SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS MEDIOS

SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS
DE SOLUCION DE LOS CONFLICTOS PENALES
por Daniel H. Obligado
Los conflictos. Judicialización de los mismos.
Modelos clásicos. Modelos diferenciados.
Derechos y garantías en los modelos diferenciados.
Cuestiones de gestión en procura de optimizar la respuesta judicial.
Conclusiones.
Los conflictos. Judicialización de los mismos.
Desde ya, se plantea un conflicto, en cuanto se presenta una diversidad de
intereses respecto de un mismo bien o valor y el intercambio de posibilidades no logra
alcanzar un acuerdo aceptado.
Si ello es así, el paso siguiente será el desinterés de una parte o si persiste el
interés estaremos a un paso de la violencia. Precisamente, para sublimarla se recurre al
proceso, para que allí, en ese ámbito se dirima el conflicto suscitado.
De tal modo, afirmamos que en un juicio se resucita el conflicto acontecido en el
pasado, para proyectarlo al futuro, en sus consecuencias: la ratificación de la situación y
estado de inocencia del endilgado o, de contrario en la destrucción de tal condición a
través de su condena.
Reconocemos que la judicialización del conflicto, en tanto implica socializarlo y
que el mismo resulte asumido por la comunidad, conlleva su culturización y
necesariamente debe tender a disminuir su violencia. Sin embargo, también resulta
campo propicio para desarrollar, aplicar y así concretar poder, que se revestirá de
discursos de política criminal y aún social.
Creemos entonces que resulta prioritario analizar la conformación de aquel
aludido poder, pues será el mismo quien, en definitiva, estructurará los diversos
modelos de enjuiciamiento.
Modelos clásicos. Modelos diferenciados.
El título de este apartado pretende afincar una supuesta contracara de los
llamados modelos diferenciados, siendo que a estos se los reconoce en modos
diferenciados de culminar el proceso, con una importante presencia de las partes que en
ellos hacen valer sus acuerdos.
Referir entonces a modelos diferenciados permite sugerir que los mismos se
apartan de un modelo podríamos decir, clásico. Así, cabe preguntarse: ¿Cuál sería el
modelo clásico? Aquél en el cual sólo es el juez quien tiene por misión “descubrir la
verdad real” o en el mejor de los casos, compartir tal descubrimiento.
Ahora, ¿es este un verdadero juicio?
El proceso es un medio pacífico de debate dialéctico para lograr la solución de
los conflictos intersubjetivos de intereses y cuya razón de ser se halla en la necesidad de
erradicar la fuerza ilegítima en una determinada sociedad. Bajo esta perspectiva el
proceso cumple una doble función: a) privada, pues es el instrumento que tiene todo
individuo en conflicto para lograr una solución del Estado, al cual debe ocurrir
necesariamente, como alternativa final, si es que no ha logrado disolverlo mediante una
de las posibles formas de autocomposición; b) pública, en tanto es la garantía que otorga
el Estado a todos sus habitantes en contrapartida de la prohibición impuesta respecto del
uso de la fuerza privada. Para efectivizar esta garantía, el Estado organiza su poder
judicial y describe a priori en la ley respectiva el método de debate, así como las
posibles formas de ejecución de lo resuelto acerca de un conflicto determinado ( 1
Modelo procesal constitucional.
Lo primero que hay que señalar es, como siempre que hablemos de institutos
procesales, el modelo procesal de referencia. Pues, claro está, a partir de tener claro cuál
es el modelo constitucional de proceso: acusatorio, conformado por el instituto del
juicio por jurados anglosajón, nos permitirá ubicar y así sistematizar el tema en
cuestión.
A su vez, el modelo acusatorio, implica reconocer que el conflicto es de las
partes, no del representante del estado, quien sólo debe involucrarse para disminuir la
violencia (obviamente no para incrementarla). Significa, también, que las partes se
encuentren en igualdad de condiciones y posibilidades para presentar y controlar su
propia versión de la realidad que es la prueba, la cual no puede estar en disponibilidad
del juzgador, ya que este en modo alguno puede tener “prueba propia”, pues, de
contrario, estaría prejuzgando. En tal sentido, debe descartarse con firmeza el concepto
de “comunidad de la prueba”, propio entonces de modelos inquisitivos que así, en
definitiva, pretenden lograr alcanzar sus propios objetivos, de soslayo con las
pretensiones de las partes que, como dijimos, son las únicas en las cuales debe
descansar el conflicto.
Reiteramos, el conflicto debe resucitarse por las partes en igual de condiciones
frente a un juez ajeno a sus pretensiones que así será un verdadero tercero imparcial.
La Constitución de la República Argentina, bien se sabe, eligió para su modelo
procesal penal, el acusatorio.
En tal sentido, hace tiempo ya que sostenemos que esto es así a partir de los
siguientes elementos de análisis:
1) La triple invocación en la normativa constitucional del instituto del juicio por
jurados (arts. 24, 75.12, 118), siendo este sólo compatible con el modelo acusatorio ya
que sería una incongruencia lógica pensar la coexistencia de un tribunal de jurados
presenciando un proceso en el cual las posiciones se resuelven entre el juez y el
acusado.
2) El instituto del juicio político (art. 59) siendo éste el único proceso que legisla
la Constitución Nacional, el cual tiene una evidente estructura acusatoria, ya que será la
Cámara de Diputados de la Nación, la que acusará al funcionario pasible de aquel, ante
la Cámara de Senadores, que en caso de ser el acusado el Presidente de la Nación, la
misma será presidida por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia.
3) A partir de la reforma constitucional del año 1994, con la creación del
Ministerio Público (art. 120), al cual se le reconoce ser un órgano independiente con
autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación
de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en
coordinación con las demás autoridades de la República.
1
Cfr: Adolfo Alvarado Velloso, “Introducción al estudio del derecho procesal”, Ed. Rubinzal Culzoni,
Sta. Fe, 2000, págs. 23/24.
Aquella acción de resucitar el conflicto está en poder y posibilidades de las
partes, no de un juez que terminará decidiéndolo a favor del interés que así representa.
En definitiva, reconocer que el objetivo del proceso penal no es descubrir una
verdad que exista por sobre todas las cosas y personas, sino, resolver un problema, un
conflicto, entre partes, permitirá reconocer, entonces, que tal diferendo podrá
solucionarse por diversos modos y no sólo uno como era el concepto del inquisitivo.
Para que una eventual condena sea legítima debe ser el resultado de un proceso
adecuado a la Constitución (art. 18) y a los Tratados Internacionales (art. 75, inc. 22),
esto es, observando una serie de principios penales: legalidad, reserva, ley previa e
irretroactividad; y procesales: juez natural, non bis in idem, imparcialidad e
independencia del tribunal, igualdad de las partes, prohibición para el imputado de
declarar contra sí mismo; respeto del estado de inocencia, de la libertad durante su
trámite, de la bilateralidad y del derecho de defensa; con resguardo del buen nombre,
honor y propiedad del encartado; concluido en término razonable y con sentencia
suficientemente fundada, que pueda ser judicialmente controlada a través de
impugnaciones o recursos.
La conjugación de todos ellos se sintetiza en el respeto a la dignidad personal del
enjuiciado y convierte al proceso mismo en una garantía contra el poder de los órganos
estatales y la posibilidad de aplicar una pena arbitraria ( 2 ).
Debido proceso.
A partir de la locución: due process law (proceso de acuerdo a la ley), con base
en la Constitución de Filadelfia, especialmente las Enmiendas V y XIV, el término
implica tanto al derecho sustantivo como adjetivo, es decir, a todo el modelo penal, que,
como ya dijimos, se relaciona con las diferentes posibilidades de organización del poder
en una sociedad y que se encuentra atravesado por tres conceptos esenciales: 1) la
“última ratio”; 2) el “in dubio pro reo”; 3) la máxima racionalidad.
El debido proceso que, en nuestra Constitución, resulta una garantía innominada,
reconoce su fundamento implícito en el Art. 33 y su base de sustentación, en el
Preámbulo, a partir del término: “afianzar la justicia” y el Art. 18: juicio previo; juez
natural (primera parte); prohibición de autoincriminación, requisas y arrestos arbitrarios
(segunda parte); inviolabilidad de la defensa en juicio (tercera parte); inviolabilidad del
domicilio, correspondencia y papeles privados (cuarta parte).
Desde ya que, a partir de la reforma de 1994, tales principios se han visto
extendidos con la incorporación de los tratados internacionales (Art. 75.22).
En lo que aquí interesa, son dos los conceptos que se ven involucrados: el juez
natural; la defensa en juicio. Y ello así, pues debemos dilucidar si adoptar medios
alternativos puede alejar al juez de su rol de imparcialidad, y, si es así, habrá que
determinar en qué casos y bajo qué circunstancias. Luego, también, si los medios
alternativos causan mella en el ejercicio del derecho de defensa.
2
Cfr: Carlos A. Chiara Díaz, Daniel H. Obligado “La nueva casación penal. Consecuencias del caso
Casal”, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2005, pág. 11.
Breve descripción de los medios alternativos.
La mediación penal. La suspensión del juicio a prueba (probation). El juicio abreviado.
La mediación penal.
Bien se sabe que el conflicto de intereses puede llegar a solucionarse mediante la
autocomposición, lo cual implica, a su vez, que sea de forma directa pues intervienen
los propios interesados o indirecta cuando la solución la alcanzan con la ayuda de un
tercero ( 3 ).
Los medios de autocomposición indirecta que entonces operan con la ayuda de
un tercero. De cualquier manera, aquí las partes tendrán que alcanzar un acuerdo básico,
cual es el de someter su pleito a manos de un tercero para que éste realice acciones
conciliadoras con el objetivo de disolver el conflicto. Bien pueden reconocerse dos
posibles formas: 1) la amigable composición; 2) la mediación ( 4 ).
En la mediación, el tercero a quien se le ha depositado la función de lograr
presentar situaciones de acercamiento y así conciliación entre los discordantes. Desde
ya que estos podrán rechazarlas o mejor aún, aceptarlas. Si ocurre esto último, la
cuestión se resolverá por medio de un desistimiento, un allanamiento o una transacción
( 5 ).
La mediación, generalmente consiste en varias sesiones que el mediador lleva a
cabo con los litigantes. Primero en forma individual y posteriormente con ambos,
ingresando ya en la etapa de la negociación y el arribo a un convenio.
Tales acuerdos (convenios), podrán consistir en determinadas abstenciones,
entregas de dinero o cosas o aún en la prestación de servicios.
Si bien la mediación penal se presenta como un nuevo modelo, más flexible y así
más disponible para las partes en conflicto, se advierte que existen limitaciones, pues la
misma no resultará, es obvio, de manera universal, para todas las víctimas y todos los
victimarios.
En tal sentido, se afirma que la mediación no es un arreglo rápido para curar la
multitud de problemas que encaran los ofendidos y los infractores, por lo que debería
ser un servicio más a su disposición. Además, la mediación víctima-victimario no está
destinada a solucionar masivamente la reincidencia. En otro orden y aludiendo a más
dificultades, se señala que sin mediadores adecuadamente entrenados, los programas
pueden fracasar; como asimismo, sin habilidades de efectiva comunicación verbal, los
mediadores, aun cuando porten las mejores intenciones podrían instigar a las víctimas e
incluso ejercer coerción sobre ellas, con lo cual se volvería a victimizar a la persona
damnificada y se destruiría la integridad del proceso ( 6 ).
No obstante, los beneficios para la sociedad, se presentan evidentes ya que el
acercamiento primero y posterior acuerdo, sin duda, disminuyen la violencia social pues
ese es el objetivo que imprescindiblemente debe tener toda aplicación de políticas
públicas.
3
Cfr: Adolfo Alvarado Velloso, “Sistema procesal. Garantía de la libertad”, Tomo I, Ed. RubinzalCulzoni, Sta. Fe, pág. 30.
4
Aquí me atrevo a pretender una calificación en algo distinta a la que propone el Prof. Alvarado Velloso,
que incluye al arbitraje entre los medios de autocomposición; aún cuando precisa que el arbitraje ya no se
trata de una autocomposición, sino de una heterocomposición privada, forma esta que es una variante
(privada) del proceso ya público. En tal sentido, debe consultarse el texto ya citado en la nota anterior
(pág. 33).
5
Cfr: Adolfo Alvarado Velloso, “op. cit.”, Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, pág. 32.
6
Cfr: Elena Highton, Gladys Alvarez, Carlos Gregorio, “Resolución alternativa de disputas y sistema
penal. La mediación penal y los programas víctimas victimario”, Ed. Ad-Hoc, Bs.As., pág. 215.
En definitiva, se verifican condiciones beneficiantes, para las víctimas, los
victimarios, la sociedad, y el andamiaje judicial, que bien pueden resumirse en qué así
se acortan las distancias entre los ciudadanos y la burocracia judicial, a la vez que
favorece la introspección en la personalidad de víctima y victimario, disminuyendo
como dijimos antes, la dosis de violencia que afecta a la sociedad.
Así, se ha afirmado que la justicia restitutiva traslada la justicia de una ofensa
contra una entidad abstracta como el Estado, hacia un completo encuentro humano entre
la víctima, el victimario y la comunidad, de tal modo que las características
significativas de la experiencia criminal puedan ser tratadas y asumidas adecuadamente
( 7 ).
Precisamente, la etimología del término “mediación”, implica, del latín,
“mediare”: abrir al medio, es decir tanto como introducirse en el conflicto, pero
registrando una activa y directa intervención de ofensor y ofendido, es decir, los
titulares del conflicto.
La suspensión del juicio a prueba (probation).
Este instituto permite detener el impulso de la pretensión del ius puniendi estatal,
respecto de un sujeto a quien se le atribuye la realización o participación en un hecho
ilícito. Aceptada esta posibilidad por los sujetos procesales intervinientes, aquél, durante
algún tiempo contraerá la obligación de satisfacer determinadas prestaciones o
abstenciones, en las cuales, precisamente, consistirá la prueba que el modelo reclama. Si
las obligaciones se cumplen satisfactoriamente, la acción procesal penal quedará
extinguida sin que se observen consecuencias jurídico-penales posteriores ( 8 ).
Aquellas obligaciones, básicamente consisten en pautas de conductas. A la vez,
el probado deberá ofrecer una cantidad dineraria con el fin de reparar el daño causado,
tratándose de un medio de acercamiento entre victimario y víctima que no exime a aquél
de la responsabilidad civil que oportunamente se le pueda acreditar. Esta es la posición
que sostuvimos en nuestro anterior trabajo sobre la reparación del daño en el proceso
penal ( 9 ), no obstante la existencia de criterios contrarios, como el que expresa la Prof.
Highton ( 10 ).
Aquí también encontramos una viva expresión del llamado modelo de justicia
restaurativa, que, precisamente, acerca a las partes en procura que sean ellas mismas
quienes resuelvan su conflicto; aunque aquí ya con intervención judicial.
El juicio abreviado.
El modelo de procedimiento o juicio abreviado que se ha adoptado en la
República Argentina, se diferencia del plea bargaining de los Estados Unidos de
Norteamérica, pues ambos difieren en los límites del acuerdo entre fiscal e imputado, en
Argentina no incluye la calificación legal otorgada al hecho criminoso ya que rige el
principio de legalidad, por el cual todos los delitos tipificados deben ser investigados
( 11 ). En este procedimiento se captan los hechos cometidos en flagrancia y aquellos en
7
Cfr: Elena Highton, Gladys Alvarez, Carlos Gregorio, “op. cit.”, Ed. Ad-Hoc, Bs.As., pág. 215.
Ver, en igual sentido: Gerardo Di Masi, Daniel H. Obligado, “Código Procesal Penal de la Nación.
Comentado”, 2da. edc., Ed. Universidad, Bs. As., 1999, pág. 356.
9
Cfr: Carlos A. Chiara Díaz, Daniel H. Obligado, “La reparación del daño en el proceso penal”, Ed.
Nova Tesis, Rosario (Sta. Fe), 2007, pág. 321.
10
Cfr: Elena Highton, “La suspensión del juicio a prueba ‘Probation’ y el proceso civil”, pub. En Rev.
de Daños, 2002-3, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, pág. 115.
11
Ya se sabe que la obligatoriedad se dedica a los delitos de acción pública y a aquellos de instancia
privada, una vez que se inició la acción procesal penal (ver arts. 71, 72 y 73 CP).
8
los que la evidencia sobre los extremos de la imputación delictiva, se presenta de
manera anticipada y de alguna manera, palmaria ( 12 ).
Sin dejar de lado las severas críticas en torno a su constitucionalidad de las que
procuraremos dar cuenta en el acápite siguiente, en su beneficio se ha señalado que el
mismo beneficia a todos los participantes del proceso penal, ya que: a) acorta los plazos,
al prescindir del debate oral, obligando al órgano jurisdiccional competente a
pronunciarse en un breve plazo sobre la base de las pruebas colectadas en la
investigación preparatoria y, eventualmente, en la admisión del hecho acriminado; b)
permite disponer de más tiempo para tratar y evaluar la prueba en causas más
complejas, que serán únicamente las que recibirán juicio; c) permite una economía de
recursos; d) flexibiliza los principios de legalidad y de verdad real, otorgando un mayor
énfasis a la autonomía de la voluntad ( 13 ).
Derechos y garantías en los modelos diferenciados.
Los llamados modelos diferenciados, respecto del clásico proceso organizado y
meticulosamente reglado por el Estado, con prescindencia de un efectivo aporte y
participación de quien hubiere resultado víctima y, finalmente, con el objetivo último de
imponer su propio ideal de justicia, han planteado objeciones que se pretenden fundar
en su desacuerdo con la propia Constitución Nacional.
Así, una fuerte reacción finca en la exigencia constitucional (art.18) del juicio
previo y el alcance que a éste término se le pretende otorgar. En efecto, se afirma que
las pautas confirmativas del concepto juicio implican la verificación de la secuencia:
acusación, defensa, prueba, sentencia y, ya que ella no acontece en los modelos
diferenciados, ni siquiera en el juicio abreviado, porque antes que una contradicción,
habría una aceptación, resultan inconstitucionales.
Si bien personalmente en una lejana obra opté por esta posición, hoy día
comprendo no solo los beneficios de celeridad y economía procesal de todo tipo que el
instituto aporta, sino que la biltateralidad no solo que no está ausente, sino que aún más,
se revaloriza en una directa participación en alcanzar un acuerdo que, en definitiva, lo
beneficia.
De todas formas, desde ya que valorizo más positivamente la versión, por
ejemplo, de la Provincia de Buenos Aires, en cuya jurisdicción este tipo de acuerdo no
incluye aceptar la participación en el hecho criminoso, sino sólo un eventual límite a la
potencial punitiva de la pretensión ( 14 ).
Otra cuestión muy importante y que desvirtúa el fin del instituto es que el
acuerdo debe concretarse en los albores del proceso, ya que la actual práctica de
conformar acuerdos de juicio abreviado hasta momentos antes de hincar el debate o aún
peor realizar el mismo en términos de abreviado, no deja de ser, la más de las veces, un
desesperado recurso de la defensa para posibilitar la excarcelación de su asistido,
privado de libertad por imposición de una medida cautelar que en vez de ser tal se
presenta con todos los atributos de una sanción de carácter definitivo.
Por otra parte, en la base de la cuestión descansa la opción entre dos paradigmas
ideológicos, filosóficos: 1) el idealismo que procura la universal vigencia de sus
postulados; 2) el utilitarismo, de impronta pragmática, que pretende alcanzar el bien
común (en término filosófico, la felicidad). El primero, nos llevará al principio de
12
Cfr: Gerardo Di Masi, Daniel H. Obligado, “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado”, 2da.
edc., Ed. Universidad, Bs.As., 1999, pág. 515.
13
Cfr: Gerardo Di Masi, Daniel H. Obligado, “Cód. Procesal Penal…”, pág. 516.
14
legalidad, el segundo al de oportunidad. Ahora, actualmente, la propia realidad ha
impuesto este último, pues en la práctica resulta imposible investigar toda hipótesis de
delito y aún más, llevarla a juicio y pretender alcanzar, si corresponde, una condena.
Realmente esto es imposible. De tal modo que el principio de oportunidad hace tiempo
que ya está entre nosotros, sólo que al no estar normativizada ni su regulación ni su libre
disponibilidad, por parte de la fiscalía, queda informalmente en manos del funcionario
que tenga en sus posibilidades hacer progresar la pretensión punitiva (o aún recptarla,
como es el caso de la denuncia).
Cuestiones de gestión en procura de optimizar la respuesta judicial.
Los esfuerzos tendientes a optimizar la respuesta que el Estado debe brindar a la
ciudadanía en procura de obtener una rápida y eficiente respuesta a los reclamos de
efectivizar y así, concretar, el valor justicia, principalmente se visualizan en la llamada
justicia de menor cuantía, que en los hechos se traduce, cuando así existe, en justicia
vecinal o directamente, en justicia correccional; siendo que está última tiene a su cargo
más del sesenta por ciento de los ilícitos que se denuncian.
Toda esta cuestión del acceso a la justicia plantea diversas cuestiones, en primer
lugar, el análisis del modelo político criminal de enjuiciamiento penal que se aplica y
que se expresa de manera directa a través del modelo procesal en concreto; luego,
verificar las condiciones de viabilidad del ejercicio de la acción procesal penal, a través
de la aplicación del principio de legalidad o el principio de oportunidad.
Finalmente habrá que advertir cuales son los concretos medios de acceso que la
ciudadanía tiene para encontrar la respuesta institucional de justicia que la misma
reclama. En este sentido cabe referirse a recursos edilicios, informáticos, y humanos.
Ahora bien, en punto a la llamada justicia de menor cuantía, de seguro que
primero hay que definirla, es decir acordar cuales son sus límites, los alcances de este
concepto. Será entonces aquella dedicada a delitos de hasta tres años de sanción, así,
según el monto punitivo de la sanción, o bien referente a diversos tipos penales, por
ejemplo, los que menos conmueven a la sociedad.
Precisando en torno a los modelos penales, debemos invocar, esquemáticamente,
dos: 1) el acordativo (producto de acuerdos), de esencia democrática; 2) el dispositivo
(producto de las disposiciones de la autoridad), en definitiva, autoritario.
Otras posibilidades denominativas son: el modelo procesal inquisitorio o
inquisitivo, en el cual se soslaya a las partes, prevalece la figura del juez y se aplica el
principio de autoridad; el modelo acusatorio o dispositivo, donde allí sí efectivamente
intervienen las partes, siendo que estas y el juez, de consuno, tienen por objetivo el
alcanzar acuerdos.
Según se trate de uno u otro modelo, las consecuencias aplicativas, serán bien
distintas.
De tal forma, las consecuencias del modelo autoritario serán: inflación penal,
neopunitivismo, derecho penal simbólico, administrativización del derecho penal,
modelo penal según diferentes velocidades, derecho procesal penal de acuerdo a
diferentes estándares diferenciados (por ejemplo: delitos comunes, delitos de lesa
humanidad, otros delitos –violación-).
En punto a los alcances explicativos de una justicia de menor cuantía, cabe
mencionar los siguientes: 1) especializar y simplificar los reclamos de justicia; 2)
facilitar y de tal modo incrementar el acceso a la justicia por medio de figuras como la
autorepresentación, la transferencia electrónica de documentos, la reforma de la
jurisdicción de los tribunales; 3) incrementar la resolución de casos y, a la vez, que la
respuesta institucional que se brinde, sea oportuna, en definitiva, lo más rápida posible;
4) aplicar programas donde la mediación resulte obligatoria.
El acceso a la justicia implica disponer de casas de justicia, tribunales barriales,
la difusión de la mediación penal como una eficaz herramienta para abreviar tiempos de
respuesta y facilitar un acercamiento de las partes en conflicto, acudir a procesos
simplificados para casos sencillos que los operadores gustan dedicar a “casos de
flagrancia”, adopción, también, del llamado juicio abreviado, que por supuesto también
favorece alcanzar un acuerdo de partes. Asimismo, es bueno acudir a la posibilidad de
ampliar las respuestas desde otras figuras, como lo son los árbitros, amigables
componedores.
Respecto a las líneas de acción para mejorar el acceso a la justicia, encontramos
la posibilidad de implementar un eficaz modelo educativo, de formación, de
información y de orientación jurídica. Asimismo, lograr una justicia más cerca de la
gente, bien sea desde la ubicación como desde el diseño de las oficinas de justicia, lo
cual significa diseñar nuevos edificios y rediseñar otros específicamente destinados a la
actividad judicial.
En igual sentido, se deberán mejorar en su preparación y acercar las instituciones
y operadores auxiliares de la justicia y del sistema de asistencia jurídica gratuita que se
debe brindar a la población.
Estas acciones significan, al mismo tiempo, simplificar y desjudicializar la
actividad al máximo posible, para así lograr optimizar los diversos mecanismos de
gestión y resolución amistosa de conflictos.
De igual manera habrá que mejorar integralmente la cobertura y la calidad de la
asistencia jurídica gratuita e incorporar, como temas prioritarios: el acceso a la justicia,
la seguridad de los ciudadanos y su comunidad.
En definitiva, se deberían encarar distintas prácticas en pos de un solo objetivo:
mejorar la calidad del acceso a la justicia de los ciudadanos.
En la República francesa se ha desarrollado el programa “reconstruire la
justice”, que implica reponer al ciudadano en el centro del sistema de justicia y, a la
vez, reconciliar a la población con la justicia.
Por su parte en Perú se ha dado el “Acuerdo Nacional por la Justicia”,
destacando para ello, dentro de las nueve políticas de estado, la segunda: el acceso a la
justicia como un derecho humano y condición indispensable para la realización de todos
los demás derechos humanos, como elemento esencial para la convivencia social y el
desenvolvimiento económico del país, como así también, para mejorar las condiciones
de gobernabilidad.
Posibles y concretas acciones para optimizar el servicio de justicia.
Reconocer la existencia e instrumentación de diversos y múltiples accesos a la
justicia.
Distribución racional de conflictos para su óptima gestión.
Asumir un modelo penal participativo, pero a la vez, que resulte de aplicación
gradual y con selección de los casos y situaciones, en aplicación, entonces, del criterio
de “ultima ratio”.
Así, en algunos casos, habrá que disminuir las sanciones, en otros, reorganizar
su tratamiento y, en definitiva, disminuir la cantidad de tipos penales.
Problemas centrales.
A manera de síntesis, vamos a mencionar en un cierto orden:
1) Los modelos de poder. Que en seguimiento de la Constitución de la Nación
Argentina, será republicana, representativa y federal. Y bien se sabe, hace tiempo ya
que a nuestro país mucho le cuesta ser república, con su bien determinada división de
poderes (ejecutivo, legislativo, judicial que señaló Montesquieu); ser representativa (es
insoslayable la crisis de representatividad política); ser federal, cada vez son mayores
los reclamos de avances del poder central respecto a los poderes locales.
2) Los modelos procesales, en punto a los cuales hay que distinguir, la
conformación normativa constitucional, que sin lugar a dudas, se decide por el
acusatorio de juicio por jurados de modelo anglosajón y los distintos “atajos”
conseguidos hasta el presente para incumplir con dicho mandato. Además, resulta
decisiva la discordancia entre las normas organizacionales (constituciones) y las
organizativas (códigos de fondo y forma), siendo que las primeras tributan en el modelo
político de los Estados Unidos de Norteamérica y las segundas lo hacen en las normas
seguidas en Europa continental.
3) Los modelos alternativos o de solución diferenciada: la mediación penal, la
suspensión del juicio a prueba, el juicio abreviado; propios de la aplicación de un
modelo de solución negociada de conflictos. La normativa europea, pretende, antes
bien, la concreción de un ideal y de allí la importancia de encontrar una determinada
verdad.
4) Análisis de la subsunción constitucional de los modelos diferenciados.
Concretamente, puede sostenerse que las formas negociales en tanto basadas en la
paridad de las partes en conflicto, resultan congruentes con los lineamientos de nuestra
constitución.
5) En definitiva, se trata de una cuestión ideológica que se trasunta, en los
modelos de poder, en los modelos procesales, en la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de su implementación.
Sobre la génesis de los principios y garantías del proceso penal.
Daniel H. Obligado
Evidentemente, tanto los principios como las garantías del
proceso penal operan como limitadores del mismo y, de tal manera, racionalizan el
modelo aplicativo. Ello en tanto al individualizarlos y así precisarlos facilitan su estudio
y análisis y, en definitiva, una más lograda implementación, de cara a su entramado
social.
Con la formación de los estados, en el transcurso de la Edad
Media, una vez que el poder del rey alcanzó a consolidarse, el mismo derivó en un
orden jurídico de tal modo establecido. Se constituyó así el derecho del soberano, como
una extensión de su propio juicio y voluntad potestativa.
Luego, a impulso de la filosofía de la Ilustración, en el siglo
XVIII, el sentido derivativo del orden jurídico se invirtió, cuando el mismo se presentó
como un valladar al poder del soberano y, de tal modo, se erigió como un coto protector
de los súbitos ante los embates del propio poder real.
En este contexto vieron la luz las constituciones liberales del siglo
XIX, avaladas por el poder político surgido de la revolución francesa de 1789 y
extendida luego a otras latitudes.
De este modelo no escapa nuestra Constitución Nacional, en su
histórica versión del año 1853 con las modificaciones surgidas de la incorporación de la
hasta entonces escindida Provincia de Buenos Aires, en 1860.
Ya en pleno siglo XX, a través de consideraciones filosóficas más
singulares, como la presentada por Michel Focault (15 ), se hace lugar la recepción, ya no
sólo de las relaciones de poder entre el estado y los ciudadanos o la de estos con aquél,
sino, antes bien, la de los propios ciudadanos entre sí.
Se acudió para ello al modelo del poder disciplinario que es el que
se emplea para lograr el pasaje de la anormalidad a la normalidad con la implicancia de
disponer del espacio y tiempo del sujeto pasible de tal pasaje y logrado ello a través de
estructuras jerárquicas.
Las posibilidades de realización del poder de una sociedad,
encuentran correlatos en los diferentes planos de implementación de las normas de
previsión, en caso de infracción, de sanción penal.
De tal manera, se constituye un sistema constitucional integrado,
que resulta bifronte, ya en lo externo como en lo interno del mismo.
En lo primero, en tanto se conforma, 1) con un orden estatutario local: la
constitución nacional y las constituciones provinciales, en el caso argentino, de
organización federal; 2) con un orden estatutario internacional: los tratados y
concordatos ( 16 ) que tiene jerarquía superior a las leyes (cfr. art. 75 inc. 22 CN).
En lo segundo, pues se refiere a la víctima y a la persona
imputada.
Precisamente, son los instrumentos internacionales los que mejor
precisan los límites y alcances de los derechos y que, de tal forma, marcan los atributos
de la persona como fundamento de su dignidad ( 17 ).
Las garantías surgen, entonces, del ordenamiento jurídico y se
plasman en el plano político en cuanto a su eficacia instrumental y, de tal modo, poder
de concreción.
En definitiva, las garantías son procedimientos y prohibiciones
para asegurar los derechos, que se proyectan en los más diversos planos donde se
concreta el poder penal.
De tal manera, bien pueden distinguirse las garantías en: 1)
penales; 2) procesales; 3) orgánicas. Que involucran, a su vez, diferentes principios.
Penales: legalidad, reserva, ley previa, irretroactividad de la ley.
15
cfr: Michel Foucault, “El orden del discurso”, Ed. Fábula Tusquets, Bs. As., 2004. Título original:
L’ordre du discours Ver, especialmente, “Defender la sociedad”, Ed. Fondo de Cultura Económica,
Bs.As., 2000, págs. 33 y ss. Título original: Il faut défendre la société.
16
Los documentos internacionales de tal jerarquía son los siguientes: 1) Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; 2) Declaración Universal de Derechos Humanos; 3) Convención
Americana sobre Derechos Humanos; 4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. También su
Protocolo facultativo; 5) Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; 6)
Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; 7)
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; 8) Convención
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes; 9) Convención sobre los
derechos del niño.
17
Conforme ello surge del Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre.
Procesales: a) Para ambas partes: igualdad, motivación de las resoluciones judiciales,
control judicial de las resoluciones.
b) Para alguna de las partes: estado de inocencia, naturaleza cautelar del
encarcelamiento preventivo, reserva de intimidad, derecho de defensa, exclusiones
probatorias e invalidación de actos.
Orgánicas: imparcialidad e independencia de los jueces.
A menudo, se distinguen las garantías en penales y procesales, sin
embargo, metodologicamente consideramos a las posibilidades de organización del
poder en una sociedad, congruentes y coherentes con otras tantas formas posibles de
plasmación en los distintos planos del poder penal. Así, 1) en la teoría de la norma
penal; 2) en la teoría del delito o de los presupuestos del mismo; 3) en la teoría de las
penas o de las consecuencias del delito; 4) en la teoría de los procesos penales que
incluye: a) los procesos de viabilización de penas y b) los procesos de aplicación penas.
Desde esta perspectiva ( 18 ), en lo procesal, la viabilización de
penas se integra, a su vez, por los siguientes principios: de presunción de inocencia; de
igualdad ante la ley (inviolabilidades, inmunidades, fueros especiales); de no declarar
contra sí mismo; de legalidad (incluye la garantía de jurisdicción). También, en cuanto
al proceso de aplicación de penas, se conforma el mismo con el principio de legalidad
y la garantía de ejecución.
A través, entonces, de la implementación de un juicio justo,
estructurado el mismo de acuerdo a la Constitución Nacional y los Tratados
Internacionales que también la integran, pueden citarse las siguientes pautas de derechos
y, a la vez, garantías: Acceso a un tribunal; Asistencia gratuita de un abogado;
Conocimiento de los cargos; A ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial; A
la presunción de inocencia; A la presencia física en el juicio; A un juicio público
(debate y pronunciamiento); A la igual de armas: A la prueba (derecho a utilizar medios
de prueba, garantías en la obtención de las pruebas, derecho a interrogar a los testigos:
propios y ajenos); A la asistencia gratuita de un interprete; A resoluciones motivadas
(con recepción de los principios de la duda y de la validez de la ley más favorable); A
las impugnaciones (respecto de la cuestión cautelar y de la cuestión de fondo); A que el
conflicto se resuelva en tiempo razonable.
Los principios, derechos y pautas presentadas posibilitaran
contener el poder, evidenciado el mismo ya no sólo en la entelequia del estado, sino y,
antes bien, en los propios individuos que conforman una sociedad.
De mi parte, considero en parte acertada la postulación de la
adopción de la así llamada: “Teoría general del proceso”, en cuanto, de esta manera se
lograría una mejor implementación de las garantías procesales.
Ello es así, porque en el trasfondo está que el proceso civil, al
admitir y aún propiciar una mejor participación de las partes en el conflicto, se adecua
entonces a los lineamientos de un modelo procesal que, en la esfera de lo penal, se lo
denomina “acusatorio”.
Esto se visualiza mejor al tiempo de determinar la averiguación
de la verdad, ya que en el ámbito del proceso civil, la misma queda en el poder de las
partes, mientras que en materia penal, la misma queda expropiada por el poder estatal
18
Se basa en la que presenta el Prof. Zugaldía Espinar, op. cit.
que, en función del cumplimiento de un ideal, pretende tener la cuasi exclusividad de la
justicia y, en última instancia, la palabra final al respecto.
Sin embargo y a pesar de resultar evidentes las similitudes de las
categorías analíticas, de todo proceso, y así comunes, en el ámbito del proceso penal,
iguales institutos cobran una intensidad aplicativa que, sin duda, no acontece en lo civil.
Es claro, hago referencia a la medida cautelar del proceso penal: la prisión preventiva y
su contracara, la excarcelación, pues en ello van, nada más ni nada menos que la
libertad personal.
De tal manera, en el proceso penal, en mi criterio, corresponde
aplicar la retroactividad de la ley más benigna, lo cual no se requiere en el proceso civil.
En definitiva, en el plano del proceso penal hay aplicación de
poder penal, el cual se evidencia atravesado por dos principios básicos: el “in dubio pro
reo” y la consideración del modelo penal como “ultima ratio”.
Ambos principios, no tienen lugar en el proceso civil y, es aquí
donde, se bifurcan ambos procesos, sin perjuicio, reitero, de compartir una organización
básica o, si se prefiere, un tronco común.
II. LAS MEDIDAS CAUTELARES DEL PROCESO PENAL.
Las medidas cautelares del proceso penal.
Daniel Horacio Obligado.
Introducción.
Las medidas cautelares del proceso penal, en lo esencial, no
difieren en su carácter procesal de sus similares del proceso civil y no perder de vista tal
condición, determina su correcta ubicación sistemática.
Esto implica apreciar a la misma como una medida de
aseguramiento de los fines del proceso y permite así, desterrar cualquier otra utilidad
ajena al mismo, cual sería otorgarle sentido de sanción anticipada y, de tal modo,
contraria a la prescripción constitucional del art. 18 de la Constitución Nacional, en
tanto impone que “ningún habitante puede ser penado sin juicio previo”, pues resulta
obvio afirmar que el pretendido juicio, a esa altura, aún no ha concluido.
Por demás, tal requerimiento no sólo es fruto de consideración
constitucional, sino que y antes bien, surge de los pactos internacionales asumidos por
la nación, los cuales por el art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, integran la
misma.
Las medidas cautelares que en sede penal se adopten, se
constituyen en punto y objeto de confluencia de diferentes planos considerativos.
Así, desde lo constitucional cabe merituar cuál es el legislador
que se encuentra habilitado para la identificación de conductas reputadas delictivas, en
tanto hayan involucrado de manera grave el orden jurídico; sin duda que es el legislador
federal (art. 75.12 CN).
De manera tal, entonces, que el legislador local se encuentra
impedido de plasmar en sus normas cuestiones inherentes a los tipos penales, como
ocurre, por ejemplo, con la prescripción denegatoria de la excarcelación cuando se trate
de la imputación de delitos cometidos con “uso de armas de fuego” ( 19 ). Ello en tanto
19
Cfr: art. 171 inc. “e” CPP de la Provincia de Buenos Aires - ley 13.183.
la consideración de “arma” se integra en el respectivo tipo penal de robo agravado por
el empleo de armas.
Además de la sanción penal, deberá tenerse presente la propia
coerción concretada ya en el proceso penal, como así también la función instrumental y
garantizadora del mismo. De contrario y en punto a esto último, se trasladarán las
características y finalidades propias de la sanción penal al arresto preventivo. Así, el
contenido material de esa estipulación garantizadora requiere de precisiones ( 20 ).
En definitiva, sólo son fines legítimos del encarcelamiento
preventivo los que procuran el aseguramiento del procedimiento penal y por ende éstos
excluyen por completo que las medidas cautelares se encaminen hacia finalidades que le
resultan extrañas, siendo en tal sentido las destinadas a la ejecución penal.
Desde ya quedará desnaturalizada la garantía en tanto se la asuma
como realizadora de pretensiones de prevención general o especial que, como ya
dijimos, resultan ajenas a las medidas cautelares y se reservan para los fines y
características de las sanciones previstas por el catálogo penal.
Esto es lo que acontece en tanto se consideren prohibiciones
abstractas para excarcelar, como ocurre cuando se impide la libertad procesal porque la
imputación criminal se efectúa con relación a determinados tipos delictivos.
En estos términos, con la restricción al derecho excarcelatorio, se
pretende alcanzar fines de política criminal consistentes en obtener la reducción de la
delincuencia lesionadora de algunos bienes jurídicos seleccionados a impulsos, muchas
veces, de campañas de alarma social y que así se estiman importantes en cierto ámbito
territorial ( 21 ).
Asimismo, deberán dejarse a un lado otras prohibiciones para
excarcelar, como lo son: la peligrosidad y, la gravedad del hecho que terminan
derivándose de la pena como límite de la excarcelación.
Otras dos importantes cuestiones quedan plasmadas en la
necesaria aplicación del “principio de proporcionalidad de las medidas cautelares”, ya
que asumiendo la intensidad de la afectación de los bienes jurídicos de titularidad del
encarcelado preventivamente, aquella no deberá resultar superior a la que pudiera
recibir en aplicación de las pautas sustantivas.
También el “límite temporal del encarcelamiento preventivo” y,
en tal sentido las recientes observaciones que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
20
Como lo explica Maier: “En primer lugar, que la facultad es autoridad judicial partiendo de la
exclusividad de la atribución constitucional de administrar justicia al Poder Judicial. En segundo lugar,
que la facultad otorgada por el art. 18 a una autoridad (judicial) para arrestar a las personas, debe ser
siempre ejercida con sujeción a los casos y circunstancias que justifiquen la medida, casos y
circunstancias que justifiquen la medida, los cuales deberán estar determinados legalmente. Dicho de otra
manera, la decisión en este aspecto no dependerá en caso alguno del puro arbitrio judicial, sino de la
adecuación de las circunstancias y necesidades objetivas de la causa, apreciadas con relación a la persona
del imputado, a los casos en que una regla autoriza la restricción de la libertad. En tercer lugar, que la
verificación de sí la situación concreta comprobada en la causa judicial satisface o no los casos en que la
detención es admisible, debe ser efectuada con criterio restrictivo en tanto que la autorización se refiere a
excepciones al principio de libertad y de inocencia, garantizados por la Constitución Nacional. Y, en
cuarto lugar, que la previsión legal de los casos en que se autoriza el arresto debe guardar relación con la
finalidad del encarcelamiento preventivo, que es proteger la realización efectiva del procedimiento penal
como vía necesaria para la realización del derecho material.” (cfr: Julio B. J. Maier “Sobre la libertad del
imputado”, Ed. Lerner, Bs.As., 1981, pág. 127).
21
Cfr: Julio E. S. Virgolini, en “El derecho a la libertad en el proceso penal”, Ed. Némesis, Bs. As.,
pág. 23.
realizó respecto de las situaciones en que se encuentran los procesados de la Provincia
de Buenos Aires ( 22 ).
Caracteres de las medidas de coerción personal del proceso penal.( 23 )
Estos caracteres conllevan: el uso de la fuerza pública para lograr
su aplicación, ya que difícilmente se lograría sin su auxilio, no obstante, debe tenerse
siempre presente que resulta un medio para asegurar el logro de otros fines, cuales son
la efectiva realización del juicio oral, público y contradictorio.
Implican también, como ya dijimos, la aplicación del principio de
proporcionalidad, en tanto debe observarse una ponderación entre la intensidad
aplicativa de la medida con la pretendida dilucidación del distracto normativo penal.
Para su viabilidad deberá contarse con un mínimo de pruebas de
culpabilidad que, a su vez, tendrán que observar proporcionalidad entre la prueba y la
certidumbre alcanzada por el juzgador.
Las medidas cautelares penales, en su recepción, resultan: de
excepcionalidad, de interpretación restrictiva, de aplicación gradual y de
subsidiariedad, todo ello en cuanto el bien jurídico que queda involucrado en la misma,
la libertad personal, es el bien más valioso después de la vida.
Asimismo, se considera como carácter su judicialidad, es decir la
necesidad que la misma sea determinada y controlada por un órgano jurisdiccional, su
provisionalidad, en cuanto, al ser un medio para lograr un particular fin: la realización
del juicio, si aquel se visualiza como necesariamente determinado, la medida cautelar,
quedará carente de razón.
Por demás, tanto en la decisión de la misma como en su
mantenimiento, siempre deberá considerarse el principio “favor libertatis” y el control
jurídico en cuanto a su aquiescencia normativa verificada por las partes constituidas.
Hay dos premisas básicas en torno al concepto de las medidas
cautelares: a) la razonabilidad; b) la utilidad. De tal modo que, por un lado deberá
atenderse el interés del titular de la acción procesal penal en procura de obtener el
pretendido pronunciamiento jurisdiccional de condena. Por el otro, la intangibilidad del
derecho a la libertad del sujeto a quien se le atribuye la participación en una hipótesis
delictual determinada ( 24 ).
A su vez, la razonabilidad de una decisión queda enmarcada en
dos criterios: 1) la proporcionalidad entre el medio elegido y el fin buscado; 2) que el
medio elegido sea el menos gravoso para el derecho a la libertad que se involucra y, de
tal modo, se pretende limitar ( 25 ).
En el ámbito procesal, resulta metodologicamente adecuado
considerar los siguientes conceptos de viabilidad de las medidas cautelares:
competencia, oportunidad para solicitarlas, legitimación, fundamentación,
verosimilitud del derecho, peligro en la demora aplicativa, procedencia de la
contracautela, medios posibles de aseguramiento contracautelar, impugnabilidad de
22
Ver fallo CSJN, “Verbisky”.
En lo esencial se sigue aquí el trabajo de la Dra. Angela Ester Ledesma, “Medidas de coerción
personal en el proceso penal”, publicado en Revista de Derecho Procesal, Nro. 1, “Medidas cautelares”,
Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1998, págs. 345/362.
24
Cfr: José Virgilio Acosta, “Introducción al proceso de revocación cautelar”, publicado en Revista de
Derecho Procesal Nro. 1 “Medidas cautelares”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1998, págs. 15/29 (en
igual sentido).
25
Cfr: Daniel E. Herrendorf, “El poder de los jueces”, Ed. Abeledo-Perrot, 2da. edc., Bs.As., 1994, pág.
130.
23
las decisiones cautelares y contracautelares, provisionalidad de las medidas cautelares,
caducidad de las mismas, evaluación de los posibles daños y perjuicios derivados de
una medida cautelar.
Constitucionalidad de las medidas cautelares penales.
La consideración de la prisión preventiva como medida cautelar
personal, en sí misma no aparece como contraria a la Constitución Nacional, en tanto el
propio artículo 18 contempla la necesidad del juicio previo para determinar la
procedencia de una sanción penal. En tal sentido, la necesidad de una medida
asegurativa, que posibilite la realización de aquél, antes que contrariar las disposiciones
de la Carta Magna, procuran que las mismas se cumplimenten.
También su procedencia queda facilitada por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que, en su artículo 9° inciso 3, determina
que “la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas, no debe ser la
regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la
comparencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las
diligencias procesales y, en su caso, la ejecución del fallo” ( 26 ).
Empero, la problemática se presenta en tanto se concrete un uso
inadecuado de la misma y se prolongue su utilización en el tiempo y, de tal manera,
aparezca como una pena anticipada y así carente del precedente y exigido juicio previo
constitucional ( 27 ).
Proyecciones criminológicas de las medidas cautelares penales.
En tal sentido, se pretende utilizar al encarcelamiento preventivo
con fines de control social formal, siendo además, en muchos casos, de diluida
aplicación jurídica racional.
Precisamente, las medidas cautelares quedan situadas en el plano
de inflexión de los dos discursos penales contemporáneamente predominantes: a) el
minimalismo penal y la maximización de las garantías; b) el panpenalismo penal y la
reducción de las garantías en beneficio de criterios eficientistas.
A su vez y desde ya, las medidas cautelares, están íntimamente
ligadas con los enunciados y principios de la Constitución Argentina, en tanto la misma,
de raigambre iluminista, procura encontrar el valladar adecuado que otorgue contención
al poder del Estado.
De acuerdo a recientes datos, el setenta y cinco por ciento de los
presos de la Provincia de Buenos Aires, está procesado sin condena de primera instancia
y un veintiocho por ciento de las sentencias dictadas con relación a las personas
detenidas son sobreseimientos o absoluciones. Por lo cual, tres de cada diez presos
termina ratificando su estado de inocencia.
26
Fue suscrito en el año 1966.
Este fue el argumento central en el precedente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal, Sala I, “Barbará, Rodrigo Ruy s/exención de prión”, rta: 10/11/03.
27
Otra cuestión se presenta en la comunicación social del proceso
penal que implica la “mediatización” del mismo, en cuya razón el caso asume las
pautas de los condicionamientos de interés comerciales. De ahí que la primer decisión
de entidad y trascendencia asumida por la judicatura se visualice como la única y válida.
En este contexto, el debate que debiera ocupar un espacio central
y a la vez, esencial, queda reducido a una suerte de etapa intermedia. Las decisiones, se
presentan que ocurren en la instrucción y en la impugnación. En esta concepción, el
debate será un ámbito que deberá transcurrir lo más rápido posible.
Lineamientos conclusivos.
Los digestos procesales del país contemplan las medidas
cautelares penales y suelen ligar su viabilidad a la de su contracautelar: la excarcelación,
con los parámetros sancionatorios de los tipos penales involucrados en la consideración
del caso en cuestión.
Este criterio, excesivamente formal, impide considerar los fines y
la propia esencia de la prisión preventiva y, en tan acotada visión aplicativa, niegan su
correspondencia con la normativa constitucional.
En los últimos tiempos se ha dado lugar a un criterio
jurisprudencial que combina los parámetros objetivos de los códigos procesales con las
condiciones personales del sujeto imputado que, en su síntesis, permitan decidir la
procedibilidad de la excarcelación ( 28 ).
Indudablemente, el encierro preventivo es una realidad de
momento insuperable, no obstante, el mismo no debe desvirtuarse y ello así ocurrirá en
tanto resulte utilizado con fines represivos sustanciales o de un desenfadado control
social. Deberán entonces observarse pautas limitadoras como las que antes expresamos,
en especial que su cumplimiento sea para casos extremos y excepcionales en aplicación
de un criterio de “ultima ratio” y limitado en un definido “ex ante”, espacio temporal,
establecido por las leyes.
La realidad evidencia que el proceso penal se inicia a la inversa,
comienza con una sanción de suma intensidad que al discurrir del tiempo procesal se
diluye y, a más de las veces, cuando se alcanza la certidumbre del fallo condenatorio, se
procura adecuar el mismo en su intensidad sancionatoria con la asumida en el plano de
la medida cautelar.
Cabe meditar acerca de las dificultades
evidenciadas para que el órgano jurisdiccional conceda una excarcelación y, de
contrario se prefiere decidir, quizás una condena menor para no disponer un
encarcelamiento condenatorio.
Por otra parte, la medida cautelar penal conlleva una sanción no
enunciada y que finca en la incertidumbre, de consecuencias no evaluadas, en el plano
social y de la salud física y psíquica y que merecen un todavía ausente estudio
científico.
Lamentablemente queda evidenciada la tergiversación de la
medida cautelar penal, a poco que observemos que el invocado carácter de
progresividad, lejos de ir de menor a mayor, adquiere una unívoca dirección inversa.
Es que si se la toma como medida asegurativa, no resulta racional
adoptar la mayor intensidad de inicio, para -con el paso del tiempo- disminuirla. Se
supone que los aseguramientos, a medida que se compruebe su poca eficacia motivaran
otros, en ese caso sí de mayor intensidad.
28
Ver los fallos: CNCC, “Barbará”, Sala I, rta: 10/11/03; CNCP “Macchieraldo”, Sala III, rta: 22/12/04;
CNCC, “Chaban”, Sala V, rta: 13/5/05.
Otra cuestión que entiendo merece una singular consideración en
nuestro medio, es el juicio en ausencia, ya que, el mismo, más allá de sus objeciones y
procedencia, conjura las distorsiones que las medidas cautelares penales ocasionan.
Finalmente, debería también analizarse las posibilidades de
aplicación de normas procesales, de otras jurisdicciones, en tanto, claro está, resulten
más beneficiosas para la persona a quien se le atribuye la participación delictual.
En este sentido, hay dos planos: el que se abre dentro de la propia
República Argentina, considerando el ordenamiento de las distintas provincias
argentinas y el referido a los países integrantes del Mercosur.
Respecto del primero, debe recordarse que el derecho procesal
nacional, a diferencia del penal, admite la solución analógica.
En cuanto al segundo, lo hasta aquí expresado cobra singular
trascendencia a partir de la propia normativa del acuerdo regional que prevé la
posibilidad de procurar la aplicación para la resolución de un caso de aquellas normas
que mejor lo consideren, es decir, le resulten más favorables, como de similar manera
acontece en la Unión Europea ( 29 ).
Por demás, bueno sería que se conformara un estatuto procesal
tipo, para la región, con el propósito de encontrar pautas instrumentales aplicativas
básicas ( 30 ).
Ya en el año 1992, al celebrarse el Seminario Internacional de
Asunción en el ámbito del Mercosur, se acordaron conclusiones con sentido de
recomendación, en pos de la integración del enjuiciamiento penal ( 31 ).
De tal modo se afirmó que las transformaciones de la justicia
penal se encuentran indisolublemente unidas a las operadas en el ámbito político. En tal
sentido, la base de la modernización se asienta sobre la apertura democrática y el
afianzamiento del Estado Social de Derecho, lo que repercute en el entero sistema
penal. La búsqueda de un mejoramiento integral del mismo debe inspirarse
normativamente en los fundamentos constitucionales y en las necesidades de progreso y
libertad de los pueblos.
Se acordó, además, recomendar a los estados miembros que la
legislación y prácticas realizativas aseguren eficiente y claramente un régimen de
garantía judicial en la que toda persona sometida a proceso sea tratada dignamente y no
constreñida fuera de límites imprescindibles al cumplimiento de la ley, cuente con
asesoramiento técnico desde el mismo inicio de las actuaciones y con todos los derechos
y garantías enumerados en las normas fundamentales (constituciones nacionales y
pactos internacionales, en especial el de San José de Costa Rica).
Asimismo, salvo supuestos excepcionales, la comparencia del
imputado al proceso debe ser en estado de libertad, arbitrándose para ello institutos
29
Surge del “Corpus Juris” de la Unión Europea que, precisamente contiene disposiciones penales para
la protección de los intereses financieros de la misma, en su artículo 35 precisa la subsidiariedad del
derecho nacional con relación al ámbito de la comunidad europea (corpus). Concretamente la norma
expresa que el cuerpo de reglas concernientes al derecho sustancial y al procedimental, es aplicable en
todo el territorio de los estados miembros de la Unión europea. En caso de laguna del corpus, la ley
aplicable es aquella donde la infracción resulte procedente y pueda realizarse el juicio y donde pueda
ejecutarse la condena. Cfr: “Corpus Juris”, sous la direction de Mireille Delmas-Marty, Ed. Economica,
París, 1997.
30
Esta idea ya fue presentada en el Seminario Internacional de Asunción en el ámbito del Mercosur,
celebrado en Asunción del 1ero. al 4 de julio de 1992, por los Dres. Raquel Landeira, Miguel Langon,
Beatriz Scapusio, en su trabajo: “El sistema procesal penal uruguayo y la necesidad de su reforma en
vistas al Mercosur”, que se publicara por el Dr. José Raúl Torres Kirmser, Biblioteca del Instituto de
Ciencias Penales del Paraguay, vol. II, págs. 273/282.
31
Ver la referida publicación mencionada en la nota anterior, págs. 301/302.
como la citación o eximición de prisión que tienden a evitar el encarcelamiento. Hasta
tanto una sentencia firme declare lo contrario, el imputado es jurídicamente inocente,
por lo que sólo puede ser limitado para que no rehuya la acción de la justicia ( 32 ).
III. LAS IMPUGNACIONES DEL PROCESO PENAL.
Medios impugnativos del proceso penal.
Daniel Horacio Obligado
Fines y características.
Los medios impugnativos que el ordenamiento procesal
contempla, de manera alguna pueden tener por fin la elongación del tiempo de solución
del conflicto.
De contrario, los mismos deben brindar adecuado marco de
acción para que en este plano se concrete el principio preliminar de afianzar la justicia.
De tal modo, y con suma racionalidad, se procurará acceder a los
mismos con la visión, precisamente, de incrementar dichos márgenes de razón para
brindar adecuada satisfacción a las pretensiones de las partes, como, asimismo, a toda la
ciudadanía que, en las decisiones judiciales encuentra la guía de la adecuación social a
las pautas normativas.
De manera alguna podrá intentarse hacer un juicio del juicio, sino
que la resolución de la impugnación deberá limitarse a los términos del agravio y la
concreción de un proceso justo, en tanto ello será cuando las partes tengan oportunidad
de intervenir en el tiempo y las formas en qué el mismo proceso así lo prevea.
Desde ya que el término “impugnación” es de lejos preferible al
de “recurso”, en tanto este último remite al tiempo en que la justicia era impartida en
nombre del rey y los recursos posibilitaban devolverle la jurisdicción que antes había
delegado, para que así pudiera resolver él mismo la cuestión. Claro que en la práctica
acontecía una nueva delegación, en este caso en otro tribunal, investido entonces de una
jerarquía superior al anterior.
Las impugnaciones de acuerdo con los modelos de control interpoderes.
Contemporáneamente, el fin de las impugnaciones es el de
presentar la disconformidad de las partes con una decisión del tribunal de mérito, para
de este modo, alcanzar una más lograda factura en la decisión judicial, con la
profundización de la racionalidad aplicada al caso.
Así se lo entiende desde los últimos pronunciamientos
jurisdiccionales. Hago referencia al reciente fallo de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” ( 33 ) receptado por la
Cámara Nacional de Casación Penal cuando intervino en el caso “López” ( 34 ).
32
Cfr: Daniel H. Obligado, “Cuando el proceso integra a las sociedades”, trabajo inédito presentado
ante el Ministerio de Justicia de la Nación con relación a la Comisión de Juicio por Jurados que el autor
integra.
33
Corte Interamericana de Derechos Humanos “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, rta: 2/7/2004.
34
CNCP, “López, Fernando D. s/rec. de queja”, Sala IV, rta: 15/10/04.
A partir de este precedente se pretende una instancia de revisión
final, que armonice con la prescripción estatutaria de la Convención Americana de
Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica” ( 35 ), en cuanto en su artículo 8,
inciso 2 “h” establece el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
Se estructura de tal modo el llamado “derecho al doble
confronte”, como aseguramiento de una decisión así más justa, en tanto otro tribunal
revise una anterior decisión.
Esta posibilidad no deja de sorprender, en primer lugar: ¿Por qué
habría que presuponer una segunda decisión más justa que la primera? Si la razón
radicara en una presupuesta mayor capacidad intelectual de los jueces revisores, cabe
preguntar cuál es el motivo para que no se pretendan mayores exigencias de igual tenor
para los primeros jueces. Si la explicación pretendiera descansar en el mayor número de
jueces que intervienen en la resolución del caso, también puede argumentarse que
resultaría más eficiente que los tribunales, en determinados casos se integraran con una
mayor cantidad de jueces. Además, si la segunda decisión fuera de un sentido
totalmente diferente a la primera, por qué no procurar una tercera que así desempate la
cuestión.
Creo que él otorgarle a la revisión la entidad que se le pretende
dar a partir del “Pacto”, implica una concepción de organización piramidal de la
justicia, que no ha logrado desligarse de la idea de lo sobrenatural.
En el absolutismo monárquico había una justicia “divina”,
encarnada en el soberano, que era quien portaba la verdad revelada y de quien derivaba
el orden jurídico.
Luego, mediante la implementación política de la filosofía de “la
ilustración”, el concepto de soberano, corporizado en el ejecutivo, fue sustituido por
“los ciudadanos” representados en la legislatura.
En este cuerpo anida ahora “la verdad revelada” y además es el
que establece los tribunales, de manera tal que hasta allí habría que ir en la búsqueda de
la decisión final, verdaderamente justa, por emanar, precisamente, de la fuente
inobjetable.
Es lo que se quiso hacer en la histórica concepción de la
“Cassation”, como control de las decisiones pretendidamente discordantes con las leyes
surgidas del poder legislativo. Luego, ya es sabido, se reconsideró el concepto de este
instituto y se lo visualizó como un efectivo mayor control que, como dijimos, procurara
así lograr una mayor racionalidad que tornara a la decisión más justa.
Sin embargo, queda aquí planteada la presencia de un modelo
político divergente: el europeo continental; el anglosajón. Ambos reconocen una
organización tripartita de poderes, empero, la disyunción acontece en el control
interpoderes, ya que mientras en el primero es el legislativo el que controla a los otros
dos, en el segundo, es el judicial el que pretende controlar a los demás y, a tal fin, se
estructuró el llamado “control de constitucionalidad difuso”.
Resultan claros ejemplos de una y otra posibilidad organizativa,
las democracias europeas y la de los Estados Unidos de Norteamérica.
La organización europea requiere de un tribunal situado en la
cima de una pirámide en cuyo poder se encuentre la custodia de la “última verdad”,
mientras que en el esquema norteamericano el poder de control se participa en tantos
tribunales como los que estén constituidos.
35
Este “Pacto”, suscrito el 22 de noviembre de 1969, fue aprobado mediante la ley Nro. 23.054
(sancionada: 1/3/84; promulgada: 9/3/84; publicada en el Boletín Oficial: 27/3/84).
En los estados constitucionales de derecho se reconoce como
norma suprema, precisamente, la constitución, de allí que resulte necesario realizar una
labor de cotejo de la misma con aquellas normas que pretendan implementarla, para
verificar sé, en efecto, estas resultan congruentes con aquella o, de contrario, la niegan
respecto de su origen o su aplicación.
Suelen reconocerse tres sistemas de control, que llevan el nombre
del órgano que realiza la tarea de ponderación. Así, el control podrá ser: político,
judicial o mixto ( 36 ).
En el caso del llamado “control político”, el mismo descansa en
un órgano de poder político diferente del cual surgieron las normas que se analizan (vgr:
Corte Constitucional de Alemania; Tribunal Constitucional de España; Corte
Constitucional de Italia; Consejo Constitucional de Francia).
En este caso la declaración de invalidación de la norma contraria
a la constitución causa efecto “erga omnes”.
En el control judicial, este lo realizan los órganos judiciales
ordinarios, aunque también pueden constituirse órganos judiciales extraordinarios y a
ese fin. Si se lo dispone para un órgano determinado, el mismo será concentrado. En
cambio si está en la posibilidad de cualquier juez, será difuso.
El efecto de este tipo de control, judicial, es “inter partes”, es
decir que implica sólo a las partes constituidas en un determinado litigio judicial ( 37 ). A
su vez, las vías utilizadas para lograr tal declaración podrán ser: directas, indirectas o
incidentales, o con la posibilidad de utilizarse ambas.
El control mixto es el que combina las dos anteriores modalidades
de contralor, como sugiere el tratamiento dispensado por la Constitución Argentina para
las decisiones de carácter legislativo que pudiere tomar el Poder Ejecutivo (art. 99, inc.
3° CN), ( 38 )
Por estas breves razones es que considero que la exigencia del
“doble confronte” se relaciona con la concepción europea. Sin perjuicio de reconocer
los beneficios concretos que pueden derivar del mismo.
Características de las exigencias del “doble confronte” del Pacto de San José de Costa
Rica.
Ahora bien, de las prescripciones del aludido “Pacto”, surgen
distintas cuestiones, cómo, qué se entiende por: 1) Derecho de recurrir; 2) Concepto de
fallo; 3) Determinación de juez o tribunal superior.
Hasta aquí derivan de manera explícita de la norma del Pacto, sin
embargo, también hay que tener en cuenta la implícita, que requiere establecer los
36
cfr: Humberto Quiroga Lavié, Miguel Angel Benedetti, María Cenicacelaya; “Derecho Constitucional
Argentino”, Tomo I, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2001, pág. 552 y ss.
37
Los orígenes de este sistema se reconocen en el leading case: “Marbury vs. Madison”, que fuera
resuelto por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica en el año 1803. En
nuestro país, desde los primeros tiempos de constitución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(1863), son muy numerosos los precedentes dedicados al tratamiento de cuestión de inconstitucionalidad
(Fallos, 1:32; 1:340; 3:131; 11:139; 32:120; 33:162; 315: 1492; 316: 2454 - entre muchos otros -).
38
Esta declaración constitucional de nulidad absoluta e insanable para aquellas decisiones presidenciales,
de carácter legislativo se establece, es claro, como regla. Sin embargo, a renglón seguido, se contemplan
las precisas circunstancias en las que sí se admite tal actividad legisferante, son los denominados
“decretos de necesidad y urgencia”. Se presenta así como una grandilocuente declaración que no indica
qué órgano la puede declarar, aún cuando de tal manera sería posible que cualquiera, para luego dedicarse
en detalle a la excepción y, en tal sentido, bien cabe las críticas acerca del pretendido abuso que se ha
dado en los últimos tiempos.
límites de las razones que sustentan la impugnabilidad de la decisión que se pretende
cuestionar, como, los alcances que la revisión conlleve. Analizaremos cada uno de ellos.
Derecho de recurrir:
En este sentido surgen, al menos dos preguntas: 1) ¿Será para
todas las partes o tan sólo para algunas?; 2) En su caso: ¿En qué circunstancias?
Desde la perspectiva del llamado “derecho penal liberal”, que
implica que el orden jurídico accione como valladar del poder coactivo estatal, las
garantías, necesariamente deberán estar del lado del más débil, esto es el sujeto
imputado. De allí entonces que no corresponderá la impugnación de un fallo absolutorio
u otra decisión que lo favorezca.
Ahora, a partir de la consideración internacional de la víctima,
cabe considerar las condiciones y alcances de su intervención en el proceso y más
específicamente con relación a su poder de impugnación. Cuestión que está lejos de
haberse resuelto.
En punto a las circunstancias en que corresponda aceptar la
impugnación, queda en principio claro, que la decisión final no ofrece dudas. Sin
embargo, ello no es tan así a la hora de aceptar las distintas y previas decisiones que se
adoptan durante el transcurso del proceso.
De todas formas existe consenso en cuanto se trate de
determinaciones acerca de la libertad de la persona imputada.
Concepto de fallo:
El término fallo implica la existencia de una decisión previamente
substanciada, es decir, precedida de una instancia de confrontación argumental entre las
partes en litigio. Lo cual caracteriza a la decisión que ponga fin al conflicto.
No obstante, existen varias decisiones adoptadas durante el
transcurso del proceso que implican, por su alcance, el mérito de ser equiparadas a
aquéllas, en cuanto resultan, o bien una forma anticipada de culminación del proceso
(vgr: un sobreseimiento), o ya por las consecuencias que la decisión involucre en la
consideración de valores jurídicos en juego (vgr: la prisión preventiva, la
excarcelación).
Ambos casos, también merecen que se les reconozca el derecho
de impugnar.
Determinación de juez o tribunal superior:
Ello aún cuando aparezca en cierta medida cómo evidente, en
tanto, como ya expresáramos implica la existencia de una organización judicial
piramidal que reconozca tribunales superiores y tribunales inferiores, de donde las
decisiones de los primeros impliquen la presunción de mejor calidad que las de los
segundos.
Esta concepción, ya vimos, resulta diferente en el denominado
modelo anglosajón.
Razones que determinan la impugnabilidad:
Las razones que determinan la impugnabilidad, para el doble
confronte guardan relación con la concepción del modelo, lo cual implica la pretensión
de lograr la mayor uniformidad posible en las decisiones judiciales.
Se pretende que tal actitud conlleva el logro del valor “seguridad
jurídica”, en tanto y, de tal modo, las decisiones judiciales resulten más previsibles. Se
lo relaciona también con la aplicación del principio de igualdad ante la ley que, en
nuestra Constitución Nacional se enuncia en el art. 16.
Alcances de la revisión:
En punto a los alcances que la revisión conlleva, habrá que
relacionarlos con la involucración del conocido principio “non bis in ídem”, en cuya
razón se prohibe la doble persecución penal por un mismo hecho. En tal sentido, cabe
analizar la posibilidad del reenvío.
El reenvío acontece cuando un tribunal de instancia revisora
determina que en la decisión del anterior existen vicios que la invalidan y, por lo tanto,
se hace menester adoptar una nueva.
En estos casos, cabe considerar si ello siempre es posible o, de
contrario, se vería impedido de suceder en tanto se comprometa negativamente las
posibilidades de la persona imputada que, de tal modo volvería a correr con los riesgos
que todo pronunciamiento jurisdiccional conlleva.
En tal sentido, bien se pueden distinguir distintos supuestos de
reenvío, de acuerdo a los diferentes estadios procesales: 1) en la etapa de instrucción; 2)
en la etapa intermedia; 3) en el transcurso del debate; 4) después del fallo.
En mi criterio y, en tanto la etapa de juicio se corresponde con el
contradictorio oral y público, las decisiones anuladas durante las etapas previas al
mismo (instrucción e intermedia) no involucran al aludido principio.
Conclusiones.
Hemos intentado distinguir y correlacionar los diferentes modelos
de control interpoderes con los medios de impugnación, con una innegable referencia al
recurso de casación. De donde se concluye que éste resulta extraño a nuestra
organización de “control difuso”.
No obstante, en una diferente visión del recurso de casación, que
implique una suerte de instancia anterior de las funciones propias y no por ello negadas
de la Corte Suprema como quedarían a partir del fallo “Di Nunzio” ( 39 ), sí advierto las
mejores y así no contrariadas posibilidades del medio impugnativo considerado. Tanto
más si en su admisibilidad se aplican standars amplios que involucren también
cuestiones de hecho y prueba, aplicativos de los criterios enunciados en el precedente
“Herrera Ulloa vs. Costa Rica”.
39
cfr: CSJN, c.107572, “Di Nunzio, Beatríz Herminia s/excarcelación”, rta: 3/5/05.