INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Capítulo I NOCIONES PRELIMINARES I. EL DERECHO Y SUS RAMAS 1. Concepto de Derecho A. Derecho objetivo Es un conjunto organizada de normas elaboradas por quienes tienen potestad para ello en una determinada sociedad y que pueden imponerse coactivamente (por la fuerza institucionalizada: tribunales, etc.). Las normas responden a determinados principios y cada una ha de interpretarse en cuanto elemento que forma parte de un todo y no como algo aislado. El derecho regula también el procedimiento a través del cual pueden elaborarse nuevas normas. B. Derecho subjetivo: El derecho subjetivo es el poder que tiene alguien de exigir algo a otro de forma coactiva, acudiendo en último término a los tribunales. Éste es el sentido que tiene el término derecho cuando se dice que alguien tiene derecho a algo. 2. Las ramas del derecho • Derecho Público ( Derecho administrativo, derecho procesal, derecho penal, etc...) • Derecho privado ( Derecho civil, Derecho mercantil, Derecho laboral) A. Derecho civil: Regula a la persona, las relaciones familiares (relaciones paterno-filiales, matrimonio, herencia, etc.), los distintos bienes y derechos, el régimen general de las obligaciones y contratos y los diversos contratos que sirven al intercambio de bienes y servicios entre particulares. Además, los efectos de las leyes, reglas para su aplicación, la nacionalidad, etc. Texto fundamental: Código Civil. Aunque existen numerosas leyes especiales que regulan materias concretas (Ley de Arrendamientos Urbanos, Ley del Derecho de Asociación, Ley de Fundaciones, etc.) Derecho foral: Propio derecho civil que tienen determinadas CCAA ( Ej.: Navarra) B. Derecho mercantil: Regula el estatuto del empresario, una serie de actos calificados como actos de comercio o mercantiles, sean o no empresarios quienes los realicen así como todo lo relativo a la actuación en el mercado (Derecho de la competencia: marcas, etc...). Texto legal: Código de Comercio. Pero existen numerosas leyes especiales que regulan materias concretas (Ley de S.A., Ley de S.R.L, de Patentes, de Marcas, de Defensa de la Competencia, de Competencia Desleal, etc.) C. Derecho laboral o Derecho del trabajo: Regula el contrato de trabajo, y también se ocupa de materias conexas como son el Derecho de la Seguridad Social, sindicatos, los conflictos colectivos, etc. Texto legal: Estatuto de los Trabajadores. D. Derecho internacional privado: LIDU A 06/01/03 1 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Se ocupa de la regulación de las situaciones en las que existe algún elemento de extranjería, para determinar, por una parte los tribunales competentes y, por otra, la legislación aplicable al caso. Normas básicas: Art. 8 y siguientes del Código Civil y diversas leyes especiales ( Ley Cambiaria y del Cheque, Ley del Contrato de Seguro, etc...) E. Derecho penal: Se ocupa fundamentalmente de los delitos y las penas. Sólo las conductas que están previstas en el Código Penal en un determinado momento como delitos pueden tener esa consideración y ser sancionadas con la pena que en dicho Código se establezca. F. Derecho administrativo: Regula la organización y actividad de las Administraciones públicas y, por tanto, las relaciones de la Administración con los administrados. G. Derecho procesal: Se ocupa de regular la actuación ante los tribunales, los procedimientos que hay que seguir en cada caso, los recursos de que se dispone, la propia actuación de los tribunales y su estructura, etc. Textos legales básicos: Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley de Enjuiciamiento Criminal. 3. Derecho del turismo La normativa administrativa, se ocupa de la regulación administrativa de la actividad turística, los operadores turísticos y las empresas y establecimientos turísticos. La normativa de Derecho privado, fundamentalmente de Derecho mercantil, se ocupa de los aspectos jurídico-privados de la actividad turística realizada en el tráfico económico. II. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 2. Orden de prelación de las normas A. La ley Son las normas que dictan o elaboran los poderes públicos. Son escritas y han de darse a conocer por su publicación en los periódicos oficiales (BOE, BO CCAA, etc...). Los poderes públicos que pueden dictar normas son en concreto el poder legislativo y el poder ejecutivo, tanto del Estado como de las CCAA. El poder judicial no tiene potestad para dictar normas. Los criterios (jurisprudencia) que los Tribunales, en particular el Tribunal Supremo (que han de ser tenidos en cuenta por los Tribunales inferiores), establecen al juzgar los casos concretos no son, pues, normas. B. La costumbre Es una creación espontánea de determinados grupos sociales mediante conductas reiteradas y uniformes que siguen una cierta regla en cuestiones jurídicas. No es una norma escrita y publicada y para que se aplique por los Tribunales ha de probarse su existencia. A estos efectos pueden servir las recopilaciones de usos y costumbres que en ocasiones realizan, por ejemplo, las Cámaras de Comercio. C. Los principios generales del Derecho LIDU A 06/01/03 2 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Son las ideas o directrices básicas a las que responden las disposiciones legales y las costumbres. En otras ocasiones, esos principios no están recogidos expresamente en la ley como tales principios. Permiten la resolución de aquellos casos para los que no hay ley ni costumbre aplicables, ya que el juez que ha de decidir sobre un asunto concreto ha de hacerlo inexcusablemente, sin poder alegar que no existe una norma aplicable al caso en cuestión. 3. Orden jerárquico de las disposiciones legales A. La Constitución La Constitución Española, de 29 de diciembre de 1978, es la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico: todas las demás normas deben respetarla. El control sobre si las leyes en sentido estricto respetan la Constitución corresponde en exclusiva al Tribunal Constitucional. La declaración de inconstitucionalidad implica la nulidad de la disposición correspondiente que, por tanto, queda sin efecto. La Constitución establece los derechos fundamentales, las libertades públicas y los deberes de los ciudadanos, los principios rectores de la política social y económica, y los poderes e instituciones básicas del Estado. Regula, así, los poderes legislativo, ejecutivo y judicial y la Corona, en la medida en que la forma política del Estado español es la Monarquía Parlamentaria. Configura también lo que se ha denominado el Estado de las Autonomías, de tal manera que el poder político no corresponde sólo al Estado, sino a las CCAA que tienen su propio Gobierno, Parlamento y Tribunales Superiores de Justicia. También define qué materias puede legislar exclusivamente el Estado, sobre cuáles pueden legislar en exclusiva las Comunidades Autónomas y sobre cuáles pueden legislar ambos. B. Leyes orgánicas y leyes ordinarias Las leyes son las normas emanadas del poder legislativo (Congreso y Senado). Las leyes orgánicas son las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. Han de ser aprobadas por la mayoría absoluta del Congreso. Las leyes ordinarias, regulan todas las materias que no tengan que regularse mediante ley orgánica. Requieren la aprobación de más de la mitad de los diputados presentes, siempre que como mínimo hayan concurrido a la sesión la mayoría de sus miembros. Ambos tipos de leyes han des ser aprobadas por el Senado. C. Decretos legislativos y Decretos-leyes El Decreto Legislativo es una norma que dicta el ejecutivo por delegación expresa del legislativo. Esta técnica es la que se utiliza, por ejemplo, para los Textos Refundidos. El Decreto-ley es una norma con fuerza de ley que puede dictar el ejecutivo en caso de extraordinaria y urgente necesidad. Tienen carácter provisional. D. Normas reglamentarias Son normas dictadas por el ejecutivo que no tienen rango de ley, sino que tienen un rango inferior, por lo que no pueden vulnerar lo establecido en las normas antes mencionadas. Ej.: Decretos dictados por el Gobierno, órdenes ministeriales, resoluciones de los distintos organismos, circulares, instrucciones, etc... Las normas reglamentarias de rango inferior no pueden vulnerar las de superior rango. Este control corresponde a los Tribunales Ordinarios. LIDU A 06/01/03 3 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED 4. Legislación estatal y autonómica Las CCAA pueden dictar normas que rigen en su territorio en las materias que sean de su competencia. La distribución de competencias entre el Estado y las CCAA está regulada en los artículos 148 y 149 de la Constitución. La asunción de competencias sobre estas materias se realiza por cada Estatuto de Autonomía. Los conflictos de competencia entre el Estado y las CCAA los resuelve el Tribunal Constitucional. Las relaciones entre la legislación estatal y autonómica no son, por tanto, de jerarquía, sino de competencia. 5. Legislación nacional y Derecho comunitario Las relaciones entre el Derecho comunitario y nacional son en principio de competencia. En caso de conflicto tiene primacía el Derecho comunitario. Los Tratados constitutivos de la Unión constituyen el denominado Derecho comunitario, que puede equipararse a las Constituciones de cada uno de los países miembros: Tratado de Roma (1957), EURATOM (1957), Tratado de Maastricht (1992). Estos Tratados han sufrido modificaciones por otros Tratados como, por ejemplo, el de Niza que entró en vigor en 2003. Existe un Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE). Derecho comunitario derivado: A. Reglamentos Son normas directamente aplicables a los ciudadanos de los Estados miembros como si de una norma interna se tratara. Se publican en el DOUE y entran en vigor en la fecha que fije el propio Reglamento o, a falta de ella, a los 20 días de su publicación. B. Directivas Son normas, que no van dirigidas a los ciudadanos sino a los propios Estados, y que tienen por finalidad armonizar las distintas legislaciones de los Estados miembros en las materias de que se trate. III. LA NORMA JURÍDICA 2. Características • Generalidad: Las normas jurídicas contienen mandatos o prohibiciones relativos a categorías o clases de actos en abstracto sin regular casos individuales. Es decir, establecen reglas de conducta que regirán con carácter general. • Coercibilidad: Las normas jurídicas pueden ser impuestas por la fuerza institucionalizada en el caso de que no se cumplan voluntariamente. 3. Interpretación Los criterios a utilizar para realizar dicha interpretación están establecidos en las propias leyes. Ello permite la adaptación de la legislación a las circunstancias de la realidad social, que son esencialmente cambiantes, sin tener que proceder continuamente a su modificación. 4. Vigencia El Código Civil establece que si no se dispone en la propia ley otra cosa, las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE. Las normas quedan derogadas cuando se dicta otra norma de igual o superior rango sobre la misma materia. No tienen efectos retroactivos, si no dispusieren lo contrario. LIDU A 06/01/03 4 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED 5. Eficacia Nuestro Código Civil establece que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. 6. Normas imperativas y dispositivas Las normas imperativas son aquellas que imponen una conducta (activa o pasiva) de modo absoluto, sin que los obligados por la norma puedan eliminarla, sustituirla o alterarla. En principio, los actos que se realicen en contra de este tipo de normas serán nulos de pleno derecho. Las normas dispositivas o supletorias, son aquellas que rigen sólo si los interesados no disponen otra cosa. (Ej.: las normas que regulan los diferentes contratos). Modernamente se tiene a regular determinados contratos con normas imperativas para proteger a la parte débil del contrato (Ej.: Ley de Contrato de Seguro). Y son las que se suelen utilizar en toda la normativa tendente a la protección de los consumidores. Estas normas son frecuentemente semiimperativas: puede pactarse algo distinto de lo previsto en la norma si es más favorable para la parte que la ley quiere proteger, mientras que sin no es así, el pacto será nulo. LIDU A 06/01/03 5 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED CAPÍTULO II LA PERSONA IV. LAS PERSONAS FÍSICAS 1. Capacidad jurídica Es la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones patrimoniales. Es un atributo de toda persona física, y esto se adquiere con el nacimiento y se extingue con la muerte. 2. Capacidad de obrar Es la aptitud de la persona para ejercitar los derechos y asumir las obligaciones por sí misma. Se adquiere con la mayoría de edad y se pierde en el caso de que la persona sea declarada incapaz por resolución judicial. 3. La mayor edad Se adquiere a los 18 años (Art. 315 CC). Pero siempre hay excepciones, para poder adoptar se requiere que el adoptante tenga 25 años (Art. 175 CC). 4. La menor edad Los menores de edad no tienen la plena capacidad de obrar. Los representantes legales de los menores son los padres o, en su caso, el tutor. Si un menor realiza actos jurídicos para los que no tiene capacidad, esos actos serán anulables. El menor de edad puede emanciparse, lo que le otorga la ley una capacidad de obrar limitada. La emancipación habilita al menor únicamente para regir su persona y bienes como si fuera mayor. Puede tener lugar por: - matrimonio (>14 años) - concesión de los padres (> 16 años) - resolución judicial (> 16 años) - vivir independientemente de los padres, con su consentimiento (> 16 años). 5. La incapacitación El incapacitado tendrá una mayor o menor capacidad de obrar dependiendo de lo que el juez determine en el caso concreto. Esa falta de capacidad tendrá que ser suplida por el tutor, que actuará representando al incapacitado. V. LAS PERSONAS JURÍDICAS 1. Concepto y significado Son entidades u organizaciones a las que el Derecho les reconoce individualidad propia distinta de las personas que las componen. Tienen su propio patrimonio independiente del patrimonio que posean sus componentes, su propio nombre, domicilio, etc... y permanece, aunque las personas físicas que lo integren cambien. La personalidad jurídica es, pues, una técnica de organización, un instrumento útil, que se adapta perfectamente a las exigencias de esas entidades permitiéndoles desarrollar la función para la que se crean. LIDU A 06/01/03 6 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED 2. Clases • Corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley • Asociaciones de interés particular: civiles, mercantiles o industriales a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados. A. Personas jurídicas de tipo asociativo Son uniones o agrupaciones de personas que persiguen la realización de fines comunes y responden a la necesidad de las personas de agruparse para conseguir fines que no podrían conseguirse aisladamente. A este tipo pertenecen tanto las corporaciones o entidades de carácter público (Estado, Municipio, CCAA, Diputación, Universidades Públicas, Colegios Profesionales, etc.) como las asociaciones y las sociedades. La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias. Pueden ser civiles (regidas por el CC) o mercantiles (regidas por el Código de Comercio o Leyes especiales). B. Fundaciones Son organizaciones con un patrimonio propio, distinto e independiente del patrimonio del fundador, que se dedica por voluntad del mismo a la consecución de fines de interés general. Sin ánimo de lucro. VI. LA REPRESENTACIÓN 3. Concepto La representación es una situación en la que una persona, denominada representante o apoderado, realiza una actuación jurídica por cuenta y en nombre de otra, denominada representado o principal, de tal forma que los efectos jurídicos de la operación realizada recaen directamente en el representado, de igual manera que si éste hubiera actuado personalmente. 4. Clases A. Representación legal En relación con las personas físicas, la representación legal tiene lugar en aquellos casos en que las personas no tienen capacidad de obrar o la tienen limitada: menos e incapacitados. En las sociedades, ha de existir necesariamente un órgano encargado de la representación de la sociedad, que es el órgano de administración: el administrador o los administradores de la sociedad. B. Representación voluntaria En este supuesto es el interesado quien decide autorizar a otra persona para que actúe en su nombre. Esto implica, que, para que exista esa representación, la persona que quiere ser representada ha de autorizar convenientemente al representante para que actúe por ella a través del poder de representación. 5. El poder de representación Es el acto en virtud del cual una persona otorga a otra el poder para actuar en su nombre. Como regla general, no tiene que constar de una forma especial pudiendo ser meramente verbal. Pero en determinados casos se exige que conste en escritura pública: para contraer matrimonio, para LIDU A 06/01/03 7 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED pleitos, para administrar bienes, etc.. Así como en otros se exige que al menos conste por escrito: para representar al accionista en una junta de una sociedad anónima. El poder puede ser especial para algo determinado o general. Así mismo el representado o poderdante puede delimitar en el apoderamiento las facultades que le atribuye al representante y aquellas que no. 6. Formas de actuación del representante La actuación en nombre del representado es la actuación propia de la representación. El representante manifiesta al tercero que actúa en nombre del representado e identifica al mismo. La actuación en nombre propio supone que el representante actúa ocultando a los terceros que lo hace por representación. En este caso quien queda obligado frente al tercero es el representante, puesto que ha ocultado la representación. 7. Actuación del “falso representante” En ocasiones, una persona puede realizar negocios en nombre de otra sin tener realmente poder de representación de esa persona, bien porque nunca existió el poder, bien porque lo tuyo y se ha extinguido. También puede ocurrir que el verdadero representante se extralimite y realice operaciones para las que no tiene el debido poder de representación. Las consecuencias de esta actuación dependerán de si el supuesto representado ratifica o no el negocio realizado. Si hay ratificación, todo discurrirá como si realmente hubiera existido el poder. Si no hay ratificación, la consecuencia principal es que el supuesto representado no queda vinculado por le negocio realizado. LIDU A 06/01/03 8 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED CAPÍTULO III LA OBLIGACIÓN VII. CONCEPTO Y ELEMENTOS 1. Concepto Se puede definir de dos maneras: • Es la relación jurídica por la que una persona (acreedor), puede exigir a otra (deudor), una determinada conducta o actuación. • Es la situación de vinculación en la que se encuentra el deudor frente al acreedor y en virtud de la cual el deudor está obligado a hacer o no hacer algo o a dar alguna cosa al acreedor. 2. Elementos A. Los sujetos En la obligación intervienen dos sujetos: • Sujeto activo: es el acreedor y tiene un derecho de crédito. • Sujeto pasivo: es el deudor y tiene una deuda u obligación. B. El objeto • Concepto Es la conducta o comportamiento a que está obligado el deudor. • Requisitos 1- Licitud: La conducta debida por el deudor será lícita siempre que no sea contraria a la ley, a la moral o al orden público. 2- Posibilidad: Nadie puede obligarse a realizar algo imposible 3- Determinación: El objeto de la obligación ha de estar determinado, concreto. 4- Carácter patrimonial: Ha de ser susceptible de ser valorada económicamente (convertible en dinero) • Contenido Dar algo (obligaciones de dar), hacer algo (obligaciones de hacer), o abstenerse de algo (obligaciones de no hacer). • El vínculo jurídico Es el vínculo o relación por la cual, el deudor queda ligado al acreedor, obligado a realizar la conducta que éste puede exigir de forma coactiva. VIII. FUNTES DE LAS OBLIGACIONES 1. Los contratos Son acuerdos que generan derechos y obligaciones patrimoniales para quienes los realizan o celebran. Cuyas obligaciones nacen de la voluntad de los propios sujetos obligados. 2. La ley LIDU A 06/01/03 9 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Obligaciones impuestas por la ley: - Pagar impuestos. - No realizar determinadas conductas impuestas por esta. - Pagar las multas que las autoridades impongan. - Atender al sustento de una persona en caso de necesidad (los cónyuges entre sí, y los ascendientes y descendientes, padres e hijos) 3. Los actos u omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia A. Consideraciones generales Se considera culpable la conducta de una persona en los casos siguientes: • Cuando la acción u omisión se realiza por la persona voluntaria o intencionadamente: dolo. • Cuando la acción u omisión se realiza por la persona sin observar la debida diligencia o cuidado a las circunstancias. Si los daños se producen como consecuencia de sucesos imprevisibles, o previsibles pero inevitables nadie está obligado, en principio, a repararlos, porque no son imputables o atribuibles a la culpa de nadie. La responsabilidad civil consiste en que es responsable del daño causado quien causa daño a otro por culpa o negligencia. Ésta puede ser: • Contractual: cuando los daños derivan del incumplimiento de un contrato. • Extracontractual: cuando los daños se producen sin que medie relación contractual previa entre el causante del daño y el dañado. B. La responsabilidad civil Extracontractual El artículo 1902 del CC establece que, el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. 4. Los delitos y faltas La comisión de una falta o un delito tipificados en el Código Penal, aparte de la condena penal que corresponda, obliga al autor a indemnizar el daño que haya ocasionado. A esto se le denomina responsabilidad civil derivada del delito. IX. CLASES 1. Obligaciones específicas y genéricas Las obligaciones específicas son aquellas en las que la actuación debida se determina por la individualidad de la cosa que ha de entregarse. En caso de perder el objeto no se puede sustituir por otro. Las obligaciones genéricas son aquellas en las que la actuación a realizar se halla determinada únicamente por referencia al género o clase a la que pertenece el bien sobre el que recae la obligación. Las cosas perdidas o destruidas pueden ser sustituidas por otras. Características de la obligación dineraria: 1- Está sometida al principio nominalista: el deudor cumple entregando la suma pactada aunque la moneda haya perdido valor adquisitivo debido a la inflación. LIDU A 06/01/03 10 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Daños y perjuicios en caso de mora o retraso: si el deudor se retrasa en el pago, está obligado en todo caso a indemnizar al acreedor los daños y perjuicios causados, pagando los intereses que se haya establecido para ese supuesto o “a falta de convenio, de interés legal”. 2- 2. Obligaciones puras, condicionales y a plazo Las obligaciones puras son aquellas que no están sometidas a circunstancias que limiten sus efectos. Es decir, no dependen de una condición ni tienen señalado un plazo determinado para su cumplimiento. Las obligaciones condicionales son obligaciones cuya eficacia depende de la realización o no realización de un acondicionamiento futuro e incierto que constituya la condición. Tipos de condición: • Condición suspensiva: el nacimiento de la obligación depende de la realización o no, del acontecimiento futuro e incierto que constituya la condición. • Condición resolutoria: la obligación nace, y es su extinción lo que depende de la realización o no realización del acontecimiento futuro e incierto que constituya la condición. Las obligaciones a plazo son aquellas en las que se señala un plazo que determina, bien el momento en el que comienzan los efectos de la obligación (plazo inicial), bien el momento en el que cesan esos efectos (plazo final). 3. Obligaciones mancomunadas y solidarias A. Mancomunidad Significa que la deuda o el crédito se entienden divididos en tantas partes como deudores o acreedores haya. B. Solidaridad La deuda o el crédito se consideran únicos y, por tanto, no se entienden divididos en tantas partes como deudores o acreedores haya. Puede ser: X. • Legal: es la que viene impuesta por la ley. Ej.: en una letra de cambio. • Convencional: es voluntaria, establecida expresamente por los interesados. CUMPLIMIENTO O PAGO Se produce cuando el deudor realiza la conducta debida en virtud de la obligación. Una vez cumplida la obligación, ésta se extingue y el deudor queda liberado de la misma. Pero para que eso ocurra, el cumplimiento debe ser total y ajustado a los términos previstos en la obligación. Se denomina morosos a los deudores que no pagan sus deudas en el momento en que deben hacerlo. Puede querer el deudor cumplir y negarse el acreedor injustificadamente a recibir la prestación (mora del acreedor). En este caso el deudor quedará liberado mediante la denominada consignación: depositando las cosas debidas ante la autoridad judicial. XI. INCUMPLIMIENTO 1. Supuestos Se producirá un incumplimiento siempre que el deudor contravenga de algún modo lo previsto en la obligación. LIDU A 06/01/03 11 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED 2. Consecuencias del incumplimiento Ante el incumplimiento del deudor, el acreedor podrá exigir el cumplimiento forzoso y la indemnización de los daños y perjuicios que el incumplimiento le haya ocasionado. A. Cumplimiento forzoso. El acreedor podrá recurrir a los Tribunales. Si es posible el cumplimiento tal y como estaba previsto se hará así, pero si no, se transformará para el deudor en la obligación de pagar una suma de dinero equivalente al valor de la prestación no realizada. B. Indemnización de daños y perjuicios • Daño emergente: consiste en la pérdida patrimonial que haya sufrido. • Lucha cesante: es la ganancia dejada de obtener. • Daño moral: es el constituido por un sufrimiento o padecimiento psíquico. Aunque el CC solo hace referencia al daño emergente y al lucro cesante (Art. 1106), el Tribunal Supremo ha admitido la indemnización de los daños morales causados por el incumplimiento contractual. Para que el acreedor tenga derecho a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del deudor son necesarios dos requisitos: - Que se pruebe la existencia de los daños y perjuicios - Que el incumplimiento sea imputable al deudor. El supuesto de dolo se produce cuando el deudor ha incumplido voluntaria o intencionadamente. Si ocurre esto, los daños que está obligado a indemnizar el deudor son todos los que conocidamente se deriven del incumplimiento. No se puede excluir esta obligación de indemnizar en caso de dolo por voluntad de los interesados. En el caso de incumplimiento debido a mera culpa o negligencia, la extensión de la indemnización es más reducida, puede moderarse por los Tribunales y, en su caso, puede excluirse esa responsabilidad por voluntad de los interesados. 3. La responsabilidad por las deudas En el caso de que las consecuencias de incumplimiento se materialicen en que el deudor ha de pagar un asuma de dinero al acreedor, este podrá hacer efectiva esa suma sobre todos los bienes del deudor. La insolvencia no extingue las obligaciones. Esta sujeción del patrimonio del deudor al cumplimiento de sus deuda se denomina responsabilidad patrimonial universal. Características: 1- Es de carácter patrimonial 2- Es universal: todos los bienes menos los mínimos que marca la ley. 3- Afecta a cualquier deudor, sea persona física o jurídica, particular o empresario. 4- Se refiere a cualquier tipo de obligaciones o deudas y sea cual sea su origen. LIDU A 06/01/03 12 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED XII. MODIFICACIÓN Y TRANSMISIÓN DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA Las obligaciones pueden modificarse por voluntad de las partes cambiando alguno de sus elementos: su contenido, en todo o en parte, el deudor o el acreedor. Si cambia el deudor o el acreedor se produce una transmisión. Puede ser: • “Mortis causa”: Se produce por causa de muerte de cualquiera de las partes, y se transmite mediante herencia. Los herederos adquieren tanto los bienes materiales, como los derechos de crédito y también asumen las deudas. • “Inter vivos”: Se produce la transmisión entre personas vivas, y recibe el nombre de cesión 1. Cesión de deudas Además del consentimiento del primitivo deudor y del que asume la deuda, es necesario el consentimiento del acreedor (por motivos de solvencia). 2. Cesión de créditos Basta con el consentimiento del acreedor que cede el crédito y el del que lo asume. Pero ha de notificarse al deudor para que pueda cumplir frente al nuevo acreedor. 3. Cesión de contratos En este supuesto lo que se transmite es toda la posición que ostenta una de las partes contratantes en el contrato. La cesión de contratos no está regulada en nuestro Derecho. Sin embargo, en algunos supuestos concretos se prevé esa cesión: la cesión de los contratos de trabajo cuando se produce la transmisión de la empresa, la cesión del contrato de arrendamiento, la cesión del contrato de seguro en caso de transmisión del objeto asegurado. Para que se produzca la cesión se requiere el consentimiento de las tres partes implicadas: contratante cedente, cesionario y contratante cedido. XIII. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES El modo normal de extinción de una obligación es su cumplimiento. Otras causas: 1. Confusión Cuando se confunden en una misma persona la condición de acreedor y deudor respecto de la misma obligación, ésta se extingue porque nadie puede estar obligado frente a sí mismo. 2. Compensación Se produce cuando dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra por distintas obligaciones y ambos créditos son líquidos y exigibles. En este caso las deudas se extinguen hasta la cantidad concurrente. 3. Condonación El acreedor renuncia voluntariamente al crédito que tienen frente al deudor. 4. Pérdida de la cosa debida o imposibilidad sobrevenida de la prestación Si la conducta que debe realizar el deudor ha devenido posteriormente imposible por causas no imputables al deudor y éste no ha incurrido en mora, queda liberado de su obligación. 5. Novación, (Prórroga) 6. Prescripción LIDU A 06/01/03 13 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Para que se produzca la extinción de una obligación por prescripción son necesarios los siguientes requisitos: 1- Transcurso del plazo marcado en la ley: el cómputo del plazo se inicia desde que pudo exigirse la obligación 2- Que ninguna de las partes, ni acreedor ni deudor, hayan realizado actuaciones al respecto. 3- Debe ser alegada por el deudor, ya que le juez no puede apreciarla de oficio. LIDU A 06/01/03 14 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED CAPÍTULO IV EL CONTRATO I. CONCEPTO Y ELEMENTOS 1. Concepto Es un acuerdo de voluntades entre dos o mas personas por el que se crean obligaciones y derechos patrimoniales entre ellas (susceptibles de valoración económica). Se rige por el principio de la autonomía de la voluntad: los particulares tiene poder de autorregulación a la hora de procurar la satisfacción de sus intereses económicos a través de la celebración de los distintos contratos. Esa libertad de los particulares sólo tiene unos límites de carácter general que son la ley, la moral y el orden público. 2. Elementos A. Consentimiento de los contratantes Una persona realiza una oferta dirigida a celebrar un contrato conteniendo los elementos necesarios para ello. En el momento en que otra persona acepte esa oferta hay consentimiento de los contratantes. El consentimiento para ser válido ha de ser prestado por personas que tengan capacidad de obrar y ha de ser consciente y libre. a) Capacidad de obrar Si a pesar de ello se celebra un contrato por esas personas podrán solicitar la anulación del contrato el representante legal o la persona afectada cuando cese la incapacidad. Pero si no se anula porque las personas legitimadas para ello no lo solicitan, el contrato será válido. La otra parte contratante no está autorizada para solicitar dicha anulación. b) Vicios del consentimiento Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. 1- El error consiste en un conocimiento falso de una cosa o de un hecho. 2- La violencia existe cuando para arrancar el consentimiento se ha empleado una fuerza irresistible. 3- La intimidación existe cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado a sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes. No se considera intimidación el temor reverencia, es decir, el temor a descargar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto (Ej.: los hijos con respecto a sus padres). 4- El dolo existe cuando con palabras o maquinaciones insidiosas por parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera echo. B. Objeto El objeto del contrato son los bienes o servicios sobre los que recae; los bienes o servicios objeto de la conducta debida por las partes. Características: LIDU A 06/01/03 15 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED 1- Lícito No podrán ser objeto de contrato las cosas cuyo tráfico esté prohibido: drogas, órganos humanos, etc.. En definitiva, todos ellos que consistan en la comisión de un delito. 2- Posible 3- Determinado C. Causa La causa del contrato en su conjunto y no de la obligación de cada una de las partes es la finalidad típica de cada contrato reconocida por la ley al regular los diversos contratos. En los contratos en los que sólo una de las partes realiza una atribución patrimonial a favor de la otra, la causa es la “mera liberalidad del bienhechor, por ejemplo, en la donación, o en el préstamo sin intereses. Si falta la causa el contrato será nulo. 3. Forma del contrato El principio general en esta materia es el de libertad de forma, pero existen excepciones en los que la ley existe una determinada forma. Por ejemplo, el contrato de hipoteca inmobiliaria ha de constar en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad para que sea válido. En los contratos de seguros la ley exige la forma escrita, pero no como requisito para la validez del mismo, sino para facilitar la prueba de su existencia. Cabe tener en cuenta que aunque el contrato existe y obliga a las partes implicadas, una de ellas puede oponerse y en este caso habría que probar su existencia. II. FORMACIÓN 1. Perfección del contrato Es el momento en el que el contrato nace o cobra existencia. El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento que se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. 2. Perfección del contrato entre personas distantes Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. Para los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos se establece que hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación. III. EFICACIA Un contrato obliga a quienes lo hayan realizado a cumplir lo acordado en el mismo. Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo, el caso en que los derechos y obligaciones que procedan del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, pacto o por disposición de la ley. LIDU A 06/01/03 16 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Se permite el contrato a favor de tercero: Si el contrato contiene alguna estipulación a favor de tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada. IV. CLASES 1. Contratos consensuales, formales y reales Los contratos consensuales son contratos que nacen y obligan a las partes desde que éstas consienten, sin que sea necesario que consten por escrito o en documentos especiales, etc... Independientemente, luego, de la prueba de su existencia. Los contratos formales son los que para su perfección requieren una forma determinada: por escrito, en escritura pública, etc... Los contratos reales son aquellos que se perfeccionan únicamente con la entrega de la cosa. Por ejemplo, el préstamo o el depósito. 2. Contratos de ejecución instantánea o duraderos Contratos de ejecución instantánea son aquellos cuya ejecución se realiza de una vez al cumplir cada parte con la obligación que le corresponde: entregada la cosa y pagado el precio se ha ejecutado completamente la compraventa. Contratos duraderos son aquellos que la ejecución de las obligaciones se realiza continuada o periódicamente a lo largo de un período de tiempo: suministro, agencia, seguro, arrendamiento, etc... 3. Contratos civiles y mercantiles Hay diversos contratos que tienen una doble regulación: el Código Civil y el Código de Comercio: compraventa, préstamo, depósito, sociedad, etc. Debemos determinar si el que han realizado en concreto las partes es civil o mercantil. Sin embargo, hay contratos que tienen una única regulación. En este caso la calificación de civil o mercantil puede determinar la aplicación de reglas generales de obligaciones y contratos distintas, porque el Código Civil y el Código de Comercio contienen reglas generales en parte diferentes. El Código de Comercio establece que serán mercantiles además de los regulados en el propio Código, los que sean de naturaleza análoga. Conforme a este criterio, por ejemplo, las compraventas celebradas por los empresarios con los consumidores serían de carácter civil. Pero hay quien considera que son mercantiles tanto las compraventas como los contratos típicos de empresa, es decir, todos los contratos celebrados por los empresarios con los consumidores. V. INCUMPLIMIENTO Ante el incumplimiento de una de las partes, la otra parte, si ha cumplido o está dispuesta a cumplir, puede optar entre exigir el cumplimiento o dejar el contrato sin efecto; y, en ambos casos, tiene derecho a la indemnización de los daños y perjuicios causados (dependerá del grado de culpa en que haya incurrido el deudor) si el incumplimiento ha sido imputable al deudor. Si se produce la resolución del contrato, se extingue el contrato pero con distintos efectos según se trate de contratos de ejecución instantánea o de duración. - En los contratos de ejecución instantánea habrán de devolverse las prestaciones que, en su caso se hayan realizado. - En los contratos de duración no se devuelven las prestaciones que se hayan realizado. LIDU A 06/01/03 17 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED VI. EXTINCIÓN El modo normal de extinción de un contrato es su cumplimiento. Pero el contrato puede quedar extinguido por otras causas: a) Anulación: Ej.: por falta de capacidad de obrar en los contratantes o por vicios del consentimiento. b) Resolución por incumplimiento. c) Mutuo disenso. d) Denuncia unilateral: es la facultad concedida a una de las partes, o a ambas, de extinguir la relación contractual por su libre decisión, sin que, se precise la invocación de una justa causa para ello. e) Desistimiento: el consumidor tiene derecho a desistir libremente del contrato, durante un breve plazo de unos días. f) Concurrencia de ciertas circunstancias personales de las partes. La muerte del agente es causa de extinción del contrato de agencia, sin embargo no es causa la muerte del empresario. También es causa de extinción del contrato de arrendamiento la muerte del arrendatario, salvo que se subrogue su cónyuge o determinados familiares, etc... VII. LA CONTRATACIÓN MODERNA 1. Consideraciones generales Los particulares son libres para decidir tanto qué contrato desean realizar como el contenido del mismo. Este principio parte de la base de que las partes contratantes se encuentran en posición de igualdad y, por tanto, con los límites señalados, pueden decidir libremente lo que tengan por conveniente. Pero la posición de igualdad de las partes contratantes desaparece en el momento que los particulares contratan con grandes empresarios (transporte, banca, seguro, telecomunicaciones, etc.) 2. Los contratos de adhesión Son contratos en los que una de las partes elabora unilateralmente los pactos o condiciones que van a regir el contrato, de tal manera que a la hora de contratar, la otra parte no negocia las condiciones, no tiene oportunidad de modificarlas, sino que, si quiere contratar, ha de limitarse a adherirse, a ellas, a aceptarlas. El problema de estos contratos es que la parte económicamente fuerte puede incurrir en abusos debido a su posición de superioridad frente a la otra parte. Por eso la ley ha regulado este tipo de contrato, con normas imperativas para proteger a la parte contratante en posición de superioridad de una manera directa, y también a través de la regulación general sobre condiciones generales de contratación. VIII. EL COMERCIO ELECTRÓNICO El comercio electrónico puede limitarse a la celebración de un contrato que después habrá de ejecutarse por los medios convencionales o puede que lo que se adquiera sean productos o servicios que pueden suministrarse por medios informáticos. LIDU A 06/01/03 18 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Desde el punto de vista jurídico plantea cuestiones de seguridad: saber con quien se está contratando realmente, identificación de productos o servicios que no se tienen a la vista, garantías, responsabilidad de los operadores económicos, etc... 1. Contratación electrónica A. Obligaciones de los prestadores de servicios • Ofrecer los datos que permitan su identificación, es decir, que permitan el acceso tanto a los destinatarios como a los órganos competentes. • Facilitar información clara y exacta sobre el precio del producto o servicio, indicando si incluye o no los impuestos aplicables, y sobre los gastos de envío. B. Responsabilidad de los prestadores de servicios El prestador de servicios de intermediación no tiene una obligación general de supervisar los datos o informaciones que él no ha generado y que se limita a almacenar, transmitir o buscar salvo que tenga conocimiento efectivo de la ilicitud de esos datos o informaciones. Ej.: que la ilicitud haya sido declara por resolución judicial. C. Reglas sobre la celebración de los contratos 1- No es necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos. 2- Si la ley exige la constancia por escrito del contrato de que se trate, el de soporte electrónico será válido, y por lo tanto será admitido como prueba a juicio. 3- Si la ley exige escritura pública o inscripción en determinados registros, habrá de realizarse de forma manual. 4- Se entenderá que hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación y el contrato se presumirá celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En las páginas web en las cuales pulsando simplemente las teclas según las instrucciones de la página se puede contratar, deben ponerse a disposición del destinatario las condiciones generales y determinada información como los trámites antes de iniciar el proceso de contratación. 2. La firma electrónica Son un conjunto de datos electrónicos que sirven para identificar al autor de un documento enviado por medios electrónicos. Aquí aparece la figura del prestador de servicios de certificación que, previo contrato con el signatario de la firma, expedirá certificados electrónicos que permitan vincular unas claves públicas con la clave privada, para comprobar que la firma corresponde efectivamente a un signatario determinado. La firma electrónica avanzada debidamente certificada tendrá el mismo valor jurídico que la firma manuscrita y será admisible como prueba en juicio. LIDU A 06/01/03 19 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED CAPÍTULO V MEDIOS PARA REALIZAR LOS PAGOS I. Introducción Las deudas dinerarias pueden ser pagadas con dinero efectivo, con letras de cambio, cheques, pagarés, realizando una transferencia de crédito o con tarjetas de crédito. La letra de cambio, el cheque y el pagaré son títulos valores. Los títulos valores pueden ser: • Nominativos: identifican directa y expresamente a una persona como titular del mismo, la cual solo podrá ejercitar el derecho. • A la orden: son aquellos en los que el derecho que incorporan ha de cumplirse a la orden del primer adquiriente (designado nominativamente) o a la orden de los sucesivos adquirientes. Están destinados a circular transmitiéndose de unas personas a otras por medio de endoso. • Al portador: son aquellos que no designan nominativamente al titular. Se considera titular del mismo a su poseedor en un momento dado. II. La letra de cambio. 1. Conceptos y elementos: • Librador: persona que emite la letra y se responsabiliza de su pago frente a sucesivos adquirentes. • Librado: persona a la que se le ordena pagar y a quien hay que presentar la letra al cobro a su vencimiento. • Tomador (o Tenedor): es la persona a favor de la cual se da la orden de pago, es decir, aquella a la que hay que hacer el pago de la suma que figure en la letra. Esta persona puede transmitir la letra a otra, endosándola. 2. Requisitos: • La denominación “Letra de Cambio” inserta en el documento (mención que figura impresa en el modelo oficial). • El mandato simple y puro de pagar una determinada suma de dinero. • El nombre del librado. • El nombre del tomador. • La firma del librador. • La fecha del libramiento o emisión de la letra. Si falta el vencimiento, no hay un plazo y se puede presentar al cobro en cualquier momento. (Días vista: a partir de la fecha de aceptación; Días fecha: a partir de la fecha de emisión). Si falta el lugar de emisión, se considerará emitida en el lugar designado junto al nombre del librador. Si falta lugar de pago, se considerará que ese lugar es el designado junto al nombre del librado. 3. Función económica: LIDU A 06/01/03 20 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED La letra puede utilizarse como medio de pago porque incorpora un derecho de crédito a exigir una suma de dinero y ese derecho se puede transmitir para el pago de una deuda. También se puede utilizar como medio de obtención de crédito descontándola en un banco. 4. Las declaraciones cambiarias: Para que una persona resulte obligada en virtud de una letra, es imprescindible que conste en la propia letra su declaración de voluntad manifestada por medio de su firma (como aceptante, librador, endosante o avalista). Que sería nula en caso de carecer de la capacidad de obrar. En la letra se puede actuar por representación. La Ley Cambiaria establece que en caso de representación falsa, queda obligado el falso representantes (art.10), lo mismo sucede cuando el representante se excede en sus poderes. 5. Creación y aceptación de la letra Solo cuando el librado firme aceptando la letra se convertirá en el obligado cambiario, es decir, podrá exigírsele judicialmente el pago de la letra alegando únicamente que es aceptante de dicha letra. Pero para que la letra exista y sea válida no es necesaria la aceptación del librado. “Letra de favor” o “firma de favor” : Cuando el librador gire una letra a cargo de una persona que la acepta sin que exista una operación comercial que motive la emisión y el aceptante se pliega a ello para favorecer al librador. De igual forma, el aceptante estará obligado frente a terceros como si la hubiera aceptado porque debía esa cantidad al librador. 6. Endoso y aval de la letra A. Endoso Es la forma típica de transmitir la letra de cambio. En virtud del endoso, el tenedor de la letra, actuando como endosante, transmite la letra y el derecho incorporado a otra persona denominada “endosatario”. Es imprescindible la firma de quien la transmite, o sea: “el endosante”. En el modelo oficial, se contempla un primer endoso, pudiendo haber varios. En virtud del endoso pasa a ser titular de la letra el “endosatario”, y será éste quien la presente al cobro en su momento. En virtud del endoso y salvo que el endosante haga constar en la letra que no responde del pago de la misma (cláusula: “sin mi responsabilidad”), responde de ese pago frente a los sucesivos adquirientes de la letra. Existen algunos endosos especiales: “endoso en comisión de cobranza” (se realiza no para transmitir la letra y el crédito incorporado, sino para que otra persona (el endosatario) pueda cobrarla y/o ejercitar judicialmente sus derechos, en nombre y por cuenta del endosante. Ej.: a un banco. B. Aval Es una declaración cambiaria que se hace para garantizar el pago de la letra por la persona que la realiza. Sólo existirá aval cambiario, si su firma figura en la letra. El aval figurará en el espacio reservado para ello en el dorso, pero la ley establece que la simple firma de una persona, puesta en el anverso, vale como aval (siempre que no sea la firma del librado o del librador). El tenedor, en caso de tener que reclamar el pago, puede exigírselo al avalista o al avalado. Si el avalista se ve obligado a pagar, podrá exigir el pago al avalado. El avalista responde del pago de la letra solidariamente con el avalado y el resto de los que aparezcan obligados en virtud de la letra. LIDU A 06/01/03 21 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED 7. Pago de la letra A. Pago voluntario Al su vencimiento, la letra ha de presentarse al cobro al librado en el lugar indicado para el pago. Si el librado paga voluntariamente el importe, la letra habrá llegado a su fin y se habrán saldado las deudas. B. Pago forzoso Si a su vencimiento la letra no es pagada voluntariamente por el librado, el tenedor legítimo de la misma podrá exigir judicialmente su pago a cualquier obligado cambiario. Al ser, todos, obligados solidarios, el tenedor puede demandarlos conjuntamente o a quien estime conveniente en función de su solvencia, sin necesidad de guardar ningún orden, (ese, ya se encargará de exigir a los obligados anteriores). Para poder demandarlos, previamente tendrá que hacer constar que ha presentado la letra al cobro y éste no se ha hecho efectivo. Esta demostración se obtiene bien acudiendo al notario (protesto notarial), o bien haciendo que el propio librado o el domiciliatario hagan constar en la letra la denegación del pago (declaración de impagos). Condiciones que no son necesarias si la letra lleva la cláusula “sin gastos”. De no hacerlo así se pierde el derecho a exigir el pago al librador, los endosantes y sus respectivos avalistas (perjuicio de la letra). C. Excepciones al pago Son las defensas que aquel a quien se le exija el pago puede alegar para no pagar. La regla general en esta materia es que el deudor cambiario al que se le exija el pago no podrá oponer a terceros de buena fe las defensas que tenga frente a otros intervinientes en la letra. Únicamente si quien exige el pago al aceptante es el librador, aquél sí podrá alegar para no pagar. Podrá oponer defensas objetivas: la prescripción de la acción, la falsedad de la firma, etc. Existe, asimismo, una excepción a esta regla que se recoge en la Ley de Crédito al Consumo con el objeto de proteger a los consumidores en aquellos casos en los que se concede crédito para adquirir determinados bienes y existe un acuerdo entre el concedente del crédito y el vendedor, el consumidor (aceptante de la letra) podrá oponer las defensas que surjan de la relación con el vendedor. III. EL CHEQUE 1. Concepto y caracteres El cheque es un título valor que contiene una orden o mandato de pago siempre contra un banco (librado) y permite al librador del mismo disponer de los fondos que tenga previamente disponibles en el banco. Es siempre una orden de pago a la vista, es decir, puede presentarse al cobro en cualquier momento tras su emisión. El banco no está obligado cambiariamente si el cheque no se paga. El tomador no puede exigir el pago al banco, sino únicamente al librador (o endosantes o avalistas si los hay). 2. Función económica El cheque no puede utilizarse como medio de pago para obtener crédito, sólo se puede utilizar como medio de pago, para evitar el pago en efectivo. El pago se entenderá realizado en el momento en que el cheque efectivamente se cobre y no en el momento de su entrega. 3. Requisitos 1- La denominación de cheque inserta en el título LIDU A 06/01/03 22 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED 2- El mandato puro y simple de pagar una suma determinada 3- El nombre de la entidad de crédito que debe pagar el cheque. 4- La fecha de emisión 5- La firma del que expide el cheque llamado librador. 4. Pago del cheque A. Pago voluntario Es el que realiza el banco librado atendiendo a la orden dada por el librador. La presentación al pago deberá hacerse dentro de 15 días desde la fecha de emisión si es emitido y pagadero en España. Si el tomador deja transcurrir ese plazo eso no significa que el cheque no sea pagado, si hay provisión de fondos. Ese plazo de presentación es importante porque una vez transcurrido el plazo, el librador podrá revocar el cheque, y, porque si el tenedor no presenta el cheque dentro de plazo, el cheque se perjudica: el tenedor perderá el derecho a reclamar el pago a los endosantes (y sus avalistas). B. Pago forzoso Si el cheque no es pagado voluntariamente a su presentación, el tenedor del mismo deberá observar las reglas sobre protesto notarial, declaración del librado... para acreditar el impago. En caso de no hacerlo así, el cheque se perjudica. A diferencia de la letra de cambio, el tenedor del cheque no puede exigir el pago al banco librado, porque el banco no puede obligarse firmando la aceptación del cheque y, por tanto, no está obligado en virtud del mismo frente el tenedor. IV. EL PAGARÉ Es un título valor que contiene una promesa de pago hecha por el firmante del mismo a favor de otra persona (tomador), El pagaré puede utilizarse como medio de pago y como medio de crédito. Requisitos: 1- denominación de “Pagaré” inserta en el título. 2- la firma del que expide el documento (firmante). 3- la fecha de emisión. 4- la promesa pura y simple de pagar una suma determinada de dinero. 5- el lugar donde ha de hacerse el pago. 6- el nombre de la persona a quien ha de hacerse el pago. Si falta el vencimiento, al igual que en la letra de cambio, se entenderá girado a la vista. V. TRANSFERENCIA BANCARIA Mediante transferencia, el deudor, cliente de un banco, ordena a éste, con cargo a la disponibilidad bancaria que el cliente tiene, que abone una determinada cantidad en la cuenta del acreedor (en el mismo u otro banco). El banco está obligado a aceptar la orden siempre que el cliente tenga fondos o disponibilidad crediticia. LIDU A 06/01/03 23 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Las transferencias entre Estados miembros de la Unión Europea están reguladas en la Ley 9/1999, de 12 de abril, de Régimen Jurídico de las Transferencias entre Estados miembros. Esta Ley incorpora la Directiva Comunitaria sobre la materia y su finalidad básica es que las transferencias se realicen de una manera rápida, fiable y económica. VI. TARJETAS DE CRÉDITO Son un instrumento de pago en forma de tarjeta de plástico, que permite a su titular realizar muy diversas operaciones, bien con la entidad emisora, bien con terceros. Tipos: • Las tarjetas de crédito permiten a su titular obtener crédito hasta una determinada cuantía. • Las tarjetas comerciales o de compra emitidas por el propio suministrador de bienes o servicios suponen habitualmente un aplazamiento en el pago, y en esa medida, concede crédito al cliente. • Las tarjetas de débito permiten al titular podrá realizar operaciones sólo hasta el límite del saldo que figure en la cuenta asociada produciendo un cargo inmediato en la cuenta. En caso de pérdida o sustracción el titular de la tarjeta deberá comunicarlo inmediatamente. Y asumirá la responsabilidad derivada de las operaciones realizadas de las que no se reconozca autor que se hayan efectuado antes de la notificación de la pérdida o sustracción. Ésta suele estar limitada hasta una cantidad determinada excepto si el cliente ha actuado de manera fraudulenta, intencionada o negligente, en cuyo caso soportará totalmente la responsabilidad. La entidad bancaria asumirá las responsabilidades por las operaciones realizadas a partir de la notificación, excepto que el cliente haya actuado fraudulentamente. El artículo 46 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista establece que <<cuando el importe de una compra hubiese sido cargado fraudulenta o indebidamente utilizando el número de una tarjeta de pago, su titular podrá exigir la inmediata anulación del cargo. En tal caso, las correspondientes anotaciones de adeudo y reabono en las cuentas del proveedor y del titular se efectuarán a la mayor brevedad>> LIDU A 06/01/03 24 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED CAPÍTULO VI EL EMPRESARIO I. Nociones preliminares 1. Empresario en sentido económico y empresario en sentido jurídico Desde el punto de vista económico el empresario es la persona que de forma directa realiza labores de organización y dirección empresarial. Por ello es habitual en el lenguaje económico hablar de empresarios refiriéndose a los administradores de las sociedades o a los directivos y personal de alta dirección de las empresas. Desde el punto de vista jurídico el empresario es la persona que desarrolla en nombre propio una actividad empresarial y asume las responsabilidades económicas correspondientes. Para no confundir estos términos es importante preguntarse en nombre de quién se realiza la actividad empresarial, quién adquiere los derechos y las obligaciones resultantes del ejercicio de esa actividad y quién asume la responsabilidad que pueda derivarse de la misma. 2. Empresario y empresa • Empresa: Tradicionalmente se ha considerado a la empresa como un conjunto organizado de elementos personales, materiales e inmateriales, destinado de manera duradera a la producción o distribución de bienes o servicios para el mercado. Actualmente se considera empresa al ejercicio profesional de una actividad económica planificada, con la finalidad de intermediar en el mercado de bienes o servicios. Carece de personalidad jurídica propia. • Empresario: Persona física o jurídica con capacidad jurídica suficiente para poder actuar en ese tráfico y realizar los actos jurídicos necesarios para poder llevar a cabo cualquier actividad de producción o distribución de bienes o servicios en el mercado. II. EL EMPRESARIO INDIVIDUAL 1. Concepto Es la persona física que ejercita en nombre propio una actividad empresarial. Puede actuar personalmente o a través de representantes que no son empresarios ya que no asumen los derechos, las obligaciones y la responsabilidad que se derivan de dicha actividad. 2. Capacidad A. Regla general Ser mayor de edad y no estar incapacitado legalmente. B. Excepciones • Los menores e incapacitados legalmente pueden ser empresarios en caso de continuar el ejercicio de la actividad empresarial que hubiesen ejercido sus padres o causantes (en caso de fallecimiento de estos). LIDU A 06/01/03 25 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED • Una persona incapacitada legalmente puede ser empresario cuando se trate de continuar el ejercicio de la actividad empresarial que venía desarrollando antes de haber sido declarada incapaz. En ambos casos se les asignaría un representante legal. 3. Prohibiciones para ejercer actividades empresariales A. Incompatibilidades Son prohibiciones legales de ejercer actividades empresariales impuestas a personas que desempeñan determinadas funciones públicas, con el fin de salvaguardar su imparcialidad y su independencia en el ejercicio de la función pública que tienen encomendada. Por ejemplo, los miembros del Gobierno y altos cargos de la nación no pueden ejercer ninguna actividad empresarial en toda España. Los miembros del Gobierno de una comunidad no pueden ejercerla en esa misma comunidad, etc... B. Prohibiciones legales de competir Son prohibiciones de realizar actividades empresariales del mismo género que las que realiza un determinado empresario y que la propia ley impone, en beneficio del empresario, a personas que mantienen con él una especial relación. Supuestos: c) El administrador de una sociedad no puede ejercer por cuenta propia la misma actividad que realiza la sociedad (Salvo acuerdo específico de ambos). d) El gerente de una empresa no puede ejercer por cuenta propia la misma actividad que el empresario (Salvo acuerdo específico de ambos). e) Los trabajadores tampoco pueden ejercer por cuenta propia la misma actividad que el empresario. 3. Responsabilidad Reglas generales Desde el punto de vista económico el empresario es el que asume el riesgo económico que conlleva el desarrollo de la actividad empresarial. Desde el punto de vista jurídico, el empresario es el que asume los derechos y las obligaciones (contractuales, extracontractuales y legales) que se generan en el ejercicio de esa actividad y el que asume, por tanto, la responsabilidad de su cumplimiento. El empresario responde del cumplimiento de sus obligaciones con todo su patrimonio. Excepto los bienes inembargables: retribuciones inferiores al salario mínimo interprofesional, ropa de uso preciso del deudor y su familia, etc. Empresario casado en régimen de sociedad de gananciales • Bienes privativos de cada cónyuge, los que ya le pertenecían a cada uno antes del matrimonio y los que cada uno adquiera durante el matrimonio por título gratuito (donación y herencia). • Bienes gananciales, los obtenidos durante el matrimonio por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges y los adquiridos a costa de ese caudal común. En este caso se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias y los beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos. La responsabilidad de ese empresario sería: LIDU A 06/01/03 26 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED 1- El empresario responde siempre con todos sus bienes privativos y con la parte de los bienes comunes que se haya obtenido con el ejercicio de su actividad empresarial. 2- Si el empresario desarrolla su actividad con el conocimiento y sin la oposición expresa de su cónyuge, quedan también obligados los demás bienes comunes. 3- Los bienes privativos del cónyuge del empresario no quedan obligados salvo que exista consentimiento expreso al respecto del cónyuge. Por el contrario, si el régimen económico-matrimonial del empresario es el de “separación de bienes”, pertenecen a cada cónyuge los bienes que tuviese antes del matrimonio y los que adquiera después por cualquier título, y las obligaciones contraídas por cada cónyuge son de su exclusiva responsabilidad. Tendencia a la limitación de responsabilidad del empresario individual. Actualmente se tiende a separar el “patrimonio empresarial” del “patrimonio privado”. La solución actual a esta cuestión ha venido dada mediante la admisión en nuestro Derecho de las sociedades anónimas y de las sociedades de responsabilidad limitada <uniperonales>. III. EL EMPRESARIO SOCIAL 1. Concepto <Empresario social> es la persona jurídica (sociedad mercantil) que ejercita en nombre propio una actividad empresarial. Para poder actuar en el tráfico y relacionarse con otras personas tienen que actuar mediante órganos formados por personas físicas. Uno de estos órganos sociales es el <órgano de administración> que puede ser unipersonal o pluripersonal, y tiene legalmente atribuida la representación de la sociedad. Los administradores de una sociedad no son empresarios. El empresario es la sociedad en cuyo nombre y representación actúan. Los <empresarios sociales>, al igual que los <empresarios individuales>, pueden valerse de cuantas personas estimen conveniente para llevar a cabo la actividad empresarial y pueden otorgar todos los apoderamientos voluntarios que estimen oportunos. 2. Tipos básicos de sociedades mercantiles Sociedad Colectiva Sociedad de carácter personalista que, en nombre colectivo y bajo una razón social, desarrolla una actividad económica de cuyas consecuencias responden subsidiariamente frente a terceros todos los socios, personal, solidaria e ilimitadamente. Características: 1- Responsabilidad de los socios por las deudas sociales Si el patrimonio de la sociedad no es suficiente para hacer frente a sus deudas, los acreedores podrán exigir el pago a cualquiera de los socios, y este a su vez ya exigirá la parte correspondiente al resto de los socios. 2- Carácter personalista La ley exige que los administradores sean socios. Se prohíbe la transmisión de la condición de socio a otra persona sin el consentimiento de todos (Art. 143 Ccom.) 3- Actuación en nombre colectivo bajo una razón social LIDU A 06/01/03 27 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED La denominación social de las sociedades colectivas tiene que ser, por imperativo legal, una denominación subjetiva o razón social en la que han de figurar necesariamente el nombre y apellidos, o sólo uno de los apellidos de todos los socios, de alguno de ellos o de uno solo, en estos dos últimos casos se debe añadir la expresión <y compañía> o <y Cía.>. También puede incluirse alguna expresión adicional que haga referencia a las actividades desarrolladas por la sociedad y deberá figurar, además, la indicación de la forma de la sociedad: sociedad colectiva o SC o SRC. Está absolutamente prohibido que en la denominación de una sociedad colectiva figure el nombre de una persona que no sea realmente socio, ya que, ésta, quedaría sujeta a responsabilidad solidaria como si lo fuera. Sociedad Comanditaria Sociedad de carácter personalista que, en nombre colectivo y bajo una razón social, desarrolla una actividad económica de cuyas consecuencias responden subsidiariamente frente a terceros ilimitadamente los socios colectivos y de forma limitada los comanditarios. Está regulada por el Código de Comercio. Características: 1- Coexistencia de dos tipos de socios con un régimen distinto de responsabilidad por las deudas sociales. Socios colectivos: responden ilimitadamente frente a terceros de las deudas de la sociedad. Socios comanditarios: no tienen ninguna responsabilidad por las deudas sociales más allá del capital aportado. No pueden participar en la administración de la sociedad, ni pueden incluir su nombre en la denominación social. 2- Carácter personalista Las sociedades comanditarias exigen también un alto grado de confianza entre los socios, por lo que se constituyen en atención a las condiciones personales y patrimoniales de sus socios, fundamentalmente de sus socios colectivos. La transmisión de la condición de socio comanditario no requiere inexcusablemente el consentimiento de todos los demás socios. 3- Actuación en nombre colectivo y bajo una razón social Tiene que actuar necesariamente bajo una denominación social subjetiva formada con el nombre de todos o alguno de sus socios colectivos. Debiendo añadirse la expresión de compañía o Cía., en caso de que no aparezca la identificación de todos los socios colectivos. Sociedad Anónima (Siempre mercantil) Sociedad de carácter capitalista, cuyo capital está dividido en acciones y está integrado por las aportaciones de los socios, quienes no responden personalmente de las deudas sociales. Está regulada por la Ley de Sociedades Anónimas, de 22 de diciembre de 1989 (LSA). Características: 1- Carácter capitalista. Van dirigidas a mantener realmente separados el patrimonio de la sociedad y el patrimonio personal de los socios. Y para conseguir que la sociedad cuente en todo momento con un patrimonio propio mínimo. LIDU A 06/01/03 28 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Los derechos sociales se atribuyen a los socios en la proporción al valor de sus respectivas aportaciones al capital social (aunque caben algunas excepciones). 2- División del capital en acciones 3- Los socios no responden personalmente de las deudas sociales. Sociedad de Responsabilidad Limitada Siempre mercantil Sociedad de carácter híbrido, cuyo capital está dividido en participaciones sociales y está integrado por las aportaciones de los socios, quienes no responden personalmente de las deudas sociales Está regulada en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 23 de marzo de 1995. Características: 1- Carácter híbrido Es una sociedad de carácter totalmente capitalista en las relaciones con terceros, pero a su vez, en las relaciones internas es mucho más flexible que la sociedad anónima y ello radica en que atribuye los derechos sociales en base a criterios personalistas, esto es, en atención a las condiciones personales de cada socio y no en atención al valor de las aportaciones económicas de cada uno de ellos. 2- División del capital en participaciones sociales 3- Los socios no responden personalmente de las deudas sociales 3. Responsabilidad Reglas generales El empresario social responde con todo su patrimonio del cumplimiento de todas las obligaciones patrimoniales derivadas del ejercicio de la actividad empresarial (contractuales, extracontractuales y legales). Abuso de la personalidad jurídica Hay que respetar siempre las normas básicas que rigen el funcionamiento de dichas sociedades. Si los socios actúan cuando les conviene como si no existiera la sociedad no sería admisible que, si las cosas llegan a ir mal, trataran luego de escudarse en la existencia de esa sociedad para alegar que ellos son simplemente socios y que, en cuanto tales, no responde de las deudas de la sociedad. Aquí intervienen los Tribunales que deben declarar la responsabilidad personal de aquellos socios que hicieron uso incorrecto de la misma en perjuicio de terceros. Sociedades mercantiles no inscritas en el Registro Mercantil Las sociedades irregulares son sociedades mercantiles que actúan en el tráfico como empresarios sociales, pero que no están inscritas en el Registro Mercantil. El incumplimiento de la obligación de inscribir la sociedad en el Registro Mercantil se sanciona haciendo que los gestores de la sociedad sean solidariamente responsables frente a los terceros con los que hubieran contratado en nombre de la sociedad. Por lo tanto del cumplimiento de las deudas sociales responderá la sociedad con su propio patrimonio y también todos sus socios con sus patrimonios personales. LIDU A 06/01/03 29 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED IV. EL EMPRESARIO TURÍSTICO El Decreto 231/1965, de 14 de enero, por el que se aprueba el Estatuto Ordenador de las Empresas y Actividades Turísticas Privadas, considera “empresas turísticas privadas” las siguientes: V. a) Las de hostelería. b) Las de alojamientos turísticos de carácter no hotelero. c) Las agencias de viaje. d) Las agencias de información turísticas. e) Los restaurantes. f) Cualesquiera otras que presten servicios directamente relacionados con el turismo y que realmente se denominen como tales. COLABORADORES DEL EMPRESARIO 1. Colaboradores dependientes Trabajadores Son las personas físicas que voluntariamente prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Están vinculados al empresario en virtud de una relación laboral. Los administradores de las sociedades no están vinculados a la sociedad por ningún tipo de relación laboral, por lo que no son colaboradores del empresario social, sino un auténtico órgano social. Auxiliares del empresario Están dotados de un poder de representación a) Apoderados generales Tienen un poder de representación muy amplio, un poder general que les permite actuar representando al empresario en todo lo relativo al giro o tráfico de la empresa. Desde el punto de vista laboral, lo normal es que estén vinculados al empresario por una relación laboral de carácter especial de personal de alta dirección. El Código de Comercio les denomina “Factores”. El empresario puede establecer determinadas limitaciones a los mismos. Si el apoderado se extralimita incurrirá en responsabilidad frente al empresario y vendrá obligado a indemnizarle los daños que le haya ocasionado al no respetar la limitación. Los contratos celebrados por el factor, cuando notoriamente pertenezca a una empresa conocida, se entenderán hechos por cuenta del empresario, aún cuando se alegue trasgresión de facultades por el factor, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico de la empresa. b) Apoderados singulares Tienen un poder de representación que les permite actuar representando al empresario en una parte determinada del giro de la empresa. Desde el punto de vista laboral, están vinculados al empresario por un contrato común de trabajo, regulado por el Estatuto de los Trabajadores. LIDU A 06/01/03 30 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Distinguimos dos tipos: • Dependientes: auxiliares del empresario que tienen encomendado el desempeño de todas las gestiones propias de un determinado ramo de actividades de la empresa: jefes de ventas, de compras, de taller, de personal, etc. • Mancebos: auxiliares del empresario encargados de realizar determinadas operaciones: empleados o dependientes de comercio. Está normalmente vinculado a la propia actividad que realizan. c) Viajantes de comercio Son aquellos trabajadores que actúan fuera de los establecimientos comerciales del empresario y sin sujeción al horario laboral de la empresa y cuya labor consiste en promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta del empresario, sin asumir el riesgo de las mismas. Desde el punto de vista laboral están vinculados con el empresario en virtud de una relación laboral de carácter especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas. 2. Colaboradores independientes Son aquellos cuya actividad consiste precisamente en distribuir o comercializar, en nombre y por cuenta propia, productos y servicios de otros empresarios con los que están vinculados a través de determinados tipos de contratos mercantiles: de comisión, de agencia, de concesión, de franquicia, etc. NOTAS: - Empresarios civiles: • Artesanos • Agrónomos - Siempre mercantiles: • S. Anónima agrícola • S. Limitada artesanal LIDU A 06/01/03 31 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED CAPITULO VII LA SOCIEDAD ANÓNIMA I. CONCEPTOS BÁSICOS 2. El capital social Capital social y patrimonio social. El capital social está integrado por las aportaciones de los socios y constituye el patrimonio inicial de la sociedad. El patrimonio social es el conjunto de bienes y derechos patrimoniales que en cada momento tiene la sociedad. En el momento en que la sociedad empiece a desarrollar su actividad empresarial, su patrimonio social comenzará a variar mientras que el capital social, seguirá siendo el mismo, salvo modificaciones en los Estatutos. Capital social, patrimonio social y responsabilidad de la sociedad La garantía directa de los acreedores de la sociedad radica en el patrimonio de la sociedad y no en la cifra de su capital social, ya que por muy alta que sea la cifra del capital social que figure en los Estatutos, si la sociedad no tiene patrimonio no podrá pagar sus deudas. La ley exige que el patrimonio social guarde una correlación mínima con la cifra del capital social. Por ello, impone la reducción obligatoria de su capital cuando las pérdidas hayan disminuido su haber por debajo de los 2/3 de la cifra de capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio. También establece, como causa de disolución de la sociedad el hecho de que su patrimonio haya quedado reducido por pérdidas a una cantidad inferior a la mitad de su capital social. Capital social y principio de no responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad Se articulan, a través de la figura del capital social, una serie de medidas legales dirigidas a garantizar, en primer lugar, que los socios realmente lleguen a realizar sus correspondientes aportaciones patrimoniales al capital social y, en segundo lugar, a garantizar también que una vez realizadas, permanezcan en el patrimonio social y no sean devueltas a los socios ni de forma directa ni indirecta. Mientras que el patrimonio neto contable (activo menos pasivo exigible) no supere la cifra de capital, no podrá haber beneficios repartibles. Principios básicos del capital social - Capital mínimo: 60.101,02 euros (10 millones de pesetas) - Realidad: Será nula la creación de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad. - Suscripción íntegra y desembolso inicial mínimo del 25 por 100. - Determinación y estabilidad: El capital social tiene que estar determinado por una cifra que exprese con total exactitud su valor en euros, que conste en los Estatutos Sociales, y sólo puede modificarse siguiendo los estrictos trámites previstos en su ley para las modificaciones estatutarias. LIDU A 06/01/03 32 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED - Correspondencia mínima: Se ha de reducir el capital o incrementar el patrimonio, si éste llega a ser inferior a las dos terceras partes de la cifra del capital social; o disolver la sociedad o restablecer el equilibrio, si es inferior a la mitad de la cifra del capital. 3. Las aportaciones Objeto de la aportación Dinero o cualquier otro bien o derecho patrimonial susceptible de valoración económica. Nunca trabajo o servicios. Aportaciones dinerarias a) Determinación: Las aportaciones dinerarias pueden efectuarse en moneda nacional o en moneda extranjera (con su equivalencia en euros). b) Medidas de control: La Ley exige que, cuando se otorga la escritura de la constitución de la sociedad (o aumento de capital social), se entregue al Notario el resguardo del depósito del dinero a nombre de la sociedad en una entidad de crédito, o bien que se entregue directamente el dinero al Notario para que sea éste el que constituya dicho depósito a nombre de la sociedad. Aportaciones no dinerarias c) Determinación Cualquier bien o derecho patrimonial susceptible de valoración económica. Estas aportaciones, en principio, se consideran realizadas a título de propiedad, aunque también cabe la posibilidad de realizar las aportaciones a título de uso. Las aportaciones no dinerarias deben quedar perfectamente delimitadas en la escritura de constitución de la sociedad. d) Medidas de control La Ley exige que sean objeto de un informe elaborado por expertos independientes nombrados por el Registrador Mercantil, que tiene que ser incorporado como anexo a la escritura de constitución de la sociedad (o a la de aumento del capital) que ha de presentarse al Registro Mercantil para su inscripción. 4. Las acciones La acción como parte del capital Valor nominal es el valor que se atribuye a las acciones en la propia escritura de constitución (o, en su caso, en la de aumento del capital social) y también en los Estatutos Sociales y en los títulos que documentan las acciones. Pueden existir acciones de diferente valor nominal, agrupadas por “series”. Cada una comprendería acciones de diferente valor. Está expresamente prohibido que las acciones se emitan por una cifra inferior a su valor nominal. Pero se permite que se emitan con prima de emisión que supondría un incremento adicional del patrimonio social. LIDU A 06/01/03 33 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED El valor real, valor de venta, o valor de mercado de las acciones, dependerán básicamente de la situación económica de la sociedad y de lo que el vendedor y el comprador hayan querido establecer. La acción como expresión de la condición del socio a) Delimitación previa En principio, cada acción atribuye los derechos sociales en proporción a su valor nominal, aunque existen algunas excepciones al respecto. Por ejemplo, el derecho al dividendo no se atribuye en proporción al valor nominal de la acción, sino en proporción a su valor desembolsado. Acciones del mismo valor puede, otorgar derechos diferentes, dividiéndose en “clases”. Estas desigualdades pueden afectar sólo a los derechos económicos. Nunca al derecho de voto ni al derecho de suscripción preferente. También pueden existir acciones sin voto y acciones rescatables. b) Derechos básicos del accionista 1- Derecho al dividendo Cuando el patrimonio neto contable de la sociedad (activo menos pasivo exigible) sea superior al capital social, la sociedad puede acordar distribuir parte de esas ganancias entre los socios en concepto de dividendos. No es preciso que sean del mismo ejercicio. Para que se puedan repartir los beneficios tienen que existir beneficios repartibles y se tiene que llegar al acuerdo en la Junta General. 2- Derecho a la cuota de liquidación Es el derecho a participar en el reparto del patrimonio social que haya quedado, al liquidar la sociedad, (en la forma prevista en los Estatutos Sociales y, a falta de pactos especiales, en proporción al importe nominal de las acciones) después de haber pagado absolutamente todas las deudas de la sociedad. 3- Derecho de suscripción preferente Esto se hace para mantener el mismo porcentaje de votos sobre el total, de un mismo socio, es decir, el mismo poder que tenía antes del aumento de acciones. No existe el derecho de suscripción preferente cuando el aumento del capital se deba a la conversión de obligaciones en acciones o a la absorción de otra sociedad o de parte del patrimonio escindido de otra sociedad. El derecho de suscripción preferente puede también ser suprimido por acuerdo de la Junta General, al decidir el aumento del capital, en los casos en que el interés de la sociedad así lo exija. 4- Derecho de asistencia y de voto en las Juntas Generales En principio todos los socios tienen derecho a asistencia y a voto en las Juntas Generales pero los Estatutos establecen dos limitaciones al derecho de asistencia: - Legitimación anticipada: acreditando que son socios con determinada antelación a la fecha de la celebración de la Junta. - Posesión de un número mínimo de acciones para poder asistir a las Juntas Generales. LIDU A 06/01/03 34 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED La finalidad básica de este tipo de limitaciones es facilitar la celebración de las Juntas de las grandes sociedades, al reducir el número de asistentes y dar mayor fluidez a las deliberaciones e intervenciones de los ausentes. Se permite que los Estatutos puedan fijar con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista. Los Estatutos pueden limitar la actuación por medio de representante, exigiendo que los socios sólo puedan hacerse representar por familiares directos y por otros accionistas. 5- Derecho de impugnación de los acuerdos sociales Los acuerdos de las Juntas Generales contrarios a la ley los pueden impugnar cualquier accionista, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo. Para impugnar los acuerdos de las Juntas Generales que se opongan a los Estatutos o que lesionen están legitimados los accionistas asistentes a la Junta (siempre que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo), los ausentes, los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto y los administradores. Los socios que tengan al menos el 5 por 100 del capital social también pueden impugnar los acuerdos del Consejo de Administración que sean contrarios a la ley, se opongan a los Estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. 6- Derecho de información Los socios tienen derecho a: c) - Solicitar Informes y aclaraciones sobre los asuntos del orden del día de las Juntas Generales. - Obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita las cuentas anuales sometidas a la aprobación de la Junta, informe de gestión e informe de los auditores de cuentas. - Examinar en el domicilio social el texto íntegro de las modificaciones estatutarias propuestas y del informe justificativo de la misma, y pedir la entrega y el envío gratuito de dichos documentos. Obligaciones básicas del accionista 1- Dividendos pasivos: Son la parte del valor nominal de cada acción que no quedó desembolsada en el momento de su suscripción. Si el socio no efectúa el pago en el plazo acordado, queda automáticamente privado del ejercicio de los derechos sociales derivados de las acciones cuyos dividendos pasivos no ha atendido. Además, la sociedad podrá reclamarle el cumplimiento de la obligación, con abono del interés legal y de los daños y perjuicios. Y, si fuera necesario, podría, incluso, llegar a vender las acciones por cuenta y riesgo del socio o proceder a su amortización (anulación), con la consiguiente reducción del capital. 2- Prestaciones accesorias: LIDU A 06/01/03 35 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Son obligaciones sociales que pueden establecerse en los estatutos, como accesorias de la obligación principal, tanto gratuitas como retribuidas. Características: d) - No son aportaciones de capital social: Ej.: trabajo o servicios. - Carácter accesorio: no son necesarias para la existencia de la sociedad - Carácter potestativo: los socios gozan de absoluta libertad para establecerlas o no. - Carácter estatutario. Se concretará, en su caso, en los Estatutos Sociales su contenido y sus características Supuestos especiales 1. Acciones sin voto: No otorgan derecho de voto. Tienen derecho a percibir el dividendo anual mínimo que establezcan los Estatutos sociales, más el que corresponde con carácter general a todas las acciones. Si un año no pudieran cobrar ese dividendo mínimo, por no existir beneficios repartibles, conservan el derecho a cobrarlo durante los cinco años siguientes y, mientras no lo cobren tendrán derecho de voto en igualdad de condiciones con las acciones ordinarias. El valor nominal de todas las acciones sin voto no puede ser superior a la mitad del capital social desembolsado. 2. Acciones rescatables: Son acciones que pueden emitir las S.A. que cotizan en bolsa para poder ampliar su capital. En un momento determinado, la sociedad, si lo desea, puede recuperarlas para obtener mayor control sobre la empresa, restituyendo las aportaciones a los titulares. En este caso las acciones se amortizarían reduciendo el capital social. El valor nominal de todas las acciones rescatables emitidas no puede ser superior a la cuarta parte del capital. Documentación y transmisión de las acciones e) Representación Por medio de: - Títulos: son documentos expedidos por la propia sociedad, numerados correlativamente y extendidos en libros talonarios, en los que se hace constar todas las menciones básicas de la acción: denominación de la sociedad, valor nominal de la acción, número y serie a la que pertenece, suma desembolsada o indicación de estar totalmente desembolsada, su condición de nominativa o al portador, etc. Nominativas: aquellas que indican el nombre de su titular y figuran en el libro de registro que lleva la sociedad. La Ley exige que las acciones sean nominativas cuando: - Las acciones no estén totalmente desembolsadas. - Quieran establecerse limitaciones a su libre transmisibilidad. LIDU A 06/01/03 36 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED - Lleven aparejadas prestaciones accesorias. - Así lo exijan disposiciones especiales (por ejemplo, si se trata de acciones de sociedades bancarias, periodísticas o algún otro sector de actividades cuya legislación específica así lo exija). Al portador: aquellas que no indican el nombre de su titular, entendiéndose en consecuencia que su titular es la persona que posee el título. - f) Anotaciones en cuenta: Son anotaciones contables en registros informatizados en los que se inscriben las acciones con todas sus menciones básicas y el nombre de su titular. Su llevanza está encomendada al Servicio de Compensación y Liquidación de Valores , si se trata de acciones que cotizan en bolsa; o a la empresa de servicios de inversión o entidad de crédito autorizada que libremente haya elegido la sociedad, si las acciones no cotizan en bolsa. Transmisión En principio, la transmisión de acciones es libre pero la Ley permite algunas restricciones: 1- Que estén expresamente impuestas en los Estatutos. 2- Que recaigan sobre acciones nominativas. 3- Que se trate sólo de limitaciones o restricciones a la libre transmisibilidad. Posibles limitaciones estatutarias a la libre transmisibilidad: 1- Establecimiento de un derecho de adquisición preferente a favor de los restantes socios. 2- Si un socio quiere vender sus acciones tendría que solicitar la previa autorización de la sociedad. 3- Posible prohibición temporal por un periodo no superior a dos años contando desde la fecha de constitución de la sociedad. II. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD 1. Reglas básicas Fundadores Son fundadores las personas, físicas o jurídicas, que constituyen la sociedad, otorgan la escritura pública de constitución y suscriben todas las acciones. Puede constituirla una sola persona. Requisitos formales La sociedad se constituye mediante escritura pública, se inscribe en el Registro Mercantil y se publica en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil”. 2. Escritura de constitución Recoge la identidad del socio o socio fundadores, su voluntad de constituir la S.A., la aportación que cada socio realiza al capital social y las acciones que recibe a cambio, el nombre de los administradores iniciales, etc. También recoge los Estatutos Sociales que han de regir el funcionamiento de la sociedad. 3. Contenido de los Estatutos Sociales LIDU A 06/01/03 37 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED 1- La denominación social: tiene que ser única y acabada en “sociedad anónima” o “S.A.” 2- El objeto social: actividades a las que se va a dedicar la sociedad. 3- La duración de la sociedad 4- El domicilio social (dentro del territorio nacional) 5- El capital social: Cifra, determinada en euros. En su caso, se indicará la parte de su valor no desembolsada y la forma y plazo en que han de satisfacerse los dividendos pasivos. 6- Las acciones 7- La Estructura del órgano de administración y normas de funcionamiento de la Junta General 8- El régimen de prestaciones accesorias. 9- Las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones 4. Inscripción en el Registro Mercantil La Ley establece que los fundadores y administradores deben presentar a inscripción en el Registro Mercantil la escritura de constitución junto con los Estatutos Sociales en el plazo de 2 meses, a contar desde la fecha de su otorgamiento, haciéndoles solidariamente responsables de los daños que puedan causar si incumplen esta obligación. La sociedad puede realizar determinados actos y contratos antes de su formación, que son válidos. Si transcurre un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya inscrito la sociedad, o sin llegar al año no se observa que se tenga la intención de hacerlo, cualquier socio puede instar la disolución de esa sociedad en formación y exigir la liquidación de su patrimonio y la restitución de sus aportaciones. Y, en tales circunstancias, si la sociedad ha iniciado el ejercicio de sus actividades empresariales, se le aplicarán las normas de la sociedad colectiva, con la consiguiente responsabilidad personal de todos los socios por las deudas de la sociedad. III. ÓRGANOS SOCIALES 1. Introducción 2. La junta general Concepto Es una reunión a la que todos los socios tienen derecho a asistir siempre que posean un determinado porcentaje del capital social, para tomar decisiones sobre los asuntos más importantes de la sociedad. Por ejemplo: aprobación de las cuentas anuales y aplicación del resultado; nombramiento y separación de los administradores; modificación de los estatutos sociales; y disolución de la sociedad. Clases Juntas Generales ordinarias: son las que se celebran todos los años, dentro de los 6 primeros meses de cada ejercicio, para censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. Juntas Generales extraordinarias: es cualquier otra Junta General que se celebre, además de la anterior, y para tratar cualquier otro asunto. LIDU A 06/01/03 38 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Junta universal: Junta que, sin necesidad de convocatoria previa, queda válidamente constituida para tratar cualquier asunto siempre que esté presente todo el capital social y los asistentes acepten por unanimidad su celebración. Convocatoria Excepto en la Junta universal, hay que anunciar la convocatoria publicándola en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en la que la sociedad tiene su domicilio, haciendo constar el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión en primera convocatoria (y, en su caso, la segunda), el lugar de la reunión y el orden del día, con inclusión de todos los asuntos a tratar. Los administradores están obligados a convocar anualmente la Junta General ordinaria. Y la Junta General extraordinaria siempre que lo soliciten socios que sean titulares de, al menos, un cinco por ciento del capital social, para tratar los asuntos que propongan, y cuando concurran determinadas causas de disolución de la sociedad. Constitución Se exige un “quórum” mínimo de asistencia que varía según el tipo de asuntos a tratar y según se trate de la celebración de la Junta General en primera o en segunda convocatoria. Quórum exigido en las Juntas Generales ordinarias: Quórum general: o Primera convocatoria: ≥ 25 % capital social. o Segunda convocatoria: cualquier % capital social Quórum especial: para acordar cualquier modificación de los Estatutos Sociales, la transformación, fusión o escisión de la sociedad, o la emisión de obligaciones. o Primera convocatoria: ≥ 50 % capital social. o Segunda convocatoria: ≥ 25 % capital social. En todos los casos, los Estatutos podrán exigir un quórum superior, pero el correspondiente a la segunda convocatoria será siempre inferior al exigido para la primera. La Junta General sólo podrá celebrarse en segunda convocatoria cuando, obviamente, no se haya podido celebrar la primera convocatoria. Si no viniera la hora y fecha de la 2ª convocatoria en el anuncio inicial de convocatoria de la Junta General, habría que repetir la publicación del anuncio al menos 8 días antes de la celebración de ésta. Celebración Se forma la lista de los asistentes (número de accionistas o representados, importe del capital que concurre y número de votos correspondientes a cada asistente). Se comprueba si existe o no el quórum necesario para la válida constitución de la Junta General. Si concurre, el Presidente de la Junta la declarará válidamente constituida. Los acuerdos se adoptan por mayoría simple sobre el total de votos correspondientes al capital concurrente en la Junta. Si la Junta General se celebra en segunda convocatoria, acudiendo menos del 50 % capital social, los acuerdos de especial importancia sólo podrán adoptarse válidamente con el voto favorable de los 2/3 del capital presente o representado en la Junta. LIDU A 06/01/03 39 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED 3. Los administradores A. Estructura del órgano de administración La administración puede atribuirse: A un Administrador único: El poder de representación corresponde necesariamente a éste. A varios Administradores que actúen solidariamente: Cualquiera de ellos puede actuar por sí solo. A dos Administradores que actúen conjuntamente: El poder de representación se ejerce mancomunadamente. A un Consejo de Administración, integrado por un mínimo de 3 miembros: Acuerdos por mayoría En los Estatutos se debe recoger cuál de estas opciones se escoge, pudiéndose establecer una regulación complementaria B. Ámbito del poder de representación Los administradores pueden realizar todos los actos necesarios para desarrollar las actividades que constituyen el objeto social; o cualquier otro acto, si los terceros que se han relacionado con la sociedad a través de sus administradores han actuado de buena fe, desconociendo que el acto realizado no estaba comprendido en el objeto social. C. Estatuto jurídico a) Nombramiento El nombramiento de los administradores corresponde a la Junta General. No se requiere ser socio, a no ser que los Estatutos dispongan expresamente lo contrario. El nombramiento y la aceptación del cargo tienen que inscribirse en el Registro Mercantil. Se requiere siempre ser mayor de edad y tener la libre disposición de los bienes, y no tener prohibiciones legales al respecto. b) Duración del cargo La que señalen los Estatutos pero sin exceder de cinco años. c) Separación La separación o destitución de los administradores puede ser acordad en cualquier momento por la Junta General y tiene que inscribirse también en el Registro Mercantil. d) Responsabilidad Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la ley o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar su cargo. Para hacer efectiva esta responsabilidad existen dos clases de acciones: - Acción individual de responsabilidad: es la que pueden entablar los socios y los terceros para exigir que los Administradores les indemnicen por los daños que directamente les hayan causado a ellos. - Acción social de responsabilidad: es la que puede entablar la sociedad para exigir que los Administradores indemnicen por los daños causados a la propia sociedad. LIDU A 06/01/03 40 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED La acción social de responsabilidad es la que puede entablar la sociedad para exigir que los administradores indemnicen los daños causados a la propia sociedad. IV. MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS 1. Reglas generales Los socios pueden modificar cualquier dato o norma estatutaria siempre que lo consideren conveniente. Requisitos exigidos por la ley: 1- La modificación de los Estatutos debe ser acordad por la Junta General. 2- Cualquier modificación de los Estatutos que implique nuevas obligaciones para los accionistas requiere, además del acuerdo de la Junta General, el consentimiento individual de los accionistas afectados. 3- Las modificaciones deben inscribirse en el Registro Mercantil y publicarse en el Boletín Oficial. 2. Modificación del capital social A. Aumento del capital a) b) Modalidades - Por emisión de nuevas acciones: se respeta el derecho de suscripción preferente. - Por elevación del valor nominal de las ya existentes: se necesita el consentimiento individual de los accionistas afectados, a no ser que el aumente se haga íntegramente con cargo a reservas o beneficios de la sociedad. Contravalor del aumento Si se aumenta el capital social, habrá que aumentar también las correspondientes aportaciones sociales. Que no tiene porqué venir de los socios, sino que pueden obtenerse de bienes que ya figuran el patrimonio de la sociedad. En este caso, se realiza simplemente un trasvase contable de fondos de una partida (reservas) a otra (capital). B. Reducción del capital c) d) Modalidades - Disminuyendo el número de acciones (amortizando una parte de las acciones). - Disminuyendo el valor nominal de las acciones existentes. Finalidad - Devolución de aportaciones. - Condonación de dividendos pasivos. - Constitución o incremento de la reserva legal o de reservas voluntarias. - Restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad, disminuido como consecuencia de pérdidas. La reducción de capital es una medida que siempre reduce las garantías de los acreedores sociales. LIDU A 06/01/03 41 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Los acreedores de la sociedad tienen derecho por Ley a oponerse a la reducción de capital social si no se les garantiza sus créditos. Esta reducción es obligatoria cuando las pérdidas hayan provocado una disminución en su patrimonio por debajo de los 2/3 capital social y haya transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado V. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD 1. Causas de disolución y responsabilidad de los administradores 1ª- El acuerdo de la Junta General: basado únicamente en la propia sociedad. 2ª- El cumplimiento del plazo de duración de la sociedad fijado en los Estatutos: automático. 3ª- Imposibilidad manifiesta de realizar el fin social o la paralización de los órganos sociales. 4ª- La existencia de pérdidas que hayan dejado reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente. 5ª- La reducción del capital social por debajo del mínimo legal. 6ª- La fusión o escisión total de la sociedad: los administradores deben convocar la Junta General para que ésta o bien elimine la causa de disolución, o bien acuerde la disolución. Si no la convocan en el plazo que marca la Ley, ésta les sancionará haciéndoles personal y solidariamente responsables de las deudas sociales. 7ª- Cualquier otra causa establecida en los Estatutos. 2. Liquidación Desde ese momento cesa la representación de los administradores y serán los liquidadores los que asumirán las funciones propias de la liquidación. Efectuando el balance final los liquidadores solicitarán del Registro Mercantil la cancelación de la inscripción de la Sociedad extinguida, depositando en el Registro los libros de comercio y toda la documentación relativa a su tráfico. LIDU A 06/01/03 42 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED CAPÍTULO VIII LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA I. CONCEPTOS BÁSICOS 1. Planteamiento En la SL, el capital, que estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales. 2. El capital social A. Concepto y función económica Consiste en una cifra determinada, expresada en euros, y que permanece estable, ya que no cambia a no ser que se modifiquen los Estatutos. El capital social constituye el patrimonio inicial de la sociedad y, es el instrumento que utiliza la Ley para mantener siempre separados el patrimonio de la sociedad y los patrimonios particulares de los socios. B. Principios básicos del capital social • Capital mínimo: 3.005,06 euros (500.000 Ptas.) • Realidad: tiene que estar integrado por aportaciones patrimoniales de los socios. • Asunción y desembolso íntegro: Íntegramente desembolsado desde el inicio. • Determinación y estabilidad: El capital social tiene que estar determinado con total exactitud en euros en los Estatutos sociales y sólo puede modificarse siguiendo los estrictos trámites previstos en la Ley para las modificaciones estatutarias. • Correspondencia mínima: Se debe disolver la sociedad o restablecer el equilibrio, si el patrimonio llega a ser inferior a la mitad de la cifra del capital. Principales diferencias con las SA: SL Capital mínimo: SA 3.005,06 60.101,21 Desembolso: Totalmente desde su origen Inicial mínimo del 25% Correspondencia mínima: Disolución por pérdidas Reducción obligatoria del capital social por pérdidas y disolución por pérdidas. 3. Las aportaciones A. Objeto de la aportación Dinero o cualquier otro bien o derecho patrimonial susceptible de valoración económica. B. Aportaciones dinerarias a) Determinación: Las aportaciones dinerarias pueden efectuarse en moneda nacional o en moneda extranjera (con su equivalencia en euros). LIDU A 06/01/03 43 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED b) Medidas de control: La Ley exige que, cuando se otorga la escritura de la constitución de la sociedad, se entregue al Notario el resguardo del depósito del dinero a nombre de la sociedad en una entidad de crédito, o bien que se entregue directamente el dinero al Notario para que sea éste el que constituya dicho depósito a nombre de la sociedad. C. Aportaciones no dinerarias a) Determinación Estas aportaciones, en principio, se consideran realizadas a título de propiedad, aunque también cabe la posibilidad de realizar las aportaciones a título de uso. Las aportaciones no dinerarias deben quedar perfectamente delimitadas en la escritura de constitución de la sociedad (o en su caso, en la de aumento del capital), en la que deben describirse de forma completa y especificarse la valoración en euros que se les atribuya, así como la numeración de las participaciones asignadas en pago. b) Medidas de control No se impone la exigencia de informe de experto independiente para la valoración de las aportaciones no dinerarias, se permite que pueda acudirse voluntariamente a dicho sistema para excluir con ello la responsabilidad solidaria de los socios por dichas aportaciones. 4. Las participaciones sociales A. La participación social como parte del capital La suma del valor nominal de todas las participaciones sociales tiene que coincidir con la cifra del capital que consta en los Estatutos sociales. Todas las participaciones sociales no tienen que tener necesariamente el mismo valor nominal. La opción que se elija dependerá en cada caso de la configuración que quiera otorgarse a la sociedad. Por ejemplo, si un socio tiene una pluralidad de participaciones podría transmitir alguna de ellas y seguir siendo socio, posibilidad que no tendría si se adoptó el sistema de participación única por socio. B. La acción como expresión de la condición del socio a) Delimitación previa La ley establece como regla general que las participaciones atribuirán a los socios los mismo derechos. Pero, pueden existir desigualdades en relación el derecho de voto, el derecho al dividendo y el derecho a la cuota de liquidación. No puede haber desigualdades en relación con el derecho de asunción preferente de nuevas participaciones sociales en el caso de aumento de capital social, ni en relación con los derechos de asistencia, información e impugnación de los acuerdos sociales. b) Derechos básicos del accionista 1- Derecho al dividendo: La distribución entre los socios de los dividendos se realizará en proporción a la participación de cada uno de ellos en el capital social, esto es en proporción al valor nominal de las participaciones sociales de cada uno. A no ser que en los Estatutos se haya establecido expresamente otro sistema de reparto. 2- Derecho a la cuota de liquidación: LIDU A 06/01/03 44 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Una vez realizadas las operaciones propias de la liquidación y pagadas íntegramente todas las deudas de la sociedad, el remanente se distribuye entre los socios en la forma prevista en los Estatutos sociales o, a falta de pactos especiales, en proporción a la participación de cada socio en el capital social. 3- Derecho de preferencia: Es el derecho que tiene cada socio de asumir, en los aumentos de capital con creación de nuevas participaciones sociales, un número de participaciones proporcional al valor nominal de las que posea. Este derecho de preferencia no existe cuando el aumento del capital se deba a la absorción de otra sociedad o de todo o parte del patrimonio escindido de otra sociedad. Puede también ser suprimido por la Junta General, al decidir el aumento del capital, cuando el interés de la sociedad así lo exija y siempre que se cumpla una serie de requisitos legalmente exigidos. 4- Derecho de asistencia a las Juntas Generales: Todos los socios tienen derecho a asistir (personalmente o por representación) a la Junta General. Sin ninguna limitación posible por parte de los Estatutos. 5- Derecho de voto en las Juntas Generales: Se pueden crear “participaciones sociales sin voto” por un importe nominal no superior a la mitad del capital social, que se regirán por lo dispuesto en la ley de SA para <acciones sin voto>. Salvo disposición contraria de los Estatutos, cada participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto y a diferencia de lo que sucede con las SA, en las SL el derecho de voto no tiene que atribuirse necesariamente en proporción al valor nominal de las participaciones sociales. Opciones: • Atribuir el derecho de voto en proporción al valor nominal de las participaciones sociales. • Atribuir un voto a cada participación, independientemente de su valor nominal. • Atribuir directamente a determinadas participaciones sociales un número de votos superior al que les correspondería según su valor nominal. 6- Derecho de impugnación de los acuerdos sociales: Es el derecho de impugnar judicialmente los acuerdos de las Juntas Generales y del Consejo de Administración que sean contrarios a la Ley, se opongan a los Estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios socios, o de terceros, los intereses de la sociedad. 7- Derecho de información: Los socios tienen derecho a: - Solicitar a los administradores informes y aclaraciones sobre los asuntos del orden del día de las Juntas Generales. - Obtener las cuentas anuales sometidas a la aprobación de la Junta General ordinaria. LIDU A 06/01/03 45 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED - Examinar el texto íntegro de las modificaciones estatutarias sometidas a aprobación en la Junta General. c) Obligaciones del socio Realizar las aportaciones correspondientes al capital social, íntegramente desembolsado desde el inicio. Y atender a las posibles “prestaciones accesorias”. C. Régimen de las participaciones sociales a) Observación previa Las participaciones sociales figuran en la escritura de constitución de la sociedad (o, en su caso, en la de aumento de capital) y en el Libro de registro de socios, perfectamente identificadas por su numeración. Las sucesivas transmisiones de las participaciones sociales tienen que hacerse constar en escritura notarial y se inscriben también en el Libro registro de socios, indicando la identidad del nuevo titular de la participación transmitida. b) Transmisión La Ley parte del establecimiento de un régimen legal que limita la transmisión voluntaria por actos inter vivos (compraventa) de las participaciones sociales. Si los Estatutos no han establecido otra regulación diferente se aplica el régimen legal. Reglas: 1- Se consideran libres las transmisiones entre socios, así como las realizadas a favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o a favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente. 2- Las restantes transmisiones quedan sometidas al consentimiento de la sociedad, que deberá ser otorgado o denegado mediante acuerdo de la Junta General. En el segundo caso tiene que presentar otra persona, socio o no, que quiera comprar dichas acciones o la misma sociedad. Regulaciones estatutarias nulas: 1- Las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión. 2- Las cláusulas estatutarias que prohíban la transmisión, a no ser que vayan acompañadas por un límite temporal (máximo 5 años). Principales alternativas que pueden utilizarse en los Estatutos: 1- Pueden restringir la transmisibilidad de las participaciones sociales en todos los casos. 2- Pueden limitar la adquisición preferente de las participaciones que pretenden transmitirse. 3- Pueden prohibir la transmisión durante un período de tiempo n o superior a cinco años. 4- Pueden prohibir totalmente la transmisión, pero el socio podría separarse de la sociedad obteniendo el valor de sus participaciones, amortizado con la reducción del capital social. II. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD 1. Reglas básicas LIDU A 06/01/03 46 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED A. Fundadores Son fundadores los socios que constituyen la sociedad, otorgan la escritura pública de constitución y asumen la totalidad de las participaciones sociales. Puede constituirla una sola persona. B. Requisitos formales La sociedad se constituye mediante escritura pública, se inscribe en el Registro Mercantil y se publica en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil”. 2. Escritura de constitución Recoge: a) La identidad del socio o socios. b) La voluntad de constituir una sociedad de responsabilidad limitada. c) Las aportaciones que cada socio realice y la numeración de las participaciones asignadas en pago. d) Los estatutos de la sociedad e) Las determinación del modo concreto en que inicialmente se organice la administración, en caso de que los estatutos prevean diferentes alternativas f) La identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la administración y de la representación social Además, se pueden incluir también todos los pactos y condiciones que los socios juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios de la sociedad de responsabilidad limitada. 3. Contenido de los Estatutos Sociales a) La denominación social: tiene que ser única y acabada en “sociedad de responsabilidad limitada”, “Sociedad Limitada”, “SRL” o “SL.” b) El objeto social: actividades a las que se va a dedicar la sociedad. c) La fecha de cierre del ejercicio social: lo habitual es el 31 de diciembre pero depende del tipo de actividades. d) El domicilio social (dentro del territorio nacional) e) El capital social: las participaciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa. f) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad. Cláusulas más significativas: a. Las relativas a las prestaciones accesorias. b. Las relativas a la transmisión de las participaciones sociales. c. Las relativas al derecho a voto, o las relativas al cómputo de las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos sociales. 4. Inscripción en el Registro Mercantil LIDU A 06/01/03 47 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED La escritura de constitución, que incluye los Estatutos sociales, debe presentarse a inscripción en el Registro Mercantil del domicilio social en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de su otorgamiento. El incumplimiento de dicho plazo sólo genera la responsabilidad solidaria de los fundadores y administradores por los daños y perjuicios que puedan causar. Si después de un año no se ha solicitado su inscripción, cualquier socio puede instar la disolución de esa sociedad en formación y exigir la liquidación de sus patrimonio y la restitución de sus aportaciones. III. ÓRGANOS SOCIALES 1. La junta general A. Concepto Es una reunión de socios, debidamente convocada y debidamente constituida, para decidir por mayoría en los asuntos propios de su competencia. Competencias: censura de la gestión social, aprobación de las cuentas anuales y aplicación del resultado, nombramiento y separación de los administradores, modificación de los estatutos sociales, transformación, fusión y escisión de la sociedad, disolución de la sociedad, etc... B. Clases Juntas Generales ordinarias de carácter legal: son las que, por mandato legal, se celebran todos los años, dentro de los 6 primeros meses de cada ejercicio, para censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. Juntas Generales ordinarias de carácter estatutario: son las que, por disposición estatutaria, tienen que celebrarse en las fechas y tratar los asuntos que determinen los Estatutos. Juntas Generales extraordinarias: son las restantes, cuya convocatoria en fechas predeterminadas no viene exigida ni por la Ley ni por los Estatutos. Junta universal: Junta que, sin necesidad de convocatoria previa, queda válidamente constituida para tratar cualquier asunto siempre que esté presente todo el capital social y los asistentes acepten por unanimidad su celebración y su orden del día. C. Convocatoria Excepto en la Junta universal, hay que anunciar la convocatoria, con un plazo de al menos quince días, publicándola en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en el término municipal en la que la sociedad tiene su domicilio. Excepto: 1- Por la publicación del anuncio en un determinado diario especificado en los Estatutos de circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social. 2- Por cualquier otro procedimiento de comunicación, siempre que sea individual y escrito, y asegure la recepción del anuncio por todos los socios en su domicilio. D. Constitución No podría celebrarse la Junta si los socios concurrentes a la misma no sumasen entre todos ellos, al menos, ese porcentaje de votos requerido para poder adoptar en la misma cualquier acuerdo de los previstos en su orden del día. LIDU A 06/01/03 48 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED E. Celebración La Junta se celebra bajo la dirección de una Mesa integrada por un Presidente y un Secretario. Las facultades de la mesa son: controlar la identidad y el número de socios que concurren personalmente o representados, el porcentaje de capital social que unos y otros representan, el número de votos que ostentan, elaboran la lista de asistentes; declaran, en su caso, válidamente constituida la Junta, dirigen las deliberaciones y votaciones, y proclaman su resultado; y elaboran y firman el acta de la Junta. En la Junta sólo se pueden adoptar válidamente acuerdos sobre los asuntos incluidos en su orden del día. Los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los otos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco. Para la adopción de acuerdos de especial trascendencia la Ley exige el voto favorable de la menos dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. Y la unanimidad para incorporar a los Estatutos causas de separación o de exclusión de socios, distintas de las legales, o para modificarlas o suprimirlas. 1- Los Estatutos no pueden llegar a exigir la unanimidad, si no la exige la propia Ley. 2- Los Estatutos no pueden alterar la mayoría ordinaria prevista en la Ley para el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores. 3- Los Estatutos no pueden exigir, para el acuerdo de separación de los administradores, una mayoría superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. 2. Los Administradores A. Estructura del órgano de administración La administración puede atribuirse: A un Administrador único: El poder de representación corresponde necesariamente a éste. A varios Administradores que actúen solidariamente: Cualquiera de ellos puede actuar por sí solo. A varios Administradores que actúen conjuntamente: El poder de representación se ejerce mancomunadamente al menos por dos de ellos. A un Consejo de Administración, integrado por un mínimo de 3 miembros y un máximo de 12: Acuerdos por mayoría La Ley permite que en los Estatutos se establezcan distintos modos de organizar la administración para que pueda cambiar de sistema cuando lo estime conveniente sin necesidad de cambiar los Estatutos. B. Ámbito del poder de representación Los administradores pueden realizar todos los actos necesarios para desarrollar las actividades que constituyen el objeto social; o cualquier otro acto, si los terceros que se han relacionado con la sociedad a través de sus administradores han actuado de buena fe, desconociendo que el acto realizado no estaba comprendido en el objeto social. C. Estatuto jurídico a) Nombramiento LIDU A 06/01/03 49 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED El nombramiento de los administradores corresponde a la Junta General. No se requiere ser socio, a no ser que los Estatutos dispongan expresamente lo contrario. El nombramiento y la aceptación del cargo tienen que inscribirse en el Registro Mercantil. Se requiere siempre ser mayor de edad y tener la libre disposición de los bienes, no estar incapacitado y no tener prohibiciones legales al respecto. b) Duración del cargo Tiempo indefinido, salvo que los Estatutos hayan establecido un plazo determinado, en cuyo caso cesarán una vez transcurrido dicho plazo, aunque pueden volver a ser reelegidos cuantas veces se quiera. c) Separación La separación o destitución de los administradores puede ser acordada en cualquier momento por la Junta General y tiene que inscribirse también en el Registro Mercantil y publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. d) Responsabilidad Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo. IV. MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS 1. Reglas generales 1- La modificación de los Estatutos debe ser acordada por la Junta General. 2- Cuando la modificación implique nuevas obligaciones para los socios o afecte a sus derechos individuales, debe adoptarse con el consentimiento de los interesados o afectados. 3- Las modificaciones debe hacerse constar en escritura pública, inscribirse en el Registro Mercantil y publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. 2. Modificación del capital social A. Aumento del capital a) b) Modalidades - Por creación de nuevas participaciones sociales. - Por elevación del valor nominal de las ya existentes, con el consentimiento de todos los socios. Contravalor del aumento Nuevas aportaciones dinerarios o no dinerarias al patrimonio social, o transformación de reservas o beneficios que ya figuraban en dicho patrimonio. B. Reducción del capital a) b) Modalidades - Disminuyendo el número de participaciones sociales. - Disminuyendo el valor nominal de las mismas. Finalidad LIDU A 06/01/03 50 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED V. - Restitución de aportaciones de los socios, que implica una reducción simultánea del patrimonio de la sociedad y la disminución de las garantías para sus acreedores, los que tienen derecho a impedirla si no se les pagan previamente sus créditos o se les garantizan suficientemente. - Restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio contable de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS 1. Introducción El socio puede abandonar la sociedad cuando no esté conforme con determinados acuerdos sociales que alteran las condiciones contractuales básicas que motivaron su ingreso en la misma. 2. Causas de separación de los socios a) Sustitución de objeto social. b) Traslado del domicilio social al extranjero. c) Modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales. d) Prórroga o reactivación de la sociedad. e) Transformación de la sociedad. f) Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los Estatutos. g) Cualquier otra causa prevista en los Estatutos. 3. Causas de exclusión de los socios a) Por incumplir la obligación de realizar prestaciones accesorias. b) Siendo socio administrador: a. Por infringir la prohibición de competencia que la Ley impone. b. Por haber sido condenado como administrador a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a la Ley o a los Estatutos o realizados sin la debida diligencia. c) VI. Por cualquier otra causa prevista en los Estatutos. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN 1. Causas de la disolución a) El cumplimiento del término fijado en los Estatutos. b) El acuerdo de la Junta General, adoptado con los requisitos y la mayoría establecidos para la modificación de los Estatutos. c) La conclusión de la empresa de modo que sea imposible su funcionamiento. d) La falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social durante tres años consecutivos. e) La existencia de pérdidas que hayan dejado el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente. f) La reducción del capital social por debajo del mínimo legal. g) La fusión y la escisión total de la sociedad y cualquier otra establecida en los Estatutos. LIDU A 06/01/03 51 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED 2. Responsabilidad de los administradores La Junta General puede acordar la disolución o puede eliminar la causa que la provoca adaptando las medidas que, según los casos, fueran necesarias. Si no se acuerda la disolución, los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad. La Ley hace responsables a los administradores de todas las deudas sociales si incumplen la obligación de convocar Junta General o la de solicitar, en su caso, la disolución judicial. 3. Liquidación de la sociedad Desde ese momento cesa la representación de los administradores y serán los liquidadores los que asumirán las funciones propias de la liquidación (pueden los mismos administradores tomar estas funciones). Efectuado el balance final, los liquidadores solicitarán del Registro Mercantil la cancelación de la inscripción de la Sociedad extinguida, anulándose todos los asientos registrales relativos a la sociedad. VII. LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA <<NUEVA EMPRESA>> A través de la Ley 7/2003. Es una modalidad de la Sociedad de Responsabilidad Limitada creada para simplificar los trámites necesarios para la creación de empresas y establecer una fórmula societaria sencilla que responda a las necesidades de las pequeñas y medianas empresas. Permite realizar por medios telemáticos todos los trámites administrativos necesarios para la constitución y puesta en marcha de las empresas: inscripción en el Registro Mercantil y cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social inherentes al inicio de la actividad de la sociedad. Singularidades de este tipo de sociedad: 1- Denominación: Tiene que estar formada por los dos apellidos y el nombre de uno de los socios fundadores seguidos de un código alfanumérico; y acabado en “Sociedad Limitada Nueva Empresa” o “SLNE”. 2- Objetivo social: Se establece un objeto social de carácter muy genérico, que permite cambiar de actividad sin necesidad de modificar los estatutos. Ej.: actividad agrícola, ganadera, forestal, pesquera, industrial, de construcción, comercial, turística, de transportes, de comunicaciones, de intermediación, de profesionales o de servicios en general (pueden incluirse también otras). 3- Socios: Sólo pueden ser socios las personas físicas y el número inicial de socios fundadores no puede ser superior a cinco aunque puede superarse mediante la transmisión de participaciones sociales. 4- Constitución: A través de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas. 5- Capital social: entre 3.012 y 120.202 euros. 6- Administración: Puede corresponder a un administrador o varios administradores mancomunados o solidarios. Nunca Consejo de Administración. 7- Régimen fiscal: Ventajas fiscales: posibilidad de aplazamiento de los impuestos que gravan la constitución de la sociedad y del Impuesto sobre Sociedades de los dos primeros períodos; y exención de la obligación de efectuar pagos fraccionados a cuenta de las liquidaciones del Impuesto sobre Sociedades durante los dos primeros años. LIDU A 06/01/03 52 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED CAPÍTULO IX CONSUMIDORES Y USUARIOS I. EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y SU DESARROLLO LEGISLATIVO 1. Reconocimiento constitucional del principio de protección del consumidor. 2. Desarrollo legislativo. 3. Derecho comunitario. II. ASPECTOS BÁSICOS DE LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS, DE 19 DE JULIO DE 1984 (LGDCU) 1. Concepto de consumidor Consumidor o usuario es la persona física o jurídica que, fuera del ámbito de su actividad empresarial o profesional, adquiere como destinatario final cualquier tipo de bien, producto o servicio. 2. Derechos básicos de los consumidores a) La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad. b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales. c) La indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos. d) La información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute. e) La representación de sus intereses, a través de las asociaciones, agrupaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas. f) La protección jurídica, administrativa y técnica en las situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión. 3. Protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores A. Oferta, promoción y publicidad de los productos y servicios 1ª - Exigencia de veracidad: La Ley exige que se respete siempre la verdad sobre las características de los bienes y servicios y las condiciones en que se ofrecen. 2ª - Exigibilidad de todo lo ofrecido en las actividades promocionales: El consumidor tiene derecho a exigir el íntegro cumplimiento de todas las prestaciones ofrecidas, aún cuando tales prestaciones no aparezcan también expresamente contempladas en el contrato celebrado o en el comprobante recibido. B. Contenido de los contratos celebrados con los consumidores 1ª - Control formal de las cláusulas o condiciones generales: LIDU A 06/01/03 53 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Son cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato viene impuesta por una de las partes (el empresario) y que han sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. 2ª - Prohibición de las cláusulas abusivas: La Ley considera cláusulas abusivas a todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Éstas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. Por ejemplo: - La reserva a favor del empresario de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo. - La imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones. - La exclusión o limitación de responsabilidad del empresario en el cumplimiento del contrato, por los daños o por la muerte o lesiones causadas al consumidor debidas a una acción u omisión por parte de aquél. - La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor. - La transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables. - La imposición al consumidor de bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados. C. Régimen de comprobación, reclamación y garantía La LGDCU permite al consumidor o usuario: - Asegurarse de la naturaleza, características, condiciones y utilidad del producto o servicio. - Reclamar con eficacia en caso de error, defecto o deterioro. - Hacer efectivas las garantías de calidad o nivel de prestación. - Y obtener la devolución equitativa del precio en caso de incumplimiento. III. LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL SECTOR TURÍSTICO 1. Aspectos Generales de la protección del consumidor como turista A. El turismo como servicio de consumo de protección prioritaria El turismo es uno de los sectores en los que los derechos de los consumidores deben ser objeto de especial protección. B. Derechos básicos del turista en cuanto consumidor Además del control de las condiciones generales y la prohibición de las cláusulas abusivas y prescindiendo de las diferencias existentes entre las distintas Leyes autonómicas de Ordenación del Turismo, los derechos generales de los turistas son: - A recibir información comprensible, veraz, objetiva y completa sobre las características y el precio de los bienes y servicios que se le ofrecen antes de adquirirlos. LIDU A 06/01/03 54 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED - A la calidad de los bienes y servicios adquiridos, acorde con el tipo de establecimiento y publicidad efectuada. - A obtener los documentos que acrediten los términos de su contratación y las correspondientes facturas legalmente emitidas. - A tener garantizadas en los establecimientos turísticos su tranquilidad e intimidad. - Al libre acceso a los establecimientos turísticos, sin ser discriminado por razones e discapacidad, raza, sexo, religión o cualquier otra circunstancia personal o social. - A formular quejas o reclamaciones y a exigir, a tales efectos, la entrega de la correspondiente hoja oficial de reclamaciones. 2. Aspectos más relevantes de la protección del consumidor en los principales contratos turísticos A. La protección del consumidor en la Ley reguladora de Viajes Combinados. (LVC) Regula la oferta, la contratación y ejecución del contrato de viaje combinado e incluye al menos dos de los tres elementos siguientes: a) transporte, b) alojamiento y c) otros servicios turísticos que constituyan una parte significativa del viaje. Se exige la forma escrita del contrato y la expresa consignación en el mismo de todas las cláusulas necesarias para la completa descripción y delimitación de su contenido. 1º. Información: a) Destinos y medios de transporte con mención de sus características y clase. b) Duración, itinerario y calendario del viaje. c) Relación de establecimientos de alojamiento, con indicación de su tipo, situación, categoría o nivel de comodidad y sus principales características, así como su homologación y clasificación turística en aquellos países en los que exista clasificación oficial. d) Número de comidas que se van a servir. e) La información de índole general sobre las condiciones aplicables en materia de pasaportes y de visados, y las formalidades sanitarias necesarias para el viaje y la estancia. f) Precio del viaje combinado y precio estimado de las excursiones facultativas, el importe o el porcentaje del precio que deba pagarse en concepto de anticipo sobre el precio total y el calendario para el pago de la parte del precio no cubierta por el anticipo desembolsado, así como las condiciones de financiación que, en su caso, se oferten. g) La fecha límite de información al consumidor en caso de anulación en viajes con número mínimo de inscripciones. h) Cláusulas aplicables a posibles responsabilidades, cancelaciones y demás condiciones del viaje. i) Nombre y domicilio del organizador del viaje combinado. j) Toda información adicional y adecuada sobre las características del viaje ofertado. 2º. Cesión de reserva y desistimiento del contrato. LIDU A 06/01/03 55 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED La LVC reconoce al consumidor, el derecho a ceder gratuitamente su reserva en el viaje combinado a otra persona que reúna todas las condiciones requeridas para el mismo, siempre que lo comunique por escrito a la Agencia de Viajes con una antelación mínima de quince días a la fecha de inicio del viaje y, la posibilidad de desistir en cualquier momento del viaje contratado, con la consiguiente devolución de las cuotas pero abonando al organizador o detallista los gastos de gestión, los de anulación, si los hubiere, y una penalización consistente en el 5% del importe total del viaje, si el desistimiento se produce con más de diez y menos de quince días de antelación a la fecha del comienzo del viaje; del 15% entre los días tres y diez; y del 25% dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a la salida. 3º. Responsabilidad por la ejecución deficiente del contrato La LVC hace solidariamente responsables, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, a la Agencia de Viajes organizadora del viaje combinado, a la Agencia de Viajes detallista que lo comercializó y a la empresa prestadora del servicio incumplido o deficientemente ejecutado. B. La protección del consumidor en la Ley sobre Derechos de Aprovechamiento por Turno de Bienes Inmuebles de Uso Turístico. Regula la construcción, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que es el derecho que atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente y dotado con el mobiliario adecuado, y el derecho a la prestación de los servicios complementarios. 1º. Derecho de desistimiento: A favor del usuario puede ser unilateral durante los diez días siguientes a la celebración del contrato, sin tener que abonar indemnización o gasto alguno. 2º. Derecho de información y facultad de resolución del contrato: El propietario o promotor ha de editar un documento informativo, que se tiene que entregar gratuitamente a cualquier persona que lo solicite. La Ley exige que el contrato se haga constar por escrito y que en el mismo se expresen también una larga serie de menciones que tienen también por objeto informar al adquirente de lo que realmente está adquiriendo y que se le inserte literalmente el texto de los artículos legales que regulan los derechos básicos del adquirente, entre ellos, los relativos a los derechos de desistimiento y de resolución, y a la prohibición de anticipos. Si el vendedor incumple con la obligación de informar adecuadamente al adquirente, en los estrictos términos que marca la Ley, el adquirente podrá resolver el contrato y dejarlo sin efecto, sin que se le pueda reclamar por ello el pago de ningún tipo de gasto o penalización, en el plazo de tres meses a contar desde la firma del contrato. 3º. Prohibición de anticipos: El pago tiene que quedar íntegramente aplazado hasta al menos diez días después de la firma del contrato. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar, además entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento. 4º. Denominación del derecho de aprovechamiento por turno: LIDU A 06/01/03 56 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED La Ley prohíbe expresamente que se le denomine “multipropiedad” o de cualquier otra manera que contenga la palabra “propiedad”. C. La protección del consumidor en el Reglamento (CEE) núm. 295/1991 del Consejo, de 4 de febrero de 1991, por el que se establecen normas comunes relativas a un sistema de compensación por denegación de embarque en el transporte aéreo regular con exceso de reserva a pasajeros que posean un billete válido y una reserva confirmada y que se hayan presentado al registro dentro del plazo y de las condiciones requeridas (overbooking). Derechos que dicho Reglamente reconoce a los pasajeros, en los casos de denegación de embarque por exceso de reserva (overbooking): 1º. Derecho a elegir entre el reembolso del precio del billete, la conducción lo más rápidamente posible hasta el destino final por otros medios, o la conducción en una fecha posterior que convenga al pasajero. 2º. Con independencia de la elección efectuada los pasajeros tienen derecho a recibir inmediatamente una compensación económica, cuya cuantía mínima se fija, en principio, en función de la distancia del destino final. Como regla general un mínimo de 150 euros para vuelos de 3.500 Km. Y 300 euros para vuelos de más de 3.500 Km. Pero el reglamento, por ejemplo, permite que el importe de las compensaciones que acaba de señalarse se reduzca en un 50% si el transportista aéreo ofrece la conducción hasta el destino final en otro vuelo con una diferencia en la hora de llegada respecto a la programada para el vuelo inicialmente reservado que no sea superior a dos horas para los vuelos de un máximo de 3.500 Km. y a cuatro horas para los vuelos de más de 3.50 Km. 3º. Además, tienen derecho a los gastos de una llamada o un mensaje de télex o telefax al punto de destino; a recibir bebida y comida suficientes en proporción al tiempo de retraso; y al alojamiento en un hotel en caso de que sea necesario pernoctar una o varias noches. Los transportistas aéreos deberán proporcionar a cada uno de los pasajeros a los que se haya denegado el embarque un impreso en el que se indiquen las normas de compensación de embarque. IV. OTRAS NORMAS DE PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES 1. La protección de los consumidores en la Ley sobre Contratos celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles. Quedan excluidos de la Ley, los contratos celebrados en la vivienda del consumidor, o en su centro de trabajo, cuando la visita del empresario, o de la persona que actúa por cuenta suya, haya sido solicitada expresamente por el consumidor; los contratos cuya cuantía sea inferior a 48 euros; los relativos a los inmuebles, seguros, valores mobiliarios, así como los relativos a productos de alimentación, bebidas y otros bienes consumibles de uso corriente en el hogar; los documentados notarialmente; y los realizados sobre determinado tipo de catálogos. La Ley establece que el consumidor puede revocar su consentimiento sin necesidad de alegar causa alguna y dispone para ello de un plazo de siete días, a contar desde el momento en que el contrato haya quedado debidamente formalizado y se haya entregado al consumidor la preceptiva copia del mismo, acompañada del documento de revocación. A su vez, exige que el contrato se formalice siempre por escrito en doble ejemplar, que vaya acompañado de un “documento de revocación”, que vaya fechado y firmado de puño y letra por el LIDU A 06/01/03 57 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED consumidor; y que, una vez suscrito, se entregue al consumidor uno de los ejemplares y el documento de revocación. En caso contrario, el contrato, podrá ser anulado por el consumidor. 2. La protección del consumidor en la Ley de Crédito al Consumo. La Ley no se aplica a los contratos cuyo importe sea inferior a 150 euros; ni a aquellos en los que el crédito tenga que reembolsarse en un único plazo que no sobrepase los tres meses, o en cuatro plazos, como máximo, que no sobrepase un año. Además, se aplica sólo parcialmente a los contratos en los que el importe del crédito sea superior a 18.030 euros. Principales medidas: 1- Ofertas y publicidad: El empresario tiene la obligación de entregar antes de la celebración del contrato, si el consumidor así lo solicita, un documento con todas las condiciones del crédito. Indicando el tipo de interés o cualquier cifra relacionada con el coste del crédito, así como la tasa anual equivalente, mediante un ejemplo representativo. 2- Forma y contenido del contrato: Tiene que ser por escrito incluyendo la indicación de la tasa anual equivalente o, cuando menos, el tipo de interés nominal anual y los gastos aplicables; las condiciones en que pueden modificarse (IPC, MIBOR, EURIBOR); y una relación del importe, el número y la periodicidad o las fechas de los pagos que deba realizar el consumidor. 3- Contratos vinculados: La ineficacia del contrato de adquisición determina la ineficacia del contrato expresamente destinado a su financiación. Las medidas de protección de los consumidores establecidas en la Ley de Crédito al Consumo se complementan, además, con otra serie de medidas que, en relación con esta misma materia de crédito al consumo, establecen otras disposiciones: • La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, desarrollada por la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación y publicidad de las Entidades de crédito. (Bancos y Cajas de Ahorro). • La Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles que, regula los contratos de venta a plazos de determinado tipo de bienes muebles, y los contratos de préstamo destinados a facilitar su adquisición. Se aplica con carácter supletorio a los contratos de financiación que, estando sujetos a la misma, también se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley de Crédito al Consumo. LIDU A 06/01/03 58 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED CAPÍTULO X DERECHO DE LA COMPETENCIA V. PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA 1. Planteamiento La Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, trata de evitar que los empresarios restrinjan la competencia en su propio beneficio y con esta finalidad prohíbe los acuerdos que limitan la competencia entre las empresas y el ejercicio abusivo del poder económico por parte de las empresas que ostentan una posición de dominio en el mercado. Establece un régimen de control de las “concentraciones económicas” que por su importancia puedan alterar la estructura del mercado nacional en forma contraria al interés público; y un sistema de control de las “ayudas públicas” concedidas a las empresas y que puedan distorsionar el juego de la libre competencia. En España coexisten dos tipos de normas que tienen como objetivo la defensa de la libre competencia: • La Ley de Defensa de la Competencia (Ley nacional). • Artículos 81 a 89 del Tratado de la Comunidad Europea (normativa comunitaria). 2. Conductas prohibidas Conductas colusorias a) Concepto y delimitación Son pactos que hacen los empresarios en daño a terceros. Características según la Ley de Defensa de la Competencia y el Tratado de la Comunidad Europea: • Concertación entre empresas: Para que exista una conducta colusoria debe de haber algún tipo de acuerdo o entendimiento previo entre dos o más empresas. • Objeto o efecto anticompetitivo: Las conductas colusorias son aquellas conductas concertadas entre varias empresas que afectan negativamente a la competencia, aunque no hayan sido intencionadas. • Incidencia en el mercado: Para que se produzca la conducta colusoria es necesario que la empresa tenga entidad suficiente para afectar a la competencia en una parte relevante del mercado. b) Alcance de la prohibición No es una prohibición absoluta. Las conductas colusorias pueden ser autorizadas cuando concurren determinadas circunstancias: fundamentalmente, cuando contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico y permitan que los consumidores o usuarios se beneficien también de esas ventajas. Por ejemplo, no se permite que, en el contrato de franquicia, el franquiciador pueda competir con el franquiciado, vendiendo directamente sus productos en ese territorio donde se le ha entregado franquicia. LIDU A 06/01/03 59 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Abusos de posición de dominio La Ley de Defensa de la Competencia prohíbe la explotación abusiva por parte de una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional. Y el Tratado de la Comunidad Europea hace lo propio dentro de la Comunidad Europea. La posición dominante en el mercado no es delito, pero si el abuso de ella, por lo tanto queda totalmente prohibido. a) Posición dominante en el mercado: Se produce cuando una empresa no está sometida a una competencia sustancial por parte de otras empresas, lo que le permitiría actuar en el mercado sin tener en cuenta a los proveedores, competidores y clientes. b) Abuso: Consiste en actuar de forma no equitativa, causando daño o perjuicio injustificado al resto de los participantes en el mercado: proveedores, clientes y competidores. Sanciones • Multas sancionadoras: su finalidad es sancionar económicamente a los autores de las conductas prohibidas. Su cuantía se fija según la gravedad de la infracción y puede llegar hasta 901.518,16 euros, pudiendo incluso incrementarse hasta el 10% del volumen anual de ventas de la empresa infractora. • Multas coercitivas: su finalidad es obligar al autor a cesar de la conducta prohibida y a subsanar los efectos distorsionadores de la competencia provocados por su infracción. Su cuantía puede ser de 60,10 euros a 3.005,06 euros diarios. 3. Conductas controladas A. Concentraciones económicas Es el hecho de agrupar varias empresas bajo una misma dirección económica o integrar varias empresas en una sola de mayor entidad (acaparando más del 25% de la cuota de mercado). En este caso es necesario comunicarlo al Servicio de Defensa de la Competencia y obtener la correspondiente autorización administrativa, previo informe, en su caso, del Tribunal de Defensa de la Competencia. Ya que la concentración económica puede alterar significativamente la estructura del mercado nacional. B. Ayudas públicas La Ley de Defensa de la Competencia establece un sistema de control de las ayudas públicas a las empresas (subvenciones, beneficios fiscales, etc.) y de los criterios con los que se conceden, para evitar que mediante las ayudas públicas concedidas a determinadas empresas pueda verse falseada la libre competencia. Pero de acuerdo con la normativa comunitaria las ayudas públicas están prohibidas excepto las ayudas destinadas a paliar los efectos de las catástrofes naturales y las destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que exista una grave situación de subempleo. VI. PROHIBICIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL 1. Planteamiento • La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal prohíbe las prácticas concurrenciales incorrectas en la medida en que puedan resultar nocivas para el conjunto de los intereses que confluyen en el mercado: el interés privado del resto de los LIDU A 06/01/03 60 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED empresarios, el colectivo de los consumidores y el propio interés público del Estado al mantenimiento de un sistema competitivo asentado sobre el principio de la corrección y la lealtad en el tráfico económico. • La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, contiene normas específicamente aplicables a los actos de competencia desleal realizados a través de la publicidad comercial. 2. Concepto y delimitación de acto de competencia desleal Como regla general se considera desleal todo acto o comportamiento realizado en el mercado, con fines concurrenciales, que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Requisitos: 1- Que el acto se realice en el mercado: que produzca o pueda producir efectos sustanciales en el mercado español. 2- Que el acto se realice con fines concurrenciales: que tenga por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero. 3- Que el acto sea objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. 3. Supuestos concretos de competencia desleal A. Observación previa La Ley recoge una serie de prácticas que se consideran siempre desleales como los actos de confusión, engaño, denigración, explotación de la reputación ajuna, violación de secretos, e inducción a la infracción contractual. Y también otra serie de prácticas que, en principio, se consideran lícitas y están permitidas, pero que pueden calificarse como desleales cuando concurren determinadas circunstancias expresamente señaladas por la propia Ley. B. Delimitación de los principales supuestos regulados en la Ley de Competencia Desleal a) Actos de confusión Utilizar nombres comerciales, marcas, rótulos de establecimiento o formas de presentación de los productos o de los locales comerciales similares a los que utiliza otro empresario. Lo que podría inducir al consumidor a confundirse al tratar de adquirir un determinado producto o al tratar de entrar en un determinado establecimiento. b) Actos de engaño Consisten en la utilización de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas características, calidad y cantidad de los productos y, en general, de las ventajas realmente ofrecidas. c) Actos de denigración Consiste en desprestigiar a un empresario, o a sus productos y servicios, mediante la divulgación de datos que no se ajustan a la realidad o que, aun siendo veraces, no resultan pertinentes. d) Explotación de la reputación ajena Consiste en utilizar en su propio beneficio el prestigio adquirido en el mercado por determinados productos o servicios ajenos. Por ejemplo: queso tipo manchego. e) Violación de secretos LIDU A 06/01/03 61 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Se prohíbe tanto el acceso de forma ilegítima a los secretos industriales o empresariales, como su divulgación ilegítima si se ha efectuado con ánimo de obtener provecho o de perjudicar al titular del secreto. f) Inducción a la infracción contractual Se considera desleal la inducción, cuando va acompañada de engaño, intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas, a trabajadores, proveedores o clientes a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.. g) Obsequios primas y supuestos análogos La entrega de obsequios con fines publicitarios y prácticas comerciales análogas se consideran desleales cuando se realizan en circunstancias tales que ponen al consumidor en el compromiso de contratar una determinada prestación. En algunos casos, la oferta de un determinado producto como regalo podría estar encubriendo una auténtica oferta de venta de ese producto y que esa apariencia de oferta ventajosa puede inducir a error al consumidor y hacer que éste compre también aquello que cree que le están regalando. h) Actos de comparación Son actos lícitos cuando se realizan correctamente y no resultan engañosos para los consumidores, ni denigrantes para los competidores. i) Venta a Pérdida Pueden realizarse lícitamente, únicamente, cuando se trata de venta de saldos, venta en liquidación o cuando se trata de artículos perecederos, próximos a su fecha de caducidad. La Venta a Pérdida se considera desleal cuando, por las circunstancias en que se realiza, puede inducir a error a los consumidores sobre el nivel general de los precios de un establecimiento (acto de engaño), cuando desacredita la imagen de productos o establecimientos ajenos (acto de denigración) y cuando constituye una estrategia para eliminar competidores (precios predatorios). C. Actos de competencia desleal realizados a través de la publicidad La Ley General de Publicidad define la publicidad como toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. La Ley considera ilícitos cinco tipos de publicidad: 1- La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente contra la infancia, la juventud y la mujer. 2- La publicidad engañosa. 3- La publicidad desleal. 4- La publicidad subliminal (que intenta crear estímulos sensoriales que no percibimos conscientemente). 5- La que infrinja la normativa específica que regula la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios. LIDU A 06/01/03 62 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED a) Publicidad engañosa Induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Silencia datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error a los destinatarios. Por ejemplo: un anuncio que resaltaba los peligros del cloro en la limpieza de piscinas, sin advertir que el producto anunciado también contenía cloro. b) Publicidad denigratoria Menosprecio directo o indirecto de una persona, empresa, de sus productos, servicios, actividades o circunstancias o de sus marcas, nombres comerciales u otros signos distintos. Por ejemplo: Un anuncio publicado por un empresario de alimentación, en el que se aludía a la falta de higiene y al deficiente estado de conservación y limpieza de las instalaciones de un competidor. c) Publicidad que induce a confusión Es desleal la publicidad que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas, siglas, sonidos u otros signos distintivos de las empresas o instituciones competidoras o no. d) Publicidad comparativa Únicamente está permitida si los bienes o servicios comparados satisfacen las mismas necesidades y sus características se pueden demostrar, incluido el precio. 4. Acciones derivadas de la competencia desleal Acciones que contempla la ley: 1- Acción declarativa de la deslealtad del acto: Consiguientemente podría conseguirse también que se condene a su autor a dejar de realizarlo y a indemnizar, en su caso, los daños que haya causado con esa conducta desleal. 2- Acción de cesación del acto o de prohibición del mismo: Consiste en que el juez obligue o prohíba al autor del acto desleal a cesar con su conducta, para evitar que siga realizándola. 3- Acción de remoción de los efectos producidos por el acto desleal: Consiste en pedir al juez que ordene el restablecimiento de la situación anterior y eliminar los efectos producidos por el acto desleal. 4- Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto desleal: Sólo en caso de haber existido dolo por parte del autor de los daños y tiene como finalidad una indemnización económica. Esta acción solo puede ser ejercitada por las personas cuyos intereses económicos hayan resultado directamente perjudicadas VII. PROTECCIÓN DE LOS SIGNOS DISTINTIVOS 1. Competencia y signos distintivos LIDU A 06/01/03 63 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Para que pueda existir competencia, cada empresario tiene que poder identificar su empresa y los productos o servicios que ofrece a los consumidores, diferenciándolos y distinguiéndolos de las empresas, productos y servicios de los competidores. La Ley de Marcas regula las “marcas”y los “nombres comerciales”. En cambio los “rótulos de establecimiento” ya no son susceptibles de registro, su protección queda únicamente establecida por la prohibición de los actos de confusión. 2. Marcas Concepto y función económica Es todo signo susceptible de representación gráfica que sirve para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras. Requisitos a) Representación gráfica Puede consistir en palabras, imágenes, figuras símbolos, dibujos, letras, cifras y formas tridimensionales, así como, signos sonoros, representables gráficamente a través de una partitura o escritura musical. O cualquier combinación de los signos mencionados. Tipos: - Denominativas: constituidas por una o varias palabras. - Gráficas: constituidas por figuras o dibujos. - Mixtas: constituidas por la combinación de elementos denominativos y gráficos. b) Licitud No pueden ser contrarios a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres ni inducir al público a error sobre la naturaliza u otras características del producto o servicio. c) Apropiabilidad Tiene que ser propia. No está permitido imitar los signos que reproducen el escudo, la bandera y otros emblemas de España, sus CCAA, sus provincias y municipios, u otras instituciones de interés público. d) Carácter distintivo Está prohibido registrar como marca denominaciones genéricas. e) Aptitud diferenciadora frente a los productos o servicios de los otros empresarios No pueden registrarse como marcas los signos que sean idénticos o semejantes a una marca anterior o a un nombre comercial anterior. Para ello, habrá que tener en cuenta, la similitud que exista entre los productos y servicios a los que se refieren las marcas en conflicto y el grado de notoriedad o conocimiento de las marcas o nombres comerciales similares que ya están previamente registrados. Adquisición y contenido del derecho de marca El derecho de propiedad sobre la marca se adquiere mediante su registro en el “Registro de Marcas” a través de la Oficina Española de Patentes y Marcas. Se otorga por un plazo de diez años pero puede llegar a ser indefinida si se renueva oportunamente. LIDU A 06/01/03 64 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED El titular de la marca registrada puede prohibir que otra persona utilice, sin su consentimiento, en el tráfico económico cualquier signo idéntico o similar que implique un riesgo de confusión del público. Acciones por violación del derecho de marca Aparte de ser un delito que puede ser sancionado con pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a veinticuatro meses, el titular de una marca registrada puede ejercitar contra quienes lesionen su derecho una serie de acciones civiles: f) Acción de cesación: para obligar al infractor a dejar de realizar los actos que violan su derecho. g) Acción de indemnización de los daños y perjuicios sufridos. h) Acción para retirar del tráfico económico los productos en los que se haya materializado la violación del derecho de marca. Marca Comunitaria Si se quiere obtener el derecho de exclusiva en diferentes países habrá que registrar la marca en cada uno de ellos, bien presentando una solicitud independiente en cada uno de los países en los que se quiere registrar la marca de acuerdo con las normas específicas de cada país en cuestión. O bien, presentando al amparo de los Tratados internacionales existentes a este respecto (<Arreglo de Madrid sobre el Registro internacional de Marcas> de 1981, y su <Protocolo> de 1989) una solicitud de registro internacional en la que se especificarían los países en los que se desea registrar la marca. Estas son las marcas internacionales, obtenidas a través de una única solicitud y de un único procedimiento de carácter internacional pero cada marca se rige por la Ley del país en que ha sido registrada y despliega sus efectos únicamente en dicho país. Se puede solicitar la “MARCA COMUNITARIA” que, se registra en la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI) y, otorga a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico en el territorio de todos los países que integran la Unión Europea. 3. Nombres comerciales Es el signo distintivo que identifica al propio empresario en el ejercicio de su actividad empresarial. Pueden estar formadas por nombres patronímicos, denominaciones sociales, denominaciones de fantasía, denominaciones alusivas al objeto de la actividad empresarial, anagramas y logotipos, imágenes, figuras y dibujos, o cualquier combinación de los mencionados. 4. Rótulos de establecimiento Es el signo o denominación que sirve para dar a conocer al público un establecimiento y para distinguirlo de otros destinados a actividades idénticas o similares. Con la vigente Ley de Marcas, ya no pueden registrarse, pero los que ya estaban inscritos con anterioridad, continúan siendo válidos hasta la conclusión del período para el que fueron concedidos. Su protección queda únicamente establecida por la prohibición de los actos de confusión excepto si un empresario utiliza la denominación que tiene ya registrada como nombre comercial o como marca para identificar también sus locales comerciales, el rótulo de establecimiento se beneficiaría también de la protección propia de la marca o del nombre comercial que le da cobertura. LIDU A 06/01/03 65 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED CAPÍTULO XI TIPOS CONTRACTUALES BÁSICOS (1) VIII. CONTRATOS DE COMPRAVENTA Y SUMINISTRO 1. La compraventa Concepto y función económica Es el contrato mediante el cual una de las partes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente. Puede ser: - Mercantil: cuando se trate de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa. - Civil: venta al por menor al público. B. Obligaciones de las partes a) Obligaciones del vendedor El vendedor se obliga a la entrega de la cosa en el tiempo y lugar en que se haya convenido, y responderá frente al comprador de los vicios o defectos que la cosa pueda presentar. El plazo de reclamación es de 30 días. El productor que vende productos duraderos a consumidores debe dar la garantía de la reparación totalmente gratuita de los vicios o defectos originarios y de los daños y perjuicios por ellos ocasionados y prestar un adecuado servicio técnico y de repuestos durante un plazo determinado. Deberá expresar necesariamente por escrito: - El objeto sobre el que recaiga la garantía. - El garante. - El titular de la garantía. - Los derechos del titular de la garantía - El plazo de duración de la garantía. b) Obligaciones del comprador - Pagar el precio acordado, en el tiempo y lugar convenidos. A falta de pacto, en el momento y lugar en que se haga la entrega. - Recibir las mercancías o retirarlas en el momento y lugar pactados. Si se niega, salvo en caso de presentarse en mal estado las mismas, el vendedor podrá optar por exigir el cumplimiento del contrato depositando judicialmente las mercancías, o su resolución, y en ambos casos los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado. 2. Contrato de suministro En este tipo de contrato, una parte (suministrador) se obliga a realizar a favor de otra (suministrado) una serie de prestaciones periódicas o constantes a cambio de un precio en forma unitaria o por cada prestación periódica. LIDU A 06/01/03 66 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Una vez transcurrido el plazo determinado para el mismo, éste, se extinguirá. Si es por tiempo indefinido, las partes podrán denunciarlo unilateralmente respetando un plazo de preaviso, extinguiéndose hacia el futuro y manteniéndose las prestaciones realizadas hasta ese momento. IX. CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO Pueden ser: de cosas, de obras o de servicios. 1. Arrendamiento de cosas Normas generales Una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y cierto precio, haciéndose cargo de todas las reparaciones necesarias a fin de conservarla en estado de servir para el uso al que ha sido destinada.. El arrendatario está obligado a destinarla al uso pactado y devolver la cosa al final del arrendamiento tal como la recibió, salvo pérdida o deterioro por el transcurso del tiempo o por causa inevitable. El contrato se extinguirá por el transcurso del tiempo pactado. No obstante si llegado ese momento el arrendatario continúa disfrutando de la cosa arrendada durante 15 días con consentimiento del arrendador, se entiende que hay un nuevo contrato por un año, un mes o días, según que el precio se hubiere fijado por años, meses o días. Por ejemplo: el alquiler de vehículos sin conductor, el alquiler de embarcaciones, etc. Arrendamientos urbanos Tipos: a) Arrendamientos de temporada Se rigen por lo que libremente pacten las partes y, sólo en defecto de pacto, por lo que establece la ley. Se extinguirán por el transcurso del tiempo que libremente hayan fijado las partes. b) Arrendamiento de local de negocio A partir de la entrada en vigor de la LAU de 1994 se rigen en primer lugar por lo que hayan pactado las partes, en su defecto, por las normas de la propia LAU y supletoriamente por el Código Civil. Normas de la LAU: - Si el arrendamiento se inscribe en el Registro de la Propiedad y el arrendador vende el local, el adquirente queda subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador y deberá continuar en el local. - Si el arrendador quiere vender el local, el arrendatario podrá adquirirlo con preferencia a otras personas. - En caso de fallecimiento del arrendatario el heredero que continúe la actividad empresarial podrá subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendatario hasta la extinción del contrato, mientras se lo comunique al arrendador en el plazo de dos meses. - El arrendatario podrá ceder el arrendamiento o realizar un subarriendo, sin necesidad del consentimiento del arrendador, notificándolo fechacientemente en el plazo de un mes, en cuyo caso, el arrendador tendrá derecho a incrementar la renta. LIDU A 06/01/03 67 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED - El arrendatario tendrá derecho a una indemnización por clientela cuando el arrendamiento se extinga por transcurso del término pactado, siempre que se haya desarrollado en el mismo en los últimos cinco años una actividad comercial de venta al público, y haya manifestado con cuatro meses de antelación, su voluntad de renovar el arrendamiento por un mínimo de cinco años y por una renta de mercado. C. Arrendamiento de industria o empresa Consiste en arrendar el conjunto organizado que permite realizar la actividad empresarial de que se trate. El arrendador deberá entregar al arrendatario los bienes materiales que integran la empresa o negocio y toda la información necesaria sobre su funcionamiento y colaborar con él para que pueda continuar la explotación de la empresa tal y como venía realizándose. Y deberá abstenerse de competir con el arrendatario. Se rige por las normas generales del Código Civil. El arrendador puede ser dueño del local donde está instalada la empresa, en cuyo caso no existe problema para que lo arriende junto con el resto de los elementos. En el caso de que éste fuera arrendatario, sólo podrá dar en arrendamiento la empresa si tiene la facultad de subarrendar el local (facultad que puede estar excluida por pacto expreso), pues naturalmente, para ceder en arrendamiento la empresa, es necesario ceder el uso del local donde está instalada. 2. Arrendamientos de servicios Contrato en el cual una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por un precio cierto. Serían criados y trabajadores asalariados, actualmente constituyentes de los contratos de trabajo regulado por el ET. O los servicios de asesoramiento de profesionales liberales, como abogados, economistas, ingenieros, etc. Sujetos a las normas del Código Civil. 3. Arrendamiento de obra o contrato de obra Contrato por el cual una de las partes se obliga a ejecutar una obra (contratista)y la otra a pagar por ello un precio cierto (dueño). Aquí el contratista se obliga a conseguir un resultado y no sólo a realizar la actividad que lo haga posible. Si no se consigue el resultado se produce un incumplimiento contractual. Pueden ser objeto de este contrato: La realización de un retrato, la fabricación de un mueble, el transporte de cosas o personas, la reparación de todo tipo de bienes, la construcción de edificaciones, la construcción de plantas industriales, etc. También aplicado al turismo, transporte y viajes combinados. El propietario puede desistir del encargo por su propia voluntad en cualquier momento, pero deberá indemnizar al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de lo ya realizado. X. CONTRATOS DE FINANCIACIÓN 1. Contrato de préstamo Contrato en el cual una de las partes entrega a la otra o alguna cosa no fungible para que use de ella durante cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo. El comodato es esencialmente gratuito. El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés. LIDU A 06/01/03 68 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED El préstamo más importante es el préstamo de dinero. Cuya función es conceder un crédito al prestario. El préstamo, en teoría, tiene carácter mercantil solo cuando alguna de las partes sea comerciante y las cosas prestadas se destinen a actos de comercio, en el resto de ocasiones tiene carácter civil. Pero, en la práctica, la Jurisprudencia estima que los préstamos realizados por las entidades de crédito son mercantiles, aunque el dinero no se destine a actos de comercio. La principal obligación del prestatario es devolver la cantidad prestada en el tiempo en que se haya convenido y, en su caso, abonar los intereses que se hayan pactado. Si cabe, también los moratorios, en caso de incurrir en mora en la devolución del capital prestado. 2. Contrato de leasing o arrendamiento financiero Contrato a través del cual una “empresa de leasing” adquiere un bien a su proveedor, por orden del usuario, para ceder su uso a éste durante un cierto tiempo, el cual habrá de pagarle una cantidad periódica (constante o variable), y que incluirá necesariamente una opción de compra a su término, a favor del usuario. La empresa de leasing, es la propietaria del bien durante la vigencia del contrato, pero subroga al usuario en su posición frente al vendedor del bien, de tal manera que si el bien presenta, por ejemplo, vicios o defectos será el usuario quien tenga derecho a reclamar frente al vendedor. Transcurrida la duración del contrato, el usuario tiene la facultad de adquirir la cosa a un precio determinado, que se denomina valor residual, puede devolver el bien, o puede renovar el arrendamiento por otro período de tiempo. 3. Contrato de descuento Contrato por el cual el banco, previa deducción del interés correspondiente, anticipa al cliente el importe de un crédito no vencido frente a un tercero, mediante la cesión salvo buen fin del crédito mismo. El banco, llegado el vencimiento habrá de realizar las gestiones necesarias para cobrarlo del tercero y si este no paga podrá exigir el importe al cliente, cargándolo en su cuenta. 4. Contrato de apertura de crédito Es el contrato por el que el banco se obliga, dentro de unos límites (cuantitativo y temporal) y mediante el pago de una comisión, a poner a disposición del cliente y a medida de sus requerimientos sumas de dinero u otros medios que le permitan obtenerlo, hasta la suma que se haya fijado como límite. Habitualmente este contrato va unido al de cuenta corriente bancaria, de tal modo que el cliente puede disponer del crédito, tanto retirando sumas, como realizando pagos con cargo a la cuenta. XI. CONTRATO DE DEPÓSITO Contrato en el cual una parte (el depositario) recibe una cosa mueble ajena, con obligación de guardarla y restituirla (al depositante). Se considera mercantil cuando el depositario al menos sea comerciante y las cosas depositadas sean objeto de comercio, valores o mercaderías. En otro caso sería civil. Clases: - Depósito regular: es el que recae sobre cosas determinadas de tal manera que el depositario se obliga a custodiar y restituir la misma cosa depositada (mercancías, muebles, vehículos, etc). LIDU A 06/01/03 69 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED El depositario será responsable de los daños que sufran las cosas depositadas por su negligencia e incluso cuando esos daños procedan de vicio propio de la cosa. - Depósito irregular: es el que recae sobre cosas fungibles o sustituibles, como el dinero. El código de Comercio establece que se le aplicarán las reglas del préstamo, y el depositario (entidad de crédito) retribuye al depositante, mientras que en el depósito regular es el depositante quien, en su caso remunera al depositario. LIDU A 06/01/03 70 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED CAPÍTULO XII TIPOS CONTRACTUALES BÁSICOS (2) XII. CONTRATOS DE COLABORACIÓN 1. Contrato de comisión Contrato por el que una parte (comisionista) se obliga a realizar, por encargo y cuenta de otra (comitente), una o varias operaciones mercantiles a cambio de una remuneración. El encargo que ha de realizar el comisionista (o el mandatario) consiste, por tanto, no en la prestación de cualquier servicio, sino concretamente en realizar actos jurídicos (una gestión de cobro, un contrato) por cuenta del comitente o mandante. Se utiliza habitualmente en el sector bancario y en el sector turístico a través de las operaciones que realizan las agencias de viajes. El comisionista se obliga a realizar por cuenta del comitente el encargo recibido, defendiendo los intereses del mismo, con las consecuencias propias de la representación. La principal obligación del comitente es pagar la correspondiente remuneración al comisionista (comisión), y los gastos, salvo pacto en contrario. Y reparar los perjuicios que el desarrollo de la gestión haya ocasionado al comisionista. 2. Contrato de mediación o corretaje Contrato por el que una parte (el mediador) se obliga frente a otra, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre quien hace el encargo y un tercero ha de buscar al efecto. El corredor solo tendrá derecho a la remuneración si el contrato entre quien realizó el encargo y el tercero llega a celebrarse. Los mediadores de seguros están regulados por la Ley sobre Mediación en los Seguros Privados y los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria cuentan con su propio Reglamento donde se establecen sus obligaciones profesionales. 3. Contrato de agencia Contrato por el que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o establece a cambio una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre de ajenos como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. El agente es un empresario cuya actividad consiste en colaborar con otros empresarios. Podrá desarrollar su labor para varios empresarios simultáneamente, salvo que se establezca pacto de exclusiva. Pero, en todo caso, necesitará el consentimiento del empresario para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad empresarial competitiva con la del empresario con el que ha celebrado un contrato de agencia. Si la actividad anterior del agente sigue produciendo ventajas sustanciales al empresario después de la extinción del contrato, éste tendrá derecho a una compensación económica, según marca la ley (indemnización por clientela). XIII. CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN 1. Contrato de concesión LIDU A 06/01/03 71 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Contrato por el que un comerciante (concesionario) pone su empresa de distribución al servicio de un fabricante (concedente) y bajo su supervisión, para distribuir los productos de ese fabricante, normalmente en exclusiva en una zona asignada al efecto. Este contrato se realiza en sectores muy diversos: automóviles, cosméticos, alimentación, etc. El contrato puede es de duración, pactado por tiempo determinado o indefinido, en este caso se puede poner fin al contrato respetando un plazo de preaviso. Normalmente se pacta con exclusiva a favor de una o de ambas partes. Cuando el contrato se extingue, la clientela obtenida por el concesionario durante la vigencia del contrato puede seguir reportando beneficios al concedente con posterioridad a la extinción, por lo que se plantea la cuestión de si el concesionario tendrá derecho a una indemnización por este concepto. Cosa que si se confirma, el Tribunal Supremo viene concediendo. 2. Contrato de franquicia Contrato en virtud del cual el franquiciador cede al franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a una explotación de una franquicia para comercializar determinados productos o servicios y que comprende al menos: una denominación o rótulo común y una prestación uniforme de los locales o los medios de transporte objeto del contrato; comunicación de un saber hacer al franquiciado; y prestación de asistencia comercial o técnica. A diferencia del contrato de concesión, el franquiciador no sólo cede al franquiciado el derecho a vender los productos, sino el derecho a explotar todo un sistema de comercialización propio del franquiciador, que incluye cesión de marcas, nombre comercial, y “saber hacer” (know how), que son conocimientos prácticos secretos y no patentados sobre el modo de comercialización de los productos. XIV. CONTRATOS DE GARANTIA 1. Contrato de fianza (Aval) Contrato en virtud del cual se obliga una persona (fiador o avalista) a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste. Si el deudor no cumple, el acreedor podrá exigir el cumplimiento al fiador, que responderá con todo su patrimonio. Su obligación es de carácter subsidiario y si el acreedor le exige el pago tiene derecho a oponerse en tanto no se acredite que el deudor es insolvente (beneficio de exclusión). Pero también puede haberse pactado con carácter solidario, en cuyo caso no tiene derecho a oponerse. No debe confundirse con las fianzas que podemos definir como depósitos de dinero en garantía del cumplimiento de obligaciones de diverso tipo. 2. Hipoteca Es una garantía real constituida sobre bienes inmuebles que no se entregan al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada a ser pagado con el valor del bien. La hipoteca no supone la desposesión del bien afectado sino su inscripción en el registro público de la propiedad pertinente, que es uno de los requisitos para que ésta sea válida. Aunque el bien con hipoteca sea transmitido o vendido, el acreedor podrá, en su caso, ejecutar la hipoteca sea quien sea el dueño de la cosa o quien la posea en un momento dado. Una característica particular de la hipoteca que la diferencia de la prenda es que para constituirla no basta con un contrato simple sino que se requiere necesariamente de escritura pública. Por todo lo demás, la hipoteca no guarda mayor diferencia con la prenda con entrega jurídica. 3. Prenda LIDU A 06/01/03 72 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Es una garantía real constituida sobre bienes muebles (por ejemplo: joyas) que se entregan al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumplimiento a ejecutar la prenda, es decir, vender los bienes y cobrarse su crédito con lo obtenido de la venta. Si lo obtenido no es suficiente para el pago de la deuda, el deudor seguirá obligado por el resto, respondiendo con todo su patrimonio. Si lo obtenido supera el importe de la deuda, se le entregará el sobrante al deudor. 4. Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento Estamos refiriéndonos a la hipoteca de establecimientos mercantiles (incluye el derecho de arrendamiento del local –no el de propiedad- y los derechos de propiedad industrial, marcas, patentes, etc.), automóviles y otros vehículos de motor, aeronaves, maquinaria industrial y propiedad industrial e intelectual -marcas y patentes-; y la prenda sin desplazamiento de la posesión de máquinas, mercaderías, cosechas esperadas, animales y sus crías, máquinas y aperos de explotaciones agrícolas, ganaderas o forestales, etc. A no ser por esto, no sería posible una hipoteca inmobiliaria, al no ser bienes inmuebles, y una prenda con desplazamiento de la posesión implicaría la paralización de su actividad, que es la que le permitirá obtener beneficios para poder cumplir sus obligaciones. XV. CONTRATO DE TRANSPORTE 1. Concepto y clases Es el contrato por el que el transportista se obliga a cambio de un precio, a trasladar personas o cosas de un lugar a otro. El transporte será mercantil cuando tenga por objeto mercaderías o cualesquiera efectos del comercio o simplemente cuando el porteador sea comerciante o se dedique habitualmente a verificar transportes para público. Puede ser: terrestre, marítimo o aéreo, y de personas o de cosas. El transporte terrestre y marítimo de cosas y de personas está regulado por el Código de Comercio. El transporte aéreo lo regula la Ley de Navegación Aérea. 2. Transporte de personas Contrato en el que el porteador asume la obligación de trasladar al viajero y su equipaje de un lugar a otro sin que sufra daños en las condiciones de comodidad, rapidez, etc., pactadas a cambio de un precio. Si el incumplimiento del contrato es imputable al transportista, éste estará obligado a indemnizar los daños y perjuicios causados como consecuencia de dicho incumplimiento. (Ley de Navegación Aérea) Se hace responsable al transportista aéreo a pesar de que no haya actuado con culpa, pues responde de los daños causados por accidentes, tanto durante el transporte como en el embarque o desembarque, aunque éstos se produzcan por caso fortuito o fuerza mayor. Sólo quedará exonerado si el daño se debe a culpa exclusiva de la víctima. Pero, salvo que se demuestre que el transportista aéreo actuó con dolo o culpa grave los límites cuantitativos de la responsabilidad están establecidos para el transporte nacional en la ley de Navegación Aérea; para el transporte internacional en el Convenio de Varsovia; y para el transporte comunitario se aplica el reglamento núm. 2027/1997. XVI. CONTRATO DE SEGURO. 1. Consideraciones generales LIDU A 06/01/03 73 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED El asegurador asume un aserie de riesgos homogéneos y los compensa con arreglo a las leyes estadísticas. Eso permite que cada asegurado realice una contribución pequeña, la prima, calculada estadísticamente en función de la siniestrabilidad, para formar así un fondo con el que hacer frente a los siniestros que se produzcan. 2. Concepto y función económica Es un contrato por el que el asegurado se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas. La actividad aseguradora garantiza, en principio, que existirán fondos suficientes para abonar la cantidad que corresponda al asegurado que ha sufrido el siniestro. 3. Clases Seguros contra daños La obligación del asegurador nacerá únicamente si ocurre el siniestro y causa un daño al asegurado y la cuantía de la indemnización dependerá del importe del daño, para evitar la realización voluntaria de siniestros. Existen muy diversas modalidades de estos seguros en función del riesgo contra el que protegen al asegurado: incendio, robo, transporte, de crédito, de caución, de pérdida de beneficios, de responsabilidad civil y de defensa jurídica. Incluso las denominadas multirriesgo. Seguros de personas El asegurador se obliga a satisfacer una suma, una renta u otras prestaciones convenidas, que se fijan libremente al concertar el contrato, para el caso de que ocurra el evento previsto en el mismo (muerte, accidente, etc.). Son seguros de previsión o ahorro. Con excepción del seguro de gastos de asistencia sanitaria que funciona como un seguro contra daños: el asegurador nunca abonará más que los gastos realmente producidos. 4. Elementos personales El asegurador es la persona que se obliga, en caso de siniestro, a indemnizar el daño producido o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas. Solo pueden ser SA o Mutuas. El tomador del seguro es la persona que contrata en su propio nombre con el asegurado y asume, en consecuencia, las obligaciones y deberes que derivan del contrato. El asegurado es la persona que soporta el riesgo. Por ello, en los seguros de daños, es la persona que tiene derecho a la indemnización. En los seguros de personas, es la persona sobre la que se hace el seguro. Habitualmente el que contrata con el asegurador es, a su vez, el asegurado. Pero no siempre. Una persona puede realizar el contrato en su propio nombre pero por cuenta de otra. Donde el tomador y asegurado son personas distintas: tomador es la persona que contrata y asegurado la persona por cuya cuenta se ha contratado. (Por ejemplo: los seguros de accidentes que las entidades de crédito suelen ofrecer a sus clientes por el mero hecho de serlo: la entidad de crédito es el tomador –y paga la prima- y el cliente es el asegurado). 5. Obligaciones de las partes LIDU A 06/01/03 74 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED A. Obligación del asegurador En los seguros de daños está obligado a indemnizar al asegurado el daño sufrido a consecuencia del siniestro y, en los seguros de personas, satisfacer una suma, una renta u otras prestaciones convenidas. En los seguros de daños la cuantía que haya de pagar en concreto el asegurador al asegurado dependerá del daño producido y de la medida en que el valor del bien esté cubierto por la suma prevista en el contrato. (Por ejemplo: si el valor del bien es 1.000 y se destruye totalmente, pero la suma prevista en el contrato es de 500, el asegurador sólo estará obligado a pagar 500. Por el contrario, si el valor del bien es 1.000 y se destruye totalmente, aunque la suma prevista en el contrato sea 2.000, el asegurador sólo estará obligado a pagar 1.000. B. Obligaciones y deberes del tomador Pagar la prima. En caso contrario el asegurador no estará obligado a indemnizar al asegurado. En los seguros de vida, además de lo anterior, el tomador deberá de cumplir una serie de deberes: - Antes de la celebración del contrato deberá declarar las circunstancias del riesgo a cubrir para que el asegurador pueda decidir si contrata o no y, en todo caso, calcular adecuadamente la prima a pagar. - Con posterioridad, deberá comunicar las agravaciones del riesgo que se produzcan, la transmisión, en su caso, del objeto asegurado o la contratación de otros seguros sobre el mismo interés. - En caso de realización del siniestro, deberá comunicarlo al asegurador en un plazo breve -no inferior a 7 días-, e intentará aminorar el daño. Si el asegurado comunica tardíamente el siniestro al asegurador, sigue su obligación a indemnizar, pero le da derecho a exigir los daños y perjuicios que tal retraso haya podido ocasionarle. 6. Seguros más relevantes para la actividad turística El seguro obligatorio de viajeros (Reglamento del Seguro Obligatorio de Viajeros) es obligatorio para los transportistas y protege a todos los usuarios de transporte público colectivo de viajeros por vía terrestre y marítima en todos los viajes que se inicien en territorio español, sin limitación de destino. Es habitual que a la hora de concertar un determinado viaje combinado se incluyan los seguros que tienden a cubrir los riesgos inherentes al mismo y que comprenden tanto modalidades de seguros contra daños (pérdida de equipajes), como de seguros de personas (seguros de accidentes). La cobertura básica suele comprender el traslado o repatriación, en caso de enfermedad o accidente del asegurado y de sus acompañantes, gastos médicos en el extranjero e indemnización por pérdida o robo de equipajes. La cobertura adicional o bien eleva las cuantías (por ejemplo, los gastos médicos) o incluye otros supuestos (seguro de accidentes, de gastos de anulación del viaje, de gastos de prolongación de estancia en el hotel por enfermedad, etc.). LIDU A 06/01/03 75 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED CAPÍTULO XIII CONTRATOS TURÍSTICOS I. DELIMITACIÓN PREVIA Se incluyen todos los contratos celebrados con empresas turísticas y que tengan por objeto servicios turísticos. II. - Contratos de mediación de las Agencias de Viajes. - Contratos de transporte de personas en sus diversas modalidades. - Contratos de gestión hotelera, que son modalidades concretas del contrato de franquicia y del contrato de gestión empresarial, adaptadas a las peculiaridades de las empresas de hostelería. EL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO 1. Concepto y regulación Lo definimos como la combinación previa de, por lo menos, dos de los tres elementos siguientes: Transporte, Alojamiento y Otros servicios no accesorios de los anteriores y que constituyan una parte significativa del viaje combinado (excursiones, manutención,...), vendida u ofrecida a la venta con arreglo a un precio global, cuando dicha prestación sobrepase las veinticuatro horas o incluya una noche de estancia. Es un típico contrato de adhesión. Está regulado en la Ley 21/1995, de 6 de julio, de Viajes Combinados. 2. Elementos del contrato Elementos personales a) Agencia de Viajes Puede ser: “organizador” o “detallista”. Aún cuando el contrato se haya celebrado con el “detallista”, el “organizador” será también responsable frente al consumidor del correcto cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del mismo. En la fase de ejecución del contrato normalmente intervendrán también otros empresarios turísticos (transportistas, empresarios de hostelería, etc...), que son los responsables directos de los daños que haya podido sufrir el consumidor como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente de tales servicios. b) Consumidor o usuario Aunque, a efectos de La Ley, todas ellas tienen la consideración de consumidor o usuario, esta distingue entre: - Contratante principal: persona física o jurídica que realiza el contrato. - Beneficiario: persona física inicialmente designada para realizar el viaje contratado. - Cesionario: persona a la cual puede cederse posteriormente el viaje contratado para que sea esta la que lo realice en vez de la persona inicialmente prevista. LIDU A 06/01/03 76 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Elementos objetivos c) Viaje combinado Combinación previa de, por lo menos, dos de los tres elementos siguientes: Transporte, Alojamiento y Otros servicios no accesorios de los anteriores y que constituyan una parte significativa del viaje combinado (excursiones, manutención,...), cuando dicha prestación sobrepase las veinticuatro horas o incluya una noche de estancia. La expresión “viaje combinado” se utiliza para referirse genéricamente a todos los supuestos que regula la Ley: vacaciones combinadas, circuitos combinados y viajes combinados. d) Precio La Ley exige que el precio del viaje combinado se fije de forma global. La facturación por separado de varios elementos de un mismo viaje combinado no exime al organizador o al detallista del cumplimiento de las obligaciones de la presente Ley. La Ley de Viajes Combinados contempla la posibilidad de revisión de los precios en dos momentos: 1- Cuando la posibilidad de revisión, tanto al alza como a la baja, esté expresamente prevista en el contrato. 2- Cuando varíe el precio de los transportes, incluida la subida o bajada de los carburantes, cuando Varíe el precio de tasas o impuestos de determinados servicios (impuestos de embarque o desembarque en puertos o aeropuertos, etc.). o cuando Varíen los tipos de cambio (normalmente el dólar) aplicados al viaje combinado. Cuando la revisión sea al alza, sólo puede hacerse en el plazo de 20 días anteriores a la fecha de salida prevista. Si es a la baja, en cualquier momento anterior a la salida. Si la modificación del precio es significativa, el consumidor podrá optar por resolver el contrato sin penalización alguna, o por aceptar la modificación, debiendo comunicar a la Agencia su decisión dentro de los tres días siguientes a ser notificado; si no contesta, se entiende que opta por la resolución. Elementos formales La Ley exige que el contrato se formalice por escrito y que, al menos, queden consignados el mismo una referencia a las condiciones generales incorporadas: Destino o destinos del viaje, Distintos períodos o fechas de estancia, Los medios de transporte: características y categorías, Las fechas, horas y lugares de salida y regreso, Si incluye alojamiento, situación, categoría, características, homologación oficial si existe y el número de comidas, Itinerario, etc... 3. Contenido del contrato A. Derechos y obligaciones del consumidor o usuario e) Derechos 1º- En el momento de la celebración del contrato exigir que se formalice por escrito y recibir una copia del mismo. 2º- Antes de la salida del viaje: - Destino o destinos del viaje. - Distintos períodos o fechas de estancia. - Los medios de transporte: características y categorías. LIDU A 06/01/03 77 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED - Las fechas, horas y lugares de salida y regreso. - Si incluye alojamiento, situación, categoría, características, homologación oficial si existe y el número de comidas. - Si se exige un número mínimo de personas, expresión de la fecha límite de información al consumidor de la cancelación. En todo caso se hará como mínimo con diez días de antelación al inicio del viaje. - Itinerario - Visitas, excursiones y otros servicios incluidos en el precio. - Nombre y dirección del Organizador, Detallista y, si procede, del Asegurador. - Precio del viaje, con indicaciones en su caso sobre posibles revisiones al alza y a la baja y con expresa referencia a los derechos e impuestos no incluidos en el precio. - Modalidades de pago y, si procede, calendario y condiciones de financiación. - Toda solicitud especial del consumidor que haya sido aceptada. - Obligación del consumidor de comunicar los incumplimientos contractuales, por escrito o de otra forma en que quede constancia, al Organizador o Detallista y, en su caso, al prestador directo del servicio. - Plazo para las reclamaciones judiciales - Plazo para exigir la confirmación de las reservas. 3º- Una vez iniciado el viaje: el consumidor tiene derecho a todos los servicios previstos en el contrato, correctamente y de acuerdo con las condiciones pactadas. En caso de no cumplirse tiene derecho a: - Regreso anticipado. - Resarcimiento de daños - Asistencia en caso de necesidad. b) Obligaciones: - Pagar el precio del viaje combinado en los términos que se hayan establecido - Comunicar todo incumplimiento en la ejecución del contrato, por escrito, al organizador o al detallista, y en su caso, al prestador del servicio de que se trate. - En caso de que ejercite su derecho de desistir del contrato, indemnizar al organizador o detallista. B. Derechos y obligaciones de la Agencia de Viajes a) Derechos Cobrar el precio del viaje combinado, ser notificada por el consumidor de los incumplimientos que hayan podido producirse en la ejecución del contrato, y recibir las indemnizaciones que, en su caso, le correspondan como consecuencia del ejercicio por el consumidor de su derecho de desistimiento. b) Obligaciones Proporcionar al consumidor todos los servicios incluidos en el viaje. También entregar al consumidor una copia del contrato, proporcionarle información completa sobre su viaje, prestar la LIDU A 06/01/03 78 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED necesaria asistencia al consumidor que se encuentre en dificultades, indemnizar los daños sufridos por el consumidor como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato, y constituir y mantener en permanente vigencia una fianza para responder del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación de sus servicios frente a los contratantes de un viaje combinado. 4. Responsabilidad de las Agencias de Viaje Los organizadores y detallistas, junto con los empresarios causantes del directo incumplimiento, responden solidariamente de los daños sufridos por el consumidor –incluyendo los daños moralescomo consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato. III. EL CONTRATO DE ADQUISICIÓN DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO POR TURNO E BIENES INMUEBLES DE USO TURÍSTICO 1. Planteamiento 2. El derecho de aprovechamiento por turno Finalidad Poder utilizar un determinado alojamiento turístico, como lugar estable donde disfrutar las vacaciones anuales, o parte de las mismas, sin tener que llegar a adquirir –y, en consecuencia, que pagar- su entera propiedad. Al propietario del inmueble le permite explotarlo turísticamente sin perder en ningún caso su propiedad y obteniendo una rentabilidad por lo general suficientemente satisfactoria. Concepto legal Es el derecho que atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente y que esté dotado de modo permanente con el mobiliario adecuado al afecto, y el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Observaciones complementarias: 1ª- Características del inmueble: Sobre el mismo edificio o complejo inmobiliario tienen que haber al menos 10 alojamientos para el mismo efecto. 2ª- Período mínimo de aprovechamiento anual: mínimo de siete días seguidos y que todos tengan la misma duración. 3ª- Duración del régimen: entre 3 y 50 años. Naturaleza jurídica a) Derecho real limitado La Ley prohíbe expresamente que el derecho real de aprovechamiento por turno se denomine multipropiedad o de cualquier otra forma que contenga la palabra propiedad. El propietario del alojamiento no pierde su propiedad aunque haya cedido a otras personas el derecho a disfrutarlo durante todo el tiempo que dure el régimen de aprovechamiento por turno que ha constituido sobre dicho alojamiento para su explotación turística. b) Derecho personal Como derecho personal constituiría una modalidad de arrendamiento por temporada para varios años, que atribuye a su titular el derecho a usar, durante un período determinado dentro de cada temporada, un determinado alojamiento turístico y el derecho a obtener también la prestación de una serie de servicios complementarios. LIDU A 06/01/03 79 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED 3. Constitución del régimen de aprovechamiento por turno A. Requisitos previos 1- Haber inscrito la conclusión de la obra en el Registro de la Propiedad. 2- Haber obtenido las licencias, de apertura, primera ocupación y cédula de habitabilidad necesarias para ejercer la actividad turística. 3- Haber celebrado un contrato con una “empresa de servicios” para la prestación de los servicios inherentes a los derechos de aprovechamiento por turno, salvo que el propietario decida asumirlos directamente él. 4- Haber concertado las preceptivas pólizas de seguros de responsabilidad civil, incendios y otros daños generales de edificio. B. Escritura pública Debe expresar, al menos, las siguientes circunstancias: 1- Descripción de la finca y del edificio o edificios que en ella existan, con reseña de los servicios comunes a que tengan derecho los titulares de los aprovechamientos (y, en su caso, fecha límite para la terminación de las obras). 2- Descripción de cada uno de los alojamientos existentes. 3- Descripción de los aprovechamientos por turno (número, duración, cuotas, etc.) constituidos sobre cada alojamiento. 4- Servicios inherentes a los derechos de aprovechamiento por turno. 5- Estatutos a los que se somete el régimen de aprovechamiento por turno. 6- Situación registral, catastral, urbanística y turística del inmueble. 7- Retribución de los servicios y gastos de comunidad. C. Inscripción en el Registro de la Propiedad La escritura pública reguladora del régimen de aprovechamiento por turno tiene que presentarse para su inscripción en el Registro de la Propiedad, al igual que el documento informativo que con carácter de oferta vinculante debe entregarse gratuitamente a cualquier persona que solicite información. 4. El contrato de adquisición de derechos de aprovechamiento por turno A. Formalización del contrato Tiene que hacerse por escrito, estar redactado en castellano y hacerse constar, al menos: 1- La fecha de celebración del contrato 2- Fecha de extinción del contrato 3- Descripción del alojamiento 4- Expresión de que la obra está concluida o se encuentra en construcción 5- Precio y modo a desembolsar 6- Reproducción literal de los preceptos legales relativos a los derechos del adquirente de desistimiento y resolución del contrato, a la prohibición de anticipos y al régimen de préstamos a la adquisición. LIDU A 06/01/03 80 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED 7- Servicios e instalaciones comunes que el adquirente tiene derecho a disfrutar, son sus respectivas condiciones. 8- Si existe la posibilidad o no de participar en servicios de intercambio de periodos de aprovechamiento, y en su caso, el precio. 9- Identificación del propietario, del transmitente, del adquirente, de la empresa de servicios, y, en su caso, del tercero que se hubiera hecho cargo del intercambio. 10- Duración del régimen. 11- Expresión del derecho de comprobación de la titularidad, exigir el otorgamiento de escritura pública e inscribir su adquisición en el Registro de la Propiedad. 12- Lugar y firma del contrato. B. Principales derechos y obligaciones derivados del contrato La obligación básica del propietario consiste en satisfacer el derecho a disfrutar del alojamiento y de los servicios complementarios durante el período de tiempo anual que le corresponde y en las condiciones pactadas del adquirente. Si el adquirente deja de pagar la cuota anual, el propietario puede requerir fehacientemente de pago al deudor, procediendo a la resolución del contrato si en el plazo de treinta días naturales no se satisfacen íntegramente las cantidades reclamadas. El titular de un derecho de aprovechamiento por turno puede disponer libremente de su derecho, por lo que el adquirente podría, a su vez, transmitirlo a otra persona, gratuita o retribuidamente, sin que tal transmisión afecte a las obligaciones derivadas del régimen. IV. EL CONTRATO DE HOSPEDAJE 1. Observación previa 2. Concepto y contenido básico del contrato Es un contrato consensual en virtud del cual un empresario se obliga a prestar a otra persona, mediante un precio, el servicio de alojamiento en una habitación debidamente equipada y, en su caso, el servicio de comidas, así como otra serie de servicios complementarios acordes con la categoría oficial del establecimiento. Para garantizar su cobro la ley otorga al empresario la preferencia frente a cualquier otro acreedor para cobrar su crédito con el importe que, en su caso se obtenga de la venta de los bienes muebles del deudor existentes en el establecimiento (equipaje y cualquier otro bien mueble). El empresario responde por los daños que pueda sufrir el equipaje del cliente tanto por actos de sus empleados, como por actos de extraños, quedando únicamente exonerado de tal responsabilidad si los daños provienen de robo a mano armada, sucesos de fuerza mayor o culpa grave del propio cliente. V. EL CONTRATO DE RESERVA DE PLAZAS DE ALOJAMIENTO EN RÉGIMEN DE CONTINGENTE Es el contrato que se celebra entre una Agencia de Viajes y el titular de una empresa de alojamiento turístico, y en virtud del cual éste se compromete a tener a disposición de una determinada Agencia de Viajes, en las fechas convenidas y por un precio preestablecido, un cupo de plazas, de las que la Agencia de Viajes podrá hacer uso siempre que lo notifique con una determinada antelación (preaviso o periodo de release), mediante el envío de la correspondiente lista de ocupación (rooming list) en la que se concreta el número de esas plazas reservadas que van a ser efectivamente utilizadas por los clientes de la Agencia de Viajes. LIDU A 06/01/03 81 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO DEL TURISMO. UNED Los contratantes disponen de un amplio margen de libertad para establecer lo que estimen conveniente sobre el contenido del contrato, ya que, éste, carece de regulación específica en nuestro Derecho. Las Agencias de Viajes suelen recurrir a este tipo de contratos como paso previo para la organización de los viajes combinados que posteriormente ofertarán a sus clientes, porque así se aseguran el alojamiento, sin tener que pagar más plazas de las que realmente van a utilizar. DOCUMENTO EFECTUADO POR: LIDUVINA ESCUDERO ROLDÁN ESTUDIANTE DE 1º TURISMO. UNED (DENIA) 2003/2004 LIDU A 06/01/03 82