TEMA 1 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

TEMA 1 INTRODUCCIÓN AL DERECHO
1.1 ¿QUÉ ES Y PARA QUÉ SIRVE EL DERECHO?
1.2 EL ESTADO Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
1.3 INTRODUCCIÓN A LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL
1.1 ¿QUÉ ES Y PARA QUÉ SIRVE EL DERECHO?
-DEFINICIÓN de Derecho: El Derecho es un instrumento de ordenación y organización
de la sociedad. Derecho y sociedad son elementos casi connaturales e inmanentes. No
puede concebirse el Derecho sin sociedad al igual que no podría existir una sociedad sin
Derecho.
- Cambio de concepción de la libertad a raíz de la creación del Derecho: hasta el
momento en que se creo el Derecho y, por ende, se concibió un modelo de sociedad
organizada y estructurada, regía en la conducta humana un concepto de libertad medido
en términos absolutos (el Estado Natural que preconizaba LOCKE). Con la aparición de
“unas reglas del juego” que marcaban las pautas y conductas humanas –ahora ya,
conductas sociales- se restringe esta concepción absoluta de la libertad, limitándola,
estableciendo unas fronteras que permiten la convivencia. Se pasa, por tanto, de un
concepto positivo de libertad (“uno es libre de hacer todo lo que quiere”) a otro negativo
(“uno es libre de hacer todo lo que quiere, pero sólo debe querer hacer aquello que se
puede”). En este sentido, el Derecho es “liberticida”, pero absolutamente necesario para
el desarrollo de una sociedad.
- Antiguamente el Derecho se identificaba con los mandatos divinos. Derecho y religión
eran prácticamente uno. El decálogo era la base de todo el Derecho y toda norma
dictada posteriormente era más imperfecta, por cuanto se iba alejando en el tiempo del
mandato divino y, en consecuencia, se iba humanizando (haciéndose imperfecta). Las
autoridades eclesiásticas podían juzgar al igual que lo hacían las civiles.
- Actualmente, el Derecho está presente en casi cualquier actividad humana. Resulta
imposible escabullirse de la aplicación de las normas porque éstas se han incorporado,
casi de una forma mecánica e inconsciente, a todos nuestros quehaceres diarios. Nacen
las distintas ramas del Derecho: Público-Privado.
El Derecho, además, es cambiante, mutable, muta conforme cambia la sociedad, avanza
al mismo ritmo que lo hace ésta. En ocasiones, incluso supone un acicate para el avance.
En otras, supone un freno al desarrollo. El Derecho resulta altamente significativo del
estado de salud de una sociedad. Puede suceder, no obstante, que se produzcan
pequeños desajustes entre el Derecho y la sociedad. En ocasiones, el Derecho se
mostrará más avanzado que una sociedad. Y, por el contrario, en otras el Derecho estará
más retrasado que la sociedad que trata de organizar. El resultado, en ambos casos, será
el mismo: la inaplicación de la norma.
1.2 EL ESTADO y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
El Estado, como institución organizada de dominación política con poder
superior a cualquier otro, es una creación de la Edad Moderna. Supone un cambio
histórico decisivo respecto a la organización política medieval, en la que el poder se
representaba en dos esferas: una esfera terrenal –el feudalismo- y una espiritual o
religiosa –la iglesia-. Con la aparición del Estado la concepción del poder político se
personifica en la figura del monarca.
- Desde un punto de vista teórico son tres los autores que van a perfilar los caracteres
del moderno Estado:
-Maquiavelo: “el Principe”, deslindando definitivamente el poder político del
religioso.
-Bodino: “los seis libros de la República”, creando el concepto de soberanía
-Hobbes: “el Leviatán”, estableciendo la idea del Estado como una organización
social compleja y poderosa.
- Elementos para la existencia de un Estado:
a) Una comunidad política (idea de nación)
b) Un territorio
c) Un poder soberano
Pero si el Estado es una organización, entonces necesita del Derecho. El Estado
está ordenado jurídicamente a fin de garantizar su unidad y cohesión, así como la
efectividad de su actividad. Pero con la evolución histórica, el Derecho va a dejar de ser
sólo un elemento “dentro” del Estado para pasar a ser un elemento que “califica” al
Estado. Con las revoluciones liberales –americana y francesa- nace el “ESTADO DE
DERECHO”.
- Características del Estado de Derecho:
a) La soberanía popular: nacen las Constituciones como elemento más
representativo de la soberanía popular. Y en estas Constituciones se atribuye
la soberanía no al Rey, sino al pueblo. Se distingue, por tanto, entre un poder
constituyente –el pueblo- y unos poderes constituidos –órganos a los que se
les atribuye el poder político ordinario-. Entraña también, dentro de la
distinción clásica griega de los sistemas políticos, una DEMOCRACIA
(frente a la aristocracia, autocracia o teocracia) y la existencia de unos
principios rectores (igualdad, fraternidad, libertad y pluralismo político).
b) La teoría de la división de poderes: surge en Inglaterra y la formula Locke.
Sobre esa teoría, Montesquieu, en su obra “el espíritu de las leyes” distingue
tres poderes: ejecutivo, legislativo y judicial. Que sean tres se debe a que si
fuera uno devoraría a todo lo demás “todo hombre que tiene poder tiende a
su abuso”, 2 terminarían por enfrentarse y 3 mantienen el equilibrio. Su
plasmación práctica se produce en la Constitución americana de 1787 y en la
declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
c) El principio de legalidad: supone que tanto los ciudadanos como los Poderes
Públicos están sujetos a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico
(artículo 9.1 de la Constitución). Conlleva “el imperio de la Ley”, la
sumisión del poder político al Derecho.
d) Derechos públicos subjetivos: el Estado de Derecho reconoce y respeta la
existencia de una esfera individual y social de derechos, los llamados
Derechos fundamentales.
* Los tres poderes:
- Poder Legislativo: corresponde al Parlamento que en todos los regímenes
democráticos encarna la voluntad del pueblo soberano y la representación de la nación,
por cuanto sus miembros son designados por un proceso de elección basado en el voto
igual, libre y secreto de todos los ciudadanos. Sin embargo, los parlamentarios no son
sólo representantes de sus electores, ni de sus distritos electorales, ni siquiera de los
partidos políticos por los que concurrieron en las elecciones. Representan al pueblo en
su conjunto, son miembros del órgano que tiene atribuida la representación del pueblo
como titular de la soberanía nacional. Su voto es, por tanto, libre.
El Parlamento puede constar de una o dos cámaras. El sistema bicameral es de origen
británico, aunque su extensión y vigencia actual le vincula a los Estados Federales o
Regionales, actuando la segunda cámara como un órgano de representación territorial,
en tanto la otra cámara tiene una función exclusiva de representación de la población.
El sistema español es bicameralismo imperfecto, compuesto de dos cámaras: Congreso
de los Diputados y Senado. Juntos integran las denominadas “Cortes Generales”,
nuestro Parlamento. Ambas cámaras son electivas, el Congreso por un sistema
proporcional corregido (método D’Hondt) y el Senado por un sistema mayoritario.
- Poder ejecutivo: se atribuye al Gobierno, en el que ocupa una posición fundamental el
Jefe o Presidente del Gobierno, que puede o no coincidir con el Jefe del Estado, según
sea la forma de Gobierno que la Constitución establezca. Así, las formas de gobierno
pueden ser: 1) presidencialistas, en las que el jefe del Gobierno y el del Estado
coinciden, siendo elegido directamente por los ciudadanos. Ej. EEUU; 2)
Parlamentarista, en el que el Jefe del Gobierno es elegido por el Parlamento, debiendo
contar con su confianza para mantener el cargo. La figura del Jefe de Estado se separa
de la del Gobierno, pudiendo éste ser un cargo electivo (Francia, Pte. de la República) o
hereditario (monarquía o principado). Al jefe de Estado le corresponden las funciones
de alta representación del Estado mientras que al del Gobierno la dirección política y
ejecutiva. España sigue este modelo divisionista (artículo 1.3 de la Constitución).
Se debe resaltar también la doble faceta que presenta el poder ejecutivo en España,
siendo a la vez Gobierno y Administración.
-Poder judicial: la función judicial responde, esencialmente, a la aplicación del Derecho
en las situaciones de conflicto entre partes o de trasgresión de la Ley. Si bien la
Constitución advierte que la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del
Rey, el poder judicial reside en cada uno de los juzgados y tribunales que lo conforman.
Para garantizar su función, los jueces y Tribunales son independientes, inamovibles y se
someten únicamente al imperio de la Ley (art. 117.1 C.E). Para facilitar su
independencia, su estatuto jurídico sólo se determina en la LOPJ, no pueden recibir
órdenes de otros juzgados o tribunales superiores y se crea un órgano de gobierno y
administración (sólo es un órgano de gobierno, no un órgano judicial) de los jueces
independiente del Poder ejecutivo: el CGPJ.
El
ORDENAMIENTO
JURÍDICO:
tradicionalmente se ha definido
el
Ordenamiento jurídico como un conjunto sistemático de normas que rigen un Estado.
Pero, en realidad, el O.J. es algo más que una mera sucesión de normas. El
Ordenamiento jurídico es la representación abstracta y general del Derecho de una
sociedad y, por tanto, de un Estado. Es por ello por lo que, al igual que sucedía con el
Estado, un Ordenamiento jurídico necesita de tres elementos para su existencia:
-una sociedad (elemento o sustrato personal)
-un territorio (sustrato territorial)
-un tiempo (sustrato temporal)
-Características de un Ordenamiento jurídico: El O.J. se entiende pleno y coherente. No
obstante, esto no es sino una visión idealizada. El O.J. es incompleto y de ahí que
existan las llamadas “lagunas jurídica”, supuestos en los que no existe una solución
jurídica para el caso concreto. La solución pasa entonces por la utilización de los
mecanismos de autointegración y heterointegración del Ordenamiento jurídico.
Autointegración: la analogía, ya sea de Ley ya sea de Derecho (iuris)
Heterointegración: acudir a otros Ordenamientos para ver soluciones aplicadas
Y el O.J. también es a veces incoherente, ofrece distintas soluciones para un mismo
problema. Se presentan, por tanto, “antinomias jurídicas” y para eso se establecen una
serie de mecanismos de solución de “conflictos de Ley”, sobre la base de algunos de los
principios que alumbran y caracterizan el Ordenamiento jurídico:
a) principio de jerarquía,
b) competencia,
c) temporalidad,
d) supremacía de la Constitución
1.3 INTRODUCCIÓN A LAS FUENTES DEL DERECHO
1.3.1 Fuentes del ordenamiento jurídico y la Pirámide normativa de H. Kelsen. Sobre la
base del principio de jerarquía normativa, Hans Kelsen diseña un modelo de
estructuración del O.J. que presupone una ordenación escalonada, en pirámide de los
distintos tipos de normas.
1.3.2 La Constitución. Como supremo texto normativo, su origen es americano y
traduce la juridificación del ejercicio del poder político, cuya fuente es únicamente la
soberanía popular. No obstante, además de realizar una estructuración del poder político,
la Constitución presenta un valor normativo, gozando de supremacía sobre el resto de
normas que componen el Ordenamiento jurídico tanto en un aspecto formal como en el
material. Esta supremacía también se refleja en la existencia de un TC que goza del
monopolio para el control de la constitucionalidad de las leyes y en la presencia de un
procedimiento de reforma constitucional específico y reforzado.
1.3.3 La Ley y las normas con valor de Ley. La Ley supone la máxima expresión de la
voluntad popular y supone el eje de las fuentes del Derecho. Sus características
principales son la abstracción y la generalidad, sitien existen leyes singulares que
ordenan el caso concreto y leyes formales sin un contenido normativo en sentido
estricto.
1.3.4 Las normas de valor reglamentario. Se podrían definir como las normas aprobadas
por el Poder ejecutivo. A diferencia de la ley no incorporan las características de ser
expresión directa de la voluntad del pueblo. Su valor es subordinado no sólo a la
Constitución, sino a que también a la ley y normas con valor de ley. Además, conforme
al principio de legalidad, la actuación de la Administración se basa en la atribución
previa de una potestad, en este caso de la potestad reglamentaria (artículo 97 Gob y 106
Admon).
1.3.5 La costumbre y los Usos jurídicos. Si entendemos la ley como una forma reflexiva
y consciente de crear Derecho, la costumbre es la forma espontánea de establecer una
norma jurídica. No nace de unos órganos técnicos y a través de un procedimiento
reglado, sino que es la propia sociedad la que, para atender una necesidad que la ley no
ha previsto o no puede regular, la regula obrando de un modo determinado. Del mismo
modo, el uso jurídico comparte características con la costumbre pero no llegan a tener
auténtico valor normativo.
1.3.6 Los Principios Generales del Derecho. En defecto de ley o costumbre, se atienden
a los principios de derecho histórico y de derecho natural, de forma que cumplen una
función tanto de fundamento del Ordenamiento jurídico, de fuente de Derecho y de
criterio interpretativo.