ÍNDICE Lección 1. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO 1
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ÍNDICE Lección 1. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO 1 A) La Administración Pública como persona jurídica 1 1. Funciones del Parlamento 2. Poder Judicial 3. Administración 2 2 2 B) El concepto positivo de Derecho Administrativo 3 C) Límites de aplicación del Derecho Administrativo 6 Lección 2. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO 10 A) El sistema 10 B) Los caracteres del ordenamiento 10 C) La aplicación del ordenamiento 13 1. Aplicación en el espacio 2. Aplicación en el tiempo 3. Interpretación del ordenamiento jurídico–administrativo 13 14 14 Lección 3. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA 14 A) Introducción 14 B) Valor normativo 15 C) Los orígenes 17 D) El monopolio jurisdiccional del Tribunal Constitucional 17 E) El principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento 18 Lección 4. LA LEY 19 A) Concepto 19 B) Titulares del poder legislativo 19 1. La distribución territorial del poder legislativo 2. La sanción y la promulgación regia de las Leyes 19 20 C) La publicación 21 D) El contenido de la Ley 21 1. Doctrina general 2. La subordinación a la Constitución; la Ley no es ejecución de la Constitución E) Clases de Leyes 1. Leyes orgánicas 2. Leyes ordinarias: de Pleno, de Comisión, refrendadas 3. Decretos–leyes 4. Decretos legislativos 21 21 22 22 23 23 25 F) Los Tratados Internacionales 25 G) El Derecho Comunitario como parte del ordenamiento jurídico nacional 25 1. 1. La cláusula de supranacionalidad del artículo 93 de la Constitución 25 Diplomatura en Gestión y Administración Pública 2. El ordenamiento jurídico comunitario: Sus fuentes específicas 3. Las relaciones entre el ordenamiento comunitario y el ordenamiento español 26 26 Lección 5. EL REGLAMENTO 27 A) Concepto y justificación 27 1. Concepto. 2. La justificación de la potestad reglamentaria B) Requisitos de validez 1. Limites formales a) La competencia para emanar Reglamentos b) La jerarquía normativa c) El procedimiento para la elaboración de disposiciones de carácter general 2. Límites sustanciales. a) El respeto a los principios generales del derecho y en especial la interdicción de la arbitrariedad b) Las Técnicas de control de la discrecionalidad c) La materia reglamentaria d) Irretroactividad 27 28 29 29 29 29 29 30 30 31 31 31 C) La inderogabilidad singular de los Reglamentos 32 D) Clases de Reglamento 32 1. Reglamentos jurídicos (normativos) y Reglamentos administrativos (de organización) 2. Reglamentos ejecutivos, independientes y de necesidad a) Reglamentos ejecutivos b) Reglamentos independientes c) Reglamentos de necesidad E) Reglamentos ilegales 32 33 33 33 34 34 1. La sanción de nulidad de pleno derecho 34 2. Medios técnicos de reacción frente a los Reglamentos ilegales: la técnica general de la inaplicación y sus fundamentos 35 3. Los remedios activos 35 a) Declaración de oficio de la nulidad del Reglamento ilegal por la propia administración autora del mismo. La acción de nulidad del particular 35 b) Los recursos contencioso–administrativos 36 F) Reglamentos parlamentarios y otros 37 Lección 6. RELACIONES ENTRE LEY Y REGLAMENTO 38 A) Principios que presiden las relaciones 38 1. La primacía de la Ley. Inexistencia de una reserva constitucional de un ámbito directo en favor del Reglamento 2. La reserva de Ley: reserva material a) La doctrina de las materias reservadas a la ley b) El tema en la Constitución c) Conclusiones B) La alteración de esas relaciones 38 38 38 39 40 40 1. Naturaleza, cobertura constitucional y clases de delegación legislativa 40 2. La delegación recepticia: Textos articulados y Textos refundidos 41 a) Textos Refundidos: la refundición como operación técnica. Limites de la refundición y valor del Texto refundido. El efecto sustitutivo 41 b) Textos articulados de Leyes de Bases 41 3. La remisión normativa 42 4. La deslegalización 42 a) La deslegalización como degradación del rango normativo 42 b) Diferencias de la deslegalización con la remisión y la delegación recepticia 42 2 Lección 7. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN 43 A) Estado de Derecho y principio de legalidad 43 B) El ámbito del principio de legalidad 44 Derecho Administrativo I 1. Las construcciones tradicionales del principio de legalidad de la Administración: aplicación singular de la Ley y doctrina de la vinculación negativa. 44 2. La doctrina de la vinculación positiva de la Administración a la legalidad 45 C) El principio de legalidad como técnica de atribución de potestades 45 1. El concepto técnico de potestad. Caracteres y clases 45 2. La singularidad de las potestades administrativas. Potestades y poderes públicos. Potestades y situaciones activas de los súbditos. Potestades funcionales o fiduciarias 46 D) Potestades regladas y potestades discrecionales 1. La esencia de la distinción y sus términos concretos 2. Las técnicas de reducción y control judicial de la discrecionalidad a) El control de los elementos reglados. En especial el control del fin y la desviación de poder b) El control de los hechos determinantes c) El control por los principios generales del Derecho 46 46 47 47 47 47 Lección 8. EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA 47 A) La posición de la Administración con los Tribunales 47 B) El ámbito del principio de legalidad (a partir de aquí no entra examen) 48 C) El principio de legalidad como técnica de atribución de potestades 48 D) Potestades regladas y potestades discrecionales 48 3 Diplomatura en Gestión y Administración Pública DERECHO ADMINISTRATIVO I LECCIÓN 1. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO A) La Administración Pública como persona jurídica El derecho administrativo es el derecho de la administración pública, y entendemos ésta como algo distinto a las administraciones privadas. ¿Qué es administración pública para el derecho administrativo? Hay muchas y diversas respuestas, algunas contradictorias. A partir de la revolución francesa (momento del nacimiento del derecho administrativo) y durante la primera mitad del siglo pasado, se considera que la administración pública se corresponde con el poder ejecutivo. Montesquieu Estado Poder legislativo Poder Ejecutivo Poder Judicial Parlamento Gobierno Jueces y Tribunales Dictar leyes Ejecutar leyes Interpretar leyes y resolver conflictos entre particulares A mediados del siglo XIX se inicia en Alemania una corriente doctrinal que reconoce al estado, en su conjunto, personalidad jurídica. Los tres poderes son una sola persona jurídica. Este reconocimiento supone que los poderes del estado pierden sustantividad propia y se convierten en simples funciones del estado. En consecuencia la administración pública pasa a ser considerada como una función del estado. Hoy en día no es una función ni tampoco es un conjunto de órganos más o menos estables. La Administración pública es una persona jurídica. Este factor permanece siempre. La personificación hace posible que exista el Derecho Administrativo. La relaciones que pueda establecer la Administración con otros sujetos se regulan por el Derecho Administrativo. 4 Derecho Administrativo I En la división de poderes y en el contexto de lo que se podría determinar Derecho Continental encontramos el Parlamento. El Parlamento más que un órgano del Estado podríamos decir que es un órgano del pueblo. (HAYRIOU). El Parlamento es el auténtico titular de la propiedad del poder. 1. FUNCIONES DEL PARLAMENTO Las funciones principales del parlamento son 1. El control del Gobierno. 2. La aprobación de las Leyes. 3. La adopción de las decisiones políticas más importantes. Los Parlamentos se constituyen bajo el principio de representación política. Esto está contenido en el artículo 66 de la Constitución donde dice: “... Las Cortes Generales representan al pueblo español...”. Las leyes no son una manifestación de la voluntad del Estado si no una autodisposición del pueblo (de la comunidad) sobre sí mismo. 2. PODER JUDICIAL Tampoco es un órgano del Estado sino un órgano del Derecho y jerárquicamente, cuando dicta sentencias, (función sentenciadora) no depende de ninguna organización. 3. ADMINISTRACIÓN La Administración es una organización puesta al servicio de la comunidad. En este sentido, los actos que dicta la Administración no son los propios de la comunidad si no los propios de una organización al servicio de la comunidad. La Administración se caracteriza por su carácter servicial y su condición de subordinada o sometida al Derecho. En el artículo 103.1 de la Constitución se dice que “...La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho...”. En el artículo 106.1 se dice: “...”Los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican...”. La Administración aparece en la división de poderes con personalidad jurídica propia. Para el Derecho Administrativo es un sujeto de relaciones jurídicas. La posición del gobierno es mixta. Los órganos superiores de la Administración a la vez son los órganos superiores del Gobierno. Los órganos superiores de tipo político realizan una serie de funciones que nada tiene que ver con la Administración Pública. Entre estas funciones podríamos destacar por una parte lo que se denomina: Actos de carácter internacional. Estos actos se imputan al Estado en su conjunto, como sujeto de la relación internacional, y por dicha razón no están sujetos al Derecho Administrativo sino al Derecho Constitucional y al Derecho Internacional. * Actos Constitucionales. Entre otros son los siguientes: 5 Diplomatura en Gestión y Administración Pública Las relaciones del Gobierno con las Cortes, la moción de censura, las interpretaciones parlamentarias, todos ellos son actos excluidos del Derecho Administrativo. En los órganos superiores de la Administración existe una doble condición, en ocasiones actúan como titulares de un órgano administrativo, en cuyo caso su actividad está sujeta al Derecho Administrativo y en otros casos como órganos políticos, en cuyo caso está excluida del Derecho Administrativo. No hay una sola Administración Pública sino una pluralidad de Administraciones Públicas y todas ellas son titulares de relaciones jurídico–administrativas. Frente a la administración del estado encontramos las administraciones de las comunidades autónomas; las administraciones locales; provincias, municipios, entidades locales menores, y además una serie de entidades públicas diferentes, como puede ser la Universidad entre otras. Todas ellas tienen personalidad jurídica propia e independiente unas de otras. Vemos en primer lugar que en la Constitución aparecen claramente vigente y claramente definido el principio de la división de poderes. Así el Título III se dedica a las Cortes Generales, poder legislativo, el Título IV al Gobierno y la Administración, poder ejecutivo, y finalmente el Título VI al Poder Judicial. A partir de estas bases constitucionales el dato de la Personalidad Jurídica de la Administración aparece recogido en una serie de normas entre las que destaca la Ley 30/92 de 26 de noviembre, que se denomina Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Esta Ley en su artículo 2 dice: “...Se entiende... por Administraciones Públicas... la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local...”. Artículo 3. “...Carácter servicial...la Administración Pública tiene como objetivo los intereses generales... cada una de las Administraciones Pública actúa para el cumplimiento de sus fines, y con personalidad jurídica propia...” B) El concepto positivo de Derecho Administrativo El Derecho General se refiere y aplica a todo tipo de sujetos. Ej. Derecho Civil. El Derecho Estatutario es el que sólo regula las relaciones de determinados sujetos. Ej. Derecho Canónico, Mercantil. El Derecho Administrativo es de naturaleza estatutaria, pues tiene por objeto regular las relaciones de unos sujetos específicos, que son las Administraciones Públicas. Consecuencias: 1. El Derecho Administrativo es un Derecho Público. 2. El Derecho Administrativo es el derecho común de las Administraciones Públicas. 3. La presencia de una Administración Pública es requisito necesario para que exista una relación jurídico–administrativa. * El Derecho Administrativo es un Derecho Público Es una de las ramas más importantes del Derecho Público. El Derecho Administrativo es Derecho Público, es el Derecho interno del Estado por excelencia. El Derecho Administrativo está íntimamente relacionado con el Derecho Constitucional, no obstante el Derecho Constitucional al enunciar los principios está por encima del Derecho Administrativo. Las materias a las que se refiere el 6 Derecho Administrativo I Derecho Constitucional son más extensas que las propiamente administrativas, aunque no existe separación entre ambos Derechos. * El Derecho Administrativo es el derecho común de las Administraciones Públicas. El carácter estatutario del Derecho Administrativo significa que es un Derecho que tiene que atender básicamente las exigencias de las Administraciones Públicas para su desenvolvimiento jurídico normal. Lo mismo que hay un Derecho Procesal o un Derecho Penal de carácter general hay también un Derecho Procesal Administrativo o un Derecho Penal Administrativo. Y por ello los conceptos jurídicos tales como el procesal, penal, cuando inciden sobre las Administraciones Públicas sufren un proceso para adaptarse a las necesidades de las Administraciones Públicas, dando lugar al contrato administrativo, a la sanción administrativa, a la responsabilidad administrativa, etc. Finalmente el Derecho Administrativo no está formado sólo por normas positivas, sino también por principios generales que nos sirven para interpretar y completar las normas positivas. * La presencia de una Administración Pública es requisito necesario para que exista una relación jurídico–administrativa. Esta última afirmación a su vez necesita de otras precisiones: a) La llamada actividad materialmente administrativa de los demás órganos del Estado. b) La actividad administrativa de los particulares. c) Las clases de relaciones. La llamada actividad materialmente administrativa de los demás órganos del Estado. Junto a los órganos que están integrados dentro de la Administración Pública encontramos una serie de órganos del Estado que también realizan determinadas funciones administrativas. Estos actos administrativos como no están realizados por la Administración Pública, en cuanto persona jurídica, no están sujetos al Derecho Administrativo. La actividad administrativa de los particulares. La Administración Pública, generalmente, no gestiona por sí misma todos los servicios públicos, sino que, en ocasiones, se acude a la técnica de la concesión. En virtud de la concesión la Administración entrega a un empresario privado la gestión de un servicio público, generalmente la Administración Pública retiene la titularidad del servicio y retiene las potestades de policía sobre ese servicio. En ocasiones la Administración también delega en el concesionario el ejercicio de las potestades de policía sobre los servicios. El ejercicio por el concesionario de estas potestades se traduce en una serie de actos cuya virtud y la eficacia es la misma que si hubieran sido dictadas por la administración delegante. En todos los supuestos el delegado actúa siempre como si fuera la propia Administración y en este ámbito concreto todas las relaciones jurídicas, entre particulares y delegado, son relaciones jurídico–administrativas. Este fenómeno de la delegación existe en otros ámbitos, además de la concesión. Cuando se dice que para que exista una relación jurídico–administrativa es necesario que esté presente una Administración Pública hay que precisar que dentro de esta expresión hay que entender, no sólo la Administración Pública en un sentido formal, sino también a los particulares cuando actúan por delegación o como agentes de la Administración. 7 Diplomatura en Gestión y Administración Pública Las clases de relaciones. RELACIONES JURÍDICO–ADMINISTRATIVAS Administración Pública Un particular (administrado) Otra Administración Pública La misma Administración Pública De una parte estará la Administración Pública y de la otra un particular, otra Administración Pública o la misma Administración. La relación Administración–administrado es la más común y la más importante. Las llamadas relaciones interadministrativas también son normales y generalmente, en las relaciones Administración del Estado con otras Administraciones, el Estado suele ostentar una posición de superioridad. El tercer supuesto es el de las llamadas relaciones reflexivas, una Administración consigo misma, dentro de éstas incluimos todo el tema relativo a su organización interna. El derecho de la organización administrativa tiene una posición importante dentro del Derecho Administrativo. Características principales del Derecho Administrativo Las características generales también giran entorno a la singularidad de estos supuestos del Derecho Administrativo. La Administración Pública asume el servicio a los intereses generales, de ahí el carácter servicial de la Administración. Actúa de acuerdo con el principio de eficacia. Para ello la Administración Pública dispone de un cuadro de poderes de los que no disfrutan los sujetos privados. Puede crear, modificar, extinguir derechos por su sola voluntad mediante actos unilaterales. Ej. expropiación forzosa. De otra parte la Administración puede ejecutar de oficio sus propias decisiones. Ej. cobrar multas por vía de apremio. Este efecto ejecutor de sus actos tiene una importante consecuencia y es que se traslada a los particulares afectados por estos actos la carga de impugnarlos jurisdiccionalmente. En este sentido el control jurisdiccional de los actos administrativos tiene carácter revisor, y además este control jurisdiccional se lleva a cabo en un orden jurisdiccional especializado, es la llamada jurisdicción contencioso–administrativa. En esta jurisdicción la Administración siempre aparece en la posición de demandada, mientras que los particulares que impugnan el acto aparecen como demandantes. La simple impugnación ante los tribunales de los actos administrativos no priva a estos de la fuerza ejecutiva que tienen. También hay que tener en cuenta que además de estos privilegios en más, que la Administración tiene, existen unos privilegios en menos. Así en ocasiones la Administración es menos libre que los 8 Derecho Administrativo I particulares. Ej. no puede contratar con quien desee como un particular, tiene que seguir un procedimiento determinado de relación con el contratista. Otro privilegio en menos es que no puede formar libremente su voluntad, la Ley obliga a seguir un procedimiento de formación de la voluntad. También hay que tener en cuenta que el Derecho Administrativo, junto a los privilegios, también establece garantías: unas pueden ser de carácter económico, (ej. el pago de un justo precio por la expropiación), otras pueden ser de carácter jurídico, como son la necesidad que tiene la Administración de cumplir un procedimiento, el sistema de recursos administrativos contra los actos de Administración y el control jurisdiccional de los actos administrativos. El Derecho Administrativo como el Derecho propio y específico de las Administración Pública está integrado por un equilibrio entre los privilegios y las garantías. C) Límites de aplicación del Derecho Administrativo En primer lugar se acudió al criterio de distinguir entre actos de autoridad y actos de gestión. Durante casi todo el siglo XIX se piensa que el Derecho Administrativo debe aplicarse a la Administración Pública cuando actuase como Autoridad, revestidas de “imperium”. Según este criterio resulta que la Administración realiza dos tipos de actos: un tipo de actos de autoridad y otro tipo de actos de gestión. Los de autoridad estarán sujetos al Derecho Administrativo, los de gestión al Derecho Privado. Esta teoría, a finales del siglo pasado, entra en crisis y se acude al criterio del servicio público. A finales del siglo pasado se empieza ha hablar del concepto de gestión pública. Todos los actos de gestión pública son actos de autoridad o de gestión y han de someterse al Derecho Administrativo. Se adopta el criterio de servicio público afirmándose que la Administración cuando gestiona servicios públicos está, sin más, sometida al Derecho Administrativo. Este nuevo criterio también entra en crisis en el segundo tercio del presente siglo, porque se comprobó que existen servicios públicos gestionados por empresas de Derecho Privado, y existen actividades que realizaba la Administración Pública que no eran verdaderos servicios públicos. El resultado de todo ello es que en la actualidad parece imposible separar dos grandes bloques de actividades de la Administración, unas sometidas al Derecho Privado y otras sometidas al Derecho Administrativo, en ocasiones ambos derechos se entrecruzan dentro del mismo acto, en donde unos se sujetan al Derecho Administrativo y otros al Derecho Privado. Esta teoría tiene tiempo de entrar en crisis y surge un tercer criterio, el de la prerrogativa, que supone en cierto modo revalorizar la primera distinción entre actos de autoridad y actos de gestión, pero lo que provoca que se les aplique o no el Derecho Administrativo es la circunstancia de que esta actuación administrativa esté dotada de prerrogativa y se entiende por prerrogativa aquella actuación que se realiza por medios jurídicos excepcionales y distintos de los propias del Derecho Civil. Este criterio es susceptible de mostrar reparos, porque existe una gran parte de los actos administrativos, los actos de fomento, que realiza la Administración y que los realiza sin ningún tipo de prerrogativas y que están sometidos al Derecho Administrativo. Ninguna de estas tres teorías nos ayuda a clarificar cuando se aplica el Derecho Administrativo y cuando el Derecho privado. Para solucionar el problema debemos fijarnos en la definición de Derecho Administrativo: el derecho propio, estatutario, que regula las relaciones de sujetos singulares que denominamos Administraciones Públicas. 9 Diplomatura en Gestión y Administración Pública Si se parte de esta definición habrá que convenir que el Derecho Administrativo se aplica a la Administración siempre y por principio, salvo cuando la Administración actúa como sujeto sometido a otros derechos. El problema que se nos plantea no es determinar los límites positivos de aplicación del Derecho Administrativo, sino al revés, determinar sus límites negativos, o sea, cuándo y por qué se aplica a la Administración otros derechos. Podemos comprobar que hay determinados derechos que no tienen ninguna dificultad para aplicarse a la Administración Pública. Ej. Derecho Procesal o Derecho Penal. Cuando la Administración incide en un proceso de estos derechos, la Administración se ve afectada en su totalidad por estos derechos, sin embargo hay otros derechos que regulan las mismas materias que las propias del Derecho Administrativo. Ej. Derecho Civil. Las figuras civiles del contrato, responsabilidad, propiedad, tienen su paralelismo en el Derecho Administrativo, el paralelismo entre el Derecho Civil y el Derecho Administrativo no es total, porque hay zonas de uno y otro derecho en las que no es imaginable que exista fricción, pero hay zonas en que ambos se entrecruzan, concretamente en todo lo relativo al Derecho Organizativo y al Derecho Patrimonial. Derecho Civil Familia Derecho Administrativo OrgaMuni- nización cipal Derecho Organizativo Derecho Patrimonial Por lo que se refiere al Derecho de la Organización podemos observar que la Administración con cierta asiduidad utiliza formas de organización propias del Derecho Privado. Ej. las sociedades mercantiles. Esto significa que el Derecho Privado ha creado formas de organización que puede utilizarse de manera instrumental por los entes públicos. Este carácter instrumental se pone de relieve por el hecho de que en estas formas de organización siempre encontramos en su fondo un núcleo público. Una previa decisión de carácter público: así para constituir una sociedad mercantil que adopte, por ejemplo al forma jurídica de sociedad anónima, es preciso que previamente se tome una decisión de constituir esa sociedad. Esta decisión tiene carácter administrativo. A la hora de organizar sus servicios se ofrece a la Administración una alternativa que puede resolver libremente, puede optar entre medios y formas públicas o medios y formas privados, sin embargo la decisión siempre tiene carácter público. Forma Privada (Derecho Privado) Decisión Forma Pública (Derecho Administrativo) Acto Público (Derecho Administrativo) 10 Derecho Administrativo I Por lo que se refiere al Derecho Patrimonial podemos llegar a soluciones semejantes. En el ámbito del Derecho Patrimonial la utilización por la Administración de formas y técnicas de Derecho Privado tiene el mismo carácter instrumental. En estos casos también existe un núcleo de carácter publico. La diferencia con respecto al campo de la organización es que en este caso la Administración carece de la libertad de optar entre una forma u otra, y que las normas jurídicas ya le imponen a la Administración cual es la técnica o que medio debe de utilizar bien de Derecho Privado bien de Derecho Público. En consecuencia la segunda cuestión que nos podemos plantear es cuál es el criterio para saber cuando la Administración ha de someter sus actuaciones al Derecho Administrativo o al Derecho Privado. En respuesta podemos aplicar: Se ha de aplicar el Derecho Administrativo en los casos en que la Administración Pública realiza una función propiamente administrativa. En el Derecho Español hay una expresión que podemos entender sinónima de función administrativa, la expresión es ”obras y servicios públicos”. Entendemos esta expresión en un sentido amplio. Toda actividad que los particulares no pueden realizar. Las dificultades se plantean al tratar de pasar de este principio general a la solución concreta de determinados casos. La primera dificultad radica en que no hay una norma que diga qué actos quedan comprendidos dentro de la función administrativa y que, en consecuencia, quedan sometidos al Derecho Administrativo. La segunda diferencia estriba en que aun suponiendo que se haya podido identificar una materia que queda sometida al Derecho Administrativo siempre resulta que en la misma se inserta o entremezclan elementos propios de otros Derechos. En todo caso siempre hay un último núcleo de carácter público. La separación de este núcleo público es posible a través de dos ideas fundamentales: Por un lado la doctrina de los actos separables y de otra las cuestiones prejudiciales o incidentales. a) La doctrina de actos separables: Podemos decir que consiste en lo siguiente. La Administración en algunos casos puede contratar por medio del Derecho Privado, pero resulta que la Administración es una Organización Pública cuyo proceso de formación de la voluntad se rige por un procedimiento determinado, de otra parte debe atenerse a unos presupuestos aprobados y no puede contratar con quien quiera, sino con quien resulte vencedor en una licitación pública. Antes de llegar al contrato, por muy privado que éste sea, hay que pasar por una fase preparativa que se traduce en una pluralidad de actos que tienen carácter administrativo y, por tanto, regulados por el Derecho Administrativo. Estos actos preparativos y el acto de adjudicación son perfectamente separables del contrato y de su contenido. Si el contrato es de carácter privado las cuestiones que se planteen se resolverán por los Tribunales Ordinarios, mientras que si se ha infringido el procedimiento previo estas cuestiones, que son públicas, son revisables ante los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso–Administrativa. Ejemplo: Compra de una casa por parte de un Ayuntamiento para poner la biblioteca: BASES / PUBLICACIÓN / OFERTAS / ACTO ADJUDICACIÓN // CONTRATO / fase preparativa sometida al Derecho Administrativo sometido al Derecho Privado 11 Diplomatura en Gestión y Administración Pública revisable por la Jurisdicción Contencioso–Administrativa revisable por Jurisdicción Ordinaria b) Las cuestiones prejudiciales o incidentales. Nos estamos refiriendo al supuesto de existencia de elementos no administrativos en un acto administrativo, por ejemplo, una sanción administrativa por infracción del Derecho Laboral, deslindes de fincas administrativas, en estos elementos no administrativos, que están dentro del acto administrativo, el conocimiento y la resolución de las cuestiones se encomienda a la jurisdicción contencioso–administrativa, que es la competente para revisar los actos administrativos. Esta regla sólo tiene una excepción: el supuesto de que esta cuestión prejudicial tenga carácter penal. El artículo 4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso–Administrativa dice: «…la competencia de la jurisdicción contencioso–administrativa se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales o incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso–administrativo, salvo las de carácter penal». RESUMEN: 1) La Administración Pública, para el Derecho Administrativo, es una persona jurídica y su presencia es un requisito necesario para que exista una verdadera relación jurídico–administrativa. Hay que entender a estos efectos, por Administración Pública, no sólo a los organismos administrativos sino también a sus delegados y a sus agentes. 2) El Derecho Administrativo es el Derecho propio y específico de las Administraciones Públicas, por lo que tiene carácter estatutario. 3) El Derecho Administrativo no es un derecho privilegiado ya que frente a los privilegios en más o en menos, existe un cuadro de garantías para los ciudadanos que tiende a perfilar una situación de equilibrio. 4) Es posible la utilización del Derecho Privado por las Administraciones Públicas, en principio con carácter instrumental, y las posibilidades de fricción sobre la aplicación de uno u otro Derecho no se extiende a todas las materias sino a una zona intermedia como es el Derecho Patrimonial. 5) En las materias que son sólo objeto del Derecho Privado hay siempre un núcleo perteneciente al Derecho Público perfectamente separado. LECCIÓN 2. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO A) El sistema El derecho administrativo se constituye como un ordenamiento jurídico. Concretamente sería la parte del ordenamiento jurídico general que afecta a la Administración Pública. La expresión ordenamiento jurídico requiere algunas precisiones, así podemos decir que el ordenamiento no es un simple agregado o conjunto de normas, sino que el ordenamiento jurídico, podemos decir que precede a la norma, y la norma precisamente cobra su sentido desde el momento en que se incorpora al ordenamiento jurídico. Hay caracteres del Derecho que son propios del ordenamiento y que no son atribuibles a las normas. 12 Derecho Administrativo I El ordenamiento debemos entenderlo como una realidad dinámica y no como algo estático, porque sólo si lo entendemos como algo dinámico podemos entender las mutaciones que en él se producen. Las normas cambian, pero el ordenamiento jurídico permanece, en tanto permanecen sus principios. Sólo cuando los principios cambian cambia también el ordenamiento, aunque no se realice directamente ninguna operación sobre las normas. La interpretación de cada norma, la comprensión de su sentido como operación necesaria para su aplicación, es una interpretación del ordenamiento entero en que dicha norma se integra. No obstante dentro de esta unida estructural que es el ordenamiento, coexisten distintas fuentes del Derecho (centros de producción de normas jurídicas). Históricamente los Monarcas en el absolutismo y después los Estados revolucionarios pretendieron monopolizar la creación del Derecho, eliminando todas las fuentes que no fuesen procedentes del propio Estado. Pero nunca el Estado ha sido el señor absoluto del Derecho. En la actualidad nos encontramos con una pluralidad de fuentes del Derecho. Con cada pluralidad hay que constituir un sistema unitario, para mantener esta unidad es necesario considerar el ordenamiento jurídico como un sistema cerrado. Un sistema en el que en principio no cabe ningún vacío y las lagunas que siempre dejan las normas, cuando se consideran aisladamente, han de integrarse dentro del complejo unitario y sistemático que es el ordenamiento jurídico. El ordenamiento funciona necesariamente como un sistema total, desde el momento en que su función es regular la totalidad del núcleo social del que surge. Estas ideas que se refieren al ordenamiento jurídico general son aplicables al ordenamiento jurídico administrativo. La Constitución habla en el mismo sentido de ordenamiento jurídico en su totalidad en el artículo 1.1, 9.1 y 96.1 y de otra parte el artículo 103.1 admite la existencia de un Derecho que vincula a la Administración distinto del que resulta de las leyes. B) Los caracteres del ordenamiento El primer carácter es su estructura jerarquizada. Dentro de las fuentes escritas destaca en el ordenamiento jurídico–administrativo, el Reglamento. A diferencia de otros sujetos del Derecho, la Administración no está únicamente sometida a las normas jurídicas, sino que además ella misma tiene capacidad propia de crear normas jurídicas. Las normas que crea la Administración son los reglamentos. Una cuestión importante del ordenamiento jurídico–administrativo lo constituye el hecho de que dentro del mismo nos encontramos leyes propiamente dichas y reglamentos creados por la propia Administración. Las relaciones entre las leyes y el reglamento están sujetas al principio de jerarquía. La Ley vale más que el Reglamento y éste siempre está subordinado a aquélla. Además no existe un único tipo de reglamento, existen una pluralidad de formas reglamentarias. Esta pluralidad a su vez se realiza jerárquicamente, en razón del orden jerárquico del órgano que dicta el reglamento. Consejo de Ministros Decreto Ministro Orden ministerial El Reglamento Leyes Reglamentos Resoluciones Circulares 13 Diplomatura en Gestión y Administración Pública El segundo carácter es el que hace referencia a los ordenamientos secundarios y normas autonómicas. A partir de la Constitución la organización territorial del Estado se ordena en tres niveles diferentes, cada uno de estos niveles está dotado de autonomía (artículo 137 de la Constitución). “…El Estado se organiza territorialmente en Municipios, Provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan…). Autonomía significa el reconocimiento de la capacidad normativa. Esta capacidad normativa da lugar a otros tantos ordenamientos singulares y secundarios del ordenamiento del Estado. Si hablábamos de leyes y reglamentos ahora nos encontramos con otra igualdad diferente, las normas estatales y las normas autonómicas. Las relaciones entre unas y otras ya no pueden explicarse en base al principio de jerarquía, sino en base al principio de competencia. Las normas autonómicas surgen en ámbitos competenciales que en favor de las Comunidades Autónomas ha reservado la Constitución y han asumido éstas a través de sus Estatutos de Autonomía (articulo 148 de la Constitución) “…las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias…”. Dentro de este ámbito competencial las leyes y reglamentos del Estado no tienen supremacía sobre las normas autonómicas, sino que están excluidas como consecuencia de esta reserva Constitucional. El articulo 149.3 de la Constitución dice: “Las normas del Estado prevalecen en caso de conflicto sobre las de las Comunidades Autónomas, en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de estas…”. El tercer carácter es el papel de la costumbre en el ordenamiento jurídico. Un sector de la doctrina entiende que la costumbre no pude aplicarse al Derecho Administrativo, dado el carácter racionalizado y reflexivo del Derecho Administrativo, que excluye las normas de formación espontánea, como es la costumbre; porque el Derecho Administrativo es Derecho del Estado, en tanto que la costumbre es un producto de la sociedad. Frente a ello puede oponerse que el Derecho Administrativo es, como todos los Derechos, un Derecho que tiene por objeto regular las relaciones entre sujetos. En estas relaciones la Administración ocupa una posición determinada, que ni es única ni es relevante, sino que frente a la misma está la posición de los demás sujetos, sería abusivo intentar comprender la norma jurídica entera desde el punto de vista único de la Administración. Encontramos en muchas leyes administrativas referencias a la costumbre (Ejemplo: el artículo 2 de la Ley de Bases de Régimen Local cuando habla de los Concejos Abiertos dice que ajustan su funcionamiento a los usos, costumbres y tradiciones locales, incluso con supremacía sobre las leyes estatales y autonómicas; el artículo 75 del Texto Refundido de Régimen Local que, cuando habla sobre el aprovechamiento de bienes comunales se remite expresamente a las normas, costumbres y ordenanzas locales tradicionalmente observadas; Lo mismo en materia de agua art. 77 de la Ley de Aguas.) Otra cuestión es si tiene valor de costumbre el llamado Precedente Administrativo. (Precedente Administrativo es la práctica realizada por la Administración en la aplicación de una norma). Parece evidente que el precedente administrativo no tiene idéntico valor que la costumbre, porque cuando existe una Ley, los sujetos obligados a aplicarla no deben de pasar por la versión que de esa Ley hace la Administración. Hay que tener en cuenta que el precedente reiterado sí puede tener valor vinculante para la propia Administración, porque apartarse de este precedente en un caso concreto puede suponer un trato discriminatorio. La Ley de R.J.A.P. y del P.A.C. en su artículo 54 dice que la Administración deberá motivar los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes. El cuarto carácter es la contingencia y variabilidad de las normas escritas del Derecho Administrativo. 14 Derecho Administrativo I Las normas escritas se suelen entrelazar unas con otras. Las modificaciones que las nuevas normas producen sobre las anteriores no son siempre conocidas por la propia Administración. El principio de jerarquía, el principio de que la Ley posterior deroga a la anterior y el principio de competencia no son suficiente para ofrecernos una imagen de un conjunto normativo cierto y sistemático. Las normas que diariamente aparecen en el B.O.E. son normas de Derecho Administrativo. Nada parecido ocurre en otros sectores del ordenamiento jurídico, como el Derecho Civil, Mercantil, Procesal, Penal, ya que estos viven sobre una norma básica que rara vez es afectada por la actividad legislativa. Frente a esta situación de tranquilidad en el Derecho Administrativo son varias miles al año las sucesivas normas que se promulgan. Las normas escritas han de tener a la fuerza un significado diferente al que tienen en otros Derechos más estables y serenos. La doctrina alemana distingue entre el concepto clásico de Ley y lo que esta doctrina llama Ley–medida. El concepto Ley es el de norma que define un orden abstracto de la justicia y que tiene vocación de permanecer mucho tiempo. Ley–medida es la que tiene por objeto resolver un problema concreto y singular. Se trataría de una medida para afrontar un problema determinado. Sólo es explicable en función de una situación determinada que se pretende resolver. El campo más propio de la Ley– medida es el Administrativo. Hay que aclarar que cuando hablamos de Ley–medida no nos referimos a las leyes, en sentido formal, sino sobre todo a los Reglamentos. El Reglamento es por excelencia la norma que tiene carácter de contingente concreto, ocasional y circunstancial. Ocurre como consecuencia de que el Reglamento es un producto de la Administración y la Administración misma es un sujeto de Derecho que tiene el privilegio de crear sus propias normas. Es frecuente que en esta creación de normas la Administración intente salvaguardar sus propios intereses, que no siempre son coincidentes con los intereses generales. La Administración pretende alcanzar resultados concretos antes que definir un orden permanente. La norma, en este contesto, ha perdido buena parte de su vinculación con la Justicia y pretende una vinculación con unas concretas circunstancias que muchas veces son circunstancias cambiantes. Por ello, si las normas se justifican en función de una determinada circunstancia, no pueden ser aplicadas más allá de esas circunstancias. Si las circunstancias cambian las normas pierden su justificación y también su vigencia está condicionada al mantenimiento de la situación en base a la que fue dictada. El quinto carácter son los principios generales del Derecho. Podemos decir que vienen a expresar los valores materiales básicos de un ordenamiento jurídico. Serían las convicciones ético–jurídicas de una comunidad. Podemos decir que no son vagas ideas o tendencias morales que puedan explicar el sentido de determinadas reglas. Se trata de principios de carácter técnico fruto de la experiencia jurídica. La misma expresión, (principios generales del Derecho), viene a explicar su contenido. Se dice que son principios porque tienen un carácter básico. Son los soportes estructurales del ordenamiento jurídico. Se dice que son generales porque trascienden de un precepto concreto y organizan y dan sentido a muchos preceptos y éstos no deben confundirse con apreciaciones singulares y particulares. Son principios del Derecho porque son fórmulas técnicas del mundo jurídico y no simples criterios morales ni menos aún son declaraciones de buenas intenciones. Si en todos los campos del Derecho el papel de los principios generales es cardinal, en el Derecho Administrativo tiene mayor importancia. Son importantes porque la peculiaridad de las normas escritas del Derecho Administrativo requieren de una estructura firme de principios que nos permita orientarnos entre las innumerables normas, en su mayor parte ocasionales, incompletas y sometidas a un proceso de cambio permanente y continuo. Hay razones más especificas, como son la abundancia en el Derecho Administrativo de las Leyes–medida. Al introducir estas normas en la trama social y justificar en ellas decisiones Administrativas que afectan a los ciudadanos se producen pro15 Diplomatura en Gestión y Administración Pública blemas de justicia o de ajuste entre los intereses y derechos de los administrados y los intereses de la Administración. Estos problemas se resuelven disponiendo de un sistema flexible de principios generales capaces de calificar y encauzar toda clase de situaciones. Si la Administración tiene capacidad de producir por sí misma normas jurídicas no será extraño que se sobrevaloren los intereses propios. Frente a estos riesgos sólo un sistema de principios generales del Derecho, que puedan aplicar los jueces, puede restablecer los contenidos de la justicia. Finalmente la posición jurídica de la Administración está en buena parte construida sobre la llamadas potestades discrecionales. Suponen un margen de libertad sobre las Leyes, también el sistema de principios generales es imprescindible para que esa libertad no se traduzca en arbitrariedad pura y simple. Así, en el preámbulo de la Ley de la Jurisdicción Contencioso–Administrativa, se dice expresamente que “…lo jurídico se extiende a los principios y a la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones …” El articulo 103.1 de la Constitución declara el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho de la Administración. No sólo la legalidad escrita vincula la acción de la Administración. Muchos principios generales aparecen recogidos en la Constitución. El principio de legalidad, seguridad jurídica, responsabilidad, objetividad, proporcionalidad, imparcialidad, etc. C) La aplicación del ordenamiento Existen tres tipos de problemas generales: La aplicación en el espacio La aplicación en el tiempo y, la interpretación del ordenamiento jurídico–administrativo. 1. APLICACIÓN EN EL ESPACIO El Derecho Administrativo se rige por el principio de territorialidad, así lo dice el articulo 8 del Código Civil “…las Leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español”. Los ordenamientos jurídico–administrativos extranjeros no tienen aplicación en nuestro país, a no ser que hallan sido admitidos a través de un Tratado Internacional. La adhesión de España a la Comunidad Europea ha convertido el Derecho Comunitario en parte de nuestro ordenamiento interno. Hay algunos aspectos concretos que se rigen, no por el principio de territorialidad sino por el estatuto personal, las normas españolas obligan a los españoles que se encuentran en el extranjero. Así ocurre con las normas del Registro Civil, servicio militar, etc. La aplicación del Derecho Administrativo fuera del territorio español puede ser posible como consecuencia de la existencia de establecimientos o servicios concretos fuera de nuestro país, centros de enseñanza, servicios de emigración, etc. Hay que reiterar que la norma general es la territorialidad de la norma. 2. APLICACIÓN EN EL TIEMPO Rige la norma de Derecho de que las normas comienzan su vigencia con la publicación. Si no dice lo contrario, existe un “vacatio legis” (vacaciones de la ley), de 20 días, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 2.1 del Código Civil, y es de aplicación a las normas Administrativas porque así lo previene el articulo 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo. 16 Derecho Administrativo I De otra parte hay excepciones. La actual Ley de Procedimiento Administrativo Común, en su artículo 57, admite excepcionalmente eficacia retroactiva de los actos administrativos, cuando se dicta en sustitución de actos anulados o cuando produzcan efectos favorables al interesado y no lesione intereses legítimos de otras personas. La posibilidad de retracción es excepcional, con lo que se destaca el principio y la regla de la irretroactividad, lo que se pretende es proteger a los particulares de intromisiones de la Administración en sus esferas privadas impidiendo actuar hacia el pasado agravando la situación de los ciudadanos. 3. INTERPRETACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO–ADMINISTRATIVO Tampoco ofrece peculiaridades que se deban señalar. Tan solo destacar la importancia de los principios generales del Derecho como hemos visto antes, como principios informadores de todo el ordenamiento jurídico y que algunos de esos principios han sido incorporados a la Constitución. Hay que destacar que no es posible otorgar a los Reglamentos el valor de interpretación auténtica de las Leyes. Las normas interpretativas o aclaratorias son simples normas reglamentarias y la interpretación que en ellas pueda hacerse de la Ley tiene el valor que corresponda a su rango normativo, pero no tiene el valor de constituir una interpretación auténtica de la Ley. LECCIÓN 3. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA A) Introducción Nuestra Constitución entra en vigor el mismo día de su publicación, como dice su Disposición Final, el 29 de diciembre de 1978. La entrada en vigor de la Constitución plantea el problema de su valor normativo propio. La tradición de nuestro Derecho Constitucional viene a negar a la Constitución valor normativo especifico, únicamente se reconoce valor normativo a todo lo relativo a la organización y relaciones de los poderes superiores, todo lo demás sólo serían principios que sólo, en cuanto el legislador los recogiera en norma jurídica verdadera, tendrían valor normativo y podrían ser aplicables. La Constitución de 1978 intenta huir de este modelo y así declara de manera expresa que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución (artículo 9.1) y declara derogadas todas aquellas disposiciones que se opongan a lo establecido en esta Constitución (Disposición Derogatoria Tercera). En el propio texto se destaca algunos contenidos materiales como directamente vinculantes a todos los poderes públicos. Las Constituciones, en general, surgen como un tipo de norma que intenta definir, en un instrumento único y codificado, la estructura superior del conjunto del Estado, desde determinados supuestos y determinados contenidos. Éstos radican en su origen popular y unitario. En cuanto a su contenido está claramente especificado en el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (de 1789), “Toda sociedad en la que no está asegurada la garantía de los Derechos y determinada la separación de poderes no tiene Constitución”. Este concepto tan claro de Constitución en la Europa continental va a sufrir fuertes ataques, tanto por la derecha como por la izquierda. A finales del siglo XIX y principios del siglo XX lo que se entiende por Constitución es muy claro. Podemos decir que a través de la Constitución el pueblo decide por si mismo lo siguiente: En primer lugar establece un orden político determinado, definiendo cual es su estructura y cual es su función. Además, en segundo lugar, en esta estructura ha de participar, de manera determinante, sino exclusiva, el propio pueblo, de modo que los ejercientes del poder serán simples agen17 Diplomatura en Gestión y Administración Pública tes y servidores del pueblo. Sus funciones deben definirse como limitadas, deben quedar zonas exentas del poder reservadas a la autonomía privada. La Constitución Española de 1978 responde a este significado. Así según la propia Constitución el autor de la Constitución es la nación Española en uso de su soberanía (Preámbulo de la Constitución). En cuanto a los objetivos de la Constitución podemos señalar el garantizar la convivencia democrática, consolidando un Estado de Derecho. En tercer lugar proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos. La Constitución declara como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Son fundamentos del orden político y de la paz social la dignidad de las personas, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la Ley y a los derechos de los demás (artículos 9.2, 53.1, 66 apartado 1 y 2, 103.1 y 117.1). B) Valor normativo La técnica de atribuir a la Constitución valor normativo superior es una creación del constitucionalismo norteamericano, la Constitución Norteamericana, de 1787, viene a establecer que la Constitución es el Derecho superior de la tierra, con ello intenta vincular los jueces a la Constitución. Ésta es la doctrina de la supremacía constitucional que se expresa en lo que se llama una vinculación más fuerte, de tal manera que la Constitución vincula a los jueces más fuertemente que las leyes, y que los jueces sólo pueden aplicar las leyes si éstas son conformes a la Constitución. Con ello se forja la doctrina de la supremacía de la Constitución y se instrumenta el principio de la revisión judicial (del judicial review). Este principio reconoce el poder de los tribunales de declarar nulas y, en consecuencia, no aplicar aquellas leyes que contradigan a la Constitución. Este principio se importa a Europa en 1919 por dos vías distintas y a la vez con una sustancial transformación del modelo. La primera vía la constituye la Constitución alemana de Weimar, de 1919, que establece un Tribunal al que se confían los conflictos que puedan surgir entre los distintos poderes constitucionales y muy especialmente entre los distintos entes territoriales, propios de la organización federal alemana. La segunda vía, la más importante y la que se va a consagrar, es la de la Constitución Austríaca de 1920, que se perfeccionara en la reforma de esta Constitución de 1929. El sistema austríaco difiere del sistema americano en unos aspectos muy concretos. Así, frente a lo que podemos llamar control difuso americano de la constitucionalidad de las Leyes, encomendando a todos los jueces ordinarios como una parte de su función propia de escoger la norma aplicación, el sistema austríaco configura un control concentrado, en el sentido de que confía a un solo tribunal, que sería el Tribunal Constitucional, la facultad o poder de declarar inconstitucional una ley. Los tribunales que están en trance de aplicar una ley habrán de dirigirse por vía prejudicial, para que decida la cuestión de la eventual inconstitucional de la ley, a ese Tribunal que es el único competente para declarar la inconstitucionalidad de la ley. En España se recibe el sistema Austríaco en la Constitución de 1931, aunque con algunos matices procedentes del sistema alemán o de Weimar. La Constitución de 1931 crea el llamado Tribunal de Garantía Constitucionales. Este Tribunal, además de tener competencia para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, puede resolver los conflictos entre los poderes Constitucionales. Finalmente, la actual Constitución de 1978, en los artículos 159 y siguientes establece el llamando Tribunal Constitucional, que sigue con el sistema austríaco. Toda la Constitución de 1978 tiene valor normativo inmediato y directo, lo que se deduce del artículo 9.1 que dice «Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.»”. Esta sujeción es una consecuencia del carácter normativo de la Constitución. La Constitución es parte del ordenamiento jurídico y, podemos decir que su parte primordial y fundamental. Esta vinculación normativa afecta a todos los ciudadanos y a todos los poderes públicos; entre ellos a los jueces y tribunales, que en última instancia son los que tienen que aplicar la 18 Derecho Administrativo I Constitución. Además, del artículo 9.1, podemos extraer otra consecuencia: el carácter de esta vinculación, es la vinculación más fuerte, expresión del constitucionalismo norteamericano. Cuando declara la vinculación directa de los ciudadanos y poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico parece que está dando una supremacía a esta vinculación más fuerte. El problema surge cuando se intenta llevar a la práctica este valor directo de toda la Constitución. Tanto el Tribunal Constitucional, cuando enjuicia las leyes, como los jueces y tribunales y también cualquier sujeto público o privado, deben aplicar la totalidad de los preceptos constitucionales, sin posibilidad alguna de distinguir entre artículos de aplicación directa y otros que parezcan meramente programáticos. No todos los artículos de la Constitución tienen el mismo alcance, pero todos son normas jurídicas. En ciertas materias la Constitución es de aplicación directa, como norma de decisión, por cuanto la misma Constitución deroga todas las leyes anteriores que se opongan a su regulación. En estas materias los jueces ordinarios no sólo están vinculados por la Constitución sino que, además, esa vinculación les obliga a aplicar directamente el artículo constitucional como norma decisoria del litigio, sin necesidad de que el Tribunal Constitucional declare, previamente, la inconstitucionalidad de la ley que contradiga el precepto constitucional. Esta situación se produce, por lo menos, en dos supuestos claros, en primer lugar en todo lo relativo a la regulación y protección de los derechos fundamentales y en segundo lugar en todo aquello que afecta a la parte organizatoria de los poderes constitucionales. La aplicación directa de la regulación constitucional de los Derechos Fundamentales, a este principio general, lo encontramos en el artículo 53.1 de la Constitución cuando dice «…Los derechos y libertades reconocidas en el Capitulo Segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos…». Todos los artículos del 14 al 37 tienen aplicación directa. En consecuencia, hay que entender que todas las normas preconstitucionales de regulación de los Derechos Fundamentales, contrarias a la regulación constitucional, han quedado derogadas por la propia Constitución, sin que sea necesario una declaración expresa de inconstitucional por parte del Tribunal Constitucional. Esta conclusión tiene, en su momento, una enorme importancia práctica, a partir de su publicación los jueces penales tenían que tener en cuenta, por ejemplo, la abolición de la pena de muerte; los jueces civiles debían considerar derogada cualquier norma que discriminara por razón de sexo, religión, nacimiento, etc.; los jueces laborales debían tener el cuenta el reconocimiento del derecho de huelga. Por lo que se refiere a la aplicación directa de la parte organizatoria de los poderes constitucionales, no hay ninguna duda de que la Constitución es vinculante para los órganos constitucionales que ella misma diseña, tanto en lo que se refiere a su formación como a la determinación de sus competencias y funcionamiento. El efecto más importante de la Constitución es el hecho de construir de manera inmediata y efectiva un conjunto de poderes capaces de funcionar y actuar inmediatamente, lo que llamamos órganos constitucionales: son los órganos definidos por la misma Constitución. Algunos de ellos no requieren de ningún desarrollo normativo posterior, como es el caso de la Corona. Sin embargo, sí que hay otros órganos que requieren de desarrollo para su plena efectividad y funcionamiento, como el Congreso y el Senado. Hay otros órganos de los que la Constitución únicamente establece una previsión genérica, determina cual va a ser su misión y encarga su organización y fines a una ley posterior, como el Consejo de Estado, Tribunal de Cuentas (articulo 107, articulo 136). C) Los orígenes Los orígenes de esta concepción normativa directa de la Constitución proceden, claramente, del constitucionalismo norteamericano. La idea de una supremacía jurídica de la Constitución la hace prevalecer, pues, frente a las Leyes. Se entiende que los jueces están vinculados a la Constitución con una «higher superior obligation» que respecto de las Leyes. 19 Diplomatura en Gestión y Administración Pública Sólo en la primera postguerra de este siglo se recibirá en Europa la concepción norteamericana que intenta reducir el legislativo a un poder constituido dentro de los límites de la Constitución. Será en esta segunda postguerra cuando se extienda la técnica de la justicia constitucional, especialmente por obra de las Constituciones italiana y alemana, que intentan reaccionar contra la experiencia vivida por la etapa totalitaria de la que entonces salen. D) El monopolio jurisdiccional del Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional se regula en la Constitución en los artículos 159 a 165. El Tribunal Constitucional es el órgano encargado de velar por la constitucionalidad de las leyes y demás normas con fuerza de ley, pudiendo declarar la nulidad de las mismas. El Tribunal Constitucional tiene el monopolio jurisdiccional para la declaración de inconstitucionalidad de las leyes y demás normas con fuerza de ley pero no de cualquier aplicación de la Constitución. El artículo clave es el 163 «Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos.». Podemos extraer de este artículo dos consecuencias: 1) Los jueces ordinarios son competentes para enjuiciar la constitucionalidad de las normas con rango inferior a la ley y los actos jurídicos públicos y privados. 2) Prohibe a los jueces y tribunales ordinarios declarar la inconstitucionalidad de las leyes, pero lo que no les prohibe, sino que les obliga, es a hacer un juicio de constitucionalidad, es decir, determinar la conformidad de la ley que tengan que aplicar con la Constitución. Podemos precisar que el monopolio del Tribunal Constitucional es el monopolio de rechazo de la ley inconstitucional. 20 Derecho Administrativo I Leyes Decretos leyes Normas con rango de ley Tribunal Constitucional Decretos legislativos Reglamentos Públicos Jueces ordinarios Actos Privados E) El principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento La supremacía de la Constitución sobre todas las normas obliga a interpretar cualquier norma y todo el ordenamiento jurídico en su conjunto con respecto de los principios y reglas constitucionales. Este principio de interpretación del ordenamiento, conforme a la Constitución, vincula al Tribunal Constitucional, en el momento de decidir un recurso de inconstitucionalidad y también vincula a todos los tribunales en las funciones aplicativas de la Constitución. Este principio produce las siguientes consecuencias: Hay que entender que la Constitución constituye el contexto necesario de todas las leyes, reglamentos y demás normas del ordenamiento a efectos de su interpretación y aplicación. La interpretación, conforme a la Constitución de cualquier norma, tiene una correlación lógica en la prohibición de construir cualquier idea que resulte contradictoria con los valores constitucionales. Las normas constitucionales son normas dominantes frente a las demás normas del ordenamiento jurídico. Este principio también asigna un valor predominante a las sentencias del Tribunal Constitucional frente a las sentencias de cualquier otro tribunal de justicia. Hay que destacar que la misma preeminencia de lo que dice el Tribunal Constitucional se produce, sobre los otros tribunales de justicia, cuando el Tribunal Constitucional no ve clara la inconstitucionalidad en la ley y se limita a ofrecer de ésta una interpretación en consonancia con la Constitución, que permite mantener la validez de esta ley. LECCIÓN 4. LA LEY A) Concepto El término Ley suele ser empleado en sentidos diferentes, que conviene precisar para evitar equívocos. Unas veces al hablar de Ley se está haciendo referencia a toda norma jurídica. Tal es el 21 Diplomatura en Gestión y Administración Pública sentido, por ejemplo, con que se emplea el término en el artículo 6 CC. Otras veces, en cambio, se utiliza como equivalente a norma escrita, sin distinción alguna por razón de su rango. Éste es el caso de los artículos 1 y 4 CC. Ninguno de estos dos sentidos es el adecuado cuando se habla de la Ley como un tipo especial de norma, que es justamente lo que ahora nos interesa precisar. La ley es la norma escrita superior entre todas, la que prevalece frente a cualquier otra y no puede ser resistida por ninguna, en cuanto «expresión de la voluntad popular», es decir, es una autodisposición de la comunidad sobre sí misma. La comunidad actúa en la producción de la Leyes a través de los órganos que tienen atribuida su representación política. Se busca así legitimar una decisión de creación del Derecho en cuanto aceptada como tal por los propios destinatarios. La ley puede establecer mandatos generales o particulares; puede ordenar para el futuro o retroactivamente; puede quebrantar o rescindir una relación constituida o puede crear una nueva donde no existía. Ningún órgano podrá resistirse al mandato de la Ley. Sólo el llamando control de constitucionalidad podrá erigirse en límite jurídico de la Ley. Nada, fuera de la Constitución, puede limitar a la Ley, porque ese algo que la limitase sería algo superior a ella en el orden jurídico y toda la construcción técnica de la Ley está montada para atribuirle la superioridad en la creación del Derecho, su carácter superior, supremo, es su propia esencia. Partiendo de estas bases, podemos ya definir la Ley en estos términos: el acto publicado como tal Ley en los Boletines Oficiales del Estado y de las Comunidades Autónomas, que expresa un mandato normativo de los órganos que tienen constitucionalmente atribuido el poder legislativo superior. La Constitución española responde fielmente a la concepción de la Ley que acabamos de exponer, como revela de manera explícita su contenido. La Ley, en efecto, es la «expresión de la voluntad popular» (Preámbulo), voluntad articulada mediante un mecanismo de representación política que se localiza en las Cortes Generales que «representan al pueblo español» y que en tal concepto «ejercen la potestad legislativa» (art. 66). B) Titulares del poder legislativo 1. LA DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL DEL PODER LEGISLATIVO Para la concreción de los órganos que tienen asignado el poder legislativo conviene ya establecer una precisión importante: la Constitución define un órgano originario, las Cortes Generales, compuestas por el Congreso de los Diputados y el Senado. Pero la Constitución, de acuerdo con el principio de su artículo 2, que reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que integran la unidad de la Nación española, ha previsto también la posibilidad de poderes legislativos territoriales, poderes derivados, en cuanto que exigen ya para su organización y atribución de competencias el dictado ulterior de los Estatutos de autonomía. Mediante los Estatutos de autonomía se procede a un reparto territorial del poder político, incluido el poder legislativo, entre unos órganos estatales centrales y unas Comunidades Autónomas. El artículo 10 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana dice «…La potestad legislativa dentro de la Comunidad corresponde a las Cortes Valencianas que representan al pueblo…». En uno y otro caso, tanto las Cortes Generales como las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, ejercen un poder propio no sometido a mediatización externa alguna, excepción hecha del control a posteriori que corresponde en ambos supuestos al Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución y garante de su integridad. 22 Derecho Administrativo I 2. LA SANCIÓN Y LA PROMULGACIÓN REGIA DE LAS LEYES Pero además de la atribución expresa a las Cortes Generales de la potestad legislativa del Estado (art. 66.2), la Constitución, dentro del Titulo III («De las Cortes Generales») y en su capítulo II («De la elaboración de las Leyes»), incluye el artículo 91, que dice así: El Rey sancionará, en el plazo de quince días, las Leyes aprobadas por las Cortes Generales y las promulgará y ordenará su inmediata publicación. La doctrina de la sanción regia vendría a expresar un reparto de competencias entre la representación popular, a la que correspondería «la fijación del contenido de la Ley», y el monarca, que incorpora a esa definición el mandato, la orden de cumplimiento que es lo que la conferiría la «eficacia externa». Parece claro que nada de esa construcción, fuera del termino mismo de «sanción», ha pasado a nuestro texto constitucional, con el que resulta abiertamente contradictoria. El Rey no encarna un principio distinto del de soberanía popular, que es único y exclusivo (art. 1.2); todas las decisiones regias, salvo las estrictamente domésticas (art. 65) y algunas familiares (art. 57.4, 60.1), han de ser refrendadas (art. 64), lo que indica que son simples vestiduras formales de la decisión de la autoridad que refrenda, que es quien únicamente responde de la misma (art. 64.2). El haber mantenido este concepto, es, sencillamente, un tributo historicista y ya puramente simbólico. La sanción a las Leyes reguladas por nuestra Constitución no tiene contenido sustantivo alguno y es un mero requisito formal para su publicación. El Rey, como el Presidente del Gobierno que le refrenda, no podrá negar la sanción, que el artículo 91 de la Constitución impone otorgar («sancionará», imperativamente) en un plazo tasado de quince días; el acto es de pura comprobación de la voluntad de las Cámaras ya adoptada. La sanción regia se ha convertido en un simple requisito formal de la promulgación, con la que de hecho viene por ello a confundirse totalmente y que, como la promulgación misma, es la simple expresión formal de que una norma pasa a integrarse en el Derecho objetivo del Estado y que, en consecuencia, vincula a todos y debe ser aplicada como tal, especialmente por los Tribunales, que al administrar la justicia «en nombre del Rey» (art. 117) reciben de éste, en la fórmula promulgatoria, la indicación oportuna. La promulgación, por su parte, consiste hoy, pura y simplemente, en la proclamación formal de la Ley como tal Ley y en el consiguiente mandato, dirigido genéricamente a las autoridades y ciudadanos en orden a su cumplimiento y observancia. La Constitución atribuye al Rey con carácter general la promulgación de todas las Leyes (art. 62) y específicamente de las Leyes estatales (art. 91); los Estatutos de Autonomía otorgan esta facultad expresamente al Presidente de la Comunidad respectiva, que la ejerce «en nombre del Rey». C) La publicación ¿Que diferencia existe entre promulgación y publicación? Indudablemente se trata de actos distintos en el plano teórico y como tales se tratan en el texto constitucional. El artículo 91, antes citado, es concluyente en este sentido: «El Rey sancionará en el plazo de quince días las Leyes aprobadas por las Cortes Generales y las promulgará y ordenará su inmediata publicación». La promulgación, es, un acto del propio Monarca, en tanto que la publicación, esto es, el acto consistente en hacer público el contenido de la Ley, es simplemente ordenada por él y realizada por el Ejecutivo. Lo que ocurre, es que promulgación y publicación se exteriorizan en íntima unidad. La publicación en el Boletín Oficial del Estado deja constancia de la promulgación y hace fe de ella y de la propia existencia y contendido de la norma; queda proclamado así ante la comunidad que existe una norma legal nueva, dictada por sus legítimos representantes, y que a ella toca primariamente respetar, cumplir y hacer cumplir. Por esa razón se dice que la publicación en los Boletines Oficiales cita23 Diplomatura en Gestión y Administración Pública dos (no en otro lugar) de una Ley (y, en general, de toda norma jurídica escrita) es un requisito esencial para la existencia de la misma, no una mera regla formal) o una simple condición de eficacia, como no es infrecuente que se sostenga. Su carácter esencial está hoy corroborado, como un principio básico «garantizado» por la Constitución, por el artículo 9.3 de ésta («la publicidad de las normas»). Por lo demás, la publicación oficial de la Ley es, también, el instrumento necesario para determinar la fecha de entrada en vigor de la misma, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.1 CC. D) El contenido de la Ley 1. DOCTRINA GENERAL Es un mandato normativo. Puede ser, y es lo corriente, un mandato preceptivo general, pero puede ser también un mandato singular o excepcional. De hecho son usuales y, por supuesto, valen como Ley, que es lo que importa, preceptos singulares y específicos, para supuestos únicos o para sujetos también concretos. En este sentido puede sostenerse que todo acto que adopta la forma de Ley es una Ley. Forma y contenido de la Ley se identifican, pues, en nuestro Derecho; no hay Ley por su contendido o su materia sin adoptar la forma de Ley (esto lo comprobaremos al estudiar el Reglamento), ni tampoco forma de Ley que no recubra una Ley en el sentido de su contendido y su eficacia. 2. LA SUBORDINACIÓN A LA CONSTITUCIÓN; LA LEY NO ES EJECUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Como ya hemos visto en el capítulo precedente, la Constitución, en cuanto norma básica del ordenamiento, precede a la Ley en el orden jerárquico y vincula positivamente su contenido. La libertad de determinación del legislador encuentra aquí su límite: la Ley no puede contradecir los preceptos constitucionales bajo pena de invalidez (inconstitucionalidad). Sin embargo, interesa notar para la explicación de esa relación internormativa, que la legislación no es ejecución de la Constitución, como veremos que ocurre con el Reglamento respecto de la Ley. La Ley ha de producirse en el cuadro de la Constitución, no sólo en cuanto a sus contendidos orgánicos y competenciales (formación y composición de las Cámaras, procedimiento legislativo, distribución de materias entre el Estado y las Comunidades Autónomas o entre las distintas especies de Leyes, etc.), sino también, y especialmente, respecto a sus principios materiales (Títulos preliminar y I, fundamentalmente). Pero dentro de este cuadro general el legislador actúa con plena libertad. 24 Derecho Administrativo I Varias razones explican y dan razón de ese tipo de relación: 1º La Constitución, como ya sabemos, erige el sistema político básico, pero la vida de ese sistema son los órganos «constituidos» quienes han de actuarla en palabras clásicas de Rouseau: «mediante el pacto social hemos dado la existencias y la vida al cuerpo político; se trata ahora de darle el movimiento y la voluntad mediante la legislación». 2º Pero, además, ocurre que un principio esencial del constitucionalismo occidental, es la libertad, la democracia y el pluralismo, un sistema esencialmente abierto, apertura que supone el libre acceso de todos al proceso político. Con la misma Constitución, pues, son posibles Leyes de contendido muy diverso y hasta antagónico, según el partido en el poder, y esto no es accidental, sino justamente, uno de los fines primarios de la propia construcción constitucional. Esa variedad de las Leyes, por lo demás, no es el resultado de «lecturas» contradictorias de la Constitución, sino que es algo posibilitado y hasta querido positivamente, por la Constitución misma. 3º Por otra parte, la esencia de la legislación, es la de modificar el Derecho objetivo, el innovar la regulación de las distintas situaciones y relaciones de la vida social, componiendo los diversos conflictos de intereses y ordenando el conjunto social hacia fines que varían según la conveniencia y la utilidad de cada momento. No, pues, de una discrecionalidad del legislador, sino de una «libertad de configuración» normativa. El Parlamento se desnaturalizaría si se le considerase un órgano ejecutivo no independiente (LUECKE). E) Clases de Leyes Nuestro ordenamiento vigente reconoce una pluralidad de instrumentos normativos con valor y fuerza de Ley, que es preciso analizar individualizadamente. De este análisis excluiremos por ahora, lo relativo a las Leyes territoriales, conviene sentar una primera afirmación y es que todos los instrumentos que vamos a estudiar a continuación tienen exactamente el mismo valor y rango normativo, cualesquiera que sean las diferencias que puedan existir entre los mecanismo de producción de cada uno. La Constitución vigente consagra así, entre otros muchos, el principio de jerarquía normativa (art. 9.3), pero, como es obvio, no jerarquiza las Leyes, que son, normas que, en cuanto expresan la voluntad superior de la comunidad, son siempre iguales, por más que varíen las formas de producirlas o se reserven a algunas de ellas determinados ámbitos materiales. 1. LEYES ORGÁNICAS Inspirándose directamente en el artículo 46 de la Constitución francesa de 1958, los constituyentes de 1978 han introducido una nueva figura o tipo de Ley, la llamada Ley orgánica. El artículo 81 de la Constitución, precepto capital en este punto, dice que «son Leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución». Este último inciso da entrada a una larga y heterogénea lista de supuestos. Esa voluntad de retención del poder constituyente es también la razón que explica la calificación como orgánicas de las Leyes llamadas a regular las materias a las que genéricamente se refiere el artículo 8.1 de la Constitución. El número 2 del artículo 81 de la Constitución traduce en el orden formal esa voluntad al disponer que «la aprobación, modificación o derogación de las Leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto». Podemos decir que las Leyes Orgánicas se caracterizan por dos notas fundamentales: 25 Diplomatura en Gestión y Administración Pública Por su contenido, materias a los que se refiere el artículo 81 apartado 1. Por su exigencia de una mayoría cualificada para su aprobación (artículo 81 apartado 2). 2. LEYES ORDINARIAS: DE PLENO, DE COMISIÓN, REFRENDADAS Podemos decir que son las no orgánicas y que estas leyes son aprobadas por mayoría simple. El artículo 75 de la Constitución dispone que «las Cámaras funcionarán en Pleno y por Comisiones, autorizando expresamente que aquél delegue en éstas la aprobación de proyectos o proposiciones de Ley». De esta facultad que se reconoce al Pleno de las Cámaras se excluyen sólo «la reforma constitucional, las cuestiones internacionales, las Leyes orgánicas y de bases y los Presupuestos Generales del Estado». Fuera de estas materias pueden producirse, por lo tanto, Leyes de Pleno y Leyes de Comisión. En el ordenamiento jurídico vigente queda, pues, como único supuesto de Ley refrendada el de la revisión total de la Constitución (o el de la parcial asimilada a ésta), en los términos prevenidos en el artículo 168.3 de la norma fundamental. Sobre la base de estos antecedentes no ofrece ninguna duda la interpretación del artículo 92 del texto constitucional vigente, según el cual sólo pueden ser sometidas a referéndum consultivo las decisiones políticas de especial trascendencia. 3. DECRETOS–LEYES Se entiende por Decreto-ley toda norma con rango de Ley que emana, por vía de excepción, de un órgano que no tiene el poder legislativo, concretamente del Gobierno o Consejo de Ministros. Los Decretos–leyes tienen una cierta tradición en el Derecho Constitucional europeo y las explicaciones o justificaciones que se han dado de ellos han sido muy diversas. Así, por ejemplo, se ha invocado la tesis del estado de necesidad, según la cual en casos de necesidad se entiende que el bien jurídico más débil debe ceder ante el bien jurídico más fuerte. Como variantes de esta tesis se ha acudido a la idea de la negotiorum gestio del Derecho Civil, de acuerdo con la cual habría que entender que el Gobierno, en casos de urgencia, asume el papel, respecto del Parlamento, de gestor de negocios y asuntos ajenos, o bien a la de la delegación tácita, según la cual habrá que suponer que, tratándose de asuntos urgentes en los que no cabe demora, el Parlamento delega de una manera tácita y permanente su propia competencia legislativa en el Gobierno. El artículo 86 de la Constitución reconoce al Gobierno la facultad de dictar disposiciones legislativas bajo la forma de Decretos–leyes en casos de extraordinaria y urgente necesidad, pero, al igual que su modelo, califica estas disposiciones de provisionales y las sujeta a un procedimiento de revisión parlamentaria, añadiendo a todo ello unas importantes limitaciones materiales. Presupuesto de hecho determinante de la legitimidad del ejercicio de la referida facultad normativa es, pues, la existencia de una situación de necesidad, cuya excepcionalidad quiere subrayarse mediante su adjetivación de extraordinaria, esto es, inusual e imprevisible, y urgente, es decir, no susceptible de ser afrontada a través del procedimiento legislativo, ni siquiera por el procedimiento de urgencia que prevén los Reglamentos de las Cámaras. La facultad de producir este tipo de normas en los casos excepcionales ya indicados corresponde, única y exclusivamente, al Gobierno como tal y no a ningún otro órgano distinto, ya sea su propio Presidente, sus miembros o incluso, ejecutivos de las Comunidades Autónomas que se constituyan. El Decreto-ley, tal y como está configurado por el texto constitucional en vigor, tiene expresamente vedado el acceso a determinados ámbitos materiales, que el artículo 86 del mismo señala expre26 Derecho Administrativo I samente: «que no podrán afectar –dice– al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general». El artículo 86 del Texto constitucional establece al efecto dos procedimientos diferentes: el debate y votación de totalidad mediante los cuales el Congreso habrá de pronunciarse expresamente sobre su convalidación o derogación en bloque en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación, o bien la tramitación del mismo, durante dicho plazo, como proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia. La lectura del precepto constitucional permitía pensar que ambos procedimientos estaban configurados como alternativos y de utilización indistinta. –Convalidación —Pronunciamiento expreso Art. 86 Alternativamente –Derogación —Tramitación como proyecto de Ley La praxis parlamentaria impuso desde el primer momento, en cambio, la solución opuesta, de forma que la ratificación, (convalidación), o derogación del Decreto-ley, previo debate y votación de totalidad en torno al mismo, se considera previa en todo caso y, por lo tanto, condicionante de la utilización del segundo de los procedimientos habilitados por el precepto constitucional. Esta práctica, ha sido finalmente acogida por el vigente Reglamento del Congreso de los Diputados (art. 151), de forma que es preceptivo el previo pronunciamiento sobre la totalidad del Decreto-ley, esto es, sobre su ratificación o derogación, una vez producido el cual, si ha sido favorable, la Cámara podrá decidir, a solicitud de algún grupo parlamentario, acerca de la tramitación del Decreto-ley ya ratificado como proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia, admitiéndose en tal caso la presentación de enmiendas al mismo, excepción hecha, claro está, de las de totalidad que impliquen su devolución. Art. 151 R.C.D. Primero Segundo —Convalidación Pronunciamiento expreso Tramitación como proyecto de Ley —Derogación Si el pronunciamiento es negativo, el Decreto-ley queda derogado, término éste que supone que los efectos de la decisión de la Cámara se producen ex nunc y que, en consecuencia, no quedan afectados por ella los actos aplicativos producidos durante la vigencia de la norma. ¿Qué ocurrirá si en el plazo de treinta días que el artículo 86 establece para proceder a la revisión parlamentaria el Congreso no llega a adoptar formalmente decisión alguna? La nota de provisionalidad que el artículo 86 predica de tales normas y los términos imperativos que dicho precepto emplea al exigir un pronunciamiento expreso para que la convalidación se produzca, que es lo único que podría eliminar la tacha inicial de provisionalidad, obliga a concluir que, en efecto, transcurrido el plazo, el Decreto-ley perderá toda eficacia. 4. DECRETOS LEGISLATIVOS Son Decretos del Gobierno que desarrollan una delegación recepticia otorgada por las Cortes, esto es, una delegación legislativa de cuyo ejercicio resultan normas «con rango de Ley» (art. 82.1 de la Constitución); el nombre de «Decretos legislativos» (Decretos en cuanto dictados por el Con27 Diplomatura en Gestión y Administración Pública sejo de Ministros, legislativos en cuanto tienen rango de Ley, excepcionalmente) viene impuesto por el artículo 85 de la Constitución. F) Los Tratados Internacionales El artículo 96 de la Constitución establece al respecto que «los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno»; es la misma regla del artículo 1.6 CC, aunque ahora reforzada por su formulación constitucional. Para una recta inteligencia del alcance del precepto es imprescindible recurrir al paralelismo con la Ley estatal. A propósito de ésta se distinguen, como ya hemos visto, diversos momentos. El primero y fundamental, la aprobación por las Cortes Generales, con la que la Ley se perfecciona, según vimos, y comienza a producir ciertos efectos internos y, en concreto, la sanción y promulgación. La publicación, da fe de la existencia de la Ley, de su aprobación, sanción y promulgación con un concreto contenido y en este sentido es requisito esencial para que pueda tenerse por dictada y obligue a los ciudadanos y a las autoridades y Tribunales llamados a aplicarla. Con los Tratados viene a ocurrir prácticamente lo mismo –con independencia de su valor en el Derecho Internacional–, por lo que aquí nos interesa. Su adopción por el Derecho Español se produce con la prestación del consentimiento del Estado español, cuya manifestación corresponde al Rey, según el artículo 63.2, de acuerdo con la Constitución y las Leyes. A estos efectos hay que recordar que, según lo dispuesto en el artículo 94, la prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de Tratados o convenios requiere en ciertos casos (Tratados de carácter político, militar, que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales de los españoles, que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública o que supongan modificación o derogación de alguna Ley o exijan medidas legislativas para su ejecución) la previa autorización de las Cortes Generales, autorización que deberá adoptar la forma de Ley Orgánica, según establece el artículo 93, en el supuesto de Tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. La intervención del Rey en estos términos se corresponde así con los actos de sanción y promulgación de las Leyes. De todo ello, es decir, de la adopción por el Derecho español y del contenido del pacto, da fe la obligada publicación del Tratado en el Boletín Oficial del Estado, a partir de la cual las normas contenidas en éste se tienen por existentes en el plano interno y comienzan a ser obligatorias y vinculantes para los ciudadanos, autoridades y Tribunales. ¿Qué clase de Leyes? Tampoco aquí deben suscitarse dificultades mayores, una vez resuelto con carácter general que no hay ni pude haber sino una sola clase de Leyes, cualesquiera que sean los mecanismos formales utilizados para su producción. G) El Derecho Comunitario como parte del ordenamiento jurídico nacional 1. LA CLÁUSULA DE SUPRANACIONALIDAD DEL ARTÍCULO 93 DE LA CONSTITUCIÓN La integración de España en las Comunidades Europeas a partir del 1 de enero de 1986 hace obligada una referencia al ordenamiento jurídico europeo para precisar su lugar en el conjunto del ordenamiento jurídico aplicable en nuestro país. El análisis debe comenzar obviamente con una referencia al artículo 93 de la Constitución, que, como ya hemos advertido, prevé la posibilidad de que una Ley Orgánica autorice la celebración de Tratados «por los que se atribuye a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución». En términos más simples: este precepto viene a autorizar verdaderos tratados (de «cesión») de soberanía a organizaciones internacionales especificas. 28 Derecho Administrativo I Las previsiones constitucionales dichas vinieron a actualizarse con la firma por España del Acta de Adhesión a las Comunidades Europeas el 12 de junio de 1985. 2. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO: SUS FUENTES ESPECÍFICAS Las Comunidades Europeas son organizaciones supranacionales autónomas que ejercen los poderes que los Estados miembros de las mismas les han cedido expresamente desde el momento de su integración en ellas. Esa cesión de soberanía es, como ya hemos apuntado, limitada, por lo que las competencias de las instituciones comunitarias son de simple atribución. Con todo, en el ámbito de las competencias así atribuidas, las Comunidades ejercen poderes normativos propios. Este cuerpo de Derecho, «surgido de una fuente autónoma», constituye un ordenamiento jurídico en sentido propio. A la cabeza de ese nombramiento jurídico figuran los Tratados constitutivos de las Comunidades, Derecho originario. En el marco de los Tratados, las instrucciones comunitarias dan vida a lo que se llama el Derecho derivado, del que forman parte los Reglamentos (decisiones generales en el Tratado CECA), emanados del Consejo de Ministros y, en ocasiones, de la Comisión, que constituyen el Ejecutivo de las Comunidades, las Directivas (recomendaciones en el Tratado CECA) y las decisiones, que, aunque normalmente se equiparan al acto individual, pueden, en algunos casos, adquirir un cierto cariz normativo, cuando imponen a uno o más Estados la adopción de medidas concretas. El Reglamento «tendrá un alcance general» y «será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros» (art. 189 del Tratado CEE). Tiene, pues, un objetivo unificador y pretende establecer en todo el ámbito comunitario una misma y común regulación en los sectores sobre los que incide. Se integra por eso directamente en el ordenamiento jurídico de los Estados miembros a partir de su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades y entra en vigor en todos ellos en la fecha que él mismo establezca o, en su defecto, a los veinte días de su publicación, sin necesidad de acto formal alguno de recepción o incorporación al Derecho nacional. Las Directivas comunitarias no son directamente aplicables. Sus destinatarios son los Estados miembros, a quienes obligan en cuanto al resultado que debe conseguirse, dejando libertad a las autoridades nacionales de cada uno de ellos para elegir la forma y los medios para alcanzar ese resultado (art. 189 del Tratado CEE). Reclaman por ello una norma nacional de transposición, que será, una vez promulgada, la directamente aplicable a los ciudadanos. En las mismas circunstancias, la obligación impuesta a un Estado miembro por una decisión de las autoridades comunitarias, si «es incondicional y suficientemente neta y precisa», puede igualmente producir efectos directos en las relaciones entre los Estados miembros y sus administrados. 3. LAS RELACIONES ENTRE EL ORDENAMIENTO COMUNITARIO Y EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL El Derecho Comunitario forma parte del Derecho nacional de los Estados miembros y, por lo tanto, constituye Derecho propio de cada uno de ellos. La relación del Derecho Comunitario con los distintos Derechos nacionales se rige por tres principios básicos: El Derecho comunitario es inmediatamente aplicable, lo que significa que la norma comunitaria adquiere de forma automática el status de Derecho positivo en cada Estado sin necesidad de acto alguno de recepción. La norma comunitaria produce también un efecto directo: toda persona tiene derecho a pedir a cualquier Juez o Tribunal que conozca de un proceso en el que sea parte que le apliquen las disposiciones de los Tratados , Reglamentos, Directivas y decisiones relativas al objeto de la litis y el Juez o Tribunal tiene, por su parte, la obligación de aplicar dichas disposiciones cualquiera que sea la propia legislación nacional. 29 Diplomatura en Gestión y Administración Pública La norma comunitaria, en fin –y esto es, sin duda, lo fundamental–, goza de primacía, sobre cualquier otra norma nacional. Esta primacía, afirmada desde el primer momento con particular énfasis por el Tribunal de Justicia, ha querido ser justificada por alguna jurisprudencia nacional en un supuesto carácter constitucional de los Tratados comunitarios, pero una vez más parece superior como explicación el criterio de la competencia, al que entre nosotros presta una cobertura específica el artículo 93 de la Constitución. Cuando se ha producido una transferencia o cesión de competencias a órganos supranacionales, como hoy precisa el artículo 93, los órganos nacionales dejan de ser competentes para regular las materias así transferidas. Los dos órdenes jurídicos son, pues, paralelos y no superpuestos. LECCIÓN 5. EL REGLAMENTO A) Concepto y justificación 1. CONCEPTO Se llama Reglamento a toda norma escrita dictada por la Administración. Durante mucho tiempo se ha visto en el Reglamento una «Ley en sentido material». Pero la teoría de la Ley es radicalmente inaplicable al Reglamento. La esencia de la Ley es su carácter supremo (dentro de la Constitución, claro está) en la creación de Derecho. La Ley arranca de su eficacia por su legitimación en la voluntad de la comunidad; el Reglamento no puede presentarse como voluntad de la comunidad, porque la Administración no es un representante de la comunidad, es una organización servicial de la misma, el Reglamento no expresa una hipotética «voluntad general», sino que es una simple regla técnica, a la que órganos simplemente administrativos han dado expresión definitiva. El Reglamento tiene de común con la Ley el ser una norma escrita, pero difiere en todo lo demás. Lo propio del Reglamento, lo que le separa definitivamente de la Ley, es que es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la Ley, obra de la Administración. Su sumisión a la Ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la Ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la Ley allí donde ésta es necesaria. Se llama potestad reglamentaria al poder en virtud del cual la Administración dicta Reglamentos; es, quizá, su potestad más intensa y grave, puesto que implica el participar en la formación del ordenamiento. De este modo la Administración no es sólo un sujeto de Derecho sometido como los demás a un ordenamiento que le viene impuesto, sino que tiene la capacidad de formar en una cierta medida su propio ordenamiento y aun el de los demás. 2. LA JUSTIFICACIÓN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA La atribución a la Administración de un poder de creación de normas jurídicas, es susceptible de ser afrontada desde una doble perspectiva: por una parte, se trata de averiguar las causas políticas y sociales, por otra, hay que indagar también en base a qué fundamentos jurídicos. La primera de las perspectivas enunciadas alude, pues, a la justificación material de la potestad reglamentaria. La existencia del poder reglamentario de la Administración es algo evidente en el mundo actual, por encima de diferencias constitucionales en los diversos sistemas. Fue, sin embargo, en su momento, una novedad que no se avenía fácilmente con el dogma de la división de los poderes, que 30 Derecho Administrativo I parecía imponer una concentración del poder normativo en el legislativo y una limitación de la Administración a la pura ejecución de las Leyes. La consolidación definitiva de un poder reglamentario general de la Administración se produce con el llamando «principio monárquico». Habría en el Estado un «principio democrático», pero a su lado, con su fuente de legitimidad propia, «un principio monárquico»; el pacto de los dos, sería la Constitución. Cada uno de esos dos principios tendría capacidad de producir su propia norma: la Ley, el principio democrático; la Ordenanza o Reglamento, el principio monárquico. En cuanto a los ámbitos de aplicación de una y otra norma, la Ley se aplicaría de manera preferente a las relaciones interprivadas, en tanto que el Reglamento tendría su campo más específico en las materias de Gobierno y Administración. De este modo quedaba claro que el Reglamento era una fuente autónoma e independiente de producción, no necesitaba de habilitación parlamentaria «sistema francés», según el cual el Ejecutivo dispone de un poder reglamentario general no necesario de habilitaciones legales especificas. El «sistema anglosajón», que con mayor fidelidad al principio de división de poderes, ha tenido que arbitrar un poder normativo del Ejecutivo sustentado en las delegaciones legislativas específicas que suplen la inexistencia constitucional de un poder reglamentario general. Éstos son los sistemas existentes sobre el tema que estudiamos, pero nos interesa subrayar que han tenido que reconocer la absoluta necesidad de un potestad normativa de la Administración como una técnica inexcusable de gobierno humano en nuestra época. No hay, en efecto, posibilidad ninguna de gobernar una sociedad como la actual, sin una Administración que disponga de una extensa gama de poderes, uno de los cuales ha de ser la potestad reglamentaria. Resta todavía saber en base a qué criterios jurídicos y en virtud de qué títulos formales se legitima esta potestad, cuál es, en suma, su justificación formal en nuestro propio ordenamiento. Parece claro que la tesis de la delegación del poder legislativo, válida, en los países anglosajones, no sirve, sin embargo, en los países de sistema administrativos continental, de inspiración francesa, entre los que se encuentra el nuestro, ya que en éstos se reconoce a la Administración un poder reglamentario propio y general, no surgido como tal de delegaciones legislativas. ¿Cuál es entonces el fundamento de la potestad reglamentaria? La Administración no puede ejercitar más potestades que aquéllas que efectivamente le han sido concedidas. Pues bien, si ésta detenta un poder reglamentario independiente es porque se lo ha otorgado la Constitución. En España, el fundamento constitucional del poder reglamentario de la Administración es algo evidente en toda la evolución histórica de nuestro constitucionalismo. Bastará con notar que la Constitución vigente, primero atribuye al Gobierno explícitamente el ejercicio de «la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes» (art. 97); segundo, configura dicha potestad como controlable normalmente por los Tribunales, al mismo nivel que la legalidad de los actos administrativos (art. 106.1 y 150.3), tercero, las norma emanadas por los Reglamentos no alcanzan ese rango, son, pues, de grado inferior y, por tanto, están afectados por el principio de «la jerarquía normativa» (art. 9.3), que las subordina de manera esencial a las Leyes como condición misma de su validez. En la Constitución se encuentra, en resumen, la configuración básica de esta esencial norma jurídica que es el Reglamento que, como todo producto de la Administración, ha de expresarse «con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho» (art. 103.1). B) Requisitos de validez La Constitución reconoce a la Administración, como acabamos de ver, una potestad reglamentaria propia. Importa ver ahora en qué términos lo hace, a favor de qué órganos, cuál es el ámbito en el que dicha potestad puede desenvolverse y cuáles son las condiciones de las que depende la validez de su ejercicio. No hay, a nuestro juicio, ninguna perspectiva mejor para responder a todas estas cuestiones que la perspectiva de los límites. ¿Cuáles son estos límites? ¿Cuáles las fronteras que acotan el campo de los Reglamentos? Por lo pronto, hay que decir que estos límites se pueden 31 Diplomatura en Gestión y Administración Pública agrupar en dos categoría: por una parte, los llamados límites sustanciales, es decir, los límites que afectan al contenido mismo de la norma reglamentaria; por otra, los límites formales relativos al aspecto externo del Reglamento. 1. LIMITES FORMALES a) La competencia para emanar Reglamentos No todos los órganos de la Administración están investidos de la potestad reglamentaria, sino sólo unos órganos concretos y determinados en los cuales se ha localizado específicamente dicha potestad. Sólo podrá ser válido aquel Reglamento que sea dictado por órgano competente. La Constitución, atribuye expresamente al Gobierno, y nada más que al Gobierno, la potestad reglamentaria (art. 97), pero, a la vez, al establecer la «garantía institucional» de la autonomía en favor de los municipios, las provincias y las comunidades autónomas (art. 137, 140, 141 y 143), está admitiendo también, como contenido de dicha autonomía una potestad normativa propia de esas entidades territoriales, potestad que incluye como mínimo la reglamentaria. b) La jerarquía normativa El ordenamiento jurídico–administrativo tiene una estructura piramidal jerárquica, en la cúspide de la pirámide se encuentra la Constitución y, tras ella, la Ley; a una y a otra está sometida plenamente la Administración, y, por tanto, sus normativas o Reglamentos. El principio de jerarquía normativa no se refiere sólo a las relaciones entre el Reglamento y la Ley. También los propios Reglamentos están relacionados entre sí jerárquicamente, de forma correlativa a la jerarquía que une a los órganos de los que proceden. c) El procedimiento para la elaboración de disposiciones de carácter general El poder reglamentario debe ejercitarse de acuerdo con unos trámites establecidos, que constituyen un procedimiento especial, regulado con este carácter en los artículos 129 a 132 LPA. Procedimiento, de modo que la omisión y defectuoso cumplimiento del mismo arrastra la nulidad de la disposición que se dicte. El procedimiento constituye así un límite importante al ejercicio de la potestad reglamentaria. El procedimiento de la elaboración de las disposiciones de carácter general cumple una finalidad interna. Esta finalidad de garantía interna la concreta en este caso la LPA en «asegurar la legalidad, acierto y oportunidad de la disposición» (art. 129). La estructura de este procedimiento es simple, en principio. La ley obliga a formar un expediente en el que «junto con la moción, providencia o propuesta de quien tenga la iniciativa de la disposición de que se trate [se conservarán] los dictámenes y consultas evacuados, las observaciones y enmiendas que se formulen. Junto a estos trámites de carácter general, que afectan a toda clase de disposiciones reglamentarias, se establecen otros para determinados tipos de Reglamentos. Por su parte, cuando se trate de proyectos que deban someterse a la aprobación del Consejo de Ministros o de las Comisiones Delegadas del Gobierno, el artículo 131 LPA exige su reparto previo, con ocho días de antelación, a los demás ministros convocados con el objeto de que formulen las observaciones que estimen pertinentes. Debe observarse, finalmente, que el procedimiento que venimos comentando es sólo un esquema general, un esquema tipo, que no excluye la posibilidad de que otras normas y Leyes distintas 32 Derecho Administrativo I adicionen trámites especiales para la elaboración de disposiciones determinadas. Cuando estos trámites o informes están configurados como preceptivos u obligatorios por la disposición que los prevé y no como simplemente facultativos o voluntarios, su omisión se considera causa de nulidad de la norma que se dicte. El más relevante de estos trámites preceptivos no previstos con carácter general por la Ley de Procedimiento Administrativo es, sin duda, el de dictamen del Consejo de Estado, para una determinada clase de Reglamentos, los llamados Reglamentos ejecutivos. Cerrando las normas que la LPA dedica al procedimiento especial para la elaboración de disposiciones de carácter general, el artículo 132 de la misma alude al tema de la publicación de los Reglamentos, al que puede aplicarse cuanto ya se ha dicho más atrás respecto a la publicación de las Leyes. Sólo a través de la publicación en el Boletín Oficial del Estado se perfecciona la norma jurídica estrictamente como tal y adquiere, por ende, eficacia frente a terceros. Cuanto mayor sea la importancia y el protagonismo que en la práctica diaria reclame para sí el poder reglamentario, mayores garantías habrá de ofrecer su concreto ejercicio. 2. LÍMITES SUSTANCIALES Los límites formales de la potestad reglamentaria hasta ahora examinados se han considerado durante mucho tiempo los únicos existentes, de forma que si un Reglamento era dictado por el órgano competente para ello, a través del procedimiento establecido y con estricta observancia de las normas de rango superior, se consideraba, sin más, válido y ajustado a Derecho. Hoy se entiende, sin embargo, que para poder afirmar la validez de un Reglamento debe éste superar la confrontación con otras reglas de carácter sustancial. Estos límites materiales o sustantivos de la potestad reglamentaria son, en líneas generales, los siguientes: a) El respeto a los principios generales del derecho y en especial la interdicción de la arbitrariedad La tesis central es la siguiente: aunque un Reglamento respete los límites anteriormente estudiados, no puede considerarse válido si se opone de alguna manera a los principios generales del Derecho. Por una parte, en cuanto que la vinculación de la Administración a la Constitución (art. 9.1) impone una vinculación estricta a todo su contenido material, comenzando por los derecho fundamentales (art. 53.1) y continuando con todos los principio consagrados en su texto, cuya observancia, de esta manera, pasa a ser condición de validez de toda norma reglamentaria. En segundo término, el artículo 103.1, que ya hemos comentando, proclama explícitamente para la Administración el «sometimiento pleno a la Ley y al Derecho». Un Derecho distinto del expresado en la Ley y ese Derecho no puede ser otro que el expresado en los «principios generales del Derecho». Finalmente, el articulo 9.3 garantiza de manera específica «la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos» y, por tanto, de la Administración, que es uno de ellos. Quedarían así excluidos del ámbito de validez, a virtud de estos preceptos de la Constitución, los Reglamentos que infrinjan principios generales del Derecho. b) Las Técnicas de control de la discrecionalidad La potestad reglamentaria es, en efecto, una potestad discrecional; es decir, un poder configurado de tal modo que en su concreto ejercicio, la Administración, goza de una libertad de elección, mayor o menor, para adoptar sus determinaciones. 33 Diplomatura en Gestión y Administración Pública Se hará referencia a las distintas técnicas que, se han ido perfilando para controlar y reducir el ámbito de la discrecionalidad administrativa. Todas esas técnicas de control de la discrecionalidad son igualmente utilizables en el ámbito de la potestad reglamentaria. c) La materia reglamentaria El Reglamento tiene un ámbito limitado y estricto donde producirse, a reserva de que el mismo le pueda ser ampliado ocasionalmente por la Ley. El Reglamento, como producto de la Administración que es, está ordenado inicialmente al propio campo de funciones que la Administración tiene atribuidas en el concierto público. Primera determinación, pues, de la materia reglamentaria, la materia administrativa. Pero ¿toda la materia administrativa es, sin más, propia del Reglamento y en ella puede ejecutar la Administración libremente la habilitación genérica de dictar normas que resulta para ella de la Constitución? Procede distinguir aquellas materias administrativas que pertenecen al ámbito interno o doméstico de la Administración y las que afectan, además, a los derechos y deberes de los ciudadanos como tales. El primero sería el campo por excelencia de la normación reglamentaria. Aquí imperaría en términos genéricos la potestad reglamentaria de la Administración. Por el contrario, cuando se trata de cuestiones que aun siendo administrativas implican para los ciudadanos como tales la imposición de obligaciones o deberes, la limitación de su libertad previa o de sus derechos, entonces se entiende que el Reglamento ha de limitarse a actuar como complementario de la Ley. Para regular estas materias no bastará invocar la genérica potestad reglamentaria atribuida por la Constitución, sino, además de la titularidad de esa potestad, una habilitación especifica, caso por caso, que la Ley haya hecho al Reglamento. Desde la perspectiva en que ahora estamos, la materia reglamentaria como límite sustancial de los Reglamentos, debemos retener que el Reglamento sólo será válido si se produce sobre la materia así definida: o sobre aquella organizativa interna que es su campo natural y directo, no necesitado de habilitaciones legales específicas, o fuera de ese campo, pero utilizando para ello en este caso habilitaciones legales concretas que le hayan abierto esta materia, que en otro caso tendría cerrada. d) Irretroactividad El Reglamento no puede establecer normas, más que para el futuro. C) La inderogabilidad singular de los Reglamentos El artículo 30 LRJAE (vid. También el art. 52.1 LPC) dio formulación positiva a una vieja regla ya admitida con anterioridad por la jurisprudencia: «Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnera lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas tengan grado igual o superior a éstas». Según esto, la autoridad que ha dictado un Reglamento y que, por lo tanto, podría igualmente derogarlo, no puede, en cambio, mediante un acto singular, excepcionar para un caso concreto la aplicación del Reglamento, a menos que, naturalmente, éste mismo autorice la excepción o dispensa. Sin embargo, se notará que la prohibición contenida en el mismo va aún más allá, puesto que tal prohibición alcanza no sólo a la autoridad autora de la norma, sino a cualquier otra, incluso de superior jerarquía. El artículo 30 LRJAE establece, pues, un principio incondicionado de inderogabilidad singular de los Reglamentos, que constituye, más que un verdadero límite a la potestad reglamentaria de la Administración, una regla en orden a la aplicación de las normas reglamentarias. 34 Derecho Administrativo I El esquema básico de todas estas norma es el mismo, como puede comprobarse. En todos estos supuestos hay una prohibición categórica de dispensación o derogación para un caso singular de los establecido por una norma con carácter general. ¿A qué se debe esta prohibición que parece contraria el principio de que quien puede lo más puede lo menos?. Las respuestas que se han dado a esta cuestión han sido diversas: Nuestra antigua jurisprudencia contencioso–administrativa había reconocido ya la regla de la inderogabilidad singular de los Reglamentos en base al principio de respecto a los derecho adquiridos. Se ha intentado también explicar la regla de la inderogabilidad singular de los Reglamentos acudiendo a argumentos políticos, considerándola como un correlato del principio de igualdad. La explicación más correcta de la regla de la inderogabilidad singular de los Reglamentos se encuentra realmente en la construcción técnica del principio de legalidad de la Administración. Ésta está sometida, como sujeto de Derecho que es, a todo el ordenamiento y, por lo tanto, también a sus propios Reglamentos. La Administración tiene también atribuido el poder derogatorio del Reglamento, pero el mismo no puede interpretarse, en el sentido de poder desconocer u olvidarse del Reglamento en los casos concretos. D) Clases de Reglamento Según el punto de vista que en cada caso se utilice pueden distinguirse varios tipos o clases de Reglamentos. Si se considera el dato de su procedencia formal, los Reglamentos pueden ser estatales o autonómicos o locales. Si se atiende a sus efectos, pueden distinguirse, los llamados reglamentos jurídicos o propiamente normativos, y, los denominados reglamentos administrativos o de organización. Por su relación con la Ley, los Reglamentos suelen dividirse en ejecutivos, independientes y de necesidad. 1. REGLAMENTOS JURÍDICOS (NORMATIVOS) Y REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS (DE ORGANIZACIÓN) Los Reglamentos jurídicos o propiamente normativos, según la terminología propia del Derecho alemán que es donde se ha potenciado la distinción, se refieren a las llamadas relaciones de supremacía general, mientras que los Reglamentos administrativos o bien son de carácter orgánico, o bien, si se refieren a los administrados, lo hacen en cuanto éstos están incursos en las llamadas relaciones de supremacía especial. Las relaciones de supremacía general son las que unen normalmente al Estado con cualquier ciudadano. Todo ciudadano está sujeto al poder de policía o al poder tributario por ejemplo. En otros caso, sin embargo, la relación que une al administrado con la Administración es mucho más intensa y especializada. Hay en estos supuestos un plus de supremacía, nos encontramos con relaciones de supremacía especial, o con administrados en una situación de sujeción especial, que tanto da, en los casos siguientes: la prestación del servicio militar, el internamiento en un hospital público, la prestación de trabajo como funcionario público, la utilización de un servicio público. Pues bien, la intensidad característica de las relaciones de supremacía (o sujeción) especial se reflejaría también en la potestad reglamentaria de la Administración. Se entiende que ésta se produce en el ámbito organizativo interno y que sólo derivativamente arrastra a quienes están en situación de sujeción especial. La potestad de autodisposición que la Administración ejercita al operar sobre su propia organización se traduce en una libertad muy amplia. Por el contrario, al dictar un Reglamento jurídico o normativo ad extra, la Administración no opera sobre su ámbito interno, sino sobre la libertad y derechos de los particulares. Aquí aparece necesariamente como complementario de la Ley; no pueden por sí solos originar obligaciones o deberes de supremacía general para los ciudadanos y necesitan de una Ley que de una u otra forma les habilite para ello. 35 Diplomatura en Gestión y Administración Pública 2. REGLAMENTOS EJECUTIVOS, INDEPENDIENTES Y DE NECESIDAD a) Reglamentos ejecutivos Con mucha frecuencia la Ley contrae su regulación a enunciar unos principios básicos, en la que poder marcar sistemáticamente las grandes líneas directivas, dejando a la Administración que por medio de un Reglamento precise todo el casuismo de desarrollo que puede exigir la situación o la compleja actuación administrativa sobre ella. Dos razones concurren a explicar este proceso: por una parte, los tecnicismos de la actuación administrativa no son conocidos por el órgano legislativo y por ello se remiten a la determinación de la Administración; por otra parte, el concurso de las normas paralelas puede permitir a la más solemne de ambas, la Ley, una concentración de principios más inmune al paso de tiempo, en tanto que el casuismo reglamentario puede ser objeto de adaptaciones constantes. Cuando esto sucede se habla de Reglamentos ejecutivos. Normalmente suele reservarse el calificativo de ejecutivos a los Reglamentos que se dictan en virtud de lo que allí llamaremos remisiones normativas de la Ley en favor del Reglamento. Por el momento, basta con dejar subrayada la idea esencial a que los Reglamentos ejecutivos responden, que no es otra que la de completar y desarrollar la Ley en que se apoyan. Encontramos en nuestro Derecho positivo la calificación de Reglamentos ejecutivos de las Leyes, a efectos de exigir en su elaboración el previo dictamen del Consejo de Estado y concretar que su aprobación corresponde al Gobierno. b) Reglamentos independientes ¿Hay, verdaderamente, Reglamentos independientes de la Ley? La respuesta, hay que buscarla en lo que hemos estudiado más atrás sobre la materia reglamentaria y sobre la clasificación entre Reglamentos organizativos y normativos ad extra. Un Reglamento independiente de la Ley únicamente cabe en el ámbito de las materias organizativas, incluyendo como mucho en las misma los supuestos de regulaciones de las relaciones de supremacía especial, y ello siempre que no efectúen a los derecho básicos de los interesados. El Reglamento independiente está excluido, en el ámbito normativo externo a la Administración. En el primer caso, Reglamentos organizativos, la Administración ejercita una facultad de autodisposición sobre sí misma, para mejor cumplir los fines públicos que la Constitución le encomienda (art. 103.1); cuenta, para ello, con una potestad natural inherente a su posición jurídica, que por ello no necesita justificar en cada caso con una Ley previa. En el caso segundo, Reglamento normativos ad extra, el Reglamento no puede ser independiente de la Ley, por la simple razón de que la creación de Derecho objetivo para los ciudadanos no puede independizarse de la Ley en el Estado moderno. c) Reglamentos de necesidad Puede justificarse únicamente en función de un estado de necesidad, de una situación de emergencia, cuya excepcionalidad está, por encima, incluso, del propio principio de la primacía de la Ley. Hay una reserva de poder último en la Administración que no sólo la permite, sino que la obliga a actuar. Aludimos a lo dispuesto para los supuestos de emergencia por el articulo 21.1.j) LRL, que habilita al alcalde para «adoptar las medidas necesarias y adecuadas» en «caso de catástrofe o infortunios públicos o grave riesgo de los mismos». 36 Derecho Administrativo I E) Reglamentos ilegales Hemos visto ya en las páginas precedentes que los Reglamentos deben observar una serie de límites, materiales y formales. Si cualquiera de estos límites, es rebasado, el Reglamento en cuestión resultará viciado. En este sentido amplio es, pues, como hay que tomar la expresión habitual «Reglamentos ilegales» y no en el más estricto de Reglamentos contrarios a la Ley. 1. LA SANCIÓN DE NULIDAD DE PLENO DERECHO El ordenamiento jurídico vigente establece para los Reglamentos ilegales la sanción de nulidad de pleno derecho. Sin perjuicio de exponer más adelante, a propósito de los vicios de los actos administrativos, el cuadro de sanciones de ineficacia previsto en nuestro ordenamiento jurídico administrativo, hay que decir desde ahora que dicho cuadro ofrece dos tipos básicos de sanciones: la nulidad simple, relativa o mera anulabilidad, y la nulidad absoluta, radical o de pleno derecho. La primera de ellas, exige una reacción del particular afectado por el acto viciado, una reacción consistente en la interposición del correspondiente recurso dentro de un plazo establecido por la Ley, pasado el cual se entiende producido el consentimiento del afectado, el Derecho sé desinteresa del vicio cometido y el acto o norma viciados pasan a ser firmes e inatacables igual que si nunca hubiera estado afectados de vicio alguno. Si este medio no se utiliza en tiempo y forma, el ordenamiento se pronuncia a favor de las relaciones ya establecidas, suprimiendo para siempre, a partir de un breve plazo de pendencia, la situación inicial de inseguridad que todo vicio crea. El régimen de la nulidad absoluta o de pleno derecho es radicalmente diferente. La declaración de nulidad no está sometida a plazo alguno ni requiere petición alguna del inmediatamente afectado por el acto o la norma vaciados. La nulidad de pleno derecho puede declararse en cualquier momento, a instancia de parte o, incluso, de oficio por la propia Administración o por los Tribunales. El simple transcurso del tiempo tampoco sana el acto o la norma viciados, que siguen siendo absolutamente nulos como en el momento en que fueron dictados. Por otra parte, la nulidad de pleno derecho produce efectos en cadena y se comunica a los actos y normas subsiguientes de forma automática. La nulidad de los Reglamentos ilegales es, según nuestro ordenamiento en vigor, una nulidad de esta clase, absoluta, radical o de pleno derecho. Así lo dice, en fin, el articulo 62.2 LPC: «También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales». 2. MEDIOS TÉCNICOS DE REACCIÓN FRENTE A LOS REGLAMENTOS ILEGALES: LA TÉCNICA GENERAL DE LA INAPLICACIÓN Y SUS FUNDAMENTOS Los Reglamentos ilegales constituyen, como hemos ya podido advertir, un fenómeno sumamente grave de la vida jurídica: afectan a la integridad de las Leyes, pretenden prevalecer frente a éstas y provocar así la inaplicación de las mismas. El ordenamiento ha de reaccionar necesariamente con medios enérgicos contra el grave ataque que frente a él supone el Reglamento ilegal. Ello obliga a que antes de la aplicación de un Reglamento deba contrastarse con toda atención su conformidad a las Leyes. Si de ese enjuiciamiento previo resultase que el Reglamento contradice a las Leyes, habrá que rechazar la aplicación del Reglamento con objeto de hacer efectiva la aplicación prioritaria de la Ley. 37 Diplomatura en Gestión y Administración Pública Esta regla capital obliga a los jueces y Tribunales de todas las jurisdicciones. El texto del artículo 117.1 de la Constitución al declarar a los jueces y Tribunales «sometidos únicamente al imperio de la Ley», les obliga más enérgicamente a buscar el respaldo legal de todo Reglamento antes de cualquier aplicación de los mismos y deben, por lo tanto, negarles su aplicación cuando la Ley no sólo no les habilite, sino que los excluya. El deber de observancia de la Ley y de correlativa inaplicación del Reglamento que la infringe alcanza también –es forzoso repetirlo frente a las creencias habituales– a los mismos funcionarios administrativos. Los funcionarios no están vinculados a los Reglamentos como consecuencia de su subordinación jerárquica, sino en cuanto que dichos Reglamentos forman parte del ordenamiento jurídico, del Derecho objetivo. No están, obligados a aplicar los Reglamentos ilegales. La inaplicación es la técnica por excelencia arbitrada por el ordenamiento frente al Reglamento ilegal. Pero se comprende que la misma, no obstante su energía, no puede ser suficiente como medio práctico para luchar contra los Reglamentos ilegales, desde el momento en que la apariencia de estos Reglamentos, aún inaplicados, permanece y continúa produciendo una buena parte de sus graves efectos perturbadores. Un paso más del ordenamiento consiste en pasar de esa suerte de resistencia pasiva que es la inaplicación a una resistencia activa y ofensiva, que persiga la eliminación tanto de la fuerza vinculante del Reglamento ilegal como de su apariencia formal perturbadora. Son los remedios que estudiamos seguidamente. 3. LOS REMEDIOS ACTIVOS a) Declaración de oficio de la nulidad del Reglamento ilegal por la propia administración autora del mismo. La acción de nulidad del particular El deber general de inaplicación de los Reglamentos ilegales se traduce para la Administración autora de los mismos en un deber de proceder, incluso de oficio, a la declaración de su nulidad desde el momento mismo en que aprecie la existencia del vicio. Así resultaba con toda claridad de lo dispuesto en el art. 109 LPA, según el cual «la Administración podrá, en cualquier momento, de oficio o a instancia del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado, declarar la nulidad de los actos enumerados en el artículo 47», cuyo apartado 2 incluía en dicha enumeración los Reglamentos ilegales. La expresión, aparentemente facultativa, que el podrá encerraba adquiría su verdadero significado en conexión con la existencia o inexistencia real del vicio determinante de la nulidad y del sentido del dictamen, preceptivo y vinculante, que incumbía dictar al respecto al Consejo de Estado, al que la Ley venía a hacer árbitro de la decisión de hacer depender de su juicio técnico la procedencia de la declaración de nulidad del Reglamento presuntamente ilegal. Sólo si el Consejo de Estado apreciaba la existencia de un vicio en la elaboración o en el contenido de la norma reglamentaria y no en otro caso podía declararse la nulidad de un Reglamento, declaración que en este supuesto era inexcusable para la Administración autora del mismo, en obligado obsequio a la Ley que tal Reglamento infringía. Este mayor rigor de la declaración de nulidad del Reglamento ilegal, condicionada al previo y preceptivo dictamen favorable del Consejo de Estado, frente a la derogación pura y simple de dicho Reglamento que la Administración era absolutamente libre de acordar, se explicaba fácilmente en razón de los distintos efectos que derivan de aquélla y de ésta, efectos que en el caso de la derogación se producen ex nunc, es decir, a partir del momento en que aparece la norma nueva, y que en el supuesto de la declaración de nulidad se retrotraen al momento en que se dictó la norma anulada, que se tiene por no dictada, lo que implica la recuperación de la vigencia de la norma anterior a la anulada, como recuerda la Sentencia de 1 de junio de 1983. ¿Ha cambiado en algo la situación descrita con la promulgación de la LPC? La pregunta es obligada desde el momento en que el artículo 102.1 de ésta, al referirse a la revisión de oficio de los actos nulos, ya no se remite en bloque al artículo 62, que ha sustituido al antiguo artículo 47 LPA, 38 Derecho Administrativo I sino que lo hace el apartado 1 de aquel artículo, esto es, a la nulidad de los actos administrativos stricto sensu, lo que parece dejar fuera de la revisión de oficio a las disposiciones reglamentarias, cuya nulidad se trata en el artículo 62.2. La derogación del antiguo artículo 109 LPA y su sustitución por el nuevo artículo 102 LPC plantea un único problema y es el relativo al procedimiento para acordar la declaración de nulidad del Reglamento ilegal, que ahora carece de una regulación específica. Entendemos, sin embargo, por obvias razones la analogía, que abona el artículo 4.1 del Código Civil, que debe seguirse considerando exigible el dictamen favorable del Consejo de Estado, ya que sería igualmente un contrasentido que tal garantía de objetividad se reclamara sólo por la revisión de los actos administrativos cuando, tanto en este caso como en el de los Reglamentos ilegales, el juicio técnico del alto órgano consultivo cumple idéntica función. b) Los recursos contencioso–administrativos La LJ encomienda expresamente a los Tribunales de dicha jurisdicción el conocimiento «de las pretensiones que se deduzca en relación con los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo y con las disposiciones de categoría inferior a la Ley» (art. 1). Una de las funciones específicas de la jurisdicción contencioso–administrativa es controlar la legalidad de los Reglamentos y la de declarar, consecuentemente, la nulidad de los que estén afectados de algún vicio. El art. 106.1 de la Constitución declara: «Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa». Desde el punto de vista de los particulares, esta técnica es, sin duda, la más interesante, en la medida en que son ellos mismos quienes pueden adoptar la iniciativa, bien impugnado directamente el Reglamento viciado (recurso directo), bien impugnado el acto concreto de aplicación de dicho Reglamento en base, precisamente, a la ilegalidad de este último (recurso indirecto). Ambas posibilidades están claramente enunciadas en el artículo 39 LJ, cuyos dos primeros apartados dicen así: 1. Las disposiciones de carácter general que dictare la Administración del Estado, así como las Entidades Locales y las Corporaciones e Instituciones Públicas, podrán ser impugnadas directamente ante la Jurisdicción Contencioso–administrativa, una vez aprobadas definitivamente en la vía administrativa. 2. También será admisible la impugnación de los actos que se produjeren en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho. En el primero de ambos supuestos el objeto directo e inmediato del recurso es el Reglamento mismo, cuya validez se ataca. En el segundo, en cambio, lo que se impugna en concreto es un acto administrativo de aplicación del Reglamento ilegal y no el Reglamento mismo. Los efectos de ambos tipos de recursos, directo e indirecto, difieren, en principio, de acuerdo con la distinta configuración de uno y otro. Esta afirmación inicial no puede ser aceptada, sin matices, pese a todo. En principio, el recurso directo contra Reglamentos es un medio de control más enérgico, puesto que permite llegar a la anulación general del mismo. El recurso directo cumple, pues, una finalidad purgativa del ordenamiento. El recurso indirecto tiene una mecánica distinta. Lo que se impugna directamente no es el Reglamento mismo, sino un acto de aplicación suyo, cuya nulidad se postula en base a la ilegalidad del Reglamento. Con todo, por este camino indirecto es posible también llegar a obtener la anulación general del Reglamento ilegal. Recurso directo y recurso indirecto tienen, a pesar de esta eventual similitud de efectos, una configuración procesal diferente. El recurso indirecto está abierto para cualquier persona que resulte afectada por un acto administrativo dictado en aplicación del Reglamento ilegal. El plazo para interponer dicho recurso no depende de la fecha de publicación del Re39 Diplomatura en Gestión y Administración Pública glamento, sino de la notificación del acto singular que es objeto inmediato del recurso, razón por la cual es perfectamente posible atacar por este medio un Reglamento incluso después de transcurridos varios años desde su publicación. El recurso directo tiene, en cambio, un régimen procesal diferente. El plazo para interponerlo (dos meses) se cuenta a partir de la publicación oficial del Reglamento. Transcurrido ese breve plazo el recurso es ya inadmisible y sólo queda la posibilidad de atacar el Reglamento ilegal indirectamente cuando se produzcan actos concretos de aplicación del mismo. F) Reglamentos parlamentarios y otros El término Reglamento se utiliza también tradicionalmente para designar ciertos tipos de normas que no proceden de las Administraciones Públicas, tales como las propias Cámaras Parlamentarias y otros órganos constitucionales (entre nosotros, el Consejo General del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional), lo que puede dar lugar a confusiones. Con el fin de evitarlas, interesa formular aquí, muy brevemente, algunas aclaraciones. En el caso de las Cámaras, los Reglamentos internos de las mismas son una manifestación de su poder de autoorganización, poder reconocido expresamente por la Constitución (art. 72). No se trata, pues, de Reglamentos propiamente dichos, sino, más bien, de auténticas leyes, en la medida en que proceden de los órganos legislativos y enlazan directamente con la norma constitucional, que es su único límite. Su posición en el ordenamiento es la misma que la de éstas, con independencia de que por su objeto no puedan exceder del ámbito interno de funcionamiento parlamentario. En uno y otro caso, en cuanto inmediatamente ordenadas a la Constitución, son normas primarias, sólo justificables ante el Tribunal Constitucional. De los Reglamentos de los demás órganos constitucionales no cabe, sin embargo, en nuestro Derecho, decir otro tanto, ya que ni proceden del órgano legislativo ni se ordena a la Constitución de modo directo, sino a través de las Leyes orgánicas correspondientes, aunque expresan, eso sí la autonomía e independencia funcional de los órganos de quien proceden. Es el caso de los Reglamentos que «sobre su propio funcionamiento y organización, así como sobre el régimen de su personal y servicios» puede dictar el Tribunal Constitucional; también sobre el Reglamento de personal, aprobado por acuerdo del Pleno del Tribunal que «sobre su personal, organización y funcionamiento» puede aprobar el Consejo General del Poder Judicial. LECCIÓN 6. RELACIONES ENTRE LEY Y REGLAMENTO A) Principios que presiden las relaciones En los capítulos precedentes hemos diseñado los rasgos básicos de una teoría de la Ley, como norma que, por expresar la voluntad popular, es superior a cualquier otra dentro del sistema constitucional, y de la teoría del Reglamento, norma esencialmente subordinada en cuanto fruto de un poder, el administrativo, que es, ante todo, un poder subalterno. Principios que presiden este juego de relaciones: 40 Derecho Administrativo I 1. LA PRIMACÍA DE LA LEY. INEXISTENCIA DE UNA RESERVA CONSTITUCIONAL DE UN ÁMBITO DIRECTO EN FAVOR DEL REGLAMENTO La absoluta prioridad de la Ley, expresión de la voluntad de la comunidad, sobre el Reglamento, expresión de la voluntad subalterna de la Administración. De ello se deduce que el Reglamento complementa la Ley, pero que no puede ni derogarla ni suplirla, ni menos aún limitarla o excluirla. No hay ningún ámbito que pertenezca en exclusiva al Reglamento y en que éste pueda actuar al margen o prescindiendo de la Ley; incluso el ámbito organizativo interno de la Administración, puede ser total o parcialmente regulado por la Ley de modo que se restrinjan o incluso que se excluyan totalmente las posibilidades dejadas al Reglamento. La superioridad de la Ley sobre el Reglamento es una superioridad vertical, piramidal, de modo que abarca la totalidad de las posibilidades de actuación del Reglamento. 2. LA RESERVA DE LEY: RESERVA MATERIAL a) La doctrina de las materias reservadas a la ley El principio de reserva de Ley es un principio según el cual sólo por Ley pueden adoptarse determinadas regulaciones. El principio, que tiene precedentes en el régimen medieval de asambleas, al reservarse dichas asambleas estamentales sobre todo el voto periódico del impuesto y la regulación del sistema de penas y de procedimiento penal, se plantea en el siglo XIX en términos completamente nuevos al coexistir dos fuentes del derecho escrito del Estado, la Ley, producto de las Asambleas, y el Reglamento, atributo del «principio monárquico». Esta dualidad de normas se ordena sobre el principio de la supremacía de la Ley, pero a la vez, se complementa con el principio de las materias reservadas a la Ley, esto es, con la afirmación de que ciertas materias especialmente importantes han de ser objeto exclusivo de la regulación por Ley, sin que el poder reglamentario pueda entrar en ellas. Las Constituciones del XIX contienen preceptos en ese sentido, por lo que hace a la materia tributaria y a la Ley anual de Presupuestos y luego por lo que refiere a todo el sistema de libertades fundamentales o declaraciones de derechos. Esta situación va a ser objeto de una teorización general por parte de los juristas alemanes desde el final del siglo XIX. La materia del impuesto y la de las penas, como tradicionales de la reserva material de Ley, van a generalizarse en la propiedad y en la libertad; éstos serían los valores sustanciales protegidos al reservar a la Ley el establecimiento de impuestos y de penas. Asegurar la propiedad y la libertad serían los fines centrales del Estado, de modo que cualquier limitación de las mismas, siempre excepcional y circunscrita, no puede venir más que por la norma soberana y en modo alguno por disposiciones abiertas e ilimitadas del Rey. ¿Qué queda entonces al Reglamento? Por una parte, todos los aspectos internos de la organización administrativa y, en segundo término, dentro del ámbito normativo ad extra, en la imposición a los ciudadanos de normae agendi que limiten o condicionen o intervengan su libertad abstracta o su patrimonio, el Reglamento no puede nada por sí mismo pero sí puede complementar a la Ley, son los llamados «Reglamentos jurídicos». Esta construcción, sumamente firme y coherente, es impuesta por la autoridad de la doctrina, pasa a la jurisprudencia y concluye consagrándose de manera formal en los textos constitucionales de Weimar (1919) y de Bonn (1949). El Derecho francés llegó a resultados prácticamente idénticos a los del Derecho alemán. El Consejo de Estado francés afirmó que el poder reglamentario de la Administración es «un verdadero poder propio en el dominio de la organización interior de los servicios públicos, en tanto que corresponderán por su naturaleza al poder legislativo todas las cuestiones relativas directa o indirectamen- 41 Diplomatura en Gestión y Administración Pública te a las obligaciones a imponer a los ciudadanos por vía de autoridad». Y podemos añadir que a idéntica conclusión se ha llegado en los demás países europeos (Italia, Suiza, Bélgica, etc.). En el Derecho español la doctrina de las materias reservadas a la Ley ha sido una de las de elaboración más atrasada y más necesitada aún de una resuelta clarificación. Más aún: en los supuestos más inequívocos de reserva constitucional en favor de la Ley, reconocidos por la generalidad de los textos constitucionales, como la tributaria o la penal, ha bastado para eludirla un simple verbalismo: las figuras no fiscales sino «parafiscales». En el caso de las penas otra simple quiebra verbal, la de una «parapenalidad» (aunque no ha llegado a utilizarse el término, sí el concepto: se alude a las sanciones impuestas no por los tribunales, sino por las autoridades administrativas). b) El tema en la Constitución El sistema ha entrado en vías de clarificación definitiva tras la Constitución de 1978. La Constitución, en efecto, formula de manera sistemática principios de reserva de Ley a lo largo de todo su articulado. Así: En el Título Preliminar: art. 6, 7 y 8. En el Título I: art. 11, 13, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 39, 43, 45, 46, 51, 52, 54 y 55. En el Título II: art. 57, 59, 60, 62 y 63. En el Título III: art. 68, 69, 70, 76, 82, 87, 93, 94 y 98. En el Título IV: art. 103, 104, 105, 106 y 107. En el Título V: art. 116. En el Título VI: art. 117, 121, 122, 123, 124, 125, 126 y 127. En el Título VII: art. 128, 129, 131, 132, 133, 134, 135 y136. En el Título VIII: art. 140, 141, 142, 144, 145, 146, 147, 149, 150, 151, 152, 155, 156 y 157. En el Título IX: art. 161, 162, 163 y 165. En el resto: Disposición transitoria 5ª. c) Conclusiones De toda esta fatigosa enumeración extraída de los preceptos constitucionales puede inducirse: a) Una tendencia clara a que los contenidos más relevantes del ordenamiento sean reservados a la Ley formal y que, por tanto, queden excluidos de la potestad reglamentaria. b) En particular, de este principio resulta sencillo inferir que cuando existe una mención expresa de alguna materia como reservada a la Ley otras no aludidas, pero más o menos análogas, habrán de entenderse también incluidas en dicha reserva. c) Pero sobre todo, destaca un precepto básico, el del artículo 53.1, que tiene un claro alcance general y en el que hay que situar necesariamente la regla fundamental sobre el tema de las materias reservadas en nuestro sistema. El artículo 53.1 dispone: «Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derecho y libertades». 42 Derecho Administrativo I B) La alteración de esas relaciones 1. NATURALEZA, COBERTURA CONSTITUCIONAL Y CLASES DE DELEGACIÓN LEGISLATIVA Pues bien, tal sistema de relaciones puede alterarse por virtud de la técnica de la delegación legislativa. La delegación puede suponer, respectivamente a esos dos principios básicos, o bien una renuncia por la propia Ley a su primacía, o bien una apertura al Reglamento de las materias inicialmente reservadas a la Ley. Lo que es fundamental es notar que esa alteración es ocasional. Esa alteración ocasional, del sistema de regulaciones Ley–Reglamentos es justamente el contenido de la delegación legislativa, y expresa, simplemente, una técnica de colaboración del Reglamento con la Ley a requerimiento de ésta. El fenómeno de la llamada genéricamente legislación delegada es uno de los más importantes en la práctica actual de todos los países. Crecientemente, en efecto, el legislador hace participar de alguna manera a la Administración en la ordenación jurídica de la sociedad actual. El efecto primario y esencial de la delegación legislativa es, el de ampliar el poder normativo de la Administración por vía singular. La naturaleza jurídica de la delegación no es, una trasferencia del poder legislativo a la Administración. Es, simplemente, una apelación por la Ley al Reglamento para que éste colabore en la regulación que la misma acomete. A ese efecto normal de la delegación legislativa puede añadirse otro accesorio y es que la propia Ley de delegación asigne anticipadamente al producto normativo, cuya elaboración encomienda a la Administración, su propio rango o fuerza de Ley. El artículo 82 de la Constitución habla expresamente de «delegación legislativa», pero para referirse a una sola de sus especies, aquélla en que las Cortes acuerdan «delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de Ley». Es, en efecto, uno de los supuestos más importantes de delegación legislativa, pero al fenómeno delegativo se viene a añadir aquí el plus de una determinación específica en la Ley delegante que eleva o asume anticipadamente como propio el rango de la norma delegada, la cual, en virtud de ello, accede al rango de Ley. Pero hay otros supuestos de delegación legislativa en que ese plus no se produce y la norma delegada conserva su rango reglamentario propio. Atendido a los tipos de delegación legislativa, entendemos que deben distinguirse tres supuestos distintos: delegación recepticia, remisión normativa y deslegalización. 2. LA DELEGACIÓN RECEPTICIA: TEXTOS ARTICULADOS Y TEXTOS REFUNDIDOS Acabamos de ver, sobre la base del artículo 82 de la Constitución, cómo se singulariza de las demás especies de delegación legislativa –remisión y deslegalización– la que desde ahora llamaremos delegación recepticia, en la que por una determinación adicional expresa del legislador, independiente de la técnica misma de la delegación, se viene a asignar a la norma delegada el rango de Ley. Las dos manifestaciones de la misma en el Derecho español, manifestaciones que arrancan, como hemos visto, de la previsión contenida en la artículo 82 de la Constitución y que se conocen bajo la denominación genérica de Decretos legislativos (art. 85) son: los Textos articulados de Leyes de Bases y los Textos refundidos. 43 Diplomatura en Gestión y Administración Pública a) Textos Refundidos: la refundición como operación técnica. Limites de la refundición y valor del Texto refundido. El efecto sustitutivo En el caso de los Textos refundidos la labor que se confía al gobierno es, podríamos decir, puramente técnica y no creadora: sistematizar y articular en un texto único una pluralidad de Leyes que inciden sobre un mismo objeto (art. 82.2 de la Constitución), sin alterar la regulación material que de esa pluralidad de normas resulta. La labor refundidora que la Ley encomienda a la Administración, a pesar de no ser esencialmente creadora, aporta siempre un novum importante, y es que el Texto refundido sustituye, a las Leyes en él refundidas, que, a partir de ese momento, dejan de ser aplicables. La delegación se agota con la publicación del Texto refundido. b) Textos articulados de Leyes de Bases El supuesto de los Textos articulados de Leyes de Bases tiene un punto más de intensidad, porque la norma cuya elaboración se confía al Gobierno y a la que anticipadamente se asigna rango de Ley es una norma innovativa de la realidad legal existente y no simplemente sistematizadora de la misma La norma emanada por la Administración no es de libre determinación por la Administración, sino que debe atemperase a las bases establecidas expresamente en la Ley de delegación. Ésta última adopta, pues, la forma de una Ley de Bases. Las bases, que no son de aplicación directa como normas, constituyen, las directivas y los límites de la delegación confiada al Gobierno. El artículo 82 de la Constitución exige, que se delimite «con precisión el objeto y alcance de la delegación... y los principios y criterio que han de seguirse en su ejercicio». No cabe, pues, una delegación indeterminada o genérica y mucho menos en blanco. Las bases de delegación no pueden descender a pormenorizaciones y detalles técnicos. 3. LA REMISIÓN NORMATIVA Hay remisión normativa cuando una Ley reenvía a una normación ulterior, que ha de elaborar la Administración, la regulación de ciertos elementos que complementan la ordenación que la propia Ley establece. Las normas dictadas por la Administración en ejecución de la remisión contenida en una Ley tienen valor de simples Reglamentos. La diferencia de esta figura con el tipo de delegación recepticia expresado en una Ley de Bases es, pues, bien patente. La Ley de Bases no tiene fuerza normativa directa y propia; la Ley remitente sí la tiene en cambio; del desarrollo de una Ley de Bases surge un Decreto con rango de Ley, del desarrollo de la remisión legal a un Reglamento surge, por el contrario, una norma estrictamente reglamentaria. La delegación recepticia se consume o agota en una sola norma; la remisión, sin embargo, no se agota nunca en tanto no se derogue la Ley de remisión; la Administración puede sustituir ilimitadamente la norma remitida invocando la delegación inicial, que permanece abierta. En la delegación recepticia la norma delegada sólo puede ser modificada ulteriormente por una Ley; en el caso de la remisión la Administración cuenta con una posibilidad indefinida de sustitución de la remitida. La delegación recepticia, en fin, sólo puede operar en favor del Gobierno, la remisión, en cambio, cabe a favor de cualquier norma reglamentaria, ministeriales o incluso inferiores. La utilización de esta técnica de remisión es habitual. Con absoluta frecuencia, la Ley, o bien enuncia unos principios de regulación y remite al Reglamento su desarrollo completo; 44 Derecho Administrativo I o bien, en el momento en que regula una determinada materia dispone que algunos de los puntos de la misma se ordenen reglamentariamente. 4. LA DESLEGALIZACIÓN a) La deslegalización como degradación del rango normativo Llamamos deslegalización a la operación que efectúa una Ley que, sin entrar en la regulación material de un tema, hasta entonces regulado por Ley anterior, abre dicho tema a la disponibilidad de la potestad reglamentaria de la Administración. A través del principio de contrarius actus, cuando una materia está regulada por una Ley se produce lo que se ha llamado una «congelación del rango normativo» que regula dicha materia, de modo que sólo por otra Ley contraria podrá ser innovada dicha regulación. Una Ley de deslegalización opera como contrarius actus de la Ley anterior de regulación material, pero no para innovar directamente esta regulación, sino para degradar formalmente el rango de la misma de modo que pueda ser modificada en adelante por simples Reglamentos. La técnica de la deslegalización se limita, pues, a ese plano formal de manipulación sobre el rango, lo cual permite distinguirla fácilmente de otras dos figuras ya estudiadas de delegación legislativa. b) Diferencias de la deslegalización con la remisión y la delegación recepticia La ley de remisión es una Ley de regulación material y en ese sentido directamente aplicable, sólo que es una Ley incompleta. La Ley de deslegalización, por el contrario, no es una Ley de regulación material, no es una norma directamente aplicable, no es una Ley cuyo contenido haya simplemente que completar; en propiedad, la Ley de deslegalización no tienen contenido normativo alguno, su único contenido es la manipulación de los rangos para abrir la posibilidad a los Reglamentos de entrar en una materia hasta entonces regulada por Ley. Las diferencias entre la deslegalización y la delegación recepticia son igualmente claras. Tampoco la Ley de delegación en este último caso es una ley directamente aplicable (como no lo es la Ley de deslegalización), pero del desarrollo de la Ley de delegación surge una norma que, aunque de formulación administrativa, tendrá (normalmente) rango de Ley, en tanto que lo específico de la Ley deslegalizadora es justamente lo contrario, que en desarrollo de la misma surjan normas administrativas o reglamentarias puras. Por otro aparte, la delegación recepticia se agota o consume en un solo ejercicio normativo, en tanto que la deslegalizacion no se consume nunca, permitiendo desarrollos reglamentarios indefinidamente, en tanto que el rango rebajado no se vuelva a elevar. LECCIÓN 7. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN A) Estado de Derecho y principio de legalidad Toda organización política se apoya necesariamente en una conexión determinada del Derecho y actúa en virtud de la misma. Lo que distingue a unos Estado respecto de otros, es, lo que unos y otros entienden pro Derecho. Es ahí, donde las diferencias son considerables. Cuando se niega a un Estado su condición de Estado de Derecho, se parte, obviamente, de una determinada concepción del Derecho. 45 Diplomatura en Gestión y Administración Pública El Derecho Administrativo surgió como manifestación de las concepciones jurídicas de la Revolución francesa y como una reacción directa contra las técnicas de gobierno del absolutismo. Éste partía de un principio básico: la fuente de todo Derecho es la persona subjetiva del Rey en su condición de representante de Dios en la comunidad, lo que implica que puede actuar tanto por normas generales como por actos singulares o por sentencias contrarias a aquéllas. Los revolucionarios rechazaban ambas cosas: la fuente del Derecho no está en ninguna instancia supuestamente trascendental a la comunidad, sino en ésta misma, en su voluntad general; y, a la vez, sólo hay una forma legítima de expresión de esta voluntad, la Ley general. Ley general que ha de determinar todos y cada uno de los actos singulares del poder. Desde esta concepción material del Derecho el sistema absolutista era visto como la expresión de la más pura arbitrariedad, por otra parte, no se trataba sólo de desplazar del Rey al pueblo el origen del Derecho, sino de una idea sustancial de Derecho, la de asegurar la libertad. Una vez que esa nueva concepción del Derecho se ha consolidado, el concepto de Estado de Derecho se identifica con su realización y se erige en un modelo de Derecho natural que va a presidir toda la evolución política de Occidente hasta nuestros días. Hoy se mantiene la misma convicción común sobre el origen y el fin del Derecho. Por lo que a nuestra materia interesa, lo sustancial del mecanismo que permanece no es que la Ley sea general o singular, sino que toda acción singular del poder esté justificada en una Ley previa. Esta exigencia parte de dos justificaciones: Un más general, la idea de que la legitimidad del poder procede de la voluntad comunitaria, cuya expresión típica, es la Ley; ya no se admiten poderes personales, todo el poder es de la Ley, toda la autoridad que puede ejercitarse es la propia de la Ley. Sólo en «nombre de la Ley» puede imponerse obediencia. La segunda idea que refuerza esa exigencia de que toda actuación singular del poder tenga que estar cubierta por una Ley previa es el principio técnico de la división de los poderes: el Ejecutivo se designa así porque su misión es «ejecutar» la Ley, particularizar sus mandatos en el caso concretos; la distinción entre los poderes Legislativos y Ejecutivos da al primero la preeminencia y limita al segundo a actuar en el marco previo trazado por las decisiones de aquél, esto es, por las Leyes. Es a esta técnica a lo que se llama propiamente principio de legalidad de la Administración: ésta está sometida a la Ley, a cuya ejecución limita sus posibilidades de actuación. La Administración es una creación del Derecho y actúa sometida necesariamente a la legalidad, la cual, a su vez, es una legalidad objetiva, que se sobrepone a la Administración y no un mero instrumento ocasional y relativo de la misma, y por ello también tal legalidad puede ser invocada por los particulares. Tal es el sentido general del principio de legalidad administrativa. B) El ámbito del principio de legalidad La cuestión se complica con el surgimiento y desarrollo de un poder normativo propio de la Administración, el poder reglamentario. La Administración ya no se presenta como una simple instancia de ejecución de normas sino que es a la vez fuente de normas autónomas. No obstante, la Ley, como producto del poder legislativo, sigue enmarcando la actuación administrativa en general. Nuestro tema es precisar en qué sentido el ordenamiento opera para determinar la posición jurídica de la Administración y su actuación concreta. O inversamente: qué tipo de vinculación alcanza a la Administración respecto al ordenamiento que la rige. 46 Derecho Administrativo I 1. LAS CONSTRUCCIONES TRADICIONALES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN: APLICACIÓN SINGULAR DE LA LEY Y DOCTRINA DE LA VINCULACIÓN NEGATIVA Según el planteamiento originario del principio de legalidad, la Administración no podía actuar por propia autoridad, sino amparándose en la autoridad de la Ley, a ese mecanismo se le clasificaba de proceso de ejecución de la Ley. El problema consistiría en concretar el contenido de ese proceso ejecutivo. La primera expresión consideró tal ejecución como una simple particularización en la actuación concreta de los mandatos abstractos de las normas. Se forjó el concepto clave de acto administrativo, que se consideró una declaración concreta con la que la Administración particulariza o aplica una previsión general normativa. Pero ese paralelo entre acto administrativo y sentencia va a ser resueltamente repudiado, no puede intentar explicarse por el mismo rasero la posición respecto de la Ley de la Administración y de los Tribunales. Mientras que los Tribunales tienen en la ejecución de la Ley el objeto exclusivo de su función, la Administración, por el contrario, tiene como función propia realizar los diversos fines públicos materiales, sólo que debe hacerlo dentro de los límites de la Ley. Al hilo de esta nueva explicación técnica se inserta el tema capital de las potestades discrecionales, la Administración cuenta con poderes reglados, o de mera aplicación legal automática y con poderes discrecionales, en cuyo ejercicio utiliza criterios de apreciación que no están en las Leyes y que ella sola es libre de valorar. La discrecionalidad sería así la expresión de una libertad absoluta de determinación. La Administración podría hacer «no meramente aquello que la Ley expresamente le autorice, sino todo aquello que la Ley no prohibe». Habría de entenderse que la Administración puede usar de su discrecionalidad en todos aquellos extremos que la Ley no ha regulado. Tal concepto de la discrecionalidad, y correlativamente de la legalidad de la Administración, ha estado vigente en nuestro país hasta tiempos asombrosamente recientes, concretamente hasta la vigente Ley de la Jurisdicción contencioso–administrativa de 1956. La Ley Santamaría de Paredes de lo contencioso–administrativo de 1888, excluía rotundamente del control judicial todos los actos administrativos dictados en ejercicio de una potestad discrecional. Se ha llamado con acierto a esta gran concepción de la legalidad de la Administración, la doctrina de la vinculación negativa de la Administración por la Ley: ésta operaría, en efecto, como un límite externo a una básica libertad de determinación. 2. LA DOCTRINA DE LA VINCULACIÓN POSITIVA DE LA ADMINISTRACIÓN A LA LEGALIDAD Fue el Kelsenismo en el plano de la teoría, quien puso en marcha la primera reacción sistemática contra esa explicación deficiente de la legalidad de la Administración. La construcción Kelseniana no podía admitir ningún poder jurídico que no fuese desarrollo de una atribución normativa precedente; incluso la eficacia jurídica de la discrecionalidad sólo puede explicarse dentro del sistema en virtud de esa expresa atribución antecedente de un poder autonómico (o, en su caso, discrecional). El proceso de producción jurídica es un proceso de legis executio paulatina a partir de la norma fundamental; en la medida en que la Administración se inserta necesariamente en una fase de ese proceso no puede actuar más que ejecutando normas antecedentes, cada acción administrativa aislada está condicionada por la existencia de un precepto jurídico–administrativo que admita semejante acción. Se forja así, frente a la anterior doctrina de la vinculación negativa, el principio de la vinculación positiva de la Administración que hoy es ya universalmente aceptado. La nueva Constitución española se inscribe también explícitamente en esta dirección utilizando al efecto fórmulas muy próximas a las que acaban de citarse. Así, y reiterando la idea ya expresada en 47 Diplomatura en Gestión y Administración Pública el artículo 9.1 («los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico»), el art. 103.1 establece que «la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa... con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho». Así, pues, no hay en el Derecho español ningún «espacio franco o libre de Ley» en que la Administración pueda actuar con un poder ajurídico y libre. Los actos y las disposiciones de la Administración, todos, han de «someterse a Derecho», han de ser «conformes» a Derecho. El desajuste, la disconformidad, constituyen «infracción del Ordenamiento jurídico» y les priva actual o potencialmente (distinción entre nulidad y anulabilidad), de validez. El Derecho no es, pues, para la Administración una linde externa que señale hacia fuera una zona de prohibición y dentro de la cual pueda ella producirse con su sola libertad de arbitrio. El Derecho condiciona y determina, de manera positiva, la acción administrativa, la cual no es válida si no responde a una previsión normativa. El principio de legalidad de la Administración opera, pues, en la forma de una cobertura legal de toda la actuación administrativa: sólo cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es legítima. C) El principio de legalidad como técnica de atribución de potestades 1. EL CONCEPTO TÉCNICO DE POTESTAD. CARACTERES Y CLASES El principio de legalidad de la Administración, se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración. La legalidad habilita a la Administración para su acción confiriéndola al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente. El concepto de potestad se perfila a través de su contraste dialéctico con el de derecho subjetivo. Ambas figuras son especies del género de poderes jurídicos. Así, el derecho subjetivo se caracteriza por tener su origen en una relación jurídica concreta, recaer sobre un objeto específico y determinado, consistir en una pretensión concreta y corresponder con un deber atribuible a un sujeto pasivo, que es, en este sentido, un sujeto obligado. La potestad no se genera en relación jurídica alguna, ni en pactos, negocios jurídicos o actos o hechos singulares, sino que procede directamente del ordenamiento; no recae sobre ningún objeto específico y determinado, sino que tiene un carácter genérico. No consiste en una pretensión particular, sino en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos, de donde eventualmente pueden surgir, como una simple consecuencia de su ejercicio, relaciones jurídicas particulares. 2. LA SINGULARIDAD DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS. POTESTADES Y PODERES PÚBLICOS. POTESTADES Y SITUACIONES ACTIVAS DE LOS SÚBDITOS. POTESTADES FUNCIONALES O FIDUCIARIAS Como hemos advertido, todos los sujetos del ordenamiento reciben de éste determinadas potestades, pero el fenómeno es especialmente significativo en el caso de la Administración, que concreta en ello la técnica del principio de legalidad. Es a través de la potestad concretamente como se manifiesta el llamado en la teoría política «poder público», el cual se convierte jurídicamente en un haz de potestades singulares atribuidas a la Administración por el ordenamiento. La potestad articula un poder de actuar frente a círculos genéricos de sometidos, que se manifiesta en la posibilidad de producir efectos jurídicos que tales sometidos han de soportar; y dichos efectos jurídicos pueden ser con normalidad efectos de gravamen, de cuyo ejercicio concreto surjan obligaciones, deberes, cargas, vínculos, restricciones. La legalidad atribuye, potestades a la Administración. La acción administrativa es el ejercicio de tales potestades, ejercicio que creará modificará, extinguirá, protegerá, ejercitará, relaciones jurídicas concretas. 48 Derecho Administrativo I D) Potestades regladas y potestades discrecionales 1. LA ESENCIA DE LA DISTINCIÓN Y SUS TÉRMINOS CONCRETOS La Ley puede determinar todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad, de modo que construya un supuesto legal completo y una potestad aplicable al mismo también definida en todos sus términos y consecuencias, o bien, definiendo la Ley algunas de las condiciones de ejercicio de dicha potestad, remite a la estimación subjetiva de la Administración el resto de dichas condiciones. La distinción de esas dos formas de atribución legal de las potestades administrativas corresponde al par de conceptos potestad reglada–potestad discrecional. El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado también agotadoramente. Hay aquí un proceso aplicativo de la Ley que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno. Por diferencia con esa manera de actuar, el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración comporta un elemento sustancialmente diferente: la inclusión en el proceso aplicativo de la Ley de una estimación subjetiva de la propia Administración, sin embargo esa estimación subjetiva no es una facultad extra–legal, que surja marginal al Derecho; no es un supuesto de libertad de la Administración frente a la norma. La discrecionalidad «surge cuando el Ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un supuesto dado, lo que sea de interés público» supone «delegar el Ordenamiento jurídico en la Administración, la configuración según el interés público del elemento del acto de que se trata». 2. LAS TÉCNICAS DE REDUCCIÓN Y CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD El asedio a la inmunidad judicial de la discrecionalidad resume uno de los capítulos más importantes de la evolución del Derecho Administrativo. Para articular ese control son operantes tres técnicas diversas: control de los elementos reglados del acto discrecional y en particular la desviación de poderes; control de los hechos determinantes: control por los principio generales del Derecho y, en particular, principio de la iniquidad manifiesta. a) El control de los elementos reglados. En especial el control del fin y la desviación de poder La primera reducción del gran dogma de la discrecionalidad se opera, como ya hemos visto, observando que en todo acto discrecional hay elementos reglados suficientes como para no justificarse de ninguna manera una abdicación total del control sobre los mismos. El control de estos elementos reglados permite, pues, un primer control externo de la regularidad del ejercicio de la potestad discrecional. b) El control de los hechos determinantes Toda potestad discrecional se apoya en un hecho. Este hecho ha de ser una realidad y ocurre que la realidad es siempre una y sólo una. La valoración de la realidad podrá ser objeto de una facultad discrecional, pero la realidad como tal, si se ha producido el hecho o no y cómo se ha producido, no puede ser objeto de una facultad discrecional, porque no puede quedar al arbitrio de la Administración discernir si un hecho se ha cumplido o no se ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido si realmente no ha sido así. 49 Diplomatura en Gestión y Administración Pública c) El control por los principios generales del Derecho La Administración está vinculada a la Ley y al Derecho, y ello tanto cuando emana normas jurídicas (reglamentarias), como cuando dicta resoluciones concretas, por más que éstas puedan tener su origen en potestades discrecionales. LECCIÓN 8. EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA A) La posición de la Administración con los Tribunales Para explicar la posición jurídica de la Administración, debe de exponerse su peculiar situación con los Tribunales. No es la Administración respecto de esta pieza capital del sistema jurídico, que es la Justicia, un sujeto cualquiera; su posición difiere esencialmente de la propia de los demás sujetos. Cualquier sujeto que pretenda alterar frente a otro la situación de hecho existente no puede hacerlo por propia autoridad; si el otro sujeto no aceptase de grado esa alteración, tiene la carga de someter su pretensión a un Tribunal, el cual la valorará desde al perspectiva del Derecho y la declarará conforme o no con éste, dándole en el primer caso fuerza ejecutoria, si esta resolución ejecutoria no fuese cumplida tampoco el sujeto beneficiado con la misma podrá imponerla a la otra parte por su propia coacción privada sino que deberá imperar una segunda pretensión dirigida al Tribunal, el cual dispondrá la asistencia de la coacción pública. La primera carga es la carga de un juicio declarativo; la segunda, la de un juicio ejecutivo. Pues bien, y esto es lo que específicamente nos interesa aquí, nada de lo escrito serviría para explicar la posición de la administración con los Tribunales. La Administración no necesita someter sus pretensiones a un juicio declarativo para hacerlas ejecutorias, sus decisiones con ejecutorias por propia autoridad (art. 56 y 94 LPC). Pero tampoco si ese cumplimiento es desatendido por quienes resulten obligados al mismo necesita la Administración recabar respaldo judicial para imponer coactivamente dicho cumplimiento, sino que ella misma puede imponer con sus propios medios coactivos la ejecución forzosa. La Administración no está sometida a los Tribunales en cualquier momento u oportunidad. Por de pronto, existe una regla general que prohibe la interferencia judicial en el desarrollo de las funciones administrativas. El artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870 la formuló ya en los siguientes categóricos términos: ...no podrán los jueces y tribunales mezclarse directa ni indirectamente en asuntos peculiares a la Administración del Estado. La regla sigue presente hoy, en el art. 117.4 de la Constitución: «Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por la ley en garantía de cualquier derecho». En servicio de esa prohibición está montado un sistema llamado de «conflictos jurisdiccionales» por virtud del cual la Administración puede requerir a un Tribunal que se abstenga de conocer de un asunto que la afecta, sistema al cual debe someterse, a su vez, un tribunal que dirija a la Administración un requerimiento análogo, por entender que interfiere un proceso en curso, sistema absolutamente inimaginable en las relaciones entre un sujeto ordinario y la Justicia. 50 Derecho Administrativo I El proceso típico de derecho Administrativo, el contencioso–administrativo, sólo es posible instrumentándolo precisamente como una impugnación a un Reglamento o a un acto ya dictados y no en cualquier momento de su preparación o ejecución. B) El ámbito del principio de legalidad (a partir de aquí no entra examen) C) El principio de legalidad como técnica de atribución de potestades D) Potestades regladas y potestades discrecionales 51 Diplomatura en Gestión y Administración Pública BIBLIOGRAFÍA El programa de la asignatura se ajusta a los Capítulos I, II, III, IV, V, VIII y IX del libro de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo, volumen I, Editorial Civitas, séptima edición, Madrid. 1995 Puede ser de utilidad consultar la siguiente bibliografía adicional: Juan Alfonso Santamaría Pastor, Fundamentos de Derecho Administrativo I, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991. Juan Alfonso Santamaría Pastor y Luciano Parejo Alfonso, Derecho Administrativo, La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1989. Juan Ramón Parada Vázquez, Derecho Administrativo I, Parte General, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, Madrid, sexta edición, 1995. Luciano Parejo Alfonso, Antonio Jiménez-Blanco y Luis Ortega Álvarez, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Ariel, cuarta edición, Barcelona, 1996. Ramón Martín Mateo, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Trivium, Madrid, 1995. 52
