Bienvenidos al primer número del Boletín del RAJ. A través de esta

Bienvenidos al primer número del Boletín del RAJ.
A través de esta publicación periódica queremos haceros llegar información práctica de
interés para todos sobre la materia concursal. Este boletín se enviará gratuitamente a
todos aquellos miembros del RAJ que nos hayan proporcionado su dirección de correo
electrónico.
El contenido de este Boletín será sencillo y práctico. Por un lado incluiremos una reseña de
algunas sentencia de interés en materia concursal, con un enlace para que –quien esté
interesado- pueda acceder a la sentencia completa. También incluiremos algunas noticias
sobre materia concursal que hayan aparecido en la prensa escrita, así como aquellas
noticias que generemos como institución. Por supuesto, no puede faltar una sección relativa
a las novedades legislativas, cuando éstas se produzcan.
Habrá una sección de estadística, cuya periodicidad irá pareja a la publicación por el INE
de la correspondiente estadística.
Nuestro propósito es hacer de este Boletín un medio de comunicación entre la institución y
los miembros del RAJ, una herramienta dinámica que os permita estar informados de todos
los acontecimientos que puedan afectar a vuestra profesión. Por ello, nos gustaría incluir
una sección en la que comunicáramos los nombramientos como administrador concursal que
recaigan sobre miembros del RAJ, por lo que os rogamos que nos lo comuniquéis para ir
incluyéndolo en el Boletín correspondiente (en la dirección de correo [email protected]).
Esperamos que esta nueva vía de comunicación entre la institución y los miembros sea de
vuestra utilidad, y estamos abiertos a cualquier tipo de sugerencia para mejorarla.
Un cordial saludo
Vicente Andreu
Presidente del RAJ
SENTENCIAS
Para acceder al texto completo de la sentencia, es necesario estar conectado a la página de
Bosch (a través de nuestra web www.icjce.es). Pinche en el resumen de cada una de las
sentencias y, una vez introducidas las claves de usuario (Usuario: cen37, Contraseña:
jur227), se mostrará el texto completo.
Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, de 16 de febrero 2006
Resumen:
Calificación del concurso como culpable. Con la responsabilidad concursal no se sanciona el
incumplimiento de un deber legal cuya infracción se haya cometido tras la entrada en vigor
de la Ley Concursal, sino que se deriva directamente de hechos anteriores a su entrada en
vigor, que carecían de la sanción ahora prevista en el artículo 172.3 de la Ley Concursal.
Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona, de 9 de mayo de 2006
Resumen:
Calificación del concurso como culpable. Relación de causalidad entra la salida fraudulenta
de bienes y la agravación del estado de insolvencia de la sociedad.
Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, de 17 de julio de 2006
Resumen:
Calificación del concurso como culpable. La administración concursal pretende fundar la
calificación de concurso culpable en el artículo 164.2.6º de la LC , al estimar que el deudor
ha tratado de aparentar una situación patrimonial que no se ajusta a la realidad, alegando
determinadas irregularidades en la contabilidad, pero esta presunción lo que sanciona es la
realización de un acto jurídico tendente a simular una situación patrimonial ficticia y, desde
luego, las circunstancias a las que se refieren las salvedades del auditor, no pueden
incluirse en esta categoría.
Juzgado de lo Mercantil, nº 5 de Madrid, de 18 de enero de 2007
Resumen:
Calificación del concurso como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. En
principio, en el supuesto enjuiciado concurren los presupuestos exigidos legalmente para
valorar la procedencia subjetiva y cuantitativa de la condena a la cobertura del déficit, en
tanto que: Se trata del concurso de una persona jurídica, la sección se ha abierto como
consecuencia de la apertura de la liquidación y el concurso merece la calificación de
culpable. El artículo 172.3 de la Ley Concursal establece que "Si la sección de calificación
hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de
liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de
derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a
quienes hubieren tenido esta condición en los dos años anteriores a la fecha de la
declaración concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe
que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa."
NOTICIAS
Para acceder al texto completo de cada noticia, siga el enlace del titular
Habitat negocia in extremis con Ferrovial para evitar el proceso concursal
La Banca frena en seco el crédito a los promotores inmobiliarios
Si al final cae el telón de su empresa, actúe de manera clara y transparente
Durex cierra filas con sus 259 empleados y clausura la planta de Rubí
El fiasco de Afinsa: vendió sellos y los recompró cinco veces más caros
El crepúsculo de los dioses del ladrillo
Los reyes del ladrillo “pierden” 10.500 millones
“La Ley Concursal es un magnífico remedio para la situación del Dépor”
Los juicios concursales aumentan un 50% en el último trimestre del año
ESTADÍSTICAS
Siga este enlace para acceder a la estadística del procedimiento concursal publicada por el
INE
AGENDA
Ya existe un curso online sobre la Ley Concursal, al que se puede acceder siguiendo el
siguiente enlace. Los miembros del RAJ pueden beneficiarse de un 10% de descuento
sobre el precio de la matrícula.
Elcano, 14, Pral. Izda. - 48008 Bilbao
Tfno. 94 447 38 12
¬ 94 476 30 51
CURSO EN INTERNET SOBRE LA LEY
CONCURSAL
BDB JM 16309/2006
Fecha: 16 de febrero de 2006
Órgano: Juzgado de lo Mercantil
Sala: No disponible, Sección 5
Ponente: ALBERTO ARRIBAS
HERNANDEZ
Sentencia: 13 / 2006
Recurso: 12 / 2004
Rollo: 12 / 2004
Resumen:
Calificación del concurso como culpable. Con la responsabilidad concursal no se
sanciona el incumplimiento de un deber legal cuya infracción se haya cometido tras
la entrada en vigor de la Ley Concursal, sino que se deriva directamente de hechos
anteriores a su entrada en vigor, que carecían de la sanción ahora prevista en el
artículo 172.3 de la Ley Concursal.
Tesauro:
Civil: Derecho Mercantil: Derecho Concursal: Concurso de Acreedores: Calificación
del Concurso
En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil seis.
Vista por don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo
Mercantil núm. 5 de Madrid, la presente sección de calificación dimanante del
procedimiento concursal nº 12/04, de la entidad "KAHER II, S.A.", seguida en este
Juzgado a instancias de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, defendida por el letrado
don Afrodisio Cuevas Guerrero y del MINISTERIO FISCAL, contra don Darío,
representado por el Procurador don Julián Caballero Aguado y defendido por el
letrado don Jesús Castro Martínez, doña Lina representada por el Procurador don
Luis Fernando Granados Bravo y defendida por el letrado don José Esteban Verdes
López Diéguez y don Rodrigo, representado por la Procuradora doña Irene Arnés
Bueno y defendido por el letrado don Bernardo Ybarra Malo de Molina, como
personas afectadas por la calificación; habiéndose personado en la sección como
interesados los acreedores doña Cristina, don Alberto, don Imanol, doña María
Milagros, don Carlos Alberto, don Benjamín, don Lorenzo, don Luis Antonio, don
Domingo, don Ricardo y don Juan Miguel, representados y defendidos por la letrada
doña Esperanza Fuertes de la Torre; don Gregorio, doña Virginia, doña Irene, doña
Araceli, don Luis María, don David, don Raúl, don Pedro Miguel y don Inocencio,
representados y defendidos por la letrada doña Alicia de la Cruz Alonso; don Carlos
Francisco, representado y defendido por el letrado don Jon Zabala Otegui; la
AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, defendida y
representada por el Abogado del Estado; el "BANCO SANTANDER CENTRAL
HISPANO, S.A.", representado por el Procurador don Esteban Jabardo Margareto y
defendido por el letrado don Juan Paniagua Mera y la entidad IBERCAJA,
representada por el Procurador don Valentín Ganuza Ferreo y defendida por el
letrado don Ángel Hidalgo Torres;
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por auto de fecha 21 de abril de 2005 se ordenó formar la sección sexta
para la calificación del concurso como consecuencia de la apertura de la fase de
liquidación, concediendo el plazo de 10 días, a computar desde la última de las
publicaciones ordenadas para la publicidad de dicha resolución, que tuvo lugar el
día 1 de junio de 2005, para que cualquier acreedor o persona que acreditase tener
interés legítimo, pudiera personarse en la sección alegando por escrito cuanto
considerase relevante para la calificación del concurso como culpable.
SEGUNDO.- Mediante escritos presentados con fecha 19, 25, 26 de mayo y 15 de
junio de 2005, se personaron en la sección los acreedores que constan en el
encabezamiento de esta resolución, alegando lo que estimaron oportuno para la
calificación del concurso como culpable, salvo la Agencia Estatal de la
Administración Tributaria, el BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. e
IBERCAJA, que se limitaron a personarse en la sección sin efectuar alegación
alguna respecto a la calificación.
TERCERO.- En virtud de providencia de fecha 20 de junio de 2006, se dio traslado a
la administración concursal para que en el plazo de 15 días emitiese informe
razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del
concurso con propuesta de resolución, informe que fue presentado el día 21 de julio
de 2005, interesando la calificación del concurso como culpable, señalando como
personas afectadas por la calificación a don Darío, doña Lina y don Rodrigo,
solicitando que "... se les inhabilite para administrar bienes ajenos durante un
período de cinco años, condenándoles a la pérdida de cualquier derecho que
tuvieran como acreedores concursales o de la masa, así como a la devolución de las
cantidades que hayan percibido de la masa activa, o hayan cobrado de forma
indebida, así como se les condene solidariamente a pagar a los acreedores
concursales de conformidad con el artículo 172.3 de la Ley Concursal el importe
total de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa e
indemnizar de forma solidaria los daños y perjuicios ocasionados que esta parte
considera que como mínimo ha de ser en la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS
CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS DOCE EUROS CON CICUENTA Y CUATRO
CÉNTIMOS (1.646.212,54 EUROS).".
CUARTO.- Por providencia de fecha 26 de julio de 2005, se dio traslado del
contenido de la sección al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen en el plazo
de diez días, lo que verificó el día 29 de septiembre de 2005, interesando la
calificación del concurso como culpable, "... afectando tal declaración tanto a la
concursada como a sus administradores Darío, Lina y Rodrigo.".
QUINTO.- Con fecha 29 de septiembre de 2005, se acordó dar audiencia al deudor
por plazo de diez días y emplazar a don Darío, doña Lina y don Rodrigo, como
posibles afectados por al calificación del concurso, a fin de que en el plazo de cinco
días pudieran comparecer en la sección, si no lo hubieran hecho con anterioridad.
SEXTO.- Personados en plazo los posibles afectados por la calificación, sin que el
deudor efectuase manifestación alguna, por providencia de fecha 31 de octubre de
2005, se les concedió el plazo de diez días a fin de que, en su caso, formulasen
oposición a la calificación del concurso pretendida por la administración concursal y
el Ministerio Fiscal, presentándose los correspondientes escritos de oposición, todos
ellos con fecha 23 de noviembre de 2005.
SÉPTIMO.- Por providencia de 29 de noviembre de 2005, se acordó continuar la
tramitación de la sección por los trámites del incidente concursal, sustanciando
juntas en el mismo incidente las tres oposiciones, señalando para la celebración de
la vista el día 23 de enero de 2006.
OCTAVO.- La vista se celebró el día señalado, compareciendo todas las partes
personadas salvo el Ministerio Fiscal, la Agencia Estatal de la Administración
Tributaria, el BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., IBERCAJA y don Carlos
Francisco, ratificando aquéllas sus respectivos escritos y proponiendo las pruebas
que estimaron oportunas, practicándose a continuación, previa declaración de
pertinencia, en los términos que constan en acta y en el correspondiente soporte
audiovisual, interrumpiéndose la vista, dada su duración, para el trámite de
conclusiones, con el objeto de que se instruyeran las partes de la documental
aportada en dicho acto, reanudándose el día 6 de febrero, en el que las partes
evacuaron sus conclusiones, en los términos que constan en el acta y en el soporte
audiovisual, tras lo cual quedó el incidente concluso para sentencia.
NOVENO.- En la sustanciación de esta sección se han observado las prescripciones
legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La administración concursal y el Ministerio Fiscal interesan que se
califique como culpable el concurso de la entidad "KAHER II, S.A.", designando
como personas afectadas por la calificación a los que fueron administradores de la
sociedad, doña Lina, don Rodrigo y don Darío, añadiendo el Ministerio Fiscal, como
persona afectada por la calificación, a la propia entidad concursada.
Además, la administración concursal pretende:
Que se inhabilite a las personas afectadas por la calificación para administrar bienes
ajenos por el período de cinco años.
La condena a los tres administradores a la pérdida de cualquier derecho que
tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la devolución de las
cantidades que hayan percibido de la masa activa o que hayan cobrado de forma
indebida.
A que indemnicen solidariamente los daños y perjuicios ocasionados en la cuantía
de 1.646.212,54 euros, correspondiendo 555.785,27 a daños y perjuicios derivados
de concretas operaciones y 1.090.427,27 euros a daños de difícil cuantificación,
que se fijan en la diferencia entre el activo y el pasivo a fecha 6 de junio de 2005.
Además, se solicita la condena solidaria de los administradores a pagar a los
acreedores concursales el importe total de sus créditos que no perciban en la
liquidación de la masa activa.
SEGUNDO.- La sección de calificación tiene por objeto, en primer lugar, la
declaración del concurso como fortuito o culpable y sólo en el caso de declararse
culpable, la sentencia deberá identificar a las personas afectadas por dicha
calificación y, en su caso, a los cómplices, y pronunciarse sobre los efectos
personales y patrimoniales previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 172 de la
Ley Concursal .
La Ley Concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito, pues se
limita a señalar cuándo el concurso es culpable, por lo que en sentido negativo o
por exclusión, el concurso se calificará como fortuito cuando no sea culpable.
El artículo 164.1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable
"... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera
mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes
legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de
hecho o de derecho.".
Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso
culpable son los siguientes:
Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y,
tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o
de derecho.
Generación o agravación del estado de insolvencia.
Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que
queda excluida la culpa leve.
Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la
generación o agravación del estado de insolvencia.
Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso
culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se
favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la
Ley Concursal .
Desde luego, no tienen la misma amplitud las presunciones iuris tamtum del
artículo 165, que las presunciones iuris et de iure del artículo 164.2 y no sólo
porque aquéllas, a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario, sino porque
las presunciones iure et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o
elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.
Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las
presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe
calificarse como culpable. Así, el citado precepto, con expresión no desconocida en
el texto legal, señala que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable
cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...".
Por el contrario, a juicio de este órgano judicial, las presunciones del artículo 165
sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los
requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados. Así, mientras que el artículo
164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como
culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 sólo permite presumir uno
de los elementos del concurso culpable cual es la concurrencia del dolo o culpa
grave.
Por último, aun cuando no se acreditase la concurrencia de ninguna de la
presunciones de concurso culpable o de dolo o culpa grave, como es obvio, nada
impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos
los requisitos exigidos para dicha calificación, otra cosa será la dificultad probatoria
fuera del amparo de las presunciones legales.
TERCERO.- Precisado lo anterior, la administración concursal sostiene la calificación
de concurso culpable en determinados hechos, que el Ministerio Fiscal admite y
resume en su dictamen (folios 441 y 442), invocando ambos las presunciones de
concurso culpable del nº 1º (irregularidad relevante en la contabilidad para la
comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor) y 6º (realización
de actos tendentes a simular una situación patrimonial ficticia) del artículo 164.2 de
la Ley Concursal , así como las presunciones de dolo o culpa grave de los nº 1º
(incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso) y 3º (falta de
formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2003) del artículo 165 de la Ley
Concursal .
En esencia, los hechos sobre los que se asienta la calificación pretendida por la
administración concursal y el Ministerio Fiscal son los siguientes:
Pago de cheques innominados. En la contabilidad de la concursada aparece una
cuenta denominada "cuenta corriente con administradores" con un saldo acreedor
por importe de 15.506,12 euros, como consecuencia del pago de dos cheques al
portador por importe de 7.753,06 euros cada uno de ellos, de fecha 1 de diciembre
de 2003 y 29 de marzo de 2004, que fueron cobrados sin estar contabilizado el
gasto, esto es, se ha efectuado el pago sin exigir el correspondiente justificante del
mismo.
Cancelación de saldos de contabilidad. Con fecha 30 de octubre de 2002, se
cancelan en la contabilidad determinados saldos por importe de 426.678,93 euros,
mediante un apunte contable denominado "asiento asesoría", saldos que figuraban
en las cuentas contables denominadas Caja Torre (65.170,02 euros), Caja Suchil
(1.715,91 euros), Caja Alcocer (22.744,36), Caja Nave (11.565,38 euros) y Copy
(325.482,56 euros), haciendo referencia las primeras a los saldos de las cajas de
los distintos centros de trabajo y la última a la cuenta en la que normalmente se
contabilizaban las ventas al contado.
Irregularidad contable. En las cuentas del ejercicio 2002 se efectúa un ajuste de
reservas contra ingresos extraordinarios en la cuantía de 272.080,83 euros, lo que
determina que el resultado del ejercicio antes de impuestos, sea de -249.696,22
euros en lugar de -521.777,05 euros. Según la memoria, las pérdidas registradas
provienen de ejercicios anteriores por lo que se propone disminuir las reservas
disponibles hasta su cancelación, pues se considera que en ejercicios anteriores se
registraron beneficios superiores a los que en realidad correspondían, por lo que se
disminuye el saldo de reservas abonándolas a "ingresos y beneficios de otros
ejercicios".
Actos encaminados a simular una apariencia de solvencia, como consecuencia de:
a) la contabilización tardía de pérdidas de ejercicios anteriores o de haber
registrado en dichos ejercicios beneficios superiores a los que en realidad
correspondían, derivado de lo señalado en el apartado anterior; y b) contabilización
incorrecta de un crédito fiscal por importe de 95.359,85 euros en el ejercicio 2001;
de 33.284,23 euros en el ejercicio 2002; y de 19.357,61 en el balance cerrado a 30
de junio de 2003, a fin de proceder a una reducción y ampliación de capital. Dicho
crédito fiscal se contabiliza en el activo de la sociedad en contra de la opinión del
auditor y de las normas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por
derivar las pérdidas de hechos habituales en la gestión de la empresa y no ser
previsible su recuperación futura con generación de beneficios en ejercicios
posteriores con los que compensar dicho crédito fiscal.
De haberse formulado correctamente las cuentas del ejercicio 2001, los fondos
propios (489.887,63 euros) deberían haberse minorado en el importe del crédito
fiscal (95.359,85 euros) y en la cantidad de 325.482,56 euros, por saldos de
dudoso cobro como se pone de manifiesto en la auditoría. Es decir, los fondos
propios se reducirían a 69.045,22 euros, por debajo de la mitad de la cifra de
capital social, siendo éste de 181.505,66 euros, encontrándose incursa en causa de
disolución.
Adquisición de un vehículo marca AUDI, modelo A3, por la concursada, en virtud de
póliza de arrendamiento financiero, con un coste total de 22.173,78 euros,
disfrutado a título particular por el empleado don Ángel Daniel, hijo de la
administradora doña Lina, sin perjuicio de que ocasionalmente pudiera ser utilizado
para algún servicio de la deudora.
Facturación realizada por "KAHER 2000, S.L." con cargo a la deudora y facturación
no realizada por la concursada a dicha empresa. Se afirma que "KAHER 2000, S.L."
es una sociedad de los hijos de don Rodrigo, facturando a la deudora determinados
trabajos que han sido abonados, pero que no constan realizados, por importe de
42.392 euros en el ejercicio 2002 y 10.244,17 euros en el ejercicio 2003. Por el
contrario, la concursada efectuó diversos trabajos para "KAHER 2000, S.L." que no
han sido facturados.
Compra de la fotocopiadora RICOH AFICO 1075. La fotocopiadora fue adquirida y
pagada por "KAHER II, S.A." y, sin embargo no se encuentra en ninguno de los
centros de trabajo de la concursada, estando instalada en las oficinas de "KAHER
2000, S.L.".
Relaciones existentes entre "KAHER II, S.A." y "ZURIRAM, S.L.", con la que exista
una práctica identidad de socios y administradores. En el año 1991, "ZURIRAM,
S.L." adquirió una nave industrial, financiada mediante un préstamo hipotecario
sobre la propia finca, constituyéndose además "KAHER II, S.A." en garante
solidario. Dicha nave fue arrendada a "KAHER II, S.A.", entendiendo la
administración concursal que mediante el pago del arrendamiento se devolvió el
préstamo por la compradora.
De igual forma, en el año 1996 "ZURIRAM, S.L." compró una nave tras obtener un
préstamo con garantía hipotecaria sobre la propia finca, que luego fue arrendada a
"KAHER II, S.A.", por lo que, en definitiva el precio es pagado por la concursada vía
arrendamiento.
Además, entre ambas sociedades ha existido una continua relación económica,
resultando deudora "ZURIRAM, S.L." de "KAHER II, S.A." por importe de
262.830,19 euros, a la fecha de presentación del informe por la administración
concursal, si bien dicha cantidad ha sido satisfecha y aquélla también ha prestado
dinero a la concursada.
Anticipos de remuneraciones. En la contabilidad de la deudora figura una cuenta
denominada de anticipos de remuneraciones por importe de 21.275,83 euros, que
corresponden, al parecer, a anticipos percibidos por el administrador don Darío
entre 1994 y 1997. En todo caso, lo relevante es que se han efectuado
disposiciones y no consta quién las ha recibido ni se ha saldado la cuenta a pesar
de haber transcurrido más de cinco años desde la última disposición.
Paralización de los órganos sociales. La administración concursal estima que la falta
de toma de decisiones desde el ejercicio 2002, al estar dividido al 50% el capital
social en dos grupos familiares, y la propia administración desde la dimisión del
administrador don Darío, el 31 de diciembre de 2003, ha provocado el
agravamiento de la crisis empresarial, evitable mediante la disolución de la
sociedad o la tramitación anterior de un procedimiento concursal.
CUARTO.- La primera de las presunciones de concurso culpable invocadas es la
contemplada en el tercer inciso del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , según el
cual, el concurso se calificará como culpable, cuando el deudor legalmente obligado
a la llevanza de la contabilidad, hubiere cometido, en la que llevare, irregularidad
relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
Como se deduce del tenor literal del precepto, no basta la prueba de cualquier
irregularidad en la llevanza de la contabilidad para tener amparo en la presunción
sino que tiene que ser relevante para la comprensión de la situación patrimonial o
financiera del deudor, esto es, tendrá que ser de la suficiente entidad como para
incidir en la comprensión de su real situación patrimonial o financiera, precisamente
porque esa irregularidad contable la desvirtúe.
En el informe de la administración concursal, y tampoco en el dictamen del
Ministerio Fiscal, se concretan cuáles de los hechos invocados como relevantes para
la calificación podrían integrar, a su juicio, la presunción ahora analizada, pero sólo
pueden tener encaje los señalados en los números 1, 2, 3, 4, 6 y 9 del fundamento
anterior, al ser ajenos a la contabilidad el resto de los hechos reseñados.
Pago de cheques innominados y anticipos de remuneraciones.
Desde luego, no parece que puedan calificarse como irregularidad relevante que
incida en la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad
deudora, los hechos descritos bajo esta rúbrica.
En la contabilidad figura un saldo acreedor por importe de 15.506,12 euros en la
"cuenta corriente con administradores". Dicho saldo tiene origen en el pago de dos
cheques por importe de 7.753,06 euros, sin que exista documento que justifique o
soporte su pago, lo que constituye una irregularidad contable hasta el punto de que
se discute, porque no resulta de la contabilidad, el concepto y la causa del pago,
afirmando los propios administradores, don Rodrigo y don Darío, que están mal
contabilizados en la cuenta corriente con administradores porque se trata de
cantidades destinadas al pago de nóminas atrasadas, anticipos u otros gastos
corrientes. Sin embargo, de las copias de los referidos cheques remitidas por las
entidades bancarias, resulta que el cheque nº 9.206.583 de la entidad Santander
Central Hispano por importe de 7.753,06 euros, de fecha 1 de diciembre de 2003,
fue cobrado por don Rodrigo (folio 1.315), y el cheque nº 6.827.856 de la entidad
BBVA, por idéntico importe, de fecha 29 de marzo de 2004, fue cobrado, cuando ya
no era administrador, por don Darío (folios 1.291 y 1.292), estando estampada su
firma en el reverso de los respectivos cheques bajo la expresiva rúbrica de "recibí".
Ahora bien, que dos de los administradores, de los cuales uno ya no lo era al
emitirse el cheque, hayan percibido una cantidad sin estar justificado el pago y sin
que éstos hayan probado que materialmente los cheques fueran cobrados por
empleados para su ingreso en caja con el objeto de atender necesidades de la
empresa, lo único que determina es una deuda de los administradores con la
sociedad, que es lo que refleja la contabilidad, por lo que la irregularidad contable
antes señalada (pago sin documento o soporte contable que lo justifique) no incide
en la compresión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad, sin
perjuicio de las consecuencias del cobro de esas cantidades.
De igual forma la existencia sin saldar de la cuenta denominada anticipos de
remuneraciones por importe de 3.540.000 ptas, como consecuencia de anticipos en
los años 1994, 1995, 1996 y 1997, puede considerarse una irregularidad contable
en la medida en que no existe soporte documental del gasto ni, en consecuencia, la
persona beneficiaria de dichos anticipos, debiendo haberse cancelado en los
ejercicios correspondientes, pero carece de relevancia para la comprensión de la
situación patrimonial o financiera de la sociedad.
2) Cancelación de saldos de contabilidad
No se discute que con fecha 30 de octubre de 2002, se cancelaron, mediante un
apunte contable denominado "asiento asesoría" los saldos de determinadas cuentas
por un importe total de 426.678,93 euros, concretamente las cuentas denominadas
Caja Torre, Caja Suchil, Caja Alcocer y Caja Nave, correspondientes a los distintos
establecimientos de la deudora y la denominada cuenta Copy.
La cancelación de dichos saldo no implica irregularidad contable, sino la necesaria
regularización de una situación que no refleja la imagen fiel del patrimonio de la
sociedad que, además, es consecuencia del informe de auditoría del ejercicio 2001.
En dicho informe (folios 1.017 y 1.018) ya se pone de manifiesto que en el saldo de
caja se incluyen efectivo, pagarés y recibos pendientes de ingresar en bancos a la
fecha de vencimiento o de descontar, por un importe de 19.506.712 pesetas y no
consta que el desfase entre las cuentas contables de caja y la tesorería obedezca a
circunstancia distinta de la manifestada por la administradores, esto es, la práctica
errónea anterior de contabilizar en caja, tanto efectivo como pagarés, que luego
eran descontados, sin que se reflejase el menor valor percibido como consecuencia
de las operaciones de descuento, lo que arrastraba saldos ficticios acumulados de
muchos años.
Por otra parte, en el informe de auditoría también se indica la salvedad derivada de
no cancelar saldos de difícil realización derivados de ventas a clientes y
prestaciones de servicio, precisamente por el importe que refleja la denominada
cuenta Copy (54.155.742 pesetas equivalentes a 325.482,56 euros).
En definitiva, podrá imputarse a los administradores la tardía eliminación de unos
saldos inexistentes, lo que se analizará en otro apartado, pero no la regularización
derivada de su cancelación.
3) Irregularidad contable.
En las cuentas del ejercicio 2002 se efectúa un ajuste de reservas contra ingresos
extraordinarios en la cuantía de 272.080,83 euros, lo que determina que el
resultado del ejercicio antes de impuestos, sea de -249.696,22 euros en lugar de 521.777,05 euros.
En la memoria del ejercicio 2002 (folio 222), se especifica que "Los gastos y
pérdidas de ejercicios anteriores recogen una serie de regularizaciones de cuentas,
fundamentalmente saldos deudores de difícil realización y otros ajustes, que han
surgido en este año como consecuencia de una depuración de la contabilidad.
Debido a que las pérdidas, puestas de manifiesto en este ejercicio, se generaron y
provienen de ejercicios anteriores, se han registrado dentro de este epígrafe de
"gastos y pérdidas de ejercicios anteriores" ya que no tendría sentido considerarlas
como resultados de la explotación del año 2002.
Como consecuencia de lo explicado en el párrafo anterior y debido precisamente a
que las pérdidas ahora registradas provienen de ejercicios anteriores se ha
decidido, y así se propondrá a la Junta General de Accionistas, disminuir las
reservas disponibles hasta su cancelación, pues es claro que en ejercicios anteriores
se registraron beneficios superiores a los que en realidad correspondían. Por tanto,
se ha disminuido el saldo de las reservas mencionadas (ver Nota 9) abonándolas a
ingresos y beneficios de otros ejercicios".
Con independencia de que la forma en que se afloran las pérdidas de ejercicios
anteriores, no contabilizadas en los mimos, pueda ser una irregularidad contable,
dicho proceder no afecta a los fondos propios de la sociedad, como reconoce la
propia administración concursal, siendo idéntica su situación patrimonial aunque se
imputasen todas las pérdidas al ejercicio 2002. Por ello, no cabe entender que la
irregularidad contable afecte a la comprensión de la situación patrimonial o
financiera de la sociedad, cuando, además, en la memoria, que forma parte de las
cuentas anuales ( artículo 172 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas ), se informa y comenta el motivo y la forma en que se van a contabilizar
esos menores beneficios de otros ejercicios. Por lo demás, el propio auditor de la
cuentas, en la prueba testifical, reconoce que el criterio seguido para contabilizar
esas pérdidas no afecta a la imagen fiel de la situación patrimonial de la sociedad.
4) Actos encaminados a simular una apariencia de solvencia.
La administración concursal ha acreditado que la concursada ya se encontraba, al
menos, en causa de disolución a 31 de diciembre de 2001, sin que las cuentas de
ese ejercicio reflejasen tal situación, al incluir en el activo, de forma incorrecta
desde el punto de vista contable, un crédito fiscal por importe de 91.462,23 euros y
los saldos de las cuentas de caja y copy a los que antes se ha hecho referencia por
importe de 426.678,93 euros.
El propio informe de auditoría de las cuentas del ejercicio 2001 pone de manifiesto
estas irregularidades (folios 1.017 y 1.018). Así, respecto de las cuentas de caja el
párrafo tercero del informe de auditoría indica que "De igual modo no opinamos
sobre el saldo de caja que incluye efectivo, pagarés y recibos pendientes de
ingresar en bancos a la fecha de vencimiento o de descontar, el cual aparece
incluido en el epígrafe tesorería del Activo del Balance de Situación por un importe
de 19.506.712 pesetas".
Por lo que se refiere a la denominada cuenta copy, el párrafo quinto del informe de
auditoría señala que "El epígrafe de clientes por ventas y prestaciones de servicios,
incluidos en el activo del balance de situación recoge saldos por un total
aproximado de 54.155.742 pesetas que consideramos de difícil realización. Por
tanto, los saldos del epígrafe de clientes por ventas y prestaciones de servicios y los
del epígrafe de fondos propios deberían disminuirse en el importe mencionado".
Como ya quedó expuesto con anterioridad, la sociedad mediante un apunte
contable denominado "asiento asesoría" realizado el 30 de octubre de 2.002,
suprimió parcialmente los saldos de caja (16.837.659 ptas) y en su totalidad el de
la cuenta copy (54.155.742 pesetas), por un importe total de 426.678,93 euros,
reflejándose en la cuentas del 2002 como gastos de otros ejercicios.
Es evidente, que si la tesorería de la empresa al 31 de diciembre de 2001, no
mantenía los saldos que reflejan las citadas cuentas (al margen de incluir como
tesorería lo que no lo era) y si existían saldos por ventas y prestaciones de servicios
de dudosa realización, los resultados del ejercicio 2.001 debían haberse minorado
en el importe de 426.678,93 euros, como reconoce la propia concursada en sus
cuentas del 2.002, que incluye como gastos de otros ejercicios la citada cuantía.
Esto es, la pérdida ya existía a 31 de diciembre de 2001 y lo conocían o debían
conocerlo los administradores al formular las cuentas y, en todo caso, al ponerlo de
manifiesto el informe de auditoría, sin necesidad esperar a contabilizarlo en el
siguiente ejercicio, porque altera las cuentas del ejercicio 2001 y, en consecuencia,
éstas no reflejan la imagen fiel del patrimonio y situación financiera de la sociedad.
Por último, en cuanto al crédito fiscal, la auditoría pone de manifiesto que "La
sociedad ha registrado un crédito fiscal en concepto del menor impuesto sobre
sociedades que se devengará en ejercicios futuros, cuando consiga beneficios
suficientes que compensen la base imponible negativa obtenida en el presente
ejercicio. Las normas de contabilidad generalmente aceptadas exigen que el crédito
fiscal únicamente se reconozca en el caso de que se cumplan determinadas
circunstancias, entre otras, que la pérdida se haya producido como consecuencia de
un hecho no habitual en la empresa y que las causas que la originaron hayan
desaparecido en la actualidad. Al no cumplirse estos requisitos, pues la pérdida no
se ha producido como consecuencia de circunstancias excepcionales, estimamos
que las pérdidas del ejercicio deberían aumentarse en 15.866.544 pesetas y el
crédito frente a la Hacienda Pública disminuirse en el citado importe. Este menor
impuesto sobre sociedades a pagar se debería recoger en el ejercicio en que
efectivamente se obtengan bases imponibles positivas suficientes para su
compensación.".
La salvedad del auditor tiene apoyo en la resolución del Instituto de Contabilidad y
Auditoría de Cuentas (ICAC) de 9 de octubre de 1997 (BOE de 6 de noviembre de
1997), la cual establece que "Los créditos derivados de la compensación de bases
imponibles negativas sólo serán objeto de registro contable cuando la base
imponible negativa se haya producido como consecuencia de un hecho no habitual
en la gestión de la empresa, siempre que razonablemente se considere que las
causas que la originaron han desaparecido en la actualidad y que se van a obtener
beneficios fiscales que permitan su compensación en un plazo no superior al
previsto en la legislación fiscal para la compensación de bases imponibles
negativas, es decir, siete años con carácter general, y con el límite máximo de diez
años contados desde la fecha de cierre del ejercicio en aquellos casos en los que la
legislación tributaria permita compensar en plazos superiores.".
En el ejercicio 2001, la sociedad sufrió pérdidas de 177.096, 86 euros (folio 201),
que en realidad eran de 603.775,79 euros (177.096,86 euros más 426.678,93
euros), derivados de su actividad ordinaria, pues en las cuentas sólo se reflejan
unos gastos extraordinarios de 943,59 euros.
Por otra parte, frente a la opinión del auditor, refrendada por irrefutable realidad de
lo acaecido con posterioridad, no cabe oponer el informe pericial aportado por la
representación de don Rodrigo (folios 1019 a 1025), que se asienta sobre las
propias manifestaciones de los administradores en el informe de gestión y, en todo
caso, si existían dudas, el principio de prudencia contable imponía la no activación
del crédito fiscal, sin que se haya acreditado en esta sección que las pérdidas
obedecieran a hechos no habituales en la gestión de la empresa y menos aún cabe
pretender activar el crédito alegando su futura compensación con las plusvalías
derivadas de la realización de los inmuebles de la sociedad, pues ello implica su
liquidación y la contabilidad responde al principio de empresa en funcionamiento.
De no haberse computado, como se hizo indebidamente, los saldos antes reseñados
y el crédito fiscal, los fondos propios de la sociedad estarían minorados en
518.141,16 euros, de modo que las cuentas del ejercicio 2001 en lugar de fijar
unos fondos propios de 489.997,63 euros, debían reflejar unos fondos propios
negativos de -28.143,53 euros, todo ello con un capital social de 181.505,66 euros.
Las irregularidades contables reseñadas, son relevantes para la compresión
patrimonial y financiera de la sociedad, hasta el punto de que enmascaran la causa
de disolución prevista en el artículo 260.1.4º de la Ley de Sociedades Anónimas ,
cuando no la misma quiebra de sociedad en dicha fecha e integran la presunción de
concurso culpable del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , cuya declaración debe
efectuarse en esta resolución.
A mayor abundamiento, se comete la misma irregularidad, respecto a la activación
del crédito fiscal, en las cuentas del ejercicio 2002 (folio 229), de las que resultan
unos fondos propios de 1.394 euros y en el balance cerrado a 30 de junio de 2003
(folio 296). Este balance se formuló con el objeto de proceder a la reducción del
capital y simultánea ampliación mediante compensación de préstamos, resultando a
esa fecha unos fondos propios negativos de -34.554,95 euros (folio 745), y tras la
adopción de las medidas de reducción y ampliación de capital en la Junta General,
éste quedó fijado en 78.088 euros con unos fondos propios de 43.533,05 (según
resulta del mismo informe de la administración concursal y, concretamente del folio
745 de esta pieza), por lo que si consideramos que en dicho balance se contabilizó
indebidamente en el activo, como crédito fiscal, la cantidad de 19.357,61 euros,
cuando debía contabilizarse como perdida con disminución de los fondos propios,
las medidas de reestructuración del capital eran insuficientes al continuar el
patrimonio contable (43.533,05-19.357,61) por debajo de la mitad de la cifra de
capital social (78.088:2), por lo que, de nuevo, el balance formulado por los
administradores cerrado a 30 de junio de 2003, contenía una irregularidad
relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la
sociedad.
QUINTO.- No habiéndose precisado los hechos que podrían constituir actos jurídicos
tendentes a simular una situación patrimonial ficticia y no apreciando que ninguno
de los alegados pueda integrar la presunción legal prevista en el artículo 164.1.4 de
la Ley Concursal , la misma no es de aplicación al supuesto enjuiciado, lo que es
irrelevante a los efectos de la calificación, a la vista del fundamento anterior.
Tampoco cabe apreciar la presunción de dolo o culpa grave prevista en el artículo
165.1º de la Ley Concursal , esto es, el incumplimiento del deber de solicitar la
declaración del concurso, en tanto que dicha obligación debe ponerse en relación
con el artículo 5 de la citada Ley , y la solicitud de concurso voluntario se presentó
el día 23 de septiembre de 2004, dentro de los dos meses siguientes a la entrada
en vigor de la Ley Concursal (1 de septiembre de 2004), sin que pueda retrotraerse
esta obligación en los términos y con las consecuencias señaladas en la nueva Ley
a situaciones anteriores a su entrada en vigor, en las que no existía esa obligación
al configurarse la suspensión de pagos como una facultad o derecho del deudor
(artículos 1 y 2 de la Ley de Suspensión de Pagos ), y sin que tampoco la petición
de quiebra voluntaria viniera configurada como un deber tras la modificación del
artículo 871 del Código de Comercio de 1885 por la Ley de 10 de junio de 1887 ,
que suprimió toda referencia a la obligación del deudor de presentar su declaración
de quiebra, lo que suponía la tácita derogación del artículo 889.2º del Código de
Comercio que reputaba al quebrado culpable cuando no hubiera hecho su
manifestación de quiebra en el término y forma que prescribe el artículo 871, que
tras su reforma no imponía obligación alguna y ésta era la posición mayoritaria de
la doctrina y de la jurisprudencia, por todas, sentencia de la Sala 1ª del Tribunal
Supremo de 24 de abril de 1984, con cita de las de 29 de octubre de 1929 y 16 de
mayo de 1956 , al declarar que "... a partir de la obra de la reforma de que hizo
objeto el antiguo texto del artículo 871, quedó virtualmente suprimido y derogado
el número segundo de citado artículo 889 y no cabe por tanto que pueda exigirse
responsabilidad por su incumplimiento".
Por el contrario, sí es de aplicación la presunción de dolo o culpa grave prevista en
el artículo 165.3º de la Ley Concursal en tanto que los administradores no
formularon las cuentas del ejercicio 2003, lo que no sería imputable a don Darío por
haber cesado el 31 de diciembre de ese año. Sin embargo, no cabe sostener en
dicha presunción la declaración de culpabilidad en tanto que ha quedado acreditado
que la falta de formulación de las cuentas obedeció a la discrepancia entre los otros
dos administradores y además, no se ha acreditado que por tal circunstancia se
haya agravado y menos aún generado la insolvencia, recordando que dicha
presunción sólo ampararía el elemento subjetivo del dolo o culpa grave.
SEXTO.- Calificado el concurso como culpable deben determinarse las personas
afectadas por la calificación, sin que se haya efectuado imputación a ninguna
persona en calidad de cómplice.
La Ley concursal no concreta exactamente quiénes pueden ser las personas
afectadas por la calificación, pero de los artículos 164.1 y 172.2.1º y 3 se deduce,
que tratándose de personas jurídicas, las únicas personas que pueden ser afectadas
por la calificación son sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho y
los que hubieren tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración
del concurso, sin perjuicio de las consecuencias de la declaración de concurso
culpable sobre la propia concursada, cuando proceda, en orden a su inhabilitación.
En el supuesto enjuiciado el órgano de administración de la sociedad concursada
era un Consejo de Administración integrado por un mínimo de tres miembros y
siete como máximo.
Mediante acuerdo de la Junta General de fecha 5 de julio de 2000, se designó
consejeros por el plazo de cinco años a don Rodrigo, doña Lina y a don Darío, que
reunidos en Consejo de Administración en la misma fecha designaron como
presidente a don Rodrigo y como vocales a los otros dos, delegando de forma
mancomunada en don Rodrigo y doña Lina, de forma mancomunada, todas las
facultades del Consejo salvo las indelegables (folios 663 a 672). Los cargos fueron
renovados en Junta General y Consejo de Administración celebrado el 29 de enero
de 2002 (folio 747).
Don Darío, presentó su dimisión al presidente del Consejo de Administración
mediante carta de fecha 31 de diciembre de 2003, siendo inscrita la renuncia en el
Registro Mercantil el día 23 de abril de 2004 (folios 677 y 678).
Don Darío, desde el año 1984 era el gerente de la sociedad, con amplias facultades
de administración a ejercitar mancomunadamente con cualquiera de los consejeros
delegados mancomunados (folio 748).
El presidente del Consejo de Administración es titular de 43 acciones que
representan el 50% del capital social de la sociedad concursada y doña Lina es
titular de una acción y usufructuaria de 42 acciones, correspondiendo la nuda
propiedad a sus hijos, que representan el otro 50% del capital social (folio 744).
Precisado lo anterior, debe atribuirse la condición de personas afectadas por la
calificación a los tres administradores que formularon las cuentas del ejercicio
2001, determinantes de la declaración de concurso culpable.
Don Rodrigo alega que padece una demencia vascular subcortical en un grado de
desarrollo muy avanzado que hace que sea totalmente incapaz para tener juicio y
formar su voluntad, no pudiendo desarrollar cualquier tarea que exija la mínima
responsabilidad, por lo que interesa que se declare fortuito el concurso respecto de
su persona.
No estando incapacitado don Rodrigo y actuando en esta sección bajo la defensa y
representación por él designada, lo relevante no es tanto su actual estado de salud
mental sino el que mantenía al tiempo de los hechos determinantes de la
calificación. En todo caso, esta situación no afectaría a la declaración del concurso
como culpable, pues la calificación es única, sin perjuicio que de acreditarse tal
circunstancia, pudiera quedar excluido del ámbito de las personas afectadas por la
calificación y, en consecuencia, de los efectos personales y patrimoniales que se
derivan o pueden derivarse de dicha calificación.
Del informe médico forense emitido con fecha 11 de enero de 2006, en las
Diligencias Previas nº 2027/05, que se siguen el Juzgado de Instrucción nº 40 de
esta capital, se deduce que a fecha actual don Rodrigo "... sufre un trastorno
demencial crónico con clara disminución de sus capacidades psíquicas superiores
fundamentalmente volitivas y cognoscitivas, así como memoria, pensamientos ..."
(folio 1343).
Asimismo, del informe pericial médico aportado como documento nº 1 de su escrito
de oposición (folios 969 a 977), emitido por el psiquiatra y psicólogo don Joaquín
Galván Fradejas y ratificado en el acto del juicio, consta que don Rodrigo, a juicio
del perito, en octubre de 2004, sufría una demencia importante que le
imposibilitaba desarrollar cualquier tarea que exigiera la menor responsabilidad.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que don Rodrigo acude por primera vez a la
consulta por trastornos de memoria en octubre de 2004 y que es consciente de sus
limitaciones. No constan otros antecedentes de este trastorno y, desde luego, no se
detectan en septiembre de 1994 (folio 978) que se somete a un tratamiento
profiláctico ante una posible dolencia vascular, sin manifestación o deterioro de su
memoria.
En definitiva, no se ha acreditado cumplidamente que don Rodrigo, padeciera
trastorno alguno al tiempo de formular las cuentas del ejercicio 2001,
determinantes de la declaración de concurso culpable.
Además, debe tenerse en cuenta que una manifestación relevante de este trastorno
con anterioridad es incompatible con la propia designación de don Rodrigo como
presidente del Consejo de Administración en julio de 2000 y en enero de 2002, dato
éste que revela que en esta época no estaba impedido para adoptar
conscientemente las decisiones de gestión inherentes a su cargo pues de otra
forma no hubiera sido designado. Por otro lado, la dolencia de don Rodrigo tampoco
le ha impedido tomar importantes decisiones en época inmediatamente anterior al
concurso, como su participación en la Junta General de Accionistas de 7 de
septiembre de 2002, por la que se acordó presentar la solicitud de concurso o el
otorgamiento de poderes para pleito con fecha 21 de septiembre de 2004 sin que el
notario apreciase defecto alguno de capacidad en el otorgante. A mayor
abundamiento, ningún empleado o persona del ámbito de la empresa percibió
nunca trastorno alguno en don Rodrigo, el cual acudía en su propio vehículo y sin
asistencia alguna a los distintos centros de trabajo, tal y como quedó acreditado en
el acto del juicio.
SÉPTIMO.- Determinadas las personas afectadas por la calificación, el primer efecto
necesario de dicha declaración es la inhabilitación para administrar bienes ajenos
por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a
cualquier persona (artículo 172.2.2º).
Sin perjuicio de que no se administra a las personas y que la inhabilitación se
refiere a la prohibición para administrar bienes ajenos y para representar a
cualquier persona, y que ésta última no ha sido solicitada, lo cierto es que aquélla
es una interdicción o pena civil, que no puede aplicarse retroactivamente, al no
estar previsto este efecto en la legislación anterior sobre la persona de los
administradores de las sociedades y sí sólo sobre el propio deudor, todo ello de
conformidad con el artículo 9.3 de la Constitución y la propia Disposición Transitoria
Tercera del Código Civil , según la cual las disposiciones que sancionan con
penalidad civil o privación de derechos por actos u omisiones que carecían de
sanción en leyes anteriores no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban
vigentes, hubiesen incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el
Código, norma aplicable a falta de régimen transitorio específico en este particular,
como ya señaló el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de abril de 1991 .
OCTAVO.- De conformidad con el artículo 172.2.3º, la declaración de concurso
culpable determina como efecto necesario de dicha declaración, la pérdida de los
derechos que tienen reconocidos las personas afectadas por la calificación, don
Rodrigo, doña Lina y don Darío, como acreedores concursales o de la masa.
De igual forma, dicho precepto impone la condena a las personas afectadas por la
calificación a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente
del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa. Sin embargo,
dicha condena sólo procederá cuando efectivamente hubiesen recibido u obtenido
indebidamente tales bienes y derechos, y se hayan concretado en el informe de la
administración concursal o el dictamen del Ministerio Fiscal, sin que sea posible una
condena genérica e indeterminada sobre este particular y sin valorar con relación a
bienes o derechos concretos del patrimonio del deudor si ha existido una
percepción indebida por parte de las personas afectadas por la calificación.
De los hechos expuestos por la administración concursal, sólo tiene acomodo en
este apartado el cobro por don Darío y don Rodrigo de la cantidad de 7.753,06
euros, cada uno de ellos, en virtud de sendos cheques al portador.
Acreditado, como antes quedó expuesto, que los cheques fueron cobrados por las
citadas personas y que su percepción fue indebida, al no constar la causa de la
atribución patrimonial, don Rodrigo deberá devolver la cantidad indebidamente
percibida del patrimonio del deudor, sin que pueda efectuarse el mismo
pronunciamiento respecto de don Darío, en tanto que en la fecha en que se emitió
y cobro el cheque (29 de marzo de 2004), había cesado como administrador de la
sociedad, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse contra éste para
reclamar lo indebidamente percibido.
NOVENO.- Especial mención merece el último inciso del artículo 172.2.3º de la Ley
Concursal , que también impone la condena a las personas afectadas por la
calificación a indemnizar los daños y perjuicios causados.
A pesar de la sencillez y claridad con la que se prevé la condena a indemnizar los
daños y perjuicios causados, se plantean algunos problemas interpretativos.
Desde luego, se trata de una responsabilidad por daños y dada la compatibilidad de
la sección con el ejercicio de la acción social contra los administradores ( artículos
134 de la Ley de Sociedades Anónimas y 69 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada ), como se deduce del artículo 48.2 de la Ley Concursal ,
que atribuye incluso directamente legitimación a la administración concursal para
su ejercicio, compatibilidad que también cabe predicar respecto de la acción
individual de responsabilidad (artículos 135 de la Ley de Sociedades Anónimas y 69
de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), debe rechazarse que se
trate del ejercicio de dichas acciones en sede concursal.
En definitiva, esta responsabilidad por daños y perjuicios, se anuda como efecto o
consecuencia de la calificación del concurso culpable, con el objeto de resarcir el
patrimonio social, ahora masa activa, de los daños y perjuicios causados por los
administradores, resarcimiento, que a falta de esta expresa previsión legal, solo
podría obtenerse mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad.
Por otro lado, debe rechazarse que la previsión de la condena a indemnizar los
daños y perjuicios sea el resultado del ejercicio por los acreedores y terceros
perjudicados de la acción individual de responsabilidad con la finalidad de ser
directamente indemnizados, pues no existe cauce procesal para articular dicha
acción en esta sección, en la que la intervención de aquéllos se limita a la inicial
personación con el objeto de alegar lo que consideren relevante para la calificación
del concurso como culpable, sin que suponga ejercitar acción alguna ni deducir
concretas pretensiones.
Precisado lo anterior, la administración concursal interesa la condena de don
Rodrigo, doña Lina y a don Darío, a indemnizar solidariamente la cantidad de
1.646.212,54 euros, correspondiendo 555.785,27 a daños y perjuicios derivados de
concretas operaciones y 1.090.427,27 euros a daños de difícil cuantificación, que se
fijan en la diferencia entre el activo y el pasivo a fecha 6 de junio de 2005.
La condena de los daños y perjuicios exige la concreta prueba de los mismos y su
cuantificación, sin que proceda fijar una cantidad alzada para reparar daños y
perjuicios no concretados y, en consecuencia, no probados, lo que determina el
rechazo de la petición de indemnización en la cuantía de 1.090.427,27 euros por
daños de difícil cuantificación derivados de las relaciones con la entidad "ZURIRAM,
S,L," y en parte con "KAHER 2000, S.L.", que se fijan además, en el importe del
déficit patrimonial a fecha 6 de junio de 2005, lo que implica reiterar la condena a
la cobertura del déficit patrimonial que se hace con apoyo en el artículo 172.3 de la
Ley Concursal .
Como daños cuantificados, la administración concursal reclama las siguientes
cantidades:
15.506,12 euros, por pago de cheques al portador
426.678,93 euros, por cancelación de saldos.
22.173,78 euros, por adquisición de un vehículo para uso particular de un hijo de
doña Lina.
52.636,61 euros, por facturación de "KAHER 2000, S.L.", abonada por la
concursada sin constar la realidad de los trabajos efectuados.
17.514 euros, por adquisición de una fotocopiadora instalada en las dependencias
de "KAHER 2000, S.L.".
21.275,83 euros, por anticipos de remuneraciones.
De los anteriores conceptos, la cuestión relativa al cobro de cheques ya se analizó
en relación a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas y en cuanto
a la cancelación de saldos de las cuentas de caja y la denominada Copy, ya se
señaló en el cuarto de los fundamentos de derecho de esta resolución, que no
implicó irregularidad contable, sino la necesaria regularización de una situación que
no refleja la imagen fiel del patrimonio de la sociedad que, además, era
consecuencia del informe de auditoría del ejercicio 2001, por lo que no cabe
apreciar daño o perjuicio alguno a la sociedad derivada de dicha regularización.
En cuanto a la adquisición del vehículo Audi 3 matrícula M-5756-YP, consta en
autos que la sociedad suscribió un contrato de arrendamiento financiero con fecha
17 de diciembre de 1999, siendo en la actualidad propiedad de la concursada, con
un coste total de adquisición de 22.173,78 euros (folios 297 a 302), figurando en el
activo con un valor actual de 10.024,96 euros (folio 773).
Desde la suscripción del contrato, el vehículo se encuentra en poder de don Ángel
Daniel, hijo de la administradora doña Lina y empleado de la concursada, que se ha
negado a devolverlo alegando que ha pagado todas las cuotas y gastos de
mantenimiento, considerando de su propiedad el vehículo (folios 309 y 310). Sin
embargo, lo que único que consta en esta pieza es que el vehículo fue adquirido por
la concursada en beneficio de don Ángel Daniel, sin que se haya probado que éste
haya reintegrado cuota alguna a la sociedad, luego dicha operación ha supuesto un
perjuicio a la sociedad, imputable a los administradores, que debe cuantificarse no
en el importe total del vehículo sino en la diferencia entre el importe satisfecho
(22.173,78 euros) y el valor actual del mismo (10.024,96) al formar parte del
activo de la sociedad, sin perjuicio de las reclamaciones o acciones que deban
ejercitarse para la recuperación del mismo.
También se reclama la suma de 52.636,61 euros, en concepto de cantidades
facturadas por "KAHER 2000, S.L." a la concursada y pagadas por ésta, sin que
conste la realidad de los trabajos facturados.
No se discute que la entidad "KAHER 2000, S.L.", es una sociedad familiar
constituida por los hijos de don Rodrigo ni que en los años 2001 y 2002, aquélla
facturó a la concursada, que abonó, la cantidad de 52.636,61 euros, por lo que no
habiéndose aportado las copias de los correspondientes albaranes o notas de
encargo ni constar la realidad de los concretos trabajos facturados, su abono
constituye una grave negligencia por parte de los administradores con daño a la
sociedad, representado por las cantidades satisfechas sin justificación alguna a
favor de un tercero vinculado a uno de los administradores de la sociedad.
Igualmente, se reclama en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 17.514
euros, por la adquisición de una fotocopiadora instalada en las dependencias de
"KAHER 2000, S.L.".
La adquisición de la fotocopiadora, el precio y su instalación en las dependencias de
"KAHER 2000, S.L." no es discutida, reconociendo, incluso, don Darío, que la
adquirió la concursada porque el proveedor no aprobaba la operación para "KAHER
2000, S.L.", con el compromiso de ésta de abonar las cuotas, los gastos de
mantenimiento y consumibles, o bien haciendo trabajos a bajo coste a favor de
"KAHER II, S.A.", para compensar el pago de cuotas. Sin embargo, no se ha
acreditado el beneficio o interés de la concursada en dicha operación del que se ha
beneficiado exclusivamente un tercero, sin que ni siquiera conste la realización de
trabajos a bajo coste para compensar las cantidades abonadas por la concursada ni
el reintegro de las cuotas. Es más, el propio documento nº 14 del escrito de
oposición presentado por don Darío (folio 869), pone de manifiesto lo contrario,
pues se emite por la concursada una factura tras la declaración del concurso, con
fecha 1 de mayo de 2005, no abonada por "KAHER 2000, S.L.", en la que se
pretende repercutir a ésta las cuotas de octubre de 2002 a mayo de 2005, más un
15% de beneficio industrial, lo que implica reconocer que nada se había facturado
ni compensado con anterioridad.
Dicha operación implica un evidente perjuicio para el patrimonio de la concursada
que debe ser resarcido por los administradores que con grave incumplimiento de
sus obligaciones para con la sociedad, aprobaron o consintieron la misma. Ahora
bien, el daño debe cuantificarse en la diferencia entre el coste para la concursada
(17.514 euros) y el valor actual de la fotocopiadora que figura en el plan de
liquidación (12.259,80 euros, folio 853), esto es, 5.254,2 euros.
Resta por examinar en este apartado la petición indemnizatoria derivada de
anticipos de remuneraciones no cancelados por importe de 21.275,83 euros,
correspondientes a los ejercicios 1994 a 1997, que según se ha manifestado a la
administración concursal corresponde a anticipos percibidos por don Darío.
De lo actuado en esta sección no consta la persona o personas que pudieran haber
percibido los anticipos de remuneraciones, lo que los hace irrecuperables como
consecuencia de la defectuosa llevanza de la contabilidad que incumbe a los
administradores, lo que implica un daño al patrimonio social en dicha cuantía que
debe ser resarcido.
DÉCIMO.- Por último, la administración concursal solicita al amparo del artículo
172.3 de la Ley Concursal , la condena solidaria de las personas afectadas por la
calificación a pagar a los acreedores concursales el importe total de sus créditos
que no perciban en la liquidación de la masa activa.
El complejo artículo 172.3 de la Ley Concursal establece que "Si la sección de
calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de
la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores
o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se
califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición en los dos años
anteriores a la fecha de la declaración concurso, a pagar a los acreedores
concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la
liquidación de la masa activa.".
En principio, en el supuesto enjuiciado concurren los presupuestos exigidos
legalmente para valorar la procedencia subjetiva y cuantitativa de la condena a la
cobertura del déficit, en tanto que:
Se trata del concurso de una persona jurídica.
La sección se ha abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación.
El concurso merece la calificación de culpable.
La masa activa es insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los
acreedores concursales.
Ahora bien, la correcta aplicación del precepto exige determinar la naturaleza
jurídica de esta responsabilidad, discrepando la doctrina entre su carácter
indemnizatorio o sancionador, siendo mayoritaria esta última posición.
La condena a la cobertura del déficit se impone, cuando procede, además de las
consecuencias previstas en el artículo 172.2 de la Ley Concursal , por lo que dicha
responsabilidad es compatible y se acumula a la responsabilidad por daños prevista
en el último inciso del artículo 172.2.3º de la Ley Concursal , que ordena
indemnizar los daños y perjuicios causados.
En consecuencia, si en virtud de la indemnización prevista en el artículo 172.2.3º
de la Ley Concursal , la masa activa se resarce de los daños y perjuicios causados
por los administradores, la denominada responsabilidad concursal se impone no
para resarcir los daños y perjuicios causados, que ya han sido indemnizados, sino
como una sanción que la Ley reserva al supuesto que estima de mayor reproche
como es la liquidación con insuficiencia patrimonial para satisfacer íntegramente a
los acreedores.
Como es obvio, la imposición de la condena a la cobertura del déficit exige la previa
declaración del concurso culpable de la persona jurídica, que sólo procede cuando
sea imputable a sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, la
generación o agravación del estado de insolvencia en virtud de dolo o culpa grave,
pero declarado el concurso culpable, la responsabilidad por el fallido concursal se
impone con independencia de los concretos daños y perjuicios derivados de la
conducta de los administradores o liquidadores, añadiéndose esta sanción, que se
reserva para los supuestos de mayor gravedad, a la indemnización de daños y
perjuicios, ésta sí, aplicable siempre que se declare culpable el concurso.
Delimitada la responsabilidad concursal como una responsabilidad sanción, que
carecía de tipificación en la legislación derogada, debe plantearse la posibilidad de
su aplicación a hechos acaecidos con anterioridad la entrada en vigor de la Ley
Concursal y la respuesta debe ser negativa por aplicación del artículo 9.3 de la
Constitución , el artículo 2.3 del Código Civil y la propia Disposición Transitoria
Tercera del Código Civil , teniendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de
16 de abril de 1991 que "Carente nuestro ordenamiento jurídico de unas normas de
derecho intertemporal que tengan carácter genérico, se admite, pacíficamente, que,
a falta de reglas específicas estatuidas por cada dispositivo legal concreto, y
siempre dentro del marco constitucional que señalan los límites acerca de la
retroactividad e irretroactividad de las leyes, son las normas de Derecho transitorio
del Código Civil las que cumplen tal función".
En definitiva la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables
impide declarar aquí la responsabilidad por el fallido concursal de las personas
afectadas por la calificación, por ser los hechos determinantes de la calificación del
concurso como culpable, anteriores a la entrada en vigor de la Ley Concursal,
habiéndose presentado la solicitud de concurso voluntario a los pocos días de la
entrada en vigor de la Ley Concursal y dentro del plazo en ella previsto,
concretamente el día 23 de septiembre de 2004.
Con la responsabilidad concursal no se sanciona el incumplimiento de un deber
legal cuya infracción se haya cometido o mantenido tras la entrada en vigor de la
Ley Concursal, sino que deriva directamente de hechos anteriores a su entrada en
vigor, que carecían de la sanción ahora prevista en el artículo 172.3 de la Ley
Concursal , que agrava el sistema de responsabilidad de los administradores
instaurando una nueva modalidad de responsabilidad, por lo que su declaración en
esta resolución implicaría la aplicación retroactiva de una disposición sancionadora
no favorable, con vulneración del artículo 9.3 de la Constitución .
DECIMOPRIMERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 196.2 de la
Ley Concursal y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial
pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas, ante la manifiesta
novedad de la cuestión objeto de este resolución, la ausencia de pronunciamientos
judiciales previos y por la propia dificultad de hecho y de derecho de las cuestiones
planteadas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de
S.M. el Rey y por el poder que me confiere la Constitución,
FALLO
Se declara culpable el concurso de la entidad "KAHER II, S.A.".
Se declara personas afectadas por la calificación a doña Lina, don Rodrigo y don
Darío.
Se condena a doña Lina, don Rodrigo y don Darío a la pérdida de los derechos que
tienen reconocidos como acreedores concursales o de la masa.
Se condena a don Rodrigo a la devolución a la masa activa de la cantidad de
7.753,06 euros.
Se condena a doña Lina, don Rodrigo y don Darío a que satisfagan solidariamente
en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 91.315,46 euros, en favor de la
masa activa.
No ha lugar a las demás pretensiones deducidas en esta sección.
No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas procesales
ocasionadas.
Notifíquese esta resolución a las partes en esta sección, previniéndolas que contra
la misma cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Ilma. Audiencia
Provincial de Madrid, que se preparará por escrito que deberá presentarse en este
Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación, citando la
resolución apelada y manifestando su voluntad de recurrir con expresión de los
pronunciamientos que se impugnan.
Así por esta mi sentencia, de la que se deducirá testimonio que se llevará a los
autos originales, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por parte del
Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública
en el día de su fecha. Doy fe.