Sentencia - Poder Judicial
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Roj: SAP M 17705/2012 - ECLI:ES:APM:2012:17705 Id Cendoj: 28079370042012100588 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 4 Nº de Recurso: 53/2009 Nº de Resolución: 89/2012 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA Tipo de Resolución: Sentencia Sumario nº 4/2009 Juzgado de Instrucción nº 4 de Valdemoro(Madrid) Rollo de Sala 53/2009 JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente: S E N T E N C I A Nº 89/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID ) SECCIÓN CUARTA ) MAGISTRADOS ) D. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA ) D. MARIO PESTANA PEREZ ) D. JOSEFINA MOLINA MARIN ) ) En Madrid, a 28 de septiembre de 2012. Esta Sala ha visto en juicio oral y público el Rollo de Sala 53/2009, instruida por el Juzgado de Instrucción 4 de Valdemoro por los trámites del Proceso Ordinario, por el delito de agresión sexual, contra Jose Ignacio , con NIE NUM000 , nacido en Ecuador el día NUM001 de 1989, hijo de José Luis y Miriam en libertad por esta causa desde el día 12 de diciembre de 2008. Han sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por doña María Luisa Ruesta Botella; la acusación particular ejercida por doña Rafaela , doña Rosalia , doña Sagrario y doña Soledad , representadas por el Procurador de los Tribunales don Domingo Lago Pato y defendidas por la Abogada doña Dolores Fernández Campillo; y el acusado don Jose Ignacio , representado por el Procurador de los Tribunales don Juan Francisco Rodríguez Martín y defendido por el Abogado don Marcos Antonio Sánchez Bornis. Ha sido ponente el magistrado don JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA que expresa el parecer de la Sala. I. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ha formalizado la acusación contra don Jose Ignacio , a quien considera autor de a) dos delitos de agresión sexual del art. 179 CP ; b) de otros dos delitos intentados de abuso sexual del art. 181.1 CP ; y dos faltas de lesiones del art. 617.1 CP . Reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó diez años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los dos delitos de agresión sexual; a la pena de once meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio 1 pasivo durante el tiempo de condena por cada uno de los dos delitos intentados de abuso sexual; y a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de quince euros por cada una de las dos faltas de lesiones. Y en cuanto a la responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal ha solicitado que indemnice a doña Rafaela con la suma de mil quinientos euros y a doña Rosalia con la suma de que se termine en ejecución de sentencia a razón de cincuenta euros por cada día de curación y cien euros por cada día de incapacidad para el ejercicio de sus ocupaciones. La acusación del Ministerio Fiscal se basa en los siguientes hechos: El día 21 de mayo de 2008, sobre las 14'55 horas, cuando se encontraba en el Parque San Juan de Dios de la localidad de Ciempozuelos, don Jose Ignacio se acercó a doña Rosalia , la cual estaba sentada en un banco y dirigiéndose a ella, le pidió fuego y dijo "que bonitos ojos tienes. En el momento en que le ofreció fuego, Jose Ignacio procedió a cogerla fuertemente por el brazo, bajándose la cremallera del pantalón y diciéndola que "se la iba a chupar", tirándola al suelo, consiguiendo llevarla a rastras hasta unos arbustos del parque, al tiempo que la propinaba fuertes golpes, por medio de patadas y puñetazos, en la cabeza, ante el forcejeo ofrecido por Rosalia . Una vez entre los arbustos, y ante los gritos de ésta, le introdujo en la boca plásticos que había en el suelo, pegándola, agarrándola por los pelos, e intentando quitarle la ropa, sin conseguirlo, por lo que sacándole los plásticos de la boca la forzó a realizarle una felación, no llegando a eyacular en la boca. Posteriormente, le dijo que la iba a bajar los pantalones, diciéndole Rosalia que se los quitaba ella, momento que ésta aprovechó para salir corriendo. A consecuencia de estos hechos doña Rosalia sufrió lesiones consistentes en erosiones y excoriaciones leves en hombro izquierdo, flanco izquierdo posterior, mano izquierda y ambas rodillas así como irritación de cuero cabelludo, no constando el tiempo de curación. El día 23 de mayo de 2008, sobre las 15'15 horas, Jose Ignacio se acercó a doña Sagrario , cuando ésta se encontraba paseando a su perro en la confluencia de las calles Rueda y Colegiata de la localidad de Ciempozuelos, bajándose los pantalones y dejando al descubierto sus genitales, y dirigiéndose a Sagrario le dijo "que nunca había probado una como esta", "que se la iba a meter en la boca", "que iba a sentir cómo era tenerla dentro", por lo que ella se alejó corriendo hacia su domicilio y el detrás de ella durante un rato. El día 27 de mayo de 2008, sobre las 10'00 horas, don Jose Ignacio se acercó a doña Soledad , cuando ésta se dirigían por la calle Galicia de la localidad de Ciempozuelos a su trabajo, bajándose la cremallera del pantalón y mostrando sus genitales, el dijo "mira, mira, me la quieres chupar", por lo que Soledad salió corriendo, haciendo amago el procesado de salir tras ella. El día 27 de mayo de 2008, sobre las 14'35 horas, cuando doña Rafaela se dirigía andando a su trabajo, sito en el polígono industrial de "Los Fuertecillos", una vez pasada la parada del autobús que une la carretera 404 con la calle Madrid en la localidad de Ciempozuelos, fue abordada por don Jose Ignacio , cogiéndola por detrás y tapándola la boca, tirándola tras un muro que separaba la carretera de un descampado, diciéndola que solo quería una paja, comenzando Rafaela a gritar, por lo que el procesado procedió a golpearla en la cara y la espalda con los puños y a arrastrarla, cogida por los pelos, hacia el interior del descampado, quitándola los pantalones y las bragas y penetrándola vaginal, dándola la vuelta y penetrándola analmente, posteriormente le dijo que se marchaba y que no se volviese o la mataba. Como consecuencia de estos hechos doña Rafaela sufrió lesiones físicas consistentes en tumefacción y hematoma en la región malar, más acentuados en el lado izquierdo, extendiéndose hacia la región orbitaria y temporal izquierda, hematoma y edema en región fontal derecha, gran tumefacción en la región labial con excoriaciones en cara interna del labio superior e inferior, excoriaciones lineales y eritema en cuello, lesiones eritematosas y excoriadas en escápulas, región dorso lumbar, glúteos y cresta ilíaca derecha, reitera en cara externa de ambos brazos y codos que tardaron en curar quince días, siendo todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, precisando una única asistencia facultativa y sin tratamiento facultativo, no quedando secuelas. SEGUNDO .- La acusación particular en nombre de las cuatro perjudicadas, en el mismo trámite calificó los hechos adhiriéndose a la petición de condena realizada por el Ministerio Fiscal TERCERO .- La defensa en el mismo trámite mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitando la libre absolución de su patrocinado II HECHOS PROBADOS 2 PRIMERO.- Se declara probado que el día 21 de mayo de 2008, sobre las 14'55 horas, en la localidad de Ciempuzuelos doña Rosalia fue forzada por un varón no identificado a mantener una relación sexual, cuyas circunstancias se detallan en los escritos de acusación. Asimismo se declara probado que el día 23 de mayo de 2008, sobre las 15'15 horas, en la localidad de Ciempozuelos doña Sagrario fue abordada por un varón que intentó forzarla a mantener una relación sexual sin conseguirlo. También se declara probado que el día 27 de mayo de 2008, sobre las 10'00 horas, en la localidad de Ciempozuelos doña Soledad fue abordada por un varón no identificado que la incitó a mantener relaciones sexuales, sin conseguirlo. Y por último, ese mismo día, el 27 de de mayo de 2008, también en la localidad de Ciempozuelos, un varón no identificado forzó a doña Rafaela a mantener una relación sexual completa, cuyas circunstancias se detallan en los escritos de acusación A consecuencia de los hechos, doña Rosalia y doña Rafaela sufrieron lesiones leves, erosiones y escoriaciones en diversas partes de su cuerpo. SEGUNDO.- Expresamente se declara no probado que el acusado don Jose Ignacio haya realizado los hechos enjuiciados. III. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.- La acusación que se sostiene contra don Jose Ignacio se basa, exclusivamente, en la identificación visual, reconocimientos fotográficos y en rueda realizados por las víctimas de cada uno de los hechos enjuiciados. Esta prueba, sin embargo, cuando es única y, por tanto, determinante de la declaración de culpabilidad del acusado carece de idoneidad objetiva para establecerla y, a causa de ello, el acusado debe ser absuelto de todos los cargos que contra él sostienen las acusaciones pública y particular. La absolución se impone, además, teniendo en cuenta que la obtención de esta evidencia se ha producido de un modo irregular, vulnerando los derechos del acusado a la defensa ( art. 24.2 CE ) y a la intimidad informativa ( arts. 18.1 y 4 CE ), lo que a su vez determina la aplicación de la prohibición probatoria consagrada en el art. 11.1 LOPJ . Y a todo lo anterior se añade que la prueba de descargo aportada por la defensa permite sostener, como conclusión más plausible, que el acusado ninguna participación ha tenido en los hechos incriminados. SEGUNDO.- Si, como ha establecido el Tribunal Constitucional, "para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba" ( STC 55/1982 ), la identificación visual no corroborada se desenvuelve en unos márgenes de incertidumbre tan elevados que la hacen incompatible con el respeto a la presunción de inocencia, uno de cuyos axiomas es que la culpabilidad se encuentre establecida más allá de toda duda razonable. La exigencia de que los medios de prueba se encuentren corroborados, como corolario del derecho a la presunción de inocencia, ya no es una novedad. El Tribunal Constitucional lo exige cuando se trata de medios de prueba objetivamente infiables ( STC 153/1997 ) o cuando por su carácter referencial la prueba presenta un déficit de contradicción ( STC 303/1993 ). También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que desde el caso Doorson c. Holanda ( STEDH 26 de marzo de 1996 ) ha incorporado a su doctrina el estándar de la prueba única determinante. Que la identificación visual no corroborada por otros elementos de prueba es objetivamente infiable es la consecuencia de los amplios márgenes de incertidumbre en que actúa la memoria de los testigos. Los estudios empíricos realizados en el campo de la psicología forense experimental vienen insistiendo en ello desde hace décadas. En España son muy apreciables las investigaciones realizados por la profesora Diges Junco (Catedrática de Memoria de la UAM), la más reciente realizada sobre una muestra de más de trescientas personas. Sus resultados, difundidos por el propio Poder Judicial (Cuadernos Digitales de Formación 29-2009), claramente ponen de manifiesto el amplio margen de error que es inherente a este medio de investigación. Así tratándose de ruedas de "autor presente" solo el 28 % de los participantes en el experimento fueron capaces de identificar al autor; y en la rueda de "autor ausente" más de la mitad de los encuestados señalaron incorrectamente a un componente de la rueda. Por tanto, si como ya hemos señalado en otras ocasiones anteriores ( sentencia de este Tribunal de 20 de mayo de 2011 ) la presunción de inocencia constituye el derecho del acusado a no sufrir condena a 3 menos que su culpabilidad haya sido establecido más allá de toda duda razonable, hemos de concluir que este canon de constitucional, incorporado a nuestro acervo jurídico desde la STC 81/1998 , resulta incompatible con una condena basada, como prueba única, en el reconocimiento fotográfico o en rueda, pues en ausencia de cualquier otra corroboración su elevada falibilidad determina que carezca de la aptitud necesaria para basar en ella el juicio de certeza característico del proceso penal. Conscientes de que los márgenes de error en las diligencias de identificación visual son extremadamente altos, llamábamos la atención sobre ello en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2011, a la que cabe añadir la dictada por la Sección XVII de esta Audiencia Provincial el 28 de octubre de 2010, en la que explícitamente se aboga por "la necesidad de que ante los numerosos problemas de fiabilidad de los reconocimientos en rueda, dicha diligencia de prueba venga acompañada de otros elementos de prueba para considerar suficientemente enervado el principio de presunción de inocencia". Esta es, también, la opción regulativa que contienen los Anteproyectos de ley para un nuevo proceso penal, aprobados por el Consejo de Ministros el 22 de julio de 2011. El art. 8 del Anteproyecto de Ley Orgánica de Desarrollo de los Derechos Fundamentales vinculados al Proceso Penal, al referirse a la presunción de inocencia, incorpora el estándar de suficiencia probatoria vinculado a la exigencia de que la culpabilidad resulte establecida más allá de toda duda razonable ("La condena penal solo podrá fundarse en pruebas suficientes que permitan a un tribunal imparcial alcanzar, más allá de toda duda razonable, una convicción fundada sobre la culpabilidad del acusado"), que se completa habilitando expresamente al legislador ordinario para "determinar los medios de prueba que por sí solos no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado" (art. 8.2 APLODDFFPP). Por su parte, el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal desarrolla esta regla estableciendo que "la sentencia será siempre absolutoria cuando la prueba de cargo consista exclusivamente en la mera identificación visual" (art. 600.3 b APLECRIM), supuesto para el que el art. 530.2 APLECRIM contempla un motivo específico de sobreseimiento por insuficiente fundamento de la acusación ("En todo caso el juez dispondrá el sobreseimiento por este motivo cuando la atribución del hecho al acusado descanse únicamente en su identificación visual sin ningún elemento de corroboración"). Como aclara la Exposición del Motivos del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia resulta la necesidad de establecer "estándares de prueba mínima", señalando como fundamento de esta nueva orientación doctrinal que "la practica procesal ha demostrado que ciertos medios de prueba ofrecen un alto margen de error y carecen de fiabilidad suficiente para sustentar por sí solos una sentencia condenatoria. Por ello, añade la Exposición de Motivos, el nuevo modelo exige expresamente que concurran elementos de corroboración suficiente cuando la única prueba de la acusación es un testimonio de referencia, la mera identificación visual del acusado o la sola declaración del coacusado" (LXXIII). TERCERO.- La fiabilidad de este medio de prueba se resiente todavía más cuando en su obtención no se han salvaguardado los derechos de la defensa, muy especialmente cuando no se respetado la exigencia de contradicción o se encuentre cuestionada la "neutralidad del investigador", estándar que desde la STC 36/1995 es utilizado por nuestra doctrina constitucional. En el presente caso los investigadores policiales optaron por someter al acusado a un reconocimiento fotográfico cuando ya tenían sospechas de que el acusado era el autor de los delitos investigados y, por tanto, cuando debió practicarse la diligencia de identificación mediante el reconocimiento en rueda con la intervención de su abogado. La identificación fotográfica es, en efecto, un medio de investigación que se encuentra indicado para aquellos casos en que no existe sospecha previa contra una persona determinada. Cuando tales sospechas existen, por débiles que sean, es decir, cuando la sospecha de la realización del hecho delictivo se concreta en una persona determinada, a la que se atribuye el hecho punible y se le hace objeto de investigación, es la diligencia de reconocimiento en rueda la que debe practicarse, posibilitando la intervención del defensor y, por tanto, haciendo efectiva la garantía del contradictorio. Solo si el reconocimiento en rueda no puede llevarse a cabo está justificado recurrir a fotografías o imágenes grabadas, pero incluso en este caso con conocimiento del acusado y con la intervención de su defensor. De hecho, la diferencia más importante que en la práctica forense existe entre la identificación fotográfica y el reconocimiento en rueda reside en que la primera se realiza a espaldas del investigado, sin posibilitar la intervención de la defensa y, con ello, prescindiendo del control del defensor sobre la obtención de una evidencia que, tal y como ha sucedido en el presente caso, puede ser determinante para someter al acusado a un proceso, acordar su prisión provisional durante un tiempo prolongado y obligarle a defenderse de una 4 acusación, que en el caso examinado, no debe olvidarse, incorpora una pretensión de condena de más de veinte años de prisión. En este caso, además, las identificaciones fotografías presentan defectos sustanciales en la forma en que fueron realizadas que comprometen seriamente el resultado probatorio. En algunos casos, por el reducido número de fotografías mostradas a las testigos, y en todos ellos por la deficiente documentación de la diligencia, incorporando al atestado composiciones realizadas "ah hoc", diferentes a las que fueron objeto del primer reconocimiento, y sin que exista constancia de cuáles fueron las advertencias e informaciones proporcionadas a las denunciantes al identificar por primera vez al acusado. En efecto, en dos de los cuatro casos objeto de acusación a las testigos se les mostró un número muy reducido de fotografías, lo que acrecienta el riesgo de que esta circunstancia haya influido en la identificación. A una de ellas, doña Rosalia , tan solo se le exhibieron seis fotografías, la del acusado y otras cinco más. "... primero le enseñaron álbumes cuando fue a la Guardia Civil en Valdemoro y ahí le enseñaron álbumes grandes con muchas fotos, eran álbumes super-gordos, con muchas fotografías, más de cien. Ahí no reconoció a nadie. Eso fue el mismo día de la denuncia. Después siguió viniendo la Guardia Civil, fueron a buscarla a ella a Aranjuez y le seguían enseñando fotos. Que la citaban en la comisaría de policía y le enseñaban varias fotografías. Eso ocurrió tres o cuatro veces. Cada vez le enseñaban varias fotografías, podían ser seis. La vez que le reconoce eran seis. Otras veces no recuerda. Le enseñan fotos separadas, tipo carnet y en el mismo folio varias fotos. Cuando identificó a una persona fue también en Aranjuez y le habían mostrado seis fotografías". Y a doña Sagrario en algún momento del proceso de identificación se le exhibió una única fotografía, la del acusado: "Que la primera vez bajó a la policía y no a la Guardia Civil y le dijeron que podía ser un exhibicionista porque no habían oído ningún otro caso. Se fue a casa y a los pocos días le volvió a ver y fue cuando denunció. Que la Guardia Civil fue a su casa tiempo después. Después de la denuncia. Fueron a su tienda a ver si podía reconocer, porque oyó había otros casos. Que le iban a buscar a su tienda, que es una carpintería. Fueron a ver si les podía ayudar y le preguntaban qué había pasado, lo comentaron y le enseñaron una foto para ver si podía reconocer a alguna persona. Primero fue como un retrato robot y otra vez le enseñaron fotografías, cree que en un ordenador y le dijeron si podría decir cuál era esa persona. Que había muchas fotos juntas y ellas señaló al que creía que era. Había bastantes fotografías en la pantalla había muchas. Eso fue en su tienda. No imprimieron esas fotografías. Luego ellos le trajeron otra fotografía donde se le veía a él como en un campo, trabajando o algo así. Eso fue después, habían pasado varios días. No recuerda bien si se le veía solo, el estaba como primero y le parecía que había algo detrás, podían ser otras personas. Que le enseñaron esa foto preguntándole si era él y dijo que sí. Cree recordar que esa fotografía tampoco la firmó. No recuerda haber hecho ningún otro reconocimiento fotográfico". Consta, además, que las composiciones fotográficas rubricadas por las denunciantes, fueron confeccionadas con posterioridad al reconocimiento, transcurridos varios días y, por tanto, sin que se correspondan exactamente con las fotografías que les fueron mostradas al identificar por primera vez al sospechoso. La declaración de Rafaela es, a este respecto, suficientemente esclarecedora: "Preguntada si realizó un solo examen de fotografías o varios, dice que realizó varios. Preguntada si recuerda haber firmado un acta de reconocimiento, dice que sí. Preguntada si entre el día 28 o 29 hasta el día que firma ese acta, cuántos reconocimientos pudo hacer, dice que tres o cuatro y siempre en el cuartel de la Guardia Civil. La primera vez fue con un álbum y las demás veces no recuerda si fue en álbum o fotos sueltas. El día que reconoció a esa persona había muchas fotos y que lo vio el día anterior, dijo que parecía ser ese. Luego le enseñaron con otra ropa, lo dijo otra vez que era ese y entonces la pusieron a firmar. No recuerda qué día fue la identificación, pero un día anterior al día 5. De esa fotografía recuerda que estaba vestido de otro modo, con otra ropa que en la primera fotografía donde lo reconoció. Preguntada cómo se distinguían, en que se diferenciaban las ropas, no recuerda. Es decir, reconoció al agresor dos veces, una algún día antes del 5 de junio, con una ropa, y otra el mismo día que firmó, 5 de junio, con otra ropa distinta" Si las composiciones fotográficas que se incorporan al atestado se confeccionan después de haber efectuado el reconocimiento, resulta imposible verificar cuáles fueron las fotografías que efectivamente 5 tuvieron a la vista las testigos al realizar la primera identificación. Ante ello, ninguna revisión puede hacer esta Sala sobre los criterios utilizados para seleccionar las fotografías que fueron exhibidas a las testigos ni, por tanto, sobre su semejanza con el sospechoso o sobre su coincidencia con las descripción que del agresor hicieron las denunciantes al formalizar la denuncia. Y si esta labor de control no está alcance de este Tribunal, es obvio que tampoco lo está al alcance del defensor, lo que en último término viene a suponer la pérdida irremisible de la oportunidad de contradecir eficazmente la prueba de cargo. Por la misma razón, también se ignoran cuáles fueron las advertencias que se hicieron a cada una de las testigos al efectuar el reconocimiento, en concreto el uso que se hizo del retrato-robot confeccionado por una de las víctimas, si cada una de ellas fue informada de la existencia de otras agresiones y, eventualmente, del resultado de las otras identificaciones, informaciones todas ellas que de haber sido proporcionada a las testigos habrían tenido un alta carga sugestiva comprometiendo la validez de la prueba. Al respecto, el relato proporcionado por doña Soledad suscita múltiples dudas sobre la forma en que pudo efectuarse la identificación: "Que al día siguiente de hacer la denuncia por teléfono apareció la Guardia Civil en su casa enseñándole un retrato-robot y diciendo que se habían dado dos casos más graves y si podía bajar a comisaría. Bajó y le reconoció en foto". No es a ésta a la única testigo a la que mostraron el retrato-robot con ocasión del reconocimiento, pues a Sagrario también se lo enseñaron: "Primero fue en un retrato-robot y otra vez le enseñaron fotografías". CUARTO.- Hemos señalado que en la obtención de la prueba también ha resultado vulnerado el derecho del acusado a la protección de sus datos personales, es decir, la dimensión informativa del derecho a la intimidad garantizado por los arts. 18.1 y 4 CE y 8.1 CEDH . La cita de este instrumento internacional de protección de los derechos fundamentales no es casual. En el caso Perry c. Reino Unido ( STEDH 17 de julio de 2003 ), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que constituye una ingerencia en el derecho a la vida privada garantizado por el art. 8.1 del Convenio la obtención subrepticia de la imagen del sospechoso para utilizarla con fines identificativos en una investigación penal, sin obtener el consentimiento del interesado, sin informarle de su uso y sin instruirle de sus derechos, en particular permitirle "criticar su contenido y exigir la presencia de su abogado cuando se exhibe la grabación a los testigos" (§ 47). Pues bien, en el caso sometido a nuestra consideración resulta evidente que ninguna de estas exigencias se han respetado. La policía, en lugar de hacer uso de las fotografías obtenidas con ocasión de una detención anterior o las facilitadas para obtener un documento de identidad, medios de investigación que la sentencia expresamente legitima (§ 42), recurre al subterfugio de obtener la fotografía del acusado mientras trabajaba, ocultándole la condición de policía de la persona que obtuvo su imagen y el uso que iba a hacerse de ella, lo que impedía que el acusado pudiera razonablemente prever que iba a ser utilizada para exhibirla a varias personas en el marco de una investigación criminal, sin informarle de esta circunstancia ni permitirle ejercer el derecho a que la exhibición se realizase con la intervención de su abogado. No podemos dejar de llamar la atención sobre las circunstancias en que se obtuvo la fotografía del acusado, así como el uso que se hizo de ella, que claramente conculcan su derecho a la protección de sus datos personales, de acuerdo con el estándar de validez establecido en la citada sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que para este Tribunal es de obligada aplicación ( arts. 10.1 y 96 CE ) y, por tanto, determina la entrada en juego de la prohibición probatoria consagrada en el art. 11.1 LOPJ . En efecto, de la declaración del instructor del atestado policial, a cuyo cargo se encontraban las investigaciones, resulta que al no existir en los archivos policiales una fotografía del acusado (carecía de NIE y DNI), él mismo dispuso que se obtuviese una "fotografía operativa" que se realizó en El Escorial mientras el acusado trabajaba como alumno en la Escuela Taller de Jardinería. "Como esta persona (el acusado) no tenía NIE ni DNI se obtiene una foto que se denomina operativa, que se obtiene en la calle por un grupo de personas y se aporta su imagen, aunque en este caso particular no sabe cómo se obtuvo". El propio acusado completa el relato refiriéndose, en la declaración prestada en el acto del juicio, a las circunstancias en que se le fotografió: "Estaban trabajando en un descampado al lado de la escuela, y de repente vinieron dos personas, uno mayor y otro con el pelo rizado y venían con mochila y pensaron que eran turistas. Les pidieron si podían 6 hacerles una foto de lo que estaban haciendo, y dijeron que sí. Luego cuando le detuvieron se dio cuenta de que uno de ellos era policía ... Que de los que le hicieron las fotos uno era mayor, bajito y de pelo blanco y el otro más joven y de pelo rizado. Que luego que le detuvieron vio a uno de estos ahí en su despacho con su cámara de fotos". Y la fotografía así obtenida fue utilizada para exhibirla a las víctimas de las diversas agresiones que se investigaban. En palabras del instructor del atestado: "Una vez hecha la fotografía operativa se incluyó en el álbum de la Comunidad de Madrid de agresores sexuales y se le exhibe a las cuatro víctimas". QUINTO.- No deja de llamar nuestra atención las circunstancias que condujeron a dirigir las sospechas contra el acusado, a disponer la obtención subrepticia de su imagen y a utilizarla con fines identificativos, exhibiéndola a las víctimas de los cuatro hechos que se le atribuían. En el origen de esta actuación policial se encuentra la realización de un retrato-robot confeccionado a partir de la descripción que de su agresor realizó una de las víctimas, doña Rafaela , la cual en el acto del juicio espontáneamente no ha tenido inconveniente el escaso parecido que tenía con el autor: "Que en la policía le pusieron a hacer un retrato-robot y lo hizo, pero no salió muy bien, porque no pudo hacerlo bien, estaba muy mal". A pesar de ello, fue difundido a todas las unidades policiales y, siguiendo ese rastro, fue relacionado con otro caso que se investigaba en otra población, Arganda del Rey, del que el acusado nunca tuvo noticia, pues no llegó a ser imputado en el marco de esa investigación. En palabras del instructor del atestado policial: "Preguntado por la obtención de la identificación fotográfica, dice que tras cuatro casos ocurridos, y en virtud de las descripciones de las víctimas, relacionan los cuatro hechos. Lo primero que hacen es llamar al equipo suyo, realizar el retrato- robot, ya que no tenían nada. Se facilita a las patrullas de Ciempozuelo. Se montan servicios específicos y se reparte esa foto- robot. Se hace esto conas víctimas en el cuartel, con entrevista directa, entre la víctima y el especialista. No sabe si las cuatro víctimas o solo una de ellas. En este acto el Presidente le entrega las actuaciones para que compruebe este dato en particular. Al folio 79 consta el retrato- robot manifiesta que se hizo con una persona sola, cree recordar que con Rafaela . Se le pide que lo revise de nuevo y manifiesta que al folio 41 consta la diligencia de que es Rafaela quien hace el retrato-robot. Este retrato-robot aparte de pasarlo a las patrullas se pasa a Comandancia. Se encuentran un caso en Arganda, con las mismas características y ellos si estaban investigando a esta persona y les dicen que es de características similares al retrato-robot. No constan diligencias de Arganda en las actuaciones, porque una vez exhibido a la víctima el retratorobot no lo reconoció. Que el delito era el mismo, de violación y en la misma época, unas semanas antes. Esta investigación no obtuvo resultado porque la víctima no reconoció al autor. No puede decir por qué se relacionó a esta persona con el hecho de Arganda. Que cuando dice que le estaban investigando, es totalmente posible que el acusado no supiera nada, puesto que la persona investigada no tiene por qué saber nada. Que nunca ha sabido nada de que se le relacionara con el hecho de Arganda, puesto que al exhibirse a la víctima la fotografía ésta no le reconoció". De todo ello resulta que las sospechas se dirigieron contra el acusado al relacionarle con un hecho que se investigaba en otro lugar, también una agresión sexual, utilizando la fotografía del acusado que se exhibió a la víctima de este hecho la cual, sin embargo, no le identificó, investigación seguida contra el acusado y de la que éste no ha tenido conocimiento hasta transcurridos más de tres años, cuando el instructor en el acto del juicio reveló el origen de sus investigaciones. Y aunque la relación entre ambas investigaciones pronto se reveló inexistente, esto no impidió que al acusado se le siguiese relacionando con los delitos cometidos en Ciempozuelos: "Empiezan las investigaciones con esta persona (el acusado) y una vez comprobaron que estos días no había estado trabajando, es cuando ordenan que se obtenga una foto operativa para incluirla en los archivos. Si mal no recuerda, por la entrevista del director del centro, le dijo que se ausentó los días 21, 23 y 27 y otro día más y que no podía justificar su ausencia. 7 Exhibido los folios 86 a 94 se le pide que los revise, y dice que si más no recuerda en base a todo esto pidió informe al director y le dice los días que se ausenta y que no están justificados esos días. Después de esto se realiza la fotografía operativa, porque si no es reconocido se centrarían en otros sospechosos. Estaban siguiendo varias vías de investigación de la zona con varios sospechosos que podían estar dedicándose a lo mismo. Se centraron en él y dio la casualidad que fue reconocido y por eso se centran en esta investigación". SEXTO.- Señalábamos al comienzo que a la falibilidad de la identificación visual, cuando se trata de la única prueba en la que se basa la acusación, se añade en este caso que su obtención se produjo vulnerando los derechos del acusado, a lo que todavía hay que añadir que el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio claramente pone en cuestión que el acusado fuera el autor de las cuatro agresiones objeto del presente enjuiciamiento. Entre la descripción que las cuatro víctimas realizaron de su agresor, el autor del delito, y los rasgos físicos del acusado existen diferencias notables que este Tribunal no puede pasar por alto. Quizás el rasgo más significativo, por ser muy poco común, es que todas las víctimas recuerdan al autor con un aspecto descuidado y poco aseado: vestido con ropa de trabajo, señala doña Rafaela ("Iba con una camiseta manga corta azul y pantalones marrón clarita. Estaba como si fuera ropa de trabajo"); de aspecto viejo y sucio, aclara doña Sagrario al referirse a su persona e indumentaria ("El pantalón vaquero era azul y sucio. La camiseta era clarita y con un dibujo. Iba desaseado, iba con ropa sucia como de trabajar"); o manchada de obra, dice doña Soledad para referirse a la indumentaria del autor ("le pareció que llevaba como ropa de obra, como tierra, arena, los pantalones manchados"), el cual, según ha indicado doña Rosalia , proporcionando la descripción más llamativa, sujetaba su pantalón atándolo a la cintura utilizando una cuerda: "Se trata de un joven de unos 24 a 25 años de edad aproximadamente, delgado de 1'78 metros de estatura, muy moreno de piel, rostro alargado, con pelo negro corto ondulado, con los ojos oscuros, acento extranjero pudiendo ser magrebí, mal vestido y poco aseado, por tanto pantalón vaquero de color azul claro atado en su cintura por medio de una cuerda, camiseta manga corta de color gris clara con letras o formas de color blanco en uno de sus laterales". Una descripción que a todas luces no se corresponde con la que en aquella época debía presentar el acusado, el cual llevaba una vida normalizada desarrollando una actividad formativa y laboral en una escuela taller de jardinería, a la que asistía vistiendo uniforme y cuya ropa de trabajo ninguna relación guarda con utilizada por el autor de esta agresión. En el acto del juicio se ha obtenido la declaración de uno de los monitores, el cual a la pregunta de si tolerarían en la uniformidad de los alumnos aspectos de suciedad extrema respondió: "Que no, la gente iba con la ropa de trabajo. No le llamaban la atención casos de suciedad, no se ha dado ese caso de que los alumnos estuvieran sucios". Y consta también a través de su testimonio la descripción detallada del uniforme escolar, con diferencias notorias tanto en los pantalones, que no son vaqueros de color azul, como en la prenda superior, que siendo una camiseta es blanca y con el escudo de la escuela: "Preguntado por el uniforme que llevaban los alumnos, dice que llevaban ropa de trabajo, que es un pantalón de color beige y una camiseta corta, blanca y un chaleco. Preguntado si alguna de estas prendas tenían el logotipo de la escuela, dice que la sudadera verde tenía el escudo de la escuela y la camiseta blanca también tenía el logo de la escuela taller y también algo del ayuntamiento". Un vaquero también era el pantalón utilizado por el autor de la agresión de que fue víctima doña Sagrario , tal y como hizo constar en la descripción realizada al presentar la denuncia: "Entre 1'70 y 1'80, de complexión más bien delgada, de entre 25 y 30 años, vestía con vaquero viejo, camiseta clara con dibujo, todo de aspecto viejo y sucio, de pelo moreno, piel morena y acento sudamericano". Por contra, el autor de los hechos sucedidos en la mañana y el mediodía del 29 de mayo de 2008 vestía de forma diferente: pantalón beige o marrón, según la descripción proporcionada por cada una de las testigos. Según la declaración de Soledad : "Entre 1'70 y 1'75 metros de estatura, de pelo negro y abundante, de ojos y cejas oscuras, de tez oscura y complexión normal. Vestía pantalón beige y una cazadora similar al pantalón y manchado de obra, de unos 25 años de edad" Y según la declaración de Rafaela : 8 "De origen sudamericano, ya que en un momento determinado le preguntó si le gustan los ecuatorianos, de unos 25 a 30 años de edad, el pantalón de color marrón claro". Por otro lado, hemos de señalar que el acusado residía y desarrollaba su actividad laboral y formativa en el norte de la Comunidad de Madrid, entre Collado Villalba, donde residía, y El Escorial, localidad esta última donde se encuentra la Escuela Taller "El Jardín de la Manguilla". No se le conoce relación alguna con la población de Ciempozuelos, que dista más de setenta kilómetros de su domicilio y noventa de su lugar de trabajo. Cuesta, en estas condiciones, imaginarse al acusado desplazándose desde su domicilio hasta un lugar tan distante, con el que no tiene relación, para perpetrar los delitos, haciéndolo con unas ropas sucias, que al menos en dos casos difieren de las utilizadas para trabajar, y en uno de ellos sujetándose el pantalón con una cuerda. Los rasgos físicos del agresor tampoco son totalmente coincidentes con los del acusado. Difieren en la edad, que las denunciantes sitúan en una franja entre los 25 y 30 años, muy superior a la del acusado, el cual al tiempo de los hechos solo contaba con diecinueve años de edad. Existen diferencias notables en la estatura que para algunas víctimas es francamente elevada, rondando los 1'80 metros. Tampoco coincide la descripción del pelo, más largo que el que tenía en el momento de la detención, es decir, al realizarse las diligencias de reconocimiento en rueda, y muy especialmente con la descripción proporcionada por una de las testigos que se ha referido a una característica, tratarse de un pelo ondulado, que es difícilmente compatible con el pelo corto y fosco del acusado, el mismo que este Tribunal ha observado en el acto del juicio, el que aparece en las diversas fotografías aportadas por la defensa, que se corresponden con distintos momentos de su vida, y el que todos los testigos han coincido que siempre llevaba. El testimonio prestado por el monitor de la Escuela Taller también es concluyente al aclarar que el acusado siempre llevaba el pelo corto: "Se le exhibe el folio 56 donde aparece una fotografía y se le pregunta si reconoce en ella al acusado, dice que claramente no le reconoce. Preguntado si se le dijese que es el de la esquina superior izquierda y si reconoce ese corte de pelo como el que llevaba en esa época, dice que llevaba el pelo corto, no podría precisar si es la forma de llevarlo habitual o si era más corto. En todo caso lo llevaba corto". Existe mayor coincidencia en el tipo de piel, que todas las víctimas describen como una tez morena muy oscura. A pesar de ello, una de las testigos, doña Rosalia , al declarar en el acto del juicio se ha referido a la existencia de marcas en la piel, como de haber tenido acné o granos, rasgo que solo aparece en su declaración, no en las del resto de las perjudicadas, y que, siendo un rasgo tan peculiar, llama la atención que no figure en su primera descripción, sino que se ha incorporado como un dato nuevo a lo largo del procedimiento. A lo largo del procedimiento también se producen cambios significativos cuando las testigos se refieren al origen nacional de su agresor. Solo en su primera declaración doña Sagrario y doña Rafaela se refieren al origen sudamericano de su agresor. No, en cambio, doña Rosalia , quien señala que es de origen magrebí, ni doña Soledad , que nada dice sobre este dato. Estas últimas, sin embargo, cuando ya habían identificado fotográficamente al acusado, al prestar declaración en el Juzgado de Instrucción, aclaran este extremo. De "rasgos sudamericanos", dirá doña Soledad ; que "era extranjero por el acento ... pero no era marroquí", afirmará doña Rosalia . Y esta última, en el acto del juicio todavía aclarará más: "Es cierto que en un momento dijo que esta persona era marroquí y después pensando se dio cuenta que podía ser sudamericano. Que se dio cuenta que era acento extranjero, pero en ese momento no se paró a pensar qué tipo de acento. Fue luego y haciendo un esfuerzo al recordar, cuando se dio cuenta. Pensando en casa, cuando le preguntó si era de allí, y recordando el acento, es cuando se dio cuenta que no era acento moro. Cree que fue ese mismo día por la noche pensando, cuando se dio cuenta de esto". Sin embargo, lo que resulta extraño es que a pesar de que la testigo afirma que advirtió inmediatamente esta circunstancia, la rectificación no se produjese a los cinco días de presentar la denuncia, el 26 de mayo de 2008, cuando compareció en las dependencias policiales para realizar una nueva manifestación, ampliando la denuncia y aclarando diversos detalles del suceso, entre los que no se hizo referencia alguna al origen nacional de su agresor, cuestión que, sin embargo, sí abordó en su declaración judicial, a preguntas de la defensa del acusado, cuando el acusado ya había sido identificado y se encontraba detenido: "A preguntas del letrado del detenido: Que el color de su pelo es moreno, corto, ondulado con bastante cantidad. Que era extranjero por el acento, que hablaba como la declarante pero no era marroquí por el acento. Que creyó que era marroquí por el aspecto físico". 9 Por último, es preciso realizar una mención al grado de seguridad (subjetivo) expresado por las testigos en el momento de realizar el reconocimiento. Aunque este criterio carece de valor para fundar un juicio de certidumbre, a la vista del resultado de los estudios empíricos realizados en el ámbito de la psicología forense experimental que han puesto de manifiesto la falta de correspondencia entre la seguridad (subjetiva) del testigo y la exactitud (objetiva) de la identificación, sí es determinante como criterio de incertidumbre, pues si el testigo duda o no reconoce con seguridad ninguna carga incriminatoria cabe atribuir a la identificación. La seguridad con que se expresan varias testigos dista mucho de ser equivalente al grado de certeza que se espera de un medio de investigación de esta naturaleza. Mientras que doña Sagrario y doña Soledad reconocen "sin ningún género de dudas" la imagen que se les muestra al efectuar el reconocimiento fotográfico, doña Rosalia solo lo hace al sesenta por cien y doña Rafaela con dudas. "Reconoce don algo de dudas, calificándolo a un noventa por cien la imagen nº 2 como la persona que el pasado día 27 la agredió sexualmente". Y añade: "Quiere hacer constar que cada vez recuerda menos". SEPTIMO.- Si todas estas circunstancias son suficientes para cuestionar el contenido incriminatorio de las identificaciones realizadas por las denunciantes, la duda favorable al acusado se ve aún más reforzada cuando se examina la prueba de descargo aportada por la defensa del acusado. Solo en dos de los cuatro hechos, aquellos en los que fueron objeto de agresión doña Rosalia y doña Rafaela , se obtuvieron restos biológicos del cuerpo de las víctimas. En el resto ninguna posibilidad existía, al tratarse de meros intentos de agresión sin que llegara a producirse contacto físico entre el agresor y su víctima. El resultado de los análisis efectuados en las muestras obtenidas del cuerpo de doña Rafaela carece de valor incriminatorio, pues el perfil genético extraído de las muestras pertenecía al esposo de la denunciante. De las ropas de doña Rosalia (camiseta y pantalón) se extrajeron restos del "cromosoma Y", cuyo perfil genético se ha descartado sea el del acusado. Pertenece a un varón no identificado, previsiblemente al autor de la agresión, lo que obliga a descartar la participación del acusado en el primero de los cuatro hechos que integran la secuencia de agresiones que se le atribuyen, es decir, la que tuvo lugar el 21 de mayo de 2008. Esta conclusión exculpatoria, además, se ve reforzada por las declaraciones de varios testigos, todos ellos del entorno del acusado, que confirman que el acusado ese día, al mediodía, regresó de la Escuela Taller y permaneció en su domicilio hasta las dieciesiete horas, lo que excluye cualquier posibilidad de que a las quince horas se encontrase en Ciempozuelos, a más de setenta kilómetros, perpetrando el delito. Así lo han confirmado su hermana doña Asunción y el testigo don Rogelio . La primera permaneció en la vivienda hasta las quince horas: "Preguntada por el 21 de mayo de 2008, dice que ella tuvo huelga en el instituto y no hubo clase. Su hermano llegó antes de lo normal y el sorprendió y le dijo que habían ido al INEM y que les habían dicho que cuando terminaran se podían marchar. Llegó sobre la una y media a casa. Luego también llegó Rogelio porque su hermano trajo unos bichos y estuvieron trabajando con ellos. Que Rogelio llegó como a los quince minutos de que llegase su hermano y ya hacía ella la comida y se quedó Rogelio a comer. Su hermano se quedó en la sala y después se fue a ver a la niña (la hija del acusado). Se iría a las tres aproximadamente". Don Rogelio , que habitaba el mismo domicilio, sin tener relación familiar con el acusado, corrobora este testimonio: "Preguntado por el 21 de mayo de 2008, a la hora de comer, dice que llegó a casa y estaba Asunción y el acusado en una terraza con unos insectos y le ayudó. Estuvo allí hasta el otro día, quedándose a caer y hasta el otro día a las diez de la mañana". Y a preguntas de la Fiscalía aclara: "Que el día 21 llegó a la casa de tres a tres y media. Cuando llegó estaban Jose Ignacio y su hermana". También existen buenas razones para excluir la participación del acusado en los hechos ocurridos el 23 de mayo de 2008, es decir, la agresión de que fue víctima doña Sagrario . La agresión también tuvo lugar en Ciempozuelos sobre las tres y cuarto de la tarde. Ese día, que no era lectivo, el acusado se encontraba en su domiclio. Lo han confirmado doña Paloma , con quien el acusado mantenía una relación sentimental, que permaneció con él hasta las dos de la tarde, antes de que llegase su hermana Asunción , y su amigo don Belarmino , que hacia las quince horas salió de la casa con el acusado y pasó con él toda la tarde. 10 Resulta muy esclarecedora la grabación de las cámaras de videovigilancia de la urbanización en la que reside el acusado en la que, hacia esa hora, se les ve de espaldas abandonando la urbanización. Es cierto, que a ninguno de ellos se les ve la cara, pero la complexión física de cada uno, su forma de andar, claramente les identifica. De hecho, el propio testigo se reconoce en las imágenes y da razón de la ropa que vestía: "Se le exhiben las imágenes grabadas de las cámaras de la urbanización, y dice ... se reconoce cuando estaba más joven y andaba como andan los jóvenes. La ropa que aparecía en el 2008, la camisa se la conserva, que son muñecos negros, como de rapero y sale CMC y tenía justo una camisa negra por debajo. La gorra era de los Yanquis con dos líneas. El pantalón tenía un símbolo dorado. La camiseta la conserva, se la ha dado a un amigo, pero se la puede pedir". Fue requerido para que la aportase al comenzar la siguiente sesión y efectivamente lo hizo, como también lo hizo el acusado, presentando las ropas que vestía al obtenerse la grabación por las cámaras de videovigilancia. Es más, todavía existe otro dato que excluye la participación del acusado en este hecho. La víctima, doña Sagrario , volvió ver a su agresor a los pocos días, el 27 de mayo de 2008, es decir, el mismo día que eran objeto de agresión dos nuevas víctimas doña Soledad y doña Rafaela . La primera a las diez horas y la segunda a las dos y media de la tarde. Pues bien, es razonable pensar que ninguno de estos hechos pudo ser cometido por el acusado si tenemos en cuenta que su teléfono, por el que se mantuvieron diversas conversaciones todas ellas con personas de su entorno más próximo, estuvo activo y ubicado entre Collado Villalba y San Lorenzo del Escorial durante los días 26 y 27 de mayo de 2008, tal como y como resulta del listado de EEBB que han dado cobertura al teléfono del acusado (folios 471 a 476). Y no debe extrañar que no existan datos de la ubicación del teléfono los días 21 y 23 de mayo de 2008, es decir, los días en que se cometieron los delitos anteriores, pues como indica la comunicación de la compañía telefónica fue el día 26 de mayo de 2008 cuando se dio de alta el servicio. Todo ello nos permite concluir que si los restos biológicos encontrados en las ropas de doña Rosalia no son del acusado; los testigos que han declarado a su favor han confirmado que permaneció con ellos todos los días en que se produjeron los cuatro delitos por los que ha sido acusado; existen elementos externos que corroboran estas declaraciones como la grabación videográfica y el listado de llamadas, razonablemente se puede excluir que el acusado haya sido el autor de los delitos por los que ha sido acusado. OCTAVO.- Cabe referirse, puesto que ha sido objeto de controversia, a las circunstancias en que se obtuvieron las grabaciones de las cámaras de videovigilancia, en las que aparecen el acusado y su amigo abandonando la urbanización que habita el primero. Las declaraciones de su esposa que las revisó hasta localizar la grabación, la del guardia de seguridad que estuvo presente mientras se obtuvieron y la del presidente de la comunidad de propietarios permiten despejar cualquier duda de que las imágenes hayan sido manipuladas para favorecer al acusado. De hecho, la obtención de las imágenes y la cadena de custodia de las mismas responde a un estándar más exigente que el que se ha seguido para obtener e incorporar al proceso la imagen del acusado, la que se utilizó para identificarle, cuyo origen se ha silenciado hasta el acto del juicio, ignorando todavía este Tribunal quienes fueron los policías que obtuvieron la fotografía. La declaración del portero de la comunidad es concluyente y no deja dudas sobre el procedimiento seguido para localizar y extraer las imágenes: "Que es el portero de la comunidad de propietarios de la URBANIZACIÓN000 . El recibió un fax del letrado, pidiéndole las grabaciones de esos días determinados. A la oficina llegó la mujer del acusado, pidiendo ver las grabaciones para ver si podía observar a su marido. Lógicamente el dicente le enseña cómo funciona el sistema. Tienen cuatro cámaras en la urbanización y está con ella viendo las grabaciones, prácticamente dos días, para ver si veía al chaval en cuestión. Que el dicente a esta persona no le conoce y era absurdo que estuviera viendo las grabaciones, ya que no sabía que persona iba a buscar. Le enseño cómo funciona el sistema y se queda al lado de ella trabajando, mientras ella ve las grabaciones. A las horas ella salta diciendo "lo encuentro, le he visto", señalando quién era. Eso ocurrió en una cámara. Después vieron otra y también identificó ella a la persona en cuestión. Que esta persona en ningún momento manipuló nada, y además eso es algo que no se puede hacer, solo es un ratón y se va hacia delante o hacia atrás. No se ha detectado ninguna manipulación. Más adelante la Guardia Civil con una orden judicial le solicitó las grabaciones y cree que la dio en un CD". 11 Las grabaciones fueron intervenidas para, a instancia de la defensa, realizar un examen comparativo que pudiera identificar al acusado, lo que no se llegó a conseguir al encontrarse de espaladas y limitarse el estudio al análisis morfológico comparativo de los rostros, no del cuerpo. Este Tribunal ignora si existían otras posibilidades de investigación, estudios antropomórficos, análisis de prendas, forma de andar ... etc, que la defensa ha reclamado y que, finalmente, a la vista de todo lo expuesto, hemos considerado innecesario acordar. También ignoramos que posibilidades de investigación habrían existido si las imágenes hubiesen sido analizadas por un laboratorio forense especializado. Lo que sí debemos resaltar es la extrañeza que nos causa que quien practicó la pericia haya admitido que habría sido posible estudiar la manera de andar y que si no se ha hecho es porque las imágenes proporcionadas por la defensa fueron fotografías estáticas, cuando lo cierto es que el acusado siempre ha estado a disposición de las autoridades y durante más de siete meses ha estado preso, por lo que ningún inconveniente existía para obtener su imagen en movimiento. Más insólito resulta que esta prueba pericial fuese realizada por el propio instructor del atestado, que independientemente de su competencia técnica para afrontar la tarea no se encontraba en la posición más idónea para realizarla. Recordemos, a este respecto, la doctrina de las apariencias, a la que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos desde el caso Delcourt c. Bélgica ( STEDH 10 de enero de 1970 ) recurre para evaluar la imparcialidad de los jueces, en cuanto órganos encargados de la persecución penal. Pues bien, esta misma exigencia de imparcialidad basada en las apariencias debe observarse por todas las autoridades públicas que participan en un procedimiento de investigación, más aún cuando desarrollan funciones periciales, pues no hay que olvidar que la imparcialidad es uno de los rasgos identificadores de la prueba pericial. En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO : FALLO Absolver al acusado don Jose Ignacio de los cargos imputados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarando de oficio las costas causadas por este juicio. Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos, y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil doce. 12
