La “Caja de Herramientas” de las relaciones económicas

S E R IE ESTU DI OS S OBRE I NT E GR A C I O N
La “Caja de
Herramientas” de las
relaciones económicas
internacionales y la
integración regional:
un análisis jurídico
desde una perspectiva
multidisciplinaria
Estudio realizado en el marco del proyecto ADAPCCA
Ramon Torrent
Enero de 2009
El contenido de este documento es de responsabilidad exclusiva del autor y en ningún caso se debe considerar que
refleja la opinión de la Unión Europea o de la SIECA.
ÍNDICE
PRESENTACIÓN
CAPÍTULO 1.- EL MARCO JURÍDICO DE LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS
1.1.- El sentido del marco jurídico de las actividades económicas. La comparación del
juego de luces
1.1.1.- El falso argumento de “los fallos del mercado”
1.1.2.- La comparación con un juego de luces
1.2.- La necesidad del derecho económico internacional.
1.3.- El plano nacional y los distintos planos internacionales. Sus distintas perspectivas.
1.4.- Las distintas relaciones “iluminadas” por el DEI (entre Estados, entre Estados y
particulares, entre particulares).
1.5.- El derecho no es el único instrumento de que disponen los poderes públicos para
moldear la realidad económica, ni en el plano nacional ni en el internacional
1.5.1.- Actividades públicas
1.5.2.- Redistribución de los ingresos a través de transferencias presupuestarias
1.5.3- I nstrumentos diplomáticos.
CAPÍTULO 2.- EL DERECHO ECONÓMICO INTERNACIONAL (I): TIPOS DE REGLAS
2.1.- ¿Cómo podemos, mediante el derecho, incrementar los flujos económicos entre dos
o más estados?
2.2.- Tipos de reglas: Discusión general
2.3.- Reglas de acceso al mercado: Naturaleza y ejemplos
2.3.1.- Reglas de acceso al mercado en los acuerdos OMC (I): GATT
2.3.2.- Reglas de acceso al mercado en los acuerdos OMC (II): GATS/AGCS
2.3.3.- El Tratado constitutivo de la Comunidad Europea: La liberalización del
comercio de bienes entre estados miembros
2.3.4.- El NAFTA/TLCAN: La liberalización del comercio de bienes entre Estados
Miembros
2.3.5.- El MERCOSUR: La liberalización del comercio de bienes entre estados
parte
2.4.- Reglas de derecho uniforme: Naturaleza y ejemplos
2.4.1.- El NAFTA/TLCAN: Reglas aplicables al régimen jurídico de las empresas
2.4.2.- El Tratado constitutivo de la Comunidad Europea: Unificación de
disposiciones básicas en materia de política económica
2.5.- Reglas de trato (I): la regla del trato de la nación más favorecida. Naturaleza y
ejemplos
2.5.1.- El ejemplo clásico del GATT y la versión de la regla en el GATS
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2.6.- Reglas de trato (II): Reglas de trato nacional. Naturaleza y ejemplos.
2.7.- Conclusión: ¿Cómo combinar los tres tipos de reglas?
2.8.- Dos aclaraciones adicionales: a) la confusión engendrada por la noción de “barreras
no arancelarias” y b) el mito del “reconocimiento mutuo”.
2.8.1.- La noción de “barreras no arancelarias”
2.8.2.- El mito del reconocimiento
Capítulo 3.- El derecho económico internacional (ii): las dos técnicas de
producción del dei
3.1.- Las dos técnicas de producción de nuevo DEI
3.1.1.- Ejemplos de las dos técnicas de producción de derecho extraídos de los
acuerdos OMC
3.1.2.- Ejemplos de las dos técnicas de producción de derecho extraídos de
los tratados constitutivos de la Unión y de la Comunidad Europea y
comparación con los ejemplos de los acuerdos OMC
3.1.3.- Conclusión: ¿Cómo diferenciar correctamente las dos técnicas?
3.2.- Unas aclaraciones sobre la segunda técnica de producción de derecho
3.3.- La segunda técnica y las pretendidas “imposibilidades constitucionales”
para avanzar en la integración regional
3.4.- La confusión entre dos cuestiones: la de la existencia o no de un mecanismo
autónomo de producción de derecho (segunda técnica) y la de la
composición y reglas de votación del órgano o institución que lo produce
3.5.- Los dos métodos para definir el ámbito de las obligaciones
3.6.- Un comentario adicional sobre los arreglos institucionales
3.7.- Un comentario adicional acerca de la integración positiva y negativa.
3.8.- La aplicación de las distinciones al GATT y su evolución
CAPÍTULO 4.- EL DERECHO ECONÓMICO INTERNACIONAL (III): SUS EFECTOS
4.1.- El error de pensar que todas las reglas jurídicas tienen los mismos efectos y que todos
los afectados por ellas pueden utilizarlas de la misma manera
4.2.- Derecho entre estados y derecho para los particulares
4.3.- Derecho entre estados y derecho para los particulares en los procesos de integración
económica regional
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CAPÍTULO 5.- EL USO DE LA “CAJA DE HERRAMIENTAS” EN DIFERENTES ÁREAS DE
LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN REGIONAL: UN ESTUDIO COMPARATIVO BASADO EN EL
PROCESO EUROPEO
5.1.- 5.2.- 5.3.- 5.4.- 5.5.- Comercio intra-zona de bienes
Comercio extra-zona de bienes: la construcción de la Unión Aduanera
Intercambios intra-zona de servicios
Intercambios extra-zona de servicios
Inversiones (movimiento de capitales y derecho de establecimiento)
5.5.1.- Movimiento de capitales (intra y extra zona) en el tratado de la CE
5.5.2.- Establecimiento en el yratado CE
5.6.- Las consecuencias legales, económicas y políticas de la elección de herramientas: El
caso de la “acción de oro” del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
ÍNDICE
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Presentación
ÍNDICE
ÍNDICE
Presentación
Presentación
El contrato EuropeAid/125081/C/
SER/GT se refiere a una “Misión a
corto plazo para el fortalecimiento de
la capacidad de negociación de los
países centroamericanos en el marco
de las negociaciones Unión Europea Centroamérica. Elaboración de estudios
relativos a las negociaciones Unión
Europea – Centroamérica y asistencia
técnica en la preparación, coordinación
y dictado de talleres sobre el referido
proceso de negociación”.
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Según el plan de trabajo aprobado, “el
objeto del contrato es proporcionar una
asistencia técnica que permita trasladar
las características formales y operativas
del proceso de integración europea,
distinguiendo con claridad sus diferentes
actores e instituciones y la forma en que
se interrelacionan (sobre todo, aquélla
entre la Comunidad/Unión Europea y
los estados miembros). Esta asistencia
debe también presentar vías de reflexión
útiles sobre el avance del propio proceso
de integración centroamericano y su
interdependencia con las negociaciones
en curso con la Unión Europea. El
contrato debe llevarse a cabo en el marco
de las negociaciones para la suscripción
de un acuerdo de asociación económica
entre la Unión Europea y Centroamérica.
Estos acuerdos hacen imprescindible
que los negociadores centroamericanos
cuenten con una visión de conjunto
que permita comprender la naturaleza
y desarrollo previsible de las mismas,
distinguiéndolas de otras (en particular
de las negociaciones con Estados
Unidos) y centrándose en algunos temas
específicos de especial interés para
los gobiernos centroamericanos. La
asistencia requerida se enmarca en el
diseño y ejecución de un programa que
se inscribe en el componente de política
comercial del proyecto ADAPCCA,
específicamente en lo que corresponde
al fortalecimiento de la capacidad de
negociación de los países de la región”.
Siempre según el plan de trabajo, las
actividades a realizar en el marco de la
misión, comprenden la elaboración de
dos estudios, de los cuales el segundo
debe referirse al proceso histórico de
construcción de la Unión Aduanera en
el marco de la Comunidad Europea, y
debe explicar la “caja de herramientas”
utilizada para el efecto y permitir discutir
cuáles son sus elementos, de modo que
constituyan precedentes útiles para el
proceso de integración centroamericano.
Este es el presente estudio, que guarda
una relación estrecha con el primero,
sobre “las negociaciones entre la
Comunidad Europea y sus estados
miembros y Centroamérica, vistas desde
la perspectiva de la Unión Europea”. Sin
embargo, a fin de permitir una lectura
independiente de ambos estudios, en
este segundo se retoman (con la debida
referencia en nota al pie) algunos de los
argumentos ya expuestos en el primero.
El segundo estudio se ha concentrado
sobre todo en los aspectos analíticos,
porque el tratamiento de los aspectos
históricos del proceso de integración
europea ya es objeto de otro contrato en
el marco del proyecto ADAPPCA. Por
otro lado, son estos aspectos analíticos
los más relevantes desde la perspectiva
de otro proceso de integración regional
(el centroamericano), cuyo ritmo
histórico es absolutamente distinto del
seguido por el europeo.
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SERI E E S T UDI OS S OB R E integracion
Capítulo 1.El Marco Jurídico De Las Actividades
Económicas
ÍNDICE
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ÍNDICE
Capítulo 1.- El Marco Jurídico de las Actividades Económicas
1.1.- El sentido del marco
jurídico de las actividades
económicas. La comparación
del juego de luces
1.1.1.- El falso argumento de
“los fallos del mercado”
La explicación más extendida sobre la
intervención del estado en la economía es
la presentada en muchos libros de texto
sobre la base del argumento de los “fallos
– o falencias- del mercado” (“market
failures”). Esta explicación engendra
una visión según la cual lo “normal”
sería el funcionamiento de los mercados
“libres”, es decir, sin intervención del
estado, y lo “excepcional” sería la
intervención del estado. Esta visión aún
queda reforzada por tanto discurso sobre
la “desregulación de la economía” (como
veremos dentro de un momento, dicha
“desregulación” no es otra cosa que una
regulación distinta).
Para comprobar si esta explicación está
justificada, conviene hacer un ejercicio
mental, a la vez muy sencillo y muy
significativo; elaborar la lista de las
ocasiones en que nos encontramos con
la intervención del estado desde que nos
despertamos hasta que almorzamos a
mediodía:
ÍNDICE
• Nos despertamos y encendemos la
luz; detrás de este acto tan sencillo
existe un complejísimo y extenso
paquete de legislación que regula
todo el suministro de energía
eléctrica.
• Luego vamos al lavabo y nos
lavamos; detrás de este acto tan
sencillo nos volvemos a encontrar
con otro complicadísimo paquete
de legislación, la referida al
abastecimiento de agua.
• Pero hemos olvidado que, cuando
encendemos la luz, lo hacemos
en nuestro domicilio (o en un
hotel), que está regulado por
otro complicadísimo paquete de
legislación que determina, por
ejemplo, la superficie mínima de
los apartamentos, la altura mínima
de los techos, si las habitaciones
deben o no tener ventilación
externa, las calidades de los
materiales, la responsabilidad legal
de los constructores, el régimen de
propiedad o de alquiler, etc.
• Y a continuación desayunamos,
por ejemplo, café con leche y pan
con mantequilla. Pero ¿qué es la
mantequilla? ¿una materia grasa
de origen animal? Evidentemente
no, es la legislación la que nos
determina el porcentaje mínimo de
grasa de origen lácteo que debe tener
la mantequilla, los conservantes
que pueden ser utilizados en su
producción y comercialización y los
tipos de envases utilizables, entre
otras cosas. Más o menos, lo mismo
sucede con el pan y con la leche.
Si tomáramos chocolate, la cosa
aún sería más complicada porque
la legislación debe determinar si
la totalidad de su materia grasa
debe provenir del cacao o bien
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SERI E E S T UDI OS S OB R E integracion
otras materias grasas, animales
o vegetales, pueden entrar en su
elaboración (y según sea la respuesta,
los intereses económicos de los
países exportadores de cacao pueden
verse gravemente lesionados).
• Y llega un momento en que salimos
a la calle. ¿Se nos ha ocurrido
pensar que la calle no ha venido de
Marte? La calle ha sido producida,
normalmente por cuenta de una
de las administraciones públicas
del estado que han contratado su
producción con una empresa del
sector de la construcción aplicando
una complejísima legislación en
materia de contratación pública.
• Y, muy posiblemente, para ir al
trabajo tomaremos un vehículo de
motor. ¿Acaso un vehículo –nuestro
automóvil- es un chisme con cuatro
ruedas y un motor que se desplaza
sólo? No. Un tal chisme es una
curiosidad científica o una pieza
de museo. Un coche, para poder
ser vendido y utilizado como tal,
debe respetar una complejísima
legislación, llena de fórmulas
físicas y químicas, que determina
desde la resistencia de las barras
de transmisión y dirección y las
carrocerías a los límites máximos
de emisión de gases pasando por el
número y tipo de faros delanteros y
traseros y los límites de emisión de
ruidos.
¡¡Y todavía no nos hemos puesto en
marcha para ir al trabajo, con lo cual aún
no nos hemos topado con la regulación
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del mercado de trabajo, o la de las
distintas actividades profesionales. O
el régimen de la función pública o de la
enseñanza o de la sanidad...!!.
¿Qué conclusión debemos extraer de
todo ello? ¿Es el mercado algo tan
plagado de insuficiencias, de “fallos”,
que no puede existir ni funcionar si no
es sobre la base de una omnipresente
legislación y, por tanto, de una
omnipresencia del estado? No. Con
independencia de lo que cada uno pueda
pensar sobre las virtudes o defectos
del mercado como instrumento de
organización de la economía, lo que
sucede es que la explicación del libro
de texto justificando la intervención del
estado por la existencia de “fallos del
mercado” no es adecuada.
El estado no interviene en la economía
porque el mercado tiene fallos sino
que lo hace porque la economía es una
actividad social en la que interactúan
distintos agentes, con intereses no
coincidentes además, y, como toda
actividad social, está jurídicamente
regulada. Si a alguien le gustan las frases
más o menos brillantes, puede decir
que el mercado sin regulación no es
“el mercado” sino “el mercado negro”,
que es una cosa muy distinta. Quizá es
menos brillante pero aún más sugerente
ver el derecho, no como un solucionador
de los fallos del mercado, sino como un
“creador de mercados”. Tomemos, para
ilustrar esta idea, dos ejemplos de dos
sectores económicos extremadamente
importantes y cuya “desregulación” es
predicada por muchos; el de los servicios
financieros y el de la telefonía:
ÍNDICE
Capítulo 1.- El Marco Jurídico de las Actividades Económicas
• ¿Qué es un banco y quién puede
crearlo? ¿Qué “ratio de encaje”
y “ratio de solvencia” debe
mantener? ¿Cuál debe ser su
capital mínimo? ¿Puede un banco
efectuar operaciones propias de las
compañías de seguros? ¿Dentro de
qué límites puede dar créditos a
empresas en cuyo capital participe?
¿En qué condiciones puede
gestionar fondos de inversión?
¿Si los gestiona, hasta qué límite
dichos fondos pueden adquirir
acciones del banco gestor? ¿Cómo
se puede acceder a los mercados
financieros, directamente o, como en
muchísimos países, sólo a través de
intermediarios regulados? Éstas son
tan sólo un pequeño número de las
cuestiones a las que las legislaciones
dan respuestas distintas. Si pasamos
al plano internacional, dos hechos
de importancia decisiva ilustrarán
nuestra argumentación:
ÍNDICE
o ¿Qué ha predicado siempre el
Fondo Monetario Internacional
a los “países emergentes” en
materia de movimientos de
capitales y funcionamiento
de mercados financieros? ¿Su
“desregulación”? De ninguna
manera. Lo que ha difundido es
una liberalización de los flujos
internacionales combinada con
un control y una regulación
más estrictos de los mercados
financieros internos. Esto último
es imprescindible precisamente
para que no se generen crisis
financieras internas que podrían
ser transmitidas a todo el mundo
a causa de la liberalización de
los movimientos internacionales
de capitales. En el presente
contexto de crisis económica
internacional, es la necesidad de
una aún mayor regulación de los
mercados financieros lo que se
constata de manera unánime.
o Fiándose de sus argumentos
de libro de texto, muchos
economistas y políticos tendían
a confundir la liberalización
del movimiento de capitales
entre los estados miembros
de la Unión Europea con la
integración de sus mercados
financieros. Dieciséis años
después se ha descubierto, con
gran sorpresa para algunos,
que tras una liberalización
completa de dichos movimientos
de capitales, los mercados
financieros de los distintos
estados miembros de la UE
siguen sin estar integrados
porque están sujetos a
complejísimas legislaciones y
sistemas de supervisión que son
distintos para cada estado (eso
sí, entre estos distintos mercados
financieros los capitales fluyen
sin restricciones).
• Si pasamos al sector de la telefonía
fija (o a otro sector que exige la
instalación de costosas redes de
distribución), nos encontramos con
una especie de contradicción muy
pocas veces subrayada. ¿Cuál es la
condición para “desregular”, como
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SERI E E S T UDI OS S OB R E integracion
tan a menudo se dice, y permitir
que diversos operadores actúen en
el mercado? Pues bien, como no
tiene ningún sentido económico
multiplicar las redes de distribución,
se tiene que regular el derecho de
acceso de unos operadores a la
red propiedad de otro operador,
obligando a este último a conceder
dicho acceso a cambio de una
determinada contraprestación. ¿Sin
llegar a la expropiación, puede
imaginarse una legislación más
intervencionista? Pues bien, esta
regulación tan extremadamente
intervencionista es la condición para
“desregular” el sector.
Bastan estos dos ejemplos para no
dejarse engañar nunca más por el
argumento de la “desregulación”, un
término que se refiere, en realidad, a
“otro tipo de regulación” que persigue
otros objetivos y promueve o defiende
otros intereses que la regulación
previamente existente.
1.1.2.- La comparación con un
juego de luces
Cambiemos pues de óptica. Quizá la
mejor manera de comprender la relación
entre derecho y economía sea a través de
la comparación con el juego de luces de
una modernísima y sofisticada discoteca.
Por un lado tenemos la pista de baile (la
realidad económica donde los distintos
agentes se mueven, es decir “bailan”) y
por el otro un complicadísimo juego de
luces que ilumina la pista de baile y da
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color (y casi forma) a quienes bailan (es
decir, moldea la realidad económica).
El juego de luces comprende focos de
muy diversa naturaleza; no sólo son
de color distinto sino que también es
diferente su intensidad y la dimensión
del círculo que iluminan. Sucede también
así con el derecho económico; piezas
de legislación que tratan de materias
distintas (sería la comparación con el
color de los focos), con orientaciones
políticas distintas (podríamos
compararlas con la intensidad de los
focos) y con un ámbito de aplicación
distinto (al comparar con la mayor o
menor dimensión del círculo sobre el que
se proyecta cada foco del juego de luces).
Resulta así que cada punto de la pista
de baile (cada pequeña parte de la
realidad económica) está iluminada
por una combinación de luces distinta
de la de todo otro punto (como efecto
de la superposición en cada caso de
distintos círculos de distintos colores e
intensidades). En términos económicos
y jurídicos, así sucede también con cada
pequeña parte de la realidad; un punto
recibirá el efecto moldeador –la luz- de
la normativa específica sobre telefonía y
otro, el de la normativa sobre producción
de leche (focos concentrados) y la
orientación política – la intensidad- de
estas normativas, no será necesariamente
coincidente. Pero no olvidemos que
esta luz de las normativas específicas
se combinará con luces más o menos
difusas procedentes de focos que en
mayor o menor grado abarcan toda la
pista o círculos más amplios de ella
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Capítulo 1.- El Marco Jurídico de las Actividades Económicas
(el foco de la fiscalidad o del régimen
jurídico de las empresas o del comercio
exterior, por ejemplo).
¿Qué imagen obtenemos? Pues más bien
la de un cuadro de técnica puntillista,
donde cada punto tiene un color distinto
del de todos los otros puntos que lo
rodean. Ésto nos permite reflexionar
sobre dos cuestiones de importancia
decisiva para la comprensión de los
problemas ligados a la regulación interna
e internacional de la economía:
• El peligro de actitudes reduccionistas
que pretenden atacar cada problema
con una única pieza de legislación,
sin darse cuenta de que cada punto
está iluminado por una multiplicidad
de luces (es decir, moldeado por
una multiplicidad de piezas de
legislación) que interactúan unas con
otras y generan un efecto combinado,
resultado de la interacción de todas
ellas.
ÍNDICE
• La complejidad de los problemas
de regulación y el peligro de
querer aplicar soluciones únicas y
universales a todas las cuestiones.
En efecto, cada punto de la pista
de baile – cada pequeñísima parte
de la realidad – es distinto de todos
los demás (está iluminado por una
combinación específica de luces). El
añadido de una norma adicional que
los ilumine a todos ellos puede tener
efectos distintos en las diferentes
partes de la realidad económica (de
la misma manera que el resultado no
es el mismo si añadimos una misma
luz azul a combinaciones de luces
de tonalidades distintas, amarilla o
verde o roja).
1.2.- La necesidad del derecho
económico internacional
Acabamos de ver que la economía es una
actividad social jurídicamente regulada.
Cada estado construye y hace funcionar
el “juego de luces” con el que moldea
esta actividad social. El derecho no es
antitético con la economía sino todo lo
contrario. Este argumento no es aplicable
sólo en el plano nacional sino también
en el plano internacional. Es un hecho
que existen operaciones y transacciones
económicas internacionales; si ello es
así, surge la necesidad de un “juego de
luces” internacional que regule dichas
operaciones y transacciones. Pero
mientras en el plano nacional existe una
entidad específicamente encargada de la
creación y gestión del juego de luces que
moldea la realidad económica (el estado
tal como cada Constitución lo configura
en sus distintos poderes y niveles de
gobierno), en el plano internacional esta
entidad no existe. El derecho económico
internacional sólo puede ser creado por
tratados/acuerdos internacionales entre
estados.
Si seguimos con nuestra imagen del
juego de luces, la existencia del derecho
económico internacional implica la
aparición de un segundo mecanismo
que se superpone a los distintos juegos
de luces nacionales. Podemos pues,
mantener la comparación del juego de
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SERI E E S T UDI OS S OB R E integracion
luces (incluso de los juegos de luces
superpuestos) a condición de introducir
las siguientes precisiones y matizaciones:
• Aunque el objetivo último del
Derecho Económico Internacional
(en adelante, “DEI”) siga siendo la
iluminación de la pista de baile (el
moldeado de la realidad económica
y la participación en la misma de
los distintos agentes económicos),
normalmente el DEI no se
proyecta de manera directa sobre
la pista sino, ante todo, sobre los
propios mecanismos nacionales de
iluminación, obligando a los estados
a apagar unos focos, encender otros,
cambiar el color y/o la intensidad
de algunos de ellos o bien restringir
o ampliar el círculo sobre el que se
proyectan.
• El juego de luces o mecanismo
internacional tiene muchísimos
menos focos o instrumentos que
los nacionales. Así, el enfoque que
debe siempre presidir cualquier
reflexión sobre el DEI es el de la
selectividad. ¿Qué temas tocar? ¿Por
qué éstos y no otros? Todo intento
de simplemente trasponer al plano
internacional la lógica del juego de
luces nacional tendrá siempre malos
resultados.
• En principio, el juego de luces
nacional tiene una coherencia y una
unidad que derivan de la existencia
de una especie de “superfoco” de
rango superior a todos los demás: La
Constitución. Este superfoco incluye
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un sistema de reglas que garantiza,
en particular, que la combinación
de luces en cada punto de la pista
de baile que absolutamente siempre
se da (“combinación” porque
siempre se superponen distintas
luces sobre cada punto), no acabe
generando contradicciones entre
distintas reglas aplicables a la misma
situación. Ésto no ocurre en el plano
internacional. En éste, los distintos
acuerdos o (sistemas de acuerdos)
coexisten y afectan, cada uno por
su cuenta e independientemente
de los demás, al juego de luces
nacional. En términos de nuestra
comparación, ello significa que, por
encima del juego de luces nacional,
no planea un solo juego de luces
o mecanismo internacional sino
varios, que pueden perfectamente
entrar en contradicción entre ellos,
sin que necesariamente tengamos
una garantía de solución de dichas
contradicciones.
1.3.- El plano Nacional
y los distintos planos
internacionales. Sus
distintas perspectivas
Estas precisiones nos permiten discutir
uno de los problemas esenciales de la
interacción entre derecho nacional y
derecho económico internacional: Las
distintas perspectivas desde las que se
“ve” o “ilumina” la misma realidad.
Comencemos con un ejemplo, el de
los servicios culturales en los países
europeos. En cada país, este elemento
ÍNDICE
Capítulo 1.- El Marco Jurídico de las Actividades Económicas
de la realidad está regulado (iluminado)
por un complejísimo juego de luces
entrecruzadas. Para no complicar
innecesariamente el ejemplo, podemos
limitarnos a los siguientes:
a) Legislaciones culturales específicas;
b) Presupuestos y subvenciones públicas;
c) Fiscalidad; y
d) Régimen de fundaciones.
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Si nos trasladamos al plano de la
Comunidad Europea, constatamos que
no existe el equivalente de a), porque
la Comunidad no puede armonizar las
legislaciones culturales nacionales.
Pero no por ello el sector cultural, en la
medida en que se articula a través del
mercado, deja de estar sometido a las
reglas generales del mercado interior
(desde las de no discriminación por
razón de nacionalidad de uno u otro
estado miembro a las directivas de
armonización de la fiscalidad). Si nos
trasladamos a otro plano o mecanismo
internacional, el de la Organización
Mundial de Comercio, descubrimos
que los servicios culturales quedan
cubiertos por el GATS, en tanto que
sean prestados internacionalmente
según uno de los cuatro “modos de
suministro de servicios” que dicho
acuerdo distingue. Y si nos trasladamos
a otro plano o mecanismo internacional,
el de la UNESCO y su reciente convenio
sobre los bienes y servicios culturales,
volveremos a cambiar de perspectiva;
el foco será el de la preservación y
promoción de la diversidad cultural.
Así pues, un mismo sector de la realidad
ha sido moldeado a partir de cuatro
perspectivas distintas. En la perspectiva
nacional, si bien muchas luces se
proyectan sobre el sector, la dominante
es la que se proyecta, muy concentrada,
a partir del foco específicamente cultural.
En la perspectiva de la Comunidad
Europea y más allá de alguna posible
subvención a cargo del presupuesto
comunitario, las únicas normas que
iluminan el sector son las normas,
relativamente difusas porque iluminan
un círculo muy amplio de actividades,
de las reglas del mercado interior. En
la perspectiva de la OMC, los servicios
culturales son iluminados como comercio
de servicios. Y en la de la UNESCO,
como instrumentos de preservación de la
diversidad cultural. Como los distintos
focos o enfoques tienen lógicas distintas,
no nos debe extrañar que se generen
contradicciones entre las lógicas del
plano nacional y las de los distintos
planos internacionales que se superponen
al mismo.
El modelo es fácilmente generalizable,
por ejemplo, a los servicios de
suministro de agua y electricidad en los
planos nacionales, de los procesos de
integración regional, de la OMC y de
los acuerdos bilaterales de inversiones;
o a las reglamentaciones aplicables a
los productos alimenticios en los planos
nacionales, de la integración regional,
de la OMC, y del “Codex Alimentarius”
(un curioso y desconocido instrumento
internacional, a caballo entre la FAO y la
OMS, del que depende, entre otras cosas,
algo tan importante como los aditivos de
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SERI E E S T UDI OS S OB R E integracion
todo tipo que pueden introducirse en los
alimentos envasados).
El problema de las distintas perspectivas
desde las que se aborda un mismo
segmento de la realidad (de los distintos
focos de luces con que se ilumina) es uno
de los problemas políticos principales de
las relaciones económicas internacionales
y del derecho internacional económico.
1.4.- Las distintas relaciones
“iluminadas” por el dei
(entre estados, entre
estados y particulares, entre
particulares)
En el plano nacional, la comparación
con el juego de luces funciona muy
bien; la pista de baile es la realidad
social y económica, y el estado (con su
distribución interna de poderes y sus
distintos niveles de gobierno) es el que
construye y hace funcionar el sistema
de luces. Lo único que debería añadirse
es que los agentes económicos privados
no solamente bailan entre sí, sino que
también bailan con el propio estado,
que ha descendido a la pista de baile, y
también este baile está iluminado por el
juego de luces (es decir, está regulado por
el derecho). Forzando la comparación
de otra manera, podríamos decir, y quizá
sería mejor, que el estado no sólo proyecta
luces sobre la pista de baile sino que
también proporciona filtros (o sombrillas
o gafas de sol) para que quienes bailan, se
protejan de las luces.
Llegados a este punto, quizá sea mejor
olvidarse de las comparaciones y pasar
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al lenguaje estrictamente jurídico. De
lo que se trata es de subrayar que la
regulación jurídica de la economía
abarca dos tipos de relaciones:
• Las relaciones entre agentes
económicos privados, o relaciones
entre particulares (“de igual a igual”,
siendo posible que, en ciertos casos,
uno de estos “particulares” sea el
estado o una de sus administraciones,
tratados como otro agente económico
más).
• Las relaciones entre estos
agentes económicos privados
(denominémoslos “particulares”)
y el estado. Comprenderemos
fácilmente que, precisamente por
la omnipresencia del estado y de la
regulación pública en la economía,
este segundo tipo de relaciones es
omnipresente.
En ambos tipos de relaciones, nos
encontramos con un derecho del “estado”
para los particulares.
Si pasamos al DEI nos encontramos
con que el DEI sigue siendo un derecho
económico y en tanto que tal es un
“derecho para los particulares”, tanto en
las relaciones que entablan entre sí en
sus actividades económicas como, sobre
todo, en las relaciones que tienen, en
dichas actividades económicas, con el
estado y sus diversas administraciones
públicas. Pero el DEI es “internacional”
y, es un derecho “entre estados” (y no es
un derecho “del estado”).
ÍNDICE
Capítulo 1.- El Marco Jurídico de las Actividades Económicas
La cosa no es tan complicada, si bien,
como veremos en detalle en el capítulo
4, es a menudo vista y discutida de
manera muy confusa. Se trata de no caer
en el error muy extendido de mezclar
dos cuestiones distintas: la de la materia
objeto de regulación (el qué) y la del
instrumento regulador (el cómo). En
efecto, muy a menudo, y sin que se sea
demasiado consciente de ello, se tiende a
asociar el derecho internacional con una
serie de problemas y el derecho nacional
interno con otros; a menudo esta
asociación va ligada a una evaluación de
la eficacia del derecho que infravalora la
del derecho internacional y sobrevalora
la del derecho interno. Esta visión es
incorrecta.
En cuanto al “qué”, a la materia regulada,
es indudable que el DEI puede tratar
las mismas cuestiones que el derecho
interno. Dentro de estas cuestiones, el
DEI se concentra en particular en las
relaciones entre estado y particulares
pero sin excluir las relaciones entre
particulares.
En cuanto al “cómo”, el instrumento
regulador, el DEI utiliza, en principio,
una técnica indirecta; crear obligaciones
a los estados para que ellos ajusten su
juego de luces en conformidad con las
reglas establecidas internacionalmente.
No obstante, no debe excluirse que el
DEI proyecte directamente sus normas
sobre la realidad que quiere modelar.
ÍNDICE
En el capítulo 4 retomaremos algunos de
estos argumentos.
1.5.- El derecho no es el
único instrumento de que
disponen los poderes públicos
para moldear la realidad
económica, ni en el plano
nacional ni en el internacional
Hemos insistido hasta ahora en la
inseparabilidad del derecho y de la
economía, de la regulación y del
mercado. Pero ello no debe llevar a dos
conclusiones muy erróneas: pensar que
todos los aspectos de las actividades
económicas están regulados o que el
único instrumento de que dispone el
estado para modelar la economía es el
derecho.
Como ya hemos comentado, la primera
conclusión, sobre todo al referirnos al
criterio de selectividad que debe inspirar
al DEI (y, también, en un menor grado,
al derecho interno), podemos centrarnos
ahora en la segunda, que va ligada
también a una cierta sobrevaloración de
los efectos del derecho.
Por un lado, debe siempre tenerse en
cuenta que el derecho puede ser violado
(incluso de manera sistemática). Si ello
sucede, su capacidad de moldear la
realidad puede quedar reducida a cero o
incluso generar efectos contrarios a los
previstos. Además, se es demasiado poco
consciente del riesgo de error; que una
regulación pensada para producir unos
efectos acabe produciendo otros. Por lo
tanto, tenemos aquí otro motivo para ser
siempre cautelosos a la hora de generar
reglas jurídicas.
17
SERI E E S T UDI OS S OB R E integracion
No debemos despreciar la posibilidad
de moldeo de la realidad de que dispone
el estado sin necesidad de promulgar
reglas jurídicas. En efecto, los estados
disponen, además del derecho, de
otros instrumentos para alcanzar dicho
objetivo. Disponen en particular de
otros dos: el desarrollo de actividades
públicas (incluyendo la concesión
de subvenciones a determinadas
actividades económicas desarrolladas por
operadores privados) y la redistribución
de ingresos mediante transferencias
presupuestarias. Estos instrumentos son
también utilizables para conducir las
relaciones económicas internacionales.
Además, y precisamente porque
estas relaciones que nos ocupan son
“internacionales”, también se pueden
utilizar para conducir los instrumentos
diplomáticos tradicionales del diálogo y
la cooperación.
A efectos de análisis, todos estos
instrumentos deben quedar netamente
diferenciados de las técnicas utilizadas
para crearlos así como de los
mecanismos institucionales utilizados
para asegurar su ejecución adecuada. La
materia abarcada por dichos instrumentos
define el contenido de las relaciones
económicas internacionales, incluyendo
la integración regional. Las técnicas y los
mecanismos institucionales afectan a su
fortaleza y su dinamismo, pero no a su
contenido. El siguiente ejemplo ilustra
esta distinción, sobre la que volveremos
repetidamente a lo largo de este trabajo.
Tanto el Tratado de Libre Comercio de
América del Norte (TLCAN/NAFTA)
como el proceso europeo, tratan el
18
tema de las compras gubernamentales
mediante la promulgación de normas.
Aunque el instrumento (normas) es
similar y afecta a sus destinatarios
(administraciones públicas y operadores
privados) de manera similar, la técnica
usada es completamente diferente. El
TLCAN/NAFTA inserta las reglas dentro
del tratado constitutivo, en cambio, el
proceso europeo define gradualmente
las normas a través de una organización
especializada. Y también son distintos
los mecanismos institucionales (papel
de las instituciones regionales y control
jurisdiccional) que garantizan la
ejecución de las normas.
Como el capítulo siguiente, y este
trabajo en general, se concentran en el
instrumento jurídico, las normas, puede
ser adecuado cerrar este primer capítulo
con una breve referencia a los otros tres
instrumentos que acabo de indicar.
1.5.1.- Actividades públicas
Los estados no sólo promulgan y
aplican legislación de ámbito general.
También financian y gestionan servicios
públicos como la educación, construyen
infraestructura física y conceden
subvenciones a actividades económicas
específicas1.
La misma distinción se aplica en el
ámbito internacional, y sobre todo,
1 Me refiero a todas estas actuaciones con
los términos “actividades públicas” y no con el
término “políticas” públicas porque las políticas
también pueden desarrollarse exclusivamente con
reglas jurídicas (en materia de medio ambiente,
estándares sociales y laborales o educación, por
ejemplo).
ÍNDICE
Capítulo 1.- El Marco Jurídico de las Actividades Económicas
en el de la integración regional. Las
actividades públicas pueden jugar un
papel relevante en algunos esquemas de
integración regionales. Puede incluso
argumentarse que alguna actividad
pública regional debe necesariamente
llevarse a cabo si se quiere evitar que
la integración regional tan sólo sea
una versión políticamente correcta de
una liberalización de los mercados con
ámbito geográfico limitado. Sin entrar en
el análisis del ámbito material de estas
actividades públicas regionales, lo que
debe enfatizarse aquí, en una discusión
sobre instrumentos, es que tales
actividades públicas regionales pueden
ser necesarias para poder promulgar
normas de liberalización. La Política
Agrícola Común (PAC) de la Comunidad
Europea es el mejor ejemplo de ello.
ÍNDICE
En los años 1950, cuando se negoció el
tratado constitutivo de la Comunidad
Europea, la agricultura planteaba
dos problemas mayores. En primer
lugar, los presupuestos nacionales la
subvencionaban intensamente y este
hecho habría creado grandes distorsiones
de la competencia si el comercio
intrazona de productos agrícolas se
hubiera liberalizado. En segundo lugar,
la intervención pública estaba ligada
a la existencia de organizaciones de
productores y sistemas de controles de
precios que constituían una violación
clara de los principios de la libre
competencia. La alternativa era o bien
excluir la agricultura del ámbito de
aplicación de los tratados o bien aplicar
la política agrícola como una política
común. Los estados miembros eligieron
la segunda rama de la alternativa y
crearon un conjunto específico de normas
para los mercados agrícolas que sería
inconcebible fuera del marco de la
agricultura. A lo largo de la historia de
la PAC, estas reglas jurídicas específicas
han comportado la existencia, no sólo de
subvenciones, sino también de controles
de precios, compras por el sector público
y constitución de stocks reguladores así
como carteles con límites de producción
y sanciones por su sobrepasamiento.
Dejando de lado sus virtudes y defectos
en términos de política económica, las
actividades públicas pueden tener efectos
muy positivos en la conducción de las
relaciones económicas internacionales
y, en particular, de los procesos de
integración. No me refiero al impacto
resultante de la creación de poderosos
lobbies en favor de la acción regional
porque la existencia de sectores críticos
puede neutralizar su efecto. Me refiero
más bien a la propia definición y gestión
de dichas políticas, que mantiene el
proceso de integración en marcha incluso
en periodos de estancamiento, y al efecto
de demostrar que la integración se refiere
a cuestiones de la vida económica real y
no es una pura cuestión “de política”.
1.5.2.- Redistribución de los
ingresos a través de transferencias
presupuestarias
Todas las actividades públicas pueden
afectar la distribución de los ingresos.
La redistribución de los ingresos se
convierte en un instrumento regional
específico cuando apunta a categorías
19
SERI E E S T UDI OS S OB R E integracion
específicas de beneficiarios definidos en
términos de sus ingresos o de alguna otra
característica económica más o menos
general. Este instrumento es típicamente
europeo2.
En el plano interno, una embrionaria
política de redistribución de los ingresos
basada sobre criterios personales data ya
de los años 1950 (el fondo social). Pero
este instrumento sólo adquirió verdadera
significación (también en términos
presupuestarios) en los años 1980 y
1990 cuando incluyó como criterio la
situación comparativa de colectivos
definidos geográficamente, primeramente
zonas dentro de los estados miembros
(en el caso de los fondos estructurales)
y luego países enteros (en el caso
del fondo de cohesión). En el plano
externo, la primera ronda de acuerdos
de la Comunidad Europea con países
mediterráneos en los años 1970 y 1980
incluían transferencias presupuestarias.
Más tarde, se abandonó esta práctica. La
ayuda financiera externa fue excluida
de los acuerdos (excepto en el caso del
convenio ACP con los países excolonias
de Africa, Caribe y Pacífico) y la
Comunidad Europea decidió tratar el
tema de manera autónoma.
1.5.3- Instrumentos diplomáticos
Su uso puede promover la emergencia
de políticas (sobre todo de políticas
regionales) en sentido propio (ya sean
ejecutadas a través de instrumentos
jurídicos –legislación- ya sean bajo la
forma de actividades públicas) pero no
sucede así necesariamente, ni tan sólo
normalmente.
Estos instrumentos, si bien son
diplomáticos en su origen, se extienden
ahora a todas las otras áreas cubiertas
por las relaciones internacionales,
en particular las económicas. Este
desarrollo no se limita a la integración
regional ya que el número de foros
internacionales en todas las áreas de
la vida política, económica y social se
ha multiplicado. Sus efectos sobre las
relaciones económicas internacionales
se ven potenciados cuando son capaces
de implicar de manera efectiva a los
actores sociales y económicos, en
particular en el mundo de los negocios,
promoviendo intercambios y actividades
comunes entre ellos. Esta era, hace
pocos años, una de las diferencias
entre las negociaciones del Área de
Libre Comercio de las Américas y las
negociaciones entre la Unión Europea y
el MERCOSUR. En el primer caso, los
actores estuvieron implicados de manera
efectiva, pero no así en el segundo.
En tanto que fenómeno internacional, las
relaciones económicas internacionales
utilizan los instrumentos diplomáticos
tradicionales del diálogo y cooperación.
ÍNDICE
2 Si el FECOM del MERCOSUR se consolidara y
acabara funcionando correctamente, podría ser un
segundo ejemplo.
20
Capítulo 2.El Derecho Económico Internacional
(I): Tipos De Reglas
ÍNDICE
21
SERIE E S T UDI OS S OBRE integracion
2.1.- ¿Cómo podemos,
mediante el derecho,
incrementar los
Flujos económicos entre dos o
más estados?
Si se nos preguntara cómo incrementar
los flujos económicos entre estados
mediante el derecho, seguramente
daríamos una respuesta simple pero
razonable: eliminemos, o al menos
reduzcamos, aquellas normas (aquellas
luces iluminadoras de nuestra pista de
baile económico interno) que restringen
y limitan dichos flujos económicos
porque impiden el “acceso” al mercado
de los respectivos estados.
Pero si lleváramos a cabo esta
operación, es posible que muy pronto
descubriríamos que dicha acción de
liberalización del acceso a los mercados
de los distintos estados tiene efectos
mucho menores de los esperados. Ésto
se debe en buena parte a circunstancias
económicas: la orientación y la magnitud
de los flujos económicos internacionales
dependen de muchas situaciones
estrictamente económicas que siguen
existiendo por mucho que modifiquemos
las reglas jurídicas que restringen el
acceso a los distintos mercados. Pero la
falta o escasez de efectos tendría también
mucho que ver con una circunstancia
del todo jurídica: las divergencias en los
juegos de luces que iluminan los distintos
mercados nacionales. Un ejemplo nos
lo hará comprender con claridad y,
aunque sea bien conocido, vale la pena
plantearlo con un mínimo de precisión:
22
• Supongamos que eliminamos las
restricciones que impiden a los
nacionales de los países A y B
ejercer la abogacía en el otro país.
¿Provocará esta simple eliminación
un gran aumento en la prestación de
servicios jurídicos entre A y B? Lo
más seguro es que no.
• Efectivamente, con nuestra
eliminación de restricciones de
acceso, lo que hemos conseguido es
impedir que A o B prohíban el acceso
a sus mercados a los licenciados en
derecho del otro país por el hecho
de ser del otro país. Pero no hemos
apagado los focos de luz que tanto en
A como en B exigen que, para actuar
ante los tribunales, por ejemplo,
una persona deba tener un título
válido y reconocido de licenciado
en derecho. La noción de “título
válido y reconocido de licenciado en
derecho” es una idea que es objeto
de focos de luz distintos en las
respectivas pistas de baile social y
económico de A y B. Lo normal es
que las personas nacionales de cada
país sean licenciados en derecho en
la forma que cada país exige; pero
si ello es así, resulta que no reúnen
los requisitos para actuar como
abogado en el otro país. El problema
no surge del hecho de ser extranjero
en el otro país porque partimos del
supuesto de que hemos eliminado
las restricciones al acceso basadas
en el país de origen. El problema
surge de no disponer en el otro país
de un título de derecho válido y
reconocido; es la discrepancia entre
ÍNDICE
Capítulo 2.- El Derecho Económico Internacional (I): Tipos De Reglas
legislaciones la que, en la realidad,
frena el incremento de los flujos de
prestación de servicios. Mientras no
se aborde esta cuestión, el problema
seguirá en pie.
¿Cuál es la conclusión? Pues que
hacer lo aparentemente más sencillo
en materia de relaciones económicas
internacionales, es decir, simplemente
promover un aumento de los flujos
económicos entre distintos estados,
resulta más complicado de lo que parece
y exige el recurso a distintos tipos de
reglas.
2.2.- Tipos de reglas:
discusión general
ÍNDICE
El análisis de las reglas jurídicas
como instrumentos de las relaciones
económicas internacionales (incluyendo
la integración regional) debe referirse
a tres principales enfoques o “tipos de
reglas”: a) reglas de acceso al mercado;
b) reglas de derecho uniforme y c) reglas
de no discriminación. Efectivamente,
un primer enfoque consiste en imponer
obligaciones a las partes en materia de
liberalización del acceso a los mercados.
Un segundo enfoque consiste en crear
una normativa uniforme que cree un
marco jurídico común (o único, incluso)
para las transacciones y operaciones
cubiertas por el acuerdo internacional
de que se trate. Un tercer enfoque
consiste en imponer ciertas obligaciones
de no discriminación en materia de
normas aplicables a las transacciones
y operaciones cubiertas por el acuerdo
pero sin pretender armonizar o unificar el
derecho aplicable por cada estado.
Estos tres enfoques difieren mucho
entre sí, tanto legalmente como en sus
implicaciones económicas y políticas.
Las reglas de acceso al mercado
tienen un ámbito de aplicación
estrictamente limitado a las transacciones
internacionales. En cambio, las normas
de derecho uniforme, así como las
de trato (salvo si sólo se refieren a un
trato no discriminatorio en el acceso
al mercado) se aplican sobre todo a
transacciones internas. Así, son mucho
más “intrusivas” en las políticas internas
(y, en consecuencia, mucho más difíciles
de abordar) que las primeras. Pero
todas estas normas son necesarias,
en una combinación adecuada, para
conducir las relaciones económicas
internacionales. Veamos a continuación,
de manera esquemática, las ventajas y
los inconvenientes de cada una de ellas.
La comparación del juego de luces nos
ayudará a discutir algunas de ellas.
Las reglas de acceso son fáciles de
concebir y de comprender (otra cosa es
que sus efectos económicos sean difíciles
de evaluar) sobre todo porque, como
acabamos de indicar, tienen un ámbito
limitado (transacciones y operaciones
internacionales). Tienen también una
ventaja que, como veremos en seguida
sobre todo cuando hablemos de reglas de
trato, no es nada despreciable: existe en
cada administración estatal un equipo de
funcionarios expertos para aplicarlas y
negociarlas, el equipo que administra y
contribuye a definir las normas internas
23
SERIE E S T UDI OS S OBRE integracion
a las que se refieren las obligaciones
impuestas por las reglas internacionales.
Pero su mayor inconveniente es que,
en muchas circunstancias, como hemos
visto en el apartado anterior, resultan
del todo insuficientes para conseguir el
fin que normalmente se pretende con
ellas: la liberalización e integración de
los mercados. En efecto, la realidad de
los hechos demuestra que el acceso a los
mercados está dificultado no sólo, y en
ocasiones no tanto, por la existencia de
unas normas específicas que lo limitan,
sino por las divergencias en las normas
aplicables internamente en cada mercado
(las divergencias en los distintos juegos
de luces nacionales).
Los otros dos tipos de reglas plantean
unos dilemas políticos muy difíciles de
resolver.
Las reglas de derecho uniforme son
extremadamente útiles para clarificar y
simplificar las relaciones económicas
internacionales y el derecho aplicable a
ellas (algo en principio atractivo: ¿qué
puede parecer mejor que “a problema
común, solución uniforme”?; ¿por qué
mantener luces diferenciadas cuando
una sola luz valdría para todos?), pero
tienen una serie de inconvenientes
extremadamente importantes:
• En primer lugar, un crecimiento
de su número agrava la tensión
siempre existente entre génesis del
derecho internacional y alternancia
democrática en el poder en el
plano interno. La ratificación de
un acuerdo o tratado internacional
por una determinada mayoría
24
parlamentaria echa el candado
(locks-in, en una expresión inglesa
cuyo uso se ha generalizado) sobre
un sistema de reglas. Un cambio
de mayorías parlamentarias, que en
otras circunstancias habría permitido
un cambio en las reglas aplicables,
puede ahora ser impotente para
modificar dicho sistema. Este
inconveniente debe ser siempre
tenido en cuenta, sobre todo porque
todos estamos tentados a pensar que
tenemos “la buena solución” que
nadie debería poder jamás modificar:
pero ¿quién nos garantiza que
estamos en posesión de la verdad?
• En segundo lugar, si bien estas
reglas tienen la virtud incuestionable
de dar estabilidad a las relaciones
económicas internacionales y a la
integración regional, si su número
es excesivo o no seleccionan
bien las cuestiones que abarcan,
pueden amenazar la capacidad de
adaptación a nuevas circunstancias
que todo esquema de relaciones
internacionales o de integración
regional debe poseer.
• En tercer lugar (y ésta es una
dificultad sobre la que se reflexiona
demasiado poco), las reglas
internacionales de derecho uniforme
son extremadamente difíciles de
redactar por el hecho de darse en
un contexto que no es uniforme
en cuanto a tradiciones jurídicas y
terminología. Una regla internacional
de derecho uniforme no es, como
una norma interna, una nueva planta
ÍNDICE
Capítulo 2.- El Derecho Económico Internacional (I): Tipos De Reglas
en un jardín bien cuidado (quizá
también una jungla o una selva
intransitables), sino más bien un
pulpo que aparece en un garaje.
Se entenderá mejor esta dificultad
con un ejemplo que discutiremos
con mayor detalle más adelante.
Si una ley interna reforma los
procedimientos aplicables en materia
de expropiación, podrá apoyarse y
utilizar la terminología utilizada en
el resto de la legislación nacional;
ésto no sucede así si pasamos al
plano internacional: este “contexto
jurídico” no existe.
ÍNDICE
• En cuarto lugar, existe una
dificultad, ligada a las anteriores,
que “los expertos” nunca
acostumbran mencionar (porque
ellos son los causantes de la
misma): el riesgo de consolidar
(lock-in) los errores. Tanto los
errores en términos de efectos
(porque una regla pensada para
producir unos resultados acaba
produciendo otros, incluso los
contrarios de aquellos que se
perseguían) como los simples
errores de redacción (porque un
día se descubre –por ejemplo
ante una decisión judicial o
arbitral- que una regla pensada
“para que dijera ésto” no dice
ésto sino que “dice otra cosa”).
En el plano interno es mucho
más fácil corregir errores
(cambiando la legislación) que
en derecho internacional (donde
se requiere el acuerdo de otras
partes contratantes para cambiar
las reglas). Este inconveniente se
acrecienta a medida que aumenta
el volumen y complejidad de las
reglas de derecho uniforme.
Las reglas de trato reducen drásticamente
los inconvenientes de las reglas de
derecho uniforme. En efecto, al ser
mucho más simples, reducen el riesgo
de error y son mucho más fáciles de
redactar (de hecho caben en una línea:
A.- Trate a todos los extranjeros igual
–trato de la nación más favorecida-.
B.- Trate a los extranjeros igual que a
los nacionales -trato nacional-). Al dar
mucho mayor margen de maniobra a
las legislaciones internas, que pueden
seguir aplicando criterios políticos y
económicos distintos (luces de colores e
intensidades diferentes), con tal que no
sean discriminatorios entre nacionales
y extranjeros (trato nacional) o entre
extranjeros (trato de la nación más
favorecida), reducen la tensión con el
principio democrático y la alternancia en
el poder político resultado de procesos
políticos internos.
También tienen inconvenientes muy
graves, sobre todo cuando se refieren
al “trato de las empresas”. Las reglas
internacionales de acceso al mercado y
de derecho uniforme siguen la misma
lógica que las correspondientes reglas
internas (las reglas internacionales
de acceso al mercado simplemente
restringen el contenido posible de las
internas y las reglas internacionales
de derecho uniforme unifican el
contenido de las reglas internas). Esta
lógica es completamente distinta en el
caso de las reglas de trato. De hecho,
25
SERIE E S T UDI OS S OBRE integracion
éstas presentan una especie de “doble
universalidad” que las diferencia
radicalmente de las normas internas y
genera dificultades insospechadas: se
aplican a todos los sectores y cubren
todos los aspectos del régimen jurídico
de aquellas actividades a las que se
aplican. En el ámbito interno no existe
una norma o un paquete de normas que
tenga esta doble universalidad. Normas
distintas se aplican a diferentes sectores
(energía, agricultura o transporte aéreo,
por ejemplo) y a distintos aspectos de
dicho régimen jurídico (del derecho
mercantil a la fiscalidad pasando por el
derecho laboral o el de la expropiación,
por ejemplo). En otras palabras y con
nuestra comparación del juego de luces,
en el plano interno, no existe una luz
que defina el trato de las empresas
porque todas las luces de nuestro juego
de luces contribuyen a definirlo. En
cambio, con una regla internacional de
trato pretendemos que una sola regla
o luz internacional afecte a todo este
complejísimo juego de luces internos. No
debe extrañarnos, pues, que esta regla tan
simple engendre efectos y dificultades
insospechadas.
Esta dificultad se manifiesta en el
momento de negociar los acuerdos
internacionales. Mientras que, en
materia de acceso y de derecho
uniforme, la correspondencia entre
normas internacionales y normas
internas asegura, al menos en principio,
la existencia de expertos No es así en
materia de reglas de trato: ¿qué experto,
ya no en un país en desarrollo sino en
uno desarrollado, “sabe todo” en materia
26
de trato a las empresas? La respuesta
es simple: nadie. O bien estas reglas
internacionales de trato son sometidas a
un escrutinio muy estrecho por todos los
funcionarios de los ministerios afectados
o bien se acaba firmando y ratificando
acuerdos cuyo alcance nadie acaba de
comprender (el mejor ejemplo de ello se
ha dado, históricamente, por los acuerdos
bilaterales de inversiones).
2.3.- Reglas de acceso
al mercado: naturaleza y
ejemplos
Tras esta primera discusión general,
comencemos con el primer tipo de
reglas y veamos algunos ejemplos
significativos de reglas de acceso al
mercado en distintos acuerdos y tratados
internacionales.
2.3.1.- Reglas de acceso al mercado en
los acuerdos OMC (I): GATT
Comencemos con el GATT. Como
se verá más adelante, uno de sus dos
artículos principales es el número II, que
contiene su principal regla de acceso al
mercado. Los párrafos más significativos
del mismo son los reproducidos
a continuación, que deben leerse
atentamente:
Artículo II del GATT - Listas de
concesiones (compromisos de
acceso al mercado)
1. Cada parte contratante concederá
al comercio de las demás partes
ÍNDICE
Capítulo 2.- El Derecho Económico Internacional (I): Tipos De Reglas
contratantes un trato no menos favorable
que el previsto en la parte apropiada de
la lista correspondiente anexa al presente
Acuerdo.
Acuerdo, las dos partes contratantes, así
como cualquier otra parte contratante
interesada substancialmente, entablarán
prontamente nuevas negociaciones para
buscar un ajuste compensatorio.
…
6. …
4. Si una de las partes contratantes
establece, mantiene o autoriza, de
hecho o de derecho, un monopolio de
importación de uno de los productos
enumerados en la lista correspondiente
anexa al presente Acuerdo, este
monopolio no tendrá por efecto – salvo
disposición en contrario que figure en
dicha lista o si las partes que hayan
negociado originalmente la concesión
acuerden otra cosa - asegurar una
protección media superior a la prevista
en dicha lista. Las disposiciones de este
párrafo no limitarán la facultad de las
partes contratantes de recurrir a cualquier
forma de ayuda a los productores
nacionales autorizada por otras
disposiciones del presente Acuerdo.
ÍNDICE
5. Si una de las partes contratantes estima
que otra parte contratante no concede a
un producto dado el trato que, a su juicio,
se deriva de una concesión enumerada
en la lista correspondiente anexa al
presente Acuerdo, planteará directamente
la cuestión a la otra parte contratante. Si
esta última, aun reconociendo que el trato
reivindicado se ajusta al previsto, declara
que no puede ser concedido porque un
tribunal u otra autoridad competente ha
decidido que el producto de que se trata
no puede ser clasificado, con arreglo a
su legislación aduanera, de manera que
beneficie del trato previsto en el presente
7. Las listas anexas al presente Acuerdo
forman parte integrante de la parte I del
mismo.
Fijémonos en la técnica utilizada por este
artículo. A lo que obliga es a determinar
un “piso” de liberalización (un “trato
no menos favorable que” –apartado 1
del artículo-) cuyo respeto cada parte
contratante (cada país) garantiza a las
demás. Como este piso puede variar,
no sólo para cada país sino para cada
producto, cada país debe elaborar una
“lista de concesiones”, una “schedule”,
en la que consignará este “piso de
liberalización” para cada producto. Estas
listas quedan incorporadas en el acuerdo
y son las que, en realidad, definen “el
volumen de las obligaciones”. El hecho
que las listas sean distintas para cada
país, origina una verdadera “geografía”
en la que cada país miembro del GATT
aparece rodeado de unas cadenas
montañosas más o menos escarpadas que
dificultan el acceso al mismo.
2.3.2.- Reglas de acceso al mercado
en los acuerdos OMC (II): GATS/AGCS
Tomemos ahora el ejemplo del acuerdo
sobre servicios de la OMC, el GATS/
AGCS. Uno de sus tres artículos
principales, como también veremos más
27
SERIE E S T UDI OS S OBRE integracion
adelante, es el artículo XVI, referido
al acceso al mercado. Su texto es el
siguiente:
Artículo XVI del GATS/AGCS: Acceso
a los mercados
1. En lo que respecta al acceso a los
mercados a través de los modos
de suministro identificados en el
artículo I, cada miembro otorgará a
los servicios y a los proveedores de
servicios de los demás miembros
un trato no menos favorable que
el previsto de conformidad con los
términos, limitaciones y condiciones
convenidos y especificados en su
lista3.
2, En los sectores en que se contraigan
compromisos de acceso a los
mercados, las medidas que ningún
miembro mantendrá ni adoptará, ya
sea sobre la base de una subdivisión
regional o de la totalidad de su
territorio, a menos que en su lista se
especifique lo contrario, se definen
del modo siguiente:
a) Limitaciones al número de
proveedores de servicios, ya sea en
forma de contingentes numéricos,
monopolios o proveedores
exclusivos de servicios o mediante
la exigencia de una prueba de
necesidades económicas.
o mediante la exigencia de una
prueba de necesidades económicas
c) Limitaciones al número total
de operaciones de servicios o a la
cuantía total de la producción de
servicios, expresadas en unidades
numéricas designadas, en forma de
contingentes o mediante la exigencia
de una prueba de necesidades
económicas4.
d) Limitaciones al número total
de personas físicas que puedan
emplearse en un determinado sector
de servicios o que un proveedor
de servicios pueda emplear y que
sean necesarias para el suministro
de un servicio específico y estén
directamente relacionadas con él, en
forma de contingentes numéricos o
mediante la exigencia de una prueba
de necesidades económicas.
e) Medidas que restrinjan o
prescriban los tipos específicos
de persona jurídica o de empresa
conjunta por medio de los cuales
un proveedor de servicios puede
suministrar un servicio.
f) Limitaciones a la participación
de capital extranjero expresadas
como límite porcentual máximo a la
tenencia de acciones por extranjeros
o como valor total de las inversiones
extranjeras individuales o agregadas.
b) Limitaciones al valor total de los
activos o transacciones de servicios
en forma de contingentes numéricos
3 Nota a pie de página de este artículo omitida.
28
ÍNDICE
4 Nota a pie de página de este artículo omitida.
Capítulo 2.- El Derecho Económico Internacional (I): Tipos De Reglas
La técnica utilizada en este caso es
en parte igual y en parte distinta a la
utilizada en el GATT.
la que cada país aparece más o menos
rodeado de montañas de formas diversas
que protegen su acceso.
Es distinta en el sentido que se definen
una serie de medidas (seis exactamente)
que, en principio, estarían prohibidas. Es
cierto que estas medidas están definidas
de manera muy amplia, pero también
es cierto que pueden perfectamente
concebirse otras medidas que no quedan
cubiertas por las seis enumeradas. Podría
interpretarse, y así lo hacen algunos
especialistas, que en principio, estas otras
medidas estarían permitidas.
2.3.3.- El tratado constitutivo de la
Comunidad Europea: la liberalización
del comercio de bienes entre estados
miembros
Pero la técnica es parecida a la del GATT
en el sentido que el contenido preciso del
“piso de liberalización” que las partes se
obligan a mantener, se determina en una
lista de compromisos o concesiones, otra
schedule (ver la referencia a “la lista” en
el apartado 1 del artículo). La confección
y lectura de estas schedules del GATS
tienen sus dificultades y serán estudiadas
con detalle en el marco del taller sobre
servicios previsto dentro del contrato.
Basta ahora con decir que su objetivo
es determinar: a) en qué sectores de los
servicios se adoptan obligaciones de
liberalización (referidas a aquellas seis
medidas precisadas en el artículo) y, por
tanto, en qué sectores no se adoptan; y b)
en qué medida, en los sectores donde se
adoptan obligaciones de liberalización,
se mantienen aún algunas de aquellas
medidas en principio prohibidas.
ÍNDICE
Como cada país tiene su lista de
compromisos distinta de la de los demás,
también aquí aparece una “geografía” en
Vayamos ahora al tratado constitutivo de
la Comunidad Europea y estudiemos sus
artículos más significativos en materia
de acceso al mercado. Tomemos primero
los artículos referidos al comercio entre
estados miembros.
Artículo 25
Quedarán prohibidos entre los estados
miembros los derechos de aduana de
importación y exportación o exacciones
de efecto equivalente. Esta prohibición
se aplicará también a los derechos de
aduana de carácter fiscal.
Artículo 28
Quedarán prohibidas entre los estados
miembros las restricciones cuantitativas
a la importación, así como todas las
medidas de efecto equivalente.
Artículo 29
Quedarán prohibidas entre los estados
miembros las restricciones cuantitativas
a la exportación, así como todas las
medidas de efecto equivalente.
Estos artículos no generan, como los
del GATT, una “geografía” en la que
29
SERIE E S T UDI OS S OBRE integracion
cada estado miembro de la Comunidad
Europea aparecería rodeado de montes
más o menos abruptos. La lógica de estos
artículos es más bien la de la eliminación
de toda geografía, si debemos seguir
jugando con esta metáfora. Y ello en
dos sentidos: a) porque persiguen la
eliminación de toda montaña que rodee a
los estados y proteja su acceso; b) porque
el régimen para todos los estados es
idéntico, y donde hay identidad absoluta
desaparece la geografía.
El texto de estos artículos no es el
original del Tratado de Roma de
1956 sino que surge del trabajo de
simplificación y reordenación de
los tratados realizado en 1997 por el
Tratado de Ámsterdam (uno de los
sucesivos tratados de reforma del tratado
constitutivo de la Comunidad Europea
que han ido entrando en vigor a lo largo
del tiempo). En el texto original, en vez
del artículo 25 existían seis artículos,
del 12 al 17, que definían el camino que
debía conducir de la situación de origen
(con derechos de aduana –aranceles o
tarifas en otra terminología- aplicables
entre estados miembros) a la situación
de destino: la total eliminación de los
mismos. Pero lo que sí ya caracterizaba
a estos artículos era una cierta falta
de geografía en el segundo sentido
del párrafo anterior. En efecto, no se
trataba de establecer un “régimen a
la carta” a negociar entre las distintas
partes donde éstas consignarían en
distintas listas sus compromisos de
liberalización, sino de un mecanismo de
liberalización progresiva y automática
que se aplicaba por igual a todos
los países y que conducía, en plazos
30
predeterminados, a la situación final de
completa eliminación de derechos de
aduana. Lo mismo sucedía con los otros
dos artículos, referidos a las restricciones
cuantitativas.
2.3.4.- El NAFTA/TLCAN: la
liberalización del comercio de bienes
entre estados miembros
Pasemos ahora al Tratado de Libre
Comercio de América del Norte, el
NAFTA/TLCAN.
Artículo 302: Eliminación arancelaria
1. Salvo que se disponga otra cosa en
este tratado, ninguna de las partes
podrá incrementar ningún arancel
aduanero existente, ni adoptar
ningún arancel nuevo, sobre bienes
originarios.
2. Salvo que se disponga otra cosa en
este tratado, cada una de las partes
eliminará progresivamente sus
aranceles aduaneros sobre bienes
originarios, en concordancia con sus
listas de desgravación incluidas en el
anexo 302.2.
3. A solicitud de cualquiera de ellas,
las partes realizarán consultas
para examinar la posibilidad de
acelerar la eliminación de aranceles
aduaneros prevista en sus listas de
desgravación. Cuando dos o más de
las partes, de conformidad con sus
procedimientos legales aplicables,
aprueben un acuerdo sobre la
eliminación acelerada del arancel
ÍNDICE
Capítulo 2.- El Derecho Económico Internacional (I): Tipos De Reglas
aduanero sobre un bien, ese acuerdo
prevalecerá sobre cualquier arancel
aduanero o periodo de desgravación
señalado de conformidad con sus
listas para ese bien.
4. Cada una de las partes podrá adoptar
o mantener medidas sobre las
importaciones con el fin de asignar
el cupo de importaciones realizadas
según una cuota mediante aranceles
(arancel cuota) establecido en el
anexo 302.2, siempre y cuando
tales medidas no tengan efectos
comerciales restrictivos sobre las
importaciones, adicionales a los
derivados de la imposición del
arancel cuota.
5. A petición escrita de cualquiera de
las partes, la parte que aplique o se
proponga aplicar medidas sobre las
importaciones de acuerdo con el
párrafo 4, realizará consultas para
revisar la administración de dichas
medidas.
En una primera lectura precipitada, la
referencia a “listas de desgravación”
específicas de cada parte podría
hacer pensar que este artículo está
más próximo al artículo II del GATT,
anteriormente estudiado, que a la lógica
del tratado de la Comunidad Europea.
Pero no es así.
ÍNDICE
Efectivamente, si bien hay “listas de
desgravación” distintas para cada parte,
lo esencial es que estas listas, en el
NAFTA/TLCAN, no son listas que
establecen un “piso de liberalización”
estático, sino listas “dinámicas”
con un compromiso incorporado de
liberalización progresiva según un
calendario preestablecido. Y ésta es
una diferencia decisiva con el GATT (y
también el GATS), donde las listas de
concesiones y compromisos no tienen
en principio incorporado en ellas un
calendario de liberalización progresiva.
Así pues, las dos únicas diferencias de
fondo con el planteamiento del tratado
de la Comunidad Europea en su versión
originaria, el Tratado de Roma de
1957, son las dos siguientes (siendo la
más relevante la segunda): A) En este
último, la “liberalización progresiva”
era “automática” a partir de la situación
inicial: “los derechos aplicables el 1 de
enero de 1957”. En el NAFTA, se definió
un “punto de partida de la liberalización
en el momento de entrada en vigor del
acuerdo” que no necesariamente se
identificaba con la situación existente en
el momento inmediatamente anterior. B)
En el NAFTA, el ritmo de liberalización
progresiva a partir de la situación inicial
no era idéntico para todas las partes
(como en el tratado de la Comunidad
Europea), sino que estaba definido en
cada una de las listas de los tres estados
partes.
2.3.5.- El MERCOSUR: la liberalización
del comercio de bienes entre estados
parte
Pasemos ahora al MERCOSUR.
Anexo I del Tratado de Asunción:
Programa de liberación comercial
31
SERIE E S T UDI OS S OBRE integracion
Artículo 1
Artículo 3.
Los estados partes acuerdan eliminar a
más tardar el 31 de diciembre de 1994
los gravámenes y demás restricciones
aplicadas en su comercio recíproco.
En lo referente a las listas de excepciones
presentadas por la República del
Paraguay y por la República Oriental del
Uruguay, el plazo para su eliminación
se extenderá hasta el 31 de diciembre
de 1995, en los términos del artículo
séptimo del presente anexo.
A partir de la fecha de entrada en vigor
del tratado, los estados partes iniciarán
un programa de desgravación progresivo,
lineal y automático, que beneficiará a los
productos comprendidos en el universo
arancelario clasificados de conformidad
con la nomenclatura arancelaria utilizada
por la Asociación Latinoamericana de
Integración de acuerdo al cronograma
que se establece a continuación:
Artículo 2
A los efectos dispuestos en el artículo
anterior, se entenderá por:
a) “Gravámenes”, los derechos
aduaneros y cualesquiera otros
recargos de efectos equivalentes,
sean de carácter fiscal, monetario,
cambiario o de cualquier naturaleza,
que incidan sobre el comercio
exterior. No quedan comprendidos
en dicho concepto las tasas y
recargos análogos cuando respondan
al costo aproximado de los servicios
prestados; y
b) “Restricciones”, cualquier medida de
carácter administrativo, financiero,
cambiario o de cualquier naturaleza,
mediante la cual un estado parte
impida o dificulte, por decisión
unilateral, el comercio recíproco.
No quedan comprendidas en dicho
concepto las medidas adoptadas en
virtud de las situaciones previstas
en el artículo 50 del Tratado de
Montevideo 1980.
32
Fecha / Porcentaje de Desgravación
30/6/91
31/12/91
30/6/92
31/12/92
30/6/93
31/12/93
30/6/94
31/12/94
47
54
61
68
75
82
89
100
Las preferencias se fijarán sobre el
arancel vigente en el momento de su
aplicación y consisten en una reducción
porcentual de los gravámenes más
favorables aplicados a la importación de
los productos provenientes desde terceros
países no miembros de la Asociación
Latinoamericana de Integración.
En caso de que alguno de los estados
partes eleve dicho arancel para la
importación desde terceros países, el
cronograma establecido se continuará
aplicando sobre el nivel de arancel
vigente al 1 de enero de 1991.
Si se redujeran los aranceles, la
preferencia correspondiente se aplicará
automáticamente sobre el nuevo arancel
en la fecha de entrada en vigencia del
mismo.
Para tales efectos los estados partes
se intercambiarán y remitirán a la
Asociación Latinoamericana de
Integración, dentro de los treinta días de
ÍNDICE
Capítulo 2.- El Derecho Económico Internacional (I): Tipos De Reglas
la entrada en vigor del tratado, copias
actualizadas de sus aranceles aduaneros,
así como de los vigentes al 1 de enero de
1991.
La lógica vuelve a ser aquí, por
lo esencial, si dejamos de lado las
excepciones, sectoriales y por países, la
del tratado de la Comunidad Europea:
Partir de la situación inicial tal como
existía y llegar a una situación final de
completa liberalización sobre la base de
un mecanismo automático idéntico para
todos los estados miembros.
2.4.- Reglas de derecho
uniforme: naturaleza y
ejemplos
Pasemos ahora al segundo tipo de reglas,
las reglas de derecho uniforme, y veamos
algunos ejemplos.
2.4.1.- El NAFTA/TLCAN: reglas
aplicables al régimen jurídico de las
empresas
El NAFTA/TLCAN contiene una serie de
disposiciones sobre el régimen jurídico
de las empresas extraordinariamente
ambiciosas en su campo de aplicación.
Debe recordarse, en este sentido, que
el derecho comunitario europeo no ha
pretendido jamás regular este tipo de
cuestiones. Veamos alguna de ellas:
ÍNDICE
Artículo 1105. Nivel mínimo de trato
1. Cada una de las partes otorgará a
las inversiones de los inversionistas
de otra parte, trato acorde con el
derecho internacional, incluido
trato justo y equitativo, así como
protección y seguridad plenas.
2. …
3. …
Artículo 1110: Expropiación e
indemnización
1. Ninguna de las partes podrá
nacionalizar ni expropiar, directa
o indirectamente, una inversión de
un inversionista de otra parte en su
territorio, ni adoptar ninguna medida
equivalente a la expropiación o
nacionalización de esa inversión
(expropiación), salvo que sea:
(a) por causa de utilidad pública;
(b) sobre bases no discriminatorias;
(c) con apego al principio de legalidad y
al artículo 1105(1); y
(d) mediante indemnización conforme a
los párrafos 2 a 6.
2. La indemnización será equivalente
al valor justo de mercado que
tenga la inversión expropiada
inmediatamente antes de que la
medida expropiatoria se haya llevado
a cabo (fecha de expropiación), y
no reflejará ningún cambio en el
valor debido a que la intención de
expropiar se conoció con antelación
a la fecha de expropiación. Los
33
SERIE E S T UDI OS S OBRE integracion
criterios de valuación incluirán el
valor corriente, el valor del activo
(incluyendo el valor fiscal declarado
de bienes tangibles), así como otros
criterios que resulten apropiados para
determinar el valor justo de mercado.
3. El pago de la indemnización se hará
sin demora y será completamente
liquidable.
4. En caso que la indemnización sea
pagada en la moneda de un país
miembro del grupo de los siete, la
indemnización incluirá intereses a
una tasa comercial razonable para
la moneda en que dicho pago se
realice, a partir de la fecha de la
expropiación hasta la fecha de pago.
5. Si una parte elige pagar en una
moneda distinta a la del grupo de
los siete, la cantidad pagada no será
inferior a la equivalente que por
indemnización se hubiera pagado
en la divisa de alguno de los países
miembros del grupo de los siete
en la fecha de expropiación y esta
divisa se hubiese convertido a la
cotización de mercado vigente en
la fecha de expropiación, más los
intereses que hubiese generado a una
tasa comercial razonable para dicha
divisa hasta la fecha del pago.
6. Una vez pagada, la indemnización
podrá transferirse libremente de
conformidad con el Artículo 1109.
7. Este artículo no se aplica a la
expedición de licencias obligatorias
34
otorgadas en relación a derechos
de propiedad intelectual, o a la
revocación, limitación o creación
de dichos derechos en la medida
que dicha expedición, revocación,
limitación o creación sea conforme
con el capítulo XVII, “propiedad
intelectual”.
Para los efectos de este artículo y para
mayor certeza, no se considerará que una
medida no discriminatoria de aplicación
general es una medida equivalente a la
expropiación de un valor de deuda o un
préstamo cubiertos por este capítulo, sólo
porque dicha medida imponga costos a
un deudor cuyo resultado sea la falta de
pago del adeudo.
Estas reglas se refieren a inversiones
que ya han “accedido” al mercado de
los distintos estados partes del NAFTA/
TLCAN. Su objeto es definir de manera
uniforme la “luz” que ilumina algunos
aspectos de su régimen jurídico en el
plano interno. La dificultad de redactar e
interpretar este tipo de reglas, discutida
al inicio, se hace patente en ellas.
Ilustrémosla sólo con dos ejemplos:
• ¿Qué significan “trato justo y
equitativo, así como protección y
seguridad plenas”, el estándar de
trato previsto en el artículo 1105
como “nivel mínimo de trato”, o bien
“expropiación indirecta”, la noción
introducida en el artículo 1110?
Unas nociones como éstas serían
ya bien criticables, por imprecisas,
si estuvieran incorporadas en una
legislación interna. Pero, en el plano
ÍNDICE
Capítulo 2.- El Derecho Económico Internacional (I): Tipos De Reglas
interno, existirían al menos en una
constitución, un contexto jurídico
y un sistema judicial que podrían
servir de marco de referencia. En
el plano internacional, nada de esto
existe: estas expresiones, o bien
quedan vacías de todo contenido
o bien constituyen espadas de
Damocles que planean sobre los
estados que las han aceptado
como obligaciones. En el marco
del NAFTA, Canadá descubrió
muy pronto el riesgo incurrido al
aceptarlas cuando resultó que, en
el marco de un procedimiento de
arbitraje, una ley interna canadiense
fue considerada contraria a dichas
obligaciones y Canadá tuvo que
pagar una exorbitante indemnización
a la empresa que fue perjudicada por
la misma.
ÍNDICE
• En las negociaciones en el seno de la
OCDE de un acuerdo multilateral de
inversiones, de 1995 a 1998, surgió
un caso extremadamente pedagógico:
¿Cómo debe juzgarse una legislación
interna que obliga a una empresa
editorial extranjera establecida en el
país a ceder unos pocos ejemplares
de las obras que publica a algunas
bibliotecas nacionales a fin de
preservar el patrimonio cultural
del país? En el plano interno, el
contexto jurídico da la respuesta: a
nadie se le ocurriría decir que esta
legislación constituye un caso de
expropiación sin indemnización.
¿Pero qué sucedería en el plano
internacional? Tomada en sí misma
y fuera del contexto jurídico interno,
¿no es cierto que tal legislación
impone una cesión de unos activos
de una empresa sin compensación
alguna? Como la respuesta sólo
puede ser afirmativa, ¿cómo
garantizar que dicha legislación no
será considerada, en el contexto
internacional, como si operara una
expropiación sin indemnización?
Como ya hemos apuntado anteriormente,
cuando este tipo de disposiciones fueron
sometidas a un escrutinio estrecho
en el marco de unas negociaciones
entre países desarrollados (las
negociaciones del AMI/OCDE), se
constató que, como reglas de derecho
uniforme, eran demasiado “peligrosas”.
Esta constatación fue una de las
causas principales del fracaso de las
negociaciones.
2.4.2.- El tratado constitutivo de la
Comunidad Europea: unificación de
disposiciones básicas en materia de
política económica
El Tratado de Maastricht constituyó una
de las reformas de mayor alcance de
los tratados que regulan el proceso de
integración europeo. Veamos algunos de
los artículos que introdujo en materia de
política económica.
Artículo 101
1. Queda prohibida la autorización
de descubiertos o la concesión
de cualquier otro tipo de créditos
por el Banco Central Europeo y
35
SERIE E S T UDI OS S OBRE integracion
por los bancos centrales de los
estados miembros, denominados
en lo sucesivo «bancos centrales
nacionales», en favor de instituciones
u organismos comunitarios,
gobiernos centrales, autoridades
regionales o locales u otras
autoridades públicas, organismos de
derecho público o empresas públicas
de los estados miembros, así como la
adquisición directa a los mismos de
instrumentos de deuda por el BCE o
los bancos centrales nacionales.
2. Las disposiciones del apartado 1 no
afectarán a las entidades de crédito
públicas, que, en el marco de la
provisión de reservas por los bancos
centrales, deberán recibir por parte
de los bancos centrales nacionales
y del BCE el mismo trato que las
entidades de crédito privadas.
Artículo 102
1. Queda prohibida cualquier medida
que no se base en consideraciones
prudenciales que establezca un
acceso privilegiado a las entidades
financieras para las instituciones
u organismos de la comunidad,
gobiernos centrales, autoridades
regionales, locales u otras
autoridades públicas, organismos de
derecho público o empresas públicas
de los estados miembros.
2. Antes del 1 de enero de 1994,
el consejo, con arreglo al
procedimiento previsto en el artículo
, especificará definiciones para la
36
aplicación de la prohibición a que se
refiere el apartado 1.
Artículo 104
1. Los estados miembros evitarán
déficits públicos excesivos.
2. … (existe un mecanismo para
examinar)… la observancia de la
disciplina presupuestaria atendiendo
a los dos criterios siguientes:
a) Si la proporción entre el déficit
público previsto o real y el producto
interior bruto sobrepasa un valor de
referencia, a menos que:
— la proporción haya descendido
sustancial y continuadamente y
llegado a un nivel que se aproxime al
valor de referencia,
— el valor de referencia se sobrepase
sólo excepcional y temporalmente, y
la proporción se mantenga cercana al
valor de referencia.
b) Si la proporción entre la deuda
pública y el producto interior bruto
rebasa un valor de referencia, a
menos que la proporción disminuya
suficientemente y se aproxime a
un ritmo satisfactorio al valor de
referencia.
Los valores de referencia se especifican
en el protocolo sobre el procedimiento
aplicable en caso de déficit excesivo,
anejo al presente tratado.
(apartados 3 a 14: condiciones de
aplicación del artículo)
ÍNDICE
Capítulo 2.- El Derecho Económico Internacional (I): Tipos De Reglas
Tampoco estas disposiciones se refieren
a la liberalización de los intercambios
(de bienes, servicios, capitales,
trabajadores) entre estados miembros ni
a las condiciones de establecimiento de
las empresas de un país en otro. Lo que
hacen es crear un derecho uniforme para
tres cuestiones (¡internas!) sumamente
controvertidas en materia de política
económica:
• El artículo 101 pura y simplemente
prohíbe hacer lo que, por ejemplo,
la República Argentina hizo cuando
se hundió el régimen cambiario/
monetario de convertibilidad en
2002: modificar la ley reguladora
del banco central y reintroducir
la posibilidad de que, dentro de
ciertos límites, éste pudiera conceder
créditos al estado.
• El artículo 102 trata de otra cuestión
puramente interna de cada estado
miembro: ¿en qué condiciones las
administraciones públicas pueden
acceder al crédito privado? El
artículo prohíbe cualquier forma de
acceso privilegiado (privilegiado
respecto a los particulares).
• El artículo 104 (y el protocolo que lo
completa) uniformiza parcialmente
un aspecto decisivo del régimen
presupuestario de los estados
miembros: el relativo a la posible
magnitud del déficit público.
ÍNDICE
También estos ejemplos (sobre todo
el tercero) muestran las dificultades
inherentes en este tipo de reglas.
Por un lado, por mucho que se haya
querido afinar en el plano comunitario
la definición de “déficit”, y por mucho
que haya un arsenal de técnicas de
contabilidad pública establecidas, ha
sido inevitable la génesis de formas de
“contabilidad creativa” para desplazar
hacia el futuro gastos efectuados hoy y
así evitar “déficits excesivos”. Por otro,
la excesiva uniformización ha llevado a
una violación muy generalizada de este
tipo de reglas precisamente por parte
de varios de los principales estados
miembros de la UE. La presente crisis
económica y la generalización del uso de
políticas de expansión del gasto público
para sostener la demanda efectiva han
ampliado el número y dimensión se estas
violaciones y han demostrado, una vez
más, el riesgo de error en el que se puede
fácilmente incurrir a la hora de redactar
reglas de derecho uniforme y que ya he
discutido anteriormente.
2.5.- Reglas de trato (i): la
regla del trato de la nación
más favorecida. Naturaleza y
ejemplos
2.5.1.- El ejemplo clásico del GATT y
la versión de la regla en el GATS
Artículo I GATT- Trato general de la
nación más favorecida
1. Con respecto a los derechos de
aduana y cargas de cualquier clase
de impuestos a las importaciones o a
las exportaciones, o en relación con
37
SERI E E S T UDI OS S OB R E integracion
ellas, o que graven las transferencias
internacionales de fondos
efectuadas en concepto de pago de
importaciones o exportaciones, con
respecto a los métodos de exacción
de tales derechos y cargas, con
respecto a todos los reglamentos
y formalidades relativos a las
importaciones y exportaciones, y
con respecto a todas las cuestiones
a que se refieren los párrafos 2 y 4
del artículo III*, cualquier ventaja,
favor, privilegio o inmunidad
concedido por una parte contratante
a un producto originario de otro
país o destinado a él, será concedido
inmediata e incondicionalmente a
todo producto similar originario
de los territorios de todas las
demás partes contratantes o a ellos
destinado.
2. …
Artículo XIII GATT - Aplicación no
discriminatoria
de las restricciones cuantitativas
1. Ninguna parte contratante impondrá
prohibición ni restricción alguna
a la importación de un producto
originario del territorio de otra parte
contratante o a la exportación de
un producto destinado al territorio
de otra parte contratante, a menos
que se imponga una prohibición
o restricción semejante a la
importación del producto similar
originario de cualquier tercer país o
a la exportación del producto similar
destinado a cualquier tercer país.
38
2. …
Estamos aquí ante una regla
extremadamente curiosa a primera vista.
Aunque estos dos artículos se refieran
a los regímenes de acceso al mercado
(importación y exportación), el objeto
de la regla no es determinar el grado
de apertura (o cierre) de un mercado.
Su objeto es simplemente decir: no
discrimine entre extranjeros; no trate
a unos extranjeros mejor que a otros.
Este tipo de regla no necesariamente
debe aplicarse en el área del acceso a
los mercados. También puede aplicarse
a cualquier otra área cubierta por el
derecho interno, por ejemplo, en materia
de régimen general aplicable a las
empresas o en materia de régimen de
la propiedad intelectual. Veamos dos
ejemplos en estos campos:
• En los acuerdos bilaterales sobre
inversiones, aparece habitualmente
una regla como la siguiente: “En
todas las materias regidas por el
presente acuerdo, el trato otorgado
por una parte a las inversiones
realizadas por inversores de la otra
parte, no será menos favorable que el
otorgado a las inversiones realizadas
en su territorio por inversores de un
tercer país”.
• En el acuerdo sobre propiedad
intelectual que forma parte del
sistema de acuerdos OMC, figura
el artículo 4, referido al trato
de la nación más favorecida,
que establece: “Con respecto a
la protección de la propiedad
intelectual, toda ventaja, favor,
ÍNDICE
privilegio o inmunidad que conceda
un miembro a los nacionales de
cualquier otro país se otorgará
inmediatamente y sin condiciones
a los nacionales de todos los demás
miembros. Quedan exentos de esta
obligación toda ventaja, favor,
privilegio o inmunidad concedidos
por un miembro que: (siguen a
continuación cuatro excepciones a la
regla general)”
En el GATS/AGCS, que es un acuerdo
del sistema OMC que se refiere no sólo
al acceso al mercado sino también al
régimen jurídico aplicable internamente
a las empresas extranjeras después de
su establecimiento en un Miembro de
la OMC (rebautizado como “presencia
comercial”), la primera regla substantiva
del acuerdo es su artículo II (el artículo I
está dedicado a la definición de la noción
de “servicio”), que precisamente impone
la obligación de otorgar el trato de la
nación más favorecida.
Artículo II GATS Trato de la nación
más favorecida
ÍNDICE
1. Con respecto a toda medida
abarcada por el presente acuerdo,
cada miembro otorgará inmediata e
incondicionalmente a los servicios
y a los proveedores de servicios de
cualquier otro miembro un trato no
menos favorable que el que conceda
a los servicios similares y a los
proveedores de servicios similares de
cualquier otro país.
…
2. Un miembro podrá mantener
una medida incompatible con el
párrafo 1 siempre que tal medida
esté enumerada en el anexo sobre
exenciones de las obligaciones del
artículo II y cumpla las condiciones
establecidas en el mismo.
El sentido de una regla de estas
características, una de las dos reglas
fundamentales del GATT y, desde 1994,
una regla fundamental también de todo
el sistema de acuerdos OMC, sólo puede
ser bien comprendido en una perspectiva
histórica. En efecto, el sentido profundo
de esta regla no es otro que intentar
evitar la versión quizá más peligrosa
del capitalismo como sistema mundial
(la versión que precisamente vuelve
a acechar ahora en el contexto de la
presente crisis económica internacional
y para evitar la cual precisamente los
acuerdos de la OMC son la mejor arma
de que disponemos): el “capitalismo
de bloques” que ensangrentó el mundo
(de manera real, no simplemente
figurada) desde finales del siglo XIX
hasta 1945 y que acentuó, durante los
años 1930, la gran depresión en que el
capitalismo mundial quedó sumido en
aquellos años. El capitalismo de bloques
desarrolló una estrategia de guerras
comerciales que no sólo se caracterizó
por desencadenar una espiral de cada
vez mayor proteccionismo sino también
por un reparto del mundo en zonas de
influencia de las “grandes potencias” y
un equilibrio inestable entre todas ellas.
Este reparto y equilibrio inestable estaba
basado en el otorgamiento de un trato
preferencial más favorable a los países de
39
SERI E E S T UDI OS S OB R E integracion
cada respectiva zona que no se extendía
a aquellos de fuera de la zona. La regla
o principio de la nación más favorecida
(es decir, de la no discriminación entre
extranjeros) intenta atajar desde sus
raíces este desarrollo nefasto en sus
consecuencias político-militares y
económicas.
La regla o principio del trato de la
nación más favorecida es aún muy
curiosa en otro sentido: puede ser
defendida desde posiciones ideológicas
muy distintas. Unos pueden defender la
regla como aquella que mejor permite
que se manifiesten las ventajas de la
liberalización internacional de los flujos
económicos. Otros pueden defenderla
como aquella que garantiza que los
estados o bloques económicos más
poderosos no se repartirán el mundo en
zonas de influencia que giran cada una
en torno de uno de ellos gracias a los
acuerdos discriminatorios que ligan cada
centro con su respectiva periferia.
Pero, si bien, el principio de la nación
más favorecida debe ser defendido como
extraordinariamente positivo (al menos
así es para el autor de este trabajo),
tampoco puede negarse que existen
motivos justificados para apartarse de
él. Los dos clásicos, y ya incorporados
en los acuerdos OMC, son el de la
integración regional y el del trato más
favorable para los países en desarrollo.
Pero pueden existir otros, por ejemplo en
sectores donde por detrás de la economía
laten realidades políticas y sociales que
aproximan a unos países y no a otros. El
ejemplo más claro es el de los servicios
40
culturales, muy ligados a comunidades
lingüísticas transnacionales dentro de las
cuales un trato preferencial tiene toda
lógica (al menos cultural).
Pero nunca debe olvidarse que el trato
preferencial genera excluidos y, al no
ser casi nunca un trato entre iguales,
permite a los poderosos afirmar sus
agendas internacionales y generar
clientelas y zonas de influencia.
Quizá convendría acostumbrarnos a
observar sistemáticamente los acuerdos
preferenciales (es decir, que violan dicha
regla) desde la perspectiva de los estados
que no son parte en los mismos en vez
de hacerlo desde la de aquellos que los
han suscrito. Esto nos daría una mejor
visión de su vertiente negativa: ¿Por
qué se excluye a unos países del trato
preferencial dado a otros? Es obvio que,
en el caso de acuerdos preferenciales
entre países desarrollados y países en
desarrollo, esta pregunta debe dirigirse a
los primeros: son ellos los que deben dar
una explicación por la exclusión a que
someten a aquellos países en desarrollo
que no son aceptados como parte en
dichos acuerdos.
2.6.- Reglas de trato (ii):
reglas de trato nacional.
Naturaleza y ejemplos
Hay otra regla de trato extremadamente
importante, la de trato nacional. Es
habitual subsumir las dos reglas (la de
trato de la nación más favorecida y la de
trato nacional) bajo un mismo epígrafe
como reglas “de no discriminación”. Este
proceder tiende más bien a engendrar
ÍNDICE
confusión porque, si bien las dos reglas
son similares en su enfoque técnico,
son muy distintas en su lógica. Para
comenzar, mientras que la regla de la
nación más favorecida toma sentido
tanto en materia de acceso al mercado
como en materia de normativa aplicable
internamente una vez los bienes o
las empresas o los trabajadores o los
capitales ya han accedido al mercado,
la regla de trato nacional sólo toma
sentido en la segunda perspectiva. Hablar
de “trato nacional” en el acceso es un
sinsentido porque en general los bienes,
empresas, trabajadores, etc. nacionales
ya están dentro del mercado y no deben
acceder a él. En otras palabras, lo que
puede haber es una mayor o menor
liberalización en el acceso al mercado
desde el extranjero pero siempre será
distinta la situación de los extranjeros
(que deben acceder al mercado) y la de
los nacionales (que ya están en él).
ÍNDICE
La norma de trato nacional tiene
una lógica principal, que consiste en
complementar las obligaciones y reglas
de acceso al mercado. Si un país se ha
obligado a garantizar un determinado
acceso a sus mercados (por ejemplo a
los bienes originarios de otro país), no se
trata de anular dicha concesión aplicando
un trato discriminatorio a dicho bien
una vez ya ha entrado en el mercado
(por ejemplo, aplicando a su venta unos
impuestos mayores que los aplicados
a las ventas de bienes nacionales
similares). En este sentido, la regla de
trato nacional equivale a una especie de
regla de “no haga trampas”, no quite con
otra mano lo que ha dado con la mano
del acceso al mercado.
Veamos unos ejemplos típicos de reglas
de trato nacional que siguen esta lógica,
tanto en el GATT como en el NAFTA/
TLCAN o en el tratado constitutivo de
la Comunidad Europea, referidas todas
ellas a trato nacional en materia de
bienes:
Artículo III GATT - Trato nacional en
materia de tributación
y de reglamentación interiores5
1. Las partes contratantes reconocen
que los impuestos y otras cargas
interiores, así como las leyes,
reglamentos y prescripciones que
afecten a la venta, la oferta para la
venta, la compra, el transporte, la
distribución o el uso de productos
en el mercado interior y las
reglamentaciones cuantitativas
interiores que prescriban la mezcla,
la transformación o el uso de
ciertos productos en cantidades o
en proporciones determinadas, no
deberían aplicarse a los productos
importados o nacionales de manera
que se proteja la producción
nacional.*
Los productos del territorio de toda
parte contratante importados en el
de cualquier otra parte contratante
no estarán sujetos, directa ni
indirectamente, a impuestos
interiores u otras cargas interiores,
de cualquier clase que sean,
superiores a los aplicados, directa
o indirectamente, a los productos
5 Se omitieron las notas a pie de página de este
artículo.
41
SERI E E S T UDI OS S OB R E integracion
nacionales similares. Además,
ninguna parte contratante aplicará,
de cualquier otro modo, impuestos
u otras cargas interiores a los
productos importados o nacionales,
en forma contraria a los principios
enunciados en el párrafo.
1.*
2. Los productos del territorio de
toda parte contratante importados
en el territorio de cualquier otra
parte contratante no deberán
recibir un trato menos favorable
que el concedido a los productos
similares de origen nacional, en
lo concerniente a cualquier ley,
reglamento o prescripción que afecte
a la venta, la oferta para la venta, la
compra, el transporte, la distribución
y el uso de estos productos en el
mercado interior. Las disposiciones
de este párrafo no impedirán la
aplicación de tarifas diferentes en
los transportes interiores, basadas
exclusivamente en la utilización
económica de los medios de
transporte y no en el origen del
producto.
8. a) Las disposiciones de este
artículo no se aplicarán a las leyes,
reglamentos y prescripciones
que rijan la adquisición, por
organismos gubernamentales, de
productos comprados para cubrir las
necesidades de los poderes públicos
y no para su reventa comercial
ni para servir a la producción de
mercancías destinadas a la venta
comercial.
42
b) Las disposiciones de este
artículo no impedirán el pago de
subvenciones exclusivamente a los
productores nacionales, incluidos los
pagos a los productores nacionales
con cargo a fondos procedentes
de impuestos o cargas interiores
aplicados de conformidad con las
disposiciones de este artículo y las
subvenciones en forma de compra de
productos nacionales por los poderes
públicos o por su cuenta.
10. Las disposiciones de este artículo
no impedirán a ninguna parte
contratante establecer o mantener
una reglamentación cuantitativa
interior sobre las películas
cinematográficas impresionadas, de
conformidad con las prescripciones
del artículo IV.
Artículo 301 NAFTA/TLCAN: Trato
nacional
1. Cada una de las partes otorgará trato
nacional a los bienes de otra parte,
de conformidad con el artículo III
del Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio (GATT),
incluidas sus notas interpretativas.
Para tal efecto, el artículo III del
GATT y sus notas interpretativas,
o cualquier disposición equivalente
de un acuerdo sucesor del que todas
las partes sean parte, se incorporan a
este tratado y son parte integrante del
mismo.
2. Las disposiciones del párrafo
1 referentes a trato nacional
significarán, respecto a un estado
ÍNDICE
o provincia, un trato no menos
favorable que el más favorable que
dicho estado o provincia conceda
a cualesquiera bienes similares,
competidores directos o sustitutos,
según el caso, de la parte de la cual
sea integrante.
3. Los párrafos 1 y 2 no se aplicarán a
las medidas enunciadas en el Anexo
301.3.
Artículo 90 Tratado constitutivo de la
Comunidad Europea:
Fiscalidad indirecta
Ningún estado miembro gravará
directa o indirectamente los productos
de los demás estados miembros con
tributos internos, cualquiera que sea su
naturaleza, superiores a los que graven
directa o indirectamente los productos
nacionales similares.
ÍNDICE
En ciertos casos, la regla de trato
nacional se “autonomiza” respecto a las
obligaciones de acceso al mercado. El
caso típico es el del GATS/AGCS, en
cuyo marco es perfectamente legítimo
conceder a los servicios originarios
de terceros países así como a sus
prestadores un derecho de acceso al
mercado pero reservarse la posibilidad
de tratarlos discriminatoriamente (es
decir, de manera menos favorable que a
los servicios y prestadores de servicios
nacionales) una vez han accedido
al mercado. Efectivamente, tal es el
contenido y efectos del artículo XVII
que, aunque esté redactado en términos
de la imposición de una obligación, deja
perfectamente claro que esta obligación
sólo existe en los casos determinados en
la respectiva lista de compromisos de
cada miembro de la OMC y, por tanto,
no existe en los otros casos.
Artículo XVII GATS/AGCS. Trato
nacional
1. En los sectores inscritos en su lista
y con las condiciones y salvedades
que en ella puedan consignarse, cada
miembro otorgará a los servicios y
a los proveedores de servicios de
cualquier otro miembro, con respecto
a todas las medidas que afecten al
suministro de servicios, un trato no
menos favorable que el que dispense
a sus propios servicios similares o
proveedores de servicios similares6.
2. Todo miembro podrá cumplir lo
prescrito en el párrafo 1 otorgando
a los servicios y proveedores de
servicios de los demás miembros
un trato formalmente idéntico
o formalmente diferente al que
dispense a sus propios servicios
similares y proveedores de servicios
similares.
3. Se considerará que un trato
formalmente idéntico o formalmente
diferente es menos favorable
si modifica las condiciones de
competencia en favor de los
servicios o proveedores de servicios
del miembro en comparación con los
servicios similares o los proveedores
de servicios similares de otro
miembro.
6 Nota a pie de página de este artículo omitida.
43
SERI E E S T UDI OS S OB R E integracion
En este contexto, ya no podemos hablar
de “hacer trampas”, si no se concede el
trato nacional después del acceso. Al ser
una obligación autónoma, podríamos
apuntar otra interpretación de ella. Sería
una especie de substituto del derecho
uniforme, unificaría, al menos, un
aspecto del derecho divergente de los
distintos estados: el referido al eventual
trato discriminatorio recibido por los
extranjeros, que quedaría prohibido.
La libertad de establecimiento
comprenderá el acceso a las actividades
no asalariadas y su ejercicio, así como
la constitución y gestión de empresas y,
especialmente, de sociedades, tal como
se definen en el segundo párrafo del
artículo 48, en las condiciones fijadas por
la legislación del país de establecimiento
para sus propios nacionales, sin perjuicio
de las disposiciones del capítulo relativo
a los capitales.
Esta lógica se acentúa en el caso
de una de las patas esenciales del
tratado constitutivo de la Comunidad
Europea: sus reglas de trato nacional,
que en muchos casos van unidas a
la atribución a la comunidad de una
competencia expresa para generar
un derecho uniforme en la materia.
Veamos un ejemplo en este sentido
muy característico, relativo al derecho
de establecimiento de profesionales y
empresas:
Artículo 44 Tratado constitutivo de la
Comunidad Europea
Artículo 43 Tratado constitutivo de la
Comunidad Europea
En el marco de las disposiciones
siguientes, quedarán prohibidas
las restricciones a la libertad de
establecimiento de los nacionales de un
estado miembro en el territorio de otro
estado miembro. Dicha prohibición se
extenderá igualmente a las restricciones
relativas a la apertura de agencias,
sucursales o filiales por los nacionales
de un estado miembro establecidos en el
territorio de otro estado miembro.
44
1. A efectos de alcanzar la libertad de
establecimiento en una determinada
actividad, el consejo decidirá,
mediante directivas, con arreglo al
procedimiento previsto en el artículo
251 y previa consulta al Comité
Económico y Social. (...)
Efectivamente, como el derecho de
establecimiento es un derecho altamente
regulado (iluminado por muchas luces
de nuestro juego de luces) el derecho al
acceso que reconoce el artículo 43 no es
uno absoluto sino más bien condicionado
al cumplimiento de una normativa, que,
eso sí, debe ser no discriminatoria entre
los profesionales y empresas nacionales
y los procedentes de otros estados
miembros.
Por su parte, el artículo 44 confiere a la
Comunidad Europea una competencia
para ir creando un derecho uniforme
y así reducir los efectos negativos de
hecho que tienen, sobre el derecho
de establecimiento de profesionales y
ÍNDICE
empresas procedentes de otros estados
miembros, las divergencias que existen
entre todos ellos en materia de normativa
reguladora del mismo.
2.7.- Conclusión: ¿Cómo
Combinar Los Tres Tipos De
Reglas?
La explicación de las secciones
anteriores conduce a una conclusión
bien sencilla pero extraordinariamente
significativa para este trabajo:
• Ya sabemos cuál es nuestro arsenal
jurídico esencial para abordar
la regulación de las relaciones
económicas internacionales,
incluyendo la integración regional:
tres tipos de reglas, dos de las
cuales son relativamente sencillas
de redacción (como las de acceso
y trato) mientras que la tercera es
mucho más complicada (o, mejor
dicho, tan complicada como sus
normas internas equivalentes). Este
tercer tipo son las reglas de derecho
uniforme.
ÍNDICE
• Pero sabemos también que todas
estas reglas tienen ventajas e
inconvenientes. Por lo tanto, no
podemos confiar en que un solo tipo
de las tres nos permitirá alcanzar
los objetivos previstos. Debemos
combinar las tres. ¿Cómo? Esto
depende de los objetivos que
persigamos. El arte del derecho
económico internacional consiste
en saber adecuar nuestro arsenal
jurídico a dichos objetivos (lo cual
lleva a una conclusión derivada muy
sencilla pero también enormemente
significativa: es imposible ser
un buen artista si no se tienen
claros los objetivos a los cuales
debemos adecuar la elección de
los instrumentos jurídicos de que
disponemos en nuestro arsenal).
2.8.- Dos Aclaraciones
Adicionales: A) La
Confusión Engendrada Por
La Noción De “Barreras No
Arancelarias” Y B) El Mito Del
“Reconocimiento Mutuo”
Las distinciones del apartado precedente
permiten aclarar dos nociones, y dos
tipos de problemas, sobre los que existe
una confusión generalizada que ha tenido
efectos prácticos muy negativos.
2.8.1.- La noción de “barreras no
arancelarias”
La noción de “barreras no arancelarias”,
de uso generalizado, es peligrosa porque
abarca dos áreas que son completamente
distintas desde los puntos de vista
político, jurídico y económico. Por un
lado, las barreras directas al comercio (o
medidas aplicables en la frontera) que se
aplican exclusivamente a importaciones
y exportaciones (contingentes o cuotas,
impuestos ligados a la importación
o exportación –incluyendo derechos
antidumping- y licencias, entre otras).
Por otro, las barreras indirectas al
comercio que resultan de la aplicación
a todo el comercio (tanto internacional
45
SERI E E S T UDI OS S OB R E integracion
como interno) de normas internas que
pueden ser distintas entre los países (el
tipo de barreras que hemos discutido
anteriormente, en el marco de la
prestación de servicios, con el ejemplo
de las regulaciones distintas de los
títulos de abogado; o que, en materia
de producción y comercio de bienes,
resultarían de la divergencia en las
normativas internas que prohíben el uso
de ciertos materiales peligrosos para
la salud en los juguetes para niños, por
ejemplo) .
Si nos situamos en la perspectiva de
un proceso de integración regional,
deberíamos concluir que las barreras
directas al comercio deberían
desaparecer en su marco, tanto si son
arancelarias como si no lo fueran
(salvo excepciones determinadas con
precisión y, preferiblemente, sometidas
a un cierto control o autorización de las
instituciones regionales). Las barreras
indirectas, por el contrario, nunca
desaparecerán del todo, a menos que la
IER acabe desembocando en un estado
uniformizado o unitario al 100%, cosa
que, evidentemente, nadie contempla.
Por tanto, el objetivo en relación con
las barreras indirectas nunca puede
ser el de su eliminación completa sino
el de la eliminación de sólo algunas,
bien identificadas y relevantes. Cuando
veamos que se proclaman objetivos
maximalistas del tipo “la eliminación
de todas las barreras no arancelarias
(refiriéndose también a esas barreras
indirectas)”, la única conclusión a la que
podemos llegar es que, o bien se está
tomando el pelo a la opinión pública
46
o bien quien proclama dicho objetivo
no sabe de qué está hablando. Lo más
aconsejable sería dejar de utilizar una
expresión tan confusionaria como la de
“barreras no arancelarias” y distinguir
entre “barreras no arancelarias aplicables
al comercio internacional” y “barreras
indirectas al comercio internacional
resultantes de la aplicación de normativas
internas” o nociones equivalentes.
Esta argumentación podría haber sido
útilmente desarrollada en términos de
nuestra distinción sobre los tipos de
reglas:
• Cuando nos referimos a las “barreras
no arancelarias aplicables al
comercio internacional”, nos estamos
refiriendo a reglas nacionales de
acceso al mercado que pueden ser
eliminadas, o cuya aplicabilidad
puede quedar reducida, por reglas
internacionales de liberalización del
acceso al mercado.
• Cuando nos referimos a las “barreras
indirectas al comercio internacional
resultantes de la aplicación de
normativas internas”, nos estamos
refiriendo al problema de la
divergencia en normativas nacionales
sobre los regímenes de producción
y comercialización aplicables
tanto a productos nacionales como
extranjeros. Esta divergencia genera
“barreras” porque puede provocar
que los productos producidos y
comercializados en un país en
conformidad con su legislación no
puedan ser comercializados en otro.
ÍNDICE
Pero, en el plano internacional, este
problema sólo puede ser atacado, en
principio, mediante nuestro segundo
tipo de reglas: las reglas de derecho
uniforme que eliminen dichas
divergencias.
Sólo cuando se ha comprendido bien
esta argumentación y se tiene claro
el problema, que tampoco es tan
complicado, se puede entender la
jurisprudencia “Cassis de Dijon” del
Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, tan genial desde la perspectiva
de la promoción de la integración como
confusionaria desde la perspectiva
analítica, y tan mal explicada en casi
todos los lados. En efecto, en esta
jurisprudencia, el Tribunal de Justicia
se descuelga con una interpretación del
artículo 30 del tratado de la Comunidad
Europea (el artículo 28 en la versión
actual), que yo estoy seguro que no había
cruzado la imaginación de ninguna de las
personas que lo negociaron y redactaron
(lo cual confirma nuevamente algo que
se ha apuntado anteriormente: el gran
riesgo que casi ningún “experto” tiene
la modestia de reconocer, el de “errar”
cuando redacta reglas internacionales y
engendra artículos que acaban diciendo
otra cosa que aquella en que se pensaba
al redactarlos).
ÍNDICE
Dicho artículo se refiere a la prohibición
“de las restricciones cuantitativas a la
importación entre estados miembros,
así como todas las medidas de efecto
equivalente”. Parece evidente que los
redactores de este artículo pensaban en
medidas como licencias no automáticas,
que tienen “efectos equivalentes” a las
de una cuota o restricción cuantitativa.
Pues bien, el tribunal interpreta que
esta regla, claramente una de acceso al
mercado en nuestra tipología, también se
aplica a un problema distinto: el de las
divergencias en normativas internas no
discriminatorias, aplicables por igual a
productos nacionales y extranjeros.
Es evidente que esta audacísima
interpretación abre una caja de pandora
de la que todo puede derramarse. En
efecto, como una economía de mercado
se caracteriza porque en ella todo liga
con todo, ¿qué legislación nacional no
tiene ciertos efectos restrictivos sobre
los flujos comerciales en procedencia
de otros estados miembros? No es,
en consecuencia, una medida de
efecto equivalente a una restricción
cuantitativa y no está, en segunda
consecuencia, prohibida por el artículo
28? Efectivamente, el problema para
el tribunal, una vez abierta la caja de
pandora, es más bien, cómo volverla a
cerrar y dejarla tan sólo entreabierta. El
tribunal hace ello en tres fases.
• En primer lugar, ya desde el
primer momento, buscando en
el propio tratado un artículo que
le permita cerrar parcialmente la
caja: el antiguo artículo 36, actual
artículo 30, que permite en ciertos
casos introducir restricciones a
la importación a partir de otros
estados miembros (y respecto a la
aplicación del cual el tribunal es
mucho más permisivo cuando se
trata de legislaciones internas no
47
SERI E E S T UDI OS S OB R E integracion
discriminatorias que cuando se trata
de medidas propiamente comerciales
no arancelarias).
• En segundo lugar, reescribiendo
dicho artículo con el fin de añadir
a las circunstancias definidas
explícitamente en el mismo otras
“exigencias imperativas” que el
tribunal se va sacando de la manga
caso por caso cuando quiere declarar
la conformidad con el tratado de
normas nacionales divergentes
cubiertas en principio por la
jurisprudencia “Cassis de Dijon”.
• En tercer lugar, haciendo un paso
atrás explícito en su jurisprudencia.
En efecto, en la sentencia Keck,
de noviembre de 1993, el tribunal
efectúa un cambio explícito de
jurisprudencia y pura y simplemente
restringe el ámbito de aplicación de
su jurisprudencia “Cassis de Dijon”.
Y no debe nunca olvidarse que, si el
edificio de la jurisprudencia “Cassis
de Dijon” se sostiene, ello es debido
a que, como veremos en el próximo
capítulo, la Comunidad Europea dispone
de una competencia para producir
derecho uniforme que le permite
asumir la función de reglamentación
del mercado cuyo ejercicio por parte
de los estados miembros, aquella
jurisprudencia, dificulta. Así, el derecho
uniforme comunitario puede entrar en un
detallismo y “reglamentismo” que está
vedado al derecho interno de los estados
miembros.
48
2.8.2.- El mito del reconocimiento
mutuo
La jurisprudencia “Cassis de Dijon”,
invento audaz pero atemperado por
el propio Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas y manejado por
él con mucha prudencia, ha originado
un mito que no tiene nada que ver con
dicha jurisprudencia y del que, por
tanto, ninguna culpa tiene el tribunal:
el del “reconocimiento mutuo”. En
ocasiones se presenta de manera poco
rigurosa aquella jurisprudencia y se
la hace equivalente a la obligación de
“reconocimiento mutuo”. Como si, en su
virtud, los estados miembros estuvieran
obligados a “reconocer” y aceptar las
normas (técnicas, sanitarias, etc) de otros
estados miembros, al menos por lo que
se refiere a los bienes (o servicios o todo
otro tipo de flujo) en procedencia de
ellos. Dado este paso, se pretende que
las barreras indirectas al comercio, y a
otras operaciones y transacciones entre
estados miembros, puedan ser eliminadas
a través de dos métodos alternativos
(armonización y reconocimiento mutuo).
Y dado este segundo paso, ¿cómo evitar
la tentación de afirmar que todo este
problema de la armonización de normas
y de producción de derecho uniforme es
un problema innecesario? Con lo sencillo
que es el reconocimiento mutuo…
Esta argumentación engendra una
confusión muy peligrosa y está
completamente infundada. En la jerga
de Bruselas, en efecto, el denominado
reconocimiento mutuo no es sino la
adición de dos factores.
ÍNDICE
• El primero es ciertamente la
jurisprudencia “Cassis de Dijon”
que, a su vez, procede en dos fases:
o ¿Son las normas internas
divergentes “medidas de efecto
equivalente” a restricciones
cuantitativas o no lo son (nunca
lo han sido todas y su número se
ha reducido aún después de la
mencionada sentencia “Keck” de
1993)?
o Si lo son, ¿están justificadas
por el antiguo artículo 36 –
actual artículo 30- y las otras
excepciones que el tribunal ha
todavía añadido a las que ya
figuraban en este artículo?
Sólo si la respuesta a la
primera pregunta es positiva
y la respuesta a la segunda
es negativa, es la normativa
interna contraria al tratado.
Como puede verse, aquí no
hay “reconocimiento mutuo”
de estándares o normas
técnicas sino, más bien,
una prohibición parcial de
aplicación de estándares a
los bienes importados (por
“injustificados”).
ÍNDICE
menos reconocimiento mutuo o
algo que se le parezca: las normas
nacionales divergentes se siguen
aplicando con total conformidad al
tratado y las barreras indirectas al
comercio entre estados miembros
siguen existiendo. La única
alternativa que le queda entonces a
la comunidad es entrar en la vía de la
producción de derecho uniforme.
Así pues, es mejor olvidarse del mito
del reconocimiento mutuo. La verdadera
alternativa es la que existe entre:
• No aplicar estándares porque no
están suficientemente justificados.
• Cuando están justificados:
o Armonizarlos (producción de
derecho uniforme)
o Aceptar la existencia de
estándares que entran en
conflicto entre sí y generan
barreras indirectas al comercio
o a los otros flujos económicos
entre estados miembros de que
se trate.
• ¿Y qué sucede si, como ocurre
en una multitud de casos, las
normas internas divergentes están
justificadas por el antiguo artículo
36 y las otras excepciones que el
tribuanal ha todavía añadido a las
que ya figuraban en este artículo?
Pues, obviamente, aquí aún hay
49
SERI E E S T UDI OS S OB R E integracion
Capítulo 3.El derecho económico internacional
(ii): las dos técnicas de producción
del dei
ÍNDICE
50
ÍNDICE
Capítulo 3.- El derecho económico internacional (ii): las dos técnicas de producción del dei
3.1.- Las dos técnicas de
producción de nuevo dei
Hay dos técnicas diferentes para generar
normas regionales y proporcionar
un marco para actividades públicas.
La distinción tradicional entre
“intergubernamental” y “supranacional”
intenta definirlas. Pero esta distinción
ha sido utilizada de manera muy
descuidada, sobre todo para comparar
el proceso europeo (que sería la
encarnación de la supranacionalidad)
con otros procesos. Por un lado, el
proceso europeo tiene un elevadísimo
grado de intergubernamentalidad. Para
tomar sólo dos ejemplos, la eliminación
de aranceles en el comercio intra-zona
fue conseguida, esencialmente, a través
de un método intergubernamental.
El sistema monetario europeo fue,
de principio a fin, un mecanismo
intergubernamental basado sobre un
acuerdo entre bancos centrales sin
ningún tipo reintervención por parte de
la Comunidad Europea. Por otro lado,
la Organización Mundial de Comercio
(OMC), como otras organizaciones
internacionales, tiene un importante
componente de supranacionalidad (por
ejemplo cuando aprueba waivers –
exenciones ad hoc-) .
ÍNDICE
a) Introducir normas en un tratado que
los estados que son parte contratante
del mismo deben cumplir.
b) Crear, en el marco del acuerdo o
tratado, algún mecanismo capaz de
producir derecho.
Es cierto que la Comunidad Europea –
una entidad con personalidad jurídica
y competencias propias- proporciona
el paradigma del uso de la segunda
técnica. Pero el proceso de integración
europeo se basa igualmente en la primera
técnica: el propio tratado contiene un
conjunto de normas que imponen muy
amplias e importantes obligaciones a los
estados miembros cuando ellos ejercen
sus propias competencias, obligaciones
que están enmarcadas por la obligación
general de no discriminación por razón
de la nacionalidad (de uno u otro estado
miembro) en ninguna área cubierta
por el tratado. El NAFTA/TLCAN, en
contraste, tan sólo confía en la primera
técnica. Muchos acuerdos bilaterales
con terceros países de la Comunidad
Europea (en solitario o acompañada
de sus estados miembros) también
utilizan la segunda técnica: la creación
de una institución común capaz de
producir derecho adicional que da
mayor profundidad al contenido del
En consecuencia, es mejor substituir esta
terminología por otra, más neutral, que
se refiere a las dos técnicas que pueden
ser utilizadas para producir normas
internacionales, no sólo en materia de
relaciones económicas e integración
regional sino en cualquier área. Las dos
técnicas son:
51
SERI E E S T UDI OS S OBR E integracion
acuerdo7. Hay ventajas e inconvenientes
en ambas técnicas. La primera tiende a
dar fortaleza y credibilidad pero incurre
en el riesgo de falta de flexibilidad y
de capacidad de adaptación; la segunda
tiende a tener efectos opuestos.
Desarrollemos ahora un poco esta
discusión introductoria general
sobre la base de unos ejemplos. Es
especialmente pedagógico (y muy
interesante políticamente) precisamente
comenzar con ejemplos de los acuerdos
OMC y no hacerlo con ejemplos de
derecho comunitario europeo. Así nos
desharemos ya de entrada de esta idea
tan engañosa que “derecho comunitario
europeo = supranacionalidad”
y “supranacionalidad = derecho
comunitario europeo”.
3.1.1.- Ejemplos de las dos técnicas
de producción de derecho extraídos de
los acuerdos OMC
Tomemos para comenzar el ejemplo de
un artículo del acuerdo constitutivo de la
7 Este desarrollo supranacional, olvidado
casi siempre, demuestra hasta qué punto
se ha abusado de la distinción entre
intergubernamentalismo y supranacionalidad (y
demuestra también lo erróneo de la conclusión
que la supranacionalidad es difícil de concebir
fuera del contexto europeo). Por ejemplo, el
acuerdo marco firmado en 1997 por la Comunidad
Europea y sus estados miembros por un lado y
México por el otro fue “rellenado” más tarde por
dos decisiones del Consejo conjunto y no por
unos acuerdos suplementarios independientes. La
elección de los procedimientos internos seguidos
por la distintas partes contratantes antes de que
sus representantes en el consejo conjunto adopten
las decisiones depende de las características
constitucionales de cada parte. En algunos casos
se parecen a las utilizadas para la aprobación
de acuerdos internacionales; en otros son
completamente distintas o incluso no existentes.
52
OMC que ilustra bien la primera técnica
de producción de derecho económico
internacional.
Artículo X Acuerdo OMC: Enmiendas
1. Todo miembro de la OMC podrá
promover una propuesta de
enmienda de las disposiciones
del presente acuerdo o de los
acuerdos comerciales multilaterales
del anexo 1 presentándola a la
conferencia ministerial. Los
consejos enumerados en el párrafo
5 del artículo IV podrán también
presentar a la conferencia ministerial
propuestas de enmienda de las
disposiciones de los correspondientes
acuerdos comerciales multilaterales
del anexo 1 cuyo funcionamiento
supervisen. Salvo que la conferencia
ministerial decida un período
más extenso, durante un período
de 90 días contados a partir de la
presentación formal de la propuesta
en la conferencia ministerial toda
decisión de la conferencia ministerial
de someter a la aceptación de los
miembros la enmienda propuesta se
adoptará por consenso. A menos que
sean aplicables las disposiciones de
los párrafos 2, 5 ó 6, en esa decisión
se especificará si se aplicarán las
disposiciones de los párrafos 3
ó 4. Si se llega a un consenso, la
conferencia ministerial someterá
de inmediato a la aceptación de los
miembros la enmienda propuesta.
De no llegarse a un consenso
en una reunión celebrada por la
conferencia ministerial dentro del
período establecido, ésta decidirá
ÍNDICE
Capítulo 3.- El derecho económico internacional (ii): las dos técnicas de producción del dei
por mayoría de dos tercios de los
miembros si someterá o no a la
aceptación de los miembros la
enmienda propuesta. A reserva de
lo dispuesto en los párrafos 2, 5 y
6, serán aplicables a la enmienda
propuesta las disposiciones del
párrafo 3, a menos que la conferencia
ministerial decida por mayoría de
tres cuartos de los miembros que
se aplicarán las disposiciones del
párrafo 4.
2. Las enmiendas de las disposiciones
del presente artículo y de las
disposiciones de los artículos que
se enumeran a continuación surtirán
efecto únicamente tras su aceptación
por todos los miembros:
Artículo IX del presente acuerdo;
Artículo IX del presente acuerdo;
Artículos I y II del GATT de 1994;
Artículo II, párrafo 1, del AGCS;
Artículo 4 del acuerdo sobre los
ADPIC.
ÍNDICE
3. Las enmiendas de las disposiciones
del presente acuerdo o de los
acuerdos comerciales multilaterales
de los anexos 1A y 1C no
comprendidas entre las enumeradas
en los párrafos 2 y 6, que por
su naturaleza puedan alterar los
derechos y obligaciones de los
miembros, surtirán efecto para los
miembros que las hayan aceptado
tras su aprobaciób por dos tercios
de los miembros, y después, para
cada uno de los demás miembros,
tras su aceptación por él. La
conferencia ministerial podrá decidir,
por mayoría de tres cuartos de los
miembros, que una enmienda hecha
efectiva en virtud del presente
párrafo es de tal naturaleza que todo
miembro que no la haya aceptado
dentro del plazo fijado en cada caso
por la conferencia ministerial podrá
retirarse de la OMC o seguir siendo
miembro con el consentimiento de la
conferencia ministerial.
4. Las enmiendas de las disposiciones
del presente acuerdo o de los
acuerdos comerciales multilaterales
de los anexos 1A y 1C no
comprendidas entre las enumeradas
en los párrafos 2 y 6, que por su
naturaleza no puedan alterar los
derechos y obligaciones de los
miembros, surtirán efecto para todos
los miembros tras su aceptación por
dos tercios de éstos.
5. A reserva de lo dispuesto en el
párrafo 2 supra, las enmiendas de
las partes I, II y III del AGCS y de
los correspondientes anexos surtirán
efecto para los miembros que las
hayan aceptado tras su aceptación
por dos tercios de los miembros, y
después, para cada miembro, tras su
aceptación por él. La conferencia
ministerial podrá decidir, por
mayoría de tres cuartos de los
miembros, que una enmienda hecha
efectiva en virtud de la precedente
disposición es de tal naturaleza
que todo miembro que no la haya
aceptado dentro del plazo fijado
en cada caso por la conferencia
ministerial podrá retirarse de la
53
SERI E E S T UDI OS S OBR E integracion
OMC o seguir siendo miembro con
el consentimiento de la conferencia
ministerial. Las enmiendas de las
partes IV, V y VI del AGCS y de los
correspondientes anexos surtirán
efecto para todos los miembros tras
su aceptación por dos tercios de
éstos.
6. …
7. Todo miembro que acepte una
enmienda del presente acuerdo o de
un acuerdo comercial multilateral del
anexo 1 depositará un instrumento
de aceptación en poder del director
general de la OMC dentro del
plazo de aceptación fijado por la
conferencia ministerial.
8.
Pero tomemos a continuación dos
ejemplos más del mismo acuerdo
que regulan dos cuestiones también
extremadamente importantes: a) la
posibilidad de conceder exenciones
ad hoc, waivers, de las obligaciones
ya adquiridas y aceptadas y b) las
accesiones de nuevos miembros.
Vemos en ellos una segunda técnica
de producción de derecho económico
internacional:
Artículo IX Acuerdo OMC: Adopción de
decisiones
…
9.
…
10.
…
He resaltado en negrita aquellos pasajes
que son más significativos para esta
sección. Son pasajes que indican
con claridad que las enmiendas a los
acuerdos OMC, con independencia
de los procedimientos más o menos
complicados utilizados para discutirlas,
negociarlas y determinar su texto
(procedimientos en los que juegan un
papel muy importante los órganos de
la propia organización) están sujetos a
aceptación por parte de los miembros.
Es muy probable que esto no sorprenda
a nadie. Es la idea que, sin necesidad
54
de ser expertos, todos tendemos a
tener del derecho internacional: no hay
nuevas obligaciones internacionales (o
una modificación de los existentes) sin
aceptación por parte de los estados8.
1. La OMC mantendrá la práctica
de adopción de decisiones por
consenso seguida en el marco del
GATT de 19479, salvo disposición
en contrario, cuando no se pueda
llegar a una decisión por consenso
la cuestión objeto de examen se
decidirá mediante votación. En
las reuniones de la conferencia
ministerial y del consejo general,
cada miembro de la OMC tendrá
8 No obstante, conviene no pasar por alto que,
en algunos casos, las enmiendas pueden entrar
en vigor aunque no todos los miembros las
hayan aceptado. Un buen ejemplo de ello es la
modificación del acuerdo TRIPS/ADPIC que está
actualmente en curso de ratificación.
9 Se considerará que el órgano de que se trate
ha adoptado una decisión por consenso sobre
un asunto sometido a su consideración si ningún
miembro presente en la reunión en que se adopte
la decisión se opone formalmente a ella (nota al pie
en el texto del propio artículo).
ÍNDICE
Capítulo 3.- El derecho económico internacional (ii): las dos técnicas de producción del dei
un voto. Cuando las Comunidades
Europeas ejerzan su derecho de voto,
tendrán un número de votos igual
al número de sus estados miembros
10que sean miembros de la OMC.
Las decisiones de la conferencia
ministerial y del consejo general se
adoptarán por mayoría de los votos
emitidos, salvo que se disponga lo
contrario en el presente acuerdo o
en el acuerdo comercial multilateral
correspondiente11.
2. …
3. En circunstancias excepcionales,
la conferencia ministerial podrá
decidir eximir a un miembro de una
obligación impuesta por el presente
acuerdo o por cualquiera de los
acuerdos comerciales multilaterales,
a condición de que tal decisión sea
adoptada por tres cuartos 12de los
miembros, salvo que se disponga lo
contrario en el presente párrafo.
a) Las solicitudes de exención
con respecto al presente acuerdo
10 El número de votos de las Comunidades
Europeas y sus estados miembros no excederá en
ningún caso del número de los estados miembros
de las Comunidades Europeas (nota al pie en el
texto del propio artículo).
11 Las decisiones del consejo general reunido
como órgano de solución de diferencias sólo
podrán adoptarse de conformidad con las
disposiciones del párrafo 4 del artículo 2 del
entendimiento sobre solución de diferencias (nota
al pie en el texto del propio artículo).
ÍNDICE
12 Las decisiones de conceder una exención
respecto de una obligación sujeta a un período de
transición o a un período de aplicación escalonada
que el miembro solicitante no haya cumplido al
final del período correspondiente se adoptarán
únicamente por consenso (nota al pie en el texto
del propio artículo).
se presentarán a la conferencia
ministerial para que las examine con
arreglo a la práctica de adopción
de decisiones por consenso. La
conferencia ministerial establecerá
un plazo, que no excederá de 90 días,
para examinar la solicitud. Si durante
dicho plazo no se llegara a un
consenso, toda decisión de conceder
una exención se adoptará por tres
cuartos de los miembros.
b) Las solicitudes de exención con
respecto a los acuerdos comerciales
multilaterales de los anexos
1A, 1B o 1C y a sus anexos se
presentarán inicialmente al consejo
del comercio de mercancías, al
consejo del comercio de servicios
ervicios o al consejo de los ADPIC,
respectivamente, para que las
examinen dentro de un plazo que no
excederá de 90 días. Al final de dicho
plazo, el consejo correspondiente
presentará un informe a la
conferencia ministerial.
4. En toda decisión de la conferencia
ministerial por la que se otorgue
una exención se indicarán las
circunstancias excepcionales que
justifiquen la decisión, los términos
y condiciones que rijan la aplicación
de la exención y la fecha de
expiración de ésta. Toda exención
otorgada por un período de más
de un año será objeto de examen
por la conferencia ministerial a
más tardar un año después de
concedida, y posteriormente una vez
al año hasta que quede sin efecto.
55
SERI E E S T UDI OS S OBR E integracion
En cada examen, la conferencia
ministerial comprobará si subsisten
las circunstancias excepcionales que
justificaron la exención y si se han
cumplido los términos y condiciones
a que está sujeta. Sobre la base
del examen anual, la conferencia
ministerial podrá prorrogar,
modificar o dejar sin efecto la
exención.
5. Las decisiones adoptadas en el
marco de un acuerdo comercial
plurilateral, incluidas las relativas
a interpretaciones y exenciones, se
regirán por las disposiciones de ese
acuerdo.
Artículo XII Acuerdo OMC: Adhesión
1. Todo estado o territorio aduanero
distinto que disfrute de plena
autonomía en la conducción de sus
relaciones comerciales exteriores y
en las demás cuestiones tratadas en
el presente acuerdo y en los acuerdos
comerciales multilaterales podrá
adherirse al presente acuerdo en
condiciones que habrá de convenir
con la OMC. Esa adhesión será
aplicable al presente acuerdo y a los
acuerdos comerciales multilaterales
anexos al mismo.
2. Las decisiones en materia de
adhesión serán adoptadas por la
conferencia ministerial, que aprobará
el acuerdo sobre las condiciones de
adhesión por mayoría de dos tercios
de los miembros de la OMC.
56
3. …
Si leemos estas disposiciones con
atención descubriremos, quizá con
enorme sorpresa para algunos, que
no aparece por ningún lado la palabra
“aceptación”.
• ¿Significa ello que la OMC es capaz
de crear derecho nuevo, por ejemplo
en una cuestión de tan enorme
importancia como la accesión de
China a la organización, sin que
exista ningún procedimiento nacional
interno de ratificación o aceptación?
Para comprender correctamente
el sentido de esta cuestión debe
tenerse claro que la accesión de
un nuevo miembro a la OMC no
significa simplemente que este nuevo
miembro “firma y dice sí” al derecho
antiguo ya existente. Al contrario,
la accesión se lleva a cabo a través
de un voluminoso protocolo de
aceptación lleno de reglas jurídicas
que antes no existían.
• ¿Significa ello que los derechos
adquiridos con la ratificación de
los acuerdos de la ronda Uruguay
pueden quedar substancialmente
recortados al concederse un waiver,
por ejemplo a la Comunidad
Europea, sin ningún tipo de
procedimiento de aceptación o
ratificación de este recorte por parte
de los parlamentos nacionales?
La respuesta es muy sencilla: Sí. La
mejor manera de comprobarlo es ir a
la página web de la OMC y leer allí las
ÍNDICE
Capítulo 3.- El derecho económico internacional (ii): las dos técnicas de producción del dei
decisiones de los órganos de la OMC que
conceden waivers o los protocolos de
accesión de nuevos miembros, que son
protocolos entre cada nuevo miembro
y la OMC en tanto que tal (y no con
los miembros de la organización).
En la próxima sección trabajaremos
con un cierto detalle dos de aquellos
waivers, especialmente significativos
para los estados latinoamericanos y
que recortaron sus derechos frente a la
Comunidad Europea.
3.1.2.- Ejemplos de las dos técnicas
de producción de derecho extraídos
de los tratados constitutivos de la
Unión y de la Comunidad Europea y
comparación con los ejemplos de los
acuerdos OMC
Tomemos en primer lugar un
ejemplo bien sencillo pero de
extraordinaria importancia: el relativo
al establecimiento del arancel exterior
común de la Comunidad Europea, una
verdadera unión aduanera. Veremos que
este ejemplo confirma que, en algunas
cuestiones, es cierto que el tratado
constitutivo de la Comunidad Europea
utiliza la segunda técnica de producción
de derecho económico internacional.
Artículo 26
ÍNDICE
El Consejo, por mayoría cualificada y
a propuesta de la comisión, fijará los
derechos del arancel aduanero común.
(por unanimidad antes del acta única)
Comprobamos que es la Comunidad
Europea, por medio de una decisión
del consejo a propuesta de la comisión,
quien determina el arancel aduanero
común que luego deberán aplicar,
en todos los puntos de entrada, las
autoridades aduaneras (que siguen
siendo nacionales). Hemos oído todos
hablar tanto de la “supranacionalidad”
de la Comunidad Europea que una tal
disposición no nos sorprende. ¿Qué
puede parecernos más natural que
el hecho de que la comunidad, una
verdadera unión aduanera, determine
“su” arancel externo?
Pero precisamente porque hemos oído
hablar tanto de la “supranacionalidad”
de la Comunidad Europea, lo que
nos sorprende es descubrir que la
liberalización del comercio intrazona
se llevó a cabo utilizando la primera
técnica, es decir usando un mecanismo
que algunos deberían denominar
un proceso intergubernamental
absolutamente clásico. Efectivamente,
retomemos las disposiciones básicas
en esta materia, que ya nos han servido
en el capítulo precedente para ilustrar
el primer tipo de reglas que hemos
distinguido: las de acceso al mercado.
Artículo 25 Tratado constitutivo de la
Comunidad Europea
Quedarán prohibidos entre los estados
miembros los derechos de aduana de
importación y exportación o exacciones
de efecto equivalente. Esta prohibición
se aplicará también a los derechos de
aduana de carácter fiscal.
57
SERI E E S T UDI OS S OBR E integracion
En el TCEE de 1957 (Tratado de Roma),
figuraban aquí todas las disposiciones
transitorias relativas a:
•
La progresiva eliminación de
aranceles en el comercio entre
estados miembros.
•
La progresiva unificación del arancel
externo común.
Estas disposiciones fueron eliminadas
por el tratado de Amsterdam para
simplificar el texto de los tratados.
Artículo 28 Tratado constitutivo de la
Comunidad Europea
Quedarán prohibidas entre los estados
miembros las restricciones cuantitativas
a la importación, así como todas las
medidas de efecto equivalente.
Artículo 29 Tratado constitutivo de la
Comunidad Europea
Quedarán prohibidas entre los estados
miembros las restricciones cuantitativas
a la exportación, así como todas las
medidas de efecto equivalente.
¿Dónde aparecen en estos artículos
la comunidad o sus instituciones?
¿Dónde se habla de la creación de
nuevo derecho por ellas? La respuesta
es de nuevo bien sencilla: En ninguna
parte. Estos artículos no son hijos de la
Comunidad Europea sino de sus estados
miembros que, en un tratado entre
ellos, se impusieron las obligaciones
58
enunciadas en ellos, obligaciones que
luego cumplieron escrupulosamente
modificando sus correspondientes
legislaciones internas. Tampoco debe
sorprendernos por ello que, artículos
equivalentes o similares, se encuentren
en otros esquemas legales reguladores de
relaciones económicas internacionales
y respecto a los cuales nadie hable
de “supranacionalidad” (el NAFTA/
TLCAN, por ejemplo).
Y debe seguir sin sorprendernos que el
procedimiento de reforma de los tratados
constitutivos de la Comunidad y de la
Unión Europea 13siga la lógica de la
primera técnica y se aproxime mucho,
en el fondo, al procedimiento previsto
para la reforma de los acuerdos OMC:
una fase de discusión/negociación en
la que los órganos de la organización
participan activamente y otra fase (la
decisiva en términos de adopción y
entrada en vigor) que se desarrolla
fuera de la organización, en el interior
de cada uno de los estados miembros
(la palabra clave, en el acuerdo OMC,
era “aceptación” por los miembros y,
en el caso de los tratados CE y UE es
“ratificación” también por los miembros:
se trata, en el fondo, de lo mismo).
Artículo 48 Tratado de la Unión
Europea, aplicable también al tratado
constitutivo de la Comunidad Europea
13 Como se verá, la Comunidad Europea y la
Unión Europea siguen siendo dos animales
jurídico-políticos distintos, regulados también por
tratados distintos, el tratado CE y el tratado UE,
si bien hay referencias cruzadas entre los dos
tratados.
ÍNDICE
Capítulo 3.- El derecho económico internacional (ii): las dos técnicas de producción del dei
El Gobierno de cualquier estado
miembro, o la comisión, podrá presentar
al consejo proyectos de revisión de los
tratados sobre los que se funda la unión.
Si el Cconsejo, previa consulta al
Parlamento Europeo y, en su caso, a la
comisión, emite un dictamen favorable
a la reunión de una conferencia de los
representantes de los gobiernos de los
estados miembros, ésta será convocada
por el presidente del consejo, con el fin
de que se aprueben de común acuerdo las
modificaciones que deban introducirse
en dichos tratados. En el caso de
modificaciones institucionales en el
ámbito monetario, se consultará también
al consejo del banco central europeo.
Las enmiendas entrarán en vigor después
de haber sido ratificadas por todos los
estados miembros, de conformidad con
sus respectivas normas constitucionales.
Podríamos incluso afinar la comparación
diciendo que los tratados UE y CE son
aún “más intergubernamentales” en
este punto que el acuerdo OMC porque
no contemplan ningún caso de posible
reforma que pueda entrar en vigor sin la
aceptación/ratificación de absolutamente
todos los estados miembros, mientras
que, como hemos visto, el acuerdo OMC
sí lo contempla para algunos aspectos.
ÍNDICE
Lo que quizá sí debe ya sorprendernos
(pero a la vez nos hará enterrar
definitivamente muchas vulgaridades
que hemos oído y leído en
materia de “supranacionalidad” e
“intergubernamentalismo”, si no es
que, como sería bien aconsejable,
nos hace enterrar definitivamente
esta terminología) es descubrir que,
en una materia tan importante como
la accesión o adhesión de nuevos
miembros, mientras que los acuerdos
OMC utilizan, como ya hemos visto,
la segunda técnica (la “supranacional”)
los tratados de la unión y de la
Comunidad Europea utilizan la primera:
la “intergubernamental”. En efecto,
veamos la disposición del tratado de la
Unión Europea que regula la adhesión de
nuevos estados miembros:
Artículo 49 del tratado de la Unión
Europea, aplicable también al tratado
de la Comunidad Europea
Cualquier estado europeo que respete
los principios enunciados en el apartado
1 del artículo 6 podrá solicitar el
ingreso como miembro en la unión.
Dirigirá su solicitud al consejo, que se
pronunciará por unanimidad después de
haber consultado a la comisión y previo
dictamen conforme del Parlamento
Europeo, el cual se pronunciará por
mayoría absoluta de los miembros que lo
componen.
Las condiciones de admisión y las
adaptaciones que esta admisión supone
en lo relativo a los tratados sobre los
que se funda la unión serán objeto de un
acuerdo entre los estados miembros y
el estado solicitante. Dicho acuerdo se
someterá a la ratificación de todos los
estados contratantes, de conformidad con
sus respectivas normas constitucionales.
59
SERI E E S T UDI OS S OBR E integracion
Como con el procedimiento de reforma
de los tratados, hay una fase en la que
intervienen las instituciones regionales,
pero lo decisivo es que el acuerdo no es
un acuerdo con la organización (como en
el caso de la OMC) sino un acuerdo con
“los estados miembros”, sometido, por
tanto, a la ratificación de todos ellos.
se mezcla y confunde erróneamente con
otras distinciones y se asocia también
erróneamente con ciertas características
de dicho derecho).
3.1.3.- Conclusión: ¿Cómo diferenciar
correctamente las dos técnicas?
comunitario, comenzando por el de la
OMC.
La primera técnica de producción del
derecho internacional debe ser siempre
utilizada al crear un marco jurídico
específico para las relaciones económicas
internacionales: siempre debe haber
un tratado o acuerdo internacional que
lo cree y que deberá ser aceptado o
ratificado por las partes. Y este tratado o
acuerdo puede ser siempre completado
o modificado por otro instrumento de
las mismas características, aceptado o
ratificado de la misma manera que el
primero.
De lo que se trata es de si este acuerdo o
tratado, que crea el derecho “primario”
o “originario”, instituye o no un
mecanismo de producción de nuevo
derecho que será aprobado y entrará
en vigor sin necesidad de un acto de
aceptación o ratificación por las partes.
A este derecho lo podemos denominar
derecho “secundario” o “derivado”.
Esta distinción es ampliamente
conocida con referencia al derecho
comunitario europeo (si bien, como
veremos más adelante, hay también
mucha incomprensión en torno a ella y
60
Causa, en general, enorme sorpresa
comprobar que es aplicable igualmente
a otros ordenamientos jurídicos
internacionales que no son el derecho
3.2.- Unas aclaraciones
sobre la segunda técnica de
producción de derecho
La distinción entre derecho primario
y derecho derivado no es una sutileza
jurídica sin efectos prácticos. Al
contrario, resulta esencial ya no
para desarrollar sino para concebir
adecuadamente la regulación
jurídica de las relaciones económicas
internacionales y, de modo especial, de la
integración regional.
En efecto, dicha distinción, como
discutiremos más adelante, tiene que ver
con las diferentes “dimensiones” de la
integración regional:
• Tiene toda lógica (sobre todo
política) tratar en dos planos los
problemas de la integración: en
el plano del derecho primario,
establecer las obligaciones
fundamentales, que definen el
proceso y aseguran su continuidad
y estabilidad en el tiempo y, en
el plano del derecho secundario,
las normas más de detalle y más
ÍNDICE
Capítulo 3.- El derecho económico internacional (ii): las dos técnicas de producción del dei
susceptibles de ser cambiadas, que
precisamente persiguen la adaptación
del proceso a circunstancias
cambiantes. Así, la distinción entre
derecho primario y secundario ayuda
a pensar los procesos, así como su
articulación jurídica y política.
• La existencia o no de un mecanismo
autónomo de producción de derecho
secundario predetermina la elección
de los temas. Por ejemplo, la
experiencia parece demostrar que
es imposible tratar el problema de
las normas técnicas sobre la base
del derecho primario. Se trata de un
problema que, aunque sólo sea por su
complejidad, únicamente puede ser
abordado por el derecho secundario,
de manera pausada y gradual a lo
largo del tiempo y permitiendo la
adaptación de las normas al progreso
técnico y, en general, al cambio de
circunstancias.
ÍNDICE
• Finalmente, también se trata de una
distinción que tiene que ver con la
propia credibilidad del derecho de
la integración. En efecto, como el
propio derecho OMC demuestra, es
mejor disponer de un mecanismo
para producir un derecho secundario
relativo a excepciones, que pretender
fijar en mármol las reglas en forma
de derecho primario, sin ninguna
posibilidad de excepción; o bien
inscribir también en el derecho
primario un número de excepciones
que lo desnaturalice. Sin este derecho
secundario de las excepciones, es
muy posible que la única alternativa
sea la violación pura y simple de las
reglas de derecho primario, con la
pérdida de credibilidad que dicha
violación acarrea para el conjunto
del proceso.
Lo que estamos discutiendo es la
creación del nuevo derecho internacional
que liga a las partes. La pregunta es:
¿Se establece un mecanismo autónomo
de creación de derecho secundario o
derivado, o bien todo derecho nuevo
debe ser “derecho primario” que exige
la negociación, aprobación y ratificación
de un nuevo tratado o acuerdo
internacional? Cuáles sean, en ambos
casos, los efectos de este derecho en
el plano interno de cada país desde la
perspectiva de los particulares es, una
cuestión completamente distinta que no
debe confundirse con la de la existencia
del derecho entre Estados y los estados.
Evidentemente, la segunda técnica de
producción del derecho ha de tener
un ámbito de aplicación muy preciso.
Si no fuera así, se daría una especie
de cheque en blanco a un mecanismo
internacional, que podría llegar a vaciar
de contenido a los propios estados
que lo han engendrado. Por ello, uno
de los principios fundamentales del
proceso de integración europeo es el
que se ha denominado como “principio
de atribución de competencias” a la
comunidad. La comunidad no tiene
la capacidad de determinar su propia
competencia sino, muy al contrario,
sólo dispone de aquéllas que le han sido
atribuidas en los tratados. Por eso, cada
pieza de legislación de la Comunidad
61
SERI E E S T UDI OS S OBR E integracion
Europea debe comenzar con una
identificación del artículo específico del
tratado que le atribuye la competencia
para producir derecho en el ámbito
material de que se trate (este artículo
es la “base jurídica” del acto). Puede
ser útil comprobar cómo este principio
queda incorporado en el artículo 5 del
tratado constitutivo de la Comunidad
Europea: “La comunidad actuará dentro
de los límites de las competencias que
le atribuye el presente tratado y de los
objetivos que éste le asigna”.
La segunda técnica de producción de
derecho tiene grandes ventajas pero
también encierra grandes peligros. Es
una técnica que aleja aún más el derecho
de los ciudadanos (comenzando por la
producción del mismo). Refuerza el
poder de los gobiernos (que son quienes
están representados en los órganos
o instituciones internacionales que
producen el derecho derivado) frente a
los parlamentos (que, en relación con el
derecho primario, conservan al menos
el poder de aprobar su ratificación o
no). Por ello debemos ser cautos en
su utilización. Vale aquí la misma
reflexión con la que cerrábamos el
capítulo precedente: se trata de saber
que disponemos de dos técnicas de
producción de derecho, el arte consiste
en saber utilizarlas adecuadamente.
3.3.- La segunda técnica y las
pretendidas “imposibilidades
constitucionales” para
avanzar en la integración
regional
62
Se argumenta en muchas ocasiones
en América Latina que una de las
dificultades con la que se enfrentan los
procesos de integración en la región
es la que, en algunos países (se cita
normalmente a Brasil en primer lugar),
la constitución impide la existencia de
un mecanismo de producción de derecho
derivado como el que hemos estado
discutiendo.
Acabamos de comprobar, de la
mejor manera posible -es decir por la
experiencia y no en base a argumentos
apriorísticos abstractos-, que ello
no es así. Todos los países que son
miembros de la OMC han aceptado sin
pestañear ni rechistar la existencia de
un mecanismo autónomo de producción
de derecho derivado. Como hemos de
asumir que la membresía de la OMC
no es anticonstitucional, debemos
concluir, simple y llanamente, que
aquellas pretendidas “imposibilidades u
obstáculos constitucionales” son tan sólo
una manera disfrazada de referirse a la
falta de voluntad política para aceptar, en
el marco de los procesos de integración
regional con los vecinos, aquello que sí
se acepta en el marco de las relaciones
con Estados Unidos y la Comunidad
Europea y sus estados miembros en el
seno de la OMC, por ejemplo.
Esta constatación sobre la inexistencia
de “obstáculos constitucionales” para
la utilización de la segunda técnica de
producción de derecho, debe conducirnos
a mirar la realidad lúcidamente y
eliminar fantasmas jurídico-políticos.
Ilustraré esta actitud con el ejemplo
siguiente.
ÍNDICE
Capítulo 3.- El derecho económico internacional (ii): las dos técnicas de producción del dei
ÍNDICE
Supongamos que estamos redactando
un tratado de integración y llegamos
a uno de los artículos finales, el de la
posible accesión de nuevos miembros.
Para muchos sería un dogma que la
entrada de nuevos miembros debe
seguir la primera técnica de producción
del derecho: la firma y ratificación de
un nuevo tratado internacional entre
los miembros “fundadores” y el nuevo
miembro. Todo tipo de argumentos
serían seguramente utilizados para
justificar el dogma, comenzando por
el de la “imposibilidad constitucional”
de hurtar a los parlamentos su poder de
autorizar la ratificación de tal tratado.
Pues bien, acabamos de descubrir que
ésto no es un dogma sino una cuestión
abierta, a apreciar y decidir en términos
políticos: efectivamente, todos los
países han aceptado sin rechistar la
utilización de la segunda técnica de
producción de derecho para la accesión
de nuevos miembros a la OMC y no han
vacilado en hurtar a sus parlamentos
toda posibilidad de ratificar el acuerdo
internacional sobre la base del cual se
ha producido la accesión de China a la
OMC, por ejemplo, para citar uno de los
hechos más relevantes ocurridos en el
panorama de las relaciones económicas
internacionales en la última década. Y tal
posibilidad fue aceptada por los propios
parlamentos cuando aprobaron en 1994
la ratificación de los acuerdos de la
ronda Uruguay. Y que quede claro que
yo no estoy convencido en absoluto de la
bondad de tal procedimiento de accesión;
pero una cosa es mi juicio político y otra
negarse a ver la realidad como es.
Para cerrar este argumento apuntaré
simplemente una idea complementaria
que debe permitir acabar de convencerse
que estas pretendidas “imposibilidades
constitucionales” pura y simplemente no
existen. Aun sin ser unos especialistas,
todos sabemos que el consejo de
seguridad de Naciones Unidas tiene
en ciertos casos el poder de adoptar
(y efectivamente adopta) decisiones
obligatorias para todos los miembros de
la organización, ¡¡incluso para aquellos
miembros que ni siquiera forman parte
del consejo!! ¿No constituye este hecho
el mejor ejemplo de nuestra segunda
técnica de producción de derecho?
¿Es anticonstitucional en algún país la
pertenencia a Naciones Unidas?
3.4.- La confusión entre dos
cuestiones: la de la existencia
o no de un mecanismo
autónomo de producción de
derecho (segunda técnica) y
la de la composición y reglas
de votación del órgano o
institución que lo produce
El derecho secundario o derivado no
llueve de Marte o Júpiter. Si existe
no es sólo porque un tratado (derecho
primario) lo permite, sino porque se ha
instituido un órgano o institución con el
poder de crearlo. Y quienes componen
este órgano o institución tampoco son
extraterrestres venidos del espacio: no
pueden ser otra cosa que representantes
de los gobiernos de los estados que son
parte contratante del tratado o personas
nombradas por ellos. Este hecho evidente
63
SERI E E S T UDI OS S OBR E integracion
ha quedado oscurecido por dos malas
informaciones o interpretaciones muy
generalizadas en torno al proceso de
integración europeo, que se presenta no
sólo como el paradigma (lo cual podría
ser correcto) sino como el único caso
(lo cual, como hemos visto, es del todo
incorrecto) de “supranacionalidad”,
como confusamente se califica nuestra
segunda técnica de producción del
derecho.
• La mala información se refiere a
cuál es la institución que dispone
del poder de producción del
derecho derivado en el marco de la
Comunidad Europea: contrariamente
a lo que muchos piensan, dicha
institución no es la comisión sino
el consejo, compuesto por los
representantes de los gobiernos de
los estados miembros (siempre a
propuesta de la comisión y con una
participación variable, y en algunos
casos muy importantes totalmente
nula, del parlamento europeo).
• La mala interpretación deriva del
adjetivo “intergubernamental” con
que muchas veces se califica al
consejo. Al hacerlo se genera una
confusión muy perniciosa entre
la “composición” del consejo,
ciertamente compuesto por
representantes de los gobiernos,
y su naturaleza, absolutamente
“supranacional”, si se quiere aún
seguir utilizando el objetivo,
porque es precisamente él quien
encarna el mayor atributo de la
supranacionalidad: la capacidad de
producir autónomamente derecho.
64
No afecta tampoco a la naturaleza de
la segunda técnica de producción del
derecho -ni a la del derecho creado a
través de ella- cuáles son las reglas de
voto mediante las cuales se adoptan
las correspondientes decisiones de los
órganos o instituciones que crean el
nuevo derecho. Examinemos de nuevo
la experiencia en vez de enzarzarnos en
discusiones apriorísticas y abstractas.
El consejo de la Unión Europea, la
institución compuesta por representantes
de los gobiernos que, como acabo de
apuntar, crea el derecho comunitario
derivado, toma sus decisiones con una
gran variedad de reglas de voto (con
distintos tipos de mayoría y, en algunos
casos, por unanimidad, entendida como
la existencia de votos a favor sin ninguno
en contra, aunque hayan abstenciones).
Pues bien, la naturaleza del consejo y la
naturaleza del derecho creado por él no
varía en absoluto en función de dichas
reglas de voto.
Aclaremos el punto con el siguiente
argumento:
• Lo que realmente afecta
internamente a la construcción
jurídico-políticoconstitucional de los
estados miembros es la existencia o
no de un mecanismo internacional
autónomo de producción de un
nuevo derecho (porque este nuevo
derecho secundario escapará a las
exigencias formales, incluyendo
la intervención del parlamento,
previstas para la aprobación del
derecho internacional primario).
ÍNDICE
Capítulo 3.- El derecho económico internacional (ii): las dos técnicas de producción del dei
• Las reglas de voto aplicables dentro
de este mecanismo autónomo ni
quitan ni añaden nada a la primera
cuestión. En el fondo constituyen
un problema de pura política
internacional que puede plantearse,
simplificadamente, de la manera
siguiente: ¿Qué nos importa más
en cada caso: poder bloquear una
decisión que cuente con el acuerdo
de los otros miembros o que nadie
nos pueda impedir una decisión que
nos interese y que cuente con un
mínimo grado de acuerdo de otros
miembros? Si nos importa más
lo primero (actitud “defensiva”)
estaremos a favor de la regla de la
unanimidad (que nos da un poder
de veto) y si nos importa más
lo segundo (actitud “ofensiva”)
estaremos a favor de una regla
de mayoría poco cualificada que
dificulta la génesis de minorías de
bloqueo.
ÍNDICE
• Resumiendo, el tema de la existencia
o no de un mecanismo autónomo
de producción de derecho puede
discutirse en términos de “soberanía”
(o, para ser más precisos y no tan
grandilocuentes, de distribución
de competencias entre el estado
y el mecanismo u organización
internacional que creamos). El tema
de las reglas de voto no tiene nada
que ver con todo esto, es un puro
problema político de equilibrios
de poder en el plano internacional,
que es muy posible que queramos
resolver de manera distinta según los
casos.
Hay un caso concreto que ilustra muy
bien los problemas que acabamos de
discutir. Se trata del problema de la
creación de derecho derivado dentro del
MERCOSUR. Existen dentro del marco
del MERCOSUR órganos dotados de
la capacidad de creación de derecho, al
menos así lo establecen con toda claridad
el Tratado de Asunción y el Protocolo
de Ouro Preto añadido al mismo. Estos
órganos, compuestos por representantes
de los gobiernos de los estados parte
(como el consejo de la Unión Europea,
no lo olvidemos nunca) deciden por
consenso.
¿Cuál es el problema de la creación de
derecho derivado en el MERCOSUR:
cambiar la regla de voto del consenso
por una regla de voto por mayoría que
permitiera a los otros tres estados parte
minorizar a Brasil? Es evidente que éste
no es el problema. Es cierto que en algún
caso muy concreto podría pensarse en
decisiones por mayoría, por ejemplo
para autorizar medidas de salvaguarda
transitorias por algún miembro (no
olvidemos que, en el marco de la OMC,
todos los países del MERCOSUR
han aceptado esta posibilidad sin
rechistar para los waivers). Pero con
carácter general, a nadie le pasa por
la imaginación que el MERCOSUR
pueda funcionar con una regla que
permita minorizar a Brasil. Por tanto, el
problema no es la regla del consenso. El
verdadero problema es que el mecanismo
de producción del derecho derivado
del MERCOSUR no es en realidad
autónomo, aunque dicho derecho
haya sido creado por consenso por los
65
SERI E E S T UDI OS S OBR E integracion
correspondientes órganos, todos ellos
compuestos por representantes de sus
gobiernos. Y no es en realidad autónomo
porque este derecho no entra en vigor
como derecho del MERCOSUR hasta
que ha sido “internalizado”, es decir,
convertido en derecho interno.
Por tanto, para resolver el problema del
derecho derivado del MERCOSUR,
la cuestión central no es ni la de la
composición de los órganos que lo
producen, ni la de las reglas de voto
aplicables en estos órganos, sino la de
permitir que dicho derecho entre en
vigor tras su aprobación (como sucede
en la OMC con los waivers o con la
accesión de nuevos miembros) en vez
de someterlo a un procedimiento de
“internalización” cuyo único efecto es
el de enviar al limbo por un periodo
indeterminado, el derecho emanado de
sus órganos.
de servicios en el marco del GATS
y otros foros han puesto de moda (al
menos entre expertos y practicantes) la
jerga del método de listas “positivas”
y “negativas” para definir el ámbito de
las obligaciones en dichas áreas. Estas
técnicas son aplicables a otras áreas
cubiertas por procesos de integración
regional y, más en general, por cualquier
tipo de normas de derecho económico
internacional.
Es posible definir obligaciones
generales como reglas sujetas a ciertas
excepciones. Estas normas por lo tanto
aplican “excepto si…”. Las excepciones,
por su parte, pueden formularse en dos
formas diferentes:
3.5.- Los dos métodos para
definir el ámbito de las
obligaciones
• La primera consiste en excluir de la
aplicación de las normas generales
ciertos sectores, aspectos o áreas
específicas. Este es el caso, por
ejemplo, del artículo II del GATS
(la obligación NMF) o de muchas
obligaciones impuestas por los
tratados bilaterales de inversión
promovidos por los Estados Unidos.
Ya he mencionado en el estudio
referido a “las negociaciones entre
la Comunidad Europea y sus estados
miembros y Centroamérica vistas desde
la perspectiva de la Unión Europea”,
realizado en el marco de este mismo
proyecto14, que las negociaciones
internacionales en materia de comercio
• La segunda, se basa en no excluir a
priori ningún sector y, en cambio,
definir ciertas circunstancias bajo las
cuales las partes a un acuerdo dejan
de estar obligadas a aplicar la norma.
Este es el caso, por ejemplo, de la
serie de excepciones previstas por el
GATT.
14 Torrent, Ramón (2009) “Las Negociaciones
entre la Comunidad Europea y sus estados
miembros y Centroamérica vistas desde la
perspectiva de la Unión Europea”, estudio
realizado en el marco del proyecto ADAPCCA,
Sección 2.4.
Si bien la jerga de la “lista negativa” se
refiere al primer tipo de excepción, no
debemos olvidar que las excepciones en
66
ÍNDICE
Capítulo 3.- El derecho económico internacional (ii): las dos técnicas de producción del dei
el segundo sentido pueden constituir de
alguna manera una alternativa a la lista
“negativa”.
Por otro lado, también es posible
definir el contenido de las obligaciones
y determinar su ámbito de aplicación
en una “lista de compromisos”. En
este caso, las obligaciones aplican “en
cuanto…” o “en la medida en que…”.
Para muchos, esta técnica, bautizada
como la “lista positiva”, es sinónimo de
GATS (que, como veremos más adelante,
hace uso, sin lugar a dudas, de dicha
técnica). Sin embargo, el artículo II del
GATT también recurre a este método.
En efecto, las listas de compromisos
previstas en esta disposición no son más
que “listas positivas”, como aquellas
previstas por el GATS.
Los expertos en el tema generalmente
afirman que las listas “negativas” y
“positivas” pueden llevar a resultados
iguales. Este argumento es a la vez obvio
y confuso:
ÍNDICE
• Por supuesto, el contenido de
una obligación general puede ser
prácticamente anulado si el alcance
de las excepciones (la lista negativa)
es amplio y profundo (o si se
prevé una excepción “horizontal”
amplia). Al mismo tiempo, el
contenido de una obligación, cuyo
alcance es determinado a través de
una lista positiva, puede ser muy
vasto y profundo si la lista es lo
suficientemente amplia.
• Sin embargo, la lógica que subyace
a ambas técnicas, es muy diferente.
En el caso de la lista negativa,
la lógica (y la práctica, en los
casos más relevantes) establece
un horizonte (como mínimo) de
liberalización plena (en el caso de
reglas de acceso a mercados) o de
trato irrestricto y no discriminatorio
(en el caso de una norma de trato).
En el caso de la lista positiva, la
lógica subyacente es distinta: la idea
es definir un “piso” de liberalización
o de trato no discriminatorio,
que no puede pasarse mediante
cambios en las políticas nacionales.
Asimismo, si consideramos la
“doble universalidad” (ver más
arriba) de la noción de trato a las
empresas, podemos argumentar que
una lista de excepciones específicas
solo implica la consecución de una
“universalidad a un nivel más bajo”,
pero universalidad al fin. En cambio,
una lista positiva de sectores,
jamás alcanzaría ningún nivel de
“universalidad”.
3.6.- Un comentario
adicional sobre las arreglos
institucionales
Los arreglos institucionales (incluidas
la solución de controversias y el
control judicial) no son en sí mismos
instrumentos (o “herramientas”) de la
integración. Pueden plantearse, en todo
caso, como “instrumentos al servicio
de los instrumentos”. Puede afirmarse
que los mercados están más o menos
integrados en función de las normas
de liberalización del comercio de
bienes o de los movimientos de capital,
67
SERI E E S T UDI OS S OBR E integracion
por ejemplo (o bien, por normas de
armonización de estándares, en otro
caso). Las medidas institucionales
coadyuvan a incrementar o a reducir,
según sea el caso, la efectividad de estas
normas y a facilitar su adaptación. Sin
embargo, no integran, por sí mismas, los
mercados.
y Tribunal por el lado de la de la
Asociación Europea de Libre Comercio
(AELC). En este contexto, se está
nuevamente en presencia de una clara
distinción entre los instrumentos (las
normas regionales comunes) y los
arreglos institucionales (asignados a cada
parte) para su implementación.
Un examen comparativo comprueba
que, mientras las normas sean efectivas,
la integración (o el riesgo de fracaso)
procederá exitosamente sin importar
las disposiciones institucionales
adoptadas en cada proceso. El TLCAN
y la Comunidad Europea comparten
algunos éxitos a pesar de abordar las
instituciones de manera completamente
distinta. MERCOSUR, por su parte,
tiene un andamiaje institucional
mucho más sencillo y, sin embargo,
comparte muchos de los fracasos de la
institucionalmente “densa” Comunidad
Andina.
La existencia o no de un presupuesto
regional debe ser también discutida como
un problema de arreglos institucionales
y no de adecuación de los instrumentos
jurídicos. Las actividades públicas
regionales pueden ser implementadas
a través de presupuestos nacionales o
regionales, o bien mediante una mezcla
de ambos. Hay dos ejemplos ilustrativos
en la experiencia europea. El primero
es el caso de la Política Exterior y
de Seguridad Común (PESC). En su
concepción original en el Tratado
de Maastricht, la PESC preveía dos
maneras alternativas de implementación
presupuestaria: a través del presupuesto
de la Comunidad Europea y a través
de los presupuestos nacionales. El
segundo ejemplo se refiere al caso
de la Política Agrícola Común, cuyo
futuro depende, al menos en parte, de
si la actual implementación a través
del presupuesto de la comunidad es
mantenida o al menos parcialmente
transferida y financiada a través de los
presupuestos nacionales. Cada alternativa
impacta significativamente en la fuerza y
dinamismo del proceso.
Este argumento puede aplicarse incluso
a las políticas que rigen la competencia
regional. Aparentemente, ésta no podría
existir sin las instituciones o entidades
regionales encargadas de implementarlas.
No obstante, el ejemplo del Espacio
Económico Europeo (“European
Economic Area”) prueba exactamente
lo contrario. Si bien el Tratado
Constitutivo incluye disposiciones en
materia de política de competencia, su
implementación fue dejada en manos
de las instituciones en ambos lados del
acuerdo: las instituciones preexistentes
por el lado de la Comunidad Europea,
y las nuevas Autoridad de Vigilancia
68
3.7.- Un comentario adicional
acerca de la integración
positiva y negativa
ÍNDICE
Capítulo 3.- El derecho económico internacional (ii): las dos técnicas de producción del dei
Como es bien sabido, la distinción entre
integración “positiva” y “negativa” se
remonta a los trabajos de Tinbergen15.
Pinder introdujo dicha distinción en la
discusión sobre la integración europea16.
Desde entonces, ambos conceptos han
sido ampliamente utilizados, por ejemplo
por Nicolaodis17, y han recibido un nuevo
ímpetu con el más reciente trabajo de
Sharpf18. Sin embargo, aún resulta difícil
precisar lo que significa exactamente.
En Tinbergen, la integración “positiva”
parece estar relacionada principalmente
con la existencia de normas comunes, ya
sea mediante la cesión de competencias
a alguna entidad supranacional o a través
de acciones conjuntas; mientras que la
integración “negativa” estaría vinculada
a la no-discriminación en las normas y
políticas económicas nacionales sujetas
al control conjunto. Por el contrario,
en Sharpf, la distinción es presentada
en términos de enfoques políticoideológicos en las políticas económicas.
Así, la integración “negativa” está ligada
básicamente a una aproximación basada
en la liberalización y la desregulación,
mientras que la integración “positiva”
15 Tinbergen, J. (1951) “International Economic
Co-operation”, Amsterdam y Bruselas, Elsevier;
Londres, Cleaver Hume Press, 1954.
16 Pinder J. (1968) “Positive Integration and
Negative Integration: Some Problems of Economic
Union in the EEC”, World Today 24/3.
ÍNDICE
17 Nikolaodis, K. (1997) “Mutual Recognition
of Regulatory Regimes: Some Lessons and
Prospects”, Working Paper Nº 8/97 Jean Monnet
Center, New York University School of Law.
18 Scharpf, Fritz W. (1997), “Balancing Positive
and Negative Integration: The Regulatory Options
for Europe”, MPIfG Working Paper 97/8 (http://
www.mpifg.de/pu/workpap/wp97-8/wp97-8.html).
está orientada a la intervención pública
en la economía (a través de normas
y políticas regionales). Pinder parece
ubicarse entre ambos extremos: las
normas conjuntas o comunes resultarían
insuficientes para tildar la integración
como “positiva”, a fin de calificar en
dicha categoría, el proceso debería tener
además algún propósito de bienestar.
De todas formas, la distinción entre
integración “positiva” y “negativa”
continúa siendo particularmente útil
como un mecanismo para definir,
en un plano muy general, distintas
aproximaciones a la integración (y así
se utilizará en las líneas siguientes):
una más orientada a la eliminación de
las restricciones al acceso a mercados
y la otra basada en mayor medida, en
el establecimiento de una normativa
para la regulación de un mercado más
o menos unificado. No obstante, esta
diferenciación parece muy difícil de
aplicar a casos significativos. Bastarán
dos ejemplos para argumentar sobre este
punto:
Las directivas de la Comunidad
Europea para la liberalización de los
movimientos de capitales aparentan
ser un claro ejemplo de integración
“negativa”. Sin embargo, fueron
promulgadas de acuerdo a lo que, en
términos de Tinbergen, sería un claro
ejemplo de integración “positiva” (y
serían defendidas como tales por muchos
en la comisión europea), porque eran
“legislación comunitaria secundaria”.
En términos políticos, el capítulo XI
del TLCAN sobre inversiones podría
69
SERI E E S T UDI OS S OBR E integracion
ser considerado por muchos alrededor
del mundo, como un ejemplo típico de
integración “negativa” ya que reduce
sustancialmente la capacidad de los
gobiernos para intervenir en la economía.
Es innegable, no obstante, que el capítulo
XI constituye una excelente ilustración
de normas comunes que claramente
trascienden la liberalización de acceso
(por ejemplo, en la protección de las
inversiones). Por tanto, el mismo
también podría presentarse como
un excelente ejemplo de integración
“positiva”.
El marco analítico desarrollado en
el presente trabajo puede obtener los
mismos resultados que la distinción entre
integración “positiva” y “negativa”,
siendo al mismo tiempo mucho más
preciso para otros propósitos.
3.8.- La aplicación de las
distinciones al gatt y su
evolución
Las tres distinciones presentadas en
los apartados precedentes permiten
arrojar mucha luz sobre el análisis
de la arquitectura del GATT (a fin de
simplificar, me referiré al GATT de 1994
y al Acuerdo OMC).
• En lo concerniente a los tipos de
normas, el GATT utiliza solamente el
primero y el segundo:
o Normas de acceso aplicables a
las importaciones (artículo II en
particular).
o Normas de trato:
70
 Una norma de Nación Más
Favorecida (en adelante,
“NMF”) aplicable a las
importaciones (artículo I).
 Una norma de Trato
Nacional (en adelante, “TN”)
aplicable a la legislación
interna (artículo III). Pero
esta legislación interna no
es objeto del tercer tipo de
normas (normas de derecho
uniforme).
o Sin embargo, en la evolución
del GATT desde sus inicios
y, en particular, en las rondas
de negociaciones de Tokio y
Uruguay, comenzó a aparecer
la necesidad de algún grado
de uniformidad legal. Dicha
necesidad explica el nacimiento
de algunos de los otros acuerdos
del anexo 1 A del acuerdo OMC
y, en particular, los referidos a
las barreras técnicas, asuntos
sanitarios y fitosanitarios y
subsidios (y agricultura, en lo
que se refiere a subsidios).
• En lo que respecta a la técnica de
producción de las normas, el GATT
utiliza (quizás para la sorpresa de
muchos, incluyendo numerosos
expertos) los dos mecanismos
que distinguimos en los capítulos
anteriores:
o El GATT opera principalmente a
través de derecho primario.
o También utiliza la segunda
técnica, en la medida en que
ÍNDICE
Capítulo 3.- El derecho económico internacional (ii): las dos técnicas de producción del dei
instituye un mecanismo capaz
de producir derecho secundario
que entra en vigor una vez que
es aprobado por los órganos
de la OMC, sin necesidad
de ningún tipo de acto de
ratificación o transposición por
parte de los miembros. Este
mecanismo se utiliza en asuntos
extremadamente importantes:
• Aprobación de “waivers”
(a través de una disposición
horizontal aplicable a todos
los acuerdos de la OMC: el
artículo IX.3 del acuerdo
OMC).
• Accesión de nuevos
miembros y definición del
conjunto de derechos y
obligaciones que resultan
de dicha incorporación (una
vez más, a través de una
disposición aplicable a todos
los acuerdos de la OMC:
el artículo XII del acuerdo
OMC).
• En lo que concierne a la técnica de
definición de las obligaciones:
ÍNDICE
o El GATT utiliza el segundo
tipo (“listas positivas”) para la
definición de sus obligaciones
principales de consolidación de
cierto nivel de liberalización:
las listas de concesiones que
cada estado miembro anexa
al Aacuerdo que, conforme al
artículo II, son parte integral del
mismo.
o Sin embargo, sin llegar a
introducir la técnica de las
“listas negativas”, el GATT
está provisto de una serie de
excepciones 19que aplican a todas
las obligaciones.
Si se comparan el GATT y el GATS
desde esta perspectiva, las diferencias
pueden verse más claramente:
• Con respecto al segundo aspecto
(técnicas de producción de las
reglas), la situación es la misma en
ambos acuerdos, porque este aspecto
está regulado de manera “horizontal”
en el acuerdo OMC. Sin embargo,
el GATS introduce posibilidades
específicas de uso de la segunda
técnica (derecho secundario). Así, el
art. VI.4 encomienda al Consejo de
Comercio de Servicios la producción
de “disciplinas” que aseguren
que las regulaciones domésticas
autorizadas por dicho artículo, no
constituyan barreras innecesarias al
comercio. Que dichas posibilidades
no se hayan puesto en práctica (de
manera nada sorprendente a la vista
de la sensibilidad del tema al que se
refieren), no significa que no existan.
• En relación al primer aspecto
(tipo de reglas), el GATS se
19 Las excepciones del GATT pueden ser
clasificadas en: a) Excepciones políticas generales
(arts. XX y XXI). b) Excepciones relacionadas
con la “arquitectura” del sistema multilateral (arts.
XXIV y XXXVI). c) Excepciones justificadas por
consideraciones de política interna (arts. XII y XIX).
d) Anti-dumping y medidas compensatorias (art.
VI). e) Excepciones ad hoc –“waivers”- (art. IX del
acuerdo OMC).
71
SERI E E S T UDI OS S OBR E integracion
limita también a reglas de acceso
y trato. La necesidad de derecho
uniforme también se hizo presente,
en particular en ciertos sectores
(Documento de Referencia de
Servicios de Telecomunicación),
pero el intento de usar este tipo de
reglas en sectores de servicios en
el marco del GATS sigue siendo
embrionario.
• En lo que respecta a la definición de
las obligaciones, pueden encontrarse
grandes diferencias entre el GATS
y el GATT incluso si, como en
el caso del marco del GATT, la
liberalización de acceso a mercados
es definida a través de una “lista
positiva” de compromisos20:
o Primero, además de una serie
de excepciones similares a las
del GATT, el GATS introduce
la técnica de la “lista negativa”
para definir el ámbito de
aplicación de la regla general de
NMF establecida por el art. II.
o Segundo, la obligación de TN no
es aplicable con carácter general
como la establecida por el art. III
del GATT. En cambio, solo es
aplicable en aquellos sectores y
aspectos incluidos en una “lista
positiva21”.
20 Sin embargo, la técnica de la “lista negativa”
se aplica una vez que un sector o subsector es
incluido en una lista de compromisos: se liberaliza
el acceso al sector excepto para aquellos aspectos
específicamente indicados en la lista.
21 La técnica para la liberalización del acceso
explicada en la nota al pie aplica también a la
definición del ámbito de aplicación de la obligación
de TN.
72
ÍNDICE
Capítulo 4.El derecho económico internacional
(iii): sus efectos
ÍNDICE
73
SERI E E S T UDI OS S OB R E integracion
4.1.- El error de pensar que
todas las reglas jurídicas
tienen los mismos efectos y
que todos los afectados por
ellas pueden utilizarlas de la
misma manera
La discusión sobre los efectos del DEI
queda viciada en muchas ocasiones por
una incomprensión de qué es el derecho.
Evidentemente, no es éste el lugar para
una profunda y difícil discusión sobre
teoría general del derecho, pero sí es
indispensable aclarar algunos puntos que
nos permitan, al menos, no emprender
caminos incorrectos a la hora de utilizar
la “caja de herramientas” estudiada en el
presente trabajo.
Las primeras ideas a retener son las
siguientes:
• Las reglas jurídicas tienen
distintos atributos y efectos. Los
particulares no se encuentran
en la misma posición ante todas
las estas reglas. Cuales sean los
efectos de las regulaciones y la
posición de los particulares ante
ellas, es importante pero tampoco
es decisivo para examinar el grado
de eficacia que tiene el derecho
para iluminar o modelar la realidad.
Lo que cuenta es que el derecho
“funcione”. Un derecho “pobre”
en sus atributos o efectos pero que
sea cumplido y obedecido será más
eficaz para regular la realidad que
un derecho muy “rico” en atributos
74
y efectos pero que sea ignorado o
sistemáticamente violado.
• La observancia del derecho depende
de muchos factores, en buena parte
de la “cultura política y cívica”,
algo que en sí mismo depende
de muchas circunstancias y de su
evolución en el tiempo. Pero lo
que es evidente es que la frase “no
hay derecho sin policía” – es decir,
sin represión en caso de violación
– es falsa. Y ello, no porque la
inversa de la frase no sea cierta
(efectivamente todos sabemos que
puede haber mucha represión sin
que por ello se respete el derecho
en vigor): este contraargumento no
necesariamente privaría de validez
aquella afirmación. La razón por
la que aquella frase es falsa es
porque existen casos empíricamente
comprobables de derecho que ha
funcionado relativamente bien
(incluso muy bien) sin tener ningún
mecanismo represivo o sancionador
detrás. El ejemplo típico, muy
pertinente para este trabajo, es
precisamente el del derecho
comunitario europeo, que durante
decenios ha regido eficazmente un
proceso de integración sin disponer
hasta 1992 del más mínimo poder
coercitivo o sancionador (y que es
bien escaso a partir de esa fecha).
Otro ejemplo pertinente es el del
derecho del TLCAN/NAFTA, que
también ha funcionado sin disponer
de poder coercitivo.
ÍNDICE
Capítulo 4.- El derecho económico internacional (iii): sus efectos
Conviene ilustrar la explicación de la
primera de estas dos ideas con algunos
ejemplos e introduciendo algunos
términos especializados:
• Supongamos que nosotros somos
compradores finales de productos
importados, que el estado aumenta
los aranceles sobre dichos productos
y que este incremento de aranceles
es repercutido sobre los precios. Es
indudable que nosotros hemos sido
perjudicados por este hecho. Nuestro
poder adquisitivo se ha reducido
como consecuencia del cambio
de legislación. Quizá nosotros
pensemos que el cambio legislativo
que introdujo los nuevos aranceles
más altos es contrario al derecho
(por ejemplo porque viola una norma
de rango superior). ¿Qué podremos
hacer, al menos en muchos países
europeos, por ejemplo, comenzando
por España? La respuesta es bien
sencilla: nada, absolutamente nada,
porque no tenemos “legitimación”
para atacar aquella legislación
(que tendríamos, en cambio, si no
fuéramos los compradores finales
sino los importadores). Es posible
que algún lector argumente: pues
en mi país sí podríamos atacar esa
legislación. Si es así, tanto mejor
para lo que discutimos: resulta que la
misma norma o tipo de norma puede
tener efectos distintos en diferentes
países sin por ello dejar de ser una
norma en todos ellos.
ÍNDICE
• Supongamos que una ley emanada
del parlamento afecta negativamente
nuestros intereses (y quizá pensemos
que nuestros derechos). Es evidente
para muchos latinoamericanos que,
si eso sucede, se puede intentar una
acción ante los tribunales invocando
la anticonstitucionalidad de la ley.
Pues bien, es igualmente evidente en
muchos países europeos que ello es
imposible porque los particulares no
pueden atacar las normas con rango
de ley formal ante los tribunales; la
inconstitucionalidad de las normas
de rango legal sólo puede ser
invocada ante un órgano especial
que aunque en muchos casos se
llame “Tribunal Constitucional” no
tiene nada que ver con los tribunales
ordinarios y tiene sumamente
restringido el acceso a él por parte de
los particulares.
No hace falta multiplicar los ejemplos.
No todas las reglas tienen los mismos
efectos, ni es igual la posición de los
particulares ante ellas. Incluso algo
tan aparentemente evidente como el
dogma de que se pueden atacar ante
los tribunales las normas que lesionan
nuestros derechos o intereses legítimos
resulta erróneo. Pero, a pesar de ello,
todas esas reglas con distintos efectos
pueden funcionar si son respetadas.
4.2.- Derecho entre estados y
derecho para los particulares
La idea errónea que hemos comenzado
a discutir en el apartado anterior se
combina a menudo con otra que tiende
a negar toda efectividad al derecho
internacional y atribuir al derecho
75
SERI E E S T UDI OS S OB R E integracion
nacional interno todas las virtudes en
cuanto a instrumento de regulación de la
realidad. Es mejor reemplazar esta visión
por otra más modesta y realista según
la cual el problema de la efectividad
del derecho es una cuestión de grado
porque ningún derecho, sea interno o
internacional, tiene una efectividad total
y absoluta (porque, para comenzar, todo
derecho es más o menos violado). En
esta visión realista debe reconocerse,
tanto que el derecho interno es en
ocasiones muy poco eficaz cuanto que el
derecho internacional tiene, al menos en
ocasiones, un grado de eficacia elevada.
Si pasamos al ámbito específico del
DEI, aquella idea errónea va unida,
sobre todo en América Latina, a otra
idea equivocada sobre la naturaleza y
características del derecho comunitario
europeo, visto como el prototipo de
derecho internacional “que funciona”:
la idea de que ello es así porque este
derecho comunitario europeo es
“directamente aplicable”, tiene los
mismos efectos que el derecho nacional
y puede ser invocado directamente
por los particulares ante los tribunales.
Aunque el presente trabajo no pueda
entrar en el análisis en profundidad de
la naturaleza del derecho comunitario
europeo, conviene subrayar que esta
caracterización del derecho comunitario
europeo es rigurosamente falsa y,
por tanto, no puede tomarse como
base para el argumento sobre su buen
funcionamiento como instrumento
regulador de la realidad. Volveré dentro
de un momento sobre este tema.
76
Aclaremos, pues, las cosas. El DEI,
como todo derecho internacional, es
ante todo, un “derecho entre estados”
que, por tanto, debe funcionar bien
como tal. Es cierto que, por lo que se
refiere a su contenido, es un derecho
que regula relaciones en las que entran
los particulares (relaciones entre ellos o,
sobre todo, entre ellos y el estado). Pero
esto no debe obsesionarnos en pretender
convertir este derecho entre estados
en un equivalente del derecho que los
estados crean hacia sus particulares. Si el
DEI funciona bien como “derecho entre
estados”, acabará funcionando bien como
“derecho para los particulares” porque
ya se preocuparán de ello los respectivos
estados. La mejor prueba de ello lo
constituyen el derecho de la OMC y el
NAFTA/TLCAN que, sin tener ningún
efecto en el plano interno (al menos en
Estados Unidos), posiblemente funcionen
mejor “para los particulares” que otros
derechos de la integración regional en
América Latina que quizá tengan “más
efectos” en el plano interno de los
distintos países pero que funcionan mal
como derecho entre estados. En cambio,
es del todo imposible pretender que un
DEI que no funciona bien como “derecho
entre estados” acabe funcionando bien
como “derecho para los particulares” por
mucho que queramos darle atributos o
efectos propios más bien de los derechos
internos.
El hecho que los particulares puedan
hacer uso directamente de manera
limitada de las reglas del DEI (como ha
sido y es el caso, no sólo en el marco
comunitario europeo sino en aquellos
ÍNDICE
Capítulo 4.- El derecho económico internacional (iii): sus efectos
países que han decidido, en su marco
constitucional, permitir este uso directo
del derecho internacional por parte de los
particulares) puede, sin duda, reforzar
la eficacia de las normas internacionales
pero nunca transformará en bueno un
mal “derecho entre estados”.
4.3.- Derecho entre estados y
derecho para los particulares
en los procesos de integración
económica regional
Existen tantos malentendidos sobre
“los efectos” del derecho comunitario
europeo y estas equivocaciones han
generado tanta confusión (y daño) en
América Latina, que conviene desarrollar
con más detalles las cuestiones
simplemente apuntadas con carácter
general en el punto anterior, anticipando
un poco las explicaciones que serán
retomadas más adelante. Convendrá
también establecer una comparación con
el derecho del MERCOSUR que, por un
lado, aclarará la naturaleza de su derecho
secundario y por el otro puede ayudar a
comprender el problema más general.
ÍNDICE
Efectivamente, la interpretación más
difundida en América Latina del
derecho comunitario europeo, incluso
en círculos bien informados respecto a
los procesos de integración, es, como
acabo de indicar, aquella según la cual
el derecho comunitario europeo (DCE)
se caracterizaría por ser directamente
aplicable en el plano interno. No se
acaba de definir con precisión qué
significa esta “aplicabilidad directa”,
pero normalmente se tiende a dar la idea
que el DCE goza de los mismos atributos
que los derechos nacionales.
Pues bien, esta interpretación es
rigurosamente falsa. Tan sólo los
reglamentos son directamente aplicables.
No lo son las directivas ni, en principio,
el derecho primario (los tratados). La
Comunidad Europea legisla sobre todo
mediante reglamentos en las áreas donde
existen de verdad políticas comunes
(política comercial, pesca, agricultura,
algunas cuestiones monetarias) pero
incluso en ellas también legisla mediante
directivas. En otras áreas, la Comunidad
Europea legisla normalmente mediante
directivas (sobre todo en materia de
armonización de normativas nacionales),
y en ciertos casos, la opción entre
reglamentos y directivas no existe porque
la comunidad sólo tiene competencia
para producir normas (no directamente
aplicables, conviene repetirlo).
Otra cuestión es la de si, en ciertos
casos, aunque el derecho comunitario
relevante no sea directamente aplicable,
algunas reglas concretas pueden ser
invocadas ante los tribunales. Esta
es la cuestión del “efecto directo” o
“eficacia directa”. Efectivamente, en
algunos casos, disposiciones de derecho
comunitario que no son directamente
aplicables tienen “eficacia directa” en
el sentido indicado. Para ello deben ser
claras, precisas e incondicionales (unos
atributos cuya existencia no es tan fácil
de determinar). Y la determinación de
estos atributos debe hacerse caso por
caso. Por tanto, es posible que ciertas
77
SERI E E S T UDI OS S OB R E integracion
disposiciones de una directiva las posean
y otras no. La eficacia directa no es,
como la aplicabilidad directa, un atributo
formal que cierto clase de legislación
poseería y otra no (como sucede con
la aplicabilidad directa que todos los
reglamentos poseen por el simple hecho
de ser reglamentos). Es un atributo que
va ligado a la substancia de algunas
disposiciones.
Esta eficacia directa es mucho más
limitada de lo que comúnmente se
piensa. Cuando existe, que no es
siempre, como acabamos de ver, tan sólo
sirve a los particulares para oponerse,
ante los tribunales nacionales, a la
aplicación a ellos por parte del estado
de una legislación nacional que viole
una disposición de derecho comunitario
no directamente aplicable. Se da, por
tanto, tan sólo en las relaciones verticales
descendentes entre estado y particulares;
no en las relaciones ascendentes
(permitir al estado aplicar una directiva
contraria a una legislación nacional en
vigor) o en las relaciones horizontales
entre particulares. Así, si una directiva
regula relaciones entre particulares (por
ejemplo, entre accionistas mayoritarios
y minoritarios de una empresa) y la
legislación nacional aplicable a este
caso no es conforme a dicha directiva, la
posible eficacia directa de la directiva no
sirve para reclamar su aplicación al caso
en litigio.
Las directivas están tan lejos de ser
directamente aplicables que podría
incluso afirmarse que toda su lógica
deriva del hecho de no serlo. Como las
78
directivas no son directamente aplicables
pero el sentido último del derecho
comunitario es el de ser un instrumento
para los ciudadanos, la obligación
que corresponde a los estados como
destinatarios de las directivas no es la de
“aplicarlas” en cada caso concreto sino la
de “trasponerlas” en derecho nacional a
fin de que el contenido normativo de las
directivas “llegue” a los ciudadanos de la
misma manera, y con los mismos efectos,
que toda otra norma. Así, el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas,
cuando debe juzgar, por una u otra vía, la
conformidad de una normativa nacional
con una directiva, rechaza de manera
sistemática la alegación de que el estado
en cuestión ya “aplica en todos los casos
la directiva”. Efectivamente no es esto lo
que se discute, sino si el estado ha hecho
llegar a los ciudadanos el contenido de la
directiva (en otras palabras, si el estado
ha “completado” el trabajo legislativo
de la comunidad y ha creado el derecho
directamente aplicable a los ciudadanos
que la directiva no ha creado).
Por tanto, para comprender bien el
“éxito” de las directivas (y también
del resto del derecho comunitario) no
debemos concentrarnos sólo (ni aún
en muchos casos principalmente) en
su naturaleza como “derecho para
los particulares” sino en su buen
funcionamiento como “derecho entre
los estados y para los estados”. En otros
términos y si nadie se ofende por la frase:
el éxito de las directivas y del derecho
comunitario en general, como marco
regulador del proceso de integración
europeo, es un resultado, en primer lugar,
ÍNDICE
Capítulo 4.- El derecho económico internacional (iii): sus efectos
de su éxito como derecho internacional
entre estados. Ha habido éxito porque
los estados cumplen la obligación de
respetar el derecho comunitario.
Vale la pena ampliar un poco la
explicación mediante un ejemplo que
también nos servirá para elucidar la
naturaleza del derecho derivado del
MERCOSUR. Supongamos, una
directiva de la Comunidad Europea
sobre el uso de pesticidas en la
producción agrícola que sustituye una
directiva precedente más permisiva
(es pues una nueva directiva “más
medioambientalista” pero que lesiona
económicamente a una categoría
de agentes económicos: aquellos
productores que antes usaban unos
pesticidas que en el futuro quedarán
prohibidos22). Imaginemos que la
directiva fue adoptada el 31 de diciembre
de 2007 y fija un plazo hasta 31 de
diciembre de 2010 para su transposición
en derecho nacional. La directiva,
siempre que sea “derecho para los
estados”, entra en vigor inmediatamente
el 1 de enero de 2008 (o en una fecha
posterior si así lo establece). La
obligación que impone a los estados
es la de tener en vigor, a más tardar el
31 de diciembre de 2010, una pieza de
legislación aplicable a los particulares
que incorpore el contenido normativo de
la directiva.
ÍNDICE
22 La ventaja de este ejemplo radica en el hecho
que el nuevo derecho es un derecho que restringe
derechos en vez de ampliarlos. Así, pone de
manifiesto mucho más claramente que si se tratara
de una normativa ampliatoria de derechos, cuál
es la situación a medida que este nuevo derecho
derivado, va cobrando vida.
Cada pieza de legislación nacional que
trasponga la directiva determinará su
fecha de entrada en vigor (es incluso
posible que la legislación existente sea
ya conforme a la directiva, con lo cual no
se requerirá producir nueva legislación
interna). Así, la situación típica será
que la mayoría de estados miembros
tendrán en vigor sus respectivas piezas
de legislación nacional antes de la fecha
límite del 31 de diciembre de 2010 (o en
esta fecha como más tarde). Si un estado
miembro no tiene su legislación nacional
en vigor en esa fecha, estará violando el
derecho comunitario. Pero este hecho no
impedirá a los otros estados miembros
que han cumplido sus obligaciones
“haber dado vida” al contenido jurídico
de la directiva a través de su legislación
nacional.
Esta lógica es bien distinta de la del
derecho derivado del MERCOSUR. La
naturaleza de dicho derecho derivado
no estaba clara en el primer periodo
(1991-1994). En 1994, el Protocolo de
Ouro Preto, en sus artículos 38 a 42,
intentó clarificarla. De estos artículos,
tiene una importancia decisiva el
número 40 que establece que, con
la finalidad de garantizar la vigencia
simultánea en los estados partes de las
normas emanadas de los órganos del
MERCOSUR, esos reglamentos entrarán
en vigor simultáneamente en los estados
parte 30 días después de la fecha en
que la secretaría del MERCOSUR
ha comunicado que todas ellas han
sido “internalizadas” por todos los
estados miembros. El texto exacto es el
siguiente:
79
SERI E E S T UDI OS S OB R E integracion
“Con la finalidad de garantizar la
vigencia simultánea en los estados partes
de las normas emanadas de los órganos
del MERCOSUR previstos en el artículo
2 de este protocolo, deberá seguirse el
siguiente procedimiento:
i) Una vez aprobada la norma, los
estados partes adoptarán las medidas
necesarias para su incorporación
al ordenamiento jurídico nacional
y comunicarán las mismas a
la secretaría administrativa del
MERCOSUR;
ii) Cuando todos los estados partes
hubieren informado la incorporación
a sus respectivos ordenamientos
jurídicos internos, la secretaría
administrativa del MERCOSUR
comunicará el hecho a cada estado
parte;
iii) Las normas entrarán en vigor
simultáneamente en los estados
parte 30 días después de la fecha
de comunicación efectuada por
la secretaría administrativa del
MERCOSUR, en los términos del
literal anterior. Con ese objetivo,
los estados parte, dentro del plazo
mencionado, darán publicidad
del inicio de la vigencia de las
referidas normas por intermedio de
sus respectivos diarios oficiales.”
(negrita añadida)
Este artículo mezcla dos cuestiones
cuya naturaleza (no sólo jurídica sino
también política y económica) son bien
distintas: la de la entrada en vigor del
derecho emanado de los órganos del
MERCOSUR en tanto que derecho para
los estados y la de la entrada en vigor
80
de las normas nacionales que lo hacen
llegar a los ciudadanos. Al subordinar
la primera a la segunda, dicho artículo
torpedea por debajo de la línea de
flotación el derecho del MERCOSUR en
tanto que derecho para los estados. Este
efecto no es suficientemente corregido
por el simple hecho de interpretar (como
hizo en 2001 el cuarto laudo arbitral
emitido en el marco del Protocolo
de Brasilia -que crea un mecanismo
de solución de diferencias para el
MERCOSUR-, y han hecho los laudos
sucesivos) que hay una obligación para
los estados miembros de internalizar
las normas emanadas de los órganos
del MERCOSUR. Y ello porque esta
interpretación no neutraliza ni puede
neutralizar el principal efecto del artículo
40 del Protocolo de Ouro Preto, que no
es otro que enviar al limbo el derecho
secundario del MERCOSUR tras su
aprobación en cuanto su entrada en
vigor como derecho para los estados está
diferida hasta que el más reticente de
ellos para internalizarlo ha completado
dicha internalización.
Para ver este efecto con claridad,
retomemos el ejemplo de los
pesticidas, utilizado para ilustrar la
naturaleza y efectos de las directivas
en derecho comunitario europeo. Así,
supongamos que nos encontramos en
la misma situación, pero que se trata
de una resolución del grupo Mercado
Común, uno de los órganos que tienen
encargada en el marco institucional del
MERCOSUR la producción de derecho
derivado. La diferencia se ve con toda
claridad:
ÍNDICE
Capítulo 4.- El derecho económico internacional (iii): sus efectos
• Hasta que no haya entrado en
vigor la nueva resolución, menos
permisiva, el derecho derivado que
está en vigor es el anterior, más
permisivo en el uso de los pesticidas.
• Por tanto, si un estado del
MERCOSUR “internalizara” la
nueva resolución y la aplicara a sus
particulares, estaría imponiendo
unos estándares más restrictivos que
violarían el derecho secundario del
MERCOSUR en vigor, que es más
permisivo.
• El resultado es, mientras que, en el
caso europeo, la nueva normativa
comienza a cobrar vida, cara a los
particulares, a partir del momento
en que el estado “más cumplidor”
la ha traspuesto, en el caso del
MERCOSUR sucede lo contrario:
es el estado menos cumplidor o
más reticente, el que más retrasa su
internalización, el que fija la fecha
en que el nuevo derecho entrará en
vigor.
ÍNDICE
Discutamos el problema en términos
más políticos y de menos técnica
jurídica. ¿Cuál es el efecto real del
mecanismo introducido por el protocolo
de Ouro Preto? El de generar una doble
posibilidad sucesiva de veto para impedir
la entrada en vigor del nuevo derecho
derivado del MERCOSUR. La primera
posibilidad de veto es la que deriva de
la regla del consenso para aprobar los
actos de los órganos del MERCOSUR
que crean dicho derecho derivado. Pero
a ésta se añade una segunda: cada estado
puede también postponer dicha entrada
en vigor simplemente retrasando la
internalización de dicho derecho. Este
retraso impide la entrada en vigor de
dicho derecho.
Veamos aún dos efectos deletéreos
adicionales del artículo 40 del protocolo
de Ouro Preto sobre la credibilidad del
derecho derivado del MERCOSUR:
• Como el nuevo derecho derivado
no entra en vigor hasta que todas
las correspondientes normativas
nacionales de internalización están
ya en vigor, ¿de qué sirve dicho
derecho derivado a los particulares?
La respuesta es que, en el fondo,
de bien poco. Para que les sirva de
algo, ha de haber entrado en vigor,
pero como sólo entra en vigor
cuando la normativa interna también
ha entrado en vigor, ¿para qué
preocuparse entonces del derecho del
MERCOSUR en tanto que tal? No
debe por tanto sorprendernos que los
particulares hayan acabado llegando
a la conclusión de que, en sí mismo,
el derecho del MERCOSUR sirve
de bien poco y que lo único que en
realidad cuenta es el derecho interno
de cada estado miembro23.
23 Claro que, una vez haya entrado en vigor el
nuevo derecho derivado (y, como paso previo,
las correspondientes normativas nacionales que
lo internalizan), dicho derecho derivado tendrá
siempre un valor en tanto que podrán compararse
con él las normas nacionales y eventualmente
atacarlas, de un modo u otro, por violación del
mismo. Pero pensemos que si, a la hora de
internalizarlo, un estado no está conforme con
el derecho derivado del MERCOSUR, lo que
normalmente hará no será “internalizarlo mal” sino
simplemente no internalizarlo, con lo cual ejercerá
su “segundo veto” impidiendo la entrada en vigor
del mismo como derecho del MERCOSUR.
81
SERI E E S T UDI OS S OB R E integracion
• Como existe “la segunda posibilidad
de veto”, es decir la inacción a
la hora de internalizar el derecho
derivado, puede haber una cierta
despreocupación respecto a lo que
sucede en el momento de la adopción
de las decisiones que crean el nuevo
derecho derivado. La actitud puede
ser (y desgraciadamente ha sido en
muchas ocasiones) la de “tanto da;
siempre nos queda el recurso de no
internalizar…”
ÍNDICE
82
Capítulo 5.El uso de la “caja de herramientas”
en diferentes áreas de los procesos
de integración regional: un estudio
comparativo basado en el proceso
Europeo 1
ÍNDICE
1 El análisis aquí presentado se limita a comercio de bienes, servicios e inversiones
(es decir, movimiento de capitales y el derecho de establecimiento). Podría ser
fácilmente extendido a las áreas restantes y, en particular, a movimiento de
trabajadores.
83
SERIE E S T UDI OS S OBRE integracion
Luego de haber presentado los ejemplos
de GATT y GATS, examinaremos ahora
cómo se utilizan las herramientas estudiadas en el caso de las principales áreas
de la integración regional en el tratado de
la Comunidad Europea y otros tratados.
Artículo 29
5.1.- Comercio intra-zona
de bienes
Artículo 12
En esta área, el tratado de la CE usa,
en primer lugar, reglas horizontales de
liberalización de acceso (arts. 25, 28
y 29) e impone la obligación de trato
nacional (obligación general del artículo
12 y otros artículos específicos, como
el art. 90, referido a impuestos internos
indirectos). Todas estas disposiciones
fueron promulgadas mediante la primera
técnica (derecho primario) y a través
del primer método de definición de las
obligaciones (sin lista negativa, pero con
una importante serie de excepciones, en
particular, las previstas en el art. 30).
Artículo 25
Quedarán prohibidos entre los estados
miembros los derechos de aduana de
importación y exportación o exacciones
de efecto equivalente. Esta prohibición
se aplicará también a los derechos de
aduana de carácter fiscal.
Artículo 28
Quedarán prohibidas entre los estados
miembros las restricciones cuantitativas
a la importación, así como todas las
medidas de efecto equivalente.
84
Quedarán prohibidas entre los estados
miembros las restricciones cuantitativas
a la exportación, así como todas las
medidas de efecto equivalente.
En el ámbito de aplicación del
presente tratado, y sin perjuicio de las
disposiciones particulares previstas en el
mismo, se prohibirá toda discriminación
por razón de la nacionalidad.
El consejo, con arreglo al procedimiento
previsto en el artículo 251, podrá
establecer la regulación necesaria para
prohibir dichas discriminaciones.
Artículo 90
Ningún estado miembro gravará
directa o indirectamente los productos
de los demás estados miembros con
tributos internos, cualquiera que sea su
naturaleza, superiores a los que graven
directa o indirectamente los productos
nacionales similares.
Artículo 30
Las disposiciones de los artículos 28 y 29
no serán obstáculo para las prohibiciones
o restricciones a la importación,
exportación o tránsito justificadas por
razones de orden público, moralidad
y seguridad públicas, protección de la
salud y vida de las personas y animales,
preservación de los vegetales, protección
del patrimonio artístico, histórico o
ÍNDICE
Capítulo 5.- El uso de la “caja de herramientas” en diferentes áreas de los procesos de integración regional: un estudio comparativo basado en el proceso Europeo
arqueológico nacional o protección de
la propiedad industrial y comercial.
No obstante, tales prohibiciones o
restricciones no deberán constituir un
medio de discriminación arbitraria ni una
restricción encubierta del comercio entre
los estados miembros.
En este sentido, NAFTA y MERCOSUR
son muy similares (aun cuando
MERCOSUR no regula restricciones a
las exportaciones y se concentra mucho
más que los otros dos procesos en
aranceles a las importaciones). Este es
el enfoque generalmente conocido como
“liberalización automática”.
La gran diferencia entre estos tres
procesos se refiere al uso de reglas de
derecho uniforme (o armonización).
El ámbito del sofisticado mecanismo
de producción de derecho secundario
instaurado por el Tratado Constitutivo
de la Comunidad Europea (en adelante,
TCE) (en particular, arts. 94 y 95) se
refiere a esta cuestión.
Artículo 94
El consejo adoptará por unanimidad,
a propuesta de la comisión y previa
consulta al Parlamento Europeo y al
Comité Económico y Social, directivas
para la aproximación de las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas
de los estados miembros que incidan
directamente en el establecimiento o
funcionamiento del mercado común.
ÍNDICE
Artículo 95
1. No obstante lo dispuesto en el
artículo 94 y salvo que el presente
tratado disponga otra cosa,
se aplicarán las disposiciones
siguientes para la consecución
de los objetivos enunciados en el
artículo 14. El consejo, con arreglo al
procedimiento previsto en el artículo
251 y previa consulta al Comité
Económico y Social, adoptará las
medidas relativas a la aproximación
de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de
los estados miembros que tengan
por objeto el establecimiento y el
funcionamiento del mercado interior.
2. El apartado 1 no se aplicará a
las disposiciones fiscales, a las
disposiciones relativas a la libre
circulación de personas ni a las
relativas a los derechos e intereses de
los trabajadores por cuenta ajena.
3. La comisión, en sus propuestas
previstas en el apartado 1
referentes a la aproximación de
las legislaciones en materia de
salud, seguridad, protección del
medio ambiente y protección de
los consumidores, se basará en
un nivel de protección elevado,
teniendo en cuenta especialmente
cualquier novedad basada en
hechos científicos. En el marco de
sus respectivas competencias, el
Parlamento Europeo y el consejo
procurarán también alcanzar ese
85
SERIE E S T UDI OS S OBRE integracion
objetivo.
4. Si, tras la adopción por el consejo
o por la comisión de una medida
de armonización, un estado
miembro estimare necesario
mantener disposiciones nacionales,
justificadas por alguna de las razones
importantes contempladas en el
artículo 30 o relacionadas con la
protección del medio de trabajo o
del medio ambiente, dicho estado
miembro notificará a la comisión
dichas disposiciones así como los
motivos de su mantenimiento.
5. Asimismo, sin perjuicio del apartado
4, si tras la adopción de una medida
de armonización por el consejo o
la comisión, un estado miembro
estimara necesario establecer nuevas
disposiciones nacionales basadas en
novedades científicas relativas a la
protección del medio de trabajo o del
medio ambiente y justificadas por un
problema específico de dicho estado
miembro surgido con posterioridad
a la adopción de la medida de
armonización, notificará a la
comisión las disposiciones previstas
así como los motivos de su adopción.
6. La comisión aprobará o rechazará,
en un plazo de seis meses a partir de
las notificaciones a que se refieren
los apartados 4 y 5, las disposiciones
nacionales mencionadas, después de
haber comprobado si se trata o no de
un medio de discriminación arbitraria
o de una restricción encubierta del
comercio entre estados miembros
86
y si constituyen o no un obstáculo
para el funcionamiento del mercado
interior.
Si la comisión no se hubiera
pronunciado en el citado plazo,
las disposiciones nacionales a que
se refieren los apartados 4 y 5 se
considerarán aprobadas.
Cuando esté justificado por la
complejidad del asunto y no haya
riesgos para la salud humana, la
comisión podrá notificar al Estado
miembro afectado que el plazo
mencionado en este apartado se
amplía por un período adicional de
hasta seis meses.
7. Cuando, de conformidad con
el apartado 6, se autorice a un
estado miembro a mantener o
establecer disposiciones nacionales
que se aparten de una medida de
armonización, la comisión estudiará
inmediatamente la posibilidad de
proponer una adaptación a dicha
medida.
8. Cuando un estado miembro plantee
un problema concreto relacionado
con la salud pública en un ámbito
que haya sido objeto de medidas
de armonización previas, deberá
informar de ello a la comisión, la
cual examinará inmediatamente la
conveniencia de proponer al consejo
las medidas adecuadas.
9. Como excepción al procedimiento
ÍNDICE
Capítulo 5.- El uso de la “caja de herramientas” en diferentes áreas de los procesos de integración regional: un estudio comparativo basado en el proceso Europeo
previsto en los artículos 226 y 227,
la comisión y cualquier estado
miembro podrá recurrir directamente
al Tribunal de Justicia si considera
que otro estado miembro abusa de
las facultades previstas en el presente
artículo.
10. Las medidas de armonización
anteriormente mencionadas
incluirán, en los casos apropiados,
una cláusula de salvaguardia que
autorice a los estados miembros
a adoptar, por uno o varios de los
motivos no económicos indicados en
el artículo 30, medidas provisionales
sometidas a un procedimiento
comunitario de control.
El NAFTA no prevé tal mecanismo
(y, como consecuencia, renuncia a
cualquier intento de armonizar la
legislación interna aplicable a la
producción y distribución de bienes).
El MERCOSUR prevé la producción
de derecho secundario pero, como
se explicó en detalle en el capítulo
precedente, el mecanismo que utiliza
es extremadamente endeble y no ha
funcionado bien.
ÍNDICE
Como hemos ya visto anteriormente,
la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas
(Caso “Cassis de Dijon”24) ha
confundido en cierta medida las áreas
cubiertas por las reglas de acceso y
aquellas cubiertas por el proceso de
armonización de la legislación interna,
24 Caso C – 120/78, E.C.R. 1979,p. 649
en tanto y en cuanto ha calificado como
“medidas equivalentes a restricciones
cuantitativas” a legislación interna no
discriminatoria que, en su aplicación
a bienes producidos en otros estados
miembros, podría impedir su venta
en el estado miembro que las ha
importado. A pesar de esta confusión,
la diferencia entre estas dos áreas
permanece intacta, por dos razones: a)
debido a que el ámbito de aplicación
de esta jurisprudencia es limitado (y
mucho más limitado a partir de que la
sentencia Keck 25lo redujo aún más); y
b) porque un número significativo de
estos casos se encuentran justificados
por el conjunto de excepciones previstas
por el art. 30 (anteriormente, art.
36) y, como resultado, las “barreras
indirectas” permanecen, excepto si
han sido removidas como resultado
del proceso de armonización, es decir,
por la promulgación de reglas de
derecho uniforme a través de derecho
secundario26.
5.2.- Comercio extra-zona de
bienes: la construcción de la
unión aduanera
Esta área no está cubierta por el NAFTA,
un tratado que no tiene una “dimensión
externa”.
El TCE trata esta cuestión por tres vías
combinadas.
25 Casos conjuntos 267/91 and 268/91,
Procedimiento penal contra Bernard Keck y David
Mithouard, 1993 E.C.R. I - 6097
26 Ver la Sección 2.8.1. supra
87
SERIE E S T UDI OS S OBRE integracion
Primero, mediante una regla de acceso,
que determina un arancel externo común.
En un principio, dicho arancel estaba
definido por el derecho primario (a
traves de un mecanismo de convergencia
automática de los aranceles27). Una
vez que dicho arancel se definió, sus
modificaciones fueron y son realizadas
mediante el derecho secundario
(art. 26). El régimen común preveía
especificidades para ciertos miembros,
que sólo fueron eliminadas en 1992-93,
e incluso posteriormente en algunos
casos, mediante períodos de transición
que duraron hasta el siglo XXI (y aún
hoy se carece de un régimen común
para armas). La existencia de estas
especificidades implicó, en la medida en
que existían, la derogación del principio
de libre circulación de las importaciones,
plasmado en el derecho primario (ya que
sin dicha derogación la especificidad
podría haber sido fácilmente sorteados
mediante importaciones a través de otro
estado miembro). Dicha derogación
estaba sujeta a un procedimiento, y
requería la producción de cierto derecho
secundario (Art. 134).
Artículo 26
Artículo 134
Con objeto de asegurar que la aplicación
de las medidas de política comercial,
adoptadas por cualquier estado miembro
de conformidad con el presente tratado,
no sea impedida por desviaciones del
tráfico comercial, o cuando diferencias
entre dichas medidas provoquen
dificultades económicas en uno o varios
estados, la comisión recomendará los
métodos para la necesaria colaboración
de los demás estados miembros. Fallando
esto, la comisión podrá autorizar a los
estados miembros para que adopten las
medidas de protección necesarias, en
las condiciones y modalidades que ella
determine.
En caso de urgencia, los estados
miembros solicitarán a la comisión la
autorización para adoptar directamente
las medidas necesarias y ésta se
pronunciará lo antes posible; a
continuación, el estado miembro de que
se trate lo notificará a los demás estados
miembros. La comisión podrá decidir
en todo momento la modificación o
supresión de dichas medidas por los
estados miembros afectados.
El consejo, por mayoría cualificada y
a propuesta de la comisión, fijará los
derechos del arancel aduanero común.
Deberán elegirse con prioridad las
medidas que menos perturbaciones
causen al funcionamiento del mercado
común.
27 La simplificación del TCE introducida por el
Tratado de Ámsterdam eliminó las disposiciones
referidas al período de transición que llevaría a
la completa liberalización del comercio intra-zona
de bienes. El equivalente a dichas disposiciones
puede encontrarse ahora en los tratados de
accesión de nuevos miembros.
El MERCOSUR recurrió solo a la
segunda técnica de producción de
normas que, como en todas las otras
áreas cubiertas por esta técnica, no ha
88
ÍNDICE
Capítulo 5.- El uso de la “caja de herramientas” en diferentes áreas de los procesos de integración regional: un estudio comparativo basado en el proceso Europeo
funcionado satisfactoriamente.
En segundo lugar, el TCE incluyó
también una regla de acceso promulgada
como derecho primario, prevista en
el tratado mismo: la regla de libre
circulación de las importaciones a partir
de su ingreso legal por cualquier punto
de entrada en el territorio aduanera
común (art. 23.2).
Artículo 23
1. …
2. Las disposiciones del artículo 25
y las del capítulo 2 del presente
título se aplicarán a los productos
originarios de los estados miembros
y a los productos procedentes de
terceros países que se encuentren
en libre práctica en los estados
miembros.
ÍNDICE
Este es el principio que está faltando
en los procesos de integración
latinoamericanos. En su ausencia, estos
procesos no son “uniones aduaneras
incompletas”, sino simplemente áreas de
libre comercio con un arancel externo
común más o menos armonizado (no son
“uniones aduaneras incompletas” porque
nunca constituyen un territorio aduanero
único, ni siquiera en el caso en que los
aranceles aplicados a las importaciones
de terceros países sean idénticos: los
aranceles deben ser pagados nuevamente
cuando estas importaciones circulan
entre los estados miembros luego de su
primera importación).
La promulgación del principio de libre
circulación a través de derecho primario
generó la necesidad de construir un
territorio aduanero unificado. Esto
requirió el uso de una tercera vía: la
producción de una considerable cantidad
de derecho secundario, referido no solo
a los procedimientos relacionados con el
acceso, sino también a algunos aspectos
de legislación interna. El resultado
final, el “código aduanero de la CE”28
constituye el más extenso y complejo
producto del derecho secundario
comunitario.
5.3.- Intercambios intra-zona
de servicios
El TCE se refiere a las importaciones
y exportaciones de servicios de la
misma manera, mutatis mutandis, que
al comercio de bienes (art. 49). Sin
embargo, como las “barreras directas”
a las importaciones de servicios son
mucho menos numerosas y sofisticadas
que las que existen en el ámbito del
comercio de bienes, el problema de las
“barreras indirectas” al comercio de
servicios que resulta de las diferencias
en las legislaciones internas (aun si
son no discriminatorias), cobra más
relevancia. Este problema ha sido
enfrentado de la misma manera que en el
28 Regulación del consejo (EEC) Nro. 2913/92
del 12 de Octubre de 1992, desarrollada por la
regulación de la comisión (EEC) Nro. 2454/93
del 2 de Julio de 1993, que prevé una serie
de disposiciones para la implementación de la
regulación del consejo (EEC) Nro. 2913/92, que
establece el Código Aduanero Común [Boletín
Oficial L 253 del 11.10.1993]. La comisión presentó
en noviembre de 2005 una propuesta para un
nuevo código aduanero que aun se encuentra
siendo discutido en el consejo y en el parlamento.
89
SERIE E S T UDI OS S OBRE integracion
área de comercio de bienes: mediante la
producción de normas uniformes a través
de derecho secundario (arts. 52 y 55).
Artículo 49
En el marco de las disposiciones
siguientes, quedarán prohibidas las
restricciones a la libre prestación de
servicios dentro de la comunidad para
los nacionales de los estados miembros
establecidos en un país de la comunidad
que no sea el del destinatario de la
prestación.
El consejo, por mayoría cualificada y a
propuesta de la comisión, podrá extender
el beneficio de las disposiciones del
presente capítulo a los prestadores de
servicios que sean nacionales de un
tercer estado y se hallen establecidos
dentro de la comunidad.
Artículo 52
1. A efectos de alcanzar la
liberalización de un servicio
determinado, el consejo, a propuesta
de la comisión y previa consulta
al Comité Económico y Social y
al Parlamento Europeo, decidirá
mediante directivas, por mayoría
cualificada.
2. Las directivas previstas en el
apartado 1 se referirán, en general,
con prioridad, a los servicios
que influyan de forma directa en
los costes de producción o cuya
liberalización contribuya a facilitar
los intercambios de mercancías.
90
Artículo 55
Las disposiciones de los artículos 45 a
48, ambos inclusive, serán aplicables a
las materias reguladas por el presente
capítulo.
La necesidad de este tipo de
armonización ha sido reducida en
cierta medida por una jurisprudencia
similar a la “Cassis de Dijon”, aunque
no ha sido totalmente eliminada (por
las mismas razones). De hecho, el
nivel de armonización necesario para
suprimir las “barreras indirectas” aun
existentes llevó a la comisión europea
a proponer al consejo y al parlamento
la llamada “Directiva Bolkenstein”29.
Esta propuesta, bajo el rótulo de
“armonización”, intentó en realidad
producir, a través de derecho secundario,
una norma que no había sido incluida
en el TCE como derecho primario: que
los servicios pueden circular entre los
estados miembros siempre y cuando
cumplan con las reglas aplicables en el
país de origen y sin tener que ajustarse
a las reglas del país de destino. La
directiva fue finalmente aprobada con
una gran cantidad de excepciones, y
aun es muy temprano para juzgar su
contenido práctico real y sus efectos.
El NAFTA no es muy diferente del
tratado de la CE en relación a la
inclusión en su derecho primario de
normas de liberalización de acceso y
ÍNDICE
29 Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo
2006/123 del 12 de Diciembre de 2006, OJ L 376,
p. 36.
Capítulo 5.- El uso de la “caja de herramientas” en diferentes áreas de los procesos de integración regional: un estudio comparativo basado en el proceso Europeo
de trato nacional en los intercambios
intra-zona de servicios (capítulo XII).
Sin embargo, el NAFTA limita el ámbito
de las obligaciones no solo a través de
excepciones, sino también mediante una
lista negativa de sectores excluidos (arts.
1206 y 1207). La gran diferencia entre
el NAFTA y el TCE se encuentra, como
siempre, en el hecho de que el NAFTA
es completamente estático, en el sentido
de que no prevé ningún mecanismo de
producción de derecho secundario y,
como consecuencia, abandona cualquier
intento de armonizar las legislaciones
internas.
Artículo 1206: Reservas
1. …
2. …
3. Los artículos 1202, 1203 y 1205
no se aplicarán a cualquier medida
que una parte adopte o mantenga
respecto a los sectores, subsectores o
actividades, tal como se indica en su
lista del anexo II.
ÍNDICE
El MERCOSUR no preveía en el Tratado
de Asunción ninguna norma de derecho
primario referida a los intercambios de
servicios. En principio, esto debía ser
regulado por el derecho secundario. En
realidad, no se ha producido derecho
secundario, sino simplemente una
adición al derecho primario: el Protocolo
de Montevideo de Servicios, copiado
–salvo excepciones menores- del GATS
(y, al igual que el GATS, incluyendo las
inversiones extranjeras directas en los
sectores de servicios, bajo el rótulo de
“presencia comercial”).
5.4.- Intercambios extra-zona
de servicios
Ni el TCE, ni el NAFTA, ni el
MERCOSUR cubrieron esta área
mediante el derecho primario. En
principio, la misma ha permanecido
fuera del ámbito de la integración
regional. Sin embargo, el TCE (y solo él)
preveía la posibilidad de extender a esta
área el ámbito de su derecho secundario:
a) directamente (art. 49.2, citado en
el apartado anterior, nunca aplicado);
y b) como un aspecto de las normas
internas adoptadas por la comunidad
como derecho uniforme sobre la base
de los arts. 52 y 55 (también citados en
el apartado anterior). No obstante, esta
segunda posibilidad ha sido empleada
de un modo muy limitado, y el régimen
jurídico aplicable a las importaciones
y exportaciones de servicios desde
y hacia terceros países continúa
siendo un área cubierta esencialmente
por las legislaciones de los estados
miembros, fuera del ámbito del derecho
comunitario.
El primer cambio significativo de esta
situación encuentra su origen en la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas (TJCE),
en su dictamen 1/94 30 (de aplicación
obligatoria) sobre la distribución de
competencias entre la Comunidad
30 Opinión del tribunal del 15 de Noviembre de
1994 sobre la competencia de la comunidad para
concluir acuerdos internacionales en materia de
servicios y de protección de la propiedad intelectual
– artículo 228 (6) del tratado CE, 1994 E.C.R. 1994
p. I-05267.
91
SERIE E S T UDI OS S OBRE integracion
Europea y los estados miembros en
materia de acuerdos de la OMC. Si bien
el tribunal reconoció la competencia
de los estados miembros en materia de
intercambios extra-zona de servicios,
consideró que el modo 1 del GATS
(suministro transfronterizo) estaba
cubierto por la competencia externa
exclusiva de la Comunidad Europea.
Sin embargo, esta decisión del TJCE no
ha producido ningún efecto práctico,
ya que la Comunidad Europea ha sido
incapaz de legislar en esta área, que,
por lo tanto, continúa cubierta tanto
interna como externamente (mediante
acuerdos internacionales) por los estados
miembros individuales.
El segundo cambio significativo fue
introducido por el Tratado de Niza sobre
el Tratado de la CE. En el nuevo artículo
133 (política comercial), el Tratado de
Niza importó la noción del GATS de
“comercio de servicios” y extendió la
competencia conferida a la Comunidad
Europea por dicho artículo. Sin embargo,
a falta de alguna jurisprudencia
específica del TJCE, el alcance de este
cambio es aún incierto.
Artículo 133
1. La política comercial común se
basará en principios uniformes,
particularmente por lo que se refiere
a las modificaciones arancelarias, la
celebración de acuerdos arancelarios
y comerciales, la consecución de
la uniformidad de las medidas
de liberalización, la política de
exportación, así como las medidas de
92
protección comercial, y, entre ellas,
las que deban adoptarse en caso de
dumping y subvenciones.
2. Para la ejecución de esta política
comercial común, la comisión
presentará propuestas al consejo.
3. En el caso que deban negociarse
acuerdos con uno o varios
estados u organizaciones
internacionales, la comisión
presentará recomendaciones al
consejo, que la autorizará para
iniciar las negociaciones necesarias.
Corresponderá al consejo y a la
comisión velar por que los acuerdos
negociados sean compatibles con
las políticas y normas internas de la
comunidad.
La comisión llevará a cabo dichas
negociaciones consultando a un comité
especial, designado por el consejo para
asistirla en dicha tarea y en el marco de
las directrices que éste pueda dirigirle.
La comisión informará periódicamente
al comité especial sobre la marcha de las
negociaciones.
Serán aplicables las disposiciones
pertinentes del artículo 300.
4. En el ejercicio de las atribuciones
que le confiere el presente artículo,
el consejo decidirá por mayoría
cualificada.
5. Lo dispuesto en los apartados 1 a 4
se aplicará asimismo a la negociación
y a la celebración de acuerdos en los
ÍNDICE
Capítulo 5.- El uso de la “caja de herramientas” en diferentes áreas de los procesos de integración regional: un estudio comparativo basado en el proceso Europeo
ámbitos del comercio de servicios
y de los aspectos comerciales de la
propiedad intelectual, en la medida
en que dichos acuerdos no estén
contemplados en dichos apartados
y sin perjuicio de lo dispuesto en el
apartado 6.
No obstante lo dispuesto en el apartado
4, el consejo decidirá por unanimidad
sobre la negociación y la celebración
de un acuerdo en uno de los ámbitos
contemplados en el primer párrafo
cuando dicho acuerdo contenga
disposiciones para las que se requiera la
unanimidad para la adopción de normas
internas o cuando tal acuerdo se refiera
a un ámbito en el que la comunidad
todavía no haya ejercido, mediante
la adopción de normas internas, sus
competencias en virtud del presente
tratado.
El consejo decidirá por unanimidad
sobre la negociación y la celebración
de un acuerdo de carácter horizontal
siempre que también se refiera al párrafo
precedente o al segundo párrafo del
apartado 6.
Lo dispuesto en el presente apartado
no afectará al derecho de los estados
miembros de mantener y celebrar
acuerdos con terceros países u
organizaciones internacionales, siempre
y cuando dichos acuerdos respeten
el derecho comunitario y los demás
acuerdos internacionales pertinentes.
ÍNDICE
6. El consejo no podrá celebrar un
acuerdo si incluye disposiciones que
excedan de las competencias internas
de la comunidad, en particular
por tener como consecuencia una
armonización de las disposiciones
legales o reglamentarias de los
estados miembros en un ámbito en
que el presente tratado excluya dicha
armonización.
A este respecto, y no obstante lo
dispuesto en el primer párrafo del
apartado 5, los acuerdos en el ámbito
del comercio de los servicios culturales
y audiovisuales, de los servicios de
educación, así como de los servicios
sociales y de salud humana serán
competencia compartida entre la
domunidad y sus estados miembros.
Por consiguiente, la negociación de
tales acuerdos exigirá, además de
una decisión comunitaria adoptada
de conformidad con las disposiciones
pertinentes del artículo 300, el común
acuerdo de los estados miembros. Los
acuerdos negociados de esta forma
serán celebrados conjuntamente por la
comunidad y por los estados miembros.
La negociación y la celebración de
acuerdos internacionales en el ámbito
de los transportes seguirán sujetas a las
disposiciones del título V y del artículo
300.
7. Sin perjuicio de lo dispuesto en el
primer párrafo del apartado 6, el
consejo, por unanimidad, a propuesta
de la comisión y previa consulta
al Parlamento Europeo, podrá
hacer extensiva la aplicación de los
apartados 1 a 4 a las negociaciones y
93
SERIE E S T UDI OS S OBRE integracion
acuerdos internacionales relativos a
la propiedad intelectual, en la medida
en que no estén contemplados en el
apartado 5.
5.5.- Inversiones
(movimiento de capitales y
derecho de establecimiento)
El concepto de “inversiones” puede
resultar confuso. Es importante distinguir
tres áreas en las cuales pueden surgir
cuestiones jurídicas en relación a las
inversiones de terceros países (me
concentraré en las dos primeras):
• Movimientos de capital.
• Condiciones para el establecimiento
en los distintos sectores económicos.
• Los reglas aplicables luego del
establecimiento.
Como se explicó en detalle en el estudio
referido a “Las Negociaciones entre
la Comunidad Europea y sus Estados
Miembros y Centroamérica vistas desde
la Perspectiva de la Unión Europea”,
realizado en el marco de este mismo
proyecto31, si bien siempre existe un
31 Torrent, Ramón (2009) “Las Negociaciones
entre la Comunidad Europea y sus estados
miembros y Centroamérica vistas desde la
perspectiva de la Unión Europea”. Estudio
realizado en el marco del proyecto ADAPCCA,
Sección 2.3. Si bien muchas de las ideas
presentadas en este capítulo ya fueron
desarrolladas en el citado estudio, se considera
oportuno recordarlas aquí, ya que resultan
necesarias para seguir el razonamiento que se
incluye más adelante. También por esta razón se
incorporan en el texto algunos de los artículos
citados del tratado CE.
94
vínculo entre ambos, los movimientos de
capitales provenientes de otro país y el
establecimiento de nacionales o capitales
extranjeros en un estado constituyen dos
cuestiones completamente diferentes.
• Los movimientos de capitales
provenientes de otros países son
transacciones o transferencias que
involucran activos monetarios o
financieros entre dichos países
y el estado en discusión. No
se encuentran necesariamente
relacionados con el establecimiento
en un país diferente de aquel en el
que el capital en cuestión se origina.
• El establecimiento en un estado
determinado de un nacional o una
compañía de otro país presupone la
formación de una sucursal, filial o
agencia32, o la adquisición parcial
o total de una entidad ya existente.
El capital necesario para dicha
formación o adquisición no debe
necesariamente provenir del tercer
país del nacional o la compañía
en cuestión, ni de cualquier otro
país: puede haber sido obtenido
en el mercado financiero nacional
del estado miembro en el que el
establecimiento tiene lugar.
El tratado de la CEE dedica capítulos
separados (en el título III de la parte
tres) por un lado a la cuestión de los
movimientos de capital (capítulo 4,
“capital y pagos”) y por el otro a las
32 Para los fines de este trabajo no es necesario
desarrollar más los conceptos de “sucursal”, “filial”
o “agencia”, ni considerar si existen otras formas
de establecimiento.
ÍNDICE
Capítulo 5.- El uso de la “caja de herramientas” en diferentes áreas de los procesos de integración regional: un estudio comparativo basado en el proceso Europeo
condiciones de establecimiento (capítulo
2, “derecho de establecimiento”). Pese
a que el Tratado de la Unión Europea
modificó el capítulo 4 del TCE sobre
“capital y pagos”, reemplazando los
antiguos artículos 67 a 72 por los
nuevos artículos 73b a 73g (actualmente
artículos 56 a 60), no cambió dicha
distinción.
Existe una diferencia esencial en
relación a las inversiones de terceros
países entre el capítulo 4 (movimientos
de capital) y el capítulo 2 (derecho de
establecimiento) del tratado de la CE: el
capítulo 4 cubre no solo el movimiento
de capitales entre los estados miembros,
sino también el movimiento de capitales
provenientes de terceros países; el
capítulo 2, a su vez, cubre en principio
33solo los problemas de establecimiento
en los estados miembros de nacionales y
compañías de otros estados miembros.
ÍNDICE
El NAFTA, por el contrario, cubre ambos
aspectos (movimiento de capitales y
derecho de establecimiento) en el mismo
capítulo (cap. XI). Como en la totalidad
del marco del NAFTA, solo se utiliza la
primera técnica de producción de normas
(derecho primario). Por otro lado,
dicho tratado hace uso de los tres tipos
de normas: normas de acceso, normas
de trato nacional e incluso normas
de derecho uniforme, en particular,
referidas a un tema tan sensible como la
protección de inversiones. Finalmente,
el NAFTA utiliza la técnica de listas
negativas para definir el ámbito de las
obligaciones.
33 Ver más abajo.
En cuanto a MERCOSUR, el Protocolo
de Colonia sigue el enfoque adoptado
por el NAFTA. Sin embargo, este tratado
no ha entrado aún en vigor, y es probable
que nunca lo haga.
5.5.1.- Movimiento de capitales (intra
y extra zona) en el tratado de la CE
Aun antes de Maastricht, los artículos
70 y 72 del capítulo 4 del título III de la
parte tres del tratado CEE ya se referían
a los movimientos de capitales entre
estados miembros y terceros países,
imponían ciertas obligaciones a los
estados miembros y atribuían ciertas
competencias a la comunidad.
Artículo 70
1. La comisión propondrá al
consejo medidas encaminadas a
la coordinación progresiva de las
políticas de los estados miembros
en materia de cambio, respecto a
los movimientos de capitales entre
dichos estados y terceros países.
Con tal fin, el consejo adoptará, por
unanimidad, directivas, procurando
alcanzar el más alto grado de
liberalización posible.
2. En caso que la acción emprendida
en aplicación del apartado anterior
no permita la eliminación de las
divergencias entre las regulaciones
de cambio de los estados miembros
y cuando tales divergencias
puedan inducir a las personas
residentes en uno de los estados
95
SERIE E S T UDI OS S OBRE integracion
miembros a utilizar las facilidades
de transferencia dentro de la
comunidad, tal como están previstas
en el artículo 67, con objeto de
eludir la regulación de uno de los
estados miembros respecto de
terceros países, dicho estado podrá,
previa consulta a los demás estados
miembros y a la comisión, adoptar
las medidas apropiadas para eliminar
dichas dificultades.
Si el consejo comprobare que tales
medidas restringen la libertad de los
movimientos de capitales dentro de la
comunidad más de lo necesario para
alcanzar los fines del párrafo anterior,
podrá decidir, por mayoría cualificada y
a propuesta de la comisión, que el estado
interesado modifique o suprima tales
medidas.
Artículo 72
Los estados miembros mantendrán
informada a la comisión sobre los
movimientos de capitales a terceros
países y desde éstos de que tengan
conocimiento. La comisión podrá dirigir
a los estados miembros los dictámenes
que considere oportunos al respecto.
En un primer momento, estas
competencias fueron ejercidas de
manera limitada por la directiva del
consejo 72/156/CEE del 21 de Marzo
de 1972 referida a la regulación de los
flujos internacionales de capital34 y,
posteriormente, fueron desarrolladas
de manera más amplia por la directiva
del consejo 88/361/CEE del 24 de junio
de 1988 sobre la implementación del
artículo 67 del tratado35.
Los artículos 73b a 73g,
actualmente artículos 56 a 60,
incorporados al TCE por el Tratado de
la Unión Europea, reemplazaron los
antiguos artículos 67 a 73 y extendieron
el ámbito de aplicación tanto de las
obligaciones impuestas a los estados
miembros como de los poderes
atribuidos a la comunidad con respecto a
los movimientos de capitales de terceros
países.
Artículo 56
1. En el marco de las disposiciones del
presente capítulo, quedan prohibidas
todas las restricciones a los movimientos
de capitales entre estados miembros y
entre estados miembros y terceros países.
2. En el marco de las disposiciones del
presente capítulo, quedan prohibidas
cualesquiera restricciones sobre los
pagos entre estados miembros y entre
estados miembros y terceros países.
34 Directiva del consejo 72/156/CEE del 21 de
Marzo de 1972 sobre la regulación de los flujos
internacionales de capital y la neutralización de
sus efectos indeseados en la liquidez doméstica
(OJ No L 91, 18.4.1972, p. 13). Esta directiva fue
derogada por la directiva 88/361/CEE a la que nos
referimos más abajo.
35 DOCE No L 178, 8.7.1988, p. 5.
96
ÍNDICE
Capítulo 5.- El uso de la “caja de herramientas” en diferentes áreas de los procesos de integración regional: un estudio comparativo basado en el proceso Europeo
Artículo 57
1. Lo dispuesto en el artículo 56
se entenderá sin perjuicio de la
aplicación a terceros países de las
restricciones que existan el 31 de
diciembre de 1993 de conformidad
con el derecho nacional o con el
derecho comunitario en materia
de movimientos de capitales,
con destino a terceros países o
procedentes de ellos, que supongan
inversiones directas, incluidas las
inmobiliarias, el establecimiento, la
prestación de servicios financieros
o la admisión de valores en los
mercados de capitales.
ÍNDICE
2. Aunque procurando alcanzar el
objetivo de la libre circulación de
capitales entre estados miembros
y terceros países en el mayor
grado posible, y sin perjuicio de lo
dispuesto en los demás capítulos
del presente tratado, el consejo
podrá, por mayoría cualificada y a
propuesta de la comisión, adoptar
medidas relativas a los movimientos
de capitales, con destino a terceros
países o procedentes de ellos, que
supongan inversiones directas,
incluidas las inmobiliarias, el
establecimiento, la prestación de
servicios financieros o la admisión de
valores en los mercados de capitales.
Se exigirá unanimidad para adoptar
medidas en virtud del presente
apartado que supongan un retroceso
respecto de la liberalización
contemplada en la legislación
comunitaria sobre movimientos
de capitales con destino a terceros
países o procedentes de ellos.
Artículo 58
1. Lo dispuesto en el artículo 56 se
aplicará sin perjuicio del derecho de
los estados miembros a:
a) Aplicar las disposiciones
pertinentes de su derecho fiscal que
distingan entre contribuyentes cuya
situación difiera con respecto a su
lugar de residencia o con respecto a
los lugares donde esté invertido su
capital.
b) Adoptar las medidas necesarias
para impedir las infracciones a su
derecho y normativas nacionales,
en particular en materia fiscal
y de supervisión prudencial de
entidades financieras, establecer
procedimientos de declaración de
movimientos de capitales a efectos
de información administrativa
o estadística o tomar medidas
justificadas por razones de orden
público o de seguridad pública.
2. Las disposiciones del presente
capítulo no serán obstáculo para
la aplicación de restricciones
del derecho de establecimiento
compatibles con el presente tratado.
3. Las medidas y procedimientos a que
se hace referencia en los apartados
1 y 2 no deberán constituir ni un
medio de discriminación arbitraria ni
una restricción encubierta de la libre
97
SERIE E S T UDI OS S OBRE integracion
circulación de capitales y pagos tal y
como la define el artículo 56.
Artículo 59
Cuando en circunstancias excepcionales
los movimientos de capitales con destino
a terceros países o procedentes de ellos
causen, o amenacen causar, dificultades
graves para el funcionamiento de la
unión económica y monetaria, el consejo,
por mayoría cualificada, a propuesta de
la comisión y previa consulta al BCE,
podrá adoptar respecto a terceros países,
por un plazo que no sea superior a seis
meses, las medidas de salvaguardia
estrictamente necesarias.
Artículo 60
1. Si, en los casos contemplados en
el artículo 301, se considerare
necesaria una acción de la
comunidad, el consejo, con arreglo al
procedimiento previsto en el artículo
301, podrá tomar las medidas
urgentes que sean necesarias sobre
movimiento de capitales y sobre
pagos respecto de los terceros países
de que se trate.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 297 y hasta tanto el consejo
no haya tomado medidas con arreglo
al apartado 1, un estado miembro
podrá, por razones políticas graves
y por motivos de urgencia, tomar
medidas unilaterales contra un tercer
país en lo relativo a los movimientos
de capitales y a los pagos. La
comisión y los demás estados
98
miembros deberán ser informados
de dichas medidas a más tardar en
la fecha de entrada en vigor de las
mismas.
El consejo, por mayoría cualificada y a
propuesta de la comisión, podrá acordar
que el estado miembro de que se trate
deba modificar o suprimir tales medidas.
El presidente del consejo informará al
Parlamento Europeo de las medidas que
tome el consejo.
El presente trabajo no pretende analizar
en detalle cada una de las disposiciones
del Capítulo 4 (movimientos de capital)
y 2 (derecho de establecimiento) del
título III de la parte tres del tratado.
En relación a las normas generales
aplicables al movimiento de capitales
provenientes o destinados a terceros
países de acuerdo a lo dispuesto en los
artículos 56 a 60 (antiguos artículos 73b
a 73g) bastará con indicar que:
• Los poderes de los estados miembros
deben ser ejercidos dentro de los
límites de las obligaciones impuestas
por los artículos 56, 57 (1) y 58.
• La comunidad tiene competencia
potencial con respecto a todos las
normas aplicables a los movimientos
de capitales (artículo 57 (2), primera
frase) y que tiene competencia
exclusiva para adoptar las medidas
previstas en el artículo 57 (2),
segunda frase y en el artículo 59.
• Los párrafos 1 y 2 del artículo 60
establecen ciertos parámetros ad hoc
ÍNDICE
Capítulo 5.- El uso de la “caja de herramientas” en diferentes áreas de los procesos de integración regional: un estudio comparativo basado en el proceso Europeo
para el caso particular descrito en
dicho artículo.
Los actuales artículos 56 a 60 son
esencialmente normas de acceso ya
incorporadas en el derecho primario. No
se prevén excepciones en la forma de
listas negativas para los movimientos
intra-zona, pero sí se exceptúan, para
los movimientos extra-zona, todas las
medidas restrictivas del acceso que ya
existieran en 1992. Las circunstancias
bajo las cuales algunas excepciones
son aplicables para los movimientos
intra-zona se definen de manera muy
restrictiva, mientras el margen para la
aplicación de excepciones en el caso
de los movimientos extra-zona es más
amplio. Finalmente, el ámbito en que se
puede producir derecho secundario es
muy reducido en lo que respecta a los
movimientos intra-zona, siendo algo más
amplio en relación a los movimientos
extra-zona.
En consecuencia, la “liberalización
automática” en el caso de los
movimientos intra-zona es más profunda
y tiene menos excepciones que en
el área de comercio de bienes (y se
extiende también parcialmente a los
movimientos extra-zona). Como veremos
en la próxima sección, esto resulta muy
significativo desde la perspectiva de la
política económica.
ÍNDICE
5.5.2.- Establecimiento en el
tratado CE
los flujos intra-zona como los extrazona, el capítulo sobre derecho de
establecimiento del TCE “no contiene
ninguna disposición que regule el
problema del primer establecimiento
de nacionales de países terceros”36. Sin
embargo, “el hecho que el único objetivo
expresamente indicado en los capítulos
relativos al derecho de establecimiento
y a la libre prestación de servicios,
sea la realización de estas libertades
en beneficio de los nacionales de los
estados miembros de la comunidad
no se desprende, sin embargo, que se
prohíba a las instituciones comunitarias
hacer uso de las facultades que les son
conferidas en este ámbito para definir el
trato que debe otorgarse a los nacionales
de países terceros.”37 Es decir, que el
derecho secundario puede aplicarse al
derecho de establecimiento de nacionales
y compañías de terceros países. De
hecho, el legislador comunitario ha
incorporado, a través de actos basados
sobre los artículos del capítulo sobre
derecho de establecimiento, una serie de
disposiciones que se aplican a un sector
económico específico o a un aspecto
específico de las actividades de las
inversiones, como por ejemplo38:
36 Dictamen del Tribunal de Justicia 1/94 del 15
de noviembre de 1994, ya citado, párrafo 81,
recopilación, p. I-5412.
37 Ibid, párrafo 90, p. I-5415.
Mientras que el capítulo sobre
movimiento de capitales cubre tanto
38 Los únicos ejemplos provistos en este trabajo
son aquellos analizados por el Tribunal de Justicia
en la antes mencionada opinión 1/94.
99
SERIE E S T UDI OS S OBRE integracion
• La segunda directiva sobre bancos39.
• La directiva sobre servicios de
inversión en el ámbito de los valores
negociables40.
• Las directivas sobre seguros41.
• La directiva sobre requisitos de
publicidad de ciertas sucursales.42
A fin de comprender cómo el capítulo
del TCE referido al derecho de
establecimiento utiliza la caja de
herramientas, debe destacarse que el
derecho de establecimiento, tiene una
39Segunda directiva del consejo 89/646/CEE de
15 de diciembre de 1989, sobre la coordinación
de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas relativas al acceso y ejercicio de la
actividad de las entidades de crédito y por la que
se modifica la directiva 77/780/CEE) (DOCE No L
386, 30.12.1989, p.1).
40 Directiva 93/22/CEE del consejo, de 10 de
mayo de 1993, relativa a los servicios de inversión
en el ámbito de los valores negociables (DOCE No
L 141, 11.6.1993, p. 27).
41 Directiva del consejo 90/618/CEE del 8 de
noviembre de 1990 que modifica, en particular
en materia de seguros de automotores, la
cirectiva 73/239/CEE y la cirectiva 88/357/CEE
referidas a la coordinación de leyes, regulaciones
y disposiciones administrativas relacionadas
con seguros directos distintos de los seguros
de vida (DOCE No L 330, 29.11.1990, p. 44).
Segunda directiva del consejo 90/619/CEE del
8 de noviembre de 1990 sobre la coordinación
de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas relativas al seguro directo de
vida, por la que se establecen las disposiciones
destinadas a facilitar el ejercicio efectivo de
la libre prestación de servicios y por la que se
modifica la directiva 79/267/CEE (DOCE No L 330,
29.11.1990, p. 50)
42 Undécima directiva del consejo 89/666/EEC del
21 de diciembre de 1989, relativa a la publicidad de
las sucursales constituidas en un estado miembro
por determinadas formas de sociedades sometidas
al derecho de otro estado (89/666/CEE) (DOCE No
L 395, 30.12.1989, p. 36).
100
lógica muy diferente a la de la libertad
de movimiento de bienes, servicios y
capitales. De hecho, el ejercicio del
derecho de establecimiento es de alguna
manera previo a la colocación de los
bienes, servicios y aún los capitales
en el mercado (o, por lo menos, los
activos financieros por los que se
intercambiarán los activos monetarios)
que luego circularán dentro o entre
los estados miembros. El acceso al
mercado de bienes, servicios, capitales
o trabajadores de su propio país puede
estar más o menos restringido (por
ejemplo, por motivos de edad, en el
caso de los trabajadores), pero nunca se
requiere un acto legal para ingresar al
mismo. En contraste, este es exactamente
el significado del “establecimiento”:
los nacionales deben “establecerse”
(como firma o como profesional) dentro
de su propio mercado. Visto desde la
perspectiva de otros estados miembros
o de terceros países, el establecimiento
es también previo a la producción de
bienes, la provisión de servicios o la
creación de activos financieros en el país
anfitrión. Sería perfectamente posible,
por ejemplo, que el establecimiento
desde otro estado miembro o desde un
tercer país fuera autorizado pero que
cierta actividad específica no lo fuera.
Por lo tanto, en lo que se refiere al
derecho de establecimiento, existe una
distinción esencial entre un derecho
irrestricto al establecimiento (en
realidad, un derecho al establecimiento
poco regulado –como en el caso de
la apertura de una juguetería-, porque
siempre existen requisitos que deben
ÍNDICE
Capítulo 5.- El uso de la “caja de herramientas” en diferentes áreas de los procesos de integración regional: un estudio comparativo basado en el proceso Europeo
ser cumplidos para establecerse como
profesional o crear una compañía) y un
derecho de establecimiento regulado o
altamente regulado. Cuando el derecho
de establecimiento se encuentra regulado
(y, en principio, siempre se encuentra
más o menos regulado), aparecen dos
problemas desde la perspectiva de la CE:
establecimiento de los nacionales de un
estado miembro en el territorio de otro
estado miembro. Dicha prohibición se
extenderá igualmente a las restricciones
relativas a la apertura de agencias,
sucursales o filiales por los nacionales
de un estado miembro establecidos en el
territorio de otro estado miembro.
• La posible discriminación entre
profesionales y empresas de otros
estados miembros.
La libertad de establecimiento
comprenderá el acceso a las actividades
no asalariadas y su ejercicio, así como
la constitución y gestión de empresas y,
especialmente, de sociedades, tal como
se definen en el segundo párrafo del
artículo 48, en las condiciones fijadas por
la legislación del país de establecimiento
para sus propios nacionales, sin perjuicio
de las disposiciones del capítulo relativo
a los capitales.
• Las diferencias entre distintas
legislaciones nacionales y
las “barreras indirectas” al
establecimiento desde otros países
que estas crearían.
Como resultado, la lógica principal
del capítulo referido al derecho de
establecimiento del tratado de la CE no
es el de la liberalización del acceso sino:
• La obligación de trato nacional (art.
43.1 y 43.2), en lo que se refiere
a derecho primario (interpretado
enérgica y extensivamente por
el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas).
1. A efectos de alcanzar la libertad de
establecimiento en una determinada
actividad, el consejo decidirá,
mediante directivas, con arreglo al
procedimiento previsto en el artículo
251 y previa consulta al comité
económico y social.
• La producción de normas de derecho
uniforme a través de la creación de
derecho secundario (arts. 44 y 47) a
fin de desarrollar progresivamente un
área o mercado común integrado.
2. El consejo y la comisión ejercerán
las funciones que les atribuyen
las disposiciones precedentes, en
particular:
Artículo 43
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Artículo 44
En el marco de las disposiciones
siguientes, quedarán prohibidas
las restricciones a la libertad de
a) Ocupándose, en general, con
prioridad, de las actividades en las
que la libertad de establecimiento
contribuya de manera especialmente
útil al desarrollo de la producción y
de los intercambios.
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SERIE E S T UDI OS S OBRE integracion
b) Asegurando una estrecha
colaboración entre las
administraciones nacionales
competentes a fin de conocer las
situaciones particulares, dentro
de la comunidad, de las distintas
actividades afectadas.
c) Eliminando aquellos
procedimientos y prácticas
administrativos que resulten de la
legislación nacional o de acuerdos
celebrados con anterioridad entre
los estados miembros, cuyo
mantenimiento suponga un obstáculo
para la libertad de establecimiento.
d) Velando por que los trabajadores
asalariados de uno de los estados
miembros, empleados en el territorio
de otro estado miembro, puedan
permanecer en dicho territorio
para emprender una actividad no
asalariada, cuando cumplan las
condiciones que les serían exigibles
si entraran en el citado estado en
el momento de querer iniciar dicha
actividad.
e) Haciendo posible la adquisición y
el aprovechamiento de propiedades
inmuebles situadas en el territorio de
un estado miembro por un nacional
de otro estado miembro, en la
medida en que no se contravengan
los principios establecidos en el
apartado 2 del artículo 33.
f) Aplicando la supresión progresiva
de las restricciones a la libertad de
establecimiento, en cada rama de
102
actividad contemplada, tanto en lo
que respecta a las condiciones de
apertura, en el territorio de un estado
miembro, de agencias, sucursales
o filiales, como a las condiciones
de admisión del personal de la sede
central en los órganos de gestión o de
control de aquéllas.
g) Coordinando, en la medida
necesaria y con objeto de hacerlas
equivalentes, las garantías exigidas
en los estados miembros a las
sociedades definidas en el segundo
párrafo del artículo 48, para proteger
los intereses de socios y terceros.
h) Asegurándose que las condiciones
para el establecimiento no resulten
falseadas mediante ayudas otorgadas
por los estados miembros.
Artículo 47
1. A fin de facilitar el acceso a las
actividades no asalariadas y su
ejercicio, el consejo, con arreglo al
procedimiento previsto en el artículo
251, adoptará directivas para el
reconocimiento mutuo de diplomas,
certificados y otros títulos.
2. Con el mismo fin, el consejo, con
arreglo al procedimiento previsto
en el artículo 251, adoptará
directivas para la coordinación
de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas
de los estados miembros relativas
al acceso y ejercicio de las
actividades no asalariadas. Será
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Capítulo 5.- El uso de la “caja de herramientas” en diferentes áreas de los procesos de integración regional: un estudio comparativo basado en el proceso Europeo
necesaria la unanimidad durante
todo el procedimiento previsto
en el artículo 251 para aquellas
directivas cuya ejecución en un
estado miembro al menos implique
una modificación de los principios
legales vigentes relativos al régimen
de las profesiones en lo que se refiere
a la formación y a las condiciones
de acceso a las mismas de las
personas físicas. En los demás casos,
el consejo decidirá por mayoría
cualificada.
3. En cuanto a las profesiones médicas,
paramédicas y farmacéuticas,
la progresiva supresión de las
restricciones quedará subordinada a
la coordinación de las condiciones
exigidas para su ejercicio en los
diferentes estados miembros.
En otras palabras, estamos en
las antípodas del enfoque de la
“liberalización automática” que se aplica
en el caso del comercio de bienes y del
movimiento de capitales.
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5.6.- Las consecuencias
legales, económicas y
políticas de la elección de
herramientas: el caso de la
“acción de oro” del tribunal
de justicia de las comunidades
europeas43
La elección de las herramientas a la
hora de tratar una cuestión concreta
en el marco del derecho económico
internacional, no es una cuestión
meramente teórica, sino que tiene
consecuencias prácticas de extremada
importancia. De hecho, el problema
posiblemente más importante que
hoy existe en el marco del proceso de
integración europea, por lo que se refiere
al “moldeado” de la realidad económica,
puede ser planteado en términos de
dicha elección. Es por ello que conviene
discutirlo con detalle para cerrar el
presente estudio.
Muchos estados miembros introdujeron
durante los años 1990 cláusulas de
“acción de oro” en diferentes secciones
de sus legislaciones nacionales, en
particular en aquellas referidas a las
privatizaciones de compañías públicas.
43 Esta sección es un resumen de Torrent,
Ramón (2007) “Derecho comunitario e inversiones
extranjeras directas: Libre circulación de los
capitales vs. regulación no discriminatoria del
establecimiento. De la golden share a los nuevos
open skies”, en la revista española de derecho
europeo, n.22, Abril-Junio 2007, en donde el
lector interesado podrá encontrar un desarrollo en
profundidad del argumento aquí presentado.
103
SERIE E S T UDI OS S OBRE integracion
Sobre la base de dichas cláusulas, los
gobiernos se reservaban algún poder de
veto sobre ciertas operaciones futuras
de dichas empresas (o relacionadas con
ellas). La mayoría de estas disposiciones
fueron redactadas pobremente (y
copiadas entre ellas) y omitieron referirse
a un poder general de supervisión
sobre las actividades económicas de las
empresas que devendrían operacionales
bajo ciertas circunstancias. En cambio,
se concentraron exclusivamente en las
operaciones orientadas a la adquisición o
control de algunos de sus activos.
La Comisión Europea inició una serie
de procedimientos ante el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas
atacando estas cláusulas, alegando que
violaban disposiciones del capítulo
sobre movimiento de capitales del
tratado de la CE44, es decir, normas de
derecho primario. Los estados miembros
aceptaron este enfoque, y el tribunal falló
a favor de la comisión (con la excepción
de una norma belga, para la que el
tribunal se las arregló para improvisar
una excepción sin fundamento alguno en
el tratado).45
Con el paso del tiempo, la jurisprudencia
se ha ido estandarizando (y banalizando).
Por tanto, lo mejor es recoger la versión
44 La comisión también atacó estas disposiciones
en el marco del capítulo referido al derecho de
establecimiento, pero se trató de un argumento
subsidiario que ni siquiera fue tratado por el
tribunal.
45 La jurisprudencia nace con las sentencias de
4 de junio de 2002, Comisión/Portugal (C-367/98,
Rec. p. I-4731), Comisión/Francia (C-483/99, Rec.
p. I-4781) y Comisión/Bélgica (C-503/99, Rec. p.
I-4809).
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que se da de la misma en una sentencia
más reciente que las primeras de 2002,
la de 2 de junio de 2005 en el asunto
comisión contra república Italiana
(asunto C- 174/04). Los párrafos
decisivos son los siguientes:
26 Con carácter preliminar, procede
recordar que el artículo 56 CE,
apartado 1, instaura una libre
circulación de capitales entre estados
miembros y entre estados miembros
y terceros países. A tal efecto, dicho
artículo establece, en el marco de
las disposiciones del capítulo del
tratado titulado «capital y pagos»,
que quedan prohibidas todas las
restricciones a los movimientos de
capitales entre estados miembros y
entre estados miembros y terceros
países.
27 Aunque el tratado no define los
conceptos de movimientos de
capitales y de pagos, es sabido que
la directiva 88/361, junto con su
nomenclatura anexa, tiene valor
indicativo para definir el concepto
de movimientos de capitales (véanse
la sentencia Comisión/Reino Unido,
antes citada, apartado 39, y la de
16 de marzo de 1999, Trummer y
Mayer, C-222/97, Rec. p. I-1661,
apartados 20 y 21).
28 En efecto, los puntos I y III de la
nomenclatura anexa a la directiva
88/361 y las notas explicativas que
allí figuran indican que una inversión
directa en forma de participación en
una empresa mediante la posesión
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Capítulo 5.- El uso de la “caja de herramientas” en diferentes áreas de los procesos de integración regional: un estudio comparativo basado en el proceso Europeo
de acciones, así como la adquisición
de títulos en el mercado de capitales,
constituyen movimientos de capitales
en el sentido del artículo 56 CE.
Con arreglo a las mencionadas notas
explicativas, la inversión directa,
en particular, se caracteriza por la
posibilidad de participar de manera
efectiva en la gestión y en el control
de una sociedad.
29 A la luz de estas consideraciones,
procede examinar si constituye una
restricción a los movimientos de
capitales entre los estados miembros
el decreto-ley nº 192/2001,
que establece una suspensión
automática de los derechos de
voto correspondientes a las
participaciones superiores al 2 %
en el capital social en las empresas
que operan en los sectores de la
electricidad y del gas cuando tales
participaciones son adquiridas por
empresas públicas que no cotizan
en mercados financieros regulados y
que ocupan una posición dominante.
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30 A este respecto, procede señalar que
la suspensión de los derechos de
voto establecida en dicho decreto
impide que la categoría de empresas
públicas a la que éste se aplica
participe de una manera efectiva
en la gestión y en el control de las
empresas italianas activas en los
mercados de la electricidad y del gas.
Dado que la finalidad perseguida por
el decreto-ley nº 192/2001 consiste
en impedir «ataques anticompetitivos
por parte de entidades públicas que
operan en el mismo sector en otros
estados miembros», este decretoley produce el efecto de disuadir de
adquirir acciones de las empresas
italianas que operan en el sector de la
energía, en particular a las empresas
públicas establecidas en otros
estados miembros.
31 De lo anterior resulta que la
suspensión de los derechos de
voto prevista en el decreto-ley nº
192/2001 constituye una restricción
a la libre circulación de capitales,
prohibida, en principio, por el
artículo 56 CE.
A continuación, el tribunal pasa a
“analizar aún si esta restricción a la libre
circulación de capitales puede justificarse
a la luz de las disposiciones del tratado”.
35 A este respecto, procede recordar
que la libre circulación de capitales,
como principio fundamental del
tratado, sólo puede limitarse
mediante una normativa nacional
justificada por razones contempladas
en el artículo 58 CE, apartado
1, o por razones imperiosas de
interés general. Además, para que
pueda justificarse de esta manera,
la normativa nacional en cuestión
debe ser adecuada para garantizar la
realización del objetivo que persigue
y no ir más allá de lo necesario
para alcanzarlo, a fin de respetar el
criterio de proporcionalidad.
Y, en general, excepto en el mencionado
asunto Comisión/Bélgica, el tribunal
105
SERIE E S T UDI OS S OBRE integracion
concluye que dicha justificación no
existe y, en consecuencia, declara que el
estado miembro atacado por la comisión
ha incumplido sus obligaciones.
Una vez llegado a esta conclusión,
si la compatibilidad/incompatiblidad
con el capítulo sobre derecho de
establecimiento ha sido también alegada
(no lo fue en el asunto C- 174/04), el
tribunal considera innecesario examinar
el asunto en esta perspectiva con el
argumento siguiente:
La comisión solicita además que
se declare la existencia de un
incumplimiento de los artículos 52 a 58
del tratado, a saber, de las disposiciones
relativas a la libertad de establecimiento
en la medida en que se refieren a las
empresas. A este respecto, debe señalarse
que, en la medida en que la normativa
controvertida contiene restricciones a
la libertad de establecimiento, dichas
restricciones son consecuencia directa
de los obstáculos a la libre circulación
de capitales examinados anteriormente,
de los que no pueden disociarse. Por
consiguiente, puesto que se ha declarado
la existencia de un incumplimiento
del artículo 73 B del tratado, no es
necesario examinar separadamente las
medidas controvertidas a la luz de las
disposiciones del tratado relativas a la
libertad de establecimiento.(puntos 55 y
56 de la sentencia de 4 de junio de 2002,
comisión contra R. Francesa, asunto C483/99).
El enfoque adoptado por la comisión,
aceptado por los estados miembros
y seguido por el tribunal es, por lo
106
menos, discutible. La distinción entre
política macroeconómica y políticas
sectoriales es bien conocida, y el sentido
común económico y político indica
que la regulación de los movimientos
internacionales de capitales se refiere
a la primera y no a las segundas. En
contraste, las cláusulas de acción de
oro no tienen nada que ver con el
momento o el tipo de capital extranjero
que entra o sale de un país, ni con
las típicas cuestiones de “equilibrio
macroeconómico” dentro de cuyo
marco se discute la liberalización de los
movimientos de capitales. Se refieren
en cambio a políticas específicas (y
reglamentaciones específicas) en sectores
específicos. Si este sentido común
generalmente aceptado se hubiera
aplicado en los casos referidos a las
cláusulas de acción de oro, el capítulo
en el marco del cual debía discutirse su
conformidad con el derecho comunitario
no habría sido el de movimiento
de capitales, sino el del derecho de
establecimiento.
Y este cambio de marco habría tenido
una importancia decisiva, precisamente
porque el enfoque seguido por el capítulo
sobre derecho de establecimiento es
completamente diferente del adoptado en
el referido a movimiento de capitales en
dos de nuestras tres distinciones:
• Se concentra en trato nacional y
derecho uniforme (armonización de
las condiciones de establecimiento)
en lugar de focalizarse en la
liberalización del acceso (de
capitales).
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Capítulo 5.- El uso de la “caja de herramientas” en diferentes áreas de los procesos de integración regional: un estudio comparativo basado en el proceso Europeo
• Su técnica preferida es la del
desarrollo progresivo de derecho
secundario en lugar de la aplicación
directa de prohibiciones impuestas
por el derecho primario.
La cláusula de acción de oro se ve
de manera totalmente diferente si se
enmarca en el capítulo de derecho de
establecimiento. En dicho contexto,
debe analizarse bajo el estándar del
trato nacional.46 Si cumple con el
mismo, las diferencias entre las normas
nacionales (y las barreras indirectas que
indudablemente surgen de las mismas)
solo pueden ser evitadas mediante la
armonización a través de la creación de
derecho secundario.
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Este argumento puede plantearse en
términos de la popular distinción entre
integración “negativa” y “positiva”: en
un ámbito tan esencial para la integración
europea como el régimen jurídico
para las inversiones extranjeras entre
estados miembros, la Comisión Europea
y el Tribunal Europeo han decidido,
conscientemente, el camino de la
“integración negativa”, jugando el juego
en el marco del capítulo de movimiento
de capitales en lugar de jugarlo en
el contexto del capítulo referido al
derecho de establecimiento. Pero a fin de
comprender por qué este argumento es
válido debemos recurrir a las distinciones
presentadas en este trabajo. El argumento
es correcto porque los tipos de reglas y
las técnicas utilizadas para producirlos
son diferentes en cada caso.
46 Y podría haberse encontrado que muchas
disposiciones violan dicho estándar.
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La Secretaría de Integración Económica Centroamericana (SIECA), es el órgano técnico
regional, cons­tituido como persona jurídica, cuya función principal consiste en asistir técnica y
administrativamente al proceso de integración económica centroamericana.
La secretaría realiza sus labores en coordinación con otras secretarías e instituciones
especializadas, a efecto de promover el desarrollo armónico y equilibrado de los aspectos
económicos con los políticos, sociales y culturales, dentro del Sistema
de Integración Centroamericana (SICA).
De conformidad con la actual estrategia de la integración económica de Centroamérica,
la SIECA concentra sus actividades en el perfeccionamiento del Mercado Común
Centroamericano y en la inserción de la región en la economía y comercio mundiales.
Con el apoyo de: