando los planteamientos realizados al momento de
contestar la tutela, y además esbozó con más detalles el trámite
que se surtió para expedir las resoluciones acusadas por la
actora.
Puntualizó que no se cumplió con el requisito de la subsidiariedad,
lo que en su sentir,
torna improcedente el mecanismo
constitucional invocado por la actora. En sustento de su
afirmación,
citó
jurisprudencia
de
la
Honorable
Corte
Constitucional relacionada con la eficacia e idoneidad de los
jueces de familia para dirimir conflictos en materia de custodia,
fijación de alimentación, y regulación de visitas de los menores1;
procesos que deberán tramitarse a más tardar dentro de los dos
meses siguientes al recibo. De tal suerte que, al analizar el caso
en concreto, puede predicarse que los procesos ante el juez de
familia tienen el mismo grado de protección que se obtendría a
través de la acción de tutela.
Adujo que no existió una indebida notificación en la convocatoria a
la diligencia de conciliación señalada por auto No 555, pues el
procedimiento ad hoc que adoptó la Defensora de Familia fue
utilizado debido al alto grado proteccionista que tiene el menor
como sujetos de derechos y a la prevalencia que tienen estos, e
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Sentencia T-514 /09 mayo de 2008
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hizo referencia al corpus iuris internacional, constitucional y legal
nacional en esta materia.
Terminó su argumentación aseverando que todos los actos,
decisiones, medida administrativa, judicial o de cualquier índole
que ha de tomarse en materia de niños y adolescentes,
prevalecerán sus derechos, aunque existan conflictos con
respecto de los derechos de los demás.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Concierne a esta Colegiatura determinar, si dentro de la actuación
adelantada por la Defensora Segunda de Familia del I.C.B.F.-,
Centro Zonal la Gaitana, ya descrita, se conculcaron los derechos
fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la señora
Kelly Johana Villalba Aguilar.
En primer lugar, la Sala considera fundamental estudiar si el
mecanismo de tutela es procedente para controvertir la resolución
No 009 del cuatro (04) de febrero de 2010, confirmada mediante
resolución 012 del 15 de ese mes, toda vez que el juez de primera
instancia concluyó que no se cumplía el requisito básico de la
inmediatez para poder analizar de fondo la presunta vulneración.
Como segundo punto de análisis, se examinará a la luz
constitucional si existió vulneración de derechos fundamentales
en la expedición de la resolución No 004 de 11 de enero del año
en curso, específicamente si ocurrió una indebida notificación en
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la entrega de la boleta de citación para notificarse de la audiencia
de conciliación para fijar cuota de alimentos provisional.
Para solucionar el asunto se acudirá a jurisprudencia de Alta
Corporación, relacionada con la inmediatez, subsidiariedad del
recurso y el debido proceso.
La inmediatez y subsidiariedad del recurso:
En nuestra Constitución Política se delimitaron los requisitos
indispensables para que la acción de tutela sea procedente. El
continuo
desarrollo
jurisprudencial
ha
establecido
nuevos
paradigmas para el análisis de su procedibilidad, dentro de los
que el requisito de inmediatez se ha hecho parte de las causales
generales sin las cuales el amparo constitucional sería estudiado.2
El juez constitucional de primera instancia afirmó que no había
lugar a analizar de las resoluciones 009 y 012, puesto que la
actora interpuso la tutela sin el cumplimiento de la inmediatez,
debido a que la ejecutoria de los actos administrativos data de un
término mayor a un año. Postura que es acogida por esta Sala
pues aunque la tutela puede incoarse en cualquier momento, no
significa que pueda ejercerse con total autonomía de la demora
en presentar la petición:
“(…)concretamente, ha sostenido que la tutela resulta improcedente
cuando la demanda se interpone después de transcurrido un lapso
considerable e injustificado desde la fecha en que sucedieron los
2
Ver Sentencia T-547 de 07 de julio de 2011. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.
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hechos o viene presentándose la omisión que hipotéticamente afecte
los derechos fundamentales del peticionario, pues no es entendible
que quien esté padeciendo un serio quebrantamiento contra un
derecho de tal calidad, retarde la petición de protección, acudiendo a
un mecanismo precisamente caracterizado por ser preferente, sumario
y propiciador de inmediato amparo”3
Advierte esta Corporación que, además de los referidos actos
administrativos, el I.C.B.F. a través de la Resolución del 24 de
septiembre de 2010 (ver folio 302 c-2) declaró en situación de
vulnerabilidad a la menor y confirmó la medida de ubicación a
favor del progenitor; decisión que no fue objetada por parte de la
accionante mediante el recurso de reposición. Se menciona esta
última actuación, para precisar que la actora ha contado con otras
oportunidades para controvertir u objetar la custodia provisional
de la menor Paula Andrea Rojas Villalba.
Siendo ello así, es necesario abordar el requisito de la
subsidiariedad de la acción, la cual guarda gran relación con la
inmediatez, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia de Alta
Corporación en afirmar que la acción de tutela es de carácter
subsidiaria, ya que sólo procede cuando el afectado no dispone
de otro medio judicial, salvo que se impetre como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable; o cuando pese a
la existencia de otros mecanismos de defensa, no son idóneos o
eficaces para la protección de los derechos presuntamente
vulnerados.
3
Sentencia T-547 de 2011-M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.
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Desde aquella perspectiva jurisprudencial, resulta acertada la
decisión adoptada por el a quo, cuando afirma que la accionante
cuenta con un medio alterno de defensa judicial para reclamar la
custodia de su hija, pues por mandato del legislador, el Juez de
Familia es el competente para conocer de los asuntos donde se
debate la custodia y cuidado personal de los menores4, asunto
que por su relevancia debe ser tratado con prelación a los demás
litigios5. Se insiste entonces que, por los anteriores motivos la
tutela resulta improcedente, sumándosele que no se advierte una
irregularidad en el trámite adelantado por el I.C.B.F. que
significara una crucial incidencia en la orientación de las medidas
adoptadas.
De otra parte, no podrá predicarse la improcedencia del análisis
respecto de la resolución 004 del 11 de enero de esta anualidad;
pues resulta relevante a la luz del derecho constitucional su
estudio, por tratarse de una presunta violación al derecho
fundamental del debido proceso, específicamente la posibilidad de
defenderse un trámite que tiene por fin fijar cuota de alimentos
provisionalmente.
Es así como la vulneración alegada por la actora, se origina en el
procedimiento realizado para citarla a notificarse de la diligencia
de conciliación de conformidad al Auto No 555 de 2010, que dio
apertura al Proceso Administrativo de Restablecimiento de
Derechos. En torno a este aspecto, es de resaltar que el
procedimiento especial que se aplicó desconoció los mandatos
4
5
Decreto 2272 de 1989.
Ley 1098 de 2006.
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legales del Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 102 y
111, que remiten al Código de Procedimiento Civil en materia de
notificación personal.
Bajo ese entendido, para la Sala, no es plausible aceptar, como lo
sostiene el Instituto accionado, que el interés superior del menor
limita el goce pleno del derecho constitucional al debido proceso
de las demás partes, puesto que posibilitar la debida defensa para
el caso concreto, también protege los derechos del menor
involucrado, ya garantiza el desarrollo de un procedimiento libre
de vicios orientado a una solución justa del conflicto. Siendo así,
en atención a la jurisprudencia constitucional, concluye esta
Colegiatura que para el presente evento, se enfrenta un defecto
procedimental absoluto, puesto que la actuación administrativa se
realizó al margen del procedimiento legal establecido, error que
tuvo notable afectación del derecho fundamental al debido
proceso, traducido en la imposibilidad de acudir a la audiencia de
conciliación para fijar cuota de alimentos provisional, por
desconocimiento de la misma.6
Vista así las cosas, no queda otro camino, a la luz de la
jurisprudencia constitucional que confirmar la sentencia objeto de
impugnación.
DECISIÓN
6
Ver Sentencia T-111 de 2011-M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia T-018de 2011
y T-217 de 2010-M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; entre otras.
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Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal Superior de Neiva,
Sala Segunda de Decisión, Civil Familia Laboral, administrando
Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO.- Confirmar la sentencia adoptada por el Juzgado
Tercero Civil del Circuito de Neiva el día 2 de agosto de 2011.
SEGUNDO.- Disponer el envío de las diligencias a la Honorable
Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO.- De la anterior decisión, notificar a las partes por el
medio más expedito, de conformidad con lo reglado en el artículo
30 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE
ALBERTO MEDINA TOVAR
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MARIA AMANDA NOGUERA DE VITERI
ENASHEILLA POLANIA GÓMEZ
APROBADO
MEDIANTE
ACTA
FECHA_________________COP.
No_____
FOLIO______
DE
ESTA
TOMO______
SENTENCIA TUTELA 2ª INSTANCIA.
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