View/Open - Universidad Alberto Hurtado

FACULTAD DE DERECHO
TESINA CORRESPONDIENTE A LA CARRERA DE DERECHO
Análisis Económico del Derecho: Una teoría incompleta.
Luis Ravanal Peralta
Director de Tesina:
Profesor Diego López Fernández
Santiago, junio de 2011
1
INFORME DEL PROFESOR GUÍA
Esta tesis es resultado de un gran esfuerzo del alumno Felipe Ravanal, que
para llevarla a buen término debió reorientar su diseño original y los temas
que se había propuesto abordar. En efecto, el propósito de esta investigación
evolucionó desde una indagación sobre cómo podían convivir los postulados
del AED con la protección legal del trabajador asalariado propia del Derecho
del Trabajo hacia el objetivo más preciso y abordable en una tesis de si las
ideas del AED eran reconocidas en la ley laboral y si ello era compatible con
los principios del Derecho del Trabajo.
Este esfuerzo se nota en el resultado final: presenta el AED en forma sencilla
y adecuada, expone bien cómo esas ideas se amalgaman coherentemente
con el llamado neoliberalismo y la forma en que ese cuerpo ideológico sirvió
de base para la legislación laboral chilena, señala buenos ejemplos de
liberalización laboral en nuestra ley, que otorga ventajas empresariales para
acumular ganancia, a costa de debilitar los derechos de los trabajadores y
logra confrontar los éxitos de renta empresarial con los magros resultados
salariales y laborales.
Sin embargo, la pregunta jurídica de fondo que orienta este trabajo (¿Los
postulados del AED están reflejados en instituciones básicas de nuestra ley
laboral y si así fuera es ello criticable jurídicamente?) no creo haya sido
debidamente abordada ni respondida. De hecho, en el capítulo IV se concluye
que el AED es incompatible con el derecho del trabajo, pero en las
conclusiones y título, se designa al AED como una teoría no incompatible sino
incompleta, por promover sólo la eficiencia económica y no la eficiencia social,
pero el alumno no precisa qué entiende por eficiencia social ni arguye los
motivos que le llevan a afirmar que forma parte de los fines del derecho. En
realidad, no queda claro por qué el AED debiera considerar la redistribución
además de la creación de riqueza para ser jurídicamente aceptable ni por qué
el derecho debiera observar un fin redistributivo.
NOTA FINAL: 5.0
DIEGO LÓPEZ FERNÁNDEZ
2
TABLA DE CONTENIDO
Informe profesor guía……………………………………………………………...2
Introducción………………………………………………………………………….6
I. Análisis económico del Derecho. Orígenes y fundamento
I.I Los orígenes del Análisis Económico del Derecho (AED)…………....………8
I.II Fundamentos del Análisis Económico del Derecho…………………..……..10
II. El Derecho Laboral Chileno: AED aplicado
II.I Antecedentes generales. El neoliberalismo y el AED……………………….14
II.II Nuestro Código del Trabajo es un ejemplo de desregularización
Normativa extrema en favor de la creación eficiente de riqueza………………16
III. El AED y el crecimiento económico en Chile
III.I Una economía favorable……………………………………………………….22
III.II El otro lado de la moneda: la situación de los trabajadores y la
desigualdad social…………………………………………………………………..25
III.III La pobreza y la desigualdad no se logran sólo permitiendo el
crecimiento económico de la empresa, sino que la del trabajador junto
con la empresa………………………………………………………………………27
III.IV La ley laboral no permite una adecuada redistribución del ingreso……..32
IV. EL AED Y LA FUNCIÓN DEL DERECHO…………………………………..37
Conclusiones……………………………………………………………………….42
Bibliografía….………………………………………………………………………46
3
"Un Abogado y un Economista salen a jugar golf. Al ver que los golfistas de
adelante no avanzaban, le dicen al críquet que averigüe que sucede. Al rato
llega y les dice: los jugadores de adelante son ciegos. El abogado responde:
bueno tienen derecho, dejémoslo jugar. A lo que el economista responde:
pero mejor que jueguen en la noche"
(Benito Villanueva Haro. El Sistema de Valores VS El Análisis Económico del
Derecho)
4
Resumen
El Análisis Económico del Derecho (AED) pretende erigir todo un sistema de
evaluación de las normas jurídicas basado en un solo criterio: la
maximización de la riqueza.
Así, se propenderá a la creación eficiente de riqueza al asignarse los
recursos en manos de aquellos que más lo valoran. El Estado debe procurar
la protección de la libertad necesaria para que el mercado funcione sin
ataduras, para que los individuos puedan realizar las transacciones que
mejor satisfagan sus intereses individuales, ya que la suma del bienestar
individual, es garantía del bienestar social.
Nuestro sistema de relaciones laborales no ha estado ajeno a este
pensamiento. Con la irrupción de las ideas neoliberales en nuestro
ordenamiento jurídico laboral, se quiso impetrar esta concepción de las
normas jurídicas para lograr el ansiado bienestar social. ¿Cómo?
Desregularizando el mercado laboral, dando garantías de la más amplia
libertad al empleador, para que sea el mercado y no la ley, la que asigne los
recursos entre todos aquellos que concurren a vender su fuerza de trabajo. Si
bien en el plano económico las empresas han logrado un crecimiento
económico aceptable, aquella mayoría que participa en la creación de esa
riqueza no han visto maximizado su bienestar ya que nuestra Ley Laboral no
es garante de un traspaso proporcional del bienestar empresarial en manos
de sus dependientes, sino que al contrario, impide que el progreso de la
empresa, sea el progreso de los asalariados.
Palabras clave: Análisis Económico, riqueza, redistribución, eficiencia social,
justicia.
5
A modo de introducción.
Hace aproximadamente ya medio siglo surgió un movimiento intelectual
principalmente en las escuelas de economía de las Universidades de
Chicago y de Yale bautizado como Análisis Económico del Derecho (en
adelante AED). Sus principales exponentes Richard Posner, Gary Becker y
Ronald Coase, entre otros, proponen un sistema de evaluación de la
idoneidad de las normas jurídicas basado exclusivamente en si ellas
propenden o no a la maximización de la riqueza.
En líneas generales, Posner nos dirá que la maximización de la riqueza es la
“política de aumentar el valor agregado de los bienes y servicios económicos
y no económicos”. Y alguien valorará algo más o menos dependiendo de
cuánto está dispuesto a pagar por algún bien que desea; o, si ya lo tiene, por
cuánto estaría dispuesto a pedir para desprenderse de ella1 En otro de sus
trabajos, nos dirá tajantemente que el valor es medido únicamente por dinero
y mediante transacciones que se generan en el mercado, aunque sea
hipotético2.
Por otro lado Ronald Coase, otro gran teórico del AED y considerado padre
de este movimiento intelectual plantea, a grosso modo, que el Estado no es
el llamado a corregir las fallas de mercado ya que su acción acarrea altísimos
costos. Al contrario, son las partes cuyos derechos de propiedad estén
definidos en los fallos judiciales y cuya asignación no sea eficiente en
términos económicos, las llamadas a reasignar estos derechos en manos de
quienes más lo valoran (siempre que los costos de transacción sean bajos o
inexistentes)3.
En base a estas ideas centrales del AED, pretendo averiguar cómo éstas han
calado en nuestro ordenamiento jurídico laboral provocando como
consecuencia una desregularización normativa favorable a la creación
eficiente de riqueza y gran poder jurídico al empleador para administrar el
trabajo con muy bajos costos laborales asociados. Además, pretendo
demostrar que es una utopía la idea de que la riqueza debe estar en las
manos de quienes más la valoran porque así se producirá más rápido la
creación eficiente de más riqueza, resultando beneficiados todos aquellos
que concurren en su producción. Planteo como hipótesis el hecho de que las
pocas normas sobre redistribución que existen en nuestro Derecho Laboral,
1
POSNER, Richard. Maximización de la riqueza y Tort Law: Una investigación filosófica. [en línea]
<ww.eumed.net/cursecon/textos/posner-tort.pdf>
[consulta: 10de septiembre de 2010] Página 1.
2
POSNER, Richard. Utilitarismo, Economía y Teoría del Derecho. [en línea] [en línea]
<http://www.cepchile.cl/dms/archivo_1088_333/rev69_posner.pdf> [consulta: 10de septiembre de 2010 ]
Publicado originalmente en Journal of Legal Studies, VIII (enero 1979)
3
COASE,
Ronald.
El
Problema
del
Costo
Social.
[en
línea]
<http://www.eumed.net/cursecon/textos/coase-costo.pdf> Publicado originalmente en The Journal of
Law and Economics (octubre, 1960)
6
lo que en verdad hacen es perpetuar la riqueza en manos de sus dueños
colocando entre éstos y la mayoría un verdadero muro de contención que
evita que se produzca el “chorreo”4. Trataré de probar que, si bien es cierto la
riqueza ha sido maximizada en aquellas manos minoritarias de quienes
ostentan los medios de producción, lamentablemente aquellas mayorías que
producen los bienes que se intercambian en el mercado no han seguido la
misma suerte. Por último, expondré que la libertad para que las partes
lleguen a un acuerdo eficiente ha provocado, en materia laboral, una desigual
reasignación de derechos y recursos provocando resultados que no son
eficientes desde un punto de vista social.
La premisa medular de este trabajo es que nuestro sistema de relaciones
laborales comparte con el AED un postulado central: nuestro Código del
Trabajo no busca la eficiencia social, sino que el máximo crecimiento
económico en el menor tiempo posible. Esto, debido a que el AED propone
crear la mayor riqueza al menor costo posible (eficiencia) en las manos de
quienes más la valoran ya que estos son capaces de maximizarla para que
luego sea aprovechada por aquellos que llegaron tarde a la distribución. Esta
sería la famosa teoría del “chorreo” económico, término criollo de la visión de
Simon Kuznets, quien investigó las relaciones existentes entre el crecimiento
económico y la distribución del ingreso, llegando a la conclusión de que un
aumento del PIB pér capita no significa necesariamente una mejora en el
bienestar de las personas (Simon Kuznets, 1934) Haré especial hincapié en
que el AED es una método analítico incompleto, que genera grandes
desigualdades y que, según sus propios mentores, sólo busca crear riqueza y
no su distribución.
Para ello, he creído necesario comenzar con una breve noticia de lo que es el
AED, sus postulados básicos y algunas críticas que generan sus premisas.
4
Esta acumulación de riqueza es el objetivo primordial que buscan los teóricos del AED, dejando el
problema de su redistribución en manos de la ley. Vr. Gr. Posner: Wealth Maximization and Judicial
Decision-Making, 4 Int’L Rev. L& Econ. 131 132 (1984) Art. Cit. en M. FISS, Owen. ¿La muerte del
Derecho?
[enlínea]<http://www.lluisvives.com/servlet/SirveObras/doxa/01475285622392795209079/cuaderno11/
doxa11_10.pdf> [Consulta: 10 de octubre de 2010] Página 5-6 (126-127)
7
I. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. ORÍGENES Y
FUNDAMENTO.
I.I. Los orígenes del Análisis Económico del Derecho (AED)
Podemos señalar, que el AED es la aplicación de la Teoría Económica y
de los métodos econométricos al examen de la formación, estructura y
efectos de las leyes e instituciones jurídicas5.
Este examen de los efectos económicos de las normas jurídicas tiene, en su
origen, un claro ámbito de aplicabilidad sólo a ciertas instituciones de
Derecho privado, como lo es la responsabilidad extracontractual (torts
law) y leyes anti trust (antimonopolios). Puntualmente, podemos situar el
origen de lo que hoy conocemos como AED, en los trabajos de Ronald
Coase de 1937 “The nature of the Firm” (La naturaleza de la empresa), y
algunos trabajos de Aaron Director, con obras dedicadas especialmente
al análisis de la legislación antitrust6.
Pero son las obras de Gary Becker (La Economía de la discriminación,
1957) Ronald Coase (The Problem of social cost, 1960) y Guido
Calabresi (sobre el costo de los accidentes, 1961), los que dan el punta
pie inicial a los estudios sobre AED. Lo característico de estos trabajos,
siguiendo a Durán y Lalaguna,7
es que estudian comportamientos
humanos que no provocan necesariamente efectos en el ámbito
económico. Son conductas que, generalmente, están fuera del ámbito de
estudios de la economía.
Según esta autora, se acepta que el AED tenga su génesis durante esta
década, aunque haya antecedentes de dos siglos antes8
Como decíamos, se admite que la obra de Gary Becker sobre La
Economía de la Discriminación (1957) sería el primer trabajo sobre lo
que hoy conocemos como AED. En síntesis, la teoría de Becker parte en la
observación de un hecho social evidente: la discriminación que, en la década
de los cincuenta y sesenta, se daba fundamentalmente sobre las personas
5
CONGREGADO, Emilio; POMARES, Ignacio y RAMA, Elena. Análisis Económico del Derecho:
Una revisión selectiva de la Literatura reciente. Revista Derecho y Conocimiento, Universidad de
Huelva [en línea] <http://www.uhu.es/derechoyconocimiento/DyC01/B04.pdf>
[consulta: 13 de
noviembre de 2010] página 2.
6
CONGREGADO, Emilio; POMARES, Ignacio y RAMA, Elena. Op. Cit. Página 3 (333)
7
DURÁN Y LALAGUNA, PALOMA. Una aproximación al Análisis Económico del Derecho.
Editorial Comares. Granada, España. 1992. Página 87.
8
DURÁN Y LALAGUNA, PALOMA. Ibid.
8
de raza negra y las mujeres.
Ser discriminado por ser mujer o de raza negra trae repercusiones en la
economía, siendo esto una de las grandes novedades del AED. Para Becker,
la discriminación en el trabajo para estos dos grupos se explica por el gusto
de los individuos, dada la existencia de prejuicios respecto de la
productividad de estos dos grupos. Contratar a alguien que se encuentre en
una de estas dos situaciones supone un costo ya que la productividad bajará.
Los bajos salarios para negros o mujeres, se explica porque el empleador
sacrifica un poco de eficiencia en la productividad para satisfacer una
necesidad de no sentir prejuicios. Los empleadores (así como compañeros
de trabajo o clientes) sienten prejuicios acerca de la eficiencia de una
persona con características físicas diferentes a las de aquellos que
habitualmente ocupan un puesto de trabajo. Por lo tanto aquel que desee
ocupar un puesto en alguna compañía, deberá estar dispuesto a recibir un
menor salario ya que el empleador está arriesgando productividad por
“soltarse” de las amarras de los prejuicios.
Por otro lado, Becker también hace un análisis económico sobre un tema
no-económico. En su obra “El crimen y el castigo: un enfoque económico”
(1968), este autor medita sobre el coste de la aplicación de las penas
(entendida como el precio que tiene que pagar el que comete un delito),
teniendo en cuenta especialmente que hay que resarcir a la víctima
de la conducta ilícita y, además, a la sociedad9. Becker dirá que los
resarcimientos monetarios nunca serán suficientes, especialmente si el
bien violentado no tiene un bien sustituto (como la vida por ejemplo). Por
esto, el análisis de Becker no se centra tanto en la justicia de la aplicación
de las penas, sino que en su eficiencia. La mantención de los presos
demanda del Estado cuantiosos recursos, por lo que cabe
preguntarse si este gasto compensa económicamente la finalidad de
enmienda de la pena. ¿No sería acaso más rentable aplicar la pena de
muerte en vez de gastar tanto dinero en la mantención de los
delincuentes? El lector podrá advertir lo cruel y frío del análisis, que no
comprende, como dijimos, la finalidad o la justicia de la pena para ser
impuesta, sino la eficiencia de su establecimiento.
Pero no será sino con el artículo The problem of social cost (obra que se
considera piedra angular del AED), en que Coase señalará el rumbo que
le compete al Estado en la vida económica, y los perjudiciales efectos
de su intervención10. Nace como una crítica al pensamiento
generalizado que los economistas hacían del Estado y su competencia
para regular las fallas del mercado. Coase restringirá el rol del Estado
9
DURÁN Y LALAGUNA, PALOMA. Op. cit. página 98.
UGARTE CATALDO, JOSE LUIS. Derecho del Trabajo, flexibilidad laboral y análisis económico del
Derecho. LexisNexis, 2004. Santiago, Chile. Página. 53
10
9
en el mercado, al aseguramiento de la libertad individual y la propiedad
ya que una intervención extrema podría producir muchos más costos que
beneficios.
Básicamente, el teorema de Coase descansa sobre dos supuestos: por un
lado, los derechos de propiedad deben estar suficientemente asignados, ya
sea por una sentencia judicial o por la ley; y por otro lado, si estos
derechos asignados no son eficientes para las partes, y habiendo costos
de transacción cero o bajos, las partes son las que deben buscar el acuerdo
que más les satisfaga, ya que así los bienes estarán en las manos
de quienes más lo valoran.
I.II. Fundamentos del Análisis Económico del Derecho.
I.II.i El hombre entendido como un ser racional-económico
Ya en el siglo XIX, John Stuart Mill acuñó la frase latina “homus
economicus”. En su obra “Sobre la definición de la Economía Política”
señala que: “La ciencia economía actúa bajo el supuesto de que el hombre
es una ser destinado por naturaleza a preferir en todos los casos más
riqueza a menos riqueza” 11.
El hombre, es un ser que preferirá según esta concepción, la mayor
cantidad posible de riqueza con el mínimo posible de trabajo y auto
negación.
I.II.ii El teorema de Ronald Coase.
El AED, bajo Coase y El problema del Costo social, n a c e como
un intento de corregir el pensamiento generalizado de los economistas
quienes pensaban que el Estado, y sólo éste, debía intervenir en la
regulación de las llamadas fallas de mercado ya que su intervención no tiene
costos12
En este trabajo, Coase desarrolla el ya clásico Teorema de Coase, en
el que básicamente, señala que si la actividad de una persona (o empresa)
provoca externalidades negativas en otra, si los derechos de ambas partes
están establecidos fehacientemente en una sentencia judicial, y los costos
11
MILL, John Stuart. "Sobre la definición de la Economía Política”, 1836. Citado en UGARTE
CATALDO, José Luis. Derecho del Trabajo, Flexibilidad Laboral y Análisis Económico del Derecho.
LexisNexis, 2004. Página 56.
12
COASE, Ronald. “The problem of social cost”. En The Journal of Law and Economics (octubre
1960), pág. 1 <on line><http://www.eumed.net/cursecon/textos/coase-costo.pdf>
10
de transacción son realmente bajos o inexistentes, no es necesaria la
intervención del Estado (como aplicando impuestos por ejemplo a la
actividad dañina), sino que las partes deben buscar la solución que más
les satisfaga, ya que en ese caso se logrará la solución más eficiente.
Para Coase, el problema no es si debemos autorizar la actividad dañina
de A, sino cuándo debemos permitir que la actividad de A, dañe a B. 13
Esto, porque si no permitimos la actividad de A porque daña a B, también
estaríamos produciendo un daño a A.
Para Coase, el problema es
recíproco. La solución dependerá, en definitiva, de los costos de
transacción. En The problem of social cost, Coase intenta dar
lineamientos de solución y para ello separa las situaciones: en una, no
existen costos de transacción; y en otra, en la que si existen.
Para ello, Coase nos ilustra con un ejemplo: supongamos que un
panadero y un médico utilizan propiedades contiguas, y que la actividad
del médico le da ganancias netas mayores que la del panadero. El
médico, no puede desempeñar su profesión en óptimas condiciones
porque la maquinaria del panadero le provoca daños (ruidos molestos). Si
no existieran los costos de transacción, y el Derecho no obliga al
panadero a resarcir los daños, el médico estaría obligado a pagar a aquel
para que deje de producir. Ahora, en la situación contraria, si la ley obliga
al panadero a resarcir los daños, éste no podría seguir ejerciendo su
industria, debido a que la actividad del médico produce mucho más riqueza.
Ahora, si tomamos en cuenta los costos de transacción, tendremos que
dependiendo del monto de éstos, y lo que establezca el sistema de
responsabilidad, cual actividad prevalecerá sobre la otra. Para Coase, lo que
el sistema jurídico de responsabilidad debe lograr es reducir al máximo los
costos de transacción, para que se realice la actividad más valiosa 14
Todo resultado contrario sería ineficiente.
Todo el trabajo de Ronald Coase nos lleva a una sola conclusión: se debe
permitir que una actividad dañe a otra sólo en el caso en que esa actividad,
tomando en cuenta todos los costos involucrados en ella, si y sólo si lo que
se ganese tuviese mucho más valor que lo que se perdiese permitiendo el
daño a otro.15
Pero no es sino con Posner que el AED comienza a tener un estudio
sistematizado no ya centrado en conductas humanas específicas no
estudiadas desde el ángulo económico (como en el caso de Becker y
13
COASE. Op. Cit. Página 3 (83)
Resumen del teorema de Coase. Cfr. DELIA IRASTORZA, María. Incidencia económica de las
leyes de trabajo en materia laboral en Argentina. [en línea] < http://www.econlink.com.ar/legislacionlaboral-argentina-economia.pdf> [consulta: 09 de octubre de 2010] Páginas 9 a 12.
15
COASE. Op. Cit. Página 54 (134)
14
11
Coase)16, sino que pretende, siguiendo a Durán-Lalaguna: “la reforma del
sistema legal con argumentos económicos capitalistas, con prescindencia
total de la intervención estatal”.
El fundamento central de Posner, es lograr la eficiencia del sistema legal y
la maximización de la riqueza. Como diría Hans Albert, la ciencia jurídica
debería poder predecir los efectos de distintas soluciones jurídicas en
término de valores sociales que es probable que el legislador o el juez
pondere para tomar una decisión17. A esto, nos referimos en el apartado
siguiente.
I.II.iii La eficiencia y la maximización de la riqueza.
El valor máximo a buscar por el AED no es la justicia ni la igualdad, sino
que la eficiencia, es decir, la maximización de la riqueza al menor costo
posible asociado (esto es en la versión radical sostenida, entre otros, por
Posner 18)
La eficiencia está definida por el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española como la capacidad de disponer de alguien o de algo para
conseguir un efecto determinado19.
Para los economistas, la palabra eficiencia tiene un significado similar al
empleado por la generalidad de las personas. A la definición dada por la
RAE, debemos agregarle que la consecución de ese efecto determinado,
debe ser por medio del uso racional de los recursos y en el menor
tiempo posible20 Sería la consecución de los objetivos de la empresa y la
producción, con el menor costo posible.
La eficiencia tiene dos aspectos: un aspecto de eficiencia productiva y un
aspecto asignativo.
Una economía es eficiente productivamente cuando no es posible
aumentar la producción de algún bien o servicio, sin disminuir la
cantidad producida de algún otro bien21. Asignativamente, se dice que
16
DURÁN Y LALAGUNA, PALOMA. Op. Cit. Páginas 138 y 139.
HANS, ALBERT. citado en DELIA IRASTORZA, MARÍA. Op. Cit. Página 4.
18
V. POSNER, Richard. Utilitarismo, Economía y Derecho. Journal of Legal Studies, VIII (enero
1979) [en línea] http://www.cepchile.cl/dms/archivo_1088_333/rev69_posner.pdf
[consulta: 10
de septiembre de 2010]
19
DICCIONARIO
RAE.
22°
Edición
[en
línea]
www.http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=eficiencia> [consulta: 08 de
noviembre de 2010]
20
DICCIONARIO DE ECONOMÍA, ADMINISTRACIÓN, FINANZAS Y MARKETING. [en línea]
<http://www.eco-finanzas.com/diccionario/E/EFICIENCIA.htm>[consulta: 10 de enero de 2011]
21
DICCIONARIO DE ECONOMÍA, ADMINISTRACIÓN, FINANZAS Y MARKETING. [en
17
12
se consigue esta eficiencia, cuando no se puede cambiar la distribución
de algún bien, sin que se perjudique a otro. Siguiendo a Dworkin,
la asignación de los bienes es eficiente sí y solo si,
no puede
hacerse cambio alguno en esa distribución que deje al menos a una
persona en mejor situación y a nadie en peor situación. Es la llamada
eficiencia de Pareto22.
Precisamente la llamada eficiencia paretiana, es una de las fórmulas para
definir la eficiencia asignativa.
Para que pueda existir una asignación de recursos eficiente en el
sentido de Pareto, debemos llegar a un nivel de intercambio de bienes
y servicios tal, que ninguna parte podría mejorar de posición, sin que otro
resulte con un menoscabo.
Mucho se ha criticado esta definición de eficiencia paretiana. Podemos
señalar, a grandes rasgos dado lo breve de este trabajo, que es
prácticamente imposible encontrar una situación Pareto-ineficiente.
Dworkin señala que prácticamente todos los intercambios empeoran la
situación de uno a costa del beneficio del otro. Incluso en los
intercambios voluntarios en que mejora la situación de ambas partes,
ya que otros se pueden ver afectados, por ejemplo, con una modificación
de precios23
línea]<http://www.eco-finanzas.com/diccionario/E/EFICIENCIA_ECONOMICA.htm>[consulta:
10 de
enero de 2011] V.a. DELIA IRASTORZA, María. op. cit. Página. 5.
22
DWORKIN, Ronald. ¿Es la riqueza un valor? The Journal of Legal Studies, 9 (marzo, 1980)
[ en línea]<http://www.cepchile.cl/dms/archivo_1087_295/rev69_dworkin.pdf>
[consulta:
10
de
septiembre de 2010]
23
DWORKIN, Ronald. Op. Cit. Página 4 (262)
13
II. EL DERECHO LABORAL CHILENO: ANÁLISIS ECONÓMICO DEL
DERECHO APLICADO.
II.I. Antecedentes generales. El neoliberalismo y el AED.
La irrupción del Gobierno Militar trajo consigo también la aplicación
intempestiva de un nuevo modelo económico: el neoliberalismo.
Los factores que gatillaron la propagación e implementación de este sistema
económico en Chile, son temas que exceden este trabajo, por lo que sólo
diremos que una de las causas fundamentales fue el fracaso financiero de los
regímenes comunistas durante la década de los ’80 y las dificultades con las
que se encontró la Unidad Popular en la adopción del sistema socialista como
régimen económico.
El Derecho Laboral no es ajeno a los profundos cambios económicos
producidos durante el Gobierno Militar gracias a las influyentes ideas
monetaristas de Milton Friedman. Friedman era un ultraliberalista,
monetarista y profesor de la Escuela de Economía de la Universidad de
Chicago. Uno de los principales impulsores del modelo económico neoliberal
que predica la liberalización de la economía y la desconfianza a las
intervenciones del Estado. Ejerció una influencia enorme en la implantación
de este sistema en América Latina donde Chile jugó un rol pionero, mucho
antes que Reagan en EE.UU o Thatcher en Inglaterra24 Instado por los
economistas chilenos que habían estudiado con Friedman en Chicago gracias
a un programa de intercambio (los llamados Chicago Boys), el Gobierno
Militar se abre a las exportaciones, privatiza decena de empresas y retiró
mucho de los controles gubernamentales sobre la actividad privada 25
Friedman fue invitado a Chile en el año 1975 y dictó numerosas charlas sobre
la situación económica que vivía nuestro país durante la década de los ’70.
Si miramos atentamente los postulados del modelo económico neoliberal, no
demoraremos en darnos cuenta de la gran hermandad que existe éste y el
AED. No son más que los mismos postulados aplicados, en el caso del
neoliberalismo, a la economía; y en el caso del AED, al ordenamiento jurídico.
Jacques Chonchol hace una numeración básica de los postulados que rigen al
pensamiento neoliberal. Una lectura rápida de ellos nos hace pensar
rápidamente en una analogía con las ideas centrales del AED.
24
FAJARDO, Luis. BBC MUNDO.COM. El mensaje de Friedman en A. Latina. [on line]<
http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/business/newsid_6159000/6159206.stm> [consulta: 16.05.2011]
25
FAJARDO, Luis. BBC MUNDO.COM, ibid.
14
1. Para el sistema de libre mercado, el crecimiento económico es
fundamental. Si esto se logra mantener en el tiempo, se solucionarán
todos y cada uno de los problemas social y económicos del país.
2. Este crecimiento sostenido se logra dándole dinamismo al mercado
(asignador eficiente de recursos), y apoyando la actividad privada. El
Estado sólo tiene un rol subsidiario.
3. Siendo el Estado ineficiente en la asignación de recursos, debe
privatizar las empresas en las que tenga control.
4. No existe casi ninguna preocupación por los efectos directos o
indirectos sobre el medio ambiente y el agotamiento de los recursos no
renovables. Sólo importa la creación más rápida de riqueza (eficiencia)
5. Debe abrirse a los capitales extranjeros, dada la insuficiencia del
ahorro local. Esto crea más inversiones y empleo. Una forma de
incentivar los capitales extranjeros es aumentando la tasa de utilidades
del capital. Esto se hace, principalmente, eliminado las rigideces que
contribuyen a la mala o nula asignación eficiente de recursos
flexibilizando los costos asociados a la producción de riqueza, entre
ellos, los costos laborales26.
De esta sintética enumeración de postulados del sistema neoliberal expuesta
por Jacques Chonchol, podemos indicar las semejanzas con el AED. En
primer lugar, ambos tienen como objetivo principal el crecimiento de la
economía en un tiempo razonable (eficiencia), si bien el AED apunta más a la
maximización de la riqueza de manera individual, en términos micro; mientras
que el neoliberalismo es un sistema económico más bien macro. En segundo
lugar, tanto para el neoliberalismo como para el AED, el mejor asignador de
recursos es el mercado y el Estado sólo debe asegurar las condiciones para
que el mercado actúe. En tercer lugar, una semejanza interesante es el hecho
de que ambos prediquen la desregularización de los mercados como fórmula
para la libre interacción de los agentes económicos en búsqueda de la mejor
asignación.
26
CHONCHOL, Jacques. Reflexiones sobre Chile: ¿hay alternativas al modelo neoliberal? Estudios
avanzados [online] <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0103-0141996000200009&script=sci_arttext>.
1996, vol.10, n.27, pp. 141-162. ISSN 0103-4014, página 3 y 4 (141-142).
15
En lo que nos interesa podemos señalar, a grandes rasgos, que el Código del
Trabajo promulgado bajo el Gobierno Militar en el año 1987, es una aplicación
notoria de las ideas del AED (de algún modo afín al modelo neoliberal) a
nuestro Derecho Laboral. En efecto, lo que el llamado Plan Laboral impulsado
por el Gobierno de facto buscaba era minimizar al máximo los costos y
rigideces en el mercado del trabajo para promover la iniciativa privada y
disminuir el desempleo27.
Ejemplo de esto es que hasta el año 1981 Chile contaba con normas que
regulaban el despido colectivo y que fueron derogadas por el Plan Laboral con
la promulgación de la ley 18.018 de ese mismo año. Dicha ley suprimió la ley
7.747 de 1943 que estableció una restricción el despido colectivo, obligando al
empleador a obtener una autorización previa de los Ministros de Economía,
Fomento y Reconstrucción y del Trabajo en el caso del despido que afectare a
más de 10 trabajadores; además del aviso previo a los trabajadores y a la
Inspección del Trabajo. Si la administración declaraba injustificada la medida
procedía el pago de una indemnización especial, sin perjuicio del desahucio
legal 28. Estas exigencias claramente constituyen costos tediosos en los que
tenía que incurrir un empleador en caso de querer despedir a 10 o más
personas y que el Plan Laboral, compartiendo las ideas del AED y del modelo
neoliberal, eliminó por completo.
Sin ir más allá, podemos citar como otro ejemplo de la irrupción del modelo
neoliberal (y por supuesto, inconscientemente quizá, del AED) como modo de
eliminar las “rigideces” del mercado y los “costos” que debían asumir los
empleadores, el D.L. N° 198 de diciembre 1973 que suspende, hasta finales
de la década, la sindicalización en nuestro país. Las demás organizaciones
sociales quedan suspendidas de igual forma con el D.L. N° 349 de 1974. Lo
más grave aún son los diversos cuerpos legales que permitían la disolución
de las federaciones, confederaciones y la CUT misma, permitiendo el arresto
de sus dirigentes y la confiscación de su patrimonio 29
II.II. Nuestro Código del Trabajo es un ejemplo de desregularización normativa
extrema en favor de la creación eficiente de riqueza.
Una mirada atenta a las instituciones consagradas en nuestra legislación
laboral, nos dará una idea de la magnitud de la influencia de los postulados
del AED en nuestro Derecho Laboral, en especial la desregularización y
27
CHONCHOL, Jacques. Reflexiones sobre Chile: ¿hay alternativas al modelo neoliberal? Estudios
avanzados
[online]
<http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S010340141996000200009&script=sci_arttext>. 1996, vol.10, n.27, pp. 141-162. ISSN 0103-4014, página 19
(157).
28
ROJAS MIÑO, Irene. Manual del Derecho del Trabajo. Derecho Individual. Editorial LexisNexis, 2004.
Página 223-225.
29
CENTRO DE ESTUDIOS LABORALES ALBERTO HURTADO. El cardenal de los trabajadores.
Homilías del 1° de mayo 1970-1983. Abril, 2000. Página 34-35.
16
establecimiento de derechos a favor del trabajador a bajo costo para el
empleador. En los subcapítulos siguientes, haré una pequeña mención de
algunas de las instituciones claves que han sido objeto de regulación
favorable al empleador, al reducir sus costos laborales para la maximizacación
eficiente de riqueza.
II.II.i. La descentralización productiva y las relaciones triangulares de trabajo.
En el intento desesperado de hacer una actividad o una empresa mucho más
competitiva y rentable (la búsqueda de la maximización de la riqueza y la
eficiencia), han surgido desde el mundo económico nuevas formas de
producción: las llamadas descentralizaciones productivas y las relaciones
triangulares de trabajo (outsourcing).
En esta nueva forma de organización empresarial, la empresa se desprende
de uno de sus procesos productivos y se los encarga a otra, que la ejecuta.
Tenemos entonces a la primera empresa que externaliza hacia afuera de uno
de sus procesos productivos, la empresa externa que ejecuta el trabajo, y los
trabajadores que en los hechos prestan servicios para dos empleadores30
El outsourcing toma dos figuras relevantes recogidas en nuestro Código del
Trabajo: la subcontratación de personal y el suministro temporal de
trabajadores.
En Chile este es un fenómeno que va en alarmante aumento. Según la
Encuesta Laboral de 2004, entre 1999 y 2004 el número de empresas que
subcontratan subió de un 43% en 1999, a 50,5% en 200431. En 2006, el
35% de los trabajadores (esto es un millón doscientos mil trabajadores), eran
subcontratados32
Pero, ¿cómo inciden las relaciones triangulares en que el Código del Trabajo
sea un Derecho desregulado y flexible?
Ugarte Cataldo explica que con estas nuevas formas de organización
productiva, se generan costos en materias laborales. Si, a pesar de que
nuestro Código del Trabajo ya disminuye en demasía los derechos laborales,
ahora se reducen mucho más. Por una parte, explica, se produce un
“adelgazamiento” de la estructura productiva de la empresa, y eso implica una
renuncia al crecimiento interno de la misma. Pero lo más importante, es que
30
UGARTE CATALDO, José Luis. El nuevo Derecho del Trabajo. Editorial Universitaria.
Santiago, Chile, 2004. Página 91.
31
ENCUESTA LABORAL 2004, citada en CONSEJO ASESOR PRESIDENCIAL TRABAJO Y
EQUIDAD. La subcontratación en Chile: aproximación sectorial. Consuelo Silva, Diciembre de
2007. [on line]http://www.cutchile.cl/InformesIngresoOct-Nov2010/47%20la-subcontratacionen-chile-c1-silva.pdf> Página 2
32
Ver Ministerio del Trabajo (2006): Agenda Laboral, No 28, pp. 7, diciembre. Citado en
CONSEJO ASESOR PRESIDENCIAL TRABAJO Y EQUIDAD. Ibídem.
17
se genera una transformación en la estructura laboral. Se produce una
fragmentación laboral, la triangulación y el trabajo autónomo 33. Y he ahí el
importante costo que tienen que asumir los trabajadores, ya que de ser 100
en una empresa, ésta se pasa a dividir en 4 empresas con 25 trabajadores
cada uno afectando la fuerza que puede obtener un sindicato o la constitución
misma de uno.
En efecto, la subcontratación no es utilizada como un mecanismo para la
ejecución de tareas accesorias a la actividad principal de la empresa, sino
que como un mecanismo para rebajar costos laborales. Teóricamente, una
empresa puede subcontratar tareas incluso propias de su giro. Y eso lo hace,
porque trae consigo beneficios en término de costos. Esto, porque desarrollar
estas actividades por sí misma, necesariamente la hace tener que contar con
personal permanente, con la consiguiente acumulación de años de servicio,
eventuales beneficios que puedan obtener los sindicatos mediante
negociación colectiva, etc. Es mucho más atractivo que trabajadores que
formalmente tienen un vínculo laboral con un contratista (pero que en los
hechos son trabajadores subordinados a la empresa mandante), realicen los
trabajos que la empresa perfectamente puede realizar con trabajadores
propios, pero a un costo mayor. Como dice el dicho coloquial “no hay donde
perderse”. A esto, sumémosle la sensación de desigualdad que existe
cuando, en una misma empresa, existen trabajadores de planta y otros
externos, cuando realizan en la realidad las mismas labores, bajo las mismas
órdenes y utilizando las mismas dependencias. Los trabajadores
subcontratados están imposibilitados de negociar colectivamente con los
trabajadores contratados directamente por la empresa. Además, todo esto
sumado a la falta de herramientas administrativas para la fiscalización de la
vulneración de derechos colectivos e individuales, hacen que sea muy
fácilmente infringidos los derechos de los trabajadores. Sólo basta recordar
aquel lamentable episodio en que las Cortes Superiores de Justicia dejaron
sin efecto multas cursadas por la Dirección del Trabajo en contra de la
cuprífera estatal CODELCO por la vulneración a los derechos de los
trabajadores subcontratados, aduciendo que ella (la Dirección del Trabajo) no
tenía facultades para calificar una relación como laboral o no, y que eso es
competencia exclusiva de los tribunales de justicia, todo esto a partir de
recursos de protección interpuesto por la estatal aduciendo la ilegalidad de
las sanciones pecuniarias.
33
UGARTE CATALDO, José Luis. Ibídem.
18
II.II.ii. Las indemnizaciones por años de servicio (IAS) y la estabilidad laboral.
En este campo, las ideas desregularizadoras y minimizadoras de costos
laborales del AED y del modelo neoliberal tuvieron una de sus victorias más
importantes.
En efecto, en esta materia nuestra legislación ha sido objeto de un vaivén de
modificaciones cada cierto período tiempo.
Para lo que nos interesa, podemos señalar que el AED, en esta materia, tuvo
una fuerte cerrada de puertas a contar del año 1966 ya que mediante la Ley
16.455 se estableció un sistema de estabilidad relativa con fuertes costos
económicos al despido y, lo más espeluznante, sin posibilidad de desahucio
por parte del empleador. Los aspectos más importantes de esta estabilidad
relativa del período 1966-1973, son resumidos por la profesora Irene Rojas: i.
Como ya dijimos, se excluye el desahucio dado por el empleador como causal
justa de despido; ii. Se establece la reintegración del trabajador a su puesto
de trabajo en caso de que el empleador no pueda acreditar ante tribunales la
aplicación de una causa legal de término de contrato y, iii. El empleador que
no acepte reincorporar al trabajador, debe pagar las remuneraciones de
tramitación, es decir, debe cancelar las remuneraciones no percibidas por el
período que éste estuvo separado de sus funciones. En este último caso, se
debe también la indemnización por término de contrato, cuyo monto mínimo
correspondía a un mes de remuneración por cada año de servicio y fracción
de seis meses. 34
El Gobierno de facto dictó el D.L. N°32 de 21 de septiembre de 1973 en virtud
del cual se crearon Tribunales Departamentales Especiales que juzgaban las
causas sobre término injustificado del contrato de trabajo y establece nuevas
causas para ponerle término sin que concurran respecto de ellas fuero
sindical alguno. Da la casualidad de que uno de los miembros del Tribunal
debía ser un representante de las FFAA y también uno por parte de
Carabineros. Se respetan las causales de despido de la ley 16.455, y se
ratifica la vigencia de las normas sobre despido colectivo35.
Pero no será sino con el Plan Laboral en que nuestro país se reconciliaría con
las ideas liberales del AED y le reivindicará con el lugar que se merecen sus
postulados. Con los D.L. N° 2.756 y 2758, se volvió a incluir al catálogo de
causales de terminación de contrato la sola voluntad del empleador, es decir,
el resistido y odiado desahucio. Si bien es cierto el desahucio del empleador
ya existía en la Ley 16.445, podemos decir que estos D.L, se le hace un gran
favor a los partidarios del AED al reducir enormemente los costos, pasando de
34
ROJAS MIÑO, Irene. Op.cit. página 225.
ENCICLOPEDIA LIBRE UNIVERSAL EN ESPAÑOL. D.L. N°32 de 1973 de 21 de
de
1973,
septiembre
Chile.[online]<http://enciclopedia.us.es/index.php/Documento:Decreto_Ley_N%C3%BAmero_
32_-1973_(Chile)>
35
19
ser una sanción fuerte y desinhibidora, pasa a ser un costo ya no tan
importante. Eso es así, porque bajo el modelo de la Ley 16.455 el monto de la
indemnización (aparte de las remuneraciones de tramitación) eran
determinadas judicialmente sobre la base de un mínimo legal: un mes de
remuneraciones por cada año de servicio y fracción superior a seis meses.
Ahora, con la entrada en vigencia los D.L. mencionados, sólo queda
establecida en un monto fijo de un mes de remuneración por año de servicio y
fracción superior a seis meses.
Pero eso no es todo. En agosto de 1981 entraría en vigencia la Ley N°18.018.
ésta ley, en lo que nos interesa, elimina las exigencias establecidas en la Ley
N° 7.747 de 194336 para los despidos colectivos, además de establecer que
habría una indemnización voluntaria, pactada por las partes, y en caso de no
llegar a un acuerdo indemnizatorio, se aplicaría la indemnización legal, pero
ahora con un tope de 150 días de remuneración. 37
Con la llegada de la democracia y el Gobierno democrático de Patricio Aylwin,
se buscó revertir esta situación. En lo pertinente, la Ley 19.010 aumenta el
tope de las IAS de 150 a 330 días de remuneraciones. No obstante, la idea
original era no ponerle un tope a dicha indemnización. Así lo dice el Mensaje
Presidencial con que se acompaña dicho proyecto de ley38. El tope de 330
días de indemnización, se logra luego de trampadas discusiones en el
Congreso. La idea principal, sostenida entre otros por nuestro ya conocido
José Piñera, era que el deseo de mantener la estabilidad en los empleos da
origen a la rigidez en los despidos. El aumento de costo del contrato de
trabajo se compensa con una contracción en el empleo (dada la eliminación
del límite máximo a la IAS) 39
Finalmente, se tuvo que ceder en este aspecto e imponer un límite máximo de
trescientos treinta días de indemnización por años de servicio. Así fue
despachado por el Congreso Nacional al Presidente de la República.40
Hago mención a la Historia de la Ley N° 19.010 porque en ella podemos ver la
tensión existente entre la justicia y la maximización de la riqueza. Sectores
que luchan por una mayor igualdad y justicia social, y otros que se resisten al
traspaso de riqueza en manos de quienes más la acumulan. Ciertamente a
Posner y compañía le hubiese sido de mucho más agrado que no se tenga
que pagar ningún dinero a título de indemnización, pero es mucho mejor tener
un límite a la indemnización, a no tenerlo.
36
37
Infra. Página 13.
ROJAS MIÑO, Irene. Op.cit. página 228.
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Historia de la Ley 19.010 que Establece
nuevas normas sobre terminación del contrato de trabajo y estabilidad en el empleo. [en línea]<
http://www.bcn.cl/obtienearchivo?id=recursoslegales/10221.3/22922/1/HL19010.pdf>
39
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Op. Cit. Página 24.
40
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Op. Cit. Página 401.
38
20
II.II.iii. La sindicalización y la negociación colectiva.
En teoría, estas instituciones deberían ser utilizadas para equiparar el nivel de
poder en una negociación tendiente a mejorar la redistribución de la riqueza
que crea el trabajador y el capital. Pero la ley laboral, influida de cerca por los
postulados del AED, ha querido liberar de este escollo al pobre empleador
para que pueda generar la riqueza que beneficiará a “todos”. La individualidad
legal determinada que fragmenta las empresas en unidades económicas
distintas y con ella a los sindicatos, la creación de los grupos negociadores
que hace más atractivo el poder asociarse para sólo negociar sin las ataduras
que significa un sindicato, la regulación excesiva del procedimiento
negociador, la limitación de las materias a negociar, la posibilidad de que en
una misma empresa puedan haber varios sindicatos, la posibilidad de
reemplazar a trabajadores durante una huelga, etc… hacen que el poder
negociador de un sindicato si limite a lograr un reajuste de los sueldos
generalmente inferior al IPC. El Plan Laboral diseño la regulación tal de los
sindicatos de que estos no sirvan para lograr una mayor redistribución de la
riqueza, sino que aumentos periódicos de las remuneraciones que nada tiene
que ver con el crecimiento real que vive una empresa.
II.II.iii La irrenunciabilidad de los Derechos: un duro revés para el AED.
Pero no todo está perdido. Esta institución, como dirá el profesor Ugarte,
clausura el mercado de los derechos laborales, considerando como ilegal todo
acto que trate de cercenar derechos establecidos por la ley41.
Muchas veces los trabajadores, por obtener un poco más de ingresos, ceden
ante la presión de los empleadores. Por ejemplo, muchos asalariados ven
atractiva la idea de seguir trabajando incluso cuando la ley les reconoce un
período de feriado anual remunerado. La posibilidad de percibir más dinero,
hace que se sacrifiquen otros bienes como el descanso, el esparcimiento con
la familia, etc. Bajo una lógica de mercado, sería perfectamente factible el
hecho de que el trabajador se sacrifique más para obtener más dinero, pero
el crecimiento económico no es objetivo primordial del Derecho si éste se
consigue a cualquier precio, como puede ser el sacrificio de la salud corporal o
mental al no tener el descanso requerido, o el sacrificio de las relaciones
familiares al no dedicarles un tiempo prudente durante una época propicia
para la recreación en común. La lógica económica, no es la lógica del
Derecho. Como diría un Ugarte el universo del Derecho conoces otras
estrellas mucho más grandes.
41
UGARTE CATALDO, José Luis. El nuevo Derecho del Trabajo. Editorial LexisNexis, 2007
21
III. EL AED Y EL CRECIMIENTO ECONÓMICO EN CHILE.
III.I. Una economía favorable.
A decir de Andrés Solimano y Molly Pollack, la economía chilena ha sido
escenario de los más variados experimentos 42 Y tienen razón. Terminada la
Primera Guerra Mundial, Chile sufrió una gran recesión debido a la menor
exportación de salitre. Hasta antes de los años ’30, Chile exportaba dos o tres
veces más de lo que importaba. La balanza comercial durante la Primera
Guerra Mundial fue muy favorable a las exportaciones chilenas43 Es por eso
que con el Gobierno de Carlos Ibáñez del Campo se creó un Estado más
intervencionista a través de la política de la sustitución de las importaciones, la
que propició en parte a la modernización del país, pero con claros signos de
agotamiento con el correr de los años44 Fue entonces el presidente Jorge
Alessandri el encargado de abrir los mercados, pero con resultados nefastos
al no tener un programa de reformas estructurales al modelo vigente. Las
reformas impulsadas por el presidente Frei Montalva (reformas educacionales,
agraria, nacionalización de empresas) lograron un crecimiento modesto (en
torno al 3,7 promedio entre 1964-1970) y la inflación se volcó en torno al
28% 45 De la gráfica 1 podemos extraer que los niveles de crecimiento del
Producto Geográfico Bruto (general y per cápita) fueron modestos durante el
período 1960-1975, niveles que comenzaron a incrementarse desde 1975
hacia delante.
De ahí en adelante la historia es más conocida. Con la asunción en el poder
de la Unidad Popular (UP) liderada por la figura del Dr. Salvador Allende, se
implementó un sistema de gobierno guiado por las ideas del socialismo. Las
minas de cobre fueron nacionalizadas junto a grandes empresas, sobretodo
bancos y financieras. Aumentó la política fiscal y los salarios (enfocada a la
redistribución), todo esto acompañado de un control de precios por parte del
Estado 46. Los resultados de esta época son desastrosos. Si miramos
atentamente la gráfica 1, notaremos una disminución en los índices de PGB
entre los años 1970 a 1975. Aumentaron drásticamente los niveles de inflación
durante el período 1972 – 1976. Durante el año 1972 la inflación fue de un
77.76% anual, 1973 352.73% anual, llegando a su punto más alto el año 1974,
42
SOLIMANO, Andrés y POLIACK, Molly. La mesa coja. Prosperidad y Desigualdad en el Chile
Democrático. Centro Internacional de Globalización y Desarrollo, Colección CIGLOB. Página 19.
43
PALMA, J. Gabriel. Chile 1914-1935: De economía exportadora a sustitutiva de importaciones. [on
line]< http://www.memoriachilena.cl/archivos2/pdfs/MC0012878.pdf>[Consulta: 15 de mayo de 2011]
44
SOLIMANO, Andrés y POLIACK, Molly. Ibid.
45
SOLIMANO, Andrés y POLIACK, Molly. Op.cit. página 20.
46
SOLIMANO, Andrés y POLIACK, Molly. Ibid.
22
con un 504.7% 47,
debido al aumento en la producción de dinero para
financiar el gran déficit fiscal, lo que a su vez provocó escasez de productos.
Gráfico 1. Chile niveles del PGB y PGB per cápita 1960-2005 (Índice 100=1960)48
Gráfico 2. Índices de inflación 1970-2010.
Fuente: Nueva base de datos estadísticos del Banco Central de Chile.
47
Cfr. NUEVA BASE DE DATOS ESTADÍSTICOS DEL BANCO CENTRAL. Índice de Precios, menú
lateral “Series empalmadas” Fechas entre 1973-2010, periodicidad “anual”. El cálculo debe ser
“Variación mismo período año anterior”.
48
Fuente: SOLIMANO, Andrés y POLIACK, Molly. Op. Cit. Página 26. Elaboración propia del autor en
base a datos obtenidos de la CEPAL.
23
La gran crisis que provocó la instalación de las ideas socialistas, provocó un
Golpe Militar en el año 1973. De ahí en adelante comenzó a implantarse un
nuevo modelo económico con una ideología muy contraria a la impuesta por el
Gobierno de la UP (apertura a los mercados y capitales extranjeros,
privatización de muchas actividades en la que el Estado tenía injerencia y la
desregularización del mercado sobretodo el laboral) Esta fue la fórmula que
llevó al país a un notable crecimiento económico durante el período llamado
“década dorada” y que abarca desde los años 1987 a 1997.
Desde ésta época en adelante la economía chilena no ha parado de crecer.
Gráfico 3. PIB per cápita (USD) 1990 – 2010.
Fuente: Nueva base de datos estadístico del Banco Central de Chile.
Si miramos la gráfica 3, nos daremos cuentas que el PIB per cápita ha venido
en aumento desde el año 1990, sólo detenida en el año 1997 durante la
llamada Crisis Asiática (que provocó efectos en Chile a partir del año 1998,
iniciándose la recuperación en el año 2003), y durante la crisis más reciente
del año 2009.
Anterior al año 1990, el PGB per cápita también mostró aumentos sostenidos.
Si miramos el gráfico 2, veremos que hubo un aumento de dicho indicador
entre 1975 y 1982. La crisis de este último año mostró un retroceso del
aumento de PGB per cápita, iniciándose la recuperación desde el año 1985.
24
A partir del año 1978 podemos observar una baja sostenida de la inflación
(gráfica 2), llegando a su nivel más bajo el año 2004 (1,04% anual),
manteniéndose por lo general bajo el 3%, y sólo aumentado esos niveles
durante el año 2008, en que llegó a una variación del 8% anual.
La conclusión a la que quiero arribar, es que la economía chilena ha ido
creciendo a un ritmo estable y sólo ha parado de crecer durante las dos crisis
que afectaron a la mayoría de las naciones.
La pregunta que surgirá en el lector será, probablemente, ¿cuál es la idea de
presentar esta serie de gráficos y números? Y bueno, la respuesta es muy
simple: en el subcapítulo siguiente, quiero confrontar los números recién
expuesta y demostrar que la situación de los trabajadores chilenos no ha
seguido la misma suerte de la economía chilena.
III.II El otro lado de la moneda: la situación de los trabajadores y la
desigualdad social.
La situación que enfrentan los trabajadores hoy en día es diferente en relación
al comportamiento de nuestra economía. Y es que nuestro actual sistema de
relaciones laborales no tiene como objetivo principal disminuir el empleo y la
desigualdad. No. Al contrario, al ser un instrumento de corte neoliberal, la
estrategia utilizada es la de asegurar el crecimiento económico (que creo
sinceramente ha conseguido) y, producto de eso, el empleo y la redistribución
aumentarán por añadidura. El problema es que esto último no necesariamente
ha sido así.
Como dirían muy bien Solimano y Pollack del Centro Internacional de
Globalización y Desarrollo:
La economía chilena a duplicado su ingreso en las últimas dos décadas y el
país ha gozado de una prosperidad concomitante al rápido crecimiento. Al
mismo tiempo, a pesar del progreso económico y la prosperidad, el país
enfrenta desigualdades de ingreso y riqueza persistentes que genera alta
estratificación social…49
Observando la gráfica N°4, nos formaremos una idea de cómo están
distribuidos los ingresos en Chile. El grueso de los trabajadores en Chile
gana entre un salario mínimo y un salario mínimo y medio (entre $159.000
a $238.000, al año 2008) A medida que se va avanzando en el nivel de
ingreso notaremos una disminución inversamente proporcional del
porcentaje de trabajadores que obtienen los mayores ingresos. Y debemos
hacer la salvedad de que estamos hablando de trabajadores sujetos al
49
SOLIMANO, Andrés y POLIACK, Molly. Op.cit. página 13.
25
Código del Trabajo según los objetivos que persigue la Encuesta
Laboral 50
Gráfica N°4. Distribución porcentual de trabajadores por tramo de remuneración
bruta, según sexo del trabajador.
Fuente: ENCLA, 2008.
La desigualdad de los salarios es aún mayor si nos fijamos en cada nivel de
remuneraciones, la cantidad que gana una mujer respecto de un hombre. Según
hace la salvedad la misma ENCLA: Finalmente, no se puede dejar de señalar que
en el tramo de menor ingreso (menos de $159.000) es en el que se expresa
mayor brecha entre ambos: 6,8% más de mujeres que de hombres perciben dicho
monto 51.
50
V. www.dt.gob.cl>Centro de Documentación>Encuesta Laboral (ENCLA)
ENCLA, 2008. Iniquidades y brechas de género en el empleo.
<http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/articles-97629_recurso_1.pdf>Página 65.
51
[on
line]
26
III.III La pobreza y la desigualdad no se logran sólo permitiendo el crecimiento
económico de la empresa, sino que la del trabajador junto a la empresa.
Gráfica N°5. Disminución de la pobreza en Chile. 1990-2009.
Fuente: Elaboración propia en base a datos del Ministerio de Planificación.
Existe una cuestión que genera eterna controversia entre economistas y
laboralistas: ¿cómo enfrentar el tema de la pobreza y la desigualdad en la
redistribución del ingreso? Un economista podría responder que este
problema se soluciona asegurando un crecimiento económico sostenido en el
tiempo, y que eso significa dar facilidades a los dueños de los medios de
producción para que sus empresas crezcan, y con ello el empleo y los
salarios.
Un laboralista dirá que el problema se soluciona asegurando derechos a las
personas que deben trabajar para vivir. Yo me inclino por esta última postura.
¿Por qué?
27
Porque hemos visto en las gráficas anteriores que no basta el sólo
crecimiento económico para prosperar. Por lo menos no alcanza para que
todos prosperen. Como vimos en la gráfica N°4, los salarios más altos sólo se
lo llevan un porcentaje muy bajo de trabajadores, y que se corresponde con
su mejor nivel de calificación.
En la gráfica N° 5, vemos una evolución en la disminución de la pobreza
desde los años 1990 a 2009. Podemos observar una baja sostenida en los
niveles de pobreza, siendo la excepción el año 2009, en que se observó un
aumento de 13,7% a 15,1% en los niveles de pobreza (299.943 personas que
volvieron a ser pobres)
Muchas razones se dan para explicar el aumento de la pobreza en Chile.
Investigadores del Instituto Libertad y Desarrollo, aseguran que el aumento de
la pobreza se debe a 3 factores: i. La crisis económica de 2009, ii. Aumento
en los precios de los alimentos que hizo subir la línea de la pobreza y, iii. Mala
focalización del gasto social, ya que éste no llegó a los más pobres.
Si bien las crisis económicas aumentan el desempleo y los niveles de
ingresos en las familias, no podemos darle a este fenómeno la principal
responsabilidad. Si miramos la gráfica N°6, nos podemos dar cuenta de que
durante el año 1998-99 (años en que se sintieron con mayor fuerza los
efectos de crisis Asiática en nuestro país) el nivel de desempleo subió desde
un 6% aproximadamente a un 10% ¿Por qué? Porque simplemente durante el
año 1997 vivimos otra de las grandes crisis económicas, pero no se vivió un
aumento en los niveles de pobreza, pero si una disminución un poco más
discreta de ella. Durante 1996-1998 la pobreza se redujo en un poco más del
2%, siguiendo la misma tónica hasta 2003. Pero entre 2003 y 2006, la
pobreza se redujo en aproximadamente 5 puntos porcentuales. Entre 1990 y
1996, la pobreza se redujo en 15,39% (durante el período de mayor
crecimiento económico), lo que demuestra que el ritmo de crecimiento es un
factor importante, pero que no debemos aislarlo de un aseguramiento de
derechos, porque durante las crisis quienes más sufren las consecuencias
son los más pobres.
En cuanto a la mala distribución del gasto social, podemos decir que en esto
existe todo un tema. El gasto social aumentó en un 41% en término reales
durante 2006 a 2009 52, pero sin embargo la pobreza aumentó.
Respecto al aumento del gasto social vs. disminución de la pobreza creo que
se ha malentendido el rol que debe cumplir el gasto público en relación a la
disminución de la pobreza. Simplemente las políticas públicas no deben tener
como objetivo sacar a aquellos que están actualmente bajo la línea de la
pobreza, sino que ayudarlos a acceder a servicios básicos que por sí mismos
no podrían obtener del mercado.
52
INSTITUTO LIBERTAD Y DESARROLLO. Evolución de la pobreza y focalización de los subsidios ¿Por qué
hay más pobres en Chile? Serie Informe Social. Diciembre 2010 N°130.
28
Según el profesor Diego López53, la idea generalizada de que la redistribución
se puede lograr principalmente mediante políticas públicas (decisiones del
Gobierno que destinan recursos para combatir la pobreza y dar más
oportunidades para los más rezagados de la sociedad), se debe a una
confusión en la noción de derechos sociales, ya que en realidad se trata de
una acuñación más bien política que encierra derechos jurídicamente
distintos.
En este sentido, recalca el profesor López, dentro del término “derechos
sociales” se encierran derechos que buscan promover y asegurar bienes
esenciales para aquellos que no puedan procurárselos por ellos mismos
(como el derecho a la salud); pero también existen derechos que buscan
corregir situaciones de inequidad en la distribución del poder y de la riqueza
que se produce en el mercado (como el derecho a la huelga). Al primer tipo,
este autor llama derechos de bienestar y al segundo lo llamará derechos de
igualdad. Uno interpela a la solidaridad mientras que los otros a la justicia 54.
Los derechos de bienestar combaten la pobreza y aseguran un nivel básico
de prestaciones de servicios esenciales a aquellos que no pueden pagar los
precios del mercado, pero no corrigen la desigualdad55.
El profesor López acentúa que se ha dado predominancia a los derechos
sociales de bienestar, relegando los derechos de igualdad que serían los
verdaderos correctivos de la desigualdad.
Esto podemos verlo durante la administración de la Presidenta Bachelet.
Incluso su gobierno fue llamado “el gobierno social”. Si confrontamos el
inmenso gasto público realizado por el gobierno de la Presidenta ya
mencionada, y el nivel de ingresos autónomos que representa la gráfica N°6,
nos daremos cuenta que para corregir las desigualdades, no debemos tratar a
los derechos de igualdad dentro del mismo saco de derechos donde se
encuentran los de bienestar, y que son englobados todos como
derechos sociales. También debe dársele prioridad a los derechos tales
como la huelga, la negociación colectiva, la sindicalización, los derechos del
consumidor, etc.
53
LÓPEZ FERNÁNDEZ, Diego. Los Derechos de las personas: la fuerza de la democracia. Ediciones
Universidad Alberto Hurtado. 2009, página 25.
54
LÓPEZ FERNÁNDEZ, Diego. Op. Cit. Página 23-24.
55
LÓPEZ FERNÁNDEZ, Diego. Op. Cit. Página 29.
29
Gráfica N°6. Evolución de los ingresos autónomos promedio de los hogares por decil.
Fuente: Elaboración de Libertad y Desarrollo en base a la última encuenta CASEN
Todo esto demuestra que las políticas públicas que promueven derechos de
bienestar no son suficientes para asegurar una buena redistribución del
ingreso. Es necesario darle auge a los derechos de igualdad, porque esos son
los derechos que aseguran una redistribución más igualitaria de la riqueza. El
que las personas que concurren al mercado a vender su fuerza de trabajo
obtengan mejores retribuciones redunda en una ganancia tanto individual de
las personas, como de las propias empresas. Un sujeto que obtiene más
ingresos, puede optar a un mejor nivel de vida de sí mismo y de su prole.
Puede optar a mejor vivienda, mejor salud, una mejor educación para sus
hijos. Al mismo tiempo que se favorece la paz social, la estabilidad de las
instituciones, el mejor ánimo de los trabajadores, disminuye los niveles de
conflictividad entre estos y los empleadores, y todo ello debería provocar un
aumento en la productividad. Pero el pesimismo empresarial ha causado y
sus lamentos a una baja en la productividad por satisfacer demandas
30
laborales, es una idea generalizada en el medio. Pero una buena forma de
demostrar que asegurar derechos a los trabajadores no es razón para
aumentar el desempleo, es observando si durante las reformas laborales el
empleo cae o aumenta o si la productividad del país crece o decrece. Éste es
uno de los análisis que hacen algunos investigadores de la Fundación Sol, al
concluir que durante los períodos siguientes a las reformas laborales de 1994
(aumento en el costo de las IAS), la de 2001 y con la Ley de Subcontratación,
no se ha observado un impacto negativo en las variaciones del empleo 56 A
continuación presento la gráfica que permite concluir la aseveración de que
las reformas laborales no influyen sustancialmente en el empleo de manera
negativa.
Gráfica N° 7. Evolución del PIB, desempleo y ocupación en Chile. 1990 –
2009.
Fuente: Fundación Sol, en base a datos del INE y del Banco Central
56
FUNDACIÓN SOL. Por una reforma laboral verdadera. [on line]< http://www.fundacionsol.cl/wpcontent/uploads/2011/05/Por-una-Reforma-Laboral-Verdadera.pdf>
31
III.IV. La ley laboral no permite una adecuada redistribución del ingreso.
Después de haber visto, muy someramente, que la realidad económica del
país dista mucho de la situación de desigualdad en los ingresos, y que la
fijación de derechos a favor de los trabajadores no disminuye los empleos, ni
aumenta la pobreza, es menester señalar por qué nuestro Código del Trabajo
no procura aumentar la igualdad redistributiva, sino que sólo busca el rápido
crecimiento económico y no la prosperidad de la mayoría.
a. Uno de los más claros ejemplos de cómo se privilegia la obtención de
ganancia empresarial y que las remuneraciones de los trabajadores no
participen de esta prosperidad son un tipo de remuneración denominadas por
la ley como gratificación. El artículo 42, e) del Código del Trabajo señala que
gratificación es la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el
sueldo del trabajador. Luego el artículo 47 enumera los requisitos que deben
darse para que la empresa deba pagar gratificación (cuando no es convenida
convencionalmente) Desde el mismo artículo 47 al 49, se señala una linda,
conveniente (para el trabajador) y detallada forma de pagar la gratificación: el
empleador pagará anualmente el 30% de las utilidades líquidas de la
empresa, practicada para estos efectos por el SII. Sería una gran norma de
carácter redistributivo de no ser por el artículo 50 del Código del Trabajo que
establece otra forma de pago de las gratificaciones legales, que no sería tan
controversial de no ser por el monto final de la gratificación que resulta de la
aplicación de esta norma: el empleador se exime de la primera forma de pago
de la gratificación si paga, solamente, el 25% de las remuneraciones
devengadas anualmente por el trabajador con un tope, además, de 4,75
I.M.M. Gran triunfo para el pensamiento liberal y propio del AED (aunque no
satisfactorio del todo), porque la aplicación de esta forma de gratificación,
permite pagar menos por este concepto cuando existen mayor utilidades.
Como muchos laboralistas dirán, entre ellos, el profesor Diego López: “esta
segunda modalidad es la aplicada por más del 70% de las empresas y
permite a las que logran más utilidades pagar proporcionalmente menos
gratificación” Esta polémica norma para los laboralistas, no tanto para los
economistas, permite que la prosperidad económica de las empresas no sea
traspasada proporcionalmente a los trabajadores que participan de la creación
de riqueza para la empresa. Pero el lamento se hace sentir inmediatamente si
se pretende subir aunque sea en treinta días de remuneración la IAS.57
57
En este punto existe una fuerte tensión entre el derechos de los trabajadores a participar de las
utilidades liquidad de la empresa, y el derecho de propiedad de los empleadores sobre la misma. Creo
que es una tensión sólo aparente, ya que el Código del Trabajo permite deducir el 10% de las utilidades
por concepto de interés propio del capital. Además, la restricción sobre la propiedad del empleador no
es de tal gravedad que no permita el efectivo ejercicio del derecho, de acuerdo al artículo 19, N° 26 de la
Constitución Política de la República. Pienso que una buena legislación, en la que existe sólo una
modalidad de pago de gratificaciones sobre un porcentaje de las utilidades de la empresa, es la Ley
Federal del Trabajo mexicana, en que el porcentaje de las utilidades es determinada por una Comisión
32
b.
La negociación colectiva debería ser el instrumento por excelencia
para lograr una mejor redistribución del ingreso y así disminuir los niveles de
desigualdad en la repartición de las utilidades de la empresa. Pero la forma en
que ésta está regulada en Chile, no permite que los sindicatos tengan la
fuerza y representatividad suficiente como para lograr un acuerdo satisfactorio
para sus asociados.
Primero, la tasa de sindicalización hoy en Chile fluctúa aproximadamente en
un 11% 58. Así mismo, la tasa de cobertura de la negociación colectiva es de
aproximadamente un 8,6%, al año 2006. 59
Éste es un primer escollo que no permite un adecuado ejercicio de la libertad
sindical y una negociación colectiva que permita realmente mejorar la calidad
de las remuneraciones.
Un segundo incordio que deben soportar los sindicatos es la excesiva
regulación que deben soportar en el procedimiento de negociación colectiva.
De partida, el proyecto de negociación colectiva deben presentarlo no antes
de 45 ni después de 40 días antes de que termine su vigencia el contrato
colectivo vigente (art. 322 CT). Además, el empleador puede declarar 60 días
en diversos períodos en los que no se podrán presentar proyecto de contrato
o convenio colectivo (art. 317 CT). Por otro lado, se acepta que grupos que se
reúnan para el sólo efecto de negociar un convenio colectivo: esto
desincentiva que los trabajadores puedan afiliarse al sindicato, ya que pueden
obtener beneficios idénticos (art. 314 bis CT) pero sin tener que pagar una
cuota sindical, o sin el temor que significa pertenecer al sindicato. Éstas y
otras normas son las que resten fuerza al sindicato y al proceso de
negociación colectiva y que no sea un instrumento eficaz.
c. La huelga también ha experimentado una notoria restricción. El sólo
hecho de que el empleador pueda reemplazar trabajadores durante el período
en que se supone debe haber menos productividad como medida de presión
para el empleador, hace que este instrumento se convierta en un chiste. La
legislación laboral, con orígenes en el Plan Laboral, le da la posibilidad de
reemplazar a los trabajadores en huelga ofreciendo ciertos mínimos en la
última propuesta del empleador y pagando un bono de reemplazo ascendiente
a 4 UF por cada trabajador contratado como reemplazante. Además, en caso
de Expertos, existe posibilidad de reclamo del monto prefijado, los trabajadores que participan son
aquellos cuyos sueldos son los más bajos (se excluyen los directores de empresas, personas con
cargos de confianza, etc.) y existen normas especiales para aquellos trabajadores que gocen de fuero, o
cuyo contrato sea por obra o faena. V. Ley Federal del Trabajo Mexicano. Título III, Capítulo VIII sobre
Participación de los Trabajadores sobre las utilidades de la empresa, artículos 117-131. [on line]<
http://info4.juridicas.unam.mx/juslab/leylab/123/119.htm>
58
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Sindicalización y Negociación Colectiva. Serie estudios
N°7/2008. [on line]< http://www.bcn.cl/de-que-se-habla/sindicalizacion/at_download/archivo>Página 37.
59
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Ibid.
33
de que el empleador opte por contratar reemplazantes, se da la posibilidad de
que el trabajador retorne a sus funciones dentro del décimo quinto día de
haberse hecho efectiva la huelga (art. 381 CT) ¿qué fuerza puede tener una
huelga con tales beneficios para el empleador?
d. Pero no sólo las normas del Plan Laboral creadas bajo una mentalidad
neoliberal, fomentan la desigualdad y la gigantesca brecha entre las utilidades
de la empresa y el bienestar de los trabajadores. También en los últimos años
se han promulgado leyes que aumentan aún más esta desigualdad.
Ejemplo de ello es la ley 20.281 de 21 de julio de 2008. En lo esencial, esta
ley amplía el acceso al beneficio de semana corrida e iguala el sueldo base al
salario mínimo.
Esta ley aumenta aún más la situación de indignidad de los salarios de los
dependientes. En efecto, piénsese en aquellas remuneraciones constituidas
principalmente por emolumentos variables. Esto, porque un artículo transitorio
de aquella ley dispone que para igualar el sueldo base al ingreso mínimo, los
empleadores podrían “sacar” de dichos emolumentos el dinero que falte para
realizar dicha equiparación. Y todo esto, sin previa consulta al trabajador, ya
que la ley permite al empleador realizar la modificación en los contratos de
trabajo de manera unilateral aun cuando esto no beneficie en nada al
trabajador (ya que seguirá ganando lo mismo) El problema es que, al
aumentar el sueldo base al ingreso mínimo, inevitablemente el empleador
tenderá a disminuir las comisiones, los tratos y todas las remuneraciones
variables, ya que ahora tiene que aumentar el sueldo base. Con objeto de
aplicar la ley, el empleador unilateralmente podría dejar de llamar “comisión” o
“trato” aquella parte variable de la remuneración que quede después del
ajuste, ya que la única limitación que tiene es no reducir la remuneración total.
Lo ideal hubiese sido, aumentar el sueldo base sin disminuir las comisiones ni
ningún otro tipo de remuneración variable. Pero nuevamente las ideas
neoliberales de no aumentar los costos a los empleadores para alcanzar el
dichoso crecimiento económico, y el anhelado “chorreo”, (idea también
defendida por el AED) predominaron en esta mala norma. Lo único que
persigue esta ley, es clarificar que el sueldo base, debe remunerar la jornada
de trabajo y que ésta debe ser igual al ingreso mínimo mensual para evitar,
por ejemplo, las horas extraordinarias irrisorias calculadas sobre el
componente fijo de la remuneración y no sobre el conjunto de
remuneraciones 60.
Pero eso no es todo. También se extendió el derecho a semana corrida, a
todo aquel cuyo sueldo estuviese constituido por un sueldo base más
remuneraciones variables. Pero resulta irónica la tramitación de esta ley. La
mayoría de los diputados y senadores aprobaron el proyecto en tiempo
récord, porque estaban creídos de que no aumentaría las remuneraciones de
60
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Historia de la Ley 20.281 que modifica el Código del
Trabajo en materia de salario base. [on line]< http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-20281/HL20281.pdf>
34
los trabajadores. Iban a ganar lo mismo. Por lo mismo, si se revisa la historia
de la ley, a la indicación hecha por la Presidenta de la República de extender
la semana corrida a los trabajadores remunerados de manera mixta (con
sueldo fijo y remuneraciones variables) se le dio una discusión que con suerte
ocupa cuatro páginas de las 89 que contiene la historia de la Ley 20.281.61 El
asesor del Ministerio del Trabajo y de la Previsión Social, señaló
enfáticamente que con la extensión de la semana corrida se calcula en base a
la parte variable de las remuneraciones, toda vez que la parte fija del
descanso ya se encuentra remunerada por el ingreso mínimo mensual, de
manera que el valor del descanso sea igual al valor de un día de trabajo
normal. 62 Ni un peso más, ni un peso menos. Pero ninguno de los diputados
ni senadores, ni el propio Gobierno ni sus asesores se dieron cuenta del
“error” que estaban cometiendo y que, en palabras de Ugarte Cataldo, se trata
de que se estaba poniendo justicia en la forma de remunerar los días de
descanso a los trabajadores que tienen sueldo base y comisiones.63 Como
continúa el autor, la ley fue publicada el 21 de julio de 2008 y, desde esa
fecha, los empleadores tenían 6 meses para ajustar los contratos de trabajo
para adecuarlos a la nueva normativa. Pero aquellos que fueron contratados
después del 21 de julio de 2008, el derecho a pago de la semana corrida
comenzó a regir automáticamente con la publicación de la norma, por lo que
ya habían adquirido el derecho. Cuando ya faltaba muy poco para que se
cumplieran los 6 meses y, por tanto, la plena entrada en vigencia de la norma,
se iniciaron rápidas gestiones para eliminar el derecho a semana corrida a
todos los trabajadores del país que fueron contratados antes del 21 de julio de
2008 y que comenzarían a gozar de este derecho al término de los 6 meses
desde esa fecha, es decir, desde el 21 de enero de 2009. Al final, por una
opción política, no se derogó el derecho ya adquirido, porque hubiese
significado un “triste récord” de un Gobierno que se autodenominaba protector
y promotor de los Derechos laborales: ser el primer Gobierno de la
Concertación en echar para atrás un derecho ya adquirido por los
trabajadores, cosa que nunca había ocurrido en democracia.64
e. Otra institución polémica dentro del Derecho Laboral, y que cercena la
posibilidad de obtener una mejor redistribución de los ingresos, está
consagrada en el artículo 3° de nuestro Código del Trabajo. Dice el inciso 3°
de dicha norma que: “Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad
social, se entiende por empresa toda organización de medios personales,
materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines
61
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Op. Cit. Página 41-43 y 46-47
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Op. Cit. Página 47
63
UGARTE CATALDO, José Luis. 2008. Villano invitado. Como usted diga, patrón. [on line] La Nación
Domingo
en
internet.
14
de
diciembre,
2008.
<
http://www.lanaciondomingo.cl/prontus_noticias_v2/site/artic/20081213/pags/20081213223739.html>[co
nsulta: 15 de mayo de 2011]
64
UGARTE CATALDO, José Luis. 2008. Idib.
62
35
económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad
legal determinada.”
De esta definición de empresa, que sólo existe en la legislación laboral y no
en aquellas más afines como el Código de Comercio o el Código Tributario, se
desprenden sus elementos esenciales: a. Una organización de elementos
materiales e inmateriales y de personas, b. Una dirección bajo las que se
ordenan dichos elementos y personas, c. la prosecución de un fin ya sea
comercial, cultural, social o benéfico y, d. Una individualidad legal
determinada65.
Es precisamente este último elemento el que genera todos los dolores de
cabeza a los laboralistas. Esto, porque la jurisprudencia judicial y
administrativa, han dicho que esta individualidad legal determinada es la que
tiene el titular de la empresa, que es normalmente una sociedad66. En decir
de la profesora Irene Rojas, la jurisprudencia mayoritaria tanto judicial como
administrativa han identificado la empresa con el titular de la misma: o sea,
generalmente una sociedad67. O sea, dos sociedades distintas, que realizan
giros complementarios entre sí, que funcionan en el mismo domicilio, donde el
representante de una es al mismo tiempo gerente de la otra e inversionista en
ambas, serían una sola unidad económica pero, al estar constituidas en
sociedades diferentes, tendría cada una una individualidad legal determinada,
siendo consideradas empresas distintas par efectos legales restringiendo
enormemente la sindicalización y la negociación colectiva68 Afortunadamente,
desde dicho año la jurisprudencia ha dado un vuelco en esta materia
señalando lo contrario,69 al decir que cuatro empresas relacionadas
constituyen una sola unidad económica y conforme al principio de la primacía
de la realidad, representan una sola unidad, por lo que deben responder
indistintamente de las prestaciones laborales adeudadas. En el mismo
sentido, se pronunció la Corte de Apelaciones de Concepción al señalar que
“cuando la organización jurídica de la que se ha dotado a la empresa no
resulta clara o aparecen distintas individualidades legales, como ocurre en la
especie, es menester entrar a determinar, amparados por el principio de la
primacía de la realidad, dónde se encuentra realmente esa organización de
medios materiales e inmateriales llamada empresa”. 70
65
V. DIRECCIÓN DEL TRABAJO. Dictámen 1699/73 [on line]<http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/w3article-88949.html>
66
S.C.A. de Santiago, 1 de agosto de 1989; Revista Fallos del Mes, N°397, agosto de 1991, pág. 802.
67
ROJAS MIÑO, Irene. Manual de Derecho del Trabajo. Derecho Individual. Editorial LexisNexis,
2004.página 63.
68
V. DIRECCIÓN DEL TRABAJO. Dictámen 1484/078 de 11.03.1994.
69
S.C.S. de 19 de julio de 2001, en Revista Laboral Chilena N° febrero/marzo del 2002,
página. 48-5. Citado en ROJAS MIÑO, Irene. Op. cit. página 63.
70
S.C.A. de Concepción Rol N° 2883-2005 de 25 de mayo de 2006. [on line]<
http://jurischile.blogspot.com/2008/04/subterfugio-laboral.html>
36
IV. EL AED Y LA FINALIDAD DEL DERECHO
Después de haber visto algunas cifras que dan cuenta de cómo la economía
chilena ha ido creciendo sostenidamente los últimos veinte años, pero que la
situación de la mayoría que debe trabajar para sobre-vivir, es necesario hacer
una última reflexión sobre cuál debe ser realmente –y cual es- el objeto
primordial en el que debe inspirarse todo el ordenamiento jurídico.
Tenemos claro, después de esta sintética exposición, que existe un sector del
pensamiento económico que postula la maximización de la riqueza como
criterio idóneo para juzgar la eficiencia o no de una norma. Para el AED, el
objeto primordial de las normas jurídicas es maximizar la riqueza. Pero,
¿deben los legisladores cada vez que discutan una ley basarse única y
exclusivamente en si ésta maximizará o no la riqueza de las personas?¿Qué
rol le compete al Derecho en todo el esquema del AED?
Bueno, bajo el prisma del AED podemos decir que al Derecho le competen
dos funciones esenciales: en primer lugar tendría un rol instrumental, un
medio para que las personas actúen de un determinado modo y que no es
otro que el de la maximización de la riqueza. El Derecho no es más que un
conjunto de normas y reglas que incentivan u orientan el actuar de las
personas hacia el incremento de su riqueza. Como dirá el profesor José Luis
Ugarte, las normas jurídicas determinan el actuar de las personas en
consideración al impacto que en términos económicos les provocaría actuar
de manera distinta71
Es en este sentido que la Ley Laboral debe incentivar de alguna forma el
comportamiento de los empresarios e inversionistas. ¿Cómo lo hace?
Eliminando, o rebajando casi a la inexistencia, los “costos de transacción” que
en materia laboral el AED identifica con los costos de contratación,
fundamentalmente y derechos de los trabajadores. El Derecho se convierte
en una herramienta útil para conseguir la tan ansiada maximización de la
riqueza y la eficiencia.
¿Qué otra función tiene, para el AED, el Derecho? Al ser el mercado el lugar
donde se intercambian bienes y servicios por excelencia, las normas jurídicas
deben en todo momento asegurar la libre concurrencia a él como así mismo la
libertad de las personas, y la igualdad al momento de negociar, garantizando
la no intromisión del Estado en las relaciones entre privados, además de
restablecer estas condiciones en la medida en que son vulnerados.
71
UGARTE CATALDO, José Luis. Derecho del Trabajo, flexibilidad laboral y Análisis
Económico del Derecho. Editorial LexisNexis, 2004, página 73.
37
Pero el mercado no siempre funciona a la perfección. El monopolio, las
externalidad o la asimetría de la información, por nombrar algunos, son fallos
del mercado que hay que corregir para lograr la mayor libertad posible dentro
del mercado, y así una asignación más eficiente de recursos escasos. Dentro
de este contexto, para el AED las normas jurídicas deben ser capaz de
remover los obstáculos que impiden un intercambio eficiente. En este sentido,
al Derecho le compete ser una especie de barrendero que limpia las calles (el
mercado) para que los vehículos puedan circular libremente (los agentes
económicos) Cuando se rompe la armonía en el mercado, cuando las
confianzas se quiebran, cuando se incumplen los contratos, el Derecho
(mediante la intervención judicial) debe ser capaz de
restablecer la
condiciones de intercambio funcionando como una especie de mercado
ficticio, es decir, el juez debería asignar los derechos de las personas a la
misma manera en hubiesen sido asignados en un intercambio ideal en el
mercado. El Derecho solamente complementa y perfecciona el mercado. Y
hasta ahí llega su participación.72
Es más, como continúa Fiss, para algunos teóricos del AED como Demsetz 73
el Derecho sería innecesario, ya que de cualquier forma sea decidido un caso,
lo importante es que siempre existan las condiciones necesarias para
negociar posteriormente para tratar de llegar al resultado más eficiente.
Pero, ¿qué ocurre con los valores protegidos por el Derecho?¿Qué ocurre con
la intimidad, el honor, la honra, la libertad de trabajo y sindical, y tantos otras
máximas mucho más elevadas que la simple eficiencia monetaria? Para el
AED todos estos valores son reducidos a simples preferencias entre los
individuos. Si las normas jurídicas buscan equilibrar el goce de estos valores
en caso de tensión, el AED propone que uno debe primar por sobre el otro
buscando siempre la opción más eficiente. El problema surge porque, como lo
dice la ley económica más básica, las preferencias de los individuos no puede
ser satisfecha completamente dado lo escaso de los recursos. Fiss, pensando
en Coase, señala que en una relación entre un minorista y su cliente, clara y
obviamente se trata de una relación en la que se busca satisfacer
preferencias. Pero lo que Coase hizo, fue ampliar el rol del mercado a
situaciones no comerciales. En un mismo ejemplo citado por Fiss, en el que
un club deportivo puede simplemente comprar a los propietarios de terrenos
colindantes y ambos quedarán en una mejor situación (uno con el campo y
otro con el dinero), a menos que el costo de mudar el club deportivo, es
menor al valor monetario que obtiene el propietario de los terrenos
colindantes permaneciendo en el mismo lugar. 74
72
FISS, Owen. Op. Cit. Página 129.
Demsetz: When does the rule of Liability Matter? 1 J. Legal Stud. 13 (1972) Citado en FISS,
Owen. Op. Cit. Página 130.
74
FISS, Owen. Op. Cit. Página 129.
73
38
Pero para el Derecho, como actualmente lo concebimos, lograr la eficiencia es
un objetivo totalmente secundario. En especial para el Derecho del Trabajo en
el que nos abocamos. Esta disciplina nace precisamente por los abusos y
desigualdades que genera un sistema económico liberal e individualista.
Carlos Otero Díaz, al hablar sobre el rol del Derecho en las transformaciones
económicas, señala que el derecho del trabajo es tal vez el sector jurídico, en
que esta economización acusa rasgos más fuertes; porque la intervención del
Estado incide aquí más enérgica, con el fin de remediar los posibles abusos a
que puede dar lugar el desequilibrio de fuerzas económicas entre los sujetos
de la relación laboral.75
Está en el ADN del Derecho laboral la protección de la parte más débil del
contrato. En las leyes que protegen al trabajador, existen valores mucho más
nobles y dignos de ser protegidos que la simple ganancia económica de la
empresa. La igualdad de las partes, la estabilidad laboral, la libertad sindical,
los Derechos Fundamentales en el trabajo, son valores que no se subordinan,
o no deberían, subordinarse al orden económico. Pero como hemos visto
durante el desarrollo de este trabajo, la tensión que existe entre la
desregularización laboral, y la protección al trabajador se hace notar de
inmediato con normas que lo desprotegen y otras que le benefician
mínimamente.
Como he tratado de probar en este pequeño trabajo, nuestro Código del
Trabajo es un ordenamiento creado para beneficiar la maximización de la
riqueza. Cabe preguntarse ¿es ilegítimo que procure beneficiar al empleador?
Y la respuesta que me cabe hacer es NO. No es ilegítimo que una norma
procure la prosperidad de una de las partes en la relación laboral. Más que
mal, de esa prosperidad se espera que llegue la prosperidad del trabajador.
¿Cuándo entonces es ilegítimo que la maximización de la riqueza sea
considerada en una norma tan sensible como la laboral? Será ilegítimo
cuando la prosperidad de algunas minorías afortunadas, no se refleje en una
bonanza de la mayoría. En este respecto, me quiero apoyar en Calabresi,
quien llegará a afirmar que la eficiencia forma parte de nuestra noción de
justicia debido a que nos resultaría muy difícil sostener que un sistema, que
admitiera abiertamente el despilfarro, fuese justo…sin embargo, la eficiencia
no es la justicia…76 No concibo una mejora en la situación de los obreros, sin
leyes que se preocupen de cómo generar la riqueza que servirá para llegar al
anhelado progreso de las masas. Posner propondría dos clases de normas:
aquellas que maximizan y aquellas que distribuyen77. El Derecho Laboral en
75
OTERO DÍAZ, Carlos. Una investigación sobre la influencia de la economía en el Derecho.
Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1966. Página 59.
76
CALABRESI, Guido. Sobre los límites no económicos del Derecho. Anuario de Filosofía del
Derecho, tomo II, 1985, página 227. Citado en UGARTE CATALDO, José Luis. Op. Cit.
Página 88.
77
FISS, Owen. Op. Cit. Página. 126.
39
Chile se ha ocupado muy bien de la primera faceta: es una norma que
contribuye a la creación eficiente de riqueza. Pero el breve y sintético análisis
jurídico que hemos realizado, nos permite concluir que no se ha ocupado del
segundo tipo de normas de Posner, es decir, de aquellas normas que
distribuyen la riqueza. Y no lo ha hecho, simplemente porque la maximización
de la riqueza y la eficiencia son inconciliables con la mejor de la situación de
desigualdad y de distribución del ingreso. La mejora en la distribución salarial
no son valores esenciales para el AED. De ello deberá preocuparse el
mercado en base a incentivos (trabajar más, para obtener más ingresos) Y
esto concuerda muy bien con lo que ya decía el profesor López: es un error
creer que el sólo asistencialismo del Estado provocará una mejora en el
bienestar de las personas. No. Hay que poner auge en los Derechos que
corrigen las iniquidades en el mercado. El Derecho Laboral y del Consumidor,
son terrenos donde se pueden consagrar derechos en favor de estas dos
clases de personas desiguales ante el empleador y el proveedor,
respectivamente.
Finalmente cabe preguntarse: ¿habrá alguna forma de conciliar estas dos
posturas? Creo, junto al profesor Ugarte, que es imposible alinear AED y
Derecho del Trabajo. La justicia y la igualdad, no deben subordinarse jamás a
los criterios de maximización de la riqueza. Como plantea profesor López
Fernández, una asignación eficiente de derechos, puede ser aquellas que se
haga a una persona que ya tenga muchos, porque sería la opción más
inmediata para la creación de mayor riqueza. Pero esta asignación no tiene
nada que ver con la justicia y la igualdad.78 Son inconciliables. Al contrario, si
se asignan derechos a quienes menos poseen, tal vez pueda ser una
asignación deficiente, pero es la que más se acerca a la justicia y la igualdad.
Calsamiglia llegará a sostener que posiblemente una sociedad muy igualitaria
no sea una sociedad eficiente pero puede ser preferible a una sociedad
fuertemente desigualitaria y muy eficiente. 79
Es ilegítimo subordinar todo el Derecho a un solo objeto y que este objeto
sea, además, económico. Dworkin desecha de plano la idea. Señala que una
sociedad más rica en sentido monetario, no es por esto mejor que una
sociedad menos rica. Ni Posner ni sus partidarios han construido un
argumento convincente de por qué una sociedad es mejor sólo por el hecho
de poseer más riqueza80. Propone un ejemplo que sintetizo: Derek posee un
libro que Amartya quiere. El primero lo vendería por $2, y el comprador
estaría dispuesto a pagar $3. El tirano de turno “T” toma el libro de Derek y se
lo da a Amartya para evitar los costos de transacción que se originan al
transarlo en el mercado. La pregunta es: ¿se aumenta la riqueza social en
78
LÓPEZ FERNÁNDEZ, Diego. Op. Cit. Página.99.
CALSAMIGLIA, A. Racionalidad y eficiencia del Derecho. Fontanamara, México, 1993.
Citado en UGARTE CATALDO, José Luis. Op. Cit. página 89.
80
DWORKIN, Ronald. Op. Cit. página 269.
79
40
esta transacción? La respuesta será si, aunque Derek haya perdido algo que
valora sin compensación. La pregunta que Dworkin se hace ¿es la situación
anterior a la transferencia forzada del bien, mejor que la situación posterior a
aquella? Lo que trato de explicar es que si bien existe una ganancia para
Amartya, ésta ganancia se logra a través de un trato desigualdad e injusta
contra Derek ¿es esto mejor, aunque se haya ganado en riqueza?81
Lo mismo podemos extrapolar al ordenamiento jurídico laboral. Una mayor
cantidad de instituciones favorables a la creación eficiente de riqueza, no es
necesariamente el aumento del bienestar de los trabajadores. La ley laboral
no debe tener como objetivo el aumento de la riqueza empresarial, sino que
debe mejorar en la redistribución de la riqueza. Si la ley se ocupara sólo de
maximizar la riqueza y la eficiencia como objeto prioritario aparte de ser
ilegítima, también sería antidemocrática, ya que sería la imposición de un
determinado pensamiento (económico) sobre los demás. Los intereses
monetarios se impondrían sobre los diversos intereses que existen en una
sociedad. López Fernández dirá que la democracia debe funcionar como una
deliberación que asegure la convivencia de los intereses contrapuestos pero
compatibles: libertad para el que tenga medio disfrutarlos, pero a cambio de
que no olvide de que sus conciudadanos menos afortunados también tengan
derecho a prosperar...82 Los ciudadanos a través del Derecho llegan a
acuerdos sobre cómo lograr la eficiencia económica, pero también sobre
cómo distribuir las ganancias obtenidas. Un ordenamiento jurídico que sólo
busque la creación eficiente de riqueza es ilegítimo y antidemocrático, porque
satisface los intereses de unos pocos. Será realmente legítima cuando
también se preocupe de los intereses de los más postergados, aquellos que
convergen a la creación de riqueza, pero que ven de lejos la prosperidad de
aquellos por quienes trabajan, y no ven de cerca la bonanza de sus esfuerzos.
81
82
DWORKIN, Ronald. Ibídem.
LÓPEZ FERNÁNDEZ, Diego. Op. Cit. página 95.
41
Conclusiones
Al dar término a la presente tesina, sólo me queda corroborar con fuerza que
el Análisis Económico del Derecho (AED) y sus postulados tienen gran
afinidad con el neoliberalismo propulsado, entre otros, por Milton Friedman.
El AED, bajo Posner, propone un sistema para evaluar la idoneidad de una
norma basándose en si esta cumple o no con el criterio de maximizar la
riqueza como fin último de la Ley. Una persona maximiza su riqueza cuando
paga por algo que desea menos de lo que está dispuesto realmente a pagar
por ello; u obtiene más de lo que estaría dispuesto a recibir por algo de lo que
se desprende.
Cuando la ley o un fallo judicial constituyen derechos en favor de las partes
sometidas en litigio y si esta constitución no satisface enteramente a las
partes, ellas están en la mejor posición para realizar la redistribución de esos
derechos, siempre que la propiedad esté bien determinada y los costos de
transacción sean nulos o bajos. De esta forma se realizará siempre la
asignación más eficiente. En esto consiste básicamente el Teorema de
Coase.
Nuestro sistema de relaciones laborales recoge muy bien los postulados que
propulsan tanto el AED y el sistema económico neoliberal. En efecto, el
Gobierno Militar desde el año 1973, asesorado por economistas que
realizaron sus estudios de post grado en la Universidad de Chicago (llamados
Chicago Boy’s), comenzó a modificar el sistema económico aplicando los
principales postulados del AED y del sistema neoliberal: inició un proceso de
privatización de empresas esenciales en la que el Estado tenía participación
ya que según el nuevo sistema que irrumpe en nuestro país, el mercado es el
mejor asignador de recursos, siendo el Estado inoperante para este efecto, y
sólo le corresponde un rol subsidiario. Es así como la educación, la salud, la
administración previsional, y muchas otras empresas y servicios básicos
pasaron a manos de privados. Se desreguló el mercado, sobretodo el laboral.
De pasar a tener un sistema, por ejemplo, rígido en materia de despido y
estabilidad en el empleo, pasamos a tener un sistema de libre despido y con
un monto indemnizatorio muy bajo asociado a ello. De tener una regulación
fuerte en materia de despidos colectivos, pasamos a tener totalmente
desregulado esta institución no regulándose hasta el día de hoy esta materia.
42
Otras instituciones de Derecho laboral también son reflejo de esta irrupción
del AED: la regulación de una nueva forma de organización empresarial: la
triangularización de las relaciones laborales, es un fenómeno que viene a ser
regulado por la ley de subcontratación y de empresa de servicios transitorios,
que fragmenta procesos productivos de una empresa y las externaliza hacia
afuera, dejando en manos de otra empresa su ejecución, con la consiguiente
desvinculación de trabajadores que eran contratados directamente por la
empresa mandante. Esto, provoca que este modo de producción sea utilizado
fundamentalmente para reducir costos de contratación, ya que disminuyendo
el número de trabajadores contratados directamente, se logra un ahorro en
beneficios eventuales que pudiesen haber logrado por medio de mecanismos
de negociación colectiva, disminuye la fuerza de los sindicatos e incluso
condiciona la creación de nuevas organizaciones sindicales, al contar la
empresa con un número más reducido de empleados.
Así mismo, el AED penetró en las IAS. Hasta antes de que los Chicago Boy’s
comenzaran a irrumpir con sus ideas neoliberales, en Chile existía una
regulación muy fuerte en cuanto a los despidos. Los costos eran elevadísimos
en caso de un despido sin expresión de causa. Lo mismo en caso de que el
empleador deseara despedir conjuntamente a 10 o más trabajadores. Esto
para el AED es una cuestión aberrante, ya que no permite la maximización de
la riqueza, creando costos de transacción elevadísimos para el empleador.
Por ende, el Plan Laboral giró en sentido contrario disminuyendo los costos en
que incurrían los empleadores al despedir sin expresión de causa a los
trabajadores.
Y para que hablar de la sindicalización y la negociación colectiva. Todas estas
instituciones son verdaderos incordios para el crecimiento económico y, por lo
tanto, debían ser eliminados o atenuados de tal forma que se consagre el
derecho, pero que a la vez sea inoperante. Al consagrarse la total libertad
sindical, se desmoronó la fuerza que tenían las organizaciones sindicales ya
que se permitió la creación de varios sindicatos en una misma empresa, la
constitución de varias federaciones, confederaciones o centrales. Se privilegió
la negociación a nivel de empresa, y se puso duras condiciones para la
negociación interempresa, como por ejemplo, contar con la voluntad de las
demás empresas para negociar.
Pero algo quedó ajeno al poder de los neoliberales y el AED. Estos
promueven la idea de que el mercado debe reasignar los derechos fijados por
ley o en un fallo judicial. La ley laboral impone una dura barrera a esta idea
fundamental, ya que impide que los derechos de los trabajadores sean
43
asignados por el mercado, ya que prohíbe la renuncia de los mismos mientras
exista el contrato de trabajo. Por ende, si un empleador quisiera negociar el
cambio de un derecho asignado a favor del trabajador como lo es el feriado
anual por dinero, no lo podrá hacer, porque en este caso al mercado se le
clausura la misión de reasignar derechos y negociarlos libremente.
Sin embargo, creo que el neoliberalismo ha tenido su victoria en el campo del
crecimiento económico. Desde el año 1985 hacia delante el país no ha parado
de crecer. Sólo opacan este crecimiento los dos períodos de crisis económica
producidos en 1997 y 2008. La inflación se ha mantenido estable, el PIB per
cápita ha aumentado, y las políticas sociales han logrado disminuir los niveles
de pobreza de un 38% a un 13%, aumentando sólo en la última medición a un
15%. Pero a pesar de todo este auge, los salarios y las desigualdades en los
niveles de ingreso se mantienen altos. Poco más de un tercio de los
asalariados reciben los ingresos más bajos (menos de 300 mil pesos),
mientras que el 10% aproximadamente reciben los ingresos más altos.
Considero que esto se debe, siguiendo al profesor Diego López, a que se han
privilegiado las políticas públicas como método de ayudar a quienes carecen
de los medios para proveerse bienes y servicios básicos por sí mismos. Se
han mezclado en una misma categoría de derechos sociales aquellos que
tienen como objeto auxiliar a los más desposeídos de la sociedad
proveyéndole de servicios básicos como la salud y la educación (que por lo
tanto fomentan la solidaridad); y aquellos derechos que tienen por objeto
lograr un grado de justicia aceptable en las relaciones de privados en el
mercado como el derecho a la huelga o a la protección de los consumidores y
que buscan fomentar la igualdad en el mercado. Los primeros se han
exacerbado en su protección y fomento mediante las políticas públicas,
mientras que los segundos han sido dejado de lado y que son los verdaderos
derechos que atacan los grados de desigualdad en el mercado, sobretodo la
desigualdad en la repartición de los ingresos.
Por otro lado, la misma ley está concebida de modo tal que no permita una
redistribución más justa de los ingresos, ya que es heredera del pensamiento
neoliberal y del AED, que promueven la maximización de la riqueza en manos
de quienes más la valoran (y que se mide por lo que están dispuestos a pagar
los individuos por obtenerla), ya que de este modo se propende a la
consecución de más riqueza en menos tiempo. Por eso, instituciones como la
44
participación en las utilidades de la empresa (gratificación legal), ley de
semana corrida y equiparación del sueldo base al ingreso mínimo mensual, la
negociación colectiva y la huelga, están diseñadas bajo este modelo como
mecanismos que no permitan el traspaso de la riqueza en manos de quienes
concurren a su formación y que son la gran mayoría: los trabajadores.
El AED pone en alto sólo un criterio a seguir por el Derecho: la maximización
de la riqueza. Pero hemos dicho que esto objeto es ilegítimo, porque el
Derecho tiene otros valores mucho más elevados que la simple maximización
monetaria de las personas. Además, es antidemocrático, porque todo se
reduce a la imposición de un criterio a seguir por las normas jurídicas, sin
tener en cuenta los otros intereses de los demás miembros de la comunidad y
que la ley debiera ser el resultado de un equilibrio de preferencias, que proteja
el legítimo derecho a poseer bienes y utilizarlos, pero teniendo en cuenta a los
demás personas que convergen en la creación de los recursos que unos
pocos poseen en su mayoría, y que también necesitan que los alcance la
prosperidad económica. Mientras la ley laboral se aleje de su objetivo
primordial que es la protección del más débil de las relaciones laborales (el
asalariado) y sólo se ocupe de maximizar la riqueza de quienes ya la poseen
en demasía, será antijurídica.
De ahí el título de esta tesina: el AED es una teoría incompleta, porque
propende a la eficiencia económica, pero no a la eficiencia social.
45
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