LAS NUEVAS DIRECTIVAS Y LA PROPUESTA DE TRANSPOSICIÓN: LÍNEAS ESTRATÉGICAS (Palma de Mallorca, 21 de junio de 2016) José María Gimeno Feliu. Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Zaragoza Presidente Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón Director del Observatorio de Contratación Pública (www.obcp.es) ([email protected]) (www.unizar.es/gimenof) Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación I.- INTRODUCCIÓN. MOTIVOS DE LA REFORMA La Unión Europea ha culminado un nuevo proceso de adaptación de la normativa de contratación pública (con fecha de publicación en el DOUE de 28 demarzo de 2014). Se trata de las Directivas de contratos públicos de cuarta generación, que pretenden un escenario de contratación pública más competitivo y ligado a concretas políticas públicas1. Si bien las Directivas de 2004 supusieron un notable avance 2 , se constató la insuficiencia de su regulación en un contexto de crisis económica y de “redefinición” de políticas públicas, lo que aconsejaba un nuevo paquete legislativo, que debería ser ambicioso tanto en sus principios como en la concreta arquitectura jurídica que se propusiera para poder contribuir así a la consecución de los objetivos de la estrategia Europa 20203. La revisión (que no mera actualización) de las Directivas sobre contratación pública se inscribe en un programa de conjunto cuyo objetivo es una modernización en profundidad del sistema público de contratación en la 1 Vid. J.A. MORENO MOLINA, "La cuarta generación de Directivas de la Unión Europea sobre contratos Públicos”, en libro colectivo Observatorio de los Contratos Públicos 2012, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp. 115 a 163; J.A. MORENO MOLINA, y P. DOMÍNGUEZ ALONSO, “El nuevo derecho de la Unión Europea sobre contratación pública”, en la obra colectiva La contratación pública a debate: presente y futuro, Civitas-Thomson, Cizur Menor, 2014, pp. 139-164; M.M. RAZQUIN, “Las nuevas Directivas sobre contratación pública de 2014: aspectos clave y propuestas para su transformación en España”, RAP núm. 196, 2015, pp. 97-13 y J.M. GIMENO FELIU, El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia. (El contrato público como herramienta del liderazgo institucional de los poderes públicos), Aranzadi, Cizur Menor, 2014. De especial interés, en tanto se apuntan las líneas estratégicas de la reforma, es el trabajo de A. RUIZ DE CASTAÑEDA y M.A. BERNAL BLAY, “La contratación pública y el Derecho comunitario. Cuestiones pendientes”, en libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2010, Civitas, Cizur Menor, 2011, pp. 23 a 42. Sobre los principios aplicables a esta materia, por todos, me remito al trabajo de J.A. MORENO MOLINA, “El sometimiento de todos los contratos públicos a los principios generales de contratación” en el Liber amicorum Tomás-Ramón Fernández, Thomson, Pamplona, 2012, págs. 3429 y ss. del tomo II. 2 Desde el año 2004, las Directivas vigentes en materia de contratación pública son las Directivas 2004/18/CE («sectores clásicos») y 2004/17/CE («sectores especiales»), ambas aprobadas el 31 de marzo de 2004, que coordinan, respectivamente, los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, así como de los contratos de los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (DOUE L 134, de 30 de abril de 2004). 3 La presente iniciativa de reforma de la contratación pública se enmarca en la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador [COM(2010) 2020], así como las iniciativas emblemáticas de Europa 2020 «Una Agenda Digital para Europa» [COM(2010) 245], «Unión por la innovación» [COM(2010) 546], «Una política industrial integrada para la era de la globalización» [COM(2010) 614], «Energía 2020» [COM(2010) 639] y «Una Europa que utilice eficazmente los recursos» [COM(2011) 21]. Aplica también el Acta del Mercado Único [COM(2011) 206], y en particular su duodécima medida clave: «Revisión y modernización del marco normativo de los contratos públicos». Sobre la transposición de las anteriores Directivas en los Estados miembros resulta de gran interés el libro colectivo coordinado por M. SÁNCHEZ MORÓN, El Derecho de los contratos públicos en la Unión europea y sus Estados miembros, Les Nova, Valladolid, 2011. 2 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Unión Europea para ser más eficientes y diseñar políticas que permitan un mayor crecimiento en un contexto de globalización económica 4 . Lo que no significa una liberalización “sin restricciones” a la política de contratación pública. Basta recordar el contenido de la Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de mayo de 2011, sobre la igualdad de acceso a los mercados del sector público en la UE y en terceros países, y sobre la revisión del marco jurídico de la contratación pública, incluidas las concesiones (publicada en el DOUE 7 de diciembre de 2012), -se insiste en los comentarios incluidos en su Resolución del 18 de mayo de 2010 sobre nuevos aspectos de la política de contratación pública-, en la que, si bien se opone enérgicamente a las medidas proteccionistas en el ámbito de la contratación pública a escala mundial, cree firmemente en el principio de reciprocidad y proporcionalidad en dicho ámbito y, en este sentido, pide a la Comisión que realice un análisis detallado de las posibles ventajas y problemas asociados con la imposición de restricciones proporcionadas y específicas al acceso a determinados sectores de los mercados de contratación pública de la UE, una evaluación de impacto que analice cuándo pueden aplicarse, así como una evaluación del fundamento jurídico que requeriría este instrumento, para aquellos socios comerciales que se benefician de la apertura del mercado de la UE pero que no han demostrado intención alguna de abrir sus mercados a las empresas de la UE, alentando a la vez a los socios de la UE a que ofrezcan a las empresas europeas condiciones de reciprocidad y proporcionales en el acceso al mercado, antes de proponer cualquier otro nuevo texto en el ámbito de la contratación pública. Asimismo, el Parlamento solicita a la Comisión que evalúe los problemas asociados con las ofertas extraordinariamente bajas y que proponga soluciones adecuadas; recomienda a las autoridades contratantes que faciliten información temprana y suficiente a otros licitadores en caso de ofertas anormalmente bajas, con el fin de que puedan valorar si existen motivos para iniciar un procedimiento de recurso; y considera urgente que la UE alcance una mayor coherencia entre su política comercial exterior común y la práctica 4 El ‘Informe de evaluación: impacto y eficacia de la legislación comunitaria sobre contratación pública’(http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/modernising_rules/eval uation/index_en.htm#maincontentSec1) recoge las opiniones y recomendaciones de más de seiscientos profesionales sobre la efectividad de las actuales directivas que rigen la contratación en organismos públicos. El informe destaca que las directivas sobre contratación pública han fomentado la apertura y la transparencia provocando que la competencia se haya intensificado. Esto se ha traducido en un ahorro de costes o inversión pública adicional que se cuantifica en 20.000 millones de euros, un cinco por ciento de los 420.000 millones de euros que se licitan anualmente a escala europea en contratos públicos. También recoge el deseo unánime de recortar, agilizar y flexibilizar los trámites burocráticos. Este aspecto resulta fundamental para las pequeñas y medianas empresas (PYME) que actualmente sufren completando la cantidad de exigencias administrativas que obligan los procesos de licitación. Este análisis ha servido de punto de partida para la revisión de las directrices que se acometió a finales del pasado año. Con ella se pretende mantener una política equilibrada que preste apoyo a la demanda de bienes, servicios y obras que sean respetuosos con el medio ambiente, socialmente responsables e innovadores, ofreciendo además a las autoridades adjudicadoras unos procedimientos más sencillos y flexibles y que garanticen un acceso más fácil a las empresas, particularmente a las PYME. 3 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación existente en los Estados miembros de aceptar ofertas excepcionalmente bajas de empresas cuyos países de origen no son signatarios del Acuerdo de Contratación Pública (ACP), en perjuicio de empresas de la Unión Europea y de las normas laborales, sociales y medioambientales de los Estados miembros de la Unión5. En este contexto, la aproximación al concreto alcance de esta reforma comunitaria obliga a unas precisiones previas, que aun conocidas, merecen un comentario. La primera, que el objetivo principal de esta normativa comunitaria garantizar la eficiencia de los fondos públicos. A tal fin la obligación de transparencia es un instrumento principal que ha de garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (STJUE de 7 e diciembre de 2000, ARGE). Este principio encuentra su principal manifestación práctica, en primer lugar, a través de una adecuada publicidad de los contratos adjudicables en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) de las distintas ofertas de contratos públicos, presentando la misma una doble faceta: a) como mecanismo de fiscalización de la Administración, la publicidad constituye una magnífica ayuda para el juego limpio en la vida administrativa y una oportunidad de control a disposición de los administradores y de los candidatos contractuales; b) como medio de promoción de la concurrencia entre los agentes económicos implicados. Publicidad que debe generar competencia o concurrencia empresarial, como recuerda la STJUE de 15 de octubre de 2009, (Acoset), al afirmar que los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad implican en particular una obligación de transparencia, que permite que la autoridad pública concedente se asegure de que tales principios son respetados. La obligación de transparencia que recae sobre dicha autoridad consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase en particular la STJUE de 6 de abril de 2006, ANAV apartado 21). Al respecto, es leading case la doctrina fijada por la STJUE de 16 de septiembre de 2013 (Comisión contra Reino de España), aplicable con carácter general a cualquier procedimiento de licitación pública: 5 Con fecha 23 de marzo de 2013 la Comisión Europea presentó la propuesta para la decisión Consejo relativa a la conclusión formal del Protocolo que modifica el Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP), el único acuerdo legalmente vinculante en la OMC relativa a la contratación pública. Por otro lado, en relación con la modernización de la política de contratación pública de la UE, apoya la petición de que se clasifiquen por prioridades las cuestiones tratadas en el Libro Verde y, en este sentido, pide a la Comisión que examine en primer lugar las cuestiones de la simplificación de las normas, el acceso equilibrado a los mercados del sector público, y la mejora del acceso de las PYME, y que emprenda como un segundo paso la revisión de la contratación pública y las concesiones, con el fin de obtener la necesaria y completa participación, no solo del Parlamento Europeo y los Estados miembros, sino también de los ciudadanos y las empresas. En fecha 7 de marzo de 2014 se ha publicado en el DOUE el Protocolo por el que se modifica el Acuerdo sobre Contratación Pública, hecho en Marrakech el 15 de abril de 1994. En concreto, reemplaza el Preámbulo, los artículos I a XXIV y los Apéndices del Acuerdo de 1994, por las disposiciones establecidas en su anexo. 4 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación «66 El principio de igualdad de trato entre licitadores, que no es más que una expresión específica del principio de igualdad de trato (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C-458/03, Rec. p. I-8585, apartados 46 y 48, y la jurisprudencia allí citada; sentencia del Tribunal General de 12 de marzo de 2008, European Service Network/Comisión, T-332/03, no publicada en la Recopilación, apartado 72) y que pretende favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una licitación, impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores (sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Rec. p. I3801, apartado 110). De este modo, la entidad adjudicadora está obligada a respetar, en cada fase del procedimiento de licitación, el principio de igualdad de trato de los licitadores (sentencia del Tribunal General de 17 de diciembre de 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento, T-203/96, Rec. p. II4239, apartado 85), y éstos deben encontrarse en igualdad de condiciones tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que éstas se someten a la evaluación de la entidad adjudicadora (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 2008, Michaniki, C-213/07, Rec. p. I-9999, apartado 45, y de 17 de febrero de 2011, Comisión/Chipre, C-251/09, no publicada en la Recopilación, apartado 39, y la jurisprudencia allí citada). 67 Por otra parte, el principio de igualdad de trato implica, en particular, una obligación de transparencia para permitir a la entidad adjudicadora garantizar su respeto (véanse las sentencias Lombardini y Mantovani, citada en el apartado 64 supra, apartado 38, y Comisión/Chipre, citada en el apartado 66 supra, apartado 38, y la jurisprudencia allí citada). El principio de transparencia, que constituye el corolario del principio de igualdad de trato, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora (sentencias Comisión/CAS Succhi di Frutta, citada en el apartado 66 supra, apartado 111) y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase la sentencia Parking Brixen, citada en el apartado 66 supra, apartado 49, y la jurisprudencia allí citada). Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar que efectivamente las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata (sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta, citada en el apartado 66 supra, apartado 111). Por último, los principios de igualdad de trato y de transparencia constituyen la base de las Directivas referentes a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos. En el deber que incumbe a las entidades adjudicadoras de garantizar la observancia de dichos principios reside la propia esencia de estas Directivas (véase la sentencia Michaniki, citada en el apartado 66 supra, apartado 45, y la jurisprudencia allí citada)». 5 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación De ahí necesidad de evitar que mediante fraccionamiento –que “alteran” el nivel de publicidad- se eludan los principios de publicidad y concurrencia6. Y lo mismo con una inadecuada tipificación de la prestación, lo que aconseja la extensión de la aplicación de los códigos CPV7. No es cuestión de extenderse, pero conviene insistir en la “fuerza” de estos principios comunitarios, que han mutado la práctica nacional de la contratación pública y que tienen su fundamento en los Tratados, como bien recuerda el Considerando primero de la Directiva 24/2014. Lo ha explicado muy bien la el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su resolución 121/2012, de 23 de mayo, en la que literalmente dice: “Como ya se ha expuesto en anteriores resoluciones de este Tribunal, el interés general o interés público ha sido durante décadas el principal elemento conformador de los principios que inspiraban la legislación de la contratación pública española. Sin embargo, la influencia del derecho de la Unión Europea ha producido un cambio radical en esta circunstancia, pasando a situar como centro en torno al cual gravitan los principios que inspiran dicha legislación, los de libre concurrencia, no discriminación y transparencia”. La segunda que la contratación pública no puede ser considerada como un fin en si mismo sino que debe ser visualizada como una potestad o herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas. Es decir, la contratación puede – y debe, diría- ser una técnica que permitiera conseguir objetivos sociales, ambientales o de investigación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos8. Esto significa que como se ha apuntado en anteriores trabajos, los contratos públicos no constituyen exclusivamente un medio de abastecerse de materias primas o de servicios en las condiciones más ventajosas para el Estado, sino que, en la actualidad, a través de la contratación pública, los poderes públicos realizan una política de intervención en la vida económica, social y política del país, lo que convierte a la contratación pública en un ámbito de actividad a través del cual poder orientar determinados comportamientos de los agentes económicos intervinientes: quienes quieran acceder a los contratos públicos deberán cumplir necesariamente con las exigencias que determinen las entidades adjudicadoras 9 . Esta visión 6 Me remito a mi opinión en www.obcp.es de marzo de 2012: “Unidad de mercado y contratación pública: redefiniendo los perfiles de contratante”. Por otra parte, como recuerda la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 1/2009, de 25 de septiembre, existe fraccionamiento, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa. 7 Por todos, A. RUIZ DE CASTAÑEDA, “La nomenclatura CPV en la contratación”, en la obra colectiva Estudios en Homenaje a Ángel Ballesteros, La Ley, Madrid, 2011, págs. 203 y ss. 8 Me remito a mi trabajo “Compra pública estratégica”, en libro colectivo Contratación publica estratégica / coord. por J. Pernas García, Aranzadi, 2013, Cizur Menor, págs. 45-80. 9 GIMENO FELIU, J.M., La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española, Civitas, 2006, pp. 15-21 y Nuevos escenarios de política de contratación pública en tiempos de crisis económica, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Nº. 9, 2010, pags. 50-55. También ORDOÑEZ SOLIS, La 6 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación instrumental de la contratación pública nos conduce, como bien indica T. MEDINA, a hablar de la utilización de la contratación pública con el fin de orientar y afianzar comportamientos empresariales beneficiosos para el interés general sin que, necesariamente, estén conectados con la directa satisfacción funcional del contrato10. La perspectiva instrumental de la contratación pública aconseja a que en la fase de selección se exija y valore el cumplimiento de la legislación comunitaria de medio ambiente y de política social11, pues lo contrario supone abandonar una herramienta de consolidación de políticas públicas de gran alcance y abonar el campo a una posible deslocalización del tejido empresarial hacia legislaciones que no recogen dichas políticas ya que, obviamente, se traducen en costes económicos que resultarían difícilmente rentables 12 . En esta línea debe recordarse que criterios relacionados con la protección del medio ambiente (ecoetiquetas, productos reciclables, sistemas de depuración Contratación pública en la Unión Europea, Aranzadi, Pamplona, 2002, pp. 162-182, MORENO MOLINA, J.A., Crisis económica y contratos públicos: el Real Decreto Ley 9/2008 por el que se crean un fondo estatal de inversión local y un fondo especial del Estado para la dinamización de la economía y del empleo”, Revista Contratación Administrativa Práctica núm. 83, 2009, pp. 37 y ss. y L. ORTEGA ALVAREZ, “El equilibrio entre los principios de interés público y el de libre competencia en la contratación pública local”, Revista Electrónica CEMCI, núm. 3 de 2009. Igualmente, en esta línea, pueden citarse a: MELERO ALONSO E., “El contrato administrativo como instrumento para ejercer políticas públicas. Fomento del empleo estable y contratación con empresas de trabajo temporal”, Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid núm.1, 1999, (artículo firmado junto a Maravillas ESPÍN SÁEZ); BLAZQUEZ ROMÁN, J.A. Y RAMÍREZ HORTELANO, P., “Las cláusulas sociales en la contratación administrativa”, Revista contratación Administrativa Práctica núm. 42, 2005, p. 39, M.A. BERNAL BLAY, “El desarrollo de las políticas activas de empleo a través de los contratos públicos”, en libro colectivo coordinado por J. Pernás, Contratación Pública Estratégica, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp. 163-166 y J. GONZALEZ GARCIA, “Sostenibilidad social y ambiental en la Directiva 2014/24/UE, de contratación pública”, Revista Española Derecho Europeo núm. 56, 2015, pp. 13-42. Así lo entendido también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en su Informes 17/2008, de 21 de julio y 1/2015, de 27 de marzo. Y es que, como bien advirtiera J. MESTRE DELGADO, se constata en la regulación de la contratación pública la existencia de un interés público por emplear mecanismos de refuerzo-o fomento- para forzar a los empresarios al cumplimiento de previsiones –no necesariamente previstas con el carácter de imposiciones coactivas- contempladas en normativas sectoriales, “Contratos públicos y políticas de protección social y medioambiental”, REALA núm. 291, 2003, p. 707. 10 T. MEDINA, “Comprando para asegurar nuestro futuro: la utilización de la contratación pública para la consecución de los objetivos políticos de la Unión Europea”, en libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2010, Cizur Menor, 2011, pp. 43 a 94. 11 Una posición contraria a la valoración en la contratación de criterios relativos a otras políticas de la Unión Europea -como cláusulas sociales o medioambientales- es sostenida por ARROWSMITH, S., “The E.C. procurement Directives, national procurement policies and better governance: the case for a new approach”, European Law Review, vol. 21, núm. 1 de 2002, pp. 11-13. 12 Como destaca G. VARA ARRIBAS, es posible una contratación pública sostenible que combine adecuadamente criterios económicos con criterios sociales y ambientales. “Novedades en el debate europeo sobre la contratación pública”, Revista Española de Derecho comunitario núm. 26, 2008, 128. 7 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación de vertidos, etc.) son admitidos como válidos por la Comunicación de la Comisión de 28 de noviembre de 2001. Y ello porque guardan relación con la política ambiental prevista en el artículo 2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el artículo 45 de nuestra Constitución. Muy especialmente – dentro del marco que posibilitan los Acuerdos GATT– debe regularse un sistema que evite deslocalización empresarial y que no penalice a las empresas europeas ni a las PYMEs. Otro tanto sucede con los criterios que integren aspectos sociales, admitidos cuando éstos comporten para el poder adjudicador una ventaja económica ligada al producto o servicio objeto del contrato (Comunicación interpretativa de la Comisión de 10 de noviembre de 2001)13, lo que refleja la idea de que la contratación pública es una herramienta para la efectividad de políticas públicas14. 13 En un caso que la Comisión tuvo que examinar, el poder adjudicador se basó principalmente en los elementos siguientes para adjudicar un contrato a la empresa local de transporte: la implantación de la empresa en la localidad tenía, por una parte, repercusiones fiscales y suponía, por otra, la creación de puestos de trabajo estables; además, la adquisición en ese mismo lugar de un importante volumen de material y servicios por parte del proveedor garantizaba una serie de empleos locales. La Comisión consideró que los poderes adjudicadores no podían basarse en este tipo de criterios para evaluar las ofertas, dado que no permitían valorar una ventaja económica propia de la prestación objeto del contrato y que beneficiara al poder adjudicador. Esta primera objeción venía motivada por la violación de las normas sobre adjudicación contenidas en el artículo 36.1 de la Directiva 92/50/CEE. Asimismo, estos elementos habían llevado a discriminar a los demás licitadores, puesto que, al comparar las ofertas, se dio preferencia al único proveedor establecido en la localidad considerada. En consecuencia, se había infringido el principio general de no discriminación entre proveedores de servicios enunciado en el artículo 3 de la Directiva 92/50/CEE. A favor de esta posibilidad también se había posicionado en España el Consejo de Estado en su Dictamen 4464/98, de 22 de diciembre. En la doctrina Sin animo exhaustivo pueden citarse los siguientes trabajos: M.A. BERNAL BLAY, “Hacia una contratación pública socialmente responsable, las oportunidades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público“, en libro col. El Derecho de los contratos públicos, Monográficos de la Revista Aragonesa de Aministración Pública núm. X, Zaragoza, 2008; J. A. MORENO MOLINA y F. PLEITE GUADAMILLAS, La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático, La Ley, Madrid, 2007, pp. 516 y ss.; S. VÈRNIA TRILLO, “La inclusión de las cláusulas sociales en la contratación pública”, Revista Aragonesa de Administración Pública, 20, 2002, pp. 429-454; J. F. MESTRE DELGADO, “Contratos...”, ob. Cit., pp. 705-730; H. GOSÁLBEZ PEQUEÑO, “¿Cláusulas sociales en la selección de los contratistas de las Administraciones públicas españolas?”, Justicia administrativa núm. 20, 2003, pp. 27-67; P. LÓPEZ TOLEDO, «Contratación pública y medio ambiente», Contratación Administrativa Práctica, 33, 2004, pp. 25 y ss.; P. L. MARTÍNEZ PALLARÉS, “El recurrente debate sobre los criterios de adjudicación de los contratos públicos”, en Contratación de las Administraciones públicas: análisis práctico de la nueva normativa sobre contratación pública, dir. J. M. Gimeno Feliu, Atelier, Barcelona, 2004, pp. 61 y ss.; J. M. GIMENO FELIÚ, “Los procedimientos y criterios de adjudicación y la posibilidad de valorar aspectos sociales y medioambientales”, en Contratación de las Administraciones públicas: análisis práctico de la nueva normativa sobre contratación pública, dir. J. M. Gimeno Feliu, Atelier, Barcelona, 2004, pp. 61 y ss; F. VILLALBA PÉREZ, “La dimensión social de la contratación pública. El sector de la discapacidad en la Ley de Contratos del Sector Público”, Revista Andaluza de Administración Pública, 74, 2009, pp. 49 y ss.; S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, “Cláusulas sociales y licitación pública: análisis jurídico”, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 8 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Por otra parte, la contratación pública debe ser regulada desde la óptica de consecución efectiva y eficiente de la prestación demandada. Esto exige atender con especial interés la fase de ejecución del contrato, que debe ser comprendido desde esta perspectiva del fin derivado de concreta prestación que se demanda. Aquí radica el cumplimiento de los fines públicos que debe prestar la Administración Pública. Por ello, la normativa de los contratos debe tener una “visión completa” de todas las fases del contrato (y las nuevas Directivas fijan ahora su atención en esta cuestión, regulando la modificación del contrato, la subcontratación o la resolución). Lo anteriormente expuesto explica porque la reforma de la legislación sobre contratación pública constituye una de las doce acciones prioritarias inscritas en el Acta del Mercado Único, adoptada en abril de 2011 (IP/11/469) 15 . En efecto, para todos los Estados miembros, la eficacia del sistema público de pedidos ha pasado a ser una prioridad, habida cuenta de las limitaciones presupuestarias actuales. Así pues, es necesario disponer de instrumentos flexibles y de uso sencillo que permitan a los poderes públicos y a sus proveedores adjudicar contratos transparentes y competitivos lo más fácilmente posible, para poder comprar con la mejor relación calidad/precio («value for money»)16. Para iniciar el trámite de la reforma la Comisión publicó en enero de 2011 un Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE, con el que puso en marcha una amplia consulta pública sobre los cambios legislativos que podrían introducirse para facilitar y flexibilizar la adjudicación de los contratos. La consulta pública finalizó en abril de 2011, recibiendo en total 623 respuestas, procedentes de una gran variedad de grupos de partes interesadas, como Gobiernos, empresas, asociaciones 2009; J. A. VÉLEZ TORO, “Las cláusulas sociales en la contratación administrativa local”, Contratación Administrativa Práctica, 10, 2002, pp. 32 y ss.;.J. A. BLÁZQUEZ ROMÁN y P. RAMÍREZ HORTELANO, “Las cláusulas sociales en la contratación administrativa”, Contratación Administrativa Práctica, 42, 2005, pp. 39 y ss.; A. GONZÁLEZ ALONSO, “La contratación pública ecológica”, Justicia Administrativa núm. 47, 2010, pp. 31 y ss; y T. MEDINA ARNÁIZ, “Social Considerations in Spanish Public Procurement Law”, Public Procurement Law Review, vol. 20 (2), 2011, págs. 56 - 79. 14 Vid. T. MEDINA ARNAIZ, “Comprando para asegurar nuestro futuro: la utilización de la contratación pública para la consecución de los objetivos políticos de la Unión Europea”, en libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2010, Cizur Menor, 2011, pp. 43-104. 15 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: Hacia un Acta del Mercado Único: Por una economía social de mercado altamente competitiva, de 27 de octubre de 2010, COM(2010) 608. 16 Bajo este concepto se pone de relieve la necesidad de que los bienes que se adquieran a través de los contratos públicos sean los adecuados para cubrir las necesidades públicas, pero también que el contratista esté capacitado para cumplir las condiciones del contrato en los términos previstos. Vid., por todos, ARROWSMITH, S., LINARELLI, J. y WALLACE, D., Regulating Public Procurement: National and International Perspectives, Kluwer Law International, The Hague (Netherlands), 2000, págs. 28 a 30. 9 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación industriales, personalidades del mundo académico, organizaciones de la sociedad civil (incluidos los sindicatos) y ciudadanos particulares17. Posteriormente, el Parlamento Europeo dicta la Resolución de 25 de octubre de 2011, sobre la modernización de la contratación pública (2011/2048(INI)), mediante la que solicita a la Comisión que: a) aclare el marco reglamentario relativo a la contratación pública, en particular con respecto a la fase de ejecución de los contratos (por ejemplo, en relación con las «modificaciones sustanciales» de un contrato durante su periodo de vigencia, los cambios relacionados con el contratista y la terminación de los contratos); b) Lamenta que los licitadores cuenten únicamente con posibilidades limitadas de rectificar omisiones en sus ofertas; pide por ello a la Comisión que dé detalles sobre qué omisiones podrían rectificar los licitadores, qué ajustes adicionales están permitidos y cómo garantizar la transparencia y la igualdad de trato; c) Pide a la Comisión que aumente la sensibilización sobre la importancia de dividir los contratos en lotes, y que considere la aplicación del principio «cumplir o explicar», que implica que las normas relativas a cuestiones como la división en lotes deben respetarse o, en caso de que no se respeten, explicarse; d) Señala que la lucha contra la corrupción y el favoritismo es uno de los objetivos de las Directivas; subraya el hecho de que los Estados miembros afrontan diferentes retos en este aspecto y que con un enfoque europeo más elaborado se corre el riesgo de debilitar los esfuerzos para racionalizar y simplificar las normas y de crear más burocracia; señala que los principios de transparencia y competencia son claves para luchar contra la corrupción; solicita un enfoque común sobre las medidas de «autocorrección» a fin de evitar la distorsión del mercado y asegurar certidumbre jurídica tanto a los operadores económicos como a las autoridades contratantes. Tras los trabajos previos de consultas y redacción del articulado, el DOUE de 5 de abril de 2012 publicaba los proyectos de nuevas Directivas e iniciaba su tramitación18: — Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales COM (2011) 895 final. El mayor número de respuestas procedió del Reino Unido, Alemania y Francia. En el libro Observatorio de los Contratos Públicos 2010 (Civitas, Cizur Menor, 2011, pp. 459-516) se recogen las contribuciones presentadas por el grupo de investigación español compuesto por J.M. Gimeno, J.A. Moreno, I. Gallego, M.A. Bernal y T. Medina. 18 De interés es el Dictamen del Comité Económico y Social europeo sobre la «propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales», la «propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo relativa a la contratación pública», y la «propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión» (DOUE C 191, de 29 de junio de 2012), y el Dictamen del Comité de las Regiones — Paquete en materia de contratación pública (2012/C 391/09), publicado en DOUE de 18 de diciembre de 2012. 17 10 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación — Propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratación pública [Bruselas, 20.12.2011, COM (2011) 896 final 2011/0438 (COD)]. — Propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión [Bruselas, 20.12.2011, COM (2011) 897 final. 2011/0437 (COD)]. Tras el debate parlamentario se adoptaron nuevos textos con importantes novedades, estableciendo un plazo de trasposición de dos años. Son las Directivas, 23; 24 y 25 de 2014, de 26 de febrero, respectivamente. Son las Directivas “de cuarta generación”, que vienen a superar la lógica “armonizadora” de sus predecesoras y optan, como señala G.A. BENACCHIO por prescindir del establecimiento de reglas excesivamente rígidas e invasivas en favor de la promoción de los objetivos de simplificación y eficiencia19. Son textos, por lo demás, de mayor “densidad” que sus predecesoras y se siguen observando parecidas deficiencias técnicas que complican la correcta adaptación de sus reglas a las normas nacionales20. Pero a pesar de todo, en mi opinión, suponen un importante avance pues han de permitir replantear el modelo teórico y práctico de la legislación de contratación21. Pero, además, no puede desconocerse la existencia de un derecho pretoriano que vertebra el sistema22. En un una materia tan sensible y a la vez tan cambiante, existe una importante “fuente de derecho”, ya que la jurisprudencia del TJUE de la Unión Europea ha conformado un sólido y coherente derecho pretoriano, que sirve de fuente interpretativa y que limita aquellas opciones que puedan contravenir las reglas de la Unión Europea. De hecho, son, en la práctica, una especie de codificación, que dota de coherencia y seguridad jurídica al sistema (tanto a nivel comunitario como de aplicación práctica en los ordenamientos nacionales). Así, los conceptos “comunitarios” deben ser interpretados de conformidad con la doctrina fijada por el TJUE23. 19 Vid. “Verso le Direttive di quarta generazione”, en G.A. BENACCHIO/M. COZZIO Gli appalti pubblici: tra regole europee e nazionali, Egea, Milano, p. 8. 20 Especialmente crítico, también con el Derecho de la Unión Europea, se manifiesta J. SANTAMARIA PASTOR, “La constante e interminable reforma de la normativa sobre contratación pública” Revista Española de Derecho Administrativo, número 159, 2013, p. 35. 21 Me remito a mi monografía El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia. (El contrato público como herramienta del liderazgo institucional de los poderes públicos), Aranzadi, Cizur Menor, 2014. 22 Vid. J.M. GIMENO FELIU, “La “codificación” de la contratación pública mediante el derecho pretoriano derivado de la jurisprudencia del TJUE”, REDA núm. 172, 2015, pp. 81-122. En relación con el impacto de la jurisprudencia en el proceso de creación de las reglas sobre contratación pública, vid. COZZIO M., «La función de la jurisprudencia en el proceso de europeización de las reglas de contratación pública», en Gimeno Feliu (Dir.), Observatorio de Contratos Públicos 2012, Civitas, 2013; pp. 89-116. 23 Vid. CHINCHILLA MARÍN, C.: “La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos (I). Ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de las Directivas”, en la obra colectiva El Derecho de los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros, Lex Nova, Valladolid, 2011, pp. 33-79; y M. SANCHEZ MORON, “La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos (II). Adjudicación de los contratos y recursos en materia 11 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Doctrina que debe ser conocida y respetada por los distintos interpretes o aplicadores de las reglas de la contratación pública, lo que limita interpretaciones o prácticas nacionales que pretendan una visión “local” de las normas de contratos públicos24. Existe, en consecuencia, una “armonización” a escala de doctrina TJUE que impide que se laminen los principios de la contratación pública y que exige una interpretación funcional (y no formal)25. Esto explica porque los órganos de control nacionales, en tanto “juez comunitario” aplican esta doctrina26. Detallaremos brevemente los aspectos más destacados de la nueva regulación, que obligará a reformar nuestra legislación contractual en ese plazo (abril 2016)27. II.- CONTENIDO DE LA NUEVA DIRECTIVA DE CONTRATACION PUBLICA La nueva Directiva 2014/24, relativa a la contratación pública, contiene 94 artículos y, por primera vez, se ocupa de aspectos de la ejecución del contrato relacionados con la adjudicación como son las cuestiones relativas a la modificación y a la resolución28. Aparecen artículos totalmente novedosos y otros se adaptan o modifican. Son varias las novedades; cabe destacar el artículo 12 (encargos y convenios), el 24 (conflictos de intereses), el 29 (procedimiento de licitación con negociación, generalizando esta forma de contratación), el 31 (asociaciones para la innovación, otro nueva fórmula para contratar), el 34 (los catálogos electrónicos como una forma para presentar ofertas), el 46 (división del objeto en lotes), el 57 (declaraciones responsables para acreditar la solvencia) el 59 (documento europeo de contratación para acreditar las condiciones de de contratación”, en la obra colectiva El Derecho de los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros, Lex Nova, Valladolid, 2011, pp. 81-102.. 24 Para conocer como se ha realizado la transposición de la normativa de contratación pública en los distintos Estados miembros es de especial interés la excelente monografía anteriormente citada, dirigida por M. SANCHEZ MORON: El Derecho de los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros, Lex Nova, Valladolid, 2011. 25 Como explica muy bien C. CHINCHILLA MARIN (“La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos…”, ob. cit., pp. 38-39), la interpretación del derecho comunitario de los contratos públicos debe respetar tres reglas: a) se debe realizar desde la lógica del derecho comunitario y no desde los derechos nacionales, b) la interpretación debe tener un alcance funcional/finalista y c) debe practicarse una interpretación amplia del derecho comunitario cuando se pretende determinar, en clave positiva, el ámbito de aplicación de esta normativa y, por el contrario, estricta, si se trata de “excluir” su aplicación. 26 Esta jurisprudencia es parámetro interpretativo de los derechos nacionales, pero su influencia se extiende también al cuerpo normativo. Lo destaca bien M. SANCHEZ MORON, “La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos (II)…”, ob.cit., p.82. 27 Como ya ha anunciado el Ministerio de Hacienda se han iniciado los trabajos de transposición, con un grupo de expertos. Existe ya un Anteproyecto en fase de información pública. 28 Vid. Borja COLÓN DE CARVAJAL FIBLA, “Hacia una nueva Directiva de Contratos Públicos” revista digital Noticias jurídicas, mayo 2012 (http://noticias.juridicas.com/articulos/10-Derecho%20Comunitario/20120511hacia_una_nueva_directiva_de_contratacion_publica.html). 12 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación capacidad y solvencia), el 68 (el criterio de adjudicación de coste del ciclo de vida), el 72 (modificación de los contratos), el 73 (resolución de los contratos), los artículos 74, 75 y 76 (régimen de contratación particular para los servicios sociales que permite que los estados miembros puedan tener en cuenta la necesidad de garantizar la calidad, la continuidad del servicio), los artículos 83, 84 y 85 ( sobre gobernanza y supervisión). Los principales cambios que parecen derivar de esta nueva normativa se pueden sintetizar en los siguientes aspectos, siguiendo el diseño explicativo del propio texto de la propuesta normativa, advirtiendo de la fuerza interpretativa de los principios de la contratación pública y la doctrina del TJUE29: 1) Depuración conceptual, simplificación y flexibilización de los procedimientos de contratación. La Directiva de contratos públicos pretende clarificar ciertos conceptos que han planteado dudas interpretativas. En concreto pueden destacarse las siguientes cuestiones a) Se precisa el concepto de organismo de derecho público, al incorporar la doctrina del TJUE30. Así, los requisitos que se contienen ahora y que permiten una más fácil constatación son31: 29 Desde el primer considerando de la nueva Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, se resalta la necesidad de respetar los principios generales en la adjudicación de contratos públicos por o en nombre de las autoridades de los Estados Miembros (una previsión similar, como es sabido, se recogía el considerando segundo de la Directiva 2004/18/CE). Se identifican estos principios con los reconocidos por “el Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea y, en particular la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios y de los principios derivados de la misma, tales como el de la igualdad de trato, no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia” y se hace alusión reiterada a los mismos a lo largo de toda la exposición de motivos de la Directiva (considerandos 12, 31, 40, 58, 68, 101, 114 y 136). Sobre los principios aplicables a esta materia, por todos, me remito al trabajo de J.A. MORENO MOLINA, “El sometimiento de todos los contratos públicos a los principios generales de contratación” en el Liber amicorum Tomás-Ramón Fernández, Thomson, Pamplona, 2012, págs. 3429 y ss. del tomo II. Igualmente es interesante el Dictamen del Comité Económico y Social europeo sobre la «propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales», la «propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo relativa a la contratación pública», y la «propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión» (DOUE C 191, de 29 de junio de 2012), y el Dictamen del Comité de las Regiones — Paquete en materia de contratación pública (2012/C 391/09), publicado en DOUE de 18 de diciembre de 2012. 30 Me remito a mi trabajo “El ámbito subjetivo de aplicación TRLCSP: luces y sombras", RAP 176, 2008, pp. 9-54. Según jurisprudencia reiterada, el concepto de «organismo de Derecho público», concepto de Derecho comunitario que debe recibir una interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad, se define desde un punto de vista funcional con arreglo exclusivamente a los tres requisitos acumulativos que enuncia el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de las Directivas 93/36 y 93/37 (véanse, en este sentido, las sentencias Mannesmann, de 15 de enero de 1998, apartados 20 y 21; de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, apartados 51 a 53; de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, apartados 52 y 53, de 16 de octubre de 2003, Comisión/España, y de 13 de enero de 2007, apartado 27). En relación a la 13 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación 1.- que se haya creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; a tal efecto, un organismo que opera en condiciones comerciales normales, tiene por objeto obtener un beneficio y soporta las pérdidas asociadas al ejercicio de su actividad, no tiene la finalidad de satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. Es decir, que sin riesgo empresarial en la gestión se cumplirá siempre este requisito (interpretación fijada por la STJUE de 16 de octubre de 2003, en relación a la empresa pública española SIEPSA); 2.- que esté dotado de personalidad jurídica propia. Resultando, indiferente, el que sea pública o privada, como ha determinado el TJUE (Así se expresa de forma clara en la STJUE de 15 de mayo de 2003, en la que se condena al Reino de España). 3.- que esté financiado mayoritariamente por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público; o cuya gestión sentencia de 15 de mayo de 2003 que condena al Reino de España ( y las subsiguientes de 16 de octubre de 2003 y 13 de enero de 2005) pueden consultarse en la doctrina española los siguientes trabajos: J.L. PIÑAR MAÑAS, “La aplicación a entidades privadas de la normativa de contratos públicos y sobre la necesidad de prever medidas cautelares autónomas. Importante STJUE de 15 de mayo de 2003 por la que se condena a España en materia de contratos”, Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 585, 2003, J.A. MORENO MOLINA, “Reciente evolución del Derecho Comunitario de la Contratación pública. El asunto C-214/2000”, en GIMENO FELIÚ José María (Coord.) Contratación de las Administraciones Públicas: análisis de la nueva normativa sobre contratación pública, Atelier, Barcelona, 2004; B. NOGUERA DE LA MUELA, “El control de la contratación pública en el Derecho Comunitario y en el Ordenamiento jurídico-administrativo español. Breve apunte a propósito de las modificaciones introducidas en el TRLCAP por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social”, en J.M. GIMENO FELIÚ (Coord.) Contratación de las Administraciones Públicas: análisis de la nueva normativa sobre contratación pública, Atelier, Barcelona, 2004, , y también en su estudio “Consecuencias de la Sentencia del TJUE de 15 de mayo de 2003 (Comisión/España) en el Ordenamiento jurídico español: Concepto de poder adjudicador, actos separables en los contratos de las sociedades mercantiles públicas y tutela cautelar contractual. La nueva regulación introducida por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social”, en Revista Andaluza de Administración Pública nº 53, 2004, págs.17-45; J.A. RAZQUIN LIZARRAGA, “El impacto de la Jurisprudencia comunitaria europea sobre contratos públicos (20032004) en el Ordenamiento jurídico interno”, Revista Jurídica de Navarra nº 37 Enero/Junio 2004, págs. 205-238, J., CARRILLO DONAIRE, “Un nuevo paso en la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de poder adjudicador: la sentencia del TJUE de 16 de octubre de 2003, sobre procedimiento de adjudicación de los contratos de obras públicas con ocasión de una licitación a cargo de la Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios”, Revista Andaluza de Administración Pública núm. 51, 2003, pp. 127-151 y M. A. BERNAL BLAY, “Acerca de la transposición de las directivas comunitarias sobre contratación pública. Comentario a la STJUE de 13 de enero de 2005, as. C-84/03 (Comisión Vs. Reino de España) y el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo”, RAP núm. 168, 2005, pp. 167-185; M. OLLER RUBERT, El régimen de contratación de los poderes adjudicadores que no son Administración Pública, Ed. Reus, 2013, pp. 51-64. 31 Lo sistematiza de forma excelente C. CHINCHILLA MARIN, “La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos…”, ob. cit., pp.39-63. 14 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación esté sujeta a la supervisión de dichos organismos; o que tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, en el que más de la mitad de los miembros sean nombrados por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público32. Esta nueva definición ha de permitir corregir ciertos problemas interpretativos, aclarando quienes se encuentran sometidos a estas prescripciones. Especial interés tiene, como ha puesto de relieve M.A. BERNAL BLAY, que en el art. 10, precepto dedicado a las “exclusiones específicas relativas a los contratos de servicios”, se contempla un apartado (j) en el antecitado precepto según el cual quedarían expresamente excluidos del ámbito de aplicación objetivo de la Directiva: 32 La STJUE de 11 de junio de 2009 (Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik) determina una interpretación “amplia”, al resolver lacuestión de si un acuerdo celebrado con la caja pública del seguro de enfermedad, de calzado ortopédico fabricado y adaptado individualmente es o no un contrato público sometido a la Directiva 2004/18. En la sentencia se afirma que una financiación, como la analizada, de un régimen público del seguro de enfermedad que tiene su origen en actos del Estado, está, en la práctica, garantizada por los poderes públicos y está asegurada mediante una forma de recaudación de las cotizaciones correspondientes regulada por las disposiciones de Derecho público, cumple el requisito relativo a la financiación mayoritaria por el Estado, a efectos de la aplicación de las normas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos. Este dato -sin valorar si su actividad es o no de interés general o industrial o mercantillleva al TJUE a afirmar que tales cajas del seguro de enfermedad deben considerarse organismos de Derecho público y, por consiguiente, poderes adjudicadores a efectos de la aplicación de las normas de esta Directiva. La reciente STJUE de 12 de septiembre de 2013 (Asunto IVD Gmbtt) ha resuelto, en relación aun colegio profesional, de derecho público, que no cumple ni el criterio relativo a la financiación por parte de los poderes públicos cuando dicho organismo está mayoritariamente financiado por las cuotas abonadas por sus colegiados estando facultado por la ley para fijar las cuotas y cobrar su importe, en el caso de que dicha ley no determine el alcance ni la modalidades de las acciones que el mencionado organismo lleva a cabo en el marco de cumplimiento de sus funciones legales, que las mencionadas cuotas debe financiar, ni el criterio relativo al control de la gestión por parte de los puedes públicos por el mero hecho de que la resolución en cuya virtud el mismo organismo fijan importe de las citadas cuotas de base aprobada por una autoridad de supervisión. En todo caso, la necesaria interpretación funcional de este criterio implica que donde exista influencia dominante, al margen de la participación efectiva, existirá control y se entenderá cumplido este requisito. Esa ha sido la doctrina del TJUE: sentencia de 1 de febrero de 2001, que considera sometidas al régimen de contratación pública a las empresas francesas dedicadas a la construcción de viviendas por parte de servicios públicos de construcción y urbanización y de sociedades de vivienda de alquiler moderado; y la sentencia de 27 de febrero de 2003 (Adolf Truley). En definitiva, como recuerda BAÑO LEON (“La influencia del derecho comunitario en la interpretación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”, RAP núm. 151, 2000, p. 15) lo que importa al derecho comunitario (desde criterios funcionales), es si la actividad es o no empresarial y si sobre ella tiene influencia determinante el Estado u otro poder adjudicador. También S. GONZALEZ-VARAS, El contrato administrativo, Civitas, Madrid, 2003, p. 24. Esto puede significar que una empresa pública sin participación superior al cincuenta por ciento de su accionarado, sea poder adjudicador si existe influencia dominante, que siempre existirá si hay de facto un derecho de veto (por ejemplo, empresas públicas con participación público-privada al cincuenta por cien). 15 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación “los contratos de servicios para campañas electorales identificados en el Reglamento CPV con los códigos 79341400-0, 92111230-3 y 92111240-6, cuando fueran adjudicados por un partido político en el marco de una campaña electoral” (Traducción propia del original: Contracts for political campaign services, falling within CPV 79341400-0, 92111230-3 and 92111240-6, when awarded by a political party in the context of an election campaign). Y es que, como bien argumenta, “unicamente partiendo de la consideración de los partidos políticos como “poderes adjudicadores” tiene sentido plantearse con posterioridad otras cuestiones que evoca la excepción a la aplicación de la Directiva que se contempla en el apartado j) de su artículo 10, y que guardan relación con el alcance de la misma. A este respecto debe indicarse que la exclusión se refiere a “contratos celebrados en el marco de una campaña electoral”, de lo cual cabe inferir que, fuera de ese contexto, la celebración de los contratos de servicios relacionados en dicho precepto (servicios de campañas de publicidad, así como la producción de películas de propaganda y la producción de videocintas de propaganda) no quedaría excluida de la aplicación de la Directiva. La excepción puede tener sentido debido a que el tiempo que duran esas campañas electorales viene legalmente determinado, resultando incompatibles los plazos de campaña con los plazos mínimos que para la presentación de ofertas o solicitudes de participación se contemplan, en función de cada procedimiento” 33 . Sin duda un cambio de indudable interés, máxime en el actual contexto de falta de transparencia de la gestión política que cuestiona la propia legitimidad de las instituciones administrativas. b) Se insiste en la técnica de la compra conjunta bien mediante centrales de compras o mediante la posibilidad de que varios entes contratantes sumen sus necesidades y tramiten un único procedimiento de licitación, lo que a comportar evidentes economías de escala (artículos 37 a 39)34. En este último caso, la cooperación no exige una estructura estable ni esfuerzo económico. Esta solución plantea como ventaja la innecesaridad de crear una nueva estructura profesional, utilizando los servicios existentes de cada corporación local. Además, no obliga a su utilización de forma ordinaria sino solo para los contratos que así se convenga por los Ayuntamientos interesados. Como inconveniente es que no puede figurar como poder Vid. M. A. BERNAL BLAY, “Los partidos políticos y la normativa sobre contratos públicos”, publicado en www. obcp. es (21 de enero de 2013), http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.84/relcategoria.208/relme nu.3/chk.aaaa00f4aae47b021abbfe36d026f5fe . Es verdad que el considerando 29 parece limitar esta posibilidad. Sin embargo, el mismo reconoce que hay países en que sí pueden tener consideración de poder adjudicador, en tanto exista una mayoría de financiación pública. Está lógica justificaría en España la aplicación de las previsiones de contratación pública tanto por las organizaciones políticas que cumplan estos requisitos así como sindicatos y organizaciones empresariales. 34 Centrales de compras llamadas a convertirse en un claro instrumento de colaboración administrativa y que debe traducirse en simplificación de la política de compras públicas para muchos de los sujetos sometidos a esta Ley, especialmente, los pequeños municipios. Me remito a mi trabajo “La contratación conjunta y las fórmulas de cooperación como mecanismos de gestión eficiente de la organización en el modelo local” , en libro col. Observatorio de Contratos Públicos 2012, Civitas, Cizur Menor, 2013. 33 16 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación adjudicador la entidad mancomunada35. c) Especial interés tiene la supresión de la distinción tradicional entre los servicios denominados prioritarios y no prioritarios (servicios «A» y «B») que se contemplan en el Anexo II de la Directiva 2004/18. A juicio de la Comisión ya no está justificado restringir la aplicación plena de la legislación sobre contratación a un grupo limitado de servicios 36 . La evaluación del impacto y la eficacia de la legislación sobre contratación pública de la UE ha puesto de manifiesto que los servicios sociales, de salud y de educación tienen características específicas que hacen que la aplicación de los procedimientos habituales para la adjudicación de contratos públicos de servicios resulte inadecuada en esos casos. Estos servicios se prestan normalmente en un contexto específico que varía mucho de un Estado miembro a otro, debido a la existencia de distintas circunstancias administrativas, organizativas y culturales. Los servicios tienen, por naturaleza, una dimensión transfronteriza muy limitada. Por lo tanto, los Estados miembros deben disponer de amplias facultades discrecionales para organizar la elección de los proveedores de servicios. La nueva Directiva lo tiene en cuenta y establece un régimen específico para los contratos públicos destinados a adquirir estos servicios, con un umbral más elevado, de 750 000 euros, imponiendo únicamente el respeto de los principios fundamentales de transparencia e igualdad de trato 37 . 35 Esta técnica de cooperación prevista como agregación de demandas se contempla en el Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE. Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente (COM(2011) 15 final), de 27 de enero de 2011. Resulta de interés la contribución a dicho documento del grupo de investigación Proyecto financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación del Reino de España sobre «Nuevos escenarios de la contratación pública: Urbanismo, contratación electrónica y cooperación intersubjetiva» (Ref. DER JURI 2009-12116). IP: José M. Gimeno Feliu. Puede consultarse en el libro colectivo Observatorio de los Contratos Públicos 2010, Civitas, Cizur Menor, 2011, pp. 459-516 (en especial, pp. 478-479). Esta misma opinión es sostenida por R. RIVERO ORTEGA, La necesaria innovación en las instituciones administrativas, INAP, 2012, pp. 109. 36 El CESE - Dictamen del Comité Económico y Social europeo sobre la «propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales», la «propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo relativa a la contratación pública», y la «propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión» (DOUE C 191, de 29 de junio de 2012)-es partidario de mantener la diferencia entre los servicios A y B siempre que exista seguridad jurídica, y la posibilidad de prorrogar los contratos transfronterizos de servicios B. Ya en el Dictamen INT/570 se preconizaba una revisión periódica de la lista de servicios B por parte de la Comisión, al objeto de determinar si algunos servicios B pueden, de manera ventajosa, transformarse en servicios A. En todo caso, el CESE muestra su preocupación en relación con los diversos contratos de servicios públicos que se encontraban previamente en la lista de servicios B y que ahora se han eliminado del anexo XVI y del anexo XVII, según el caso, de las propuestas, anexos dónde se recogen los servicios para los que resultará aplicable el procedimiento regulado en los artículos 74 a 76 o 84 a 86 de ambas propuestas. Por otro lado, el CESE entiende que la referencia a los servicios religiosos y a los prestados por sindicatos que actualmente se incluyen en el anexo XVI y en el anexo XVII de las propuestas debe ser eliminada (apartado 1.16. ). 37 A juicio de la Comisión, un análisis cuantitativo del valor de los contratos para la adquisición de este tipo de servicios, adjudicados a operadores económicos 17 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Además, en estos contratos los pliegos de condiciones de las licitaciones podrán contener reglas dirigidas a garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de los servicios, las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios, incluidos los grupos desfavorecidos y vulnerables, la implicación y la “responsabilización” de los usuarios y la innovación 38 . En todo caso, la elección del proveedor de servicios deberá tener en cuenta la base de la oferta que presente la mejor relación calidad-precio, ponderando criterios de calidad y de sostenibilidad en el caso de los servicios sociales . d) Por otra parte, y con el fin de permitir la mayor concurrencia de licitadores, la nueva regulación propone una revisión y clarificación de los motivos para la exclusión de candidatos y licitadores (artículo 57). Los poderes adjudicadores estarán facultados para excluir a los operadores económicos que hayan mostrado deficiencias significativas o persistentes en la ejecución de contratos anteriores. La nueva directiva prevé asimismo la posibilidad de «autocorrección»: los poderes adjudicadores podrán aceptar candidatos o licitadores aunque exista un motivo de exclusión, si estos han tomado las medidas apropiadas para corregir las consecuencias de un comportamiento ilícito e impedir de manera efectiva que se repita la mala conducta. Prima ahora el carácter funcional y no formalista en aras a permitir una mayor concurrencia entre operadores económicos que justifican su solvencia y capacidad. Asimismo, con arreglo a la Directiva, un poder adjudicador podrá excluir del procedimiento a operadores económicos si detecta infracciones de las obligaciones establecidas por la legislación de la Unión en materia social, laboral o medioambiental o de las disposiciones internacionales de Derecho laboral. Además, cuando los poderes adjudicadores constaten que una oferta es anormalmente baja debido a infracciones de la legislación de la Unión en materia social, laboral o medioambiental, estarán obligados a rechazarla. Igualmente es posible la exclusión por incorrecta ejecución de contratos, ya sea por causa de resolución imputable al contratista y también en casos de indemnización de daños y perjuicios o de imposición de penalidades contractuales por incumplimientos de condiciones esenciales –o especiales- si así figura en el pliego. e) En la línea de la simplificación procedimental -denominada “caja de herramientas”-, se habilitan dos tipos básicos de procedimiento ya conocidos: abierto y restringido pero se han acortado los plazos para la participación y la presentación de ofertas, lo que permite una contratación más rápida y más racional. Además, podrán prever, sujetos a determinadas condiciones, el procedimiento de licitación con negociación, el diálogo competitivo o la extranjeros, ha mostrado que los contratos por debajo de este valor no tienen, en general, interés transfronterizo. 38 Resulta de interés el Informe 2/2014, de 22 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, sobre Calificación de los contratos asistenciales sanitarios y sociales. El riesgo asumido por el contratista como elemento clave para la calificación de un contrato como gestión de servicio público. Posibilidad de incorporar cláusulas propias del régimen jurídico del contrato de gestión de servicio público a los pliegos que han de regir la ejecución de un contrato de servicios 18 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación asociación para la innovación, un nuevo tipo de procedimiento para la contratación innovadora (artículo 26). El procedimiento de licitación con negociación, regulado en el artículo 29, está contemplado en el Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio (ACP) , siempre que se contemple en el anuncio de licitación39. Pero esta opción, como bien advierte J.A. MORENO MOLINA, debe estar supeditada a la condición de que se cumplan los principios de no discriminación y procedimiento justo 40 . Las posibles ventajas de una mayor flexibilidad y una posible simplificación deben contraponerse con el aumento de los riesgos de favoritismo y, más en general, de que la mayor discrecionalidad de que disfrutarán los poderes adjudicadores en el procedimiento negociado dé lugar a decisiones demasiado subjetivas. Por ello, sería recomendable residenciar la negociación en un órgano técnico de asistencia, no en un órgano político y dejar constancia del proceso de negociación, para lo cual puede ser útil articular métodos de negociación utilizando medios electrónicos que registren los términos en que se desarrolla la negociación. Los elementos que en ningún caso se podrán modificar en el transcurso de la negociación son la descripción de la contratación, la parte de las especificaciones técnicas que defina los requisitos mínimos y los criterios de adjudicación. Por supuesto, durante la negociación, los poderes adjudicadores velarán por que todos los licitadores reciban igual trato, por lo que no podrán no facilitar, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto a otros. Y tampoco revelarán a los demás participantes en la negociación las soluciones propuestas por uno de los participantes, u otros datos confidenciales que este les comunique, sin el acuerdo previo de este41. Como bien ha advertido la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 5 de octubre de 2010, (C-337/1998) Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Francesa, establece que «las negociaciones constituyen la característica esencial de un procedimiento negociado de adjudicación de contrato […]» 42 . Es este, por tanto, un procedimiento complejo que obliga a negociar efectivamente43. La negociación Los considerados de la Directiva reconocen que existe una necesidad generalizada de mayor flexibilidad y, en particular, de un acceso más amplio a un procedimiento de contratación pública que prevea negociaciones, como las que regula el ACP explícitamente para todos los procedimientos. Por ello plantea que, salvo disposición en contrario en la legislación del Estado miembro de que se trate, los poderes adjudicadores deben tener la posibilidad de utilizar un procedimiento de licitación con negociación conforme a lo establecido en la Directiva, en situaciones diversas en las que no es probable que puedan obtenerse resultados satisfactorios de la contratación mediante procedimientos abiertos o restringidos sin negociación. 40 Vid. J.A. MORENO MOLINA, “La apuesta europea por un mayor recurso a la negociación en la contratación pública”, en obcp.es (http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.52/relcategoria.121/relme nu.3/chk.684ee71d718b8e76aa58a4b78b4623d1). 41 Este acuerdo no podrá adoptar la forma de una renuncia general, sino que deberá referirse a la comunicación intencionada de soluciones específicas u otra información confidencial. 42 Igual consecuencia se infiere de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 9 de junio de 2011, Evropaïki Dynamiki contra Banco Central Europeo. 43 Y es que, sin efectiva negociación no hay un procedimiento negociado, que devendría, por ello, en ilegal. Sobre como negociar resulta de interés el trabajo de F. 39 19 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación debe respetar la igualdad de trato y por ello las condiciones de la negociación y del contrato deben ser conocidas y no susceptibles de modificación. En consecuencia, en las negociaciones de un procedimiento negociado no se pueden variar las prescripciones técnicas obligatorias, tal y como acaba de afirmar el TJUE en su sentencia de fecha 5 de diciembre de 2013. Se plantea el caso una licitación pública de un contrato con objeto de «Concepción y construcción del tramo de carretera Aruvalla-Kose de la E263» que licitaba un Organismo público del Estado de Estonia mediante procedimiento negociado con publicidad. Una prescripción técnica obligatoria era que el ancho de la carretera a construir fuera de seis metros y medio pero durante la fase de negociación atendiendo que una de las empresas realiza su oferta ofreciendo que el ancho sea de seis metros el órgano de contratación invita a todos los candidatos a que realicen nueva oferta variando la prescripción técnica inicial. El TJUE declara en los considerandos 37 y 38 que: "37.Así pues, si bien la entidad adjudicadora dispone de una capacidad de negociación en el marco de un procedimiento negociado, tiene en todo caso la obligación de garantizar que se cumplen las exigencias del contrato que el mismo ha calificado de imperativas. De no ser así, se incumpliría el principio según el cual las entidades adjudicadoras obran con transparencia y no se cumpliría el objetivo que se recuerda en el anterior apartado de la presente sentencia. 38 Asimismo, admitir en las negociaciones una oferta no conforme a los requisitos imperativos privaría de utilidad a la fijación de requisitos imperativos en el anuncio de licitación y no permitiría a la entidad adjudicadora negociar con los licitadores sobre una base común a todos ellos formada por dichos requisitos, ni, en consecuencia, darles un trato igualitario." f) Interesa destacar el importante cambio normativo en lo relativo a la anormalidad o desproporción de las ofertas 44 . Pues bien la nueva regulación que contiene la Directiva viene a alterar la práctica habitual de esta técnica con una regulación que va a limitar su ejercicio45. Su regulación se encuentra en el artículo 69. Con la nueva regulación (que elimina la previsión que se contenía en el proyecto de limitar esta técnica, al menos a Blanco, «El procedimiento de negociación de adjudicación de contratos administrativos. La negociación como elemento esencial y configurador del procedimiento», en Revista de Contratación Administrativa Práctica, 2011, núm. 111, pp. 34 a 41, e ibid., «El procedimiento negociado de adjudicación de contratos administrativos. Tramitación y desarrollo. Propuesta de nueva regulación legal», núm. 116, pp. 36 a 43. 44 Esta técnica de fundamenta en la previsión del artículo XIII.4 del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial de Comercio que establece que «...En caso de que una entidad haya recibido una oferta anormalmente más baja que las demás ofertas presentadas podrá pedir información al licitador para asegurarse de que éste puede satisfacer las condiciones de participación y cumplir lo estipulado en el contrato». 45 Sobre esta técnica, por todos, dado su interés práctico, pueden consultarse los trabajos M.A. NARVAEZ JUSDADO, “El precio del contrato y la apreciación de las ofertas anormales” y de f: BLANCO LOPEZ, “La oferta anormalmente baja en la contratación pública. La oferta inaceptable”, en núm. Monográfico Cuestiones teóricas y prácticas sobre la contratación pública local, en Revista Estudios Locales núm. 161, 2013, pp. 353-378 y 379-406, respectivamente. 20 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación cinco ofertas admitidas y que las diferencias sean de un veinte por ciento con la segunda o de un cincuenta global), se podrá excluir, desde la lógica de la proporcionalidad, a las ofertas que resulten anormalmente bajas. Y para constatar la adecuación se determinan en el artículo 69.3 los siguientes criterios: a) el ahorro que permite el método de construcción, el procedimiento de fabricación de los productos o la prestación de servicios; b) las soluciones técnicas adoptadas o las condiciones excepcionalmente favorables de que dispone el licitador para ejecutar las obras, suministrar los productos o prestar los servicios; c) la originalidad de las obras, los suministros o los servicios propuestos por el licitador; d) el cumplimiento, al menos de forma equivalente, de la obligaciones establecidas en el artículo 18.2 (principios) y 71 (subcontratación) de la Directiva; e) la posible obtención de una ayuda estatal por parte del licitador. Nótese la importancia de los fines sociales, que trata de evitar ofertas muy económicas a costa del deterioro de derechos sociales. El poder adjudicador deberá verificar la información proporcionada consultando justifiquen el bajo nivel de los precios o costes, teniendo en cuenta los elementos ya citados 46 . En consecuencia, los poderes adjudicadores rechazarán la oferta cuando hayan comprobado que es anormalmente baja porque no cumple las obligaciones establecidas por la legislación de la Unión en materia social, laboral o medioambiental o por las disposiciones internacionales de Derecho social y medioambiental enumeradas en el anexo XI. Esto no significa libertad del órgano de contratación para admitir sin más una oferta incursa en anormalidad, exigiéndose un informe técnico detallado que, sobre lo alegado por el licitador, ponga de relieve que esta anormalidad de la oferta no afectará a la ejecución del contrato y que, en ella, tampoco hay prácticas restrictivas de la competencia, prohibidas de forma expresa — lógicamente— por la normativa. En consecuencia, la decisión de aceptación no debe reproducir sin más el informe del licitador interesado, y debe responder a parámetros de razonabilidad y racionalidad. Mediante el procedimiento de verificación contradictoria, se tratará de comprobar, por el órgano de contratación, la viabilidad y acierto de la proposición en los términos en que fue presentada al procedimiento licitatorio. Consiste pues, en la aclaración de los elementos en que el licitador fundamentó su oferta y en la verificación de que, conforme a dicha aclaración, la misma es viable, de forma que la ejecución de la prestación que constituye el 46 La oferta que contiene valores anormales o desproporcionados es un indicio para establecer que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ello y que, por tanto, no debe hacerse la adjudicación a quien la hubiera presentado. De acuerdo con ello la apreciación de si es posible el cumplimiento de la proposición o no, debe ser consecuencia de una valoración de los diferentes elementos que concurren en la oferta y de las características de la propia empresa licitadora, no siendo posible, como ya advirtiera la STJUE 27 de noviembre de 2001 (Impresa Lombardini SpA Impresa Generale di Costruzioni), su aplicación automática. 21 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación objeto del contrato queda garantizada, en el modo y manera establecidos en los pliegos de condiciones47. Además, los poderes adjudicadores tendrán a su disposición un conjunto de seis técnicas y herramientas de contratación específicas concebidas para la contratación agregada y electrónica: acuerdos marco, sistemas dinámicos de adquisición, subastas electrónicas, catálogos electrónicos, centrales de compras y contratación conjunta. En comparación con la Directiva existente, estas herramientas se han mejorado y aclarado con el fin de facilitar la contratación electrónica, en tanto la misma permite el ahorro, y consecuentemente el beneficio, tanto para las Administraciones como para las empresas. La contratación pública a través de Internet ofrece, además de los beneficios financieros, un acceso más sencillo a los mercados mundiales al proporcionar más visibilidad y unos procesos administrativos más simples. Estos nuevos horizontes pueden ser particularmente beneficiosos para las PYME, al permitirles buscar oportunidades fuera de su entorno más inmediato. En el caso de las administraciones públicas, la licitación electrónica puede posibilitar un proceso integrado, desde la preparación y notificación electrónica y publicación de la licitación, al pago final y cierre del contrato48. Una importante novedad, junto a los procedimientos ya conocidos la nueva Directiva ofrece un régimen de contratación simplificado que se aplica a todos los poderes adjudicadores cuyo ámbito está situado por debajo del nivel de la Administración central49. Así, las autoridades locales y regionales podrán utilizar un anuncio de información previa como convocatoria de licitación. Si utilizan esta posibilidad, no tienen que publicar un anuncio de licitación aparte antes de poner en marcha el procedimiento de contratación. Asimismo, pueden fijar algunos límites temporales con mayor flexibilidad previo acuerdo con los participantes. Esta simplificación, en el contexto de una política de “better regulation”, debe favorecer la aplicación de las reglas de la contratación pública, evitando trámites burocráticos innecesarios. La Directiva, en su artículo 59, prevé la obligación de aceptar las declaraciones responsables de los licitadores como prueba suficiente a efectos de selección (opción ya contemplada en el artículo 6 de la ley de Aragón 47 El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, al igual que otros órganos de recursos contractuales, tiene sentada una abundante doctrina sobre los fundamentos de la baja anormal o desproporcionada, (entre otros, Acuerdo 14/2011, 4/2013, 5/2013 y 8/2013), de la que deben extraerse dos conclusiones principales. En primer lugar que cuando para la adjudicación deban tenerse en cuenta varios criterios de valoración, los que deben servir de base para determinar si una oferta es o no anormalmente baja deben hacerse constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y, en segundo lugar, que la finalidad de esta apreciación es determinar «que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados». 48 Por todos, Vid. J. DOMINGUEZ MACAYA, “La contratación electrónica TRLCSP. Análisis y una respuesta ¿es posible obligar a los licitadores a licitar por medios electrónicos?”, en libro col. El Derecho de los contratos del Sector Público, Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública núm. X, Zaragoza, 2008, pp. 194-200. 49 Esta opción ya se ha contemplado en el artículo 10 de la Ley 3/2011, de medidas de contratos del Sector Público de Aragón. Vid. A.I. BELTRAN GOMEZ, “Medidas adoptadas por las Comunidades Autónomas en materia de contratos públicos”, Observatorio de los Contratos Públicos 2011, ob. Cit., pp. 121-122. 22 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación 3/2011 de medidas de Contratos del Sector Público)50. Se confirma así la tesis de que son aplicables los principios de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, porque la aparente exclusión no lo es para las otras previsiones del artículo 5 (simplificación administrativa)51. En nada se cuestiona las reglas de capacidad del contratista con este modelo, pues los criterios de solvencia lo son para poder contratar y no para poder licitar. Esto justifica que exista ahora un primer trámite de declaración responsable para posterior comprobación antes de la adjudicación al licitador seleccionado. En pleno siglo XXI y en un contexto de simplificación parece lógico posponer aun trámite posterior más sencillo la comprobación documental, lo que se traduce en un ahorro de costes no solo para la administración sino para los potenciales licitadores, facilitando el que puedan presentar ofertas y funciones adecuadamente el principio de economías de escalas (adviértase que las PYMEs no suelen disponer de gran capacidad administrativa especializada, por lo que resulta imprescindible reducir al mínimo los requisitos administrativos). Por otra parte, los requisitos relativos al volumen de negocios, que con frecuencia son un enorme obstáculo para el acceso de las PYME, se limitan explícitamente al triple del valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados. Lógicamente la Comisión mantiene el objetivo de la implantación de los medios y procedimientos electrónicos como herramienta de simplificación y transparencia. Así, la nueva normativa comunitaria pretende un sistema completamente electrónico, al menos en lo referente a la presentación telemática de ofertas o solicitudes en todos los procedimientos de contratación en un plazo de transición de dos años. La Directiva 2014/24 establece la obligación de transmitir los anuncios en formato electrónico, poner la documentación de la contratación a disposición del público por medios electrónicos y adoptar una comunicación totalmente electrónica, en particular por lo que respecta a la presentación electrónica de ofertas o solicitudes, en todos los procedimientos de contratación. Asimismo, racionaliza y mejora los sistemas dinámicos de adquisición y los catálogos electrónicos, herramientas de contratación completamente electrónicas que se adaptan especialmente a la contratación muy agregada que llevan a cabo las centrales de compras. 50 Me remito a mi trabajo “La Directiva Servicios y la contratación pública: hacia la simplificación administrativa”, Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública núm. XII, 2010, pp. 409-443. 51 Así debe entenderse el considerando 57 de la Directiva “Servicios”. No en vano ambas Directivas –impulsadas por el mismo Comisario europeo- tienen o persiguen un mismo objetivo: la consecución efectiva del mercado interior europeo mediante la simplificación, flexibilización y modernización. Vid. T.MEDINA ARNAIZ, “Impacto sobre la Administración autonómica en cuanto a la simplificación de los trámites a los prestadores de servicio”, en Libro colectivo Colección de Estudios del Consejo Económico y Social de Castilla y León, núm. 13, dedicado al IMPACTO DE LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS EN CASTILLA Y LEÓN dirigido por D.J. Vicente Blanco y R. Rivero Ortega, 2010, p.435. También A. SANMARTIN MORA defiende la necesidad de simplificación del marco de la contratación pública. “Las competencias en materia de contratación pública en el Estatuto de Autonomía de Aragón de 2007: una oportunidad para desarrollar políticas propias”, en libro colectivo Estatuto de Autonomía de Aragón 2007. Políticas públicas ante el nuevo marco estatutario. Zaragoza, 2010 p. 419 23 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación 2) Utilización estratégica de la contratación pública en respuesta a nuevos desafíos. El nuevo paquete legislativo comunitario, como se ha explicado al comienzo de este trabajo, se basa en un planteamiento de capacitación consistente en proporcionar a los poderes adjudicadores los instrumentos necesarios para contribuir a la realización de los objetivos estratégicos de Europa 2020 –lo que acredita la vinculación de contratación pública a otras políticas sectoriales-, utilizando su capacidad de compra para adquirir bienes y servicios que promuevan la innovación, el respeto del medio ambiente y la lucha contra el cambio climático mejorando al mismo tiempo el empleo, la salud pública y las condiciones sociales52. a) En relación a los criterios de adjudicación, el artículo 67 de la Directiva establece que los criterios de adjudicación de los contratos públicos se adjudicarán a ofertas económicamente más ventajosas. La oferta económicamente más ventajosa se determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 68, y podrá incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate. Dichos criterios podrán incluir, por ejemplo: a) la calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño para todos los usuarios, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones; b) la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, en caso de que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato; o c) el servicio posventa y la asistencia técnica y condiciones de entrega tales como la fecha de entrega, el proceso de entrega y el plazo de entrega o el plazo de ejecución. El factor coste también podrá adoptar la forma de un precio o coste fijo sobre la base del cual los operadores económicos compitan únicamente en función de criterios de calidad. En definitiva, se busca un elemento de comparación de ofertas que favorezca o posibilita la economía de escala a fin de conseguir una óptima eficiencia de fondos públicos que ponga en valor la relación calidad/precio53. El Por su interés, me remito al libro colectivo dirigido por J. PERNAS, Contratación Pública Estratégica, Aranzadi, Cizur Menor, 2013. 53 No se contempla el criterio de experiencia –contrario a derecho por no estar vinculado al objeto del contrato- sino la mejor calidad que en ciertas prestaciones personales puede aportar la cualificación personal. Lo explica bien el considerando 94 de la Directiva 24/2014: “Siempre que la calidad del personal empleado sea pertinente para el nivel de rendimiento del contrato, los poderes adjudicadores deben estar también autorizados a utilizar como criterio de adjudicación la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, ya que pueden afectar a la calidad de dicha ejecución y, en consecuencia, al valor económico de la oferta. Ello puede ser el caso, por ejemplo, en los contratos relativos a servicios intelectuales, como la asesoría o los servicios de arquitectura. Los poderes adjudicadores que hagan uso de esta posibilidad deben garantizar, a través de los 52 24 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación elemento común a todos los criterios de evaluación de las ofertas es que han de referirse, tal como los que se citan expresamente, a la naturaleza de los trabajos que se van a realizar o la forma en que se harán54. Debe, además, exigirse que la elección de los criterios esté presidida por la satisfacción del interés público que persigue todo contrato, de manera que los mismos han de ser coherentes con el objeto, las características y la propia naturaleza del contrato. La previa concreción de los distintos criterios de adjudicación que serán objeto de valoración es un requisito esencial pues como ha recordado STJUE de 24 de noviembre de 2008, Alexandroupulis, una entidad adjudicadora, en su competencia de valoración de ofertas en un procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores55. Conviene insistir en la necesidad de que los criterios que se fijen deben ser concordantes con la finalidad que se persigue con el contrato sin que puedan incurrir en discriminación, respetando claro, los principios comunitarios. Y deberán, además, ser adecuados a las capacidades técnicas del poder adjudicador pues la ausencia de ésta convierte al criterio en ilegal, como advierte la STJUE de 4 de diciembre de 2003 (EVN y Wienstrom), lo que se justifica en el efectivo respeto al principio básico de igualdad de trato de todos los licitadores. En todo caso, como bien recuerda la STJUE de 24 de enero de 2008 (Lianakis) cuya doctrina confirma la STJUE de 12 de noviembre de 2009, Comisión República Helénica, no pueden confundirse los criterios de aptitud con los de oferta económicamente más ventajosa: “26 Se desprende de la jurisprudencia que, si bien es cierto que la Directiva 92/50 no excluye, en teoría, que la verificación de la aptitud de los licitadores y la adjudicación del contrato puedan tener lugar simultáneamente, no lo es menos que ambas operaciones son operaciones distintas y que se rigen por normas diferentes (véase, en este sentido, respecto de los contratos públicos de obras, la sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, apartados 15 y 16). 27 En efecto, la verificación de la aptitud de los licitadores por las entidades adjudicadoras se efectúa con arreglo a los criterios de capacidad económica, financiera y técnica (denominados «criterios de selección cualitativa») especificados en los artículos 31 y 32 de dicha Directiva (véase, medios contractuales adecuados, que el personal encargado de ejecutar el contrato cumpla efectivamente las normas de calidad que se hayan especificado y que dicho personal solo pueda ser reemplazado con el consentimiento del poder adjudicador que compruebe que el personal que lo reemplace ofrece un nivel equivalente de calidad.” 54 Vid. G. DOMENECH PASCUAL, “La valoración de las ofertas en el Derecho de los contratos Públicos”, Revista General de Derecho Administrativo núm. 30, 2012. En este trabajo se realiza un exhaustivo repaso de la jurisprudencia en la materia. 55 La Resolución 107/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de fecha 15 de abril de 2011, analiza la cuestión de la necesaria precisión en el Pliego de cláusulas Administrativas particulares sobre los criterios concretos que se seguirán por el órgano de evaluación de ofertas en relación con la determinación de los criterios de adjudicación, siendo insuficiente la simple mención en los Pliegos de la puntuación máxima a otorgar. 25 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación respecto de los contratos públicos de obras, la sentencia Beentjes, antes citada, apartado 17). 28 Por el contrario, la adjudicación del contrato se basa en los criterios establecidos en el artículo 36, apartado 1, de dicha Directiva, a saber, o bien el precio más bajo o bien la oferta económicamente más ventajosa (véase, en este sentido, respecto de los contratos públicos de obras, la sentencia Beentjes, antes citada, apartado 18). 29 Si bien es cierto que, en este último supuesto, los criterios que las entidades adjudicadoras pueden utilizar no se enumeran con carácter exhaustivo en el artículo 36, apartado 1, de la Directiva 92/50 y que, por tanto, dicha disposición deja a las entidades adjudicadoras la elección de los criterios de adjudicación del contrato que vayan a utilizar, no lo es menos que tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta económicamente más ventajosa (véanse, en este sentido, respecto de los contratos públicos de obras, las sentencias Beentjes, antes citada, apartado 19; de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, C 19/00, Rec. p. I 7725, apartados 35 y 36, así como, respecto de los contratos públicos de servicios, las sentencias de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland, C 513/99, Rec. p. I 7213, apartados 54 y 59, y de 19 de junio de 2003, GAT, C 315/01, Rec. p. I 6351, apartados 63 y 64). 30 Por consiguiente, se excluyen como «criterios de adjudicación» aquellos criterios que no van dirigidos a identificar la oferta económicamente más ventajosa, sino que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión”. Esto significa, como ya hemos advertido- que no puede valorarse en la oferta económicamente más ventajosa la experiencia del contratista, pues ese aspecto, al ser de aptitud no puede ser de adjudicación, tal y como ha venido a recordar la STJUE de 4 de junio de 2003 (GAT) 56. Cuestión distinta es que se 56 Recuérdese que esta era ya la doctrina fijada en la STJUE de 20 de septiembre de 1988, Beentjes. La STJUE de 9 de octubre de 2014, (España/Comisión As. T-2/07), que desestima el recurso interpuesto por el Reino de España contra la sentencia - del Tribunal General - mediante la cual se desestimó su pretensión de anulación de la Decisión de la Comisión de reducción de la ayuda financiera concedida mediante el Fondo de Cohesión, por incumplimiento de determinadas normas de la Unión Europea sobre adjudicación de contratos públicos, al haber previsto la experiencia, las cualificaciones y los medios a emplear como criterios de adjudicación, insiste en que bajo ningún concepto puede admitirse como criterio válido la experiencia. El Tribunal (apartado 35) declara que la consideración de la experiencia específica para realizar la obra se basa en la capacidad técnica de los licitadores y esta experiencia constituye un criterio pertinente de verificación de la aptitud de los contratistas, de acuerdo con las disposiciones relativas concretamente a los criterios denominados de «selección cualitativa». Y recuerda que: “los apartados 30 a 32 de la sentencia Lianakis y otros, relativa a normas análogas en materia de contratos públicos de servicios, el Tribunal de Justicia ha distinguido claramente los criterios de adjudicación de los criterios de selección cualitativa que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión y ha considerado que los criterios relativos a la experiencia, las cualificaciones y los medios para garantizar una buena ejecución del contrato en cuestión pertenecen a esta última categoría y, por tanto, no tienen el carácter de criterios de adjudicación. De este modo, el Tribunal de Justicia ha excluido que el criterio de la experiencia pueda servir como criterio de adjudicación, contrariamente a lo alegado por el Reino de España” (apartado 36). 26 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación valore la mayor calidad por aptitudes personales en prestaciones de contenido “intelectual”, y para ello resulte relevante los medios personales que se adscriben al contrato, tal y como pone de relieve la STJUE de 26 de marzo de Criterio consolidado igualmente en España. La Sentencia Tribunal Supremo de 31 octubre 2014 (RJ 2014\5440) insiste en la doctrina sobre ilegalidad de la experiencia como criterio de adjudicación: “En la Sentencia de 11 de julio de 2006 (RJ 2006, 8471) , recurso de casación 410/2004, FJ 7º de la Sección Cuarta de esta Sala se recordaba que " este Tribunal en Sentencia de 24 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4013) , recurso de casación 7759/1999 , ha sostenido que la valoración de la experiencia supone la contravención del principio de libre competencia en la contratación administrativa esencial en nuestro ordenamiento. Criterio que se reiteró en la Sentencia de 27 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7426) , recurso de casación 2029/2000 al declarar que "si el criterio de la experiencia está en contradicción con las directrices de la normativa de la Comunidad Económica Europea resulta indiscutible que no podrá ser consignado en los Pliegos de Condiciones Particulares". Asimismo en la de 28 de febrero de 2005 (RJ 2005, 3453) , recurso de casación 161/2002 se afirmó que la valoración de la experiencia no se compadece estrictamente con la legislación comunitaria pero en dicha cuestión no se entraba al no haber sido alegada por las partes. Por ello en la Sentencia de 5 de julio de 2005 (RJ 2005, 5205) , recurso de casación 852/2003 se desestima el recurso de casación interpuesto por un Ayuntamiento contra una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valencia que anulaba el Pliego de condiciones de un concurso recurrido por un licitador, entre otros puntos, por la valoración de la experiencia en contratos de gestión de servicios similares. Otro tanto acontece con la Sentencia de 28 de abril de 2005 (RJ 2005, 4702) , recurso de casación 418/2003 , al rechazar asimismo un recurso de casación deducido por un Ayuntamiento contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que había estimado un recurso del Abogado del Estado contra un acuerdo de un Ayuntamiento relativo a la adjudicación de un concurso en que se valoraba la experiencia de empresas que la hubiesen adquirido precisamente en Cataluña. Se declaró que no cabía acoger la alegación municipal relativa a que la escasa puntuación asignada a la experiencia hacía que el citado criterio resultase prácticamente irrelevante. También en la Sentencia de 10 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3495) , recurso de casación 44/1999 se desestima el recurso de casación interpuesto por un Ayuntamiento frente a sentencia dictada por la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife que anula el pliego de condiciones económico administrativas y el acuerdo de adjudicación de un concurso impugnado por un licitador dado que se exigía una experiencia mínima de tres años en la gestión de servicios municipales de abastecimiento de agua potable lo que infringía el principio de libre concurrencia ya establecido en el art. 13 de la Ley de Contratos del Estado (RCL 1965, 771 y 1026). La pervivencia de cláusulas como la aquí controvertida en los Pliegos de Condiciones resulta notoria a este Tribunal al haber examinado recursos de casación en que era objeto de impugnación la puntuación derivada de los criterios de valoración asignados al concepto experiencia (entre otras Sentencias las de 25 de septiembre de 2000 (RJ 2000, 8416) , recurso de casación 7065/1994 ; 9 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 31) , recurso de casación 5769/2001 ; 23 de marzo de 2005 (RJ 2005, 3460), recurso de casación 2129/2002 ) , o constaba que tales aspectos habían sido tomados en cuenta en el concurso de que se tratase ( sentencia 13 de abril de 2005, recurso de casación 7987/2000 ; sentencia de 8 de julio de 2005, recurso de casación 511/2002 ; sentencia de 24 de enero de 2006 (RJ 2006, 2726) , recurso de casación 7645/2000 ; sentencia de 15 de marzo de 2006, recurso de casación 3677/2003; sentencia de 5 de junio de 2006 (RJ 2006, 3211) , recurso de casación 9067/2003 )”. Criterio igualmente asumido por el TACPA en su Acuerdo 21/2016, de 2 de marzo de 2016. 27 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación 2015, asunto C-601/13, en el que se considera una licitación de un organismo portugués que incluía la experiencia del equipo profesional como criterio de adjudicación 57 , que concluye que no se opone a que el poder adjudicador establezca un criterio que permita evaluar la calidad de los equipos concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución de ese contrato, criterio que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como la experiencia y el currículo de sus miembros. Así debe interpretarse la mención del apartado 67.2 b) de la Directiva 2014/24, que lo que intenta es valorar la mayor calidad por aptitudes personales en prestaciones de contenido “intelectual”, y que, por tanto, no permite como tal la valoración de la experiencia, que continua siendo un criterio de solvencia58. Por otra parte, debe recordarse que estos criterios deben ser conocidos con carácter previo y ser claros a fin de garantizar el principio de igualdad de trato. La Sentencia del Tribunal General de 16 de septiembre de 2013, asunto T-402/06, contra Reino de España, ha declarado que: “66 El principio de igualdad de trato entre licitadores, que no es más que una expresión específica del principio de igualdad de trato (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C-458/03, Rec. p. I-8585, apartados 46 y 48, y la jurisprudencia allí citada; sentencia del Tribunal General de 12 de marzo de 2008, European Service Network/Comisión, T-332/03, no publicada en la Recopilación, apartado 72) y que pretende favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una licitación, impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores (sentencia del Tribunal de Justicia de 57 Se fijaba el criterio valoración del equipo un cuarenta por ciento en la ponderación. La puntuación se asignará teniendo en cuenta la constitución del equipo, la experiencia probada y el análisis curricular. 58 Lo explica bien el considerando 94 de la Directiva 24/2014: “Siempre que la calidad del personal empleado sea pertinente para el nivel de rendimiento del contrato, los poderes adjudicadores deben estar también autorizados a utilizar como criterio de adjudicación la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, ya que pueden afectar a la calidad de dicha ejecución y, en consecuencia, al valor económico de la oferta. Ello puede ser el caso, por ejemplo, en los contratos relativos a servicios intelectuales, como la asesoría o los servicios de arquitectura. Los poderes adjudicadores que hagan uso de esta posibilidad deben garantizar, a través de los medios contractuales adecuados, que el personal encargado de ejecutar el contrato cumpla efectivamente las normas de calidad que se hayan especificado y que dicho personal solo pueda ser reemplazado con el consentimiento del poder adjudicador que compruebe que el personal que lo reemplace ofrece un nivel equivalente de calidad.” Resulta de interés el trabajo de R. FERNANDEZ ACEVEDO y P. VALCARCEL FERNANDEZ, “Análisis de los criterios de adjudicación de los contratos públicos en el marco de la cuarta generación de Directivas del sector”, en libro colectivo La contratación pública a debate: presente y futuro, Civitas, Cizur Menor, 2014, pp. 239-261. Como bien precisa P. VALCARCEL, este criterio no supone más que una precisión al criterio calidad en prestaciones personales muy cualificadas, donde el valor proviene no de la empresa sino del concreto personal que se adscribe al contrato. “Valoración de la experiencia en el marco de los criterios de adjudicación”, Revista Contratación Administrativa Práctica núm. 131, 2014, pp. 22-24. 28 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Rec. p. I3801, apartado 110). De este modo, la entidad adjudicadora está obligada a respetar, en cada fase del procedimiento de licitación, el principio de igualdad de trato de los licitadores (sentencia del Tribunal General de 17 de diciembre de 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento, T-203/96, Rec. p. II4239, apartado 85), y éstos deben encontrarse en igualdad de condiciones tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que éstas se someten a la evaluación de la entidad adjudicadora (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 2008, Michaniki, C-213/07, Rec. p. I-9999, apartado 45, y de 17 de febrero de 2011, Comisión/Chipre, C-251/09, no publicada en la Recopilación, apartado 39, y la jurisprudencia allí citada). 67 Por otra parte, el principio de igualdad de trato implica, en particular, una obligación de transparencia para permitir a la entidad adjudicadora garantizar su respeto (véanse las sentencias Lombardini y Mantovani, citada en el apartado 64 supra, apartado 38, y Comisión/Chipre, citada en el apartado 66 supra, apartado 38, y la jurisprudencia allí citada). El principio de transparencia, que constituye el corolario del principio de igualdad de trato, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora (sentencias Comisión/CAS Succhi di Frutta, citada en el apartado 66 supra, apartado 111) y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase la sentencia Parking Brixen, citada en el apartado 66 supra, apartado 49, y la jurisprudencia allí citada). Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar que efectivamente las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata (sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta, citada en el apartado 66 supra, apartado 111). Por último, los principios de igualdad de trato y de transparencia constituyen la base de las Directivas referentes a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos. En el deber que incumbe a las entidades adjudicadoras de garantizar la observancia de dichos principios reside la propia esencia de estas Directivas (véase la sentencia Michaniki, citada en el apartado 66 supra, apartado 45, y la jurisprudencia allí citada).” Además, la nueva Directiva, como principal novedad, ofrece a los poderes públicos la posibilidad de justificar sus decisiones de adjudicación, en tanto oferta económicamente más ventajosa, en el coste del ciclo de vida de los productos, los servicios o las obras que se van a comprar (artículo 68). El ciclo de vida abarca todas las etapas de la existencia de un producto, una obra o la prestación de un servicio, desde la adquisición de materias primas o la generación de recursos hasta la eliminación, el desmantelamiento o la finalización. Los costes que deben tenerse en cuenta no incluyen solo los gastos monetarios directos, sino también los costes medioambientales externos, si pueden cuantificarse en términos monetarios y verificarse. En los casos en que se haya elaborado un método común de la Unión Europea para 29 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación el cálculo de los costes del ciclo de vida, los poderes adjudicadores deben estar obligados a utilizarlo. En consecuencia, los poderes adjudicadores podrán hacer referencia a todos los factores directamente vinculados al proceso de producción en las especificaciones técnicas y en los criterios de adjudicación, siempre que se refieran a aspectos del proceso de producción que estén estrechamente relacionados con la producción de bienes o la prestación de servicios en cuestión. Esto excluye los requisitos no relacionados con el proceso de producción de los productos, las obras o los servicios a los que se refiera la contratación, como los requisitos generales de responsabilidad social corporativa que afectan a toda la actividad del contratista (en tanto son criterios de solvencia). b) Igualmente, los poderes adjudicadores podrán exigir que las obras, los suministros o los servicios lleven etiquetas específicas que certifiquen determinadas características medioambientales, sociales o de otro tipo, siempre que acepten también etiquetas equivalentes (artículo 43). Esto se aplica, por ejemplo, a las etiquetas ecológicas europeas o plurinacionales o a las etiquetas que certifican que un producto se ha fabricado sin trabajo infantil. Estos regímenes de certificación deben referirse a características vinculadas al objeto del contrato y estar basados en información científica, establecida en un procedimiento abierto y transparente y accesible para todas las partes interesadas 59 . Con este sistema se pretende introducir un modelo de certificación sobre criterios de capacidad y conocimientos técnicos para demostrar la solvencia de los candidatos (ya admitido y fomentado por la Comunicación de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos de 15 de octubre de 2001 - COM(2001) 566 final-) 60 , protección del medio ambiente (admitidos como válidos por la Comunicación de la Comisión sobre contratación pública y cuestiones medioambientales de 28 de noviembre de 2001 - COM (2001) 274 final-)61 . Los criterios sociales y medioambientales, están admitidos y fomentados por las instituciones comunitarias dado que la contratación pública no es un fin en sí misma sino que es una potestad al servicio de otros fines de interés general (como son la estabilidad laboral, Obviamente, no puede establecerse criterios que bajo la apariencia de objetivos no tengan otra intención que la de la participación final de una determinada empresa, pues se vulnera el principio de igualdad de trato referido en el artículo 18.2 de la Directiva. 60 El Parlamento Europeo, en su resolución sobre el Libro Verde de la Comisión sobre la contratación pública en la unión Europea: reflexiones para el futuro (COM(96)0583 C4-0009/97) insiste en la necesidad de incorporar adecuadamente los aspectos sociales y medioambientales en la contratación pública y, en general, en los distintos fines inherentes al proceso de integración comunitaria por referencia a los contratos públicos. Sobre esta cuestión es de interés el reciente trabajo de T. MEDINA ARZAIZ, “La contratación pública socialmente responsable a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, REDA núm. 153, 2012, pp. 213-240. 61 Estos supuestos son citados, a modo ejemplificativo, por Comunicación sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar los aspectos medioambientales en la contratación pública. Y es que, como acertadamente destaca PRIETO ALVAREZ, resulta evidente la ventaja comercial derivada de un certificado de garantía ecológica como es la ecoetiqueta. “Medio ambiente…”, ob. Cit., p. 129. 59 30 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación medio ambiente, integración social) y que en modo alguno restringen o limitan la competencia, permitiendo dar efectividad a valores superiores actualmente recogidos en el TFUE 62 . Así nada impide, como recuerdan las dos comunicaciones citadas, que se incluyan estos criterios dado que los poderes adjudicadores gozan de libertad para determinarlos siempre que no se restrinja la participación en él en detrimento de los licitadores de otros Estados miembros. Estos criterios sociales y ambientales no restringen la competencia sino que suponen una adecuada regulación de la misma, optando por primar a las legislaciones más avanzadas en la aplicación de dichas políticas públicas y las empresas que las cumplen- frente a legislaciones de otros Estados indiferentes a estas materias. La perspectiva instrumental de la contratación pública aconseja a que en esta fase de selección se exija y valore el cumplimiento de la legislación comunitaria de medio ambiente y de política social, pues lo contrario supone abandonar una herramienta de consolidación de políticas públicas de gran alcance y abonar el campo a una posible deslocalización del tejido empresarial hacia legislaciones que no recogen dichas políticas ya que, obviamente, se traducen en costes económicos que resultarían difícilmente rentables63. Pero conviene analizar su adecuación como criterio objetivo en la oferta económicamente más ventajosa64. Los elementos medioambientales pueden servir para determinar la oferta económicamente más ventajosa, en aquéllos casos en que suponga una ventaja económica para la entidad contratante que pueda atribuirse al producto o servicio objeto de la licitación 65 . Pero, insistimos, deberán estar relacionados –aun de forma indirecta- con el objeto del contrato y no con la cualificación del contratista, pues ese aspecto se debe valorar en el procedimiento restringido66. 62 Por todos, puede consultarse a J. PERNAS GARCIA, “El uso estratégico de la contratación pública como apoyo a las políticas ambientales” en Observatorio de políticas ambientales 2012 , coord. por Fernando López Ramón, Civitas, Cizur Menor, 2012, págs. 299-323 y su monografía Contratación Pública Verde, La Ley, 2011. 63 Como destaca G. VARA ARRIBAS, es posible una contratación pública sostenible que combine adecuadamente criterios económicos con criterios sociales y ambientales. “Novedades en el debate europeo sobre la contratación pública”, Revista Española de Derecho comunitario núm. 26, 2008, 128. 64 De hecho la Directiva no los menciona entre los criterios objetivos dentro del articulado (sí en los considerandos). Como bien explica J.A. MORENO MOLINA, en el complicado proceso de negociación de la Directiva 2004/18, los representantes del Gobierno español lograron insertar en el citado Considerando una referencia expresa a la utilización de los criterios sociales en la adjudicación de los contratos, referencia que no se pudo consensuar para incluirla en el articulado de la Directiva, La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio Sistemático, La Ley, Madrid, 2007, p. 525, nota 213. 65 La Comisión señala a este respecto que los poderes adjudicadores tienen la posibilidad de definir el objeto del contrato y de integrar en esta fase de la licitación sus preferencias medioambientales relacionadas con posibles ventajas económicas indirectas, incluso recurriendo a la utilización de variantes ( por ejemplo: Posibilidad de tener en cuenta los costes originados durante el ciclo vital de los productos; Posibilidad de tener en cuenta las externalidades –que son los daños o beneficios que no son pagados ni por quien contamina ni por el beneficiario en condiciones normales de mercado-; requisitos de protección o rendimiento medioambiental). 66 Vid la evolución en el trabajo de J. PERNAS GARCIA, Compra Pública Verde, ob. Cit.. También en D. FERNANDEZ DE GATTA SANCHEZ, “El régimen de la incorporación de criterios ambientales en la contratación del sector público: su 31 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación La validez de este criterio fue confirmada por la STJUE de 17 de septiembre de 2002, (Asunto Concordia), al afirmar que es criterio válido las consideraciones medioambientales67. En esta importante Sentencia, en la que se analizaba la validez incluir entre los criterios de adjudicación del contrato la organización del empresario en materia de calidad y de medio ambiente (debían concederse puntos adicionales por un conjunto de criterios cualitativos y por un programa de conservación del medio ambiente acreditados mediante certificación) y la reducción de las emisiones de óxido de nitrógeno o del nivel de ruido de los vehículos (criterios de naturaleza ecológica)68 se afirma que: “1) El artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, debe interpretarse en el sentido de que, cuando, en el marco de un contrato público relativo a la prestación de servicios de transporte urbano en autobús, la entidad adjudicadora decide adjudicar un contrato al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa, puede tener en cuenta criterios ecológicos, como el nivel de las emisiones de óxidos de nitrógeno o el nivel de ruido de los autobuses, siempre que tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato, no confieran a dicha entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección, se mencionen expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación y respeten todos los principios fundamentales del Derecho comunitario y, en particular, el principio de no discriminación. 2) El principio de igualdad de trato no se opone a que se tomen en consideración criterios relacionados con la protección del medio ambiente, como los controvertidos en el asunto principal, por el mero hecho de que la propia empresa de transportes de la entidad adjudicadora sea una de las pocas empresas que pueden ofrecer unos vehículos que cumplan los criterios mencionados.” Asimismo, y este dato de gran relevancia, el Tribunal ha asumido el criterio esgrimido por el Abogado General Sr. Jean Mischo, ha considerado que el que la entidad contratante deba identificar la oferta económicamente más ventajosa no significa que cada criterio deba tener una dimensión estrictamente económica en relación con ese contrato sino que puede consistir en una ventaja económica “indirecta” con el mismo pero directa con los fines públicos perseguidos con la Administración, siempre y cuando se respeten los principios fundamentales del derecho comunitario, en especial del principio de no plasmación en las nuevas leyes sobre contratación pública de 2007“, Revista Contratación Administrativa Práctica núm. 80, 2008, pp. 41 y ss y GIL IBAÑEZ, J.L., “El impulso comunitario al medio ambiente a través de la contratación pública (I) y (II), Revista Contratación Administrativa Práctica núms. 67 y 68, 2007, pp. 35 a 48 y 37 a 47. 67 Un interesante comentario a esta Sentencia es efectuado por MARTINEZ PALLARES “El recurrente debate sobre los criterios de adjudicación de los contratos públicos. En especial la inclusión de criterios medioambientales”, en libro col. Contratación de las Administraciones Públicas…, ob. Cit., pp. 161-171. 68 Un licitador podía obtener un máximo de 10 puntos adicionales con arreglo a ciertos criterios. Así, tales puntos se asignaban, en particular, por la utilización de autobuses que tuvieran, por una parte, emisiones de óxidos de nitrógeno inferiores a 4 g/kWh (+ 2,5 puntos/autobús) o inferiores a 2 g/kWh (+ 3,5puntos/autobús) y, por otra parte, un nivel de ruido inferior a 77 dB (+ 1 punto/autobús). 32 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación discriminación, y al cumplimiento de las normas de procedimiento, en especial las referidas a la publicidad. En esta misma línea se ha posicionado la STJCE de 4 de diciembre de 2004 (EVN AG), al afirmar “La normativa comunitaria en materia de contratación pública no se opone a que una entidad adjudicadora establezca, para la determinación de la oferta económicamente más ventajosa a efectos de la adjudicación de un contrato de suministro de electricidad, un criterio consistente en exigir el suministro de electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables, al que se atribuye un coeficiente de ponderación del 45 %, careciendo de relevancia a este respecto el hecho de que dicho criterio no permita necesariamente alcanzar el objetivo que se persigue”69. En resumen, no sólo es posible, sino conveniente, valorar los aspectos medioambientales en al contratación pública con los requisitos ya expuestos70. Y en el campo del medio ambiente pueden ser criterios de selección la posibilidad de exigir una experiencia determinada (en temas medioambientales), de exigir a los contratistas que actúen en el marco de un sistema de gestión medioambiental (por ejemplo, el ISO 14001, o cualquier otro justificante)71. Un tanto más compleja resulta la cuestión de los criterios sociales que si bien es una de las conexiones con las políticas públicas a que orientar la contratación 72 , su posible utilización como criterio de adjudicación exige 69 En todo caso, como bien advierte el TJUE, dicha normativa se opone a este criterio en la medida en que: - no vaya acompañado de requisitos que permitan el control efectivo de la exactitud de la información contenida en las ofertas, - exija a los participantes en la licitación que indiquen la cantidad de electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables que podrán suministrar a una clientela indeterminada y atribuya la máxima puntuación al licitador que indique la mayor cantidad, teniendo en cuenta que sólo se valora la parte de ésta que exceda del volumen de consumo previsible en el marco de la licitación. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar si, a pesar de no haber establecido la entidad adjudicadora un período de suministro determinado, el criterio de adjudicación ha sido formulado de forma suficientemente clara como para responder a las exigencias de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos. Sobre este tema vid. J. A. RAZQUIN, El impacto de la Jurisprudencia comunitaria europea sobre contratos públicos (2003-2004) en el ordenamiento jurídico interno)”, Revista Jurídica de Navarra núm. 37, 2004, pp. 218-219. 70 Sobre esta cuestión vid J.F. MESTRE DELGADO, “Contratos públicos y políticas de protección social y medio ambiental”, REALA núm. 291, 2003, pp. 705-730. En este sentido, y a modo de ejemplo, resulta de interés el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña 4/2003, de 29 de abril, sobre incorporación de criterios medioambientales en la contratación administrativa. También el Informe 1/2006, de 14 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre “Buenas prácticas medioambientales a considerar en la contratación de las obras públicas”. 71 Al fin y al cabo, como bien afirma B.F. MACERA, el respeto al medio ambiente es “el límite objetivo, intrínseco y connatural a la libertad de empresa. El deber industrial de respetar el medio ambiente. Análisis de una situación pasiva del Derecho público, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 102. 72 Sin animo exhaustivo pueden ciatrse los siguientes trabajos: M.A. BERNAL BLAY, “Hacia una contratación pública socialmente responsable, las oportunidades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público“, en libro col. El Derecho 33 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación determinar previamente si es éste el momento procedimental oportuno 73 . Algún autor defiende la conveniencia de incluirlos en los pliegos de cláusulas administrativas, pues como indica J.A. MORENO MOLINA 74 , es un criterio objetivo adecuado que se sitúa entre los objetivos prioritarios de actuación de los poderes públicos75. En relación a la posibilidad de incluir criterios que integren aspectos sociales, cabría admitirla cuando éstos comporten para el poder adjudicador una ventaja económica ligada al producto o servicio objeto del contrato (Comunicación interpretativa de la Comisión de 10 de noviembre de 2001)76 de los contratos públicos, Monográficos de la Revista Aragonesa de Aministración Pública núm. X, Zaragoza, 2008; J. A. MORENO MOLINA y F. PLEITE GUADAMILLAS, La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático, La Ley, Madrid, 2007, pp. 516 y ss.; F. VILLALBA PÉREZ, «La dimensión social de la contratación pública. El sector de la discapacidad en la Ley de Contratos del Sector Público», Revista Andaluza de Administración Pública, 74, 2009, pp. 49 y ss.; S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, Cláusulas sociales y licitación pública: análisis jurídico, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2009; J. A. VÉLEZ TORO, «Las cláusulas sociales en la contratación administrativa local», Contratación Administrativa Práctica, 10, 2002, pp. 32 y ss.; S. VÈRNIA TRILLO, «La inclusión de las cláusulas sociales en la contratación pública», Revista Aragonesa de Administración Pública, 20, 2002, pp. 429-454; J. F. MESTRE DELGADO, «Contratos...», pp. 705-730; H. GOSÁLBEZ PEQUEÑO, «¿Cláusulas...», pp. 27-67; P. LÓPEZ TOLEDO, «Contratación pública y medio ambiente», Contratación Administrativa Práctica, 33, 2004, pp. 25 y ss.; P. L. MARTÍNEZ PALLARÉS, «El recurrente debate sobre los criterios de adjudicación de los contratos públicos», en Contratación de las Administraciones públicas: análisis práctico de la nueva normativa sobre contratación pública, dir. J. M. Gimeno Feliu, Atelier, Barcelona, 2004, pp. 61 y ss.; J. M. GIMENO FELIÚ, «Los procedimientos y criterios de adjudicación y la posibilidad de valorar aspectos sociales y medioambientales», en Contratación de las Administraciones públicas: análisis práctico de la nueva normativa sobre contratación pública, dir. J. M.a Gimeno Feliu, Atelier, Barcelona, 2004, pp. 61 y ss.; del mismo autor, La nueva contratación pública eurpea y su incidencia en la legislación española, Civitas, Madrid, 2006, pp. 202 y ss.; J. A. BLÁZQUEZ ROMÁN y P. RAMÍREZ HORTELANO, «Las cláusulas sociales en la contratación administrativa», Contratación Administrativa Práctica, 42, 2005, pp. 39 y ss.;; A. GONZÁLEZ ALONSO, «La contratación pública ecológica», Justicia Administrativa, 47, 2010, pp. 31 y ss.; M. OLLER RUBERT, «La inclusión de cláusulas ambientales en la contratación pública», Revista Catalana de Dret Ambiental, 1, 2010, J. J. PERNÁS GARCÍA, Contratación pública verde, La Ley, Madrid, 2012. 73 Así lo entiende también BLÁZQUEZ RONMAN, A., y RAMIREZ HORTELANO, P., “ Las cláusulas sociales en la contratación administrativa”, Revista Contratación Administrativa Práctica, núm. 42, 2005, pp. 39-48. 74 MORENO MOLINA, Nuevo régimen, ob. Cit., p. 322. Igualmente, VERNIA TRILLO, S., “La inclusión de las cláusulas sociales en la contratación pública”, Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 20, 2002, pp. 441-453. 75 Por el contrario, una posición contraria a la valoración en la contratación de criterios relativos a otras políticas de la Unión Europea -como cláusulas sociales o medioambientales- es sostenida por ARROWSMITH, S., “The E.C. procurement Directives, national procurement policies and better governance: the case for anew approach”, European Law Review, vol 21, núm 1 de 2002, pp. 11-13. 76 En un caso que la Comisión tuvo que examinar, el poder adjudicador se basó principalmente en los elementos siguientes para adjudicar un contrato a la empresa 34 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación por lo que no es posible su valoración en todas las fases de la adjudicación77. La STJUE de 26 de septiembre de 2000 (Comisión/Francia) considera que la inclusión de una cláusula relativa al empleo, relacionada con la lucha contra el desempleo, no es por sí, contraria a Derecho Comunitario: “(las Directivas) no excluye la posibilidad de que los órganos de contratación utilicen como criterio una condición relacionada con la lucha contra el desempleo, siempre que ésta respete todos los principios fundamentales del Derecho comunitario y, en particular, el principio de no discriminación que se deriva de las disposiciones del Tratado en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios (véase, en este sentido, la sentencia Beentjes, apartado 29). Además, aun cuando tal criterio no sea en sí mismo incompatible con la Directiva 93/37, su aplicación debe respetar todas las normas de procedimiento de dicha Directiva y, especialmente, las normas de publicidad que contiene (véase, en este sentido, la sentencia Beentjes, antes citada, apartado 31, por lo que respecta a la Directiva 71/305). Se desprende de lo anterior que un criterio de adjudicación relacionado con la lucha contra el desempleo ha de mencionarse expresamente en el anuncio de licitación para permitir que los contratistas conozcan la existencia de condición.” La STJUE de 17 de noviembre de 2015, Regio Post, (asunto C 115/14) con motivo de una cuestión prejudicial planteada en relación con la obligación, impuesta a los licitadores y a sus subcontratistas en el contexto de la adjudicación de un contrato público de servicios postales del municipio, de comprometerse a pagar una salario mínimo al personal que ejecute las local de transporte: la implantación de la empresa en la localidad tenía, por una parte, repercusiones fiscales y suponía, por otra, la creación de puestos de trabajo estables; además, la adquisición en ese mismo lugar de un importante volumen de material y servicios por parte del proveedor garantizaba una serie de empleos locales. La Comisión consideró que los poderes adjudicadores no podían basarse en este tipo de criterios para evaluar las ofertas, dado que no permitían valorar una ventaja económica propia de la prestación objeto del contrato y que beneficiara al poder adjudicador. Esta primera objeción venía motivada por la violación de las normas sobre adjudicación contenidas en el artículo 36.1 de la Directiva 92/50/CEE. Asimismo, estos elementos habían llevado a discriminar a los demás licitadores, puesto que, al comparar las ofertas, se dio preferencia al único proveedor establecido en la localidad considerada. En consecuencia, se había infringido el principio general de no discriminación entre proveedores de servicios enunciado en el artículo 3 de la Directiva 92/50/CEE. A favor de esta posibilidad también se había posicionado en España el Consejo de Estado en su Dictamen 4464/98, de 22 de diciembre. En la doctrina vid. MORENO MOLINA, “Los procedimientos de selección de contratistas y de adjudicación de los contratos”, Noticias Unión Europea, núm. 198, 2001, pp. 68. 77 De especial interés resulta el trabajo de M.A. BERNAL BLAY, “Hacia una contratación pública socialmente responsable, las oportunidades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público“, en libro col. El Derecho de los contratos públicos, Monográficos de la Revista Aragonesa de Administración Pública núm. X, Zaragoza, 2008, pp. 211-252. Criterio del que participan tanto el Consejo de Estado (Dictamen 4468/1998, 22 diciembre) como el Consejo Económico y Social (Dictamen nº 5 de 27 de mayo) al entender que los criterios a valorar en un concurso “no han de limitarse a una mera consideración presupuestaria sino que han de venir integrados en el conjunto de políticas que persiguen los poderes públicos”. 35 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación prestaciones objeto de ese contrato público. Así, el TJUE afirma que una disposición nacional que establece que todos los licitadores y sus subcontratistas deberán comprometerse frente al poder adjudicador a pagar al personal que vaya a ejecutar el contrato público de que se trate un salario mínimo determinado por la Ley, debe calificarse de «condición especial en relación con la ejecución del contrato» referida a «consideraciones de tipo social» en el sentido del artículo 26 de la Directiva 2004/18. En consecuencia, declara que dicho artículo debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de una entidad regional de un Estado miembro, obliga a los licitadores y a sus subcontratistas a comprometerse, mediante una declaración escrita que deberá presentarse junto con la oferta, a pagar al personal que llevará a cabo las prestaciones objeto del contrato público considerado un salario mínimo fijado por dicha normativa y que no se opone a una normativa de una entidad regional de un Estado miembro, como la controvertida en el asunto principal, que prevé la exclusión de la participación en un procedimiento de adjudicación de un contrato público a los licitadores y a sus subcontratistas que se nieguen a comprometerse, mediante una declaración escrita que deberá presentarse junto con la oferta, a pagar al personal que llevará a cabo las prestaciones objeto del contrato público considerado un salario mínimo fijado por dicha normativa. Igualmente, el TJUE ha validado la no aplicación de la normativa de contratación pública en los supuestos de cooperación con el tercer sector en el ámbito sanitario o social. La reciente STJUE 28 de enero de 2016, CASTA y otros, Asunto C-50/14, abre nuevas perspectivas a esta colaboración de entidades sin ánimo de lucro en el ámbito de prestaciones a personas en los sectores sanitarios y sociales. El TJUE realiza un exhaustivo repaso de la diferencia entre objeto s de las prestaciones de servicios –sanitarios o auxiliares- y los efectos de los principios de la contratación pública. Y declara lo siguiente: En primer lugar, el TJUE advierte que la regla general es que un contrato no puede quedar excluido del concepto de contrato público por el solo hecho de que la retribución prevista se limite al reembolso de los gastos soportados por la prestación del servicio o de que sea celebrado con una entidad sin ánimo de lucro (véase en ese sentido la sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C 113/13, apartados 36 y 37 y jurisprudencia citada). Por ello, la adjudicación, sin ninguna transparencia, de un contrato a una empresa situada en el Estado miembro del poder adjudicador de ese contrato constituye una diferencia de trato en perjuicio de las empresas que pueden estar interesadas en ese contrato, establecidas en otro Estado miembro. Sin embargo, analizando el caso concreto, afirma que hay un conjunto de aspectos, como son el marco jurídico nacional, la naturaleza de las prestaciones consideradas, integradas en el contexto de servicio sanitario nacional, las apreciaciones del tribunal remitente sobre el efecto presupuestario positivo de conciertos como el discutido en el litigio principal y, por su esencia, la ausencia de ánimo de lucro de las asociaciones firmantes de esos conciertos, se deduce que el recurso a esas asociaciones para la organización del servicio de transporte sanitario puede estar motivado por los principios de universalidad y de solidaridad, así como por razones de eficiencia económica y de adecuación, toda vez que permite que ese servicio de interés general sea 36 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación prestado en condiciones de equilibrio económico en el orden presupuestario por organismos constituidos esencialmente para servir al interés general. Y recuerda que el Derecho de la Unión toma en consideración esos objetivos, de tal manera que los principios de contratación pública no afectan a la competencia de los Estados miembros para organizar sus sistemas de salud pública y de seguridad social (sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C 113/13, , apartado 55 y jurisprudencia citada). Por ello, concluye que los artículos 49 TFUE y 56 TFUE no impiden que una normativa nacional habilite a las autoridades locales atribuir la prestación de servicios de transporte sanitario mediante adjudicación directa, sin forma alguna de publicidad, a asociaciones de voluntariado, siempre que el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esos organismos contribuya realmente a una finalidad social y a la prosecución de objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria. La argumentación es muy clara: “60 Ciertamente, en el ejercicio de esa competencia los Estados miembros no pueden introducir o mantener restricciones injustificadas al ejercicio de las libertades fundamentales en el ámbito de la asistencia sanitaria. Sin embargo, en la apreciación del respeto de esa prohibición es necesario tener en cuenta que la salud y la vida de las personas ocupan el primer puesto entre los bienes e intereses protegidos por el Tratado y que corresponde a los Estados miembros, que disponen de un margen de apreciación, decidir qué nivel de protección de la salud pública pretenden asegurar y de qué manera debe alcanzarse ese nivel (sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C 113/13, EU:C:2014:2440, apartado 56 y jurisprudencia citada). 61 Por otra parte, no sólo un riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del sistema de seguridad social puede constituir, en sí mismo, una razón imperiosa de interés general que pueda justificar un obstáculo a la libre prestación de servicios, sino que además el objetivo de mantener por razones de salud pública un servicio médico y hospitalario equilibrado y accesible a todos también puede estar comprendido en una de las excepciones por razones de salud pública, en la medida en que dicho objetivo contribuye a la consecución de un elevado grado de protección de la salud. Entran en ese ámbito las medidas que, por un lado, respondan al objetivo de garantizar en el territorio del Estado miembro de que se trate un acceso suficiente y permanente a una gama equilibrada de prestaciones médicas de calidad y, por otro lado, deriven de la voluntad de lograr un control de los gastos y de evitar, en la medida de lo posible, todo derroche de medios financieros, técnicos y humanos (sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C 113/13 , apartado 57 y jurisprudencia citada). 62. En segundo lugar, un Estado miembro puede considerar, dentro del margen de apreciación del que dispone para decidir el nivel de protección de la salud pública y organizar su sistema de seguridad social, que el recurso a las asociaciones de voluntariado corresponde a la finalidad social del servicio de transporte sanitario y puede contribuir a controlar los costes ligados a ese servicio (véase en ese sentido la sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C 113/13, EU:C:2014:2440, apartado 59). 63. Sin embargo, un sistema de organización del servicio de transporte sanitario como el que es objeto en el litigio principal, que permite a las autoridades competentes recurrir a asociaciones de voluntariado, debe contribuir efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos 37 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación de solidaridad y de eficacia presupuestaria que lo sustentan (sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C 113/13, EU:C:2014:2440, apartado 60). El TJUE, admitida esta posibilidad de adjudicación directa, recuerda cuales deben ser los principios que deben respetarse para validarse esta posibilidad: a) se requiere que, cuando actúan en ese marco, las asociaciones de voluntariado no persigan objetivos distintos a los de solidaridad y de eficacia presupuestaria que lo sustentan; b) que no obtengan ningún beneficio de sus prestaciones, independientemente del reembolso de los costes variables, fijos y permanentes necesarios para prestarlas, ni proporcionen ningún beneficio a sus miembros; c) si bien es admisible el recurso a trabajadores, puesto que, en su defecto, se privaría a esas asociaciones de la posibilidad efectiva de actuar en numerosos ámbitos en los que puede ponerse en práctica normalmente el principio de solidaridad, la actividad de esas asociaciones debe respetar estrictamente las exigencias que les impone la normativa nacional (sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C 113/13, apartado 61). Asimismo establece una importante cautela de ámbito general, y recuerda que el principio general del Derecho de la Unión de prohibición del abuso de Derecho, no habilita una aplicación de esa normativa que ampare prácticas abusivas de las asociaciones de voluntariado o de sus miembros. Así pues, la actividad de las asociaciones de voluntariado sólo puede ser ejercida por trabajadores dentro de los límites necesarios para su funcionamiento normal. En cuanto al reembolso de los costes, debe procurarse que no se persiga fin lucrativo alguno, ni siquiera indirecto, al amparo de una actividad de voluntariado, y que el participante pueda obtener únicamente el reembolso de los gastos efectivamente soportados como consecuencia de la prestación de la actividad, dentro de los límites establecidos previamente por las propias asociaciones (sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C 113/13, apartado 62). Admitida así esta posibilidad, el TJUE, en respuesta a la segunda cuestión prejudicial afirma (de conformidad a la STJUE Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino», así como al apartado 67 de la presente sentencia), que cuando concurren todas las condiciones que a la luz del Derecho de la Unión permiten a un Estado miembro prever el recurso a asociaciones de voluntariado, se puede atribuir a éstas la prestación de servicios de transporte sanitario mediante adjudicación directa, sin forma alguna de publicidad sin que resulte necesario realizar una comparación entre los organismos de voluntariado. En todo caso, y este dato es muy relevante, existen dos límites que deben ser respetados. El primero, que tal opción se justifique en el principio de eficiencia, pues como se puso de relieve en el apartado 60 de la sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» (así como en el apartado 63 de esta sentencia comentada), la licitud del recurso a asociaciones de voluntariado está sujeta en especial a la condición de que ese medio de actuación contribuya efectivamente al objetivo de eficiencia presupuestaria. Por tanto, las modalidades de puesta en práctica de ese medio de actuación, según las 38 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación establezcan los conciertos concluidos con esas asociaciones y en su caso un posible acuerdo marco, también deben contribuir al logro de ese objetivo. En segundo lugar, que esas actividades comerciales sean marginales en relación con el conjunto de las actividades de dichas asociaciones y que apoyen la prosecución de la actividad de voluntariado de éstas. c) La investigación y la innovación desempeñan un papel central en la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador 78 . Los compradores públicos deben poder adquirir productos y servicios innovadores que promuevan el crecimiento futuro y mejoren la eficiencia y la calidad de los servicios públicos. Con este fin, la Directiva establece la asociación para la innovación, un nuevo procedimiento especial para el desarrollo y la ulterior adquisición de productos, obras y servicios nuevos e innovadores, que, no obstante, deben suministrarse dentro de los niveles de prestaciones y de costes acordados79. Además, la nueva regulación mejora y simplifica el procedimiento de diálogo competitivo y facilita la contratación conjunta transfronteriza, un instrumento importante para realizar adquisiciones innovadoras. Esta estrategia de compra pública innovación se articula a través de dos tipos de medidas: mediante un incremento en la demanda de productos y servicios innovadores, y a través de la llamada «contratación precomercial», entendida ésta como perteneciente a la fase de investigación y desarrollo (I+D) previa a la comercialización y que cubre actividades como la exploración de soluciones que son propias de las fases de diseño, creación de prototipo, productos de prueba y preproducción, deteniéndose antes de la producción comercial y venta80. Una característica propia de la contratación precomercial es el reparto de riesgos y beneficios según las condiciones de mercado, ya que el 78 En el Libro Verde Del reto a la oportunidad: hacia un marco estratégico común para la financiación de la investigación y la innovación por la UE, COM (2011) 48 final, de 15 de febrero de 2011, se indica que el logro de los objetivos ampliamente respaldados de crecimiento inteligente, sostenible e integrador fijados en Europa 2020 depende de la investigación y la innovación, que constituyen los motores fundamentales de la prosperidad social y económica, así como de la sostenibilidad del medio ambiente. 79 Especial interés tiene el estudio de T.MEDINA ARNÁIZ., “Comprando para asegurar nuestro futuro: La utilización de la contratación pública para la consecución de los objetivos políticos de la Unión Europea”, Observatorio de Contratos Públicos 2010 (…)”, op. cit., págs. 43- 101. Interesa tambien en trabajo de M. RODRIGUEZ BEAS, “ La compra pública innovadora en la nueva Directiva de contratación pública”, en libro colectivo Las Directivas de Contratación Pública, número monográfico especial Observatorio de los Contratos Públicos 2014, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pp. 305328. 80 Sobre la contratación precomercial resulta de interés la Comunicación de la Comisión La contratación precomercial: impulsar la innovación para dar a Europa servicios públicos de alta calidad y sostenibles, COM (2007) 799, de 14 de diciembre de 2007 y la Resolución del Parlamento Europeo, de 3 de febrero de 2009 (2008/2139 (INI), publicada en el DOUE C 67E, de 18 de marzo de 2010. Acerca de su incidencia en la legislación española, CORTÉS MORENO, Á., “La contratación precomercial y la Ley de Contratos del Sector Público. Su reflejo en la Ley de Economía Sostenible”, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 9, 2011, págs. 1109 - 1119. 39 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación comprador público no se reserva los resultados de la I+D para su uso en exclusiva, sino que comparte con las empresas los riesgos y los beneficios de la I+D necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las que hay disponibles en el mercado. En este caso, es decir, cuando la entidad del sector público efectúa el reparto de riesgos y beneficios a precios de mercado, los servicios de I+D pueden prestarse sin someterse a la normativa contractual en virtud de una de las exclusiones recogidas en las Directivas de la UE sobre contratación pública. Concretamente se trata del artículo 16.f) de la Directiva 2004/18/CE por el cual “La presente Directiva no se aplicará a aquellos contratos públicos de servicios: (…) f) relativos a servicios de investigación y de desarrollo distintos de aquellos cuyos beneficios pertenezcan exclusivamente al poder adjudicador para su utilización en el ejercicio de su propia actividad, siempre que el poder adjudicador remunere totalmente la prestación del servicio” y del artículo 24.e) de la Directiva 2004/17/CE que señala que “La presente Directiva no se aplicará a los contratos de servicios: […] e) referentes a los servicios de investigación y de desarrollo distintos de aquellos cuyos beneficios pertenezcan exclusivamente a la entidad adjudicadora para su utilización en el ejercicio de su propia actividad, siempre que la entidad adjudicadora remunere totalmente la prestación del servicio”81. Este procedimiento específico y novedoso debe permitir a los poderes adjudicadores establecer una asociación para la innovación a largo plazo con vistas al desarrollo y la ulterior adquisición de nuevos productos, servicios u obras innovadores (...) sin necesidad de recurrir a un procedimiento de contratación independiente para la adquisición 82 . Aunque tiene ciertas 81 A este respecto, ha de señalarse que la «contratación precomercial» se incorpora a la legislación contractual española a través de la reforma de la LCSP por parte de la LES. Así, el artículo 38 LES persigue fomentar la contratación pública de actividades innovadoras mediante contratos de investigación y desarrollo. Estos contratos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP al incorporarse a la Ley de Contratos un nuevo supuesto al artículo 4.1 LCSP - concretamente la letra r -. Esta reforma de la LCSP se concreta en la Disposición final decimosexta LES que amplía el elenco de estos negocios al señalar que están excluidos de la aplicación de la LCSP “Los contratos de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que éste comparta con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado. En la adjudicación de estos contratos deberá asegurarse el respeto a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación y de elección de la oferta económicamente más ventajosa”. Asimismo, en nuestro derecho, la promoción de la innovación desde la contratación pública además de tener encaje en la LES, tiene reconocimiento en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación y en la Estrategia Estatal de Innovación (e2i) 2010. Véase, T. MEDINA ARNÁIZ, T., “Las principales novedades en la normativa contractual (…)”, Comentarios a la ley de economía sostenible, libro coord. por Santiago A. Bello Paredes , La Ley, 2011, pp.119-163. 82 Este nuevo procedimiento no debe confundirse con la compra pre-comercial. La contratación pre-comercial fue expresamente excluida del ámbito de aplicación de la normativa contractual comunitaria (artículo 16 f) de la Directiva 2004/18/CE). La asociación para la innovación contiene un solo procedimiento dividido en dos fases principales. Por el contrario, el punto y final de la contratación pre-comercial en el diseño de los bienes o servicios reclamados por el órgano de contratación. Su producción o prestación se licitará en un procedimiento separado. Esta técnica es 40 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación semejanzas con el procedimiento negociado, su función permite afirmar que tiene autonomía y significado propio. Y de ahí su distinción (lo que exige conocer bien como aplicar el procedimiento negociado). En la asociación para la innovación, al ser único el procedimiento, el socio que presente la mejor oferta tecnológica será el adjudicatario de la obra, suministro o servicio. En su primera fase (pre-comercial), la asociación se equipara a una contratación pre-comercial de grado mínimo, puesto que la tecnología buscada o ya existe –y pretende mejorarse– o es factible desarrollarla con éxito en breve plazo. Pero en su segunda etapa (comercial o contractual) la naturaleza del contrato vendrá determinada por el tipo de producto final requerido por el órgano de contratación («suministros, servicios u obras resultantes»; artículo 31.2). En cuanto al procedimiento, el órgano de contratación iniciará el procedimiento mediante la publicación de la convocatoria de licitación. Es conveniente la consulta del mercado para obtener información sobre la estructura y la capacidad de un mercado, al mismo tiempo que informa a los agentes del mercado sobre los proyectos y los requisitos de contratación de los compradores públicos. Sin embargo, los contactos preliminares con los participantes del mercado no deben dar lugar a ventajas desleales y falseamientos de la competencia83. La Directiva enfatiza el deber de motivación que incumbe a la autoridad contratante, y que afecta a tres elementos: la necesidad de los productos innovadores; la elección del procedimiento y la participación en el mismo. Motivación que no puede ser sucinta y que debe acomodarse a los parámetros de razonabilidad y racionalidad (en el fondo, la elección del procedimiento se justifica, cuando de la asociación para la innovación se trata, en la necesidad de la tecnología y de los productos innovadores). En la documentación de la contratación el poder adjudicador precisará, en primer lugar, «la necesidad de productos, servicios y obra innovadores que no pueda ser satisfecha mediante la adquisición de productos, servicios y obras ya disponibles en el mercado». Es decir, frente a la compra ordinario, donde se determina un concreto objeto, en este procedimiento se prevé una analizada en el Informe 2/2010, de 17 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón:características donde se advierte que estos contratos tienen ciertas singularidades: a) El interés público perseguido es la obtención de recursos y el fomento de la investigación. b) La regla general es la aleatoriedad del contrato, que no responde a una necesidad previa del ente público. c) El impulso e iniciativa del contrato procede de fuera de la Administración, por tanto no cabe promover concurrencia y la falta de ellos no compromete fines esencialmente administrativos. Como ha advertido A. LOPEZ MIÑO, que analiza de formaexcelente las diferentes formas de compra innovadora. la falta de un marco jurídico europeo sobre compra pre-comercial acrecienta las posibilidades de imputación de ayudas públicas incompatibles, aprovechando el carácter variable y evanescente de los diferentes protocolos que la desarrollan caso a caso en los diferentes Estados miembros, de ahí que haya que extremar el cuidado en la elección de esta modalidad contractual “La compra pública innovadora en los sistemas europeo y español de contratación pública” en J. PERNAS GARCÍA (Dir.) Contratación pública estratégica, Aranzadi, 2013, pp. 213-248. 83 Al respecto es interesante la descripción que se realiza en el trabajo ya citado de A. LOPEZ MIÑO, “La compra pública innovadora en los sistemas europeo y español de contratación pública” en J. PERNAS GARCÍA (Dir.) , ob.cit., pp, 229-237. 41 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación necesidad. Motivo por el que no existe un PTT clásico, sino un pliego de prescripciones funcionales84. Los operadores económicos dispondrán de un plazo no inferior a treinta días para presentar sus solicitudes de participación, a contar desde la fecha de envío del anuncio de licitación. Los criterios de selección son, al igual que en la Directiva 2004/18/ CE, la habilitación para ejercer la actividad profesional, la solvencia económica y financiera y la capacidad técnica y profesional aunque con la especialidad de que debe valorarse en la admisión de la experiencia de la empresa y de sus recursos humanos como criterio de solvencia técnica y profesional. Se impone al órgano de contratación que priorice los criterios de selección relativos a la capacidad de los candidatos en el ámbito de la investigación y el desarrollo, así como en lo que se refiere al desarrollo y la aplicación de soluciones innovadoras. Y se prevé la posibilidad de reserva a favor de PYMES innovadoras, lo que nos ofrece la visión estratégica que debe tener este procedimiento. Tras la selección se invita a presentar oferta (solo los seleccionados) y es posible determinar un número máximo de licitadores a invitar (mínimo de 3). A la hora de sustanciar la adjudicación del contrato, la Directiva se remite a las normas del procedimiento negociado. Y deben ser decisivos los aspectos técnicos, lo que exige formular las especificaciones técnicas de manera funcional para no limitar indebidamente las soluciones de innovación. Por supuesto, la confidencialidad, principio inherente a toda contratación pública, debe ser especialmente vigilada por cuanto hay que evitar políticas de competencia desleal o uso indebido de la información obtenida en el procedimiento85. La adjudicación debe realizar a favor de la oferta económicamente más ventajosa: rentabilidad y ciclo de vida aunque una característica muy especial – y quizá difícil de asumir por los gestores poco iniciados- es que puede haber varios adjudicatarios del contrato, y estos podrán estar ocupados, en paralelo y de manera competitiva, en el desarrollo de las soluciones innovadoras. Es por ello que, al finalizar cada una de las fases de investigación, y tras evaluar los resultados alcanzados por cada uno de los adjudicatarios, la entidad contratante podrá reducir el número de contratistas procediendo a la extinción de los contratos individuales. Obviamente, el uso de tal potestad deberá Con fecha 20 de noviembre de 2013 se ha publicado una nueva Norma UNE-EN 16271:2013 Gestión del Valor. Expresión funcional de necesidades y pliego de especificaciones funcionales. Requisitos para la expresión y validación de las necesidades a satisfacer por un producto en el proceso de adquisición u obtención del mismo. Esta Norma es la versión oficial en español de la Norma Europea EN 16271:2012, y ha sido elaborada por el comité técnico AEN/CTN 144 Gestión del Valor. Análisis del Valor. Análisis Funcional, cuya Secretaría desempeña IAT. El PEF es compatible con las normas aplicables a contratos públicos y aporta gran valor en los mecanismos de Compra Pública Innovadora (CPI), actuación administrativa de fomento de la innovación orientada a potenciar el desarrollo de nuevos mercados innovadores desde el lado de la demanda, a través del instrumento de la contratación pública, en la medida en que en las licitaciones deben expresarse las necesidades requeridas en términos funcionales. 85 Como recuerda la STJUE de 14 de febrero de 2008, VAREC, el órgano que conozca este recurso debe garantizar adecuadamente la confidencialidad de las propuestas de los licitadores y el secreto de dicha información. 84 42 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación haberse contemplado previamente en la documentación del contrato, definiendo además el procedimiento para hacerla efectiva. El valor y la duración de un contrato para la adquisición de los suministros, servicios u obras resultantes deberán mantenerse dentro de los límites apropiados (sin las rigideces de la compra ordinaria), teniendo en cuenta la necesidad de recuperar los costes contraídos, en concreto los derivados del desarrollo de una solución innovadora, y de conseguirse un beneficio razonable. A su vez, debe tenerse en cuenta que la nueva regulación comunitaria ha previsto, de forma lógica al fundamento y función de este procedimiento, la necesidad de regular el régimen aplicable a los derechos de propiedad intelectual durante la ejecución y al término de la asociación para la innovación. En aras del principio de igualdad de los licitadores, el órgano de contratación determinará dicho régimen en los documentos preparatorios de licitación, de manera que todos los candidatos tengan conocimiento del mismo en el momento de realizar sus ofertas. Es este un elemento clave pues del mismo depende en éxito de la asociación. Y en un procedimiento con riesgos, como es este, la seguridad del modo de retribución en una exigencia. d) En esta nueva visión estratégica es objetivo fundamental la mejora del acceso al mercado para las PYME y las empresas incipientes. Esta es una de las estrategias en las que viene insistiendo desde hace un tiempo la Comisión y que debe aconsejar redefinir el modelo normativo de la contratación pública86. Decisión que no es de proteccionismo, sino que pretende asegurar una efectiva concurrencia entre todos los operadores económicos dentro del marco normativo nacional-comunitario. Es elocuente el Considerando 78 de la nueva Directiva: “Debe adaptarse la contratación pública a las necesidades de las pymes. Es preciso alentar a los poderes adjudicadores a utilizar el código de mejores prácticas que se establece en el documento de trabajo de los servicios de la Comisión titulado «Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las pymes a los contratos públicos», que ofrece orientaciones acerca de cómo aplicar el régimen de contratación pública de forma que se facilite la participación de las pymes. A tal efecto y para aumentar la competencia, se animará a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes. Esta división podría realizarse de manera cuantitativa, haciendo que la magnitud de cada contrato corresponda mejor a la capacidad de las pymes, o de manera cualitativa, de acuerdo con los diferentes gremios y especializaciones implicados, para adaptar mejor el contenido de cada contrato a los sectores especializados de las pymes o de acuerdo con las diferentes fases ulteriores de los proyectos. ….. Los Estados miembros deber seguir gozando de libertad para prolongar sus esfuerzos tendentes a facilitar la participación de las pymes en el mercado de la contratación pública, ampliando el alcance de la obligación de considerar la conveniencia de dividir los contratos en lotes convirtiéndolos en contratos más pequeños, exigiendo a los poderes adjudicadores que aporten una justificación de la decisión de no dividir los contratos en lotes o haciendo 86 En extensión, me remito a mi trabajo “La necesidad de un Código de Contratos Públicos en España. La contratación pública y las PYMES como estrategia de reactivación de la economía”, en libro Observatorio de los Contratos Públicos 2011, Ob. Cit., pp. 59-84. 43 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación obligatoria la división en lotes bajo ciertas condiciones. A este mismo respecto, los Estados miembros deben gozar también de la libertad de facilitar mecanismos para efectuar pagos directos a los subcontratistas”. Sin duda, la mayor participación de las PYMEs en las compras públicas generará una competencia más intensa por la obtención de contratos públicos, lo que ofrecerá a las entidades adjudicadoras una mejor relación calidad-precio en sus adquisiciones. Por otra parte, la mayor competitividad y transparencia de las prácticas de contratación pública permitirá a las PYMEs desarrollar su potencial de crecimiento e innovación, con el consiguiente efecto positivo sobre la economía87. Las posibilidades para facilitar el acceso de las PYMEs a los contratos públicos pueden agruparse en torno a dos grandes estrategias. La primera es la reserva de contratos. Y la principal exponente de esta estrategia es Estados Unidos donde su Small Business Act reserva el 25 % de los contratos públicos federales a las PYMEs estadounidenses88. No obstante, en el ámbito de la UE no se plantea la cuestión de fijar cuotas a favor de las PYMEs, puesto que, de una parte, se calcula que aproximadamente el 42 % del volumen global de contratos públicos (datos de 2005) se adjudica a empresas consideradas PYMEs, y de otra, se considera que la adopción de medidas proteccionistas similares a las anteriores no contribuiría a alcanzar el objetivo general que debe perseguir la Unión Europea consistente en abrir los mercados89. Conviene recordar que en el ámbito de la UE, la Comisión Europea presentó el 25 de junio de 2008 una Comunicación al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre «Pensar primero a pequeña escala»: «Small Business Act» para Europa: iniciativa en favor de las pequeñas empresas 90 . La «Small Business Act para Europa» aspira a mejorar el enfoque político global con respecto al espíritu empresarial, a fin de fijar irreversiblemente el principio de «pensar primero a pequeña escala» en la formulación de políticas, desde la elaboración de normas hasta los servicios públicos, y promover el crecimiento de las PYMEs ayudándolas a afrontar los problemas que siguen obstaculizando su desarrollo91. 87 Vid. mi trabajo Novedades de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007 en la regulación de la adjudicación de los contratos públicos, Cizur Menor, 2010, pp. 360 a 363. También J.A. MORENO MOLINA defiende una nueva regulación más eficiente que favorezca el acceso de las PYMEs a los mercados públicos, “El nuevo TRLCSP”, núm 115 Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, 2012, p. 19. 88 El texto de la Small Business Act puede consultarse desde la página web http://www.sba.gov/regulations/sbaact/sbaact.pdf de la Small Business Administration. un agencia federal creada en 1953 para ayudar, aconsejar, asistir y proteger los intereses de los pequeños empresarios (-en español- http://www.sba.gov/espanol/). 89 Dictamen del Comité Económico y Social Europeo de 29 de mayo de 2008 sobre el tema «Contratos públicos internacionales» (2008/C 224/06). 90 COM(2008) 394 final. La denominación simbólica de «Act» de esta iniciativa subraya la voluntad política de reconocer el papel central de las PYMEs en la economía de la UE y de articular por primera vez un marco político completo para la UE y sus Estados miembros. 91 El DOUE de 22 de diciembre de 2011, publica el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones — 44 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Como complemento de lo anterior, los Servicios de la Comisión Europea presentaron también el 25 de junio de 2008 un documento de trabajo (orientativo, que muestra la opinión de los Servicios de la Comisión, pero que no puede considerarse vinculante para la Institución) que podría ser el embrión de un CÓDIGO EUROPEO DE BUENAS PRÁCTICAS para facilitar el acceso de las PYMEs a los contratos públicos92. El «Código de buenas prácticas» se presenta con la intención de ayudar a las autoridades públicas a desarrollar «estrategias», «programas» o «planes de acción», con el objetivo específico de facilitar el acceso de las PYMEs a los contratos públicos93. El objetivo general del «Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYMEs a los contratos públicos» es permitir a los Estados miembros y a sus poderes adjudicadores aprovechar plenamente el potencial de las Directivas sobre contratación pública, a fin de garantizar condiciones equitativas para todos los operadores económicos que deseen participar en licitaciones públicas. Concurrencia que debe ser perfilada desde el cumplimiento del marco normativo social, ambiental, etc. exigible a las empresas del contexto comunitario con el objetivo de no fomentar la deslocalización empresarial y poder comparar ofertas económicas desde el requisitos previo de empresas “equivalentes” en lo relativo al cumplimiento de las políticas sectoriales articuladas por lo distintos estados de la Unión, lo que no debe entenderse como un proteccionismo sino como un instrumento de tratamiento de igualdad entre las empresas (amparado, por demás en el vigente Tratado GATT). Y es que en modo alguno puede justificarse que la propia recesión económica, en una aplicación absoluta del principio del valor económico de la oferta como elemento de decisión en la compra pública, se traduzca en un proceso de destrucción del tejido productivo empresarial español y europeo, en tanto con tal opción se incrementarán los efectos de la crisis creando una fractura social de difícil recomposición94. Es momento de exigir la “calidad” empresarial como parámetro previo para la participación de un proceso de licitación pública, exigiendo como requisito ciertos estándares sociales y ambientales (lo que se Revisión de la “Small Business Act” (SBA) para Europa» COM(2011) 78 final (2011/C376/09). El Comité afirma en dicho dictamen, en materia de contratación pública: "3.3 Acceso a los mercados 3.3.1 La SBA reconoce la necesidad de facilitar el acceso de las PYME a la contratación pública. Para fomentar su participación en la contratación pública, no sólo se deben simplificar los procedimientos, sino también crear políticas favorables a las PYME en los Estados miembros, algo que por el momento sólo ocurre en algunos de ellos. 3.3.2 El CESE considera urgente aplicar plenamente el «Código Europeo de Buenas Prácticas» ( 3 ) en la contratación pública; exhorta a la Comisión y a los Estados miembros a adoptar políticas favorables para facilitar un acceso más eficaz de las PYME y las microempresas a los contratos públicos 92 SEC (2008) 2193. Este documento tiene por objetivos: 1) proporcionar a los Estados miembros y a sus poderes adjudicadores orientaciones sobre cómo pueden aplicar el marco jurídico comunitario de manera que facilite la participación de las PYMEs en los procedimientos de adjudicación de contratos, y 2) destacar las normas y prácticas nacionales que potencian el acceso de las PYMEs a los contratos públicos. 93 Para más información puede consultarse la página web: http://ec.europa.eu/enterprise/entrepreneurship/public_procurement.htm 94 Así lo he defendido en ni trabajo “ La necesidad…”, ob. Cit., pp. 64-65. 45 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación traducirá en un ajuste del mercado público a empresas “responsables” aunque el precio final que se obtenga por la prestación sea mayor). Los problemas que las PYMEs encuentran para acceder a los contratos públicos se encuentran localizados, principalmente, en el ámbito de la capacidad/solvencia que se exige para concurrir a las licitaciones, el acceso a la información sobre los contratos, las cargas administrativas y burocráticas que deben superarse en la tramitación de los expedientes de contratación y los retrasos en el cumplimiento de sus obligaciones (de pago, fundamentalmente) por parte de las entidades adjudicadoras. Para superar estos problemas, las propias PYMEs han llegado a afirmar que lo más necesario para facilitar el acceso de las mismas a los contratos públicos no es tanto la introducción de modificaciones en la normativa sobre contratación pública, sino más bien un cambio en la mentalidad de los poderes adjudicadores. Al hilo de cada uno de los problemas que se han identificado como obstáculos para el acceso de las PYMEs a los contratos públicos se presentan a continuación una serie de medidas a incorporar al Código de contratos Públicos que podrían servir para superar dichos problemas. Las medidas que se deberían adoptar, sucintamente, serían las siguientes: 1.- Las Directivas sobre contratación pública permiten que los contratos se adjudiquen por lotes separados (artículo 46). La subdivisión de las compras públicas en lotes facilita, evidentemente, el acceso de las PYMEs, tanto en términos cuantitativos (el tamaño de los lotes puede corresponderse mejor con la capacidad productiva de la PYMEs) como cualitativos (puede haber una correspondencia más estrecha entre el contenido de los lotes y el sector de especialización de la PYMEs). Una vez delimitados los lotes del contrato (siempre que se trate de prestaciones susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o cuando así lo exija la naturaleza del objeto) procederá determinar, en el Pliego de cláusulas particulares las posibilidades de licitación. En función del tipo de prestaciones, y del mercado de oferentes de las mismas, podrá optarse bien por no limitar las posibilidades de licitación, o bien por repartir la adjudicación de los lotes entre los distintos oferentes, determinando la incompatibilidad para ser adjudicatario de varios de los lotes licitados. De una parte, conceder la posibilidad de licitar por un número ilimitado de lotes presenta la ventaja de no disuadir a los contratistas generales de participar ni desincentivar el crecimiento de las empresas (es la opción de Austria o Francia, por ejemplo). Esta opción sería adecuada cuando no hay un mercado de oferentes del producto muy extenso. Sin embargo, presenta el inconveniente de que puede darse el caso de que una misma empresa resulte adjudicataria de un número elevado de lotes y que no se encuentre capacitada para ejecutarlos todos de forma simultánea. De otra parte, en ocasiones (especialmente en los supuestos en los que hay una gran cantidad de oferentes de la misma prestación) los órganos de contratación pueden estar interesados en “orientar” la licitación por lotes para fomentar que accedan al contrato la mayor cantidad posible de ellos. Para ello, el órgano de contratación puede establecer en el Pliego de cláusulas particulares regulador de un contrato cuyo objeto haya sido dividido en lotes, que un licitador pueda licitar a uno o unos lotes determinados, pero no a otros, 46 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación o que no puede licitar a todos los lotes en que se divide el objeto del contrato95. La subdivisión de los contratos en lotes, además de favorecer la participación de PYMEs, intensifica la competencia entre los licitadores, lo que redunda en beneficio de los poderes adjudicadores, siempre que tal subdivisión sea viable y resulte adecuada a la luz de las obras, suministros y servicios de que se trate. Una variante de la división en lotes es la licitación por artículos, y proporciona las mismas ventajas que la división en lotes del objeto del contrato. Cuando lo que se pretende es la adquisición de artículos funcionalmente independientes pero cuyas características técnicas determinan una innegable relación los unos con los otros (por ejemplo, suministros de oficina, mobiliario, etc.) puede licitarse cada categoría de artículos de manera individual. Con ello no se produce un fraccionamiento contractual sino un agrupamiento de artículos en lotes que se tramitan en un único expediente96. 2.- Otra posibilidad (modelo irlandés) sería, de manera simultánea con la convocatoria, licitación y adjudicación de contratos de obras (especialmente en los casos de obras de nueva planta, pero también en las de primer establecimiento, reforma o gran reparación), publicar, licitar y adjudicar los contratos correspondientes a alguno de los ámbitos especializados (instalaciones eléctricas, mecánicas, fontanería, alicatados, etc. ) a distintos operadores por separado. En las condiciones de ejecución (que se harían constar en el Pliego de cláusulas particulares) de cada uno de estos contratos, así como en las del contrato principal, habría de señalarse la obligación del adjudicatario de estos contratos especializados de coordinarse con el adjudicatario del contrato principal de obras, así como con el resto de intervinientes. Para garantizar dicha coordinación, debería recurrirse a la figura del responsable del contrato (más bien del proyecto o Project Manager), licitando el oportuno contrato cuando dicha persona (física o jurídica) no se encuentre integrada en la estructura orgánica del Ente adjudicador. Idéntica solución puede adoptarse para la primera licitación de servicios auxiliares o complementarios de la obra construida (por ejemplo la limpieza, la seguridad o el mantenimiento de las instalaciones construidas. 3.- Se debe fomentar la posibilidad de que las PYMEs se agrupen y aprovechen su capacidad económica, financiera y técnica conjunta. Los operadores económicos pueden recurrir a la capacidad económica, financiera y técnica de otras empresas, con independencia de la naturaleza jurídica de los La propia Dirección General del Servicio Jurídico del Estado avaló tal posibilidad en su Informe de 28 de julio de 2006 al razonar que “…el establecimiento de varios lotes y la posibilidad de adjudicar cada uno de ellos a contratistas distintos permite a la Administración contar con una mayor garantía de cumplimiento, pues si alguno de los contratistas no puede cumplir con la entrega del lote o lotes adjudicados, la circunstancia de que el resto de lotes hayan sido adjudicados a empresarios distintos evita que la Administración quede completamente desabastecida. De ahí que resulte lógico entender que lo que establece el artículo 67.5.a) del RGCAP es una facultad de la Administración de decidir si se admite la licitación de uno, varios, o todos los lotes, pues, según las concretas circunstancias de cada contrato, puede interesar a la Administración diversificar, mediante un reparto por lotes, el número de suministradores contratados…” 96 De esta manera, podrían acceder a la licitación PYMEs especializadas en cada categoría de productos que, cuando se licitan lotes, no pueden licitar por no disponer de la totalidad de los productos o artículos que integran cada lote. 95 47 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación vínculos que tengan con ellas, a fin de demostrar que satisfacen el nivel de competencia o capacidad exigido por el poder adjudicador (artículo 63). No obstante, el operador económico debe demostrar que dispondrá de los recursos necesarios para la ejecución del contrato. Los distintos poderes adjudicadores –al margen de su consideración como Administración Pública- están obligados a aceptar esas formas de cooperación entre PYMEs. A fin de favorecer la mayor competencia posible, conviene que los poderes adjudicadores pongan de manifiesto esa posibilidad en el anuncio de licitación. Admitida de forma genérica en la normativa la posibilidad de acreditar la solvencia propia mediante el recurso a medios ajenos, convendría que los órganos de contratación orientaran al licitador sobre cómo debe materializarse la acreditarse ante el mismo la disposición efectiva de esos medios externos. El artículo 63 de la Directiva 2014/24 viene a aclarar la discrepancia sobre qué tipo de solvencia puede acreditarse utilizando recursos ajenos (existen criterios divergentes en cuanto a la posibilidad de acreditar la solvencia económica y financiera entre la JCCA del Estado -Informe 45/02, de 28 de febrero de 2003- y la JCCA de Aragón -Informe 29/2008, de 10 de diciembre-), estableciendo la regla de que se pueden integrar todo tipo de solvencia, incluida la económica, “un operador económico podrá, cuando proceda y en relación con un contrato determinado, recurrir a las capacidades de otras entidades, con independencia de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. En tal caso, deberá demostrar al poder adjudicador que dispondrá de los recursos necesarios, por ejemplo mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto. En cuanto a su solvencia económica y financiera, los poderes adjudicadores podrán exigir que el operador económico y dichas entidades sean responsables solidarios de la ejecución del contrato”. Por lo demás, y dado que la implantación de esas formas de cooperación entre PYMEs exige tiempo, los poderes adjudicadores deberían aprovechar la posibilidad de preparar el mercado para futuras contrataciones, publicando anuncios de información previa que den a los operadores económicos margen de tiempo suficiente para preparar ofertas conjuntas. Es evidente que todas estas disposiciones y prácticas facilitan la constitución de agrupaciones de PYMEs independiente. 4.- Una de las herramientas clave para incrementar el acceso de las PYMEs a los contratos públicos es la extensión, en su concreta aplicación, de la figura de los acuerdos marco con varios operadores económicos y no exclusivamente con un único operador. A través de este procedimiento “precontractual” los poderes adjudicadores cuentan con la posibilidad de celebrar un acuerdo marco con varios operadores económicos y de organizar posteriores «mini licitaciones», abiertas a la participación de las partes en el acuerdo marco, a medida que se vayan haciendo patentes las necesidades de suministro del poder adjudicador. Frente a los mecanismos habituales de licitación, en los que el poder adjudicador busca un proveedor que le suministre todos los bienes durante un período determinado ―lo que podría favorecer a empresas de mayores dimensiones―, los acuerdos marco pueden brindar a las PYMEs la posibilidad de competir por contratos que se hallen en condiciones de ejecutar. Tal es el caso, en particular, de los acuerdos marco que abarcan a un gran número de operadores económicos y están subdivididos en lotes, o de los contratos basados en tales acuerdos marco que se adjudican 48 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación por lotes. Estas “mini licitaciones” deberían apoyarse en medios electrónicos con plazos cortos y criterios muy reglados. 5.- Hay que mejorar el acceso a la información por parte de las PYMEs a través de las posibilidades que ofrece la contratación pública electrónica (e-procurement). Como ya se ha explicado en este trabajo, sin efectiva información no hay transparencia ni concurrencia y ello perjudica especialmente a las PYMEs. Aun siendo medidas muy interesantes debe avanzarse en la implementación de los medios electrónicos en la tramitación de los procedimentos de contratos públicos. Obviamente la contratación pública electrónica favorece la competencia, ya que facilita el acceso a la información pertinente sobre oportunidades de negocio. Puede, además, resultar especialmente ventajosa para las PYMEs, ya que les permite una comunicación rápida y barata; así, por ejemplo, puede descargarse el pliego de condiciones y cualquier otra documentación complementaria, sin gasto alguno de copia y envío. 6.- En la línea de simplificación de trámites y ahorro de “costes” es necesario insistir en la implementación de la administración electrónica en la tramitación de los contratos públicos. La intercomunicación por medios electrónicos debe garantizar no sólo los extremos relativos al contenido íntegro de los actos sino también los que hacen referencia a su autoría, competencia del órgano y a su fecha de emisión, lo cual es especialmente relevante en relación con trámites como las certificaciones de existencia de crédito o los informes preceptivos de los órganos que tienen encomendada la fiscalización económica de los actos o el asesoramiento jurídico97. Aquí debe tenerse muy en cuenta lo dispuesto por la Ley 11/2007 de 2 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que exime de presentar documentos que ya tienen las Administraciones Públicas y que da plena validez al envío de documentos escaneados acompañados con la firma digital del interesado. Un ejemplo claro son los Registros Electrónicos de Licitadores – bóveda del sistema para la efectiva contratación Pública electrónica-, y cuya implantación condiciona todo el modelo98. Directamente ligado al objetivo anterior, y desde la perspectiva de la “ventanilla única” parece correcta y aconsejable la creación de Registro de licitadores de ámbito territorial autonómico, en tanto medida de simplificación y ahorro de costes para los licitadores (y también poderes adjudicadores) amén de dotar de más agilidad a los procedimientos. Registros que, lógicamente, sus certificados deberán tener validez y eficacia obligatoria para todas las Administraciones Públicas 99 . Recordemos que los certificados del actual 97 J. DOMINGUEZ-MACAYA, “La iecontratación...“, ob. Cit., , pp. 52-54. 98 A modo de ejemplo e Registro Electrónico de Empresas Licitadoras, regulado por Decreto 107/2005, de 31 de mayo, de Cataluña, ofrece un Registro en formato electrónico, voluntario y gratuito que es único para todo el sector público de Cataluña y que colabora con otros registros de licitadores y que pone a disposición de todos los órganos de contratación un completo “dossier electrónico” de la empresa –con solvencia completa- que es accesible de manera segura y permanente. 99 La lógica de la colaboración administrativa impone esta solución. Solo así se evitan duplicidades y costes administrativos innecesarios superando una visión centralista de la función de los Registros. En este posición, de carácter general, resulta de interés el trabajo de GONZALEZ BUSTOS “La cooperación administrativa como mecanismo de funcionamiento del mercado interior de servicios a la luz de la Directiva Bolkestein”, 49 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Registro de Licitadores de la Comunidad Autónoma solo tienen validez para aquellas entidades que lo hayan reconocido previo el oportuno convenio100. El registro tendría que tener un formato electrónico y ser accesible por medios enteramente telemáticos. Esta dotará de mayor celeridad a los procedimientos proporcionando una mejor gestión de los mismos. 3) La integridad como elemento fundamental en la política de compras públicas Se ha venido insistiendo en la idea de que ordenamiento jurídico que se pretenda efectivo y eficiente en la aplicación de sus previsiones necesita de mecanismos procedimentales y procesales que permitan “reparar y corregir” de forma eficaz las contravenciones a lo dispuesto101. De lo contrario se asume un riesgo de corrupción y desconfianza en un sistema que, si bien formalmente puede ser correcto, en la práctica deviene como “generador o facilitador” de incumplimientos que se consolidan y favorecen la idea de que la justicia no es igual para todos los ciudadanos 102 . Los intereses financieros en juego y la estrecha interacción entre los sectores público y privado hacen de la contratación pública un ámbito expuesto a prácticas comerciales deshonestas, como el conflicto de intereses, el favoritismo y la corrupción. La nueva normativa europea mejora las salvaguardias existentes contra tales riesgos y ofrece una protección suplementaria. Para avanzar en la efectividad del principio de integridad, la nueva regulación comunitaria se articula sobre los siguientes conceptos103: a) La Directiva 2014/24 contiene en su artículo 24 una regulación específica sobre los conflictos de intereses (a desarrollar pormenorizamente por los Estados), que se refiere a situaciones de conflicto de intereses reales, potenciales o percibidas, que afecten al personal del poder adjudicador o de los prestadores de servicios contratados que intervienen en el procedimiento y a miembros de la dirección del poder adjudicador que pueden influir en el en libro col. Dirigido por R. Rivero Mercado Europeo y reformas administrativas. La trasposición de la Directiva servicios en España, Civitas, Cizur menor, 2009, p 219 100 Vid. GIMENO FELIU, Novedades de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007 en la regulación de la adjudicación de los contratos públicos, ob.cit, pp. 361-362. 101 Me remito a mi monografía Novedades de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007 en la regulación de la adjudicación de los contratos públicos, ob. cit. , pp. 297-313. 102 Sobre al necesidad de un sistema de control como elemento para evitar prácticas corruptas me remito a mi trabajo La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para garantizar la integridad?. Mecanismos de control de la corrupción en la contratación pública“, REDA núm. 147, 2010, pp 517-535. También. T MEDINA ARNÁIZ, “Las respuestas normativas al fenómeno de la corrupción en la contratación pública”, Diario La Ley, Nº 7382, Sección Doctrina, 16 Abril 2010. Transparencia Internacional afirma que “La corrupción en la contratación pública es reconocida actualmente como el factor principal de desperdicio e ineficiencia en el manejo de los recursos en la región. Se estima que, en promedio, el 10%del gasto en contrataciones públicas se desperdicia en corrupción y soborno. Frente a esta problemática, el combate de la corrupción en la contratación pública se vuelve una condición básica para propiciar la adecuada satisfacción de las necesidades de los ciudadanos, así como para promover la ética pública y la responsabilidad empresarial. 103 Vid. La Integridad en la Contratación Pública. Buenas prácticas de la A a la Z, INAP, Madrid, 2010. 50 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación resultado de un procedimiento de contratación pública aunque no participen en él oficialmente. El concepto de conflicto de intereses comprenderá al menos cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación La percepción de objetividad es un elemento necesario de cara a la credibilidad del modelo, por lo que, con carácter preventivo y didáctico deben tenerse muy en cuenta los conflictos de interés104. Por ello, la solución que se propone es que se podrá denegar de la participación del miembro del personal en cuestión en el procedimiento de contratación afectado o en la reasignación de sus funciones y responsabilidades (abstención), pero si el conflicto de intereses no puede solucionarse de manera eficaz por otros medios, el candidato o el licitador en cuestión será excluido del procedimiento. La Directiva ha eliminado la disposición específica contra comportamientos ilícitos de los candidatos y licitadores, como los intentos de influir indebidamente en el proceso de toma de decisiones o de llegar a acuerdos con otros participantes para manipular el resultado del procedimiento que si se contenía en la versión inicial (artículo 22)105. c) Los intereses financieros en juego y la estrecha interacción entre los sectores público y privado hacen de la contratación pública un ámbito expuesto a prácticas comerciales deshonestas, como el conflicto de intereses, el favoritismo y la corrupción. La nueva normativa europea pretende mejorar las salvaguardias existentes contra tales riesgos –son muchos los casos de red flags en esta fase- y ofrece una protección suplementaria106. La confidencialidad viene a ser regulada (artículo 21 de la Directiva 104 Los conflictos de intereses reales, posibles o percibidos tienen un elevado potencial para influir indebidamente en las decisiones de contratación pública, con el efecto de falsear la competencia y poner en peligro la igualdad de trato de los licitadores. Por tanto, deben instaurarse mecanismos eficaces para prevenir, detectar y solucionar los conflictos de intereses. 105 Resulta de especial interés la opinión de P. VALCARCEL “Acuerdos colusorios entre licitadores: un problema sin resolver en la normativa de contratación pública española” publicada en www.obcp. es (11 de marzo de 2013), http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.92/relmenu.3/chk.ce79f71 26b46bafe20017646abf71e3f. Las consultas del mercado son un instrumento que resulta útil a los poderes adjudicadores para obtener información sobre la estructura y la capacidad de un mercado, al mismo tiempo que informa a los agentes del mercado sobre los proyectos y los requisitos de contratación de los compradores públicos. Sin embargo, los contactos preliminares con los participantes del mercado no deben dar lugar a ventajas desleales y falseamientos de la competencia. Por lo tanto, la propuesta contiene una disposición específica de protección contra el trato de favor injustificado a participantes que hayan asesorado al poder adjudicador o hayan participado en la preparación del procedimiento. 106 Vid. T. MEDINA ARNAIZ, “Instrumentos jurídicos frente a la corrupción en la contratación pública: perspectiva europea y su incidencia en la legislación española”, ob. cit., pp. 299-344. 51 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación 2014/24), a modo de complemento, para evitar políticas de competencia desleal o uso indebido de la información obtenida en el procedimiento107. La confidencialidad, por tanto, exige adoptar medidas e interpretaciones que preserven, de modo útil, su contenido, lo que limita el derecho al libre acceso a toda la documentación de las ofertas de los licitadores competidores, pues como advierte la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Segunda), de 29 de enero de 2013, Cosepuri Soc. Coop. p.A. contra Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria (EFSA), la materia de contratos públicos se fundamenta en una competencia no falseada. Y para alcanzar dicho objetivo, es necesario que las entidades adjudicadoras no divulguen información relativa a procedimientos de adjudicación de contratos públicos cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en un procedimiento de adjudicación en curso o en procedimientos de adjudicación ulteriores. Además, tanto por su naturaleza como conforme al sistema de la normativa de la Unión en la materia, los procedimientos de adjudicación de contratos públicos se basan en una relación de confianza entre las entidades adjudicadoras y los operadores económicos que participan en ellos. Éstos han de poder comunicar a tales entidades adjudicadoras cualquier información útil en el marco del procedimiento de adjudicación, sin miedo a que éstas comuniquen a terceros datos cuya divulgación pueda perjudicar a dichos operadores. Sin garantía de confidencialidad se genera inseguridad jurídica y se pervierte un modelo que se ancla en la confianza. Por ello, hay que preservar este principio. Por otra parte, la Directiva 2014/24 contiene en su artículo 24 una regulación específica sobre los conflictos de intereses (a desarrollar de forma pormenorizada por los Estados108), que se refiere a situaciones de conflicto de intereses reales, potenciales o percibidos, que afecten al personal del poder adjudicador o de los prestadores de servicios contratados que intervienen en el 107 Como recuerda la STJUE de 14 de febrero de 2008, VAREC, el órgano que conozca este recurso debe garantizar adecuadamente la confidencialidad de las propuestas de los licitadores y el secreto de dicha información. Sobre esta cuestión resulta de interés el Informe 15/2012, de 19 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón sobre “Confidencialidad de las proposiciones de los licitadores, donde se recuerda que la necesidad de coexistencia y equilibrio necesarios entre este derecho de confidencialidad y el principio de transparencia, antes apuntada, de tal manera que la obligación de confidencialidad no puede afectar a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario. Vid. el trabajo de A. I. BELTRAN GOMEZ, “El derecho de acceso a un expediente de contratación y la confidencialidad de las propuestas”, en núm. Extraordinario Revista Estudios Locales núm. 161, 2013, pp. 287-308 y M. RAZQUIN LIZARRAGA, La confidencialidad de los datos empresariales en poder de las Administraciones Públicas (Unión Europea y España), Iustel, 2013. 108 Sobre este régimen de conflicto de intereses en la Directiva nos remitimos a los trabajos de T. MEDINA ARNAIZ, “Los conflictos de intereses llegan a las Directivas sobre contratación pública”, en libro colectivo Observatorio de los Contratos Públicos 2013, Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pp. 271-300; A. CERRILLO I MARTINEZ, El principio de integridad…, ob. cit., pp. 157-250 y A.L. FERNANDEZ MALLOL, “La integridad del procedimiento de contratación pública en el derecho de la Unión Europea. El conflicto de interés y su incidencia sobre la regulación de las prohibiciones para contratar, las causas de incompatibilidad y las disposiciones sobre transparencia y buen gobierno”; REALA, núm 2, julio-diciembre 2014. 52 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación procedimiento y a miembros de la dirección del poder adjudicador que pueden influir en el resultado de un procedimiento de contratación pública aunque no participen en él oficialmente109. El concepto de conflicto de intereses (también contemplado de forma expresa en el artículo 7.4 de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción) 110 , comprenderá al menos cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación. La percepción de objetividad es un elemento necesario de cara a la credibilidad del modelo, por lo que, con carácter preventivo y didáctico deben tenerse muy en cuenta los conflictos de interés111. No en vano, esta en juego el principio de igualdad de trato, como bien advierte la STJUE de 12 de marzo de 2015, eVigilo ya que implica el “riesgo de que el poder adjudicador público se deje guiar por consideraciones ajenas al contrato en cuestión y se dé preferencia a un licitador por ese mero hecho” (apartado 35). La solución que se propone no es de exclusión automática, ya que se 109 Según la jurisprudencia europea, la facultad de un licitador de influir en las condiciones de licitación en un sentido que le sea favorable, aunque sea involuntariamente, es constitutiva de una situación de conflicto de intereses. Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de marzo de 2005, Fabricom, C-21/03 y C-34/03, apartados 29 y 30, y las sentencias del Tribunal General de 17 de marzo de 2005, AFCon Management Consultants y otros/Comisión, T-160/03, apartado 74 y de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa Común Fusion for Energy, T-415/10, apartado 114. 110 Asimismo, el artículo 8 incluye una serie de exigencias generales respecto de los códigos de conducta para funcionarios públicos desde la promoción de la integridad, la honestidad y la responsabilidad, además de procurar “sistemas para exigir a los funcionarios públicos que hagan declaraciones a las autoridades competentes en relación, entre otras cosas, con sus actividades externas y con empleos, inversiones, activos y regalos o beneficios importantes que puedan dar lugar a un conflicto de intereses respecto de sus atribuciones como funcionarios públicos” (artículo 8.5). 111 Los conflictos de intereses reales, posibles o percibidos tienen un elevado potencial para influir indebidamente en las decisiones de contratación pública, con el efecto de falsear la competencia y poner en peligro la igualdad de trato de los licitadores. Por tanto, deben instaurarse mecanismos eficaces para prevenir, detectar y solucionar los conflictos de intereses. Es necesario implementar un mapa de riesgos -y las señales de alerta- en la tramitación de las distintas fases de la contratación pública y “monitorizar” dichas fases de forma activa para evitar conductas patológicas. A estos efectos resulta de interés el Informe anual de Tribunal de Cuentas europeo relativo al ejercicio 2011 (DOUE C344, de 12 de noviembre de 2012). En este Informe se identifican incumplimientos de la normativa nacional y de la UE en materia de contratación pública en cuanto a la utilización de adjudicaciones directas sin justificación; adjudicaciones directas de obras adicionales en ausencia de circunstancias imprevisibles; adjudicación del contrato a un único licitador sin obtener reducción del precio durante las negociaciones; división artificial de las ofertas; incumplimiento de requisitos de información y publicidad (así como la publicación tardía de los anuncios de adjudicación); deficiencias en los pliegos de condiciones e insuficiencias en la aplicación de criterios de selección y adjudicación. 53 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación reconoce, como posibilidad, la denegación de la participación del miembro del personal público en donde exista el conflicto de interés del procedimiento de contratación en cuestión, o en la reasignación de sus funciones y responsabilidades (abstención); pero si el conflicto de intereses no puede solucionarse de manera eficaz por estos medios, el licitador en cuestión será excluido del procedimiento (prohibición de contratar)112. En todo caso, conviene advertir que los intereses privados que colisionan con el interés público no debieran limitarse a aquellos de contenido económico, sino que también deben incluir todo interés que pueda generar en el servidor público un beneficio directo o indirecto respecto de sus querencias113. Como explica T. MEDINA,– en atención a garantizar la máxima apertura posible a la competencia – es preciso que el riesgo de conflicto de intereses sea efectivamente constatado, tras una valoración en concreto de la oferta y de la situación del licitador114. Para ello, sirve e pauta interpretativa la doctrina del TJUE115: - El concepto de conflicto de intereses tiene un carácter objetivo y se requiere, para caracterizarlo, hacer abstracción de las intenciones de los interesados. - No existe una obligación absoluta de los poderes adjudicadores de excluir sistemáticamente a los licitadores en situación de conflicto de intereses, dado que tal exclusión no se justifica en aquellos casos en que puede probarse que tal situación no ha tenido ninguna incidencia en su comportamiento en el marco del procedimiento de licitación y que no supone un riesgo real de que surjan prácticas que puedan falsear la competencia entre los licitadores. - La exclusión de un licitador en situación de conflicto de intereses resulta indispensable cuando no se dispone de un remedio más adecuado para evitar cualquier vulneración de los principios de igualdad de trato entre los licitadores y de transparencia116. 112 A. CERRILLO I MARTÍNEZ argumenta, con razón, que “los conflictos de interés pueden ser un indicador, un precursor o, incluso, un motor que acabe generando un caso de corrupción si no se hace nada al respecto”. El principio de integridad en la contratación pública, ob. cit., p. 30. 113 Es una opinión compartida con A. CERRILLO I MARTÍNEZ, El principio de integridad …, ob. cit., pág. 33. 114 T. MEDINA ARNAIZ, “Los conflictos de intereses llegan a las Directivas sobre contratación pública”, ob. cit, pp. 271-300. 115 Sentencias del TJUE de 10 de julio de 2001, Ismeri Europa/Tribunal de Cuentas, C-315/99 P; de 3 de marzo de 2005, Fabricom, C-21/03 y C-34/0316; de diciembre de 2008, Michaniki, C-213/07; de 19 de mayo de 2009, Assitur, C-538/07; de 23 de diciembre de 2009, Serrantoni, C-376/08. Sentencias del Tribunal General de 17 de marzo de 2005, AFCon Management Consultants y otros/Comisión, T-160/03; de 12 de marzo de 2008, Evropaïki Dynamiki/Comisión, T-345/03 y de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa Común Fusion for Energy, T-415/10. 116 Conviene advertir, que la Directiva ha eliminado la disposición específica contra comportamientos ilícitos de los candidatos y licitadores, como los intentos de influir indebidamente en el proceso de toma de decisiones o de llegar a acuerdos con otros participantes para manipular el resultado del procedimiento que si se contenía en la versión inicial (artículo 22). Resulta de especial interés la opinión de P. VALCARCEL “Acuerdos colusorios entre licitadores: un problema sin resolver en la normativa de contratación pública española” publicada en www.obcp. es, (11 de marzo de 2013), http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.92/relmenu.3/chk.ce79f71 54 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Con todo, la experiencia práctica en España obliga a repensar el sistema de prohibiciones y exclusiones de la licitación, muy formal pero poco operativo. Debe vincularse además las exclusiones de las licitaciones en función del grado de cumplimiento de los contratos y extender las prohibiciones en mayor grado de consanguineidad. La posible solución podrían ser las denominadas blacklists en toda la Unión para todos los poderes adjudicadores. Opción que exige la coordinación en la información entre las distintas Administraciones Públicas y poderes adjudicadores con el poder judicial, con el objetivo de tener “actualizado” este registro. d) Por motivos evidentes, el sistema de control de la contratación continua siendo el principal eje sobre el que pivota la normativa comunitaria para preservar la integridad. De ahí la importancia de las Directivas “recursos” , que tienen una vocación de mejora en la gestión de la contratación pública –más allá de instrumento para la tutela de los licitadores117- como se refleja claramente en el Considerando 21 de Directiva de 2007/66, de reforma de las Directivas 89/665 y 92/13, al afirmar que: “La presente Directiva respeta los derechos fundamentales y observa los principios reconocidos, en particular, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En concreto, la presente Directiva tiene por objeto garantizar el pleno respeto del derecho a la tutela jurídica efectiva y a un juez imparcial, de conformidad con el artículo 47, párrafos primero y segundo de la Carta”118. Esto significa que el sistema de recursos, además de la mejora de la eficacia de los recursos nacionales, en particular los referentes a los contratos públicos celebrados ilegalmente, se inscribe igualmente en el marco de la política general de la Unión Europea contra la corrupción atendiendo al parámetro de respeto al derecho fundamental de la Unión Europea a una buena administración. En consecuencia, el sistema de recursos en materia de contratación pública exige una interpretación compatible con estos derechos (incorporados ya al ordenamiento español en virtud de la Ley Orgánica 1/2008, de 31 de julio), atendiendo a las pautas interpretativas determinadas por los tribunales, de la Unión o nacionales. 26b46bafe20017646abf71e3f. Las consultas del mercado son un instrumento que resulta útil a los poderes adjudicadores para obtener información sobre la estructura y la capacidad de un mercado, al mismo tiempo que informa a los agentes del mercado sobre los proyectos y los requisitos de contratación de los compradores públicos. Sin embargo, los contactos preliminares con los participantes del mercado no deben dar lugar a ventajas desleales y falseamientos de la competencia. Por lo tanto, la propuesta contiene una disposición específica de protección contra el trato de favor injustificado a participantes que hayan asesorado al poder adjudicador o hayan participado en la preparación del procedimiento. 117 Especial interés tiene la monografía de S. DIEZ, La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos, Marcial Pons, 2012, que analiza con detalle el régimen comunitario y su transposición en España. 118 Me remito a mis trabajos, "El derecho a tutela judicial efectiva mediante recursos rápidos y eficaces: el modelo de los contratos públicos ", en Libro Derecho Fundamentales y Otros estudios, Libro Homenaje al prof. Lorenzo Martin Retortillo Zaragoza, Ed. Justicia de Aragón, 2008, pp. 1473-1498 y El nuevo sistema de recursos en materia de contratación”, libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2010, Civitas, Cizur Menor, 2011, pp. 211-258. 55 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Cobra así especial importancia el sistema de recursos, como instrumento de integridad y mejora en la gestión, lo que obliga a que existan órganos de control independientes y especializados que resuelvan las cuestiones que se susciten en los plazos previstos, de forma motivada para poder corregir las irregularidades detectadas y evitar que se vuelvan a producir en futuras licitaciones. Por ello, aun sin ser una acción pública, la legitimación debe ser amplia, para favorecer la propia función de depuración que se encomienda al sistema de recursos, e impulsar una doctrina clara que preserve los principios de seguridad jurídica y predictibilidad, de especial impacto en un sector tan sensible como el de los contratos públicos. Del sistema diseñado se infiere que los poderes adjudicadores estarán obligados a cancelar una adjudicación declarada ilegal por el órgano de control (STJUE de 4 de diciembre de 2003, EVN AG), sin que sea admisible la regla general de que un contrato nulo continúe su ejecución (STJUE de 3 de abril de 2008, Comisión/Reino de España). Y así debe interpretarse el régimen del recurso especial contenido en el TRLCSP, con el fin de garantizar su efecto útil. Es decir, dentro del plazo de recurso especial, el incumplimiento del plazo suspensivo de la formalización no puede derivar en una cuestión de nulidad. Así, la estimación del recurso especial dará lugar a la anulación de la adjudicación y “arrastrara a esa invalidez sobrevenida” lógicamente, al contrato indebidamente formalizado. Por lo tanto, la formalización del contrato sin esperar la resolución del recurso supone directamente incurrir en una nulidad absoluta de pleno derecho119. Con ello no solo se impide alcanzar el efecto útil 119 Así lo ha entendido el Acuerdo 55/2013, de 1 de octubre, del TACPA, donde se afirma, ante un supuesto de formalización incumpliendo el periodo de espera que “En el diseño inicial de la «Directiva Recursos» de 1989 se establecía que los efectos de la declaración de invalidez de la adjudicación se determinarían con arreglo al Derecho nacional. Era, por tanto, este derecho el que determinaba la sanción que anudaba a la declaración de invalidez de los actos precontractuales (artículo 1.6), que, en consecuencia, podía ser bien la conservación del contrato, bien la declaración de ineficacia de los contratos celebrados con vulneración del Derecho europeo, como ha sido la solución tradicional en nuestro ordenamiento. Es decir, la Directiva permitía la declaración de invalidez de un contrato aun en impugnación de un acto de adjudicación. Sin embargo, las prácticas nacionales eludían el efecto del recurso, permitiendo que un contrato nulo pudiera continuar desplegando efectos, lo que fue considerado ilegal en la STJUE de 3 de abril de 2008, por la que se condenaba al Reino de España por este motivo. El objetivo explicitado por la vigente Directiva 2007/66/CE es reforzar los mecanismos de recurso, para matizar la regla tradicional de indiferencia del Derecho europeo en relación con la suerte que habría de correr el contrato adjudicado con vulneración de las normas europeas sobre contratación pública. La actual Directiva de recursos pretende incorporar una sanción efectiva, proporcionada y disuasoria que funcione como mecanismo de cierre del sistema y que garantice el cumplimiento de todo el sistema de garantías de las normas sustantivas sobre contratación (de hecho, en la propuesta original de la Comisión la ineficacia era una posibilidad sólo en la circunstancia de que el período de suspensión no se observase por parte de la entidad contratante). De esta forma, el Derecho de la Unión Europea obliga ahora a los Estados miembros a sancionar con «ineficacia» lo que la norma considera violaciones más groseras del Derecho de la Unión europea. Estos supuestos de especial gravedad son dos: las llamadas adjudicaciones directas —es decir, las adjudicaciones de contratos sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea, siempre que ello sea preciso— y los casos en los que, además de 56 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación del recurso preconizado por las Directivas comunitarias, sino que también se afecta gravemente a la perfección del contrato y a los aspectos financieros que le son propios, pues en los contratos llamados de pasivo (obras públicas, suministros y servicios, entre otros) la disposición del compromiso del gasto se produce no con la adjudicación del contrato sino con su formalización por lo cual si esta se hace irregularmente los pagos al contratista serian nulos y otro tanto ocurriría con los contratos de activo como son los contratos de gestión de servicios públicos que convertirían las tarifas de los usuarios y los cánones concesionales percibidos por las Administraciones públicas como manifiestamente ilegales. e) Además, y como consustancial a la idea de profesionalización, es fundamental que la actividad de los gestores públicos se atenga a un código ético estricto que evite el conflicto de intereses y que se les dote de herramientas para detectar las prácticas colusorias y diseñar estrategias que las impidan120. La profesionalización es, en suma, uno de los factores clave para promover la integridad121. haberse producido una infracción de una norma sustantiva que hubiese impedido al recurrente obtener la adjudicación a su favor, no se respete el periodo de suspensión previo a la formalización del contrato, o la suspensión automática de la adjudicación en los supuestos de interposición del recurso, establecidos en nuestro ordenamiento en los artículos 40.3 y 45 TRLCSP, respectivamente. Es cierto que el recurso especial se limita a los actos de preparación y adjudicación. Sin embargo, para garantizar el efecto útil del recurso, y atendiendo a los principios de favor actionis y de economía procedimental, conviene acumular a este recurso la acción de nulidad —que no la cuestión de nulidad— derivada de nuestra resolución, tal y como aparece en el petitum de la UTE recurrente. Opción compatible con una tradición jurídica como la española, en la que se ha admitido con naturalidad que la invalidez de la adjudicación se transmite como lógica consecuencia al contrato, se haya perfeccionado o no. Procede, en definitiva, una interpretación integradora del sistema de control por el Tribunal Administrativo de los distintos incidentes del contrato impugnado, con el fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva que deriva del artículo 24 CE y la eficacia del sistema de control administrativo diseñado por el TRLCSP (con fundamento en la Directiva 2007/66). En definitiva, procede la tramitación del recurso especial. Y siendo ilegal la adjudicación, que debe recaer a favor de la UTE recurrente, al ser el operador económico que realiza la oferta económicamente mas ventajosa no incursa en anormalmente baja, debe declararse igualmente, y de forma simultánea, la nulidad del contrato del IASS con la empresa ARALIA por infracción del artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 27 de noviembre, al ser un acto que no ha respetado el procedimiento debido. Así se deriva por lo demás de la doctrina del TJUE en la Sentencia de 3 de abril de 2008, de condena al Reino de España, que considera contrario al derecho de la Unión que un contrato anulado continúe produciendo efectos jurídicos. En consecuencia, de conformidad con el artículo 35 TRLCSP, el contrato indebidamente perfeccionado debe entrar en fase de liquidación, debiendo restituirse a las partes de forma recíproca las cosas que hubieran recibido en virtud del mismo”. 120 Comisión Nacional de la Competencia, Guía sobre Contratación Pública y Competencia. Disponible en: http://www.cncompetencia.es/Inicio/Noticias/TabId/105/Default.aspx?contentid=296580 121 Ver GIMENO FELIU, J.M., La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para garantizar la integridad?, REDA, núm 147, pp. 518 y ss. 57 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación f) Conviene destacar la previsión inicial de regular una nueva gobernanza –aunque muy limitada en el texto definitivo tras las criticas de las autoridades nacionales- que obligaría a que los Estados miembros designasen a una única autoridad nacional, de naturaleza independiente, con funciones de supervisión y control de la contratación pública en lo que se pretende sea una nueva gobernanza de la contratación pública. Solo un organismo único en cada Estado, para proporcionar una visión de conjunto de las principales dificultades de aplicación, con competencia expresa para proponer soluciones adecuadas para los problemas de carácter más estructural. Entidad que asumiría, además, una competencia de vigilancia para los contratos de un valor relativamente elevado: 1 000 000 de euros para los suministros y los servicios, y de 10 000 000 de euros para el resto. A tal fin, los poderes adjudicadores tendrán la obligación de transmitir el texto de los contratos celebrados referidos de forma que esta organismo podrá examinarlos y valorar si existen prácticas incorrectas -además de permitir a los interesados acceder a estos documentos, siempre que no resulten perjudicados intereses públicos o privados legítimos- lo que debe contribuir a reforzar la idea de integridad para prevenir supuestos de corrupción y/o clientelismo, que, a la vez que erosionan la idea de objetividad de las Administraciones públicas –que puede conducir a cuestionar su propia legitimidad democrática- conllevan claras y evidentes ineficiencias de los fondos públicos. Este organismo de supervisión, en tanto pueda contar con medios y preparación suficiente, es un instrumento fundamental en el cambio de los paradigmas de la gestión de los contratos públicos en tanto sea capaz de proporcionar información real e inmediata sobre el funcionamiento de la política y los posibles defectos de la legislación y las prácticas nacionales, postulando con rapidez las soluciones más adecuadas. 4) Regulación de la ejecución del contratos: las modificaciones del objeto Una importante novedad en la Directiva sobre contratación pública es que, junto a otras cuestiones propias de los efectos de los contratos (incluidas en el Capitulo IV denominado ejecución del contrato), se regula como elemento de las reglas de adjudicación del contrato las incidencias de la ejecución del mismo que obligan a una modificación del mismo. Regula así los supuestos en que podrá darse por válida una modificación sin que sea necesaria una nueva licitación. Y abre la posibilidad al control de esta potestad mediante los instrumentos de las Directivas “recursos”122. Vid. mi trabajo “La modificación de los contratos: límites y derecho aplicable” , en libro colectivo coordinado por T. Cano y E, Bilbao La contratación pública: problemas actuales, Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, 2013, pp. 83-142. Un resumen general de la doctrina del TJUE y su impacto práctico puede verse en los trabajos de I. GALLEGO CORCOLES, “Modificación de contratos públicos y legislación aplicable. Algunas consideraciones desde el Derecho de la Unión Europea”, Revista Contratación Administrativa Práctica núm. 109, 2011, pp. 52 a 58 y “¿Qué es una modificación de las condiciones esenciales de un contrato público? Revista Contratación Administrativa Práctica núm. 110, 2011, pp. 56 a 66. También en J.M. GIMENO FELIÚ, “El régimen de la modificación de contratos públicos: regulación actual y perspectivas de cambio”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 149, 2011; M. GARCES SANAGUSTIN, “El nuevo régimen jurídico de la modificación de los contratos públicos”, libro col. El nuevo marco de la contratación pública, Bosch, 122 58 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación La nueva regulación encuentra su fundamento en la conocida Sentencia de 29 de abril de 2004 (Succhi di frutta)123, en la que el Tribunal aborda la cuestión al analizar la obligación de los poderes adjudicadores de cumplir con los documentos del contrato: “El principio de igualdad de trato entre los licitadores (...) impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores.” Lo que se pretende con la doctrina de esta sentencia, en palabras del propio Tribunal es que: “todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata”. Barcelona, 2012; J. VAZQUEZ MATILLA “Nuevo régimen jurídico para las modificaciones de los contratos públicos: Proyecto de Ley de Economía Sostenible”, Revista Aragonesa Administración Pública núm. 37, 2010, pp. 317-351, T. MEDINA ARZAIZ, “Las principales novedades en la normativa contractual del sector público”, en libro col. Comentarios a la Ley de Economía Sostenible, La Ley, Madrid, 2011, pp. 153 y ss; J. COLAS TENAS, “ La reforma de la legislación de contratos del sector público en la Ley de Economía Sostenible: el régimen de modificación de los contratos del sector público”, REDA núm. 153, 2012 y P. CALVO RUATA, “La zozobra de la modificación de contratos públicos ¿Tiempos de hacer de la necesidad virtud?”, Anuario Aragonés del Gobierno Local 2011, Fundación Sainz de Varanda, Zaragoza, 2012 . 123 Los antecedentes de esta Sentencia vienen referidos a un contrato licitado por la Comisión Europea para el suministro de zumo de frutas y confituras destinadas a las poblaciones de Armenia y de Azerbaiyán, con el objeto de poder responder a las peticiones de zumo de frutas y confituras de los países beneficiarios, y preveía asimismo, que el pago al adjudicatario se realizará en especie, y más concretamente, en frutas que estaban fuera del mercado como consecuencia de operaciones de retirada, adjudicó varios lotes a la mercantil Trento Frutta. El motivo del recurso interpuesto por la mercantil Succhi di Frutta fue la modificación del aludido contrato, que permitió a las empresas adjudicatarias que lo desearan, aceptar en pago, en sustitución de las manzanas y las naranjas, otros productos (en concreto nectarinas) retirados del mercado en las proporciones de equivalencia que señaló ex novo. A la vista de todo lo anterior, Succhi di Frutta, no resultó adjudicataria, ni recurrió la adjudicación del contrato, interpuso un recurso de anulación de la Decisión de la Comisión que modificaba el contrato. La STPI (Sala Segunda) de 14 de octubre de 1999 (asuntos acumulados T-191/96 y T-10), CAS Succhi di Frutta SpA/Comisión, estimó el recurso de Succhi di Frutta Spa, manteniendo que se había producido una vulneración de los principios arriba aludidos, por lo que la Comisión interpuso el 5 de diciembre de 2006 recurso de casación frente a la STPI. El TJUE admitió la legitimación de Succhi di Frutta y estimó su recurso. Sobre el contenido de esta relevante Sentencia del TJUE resulta de interés el trabajo de J. VAZQUEZ MATILLA, “La modificación de los contratos administrativos: reflexiones en torno a la STJUE de 24 de abril de 2004 y la Ley de Contratos del Sector Público”, ob. cit, en especial pp. 536 a 544. 59 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación La nueva normativa, quizá de una manera confusa, intenta fijar los límites y reglas que pueden amparar un modificado en un contrato público. La nueva regulación supone cierta innovación sobre la doctrina del TJUE en la materia, lo que exige cierta precaución en su concreta interpretación, limitada por el respeto a los principios de toda contratación pública y, en especial, el de igualdad de trato. La regla general es que se prohibe cualquier modificación que suponga la alteración del contenido sustancial (no se utiliza la palabra esencial) del contrato, en cuyo caso será necesario una nueva licitación (artículo 72). Con intención de aportar seguridad jurídica, se indica, en el apartado 4, en que casos se considera que existe una modificación sustancial -lo que obligaría a una nueva licitación- cuando: a) la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la adjudicación del contrato a otro licitador; b) la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista; c) la modificación amplíe de forma considerable el ámbito del contrato para abarcar suministros, servicios u obras no previstos inicialmente. d) la sustitución del socio contratista (salvo los casos de sucesión total o parcial por reestructuración empresarial en tanto se respeten los principios de la licitación). En consecuencias, las modificaciones de un contrato serán posibles si no afectan al contenido esencial. Y la Directiva prevé varios supuestos: a) cuando hayan sido previstas en la documentación de la contratación, en opciones o cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas. En dichas cláusulas se indicará el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones u opciones, así como las condiciones en que podrán aplicarse. Es decir, se habilita la regla de que los modificados convencionales podrán alterar el mismo, con el límite de que no se altere la naturaleza global del contrato (lo que debe entenderse como límite a cambios de objeto o de un importe desproporcionado). La recognoscibilidad de la prestación de origen ha de ser, sin duda, un parámetro interpretativo de referencia124. b) Que no sea factible la opción de cambiar de contratista por existencia de razones económicas o técnicas vinculadas al procedimiento inicial o genere inconvenientes o costes excesivos. En todo caso, con el límite del cincuenta por ciento del valor inicial del contrato. c) Cuando con la debida diligencia no se han podido prever las nuevas condiciones y no se altera la naturaleza global del contrato. d) Casos de sucesión o cesión de contratistas. Ha desaparecido la previsión que se contenía en el proyecto de que nunca será posible una modificación cuando la modificación tenga por objeto subsanar deficiencias en la ejecución del contrato por el contratista o sus consecuencias, que puedan solucionarse mediante la aplicación de las obligaciones contractuales; o cuando la modificación tenga por objeto compensar riesgos de aumento de precios que hayan sido cubiertos por el contratista (artículo 72.7). 124 60 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación e) Modificaciones no sustanciales. Hasta aquí puede afirmarse que el diseño normativo no resulta coherente con la doctrina del TJUE (que, en principio, seguirá siendo el principal parámetro interpretativo). Parece reconocerse, ex lege, los supuestos de modificación por imprevisibilidad hasta el cincuenta por ciento del contrato y siempre que no se afecte al contenido esencial. Se abre un peligroso portillo que ha de generar dudas interpretativas, lo que puede ser contrario al necesario principio de seguridad jurídica y que exige una labor interpretativa conforme a los principios de la contratación pública, con el fin de evitar que sirva de subterfugio a prácticas clientelares o mal diseño del contrato. Lo mismo cuando -concepto jurídico indeterminado- existan motivos económicos, técnicos o de incoveniencia. Obviamente, la imprevisión debe referirse a imprevisibilidad en sentido estricto y no a la mera imprevisión aun por falta de diligencia125 , en tanto, como bien recuerda la referida STJUE de 29 de abril, de 2004, Succhi di Frutta “un poder adjudicador diligente que desempeñe normalmente su actividad debería haber previsto atenerse a las condiciones para su adjudicación” (apdos. 116-118)-. Así, las nuevas necesidades, en tanto no obedecen al citerior de imprevisibilidad, deberán ser objeto de licitación independiente dado que afectarán al contenido esencial (naturaleza global) del contrato126. No en vano, la ya citada STJUE de 23 de enero de 2013, de condena al Reino de España, sobre proyectos relativos a la ejecución de determinadas líneas ferroviarias de alta velocidad en España –AVE-, critica que la legislación española permitiera la modificación por necesidades nuevas ya que tal concepto no forma parte de la noción de imprevisibilidad: “el uso de un criterio relativo a la apreciación de la existencia de necesidades nuevas permitiría a la entidad adjudicadora modificar a su arbitrio , durante la fase de ejecución del contrato, las propias condiciones de la licitación.” Casi idéntico régimen se contiene en la Directiva de Concesiones que regula en única disposición y para cualquier modalidad de concesión –artículo 43- el concepto de modificación, requisitos de procedencia así como los límites de aplicación 127 . Por ello, la regulación suscita las mismas criticas ya apuntadas que, en este marco de concesiones, todavía son más sensibles128. 125 Debe, en definitiva, concurrir una causa razonablemente imprevisible al tiempo de preparación del proyecto o de presentación de ofertas. Vid. E. MUÑOZ LOPEZ, en libro colectivo Contratación del sector público local, ob. Cit, p 1035. 126 MEILÁN GIL, J.L., La estructura de los contratos públicos, Iustel, Madrid, 2008, pp. 245. Así, una ampliación del objeto del contrato, aun en el supuesto de que pueda integrarse en el proyecto inicial mediante una corrección, constituirá, en muchos casos, una modificación de una condición esencial para la adjudicación general de la facultad de modificar el contrato y de las normas procedimentales para efectuar modificaciones. 127 Los considerandos 34 a 37 de la propuesta de Directiva introducían interesantes elementos explicativos (por ejemplo, precisión del concepto “circunstancias imprevistas”) que deben ser tenidos en cuenta a la hora de interpretar dichas reglas. Vid. X. LAZO VITORIA, “La propuesta de Directiva de concesiones: rasgos fundamentales”, publicado en www.obp.es, 23 de marzo de 2013. 128 Vid. E. LOPEZ MORA, “La futura regulación de la modificación los contratos de concesión durante su vigencia”, publicado en www.obcp.es, 28 de enero de 2013. En su opinión, se debe criticar el hecho de no haber sabido aprovechar la oportunidad 61 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación La interpretación deberá cohonestar los principios e intereses en juego, evitando una alteración indebida de las reglas de competencia. Interesa destacar que la Directiva sobre contratación pública establece la obligación de publicar las modificaciones contractuales, en tanto elemento de control, con el fin de garantizar el adecuado cumplimiento y tramitación de lo previsto a tal efecto en el pliego (artículo 72.1, ultimo inciso)129. Esta obligación obligara a replantear la actual situación en España en virtud de la interpretación que se está dando a la redacción del artículo 40 TRLCSP, que excluye de la posibilidad de recurso especial a los actos de modificación130: «Sin embargo, no serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 105 a 107, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación»131. La interpretación no es uniforme, tanto por las dudas que sugiere su redacción como por la propia negación a este recurso de fundamento comunitario. Así, Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón ya se pronunció al señalar en su guía de procedimiento para la tramitación del recurso especial en materia de contratación que «...Son impugnables... los actos de trámite siempre que decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o para particularizar el límite cuantitativo de las modificaciones en función del contrato o concesión en proporción a la magnitud y duración del contrato en cuestión. 129 Así se prevé en el artículo 19.2 de la ley 4/2011, de 31 de marzo de 2011, de la buena administración y del buen gobierno de las Illes Balears y en el artículo 10.3 de la Ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prácticas en la Administración pública gallega. También la Ley 3/2011, de Contratos del Sector Público de Aragón, que ex artículo 12 bis exige la publicación de todo modificado – independientemente de su importe- y su modificación a los licitadores. Resulta de interés el Informe 12/2012, de 23 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre Régimen de publicidad, notificación y formalización de los modificados contractuales en aplicación del artículo 12 bis de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón. Vid, M.A. BERNAL BLAY, “Reflexiones sobre el régimen de ejecución de los contratos públicos”, en libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2010, ob. Cit., pp. 203-210. 130 Contrario a la posibilidad de recurso especial se posiciona P. CALVO RUATA, al considerar que contrario al recurso especial: “lo que es ejecución de los mismos, y el recurso especial esta concebido para depurar los actos contrarios al ordenamiento jurídico en fase de preparación y adjudicación. Pero además, porque la concreción de la modificación cuando esté prevista, al ser consecuencia directa del pliego conlleva que si este no fue impugnado en su momento mediante ese especial recurso, no quepa a posteriori” . “La zozobra de la modificación de contratos públicos ¿Tiempos de hacer de la necesidad virtud?”, ob. Cit., p. 407. 131 Como bien explica M.A BERNAL BLAY, dicha «aclaración» no se encontraba en el Proyecto de Ley de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, sino que fue introducida en el texto al ser aprobada la enmienda nº 31, planteada en el Congreso por el Grupo Parlamentario Socialista. Resulta sorprendente, cuando menos, la justificación ofrecida para ello.“El control sobre la modificación de los contratos públicos”, en www.obcp.es, 1 de septiembre de 2011. 62 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos... En particular, a título de ejemplo, las decisiones o adjudicaciones adoptadas sin procedimiento formal -por ejemplo, los encargos de ejecución a medios propios o los modificados que no cumplen los requisitos legales-...»132. Además, la reciente modificación de la normativa autonómica aragonesa sobre contratos públicos (Ley 3/2011, de medidas en materia de contratos del sector público de Aragón, modificada por el artículo 33 de la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón), ha introducido una nueva disposición (artículo12.bis) que, tras señalar la obligación de publicitar los acuerdos de modificación de los contratos, señala expresamente la posibilidad de interponer recurso contra tal acuerdo de modificación: «...Artículo 12 bis. Publicidad de los modificados. 1. El acuerdo del órgano de contratación de modificar un contrato se publicará, en todo caso, en el Boletín Oficial y perfil en que se publicó la adjudicación, figurando las circunstancias que lo justifican, su alcance y el importe del mismo, con el fin de garantizar el uso adecuado de esta potestad. 2. Igualmente, esta decisión se notificará a los licitadores que fueron admitidos, incluyendo, además, la información necesaria que permita al licitador interponer, en su caso, recurso suficientemente fundado contra la decisión de modificación de no ajustarse a los requerimientos legales...» La finalidad del referido artículo 12 bis es generar la transparencia adecuada sobre las causas y consecuencias de los modificados contractuales 133 , así como posibilitar —en su caso—, una eventual impugnación por quienes estuvieran legitimados, si se acreditara que se han incumplido los límites legales a tal potestad de modificación, generando un acto nuevo de adjudicación ilegal134. Para ello estarán especialmente legitimados los licitadores no seleccionados135. 132 Esta guía se encuentra disponible en la web del Tribunal de Aragón: http://www.aragon.es/estaticos/GobiernoAragon/OrganosConsultivos/JuntaConsultiva ContratacionAdministrativa/Areas/Tribunal_admvo_contratos/Guia_procedimiento_rec urso_especial_TRLCSP.pdf 133 Vid. A. I. BELTRAN GOMEZ, “La transparencia en la modificación de los contratos públicos”, en www.obcp.es, 8 de octubre de 2012. 134 El Informe 12/2012, de 23 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre el régimen de publicidad, notificación y formalización de los modificados contractuales, analiza el significado de este nuevo precepto y su fundamento en la jurisprudencia del TJUE, concluyendo que «II. Contra los actos de modificación procederá potestativamente recurso especial ante el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón cuando se trate de modificaciones previstas en contratos de valor estimado superior a 1 000 000 € para los contratos de obras, y de 100 000 € para los contratos de suministros y servicios, o recurso contencioso-administrativo (artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). En el caso de modificaciones no previstas se aplicará el régimen ordinario de recursos». 135 La posibilidad de recurso especial en un modificado podrá ser utilizada únicamente por los licitadores no adjudicatarios que consideren que ese acto de modificación, por carecer de los elementos que lo fundamentan, oculta en si mismo un nuevo acto de adjudicación, y no una mera decisión de ejecución contractual. Opción que se justificaría en el dato de que no hay libertad para el «ius variandi» en la medida en que 63 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Esta opinión, favorable a la recurribilidad de los acuerdos de modificación de los contratos públicos no es, sin embargo, unánime. El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid se ha pronunciado sobre la cuestión en sentido contrario, hasta en dos ocasiones, en el mes de junio de 2011. En su Resolución 17/2011, de 8 de junio, el Tribunal Madrileño concluye que «de acuerdo con la regulación del artículo 310 de la LCSP, interpretada a la luz de la Directiva 2007/66/CE, en relación a los contratos sujetos al Derecho comunitario, los actos del procedimiento de licitación son susceptibles del recurso especial en materia de contratación, mientras que cuando se trata de actos de ejecución del contrato (modificación, resolución, desistimiento posterior o cualquier otro) cabe el régimen de recursos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa». La misma opinión confirmaría más tarde, en su Resolución núm. 30/2011, de 29 de junio, en la que se inadmite un recurso especial planteado contra la adjudicación de un contrato de gestión de servicios públicos cuyo presupuesto de gastos de establecimiento es inferior a 500.000 euros, pero cuya adjudicación se propone a una empresa que contempla una inversión superior a dicha cifra. El Tribunal razona que «no cabe interpretar que como consecuencia de la adjudicación, una vez superado el umbral, a partir de ese momento cabe el citado recurso y por tanto ahora sería competente este Tribunal cuando no lo ha sido para controlar los actos anteriores. El mayor importe derivado de la mejor oferta del adjudicatario afectará a una fase posterior, que es la de ejecución del contrato, que no está sujeta al control de los órganos competentes para la resolución del recurso especial en materia de contratación». Pero esta discusión sobre la exclusión de los «modificados» del ámbito objetivo del recurso especial, con la nueva regulación que se propone en la Directiva, queda ahora superada. Frente a la argumentación de aumento de carga burocrática y dificultades a la gestión, se opta por un control efectivo de todo el ciclo integral del contrato, en una nueva dimensión de lo que se entiende por el derecho a una buena administración 136 . No en vano una esta juego la necesidad de que el objeto de la contratación-prestación sea reconocible y no altere las iniciales reglas de comparación de ofertas y, por ello, el principio de igualdad de trato. En consecuencia, el adjudicatario, por su propia condición, no podrá utilizar este recurso especial, pues para él la decisión de «ius variandi» de la Administración es inherente a las propias reglas del contrato suscrito. Así lo ha declarado el Acuerdo 3/2013, de 16 de enero de 2013 del TACPA: “Lo que alega el recurrente es una alteración de las condiciones de «su contrato», cuestión claramente ajena al fundamento y finalidad del recurso especial, en tanto no hay un vicio procedimental en fase de adjudicación sino, insistimos, una controversia «inter partes» sobre la ejecución del contrato, que tiene sus propios mecanismos de resolución, que se concretan en una tramitación especial con intervención del Consejo Consultivo de Aragón (artículo 211.3 TRLCSP) y que concluye con una resolución inmediatamente ejecutiva, que podrá ser impugnada conforme al sistema ordinario de recursos. Por ello, no tiene ningún sentido extender, como pretende el recurrente, el recurso especial de contratación a esta fase de ejecución y la concreción de la potestad de «ius variandi»”. 136 Vid. las oportunas reflexiones al respecto de I. GALLEGO CÓRCOLES «Novedades en la regulación del recurso especial en materia de contratación: la 64 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación modificación ilegal es una «nueva adjudicación» (STJUE de19 junio 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GMBH, Cfr. apdo 34), y por tanto, esa «nueva adjudicación» forma parte del objeto de recurso especial137. Y es que, en la práctica, ha sido en esta fase donde han proliferado los problemas de corrupción y redes clientelares, poniendo en entredicho el principio de integridad138. El concepto amplio de decisión se impone, optando, nuevamente, por criterio funcionales relacionados con la causa del contrato. Por lo demás, si como gráficamente indicaba J. COLÁS TENAS la «era del reformado» había terminado, no tiene sentido excluir del ámbito del recurso especial en materia de contratación el control sobre el cumplimiento de los nuevos requisitos establecidos139. 5) Los sistemas de cooperación vertical y horizontal La nueva Directiva, atendiendo a las declaraciones del Parlamento europeo, intenta aclarar las distintas fórmulas de cooperación, tanto vertical (utilización de medios propios) como horizontal. a) La Directiva 2014/24, en relación a la técnica auto-organizativa de in house providing, viene a positivizar la doctrina del Tribunal de Justicia, recogiendo en el apartado 1 del artículo 12 (relaciones entre poderes públicos) los requisitos Teckal140. Esta técnica auto-organizativa justifica la no aplicación de la normativa contractual al existir una relación jurídico-administrativa141: discutible exclusión de las modificaciones contractuales ex lege de su ámbito de aplicación», en Contratación administrativa práctica: revista de la contratación administrativa y de los contratistas, Ed. La Ley, nº 113 (2011), p. También. M.A BERNAL BLAY, “Reflexiones sobre el régimen de ejecución…”, ob. Cit., pp. 203-208. 137 Como bien ha recordado J.A. MORENO MOLINA, el concepto de decisión a efectos de recurso que se contempla en las Directivas es un concepto amplio que no distingue entre la función de su contenido o el momento de su adopción (La reforma de la Ley de Contratos del Sector Público en materia de recursos, La Ley, Madrid, 2011, 101.. Hay que estar a una interpretación útil de los principios comunitarios y su implicación en cualquier decisión que tenga impacto sobre las reglas del contrato. 138 Frente a la falta de conocimiento del modificado, que avoca ya en muchos casos a una cuestión de nulidad ex artículo 37 TRLCSP, la publicidad del mismo puede facilitar la interposición del recurso especial siempre que no se haya formalizado el contrato. De la finalidad del recurso para hacer frente a la corrupción basta recordar ahora la Comunicación de la Comisión de 28 de mayo de 2003, una política global de la UE contra la corrupción, COM (2003) 317 final (Esta Comunicación hace balance de los progresos de la Unión Europea (UE) en la lucha contra la corrupción e indica las mejoras necesarias para darle un nuevo impulso. El objetivo es reducir toda clase de corrupción, a todos los niveles, en todos los países e instituciones de la UE e incluso en otras partes. El texto también pretende definir aquellos ámbitos en los que la UE podría adoptar adecuadamente iniciativas contra la corrupción.) 139 J. COLAS TENAS, “La reforma de la legislación de contratos del sector público en la Ley de Economía Sostenible”, REDA núm. 153, 2012, pp. 253-276. 140 Resultan de interés los considerandos considerandos 5, 31 y 34. 141 En la bibliografía más reciente puede consultarse: F. SOSA WAGNER, El empleo de recursos propios por las Administraciones locales”, en libro Homenaje al prof. S. Martin-Retortillo, Estudios de Derecho Público Económico, Civitas, 2013, pp. 13091341 ; M.A BERNAL BLAY, “La problemática relativa a los negocios excluidos de la aplicación de la Ley: los encargos in house, con especial referencia l ámbito local”, en libro colectivo La Ley de Contratos del Sector Público y su aplicación por las entidades locales, CEMCI, Granada, 2008, pp. 172-175, J. PERNAS GARCIA, Las operaciones in house y el derecho comunitario de contratos públicos, Iustel, Madrid, 2008, M. 65 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación «1.- Un contrato adjudicado por un poder adjudicador a otra persona jurídica quedará excluido del ámbito de aplicación de la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes: a).- que el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios; b).- que al menos el 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo para el poder adjudicador que la controla o para otras personas jurídicas controladas por el mismo poder adjudicador; c).- que no exista participación privada en la persona jurídica controlada…» Obviamente, estos requisitos deben ser objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumbe a quien pretenda beneficiarse de ella142. Y, debe tenerse en cuenta el lómite de no afectar al principio de libre competencia143. Control análogo que existirá no en función del porcentaje de participación en el capital social, sino el hecho de que el ente instrumental carezca efectivamente de autonomía desde el punto de vista decisorio respecto del ente que realiza el encargo, no existiendo en estos casos verdadera autonomía contractual144. VILALTA REIXACH, Las encomiendas de gestión. Entre la eficacia administrativa y la contratación pública, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, en especial pp. 313-376; y . TEJEDOR BIELSA, “Sociedades locales, idoneidad de medios propios y régimen de contratación”, en libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2013, ob. cit., pp. 361-420. 142 Entre otras, las Sentencias Stadt Halle, apartado 46, y Parking Brixen, apartados 63 y 65. Vid. J.A. MORENO MOLINA, "El ámbito de aplicación de la Ley De Contratos del Sector Público", Documentación Administrativa, núm. 274-275, 2006 (publicación efectiva 2008), p. 76 y M. PILLADO QUINTANS, "TRAGSA: Un caso irresuelto convertido en modelo legal de los encargos de las Administraciones a sus medios instrumentales", Documentación Administrativa, núm. 274-275, 2006 (publicación efectiva 2008), p. 291. J. L. MEILÁN GIL ya advirtió, con acierto, que la interpretación de las notas que justifican la excepción a la normativa sobre contratos públicos ha de ser restrictiva por el carácter excepcional que tiene el supuesto, con el objeto, por tanto, de evitar vulneraciones del Derecho comunitario de contratos públicos, La estructura de los contratos públicos, Iustel, Madrid, 2008, pág. 116. También BERBEROFF AYUDA, D., “Contratación pública…”, ob. Cit., pp. 56 a 58. 143 Sobre est cuestión, resultan de interés el Informe de la Comisión Nacional de la Competencia “Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia”, de julio de 2013 y el Informe nº 1003 del Tribunal de Cuentas sobre encomiendas de gestión y el “Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de junio de 2008, por el que se dan instrucciones para la atribución de la condición de medio propio y servicio técnico a sociedades mercantiles estatales cuyo capital corresponde en su integridad a la Administración General del Estado o a la SEPI y a fundaciones constituidas con aportación íntegra de esta entidad. 144 Afirmación desarrollada por la STJUE de 21 de julio de 2005 (Padania Acque) al afirmar que “el criterio del control análogo no se colma cuando el poder público adjudicador no posee más que el 0.97% del capital de la sociedad adjudicataria”, pero de la que se separa la STJUE de 19 de abril de 2007 (ASEMFO). Me remito, por todos, a M.A. BERNAL BLAY , “Un paso en falso en la interpretación del criterio del control 66 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Eso explica que varias entidades pueden disponer de control análogo sobre un mismo ente propio como ha declarado el TJUE en su Sentencia de 13 de noviembre de 2008, Coditel, (apdos. 50, 52 y 54) afirmando que lo esencial es que el control ejercido sobre la entidad sea efectivo, no siendo indispensable que el control sea individual (apdo. 46). En todo caso, la consecuencia del control análogo es la de la obligatoriedad de aceptarlo y ejecutarlo por ente que lo recibe, y no lo contrario, como bien pone de relieve BERNAL BLAY (en correcta interpretación de la doctrina Cabotermo) 145 . Control análogo que es de carácter funcional y no formal -no basta con la mera declaración legal- que obliga a acreditar que efectivamente existe ese poder de influencia determinante tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de la Sociedad al que se refería la Sentencia TJUE de 13 octubre de 2005 (Parking Brixen). Así lo acaba de corroborar la STJUE de 10 de septiembre de 2009 al indicar que: “Sin perjuicio de la comprobación por el órgano jurisdiccional remitente de la efectividad de las disposiciones estatutarias de que se trata, cabe considerar que el control ejercido por las entidades accionistas sobre la referida sociedad es análogo al que ejercen sobre sus propios servicios en circunstancias como las del litigio principal, cuando: – la actividad de dicha sociedad se limita al territorio de las mencionadas entidades y se realiza esencialmente en beneficio de éstas, y – a través de los órganos estatutarios integrados por representantes de las mencionadas entidades, éstas ejercen una influencia determinante tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de dicha sociedad”. De los descrito se constata que una de las cuestiones más controvertidas es determinar, pues, cuando, al margen de la participación en el accionariado, hay control análogo ya que «…lo esencial es que el control ejercido sobre la entidad sea efectivo…»146. Es decir, como puede ser válido un control conjunto en supuestos de cooperación vertical. Sobre este asunto resulta de interés la reciente STJUE de 29 de noviembre de 2012 (asuntos acumulados C-182/11 y C-183/11, Econord Spa), que mantiene la misma línea que las dos precedentes (Sentencias de 10 de septiembre, Sea Srl y 13 de noviembre de 2008, Coditel). Esta doctrina admite, con los requisitos que se expondrán, la posibilidad de un control análogo colectivo sobre un medio propio siempre que haya una participación tanto en el capital como en los órganos de dirección 147. La cuestión, que no analiza el análogo al de los propios servicios en las relaciones in house. Comentario de urgencia a la STJUE de 19 de abril de 2007 (as. c-295/05, Asemfo vs. Tragsa), REDA núm. 137, 2008, pp. 115-138.También Julio GONZALEZ GARCIA, “Medios propios de la Administración, colaboración interadministrativa y sometimiento a la normativa comunitaria de contratación”, RAP núm. 173, 2007, pp. 217-237. 145 Como destaca este autor el control análogo nada tiene que ver con la facultad de conferir singularmente encomiendas de gestión, puesto que el encargo singular no determina per se la existencia de un poder de influencia sobre las decisiones estratégicas del medio propio. 146 Sentencia de 13 de noviembre de 2008, As C-324/07, Coditel, apdo. 46. 147 Resulta muy interesante la apreciación del Abogado General Sr. P. Cruz Villalón en el apartado 48 de sus Conclusiones presentadas el 19 de julio de 2012. Allí indica 67 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Tribunal de Justicia, es si el derecho a ser consultado, a nombrar a uno de los auditores de cuentas y a designar un miembro del Consejo de administración de común acuerdo con otras entidades que participan permite afirmar que un accionista minoritario (con una sola acción) ostenta un control sobre una entidad, análogo al que se dispone sobre los propios servicios. El Tribunal de Justicia, concluye que «…cuando varias administraciones públicas, en su condición de entidades adjudicadoras, crean en común una entidad encargada de realizar la misión de servicio público que incumbe a aquéllas o cuando una administración pública se adhiere a la mencionada entidad, el requisito sentado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia –según el cual, para que tales administraciones públicas queden dispensadas de la obligación de tramitar un procedimiento de adjudicación de contratos públicos de conformidad con las normas del Derecho de la Unión, han de ejercer conjuntamente sobre dicha entidad un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios– se considerará cumplido cuando cada una de las administraciones públicas participe tanto en el capital como en los órganos de dirección de la entidad en cuestión». Sin embargo, el Tribunal de Justicia remite al Consiglio di Stato que plantea la cuestiones prejudiciales que dan lugar a la Sentencia para que sea dicho órgano quien determine si la celebración por los Ayuntamientos de Cagno y de Solbiate de un pacto de accionistas por el que se acordaba su derecho a ser consultados, a nombrar a uno de los auditores de cuentas y a designar un miembro del Consejo de administración de común acuerdo con otros ayuntamientos participantes en dicho pacto permite que dichos Ayuntamientos contribuyan efectivamente al control de ASPEM. Hay una importante diferencia entre las circunstancias que concurren en esta Sentencia de 29 de noviembre de 2012 y las que concurrían en la de 10 de septiembre de 2008, de las cuales cabría deducir una respuesta distinta a la cuestión de si se da o no un control análogo ejercido de manera conjunta en cada uno de los supuestos. Así, mientras la Sentencia de 29 de noviembre de 2012 se refiere a un pacto de accionistas según el cual los Ayuntamientos que habían suscrito una acción en el capital social de ASPEM serían consultados, podrían nombrar a uno de los auditores de cuentas, y designar un miembro del Consejo de administración de común acuerdo con otros ayuntamientos participantes, la Sentencia de 10 de septiembre de 2008 se refería a un supuesto en el que el ejercicio conjunto del control análogo sobre el medio propio se manifestaba en la participación de todas las entidades con un representante en órganos de dirección superpuestos a los que establece el Derecho de sociedades para el gobierno de las mismas, con independencia de su participación en el accionariado, y a través de los cuales se ejercían unas importantes facultades de control tanto de la Junta General de accionistas como del Consejo de administración. La posibilidad de influir de manera determinante sobre los objetivos estratégicos y las decisiones importantes de la sociedad que ponían de manifiesto -según el Tribunal de Justicia- las anteriores condiciones, no parece que pueda deducirse de igual modo del derecho de consulta (no vinculante), de nombramiento de un auditor de cuentas (que no forma parte del «…que las entidades adjudicadoras ejercerán un control análogo sobre la sociedad adjudicataria siempre que dispongan de una posición estatutaria que les permita influir conjuntamente en la adopción de las decisiones importantes y los objetivos estratégicos de dicha sociedad. En todo caso, ésta no puede estar exclusivamente controlada por la entidad pública que tiene una participación mayoritaria». 68 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación órgano de dirección de la entidad), o de la posibilidad de designar un miembro del Consejo de administración de común acuerdo con otros ayuntamientos participantes (no hay participación directa de un representante de cada entidad en el órgano de dirección), por lo que, sin perjuicio de lo que pueda concluir el Consiglio di Stato italiano, la adjudicación del contrato sobre la que versa la Sentencia de 29 de noviembre de 2012 debería considerarse realizada, en nuestra opinión, infringiendo las disposiciones de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios148. En consecuencia, como bien ha indicado M.A BERNAL BLAY, al requisito del control sobre el medio propio, análogo al ejercido sobre los propios servicios, se le ha ido dotando poco a poco de un cierto carácter flexible o elástico, resultado admisible su ejercicio de forma colectiva por varias entidades. Ahora bien, no conviene olvidar que, aun conjunto, el control sobre el medio propio debe ser efectivo, y ese es precisamente el punto de tensión que marca el nivel máximo de elasticidad o flexibilidad del citado requisito149. Por ello, no ha admitido la existencia de control conjunto en la STJUE de 8 de mayo de 2014, Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg. 148 En ese mismo sentido se pronunciaba el Abogado General Sr. Pedro Cruz Villalón en los apartados 52 a 54 y de una manera concluyente en el apartado 60 de sus Conclusiones presentadas el 19 de julio de 2012:«… 52. En el presente caso se da, por tanto, y más allá del carácter simbólico de su participación en el capital, una cierta participación de los socios minoritarios en los órganos de gestión de la sociedad. Hay que convenir, sin embargo, en que la designación de un miembro del Consejo de administración de común acuerdo por todos los socios minoritarios (36 ayuntamientos en total), además de un miembro del Consejo de auditores también común a todos ellos, y la existencia de un abstracto «derecho de consulta» de frecuencia semestral podría no ser suficiente para apreciar que los citados ayuntamientos tienen capacidad de influir de forma efectiva sobre los «objetivos estratégicos» y las «decisiones importantes» de la sociedad ASPEM. 53. Por otro lado, no sería aventurado apreciar que la eficacia jurídica del pacto de accionistas donde se ha articulado esa participación puede resultar discutible, y que el referido «derecho de consulta» respecto del «desarrollo del servicio» no garantiza que se extienda a las «decisiones importantes» y a los «objetivos estratégicos» de la sociedad considerada en su conjunto. 54. A primera vista, por tanto, y salvo apreciación definitiva en contrario por el órgano de reenvío, la dependencia de la sociedad parece operar ante todo respecto al accionista mayoritario, con un papel muy problemático respecto de los socios minoritarios en el control de facto de aquélla. … 60. En suma, a estas alturas debiera haber quedado claro que el problema básico no es que la participación de los Ayuntamientos de Cagno y Solbiate en el capital de ASPEM sea tan patentemente minoritaria, sino que las facultades adicionales de control que se les han otorgado podrían ser, aun ejercidas de forma conjunta, claramente insuficientes para que pueda hablarse de una influencia que pudiera calificarse de «determinante» en la toma de decisiones y en la fijación de objetivos de la sociedad y, en definitiva, de una falta de autonomía de ésta respecto de aquéllos…». 149 M.A. BERNAL BLAY, “El control análogo sobre los medios propios y su ejercicio colectivo por varias entidades”, Revista Contratación administrativa práctica , núm. 124 2013, pp. 88-93. 69 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación En todo caso, la participación debe ser íntegramente pública. La STJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle -criterio asumido por la STJUE 8 de abril de 2008, Comisión Vs. República Italiana - y la STJUE de 10 de septiembre de 2009, Sea srl., afirman que150: “En el supuesto de que una entidad adjudicadora proyecte celebrar un contrato a título oneroso referente a servicios comprendidos dentro del ámbito de aplicación material de la Directiva 92/50, en su versión modificada por la Directiva 97/52, con una sociedad jurídicamente distinta de ella en cuyo capital participa junto con una o varias empresas privadas, deben aplicarse siempre los procedimientos de contratación pública previstos en dicha Directiva”. Es decir, la participación privada en un ente público, por mínima que ésta sea, rompe el criterio del control análogo y en modo alguno puede entenderse que estas empresas con participación privada puedan ser medios propios, por lo que los encargos deben ser necesariamente objeto de licitación. Y eso aunque se trate de participación de entidades privadas sin ánimo de lucro. Así lo advierte la STJUE de 19 de junio de 2014, SUCH, al afirmar que: “cuando a entidad adjudicataria de un contrato público es una asociación de utilidad pública sin ánimo de lucro que, al adjudicarse ese contrato, cuenta entre sus socios no sólo con entidades pertenecientes al sector público, sino también con instituciones privadas de solidaridad social que desarrollan actividades sin ánimo de lucro, no se cumple el requisito relativo al «control análogo», establecido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para que la adjudicación de un contrato público pueda considerarse una operación «in house», por lo que resulta de aplicación la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios”151. El Los motivos que llevan al Tribunal a formular esta afirmación son dos; en primer lugar, que la relación entre una autoridad pública, que es una entidad adjudicadora, y sus propios servicios se rige por consideraciones y exigencias características de la persecución de objetivos de interés público. Por el contrario, cualquier inversión de capital privado en una empresa obedece a consideraciones características de los intereses privados y persigue objetivos de naturaleza distinta (apartado 50). En segundo lugar, que la adjudicación de un contrato público a una empresa de economía mixta sin licitación previa perjudicaría al objetivo de que exista una competencia libre y no falseada y al principio de igualdad de trato de los interesada, ya que, entre otras cosas, este procedimiento otorgaría a una empresa privada que participa en el capital de la citada empresa una ventaja en relación con sus competidores (apartado 51). 151 El Servicio de Utilización Común de los Hospitales (SUCH) fue creado por el Decreto-ley portugués 46/668, de 24 de noviembre de 1965 y conforme a sus Estatutos es una asociación sin ánimo de lucro cuya finalidad es la realización de un servicio público. Del mismo, que presta servicios fundamentalmente a sus socios y tiene limitada su actividad con terceros en un volumen de facturación inferior al veinte por ciento del total y siempre con carácter accesorio y sin perjudicar la prestación de 150 70 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación motivo es que no existe “control análogo” porque, “toda inversión de capital privado en una empresa obedece a consideraciones propias de los intereses privados y persigue objetivos de carácter distinto de aquellos que son de interés público” (apartado 12)152. El segundo requisito que se debe exigir para admitir la existencia de in house providing es que la entidad proveedora debe realizar –necesariamentela parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan (que no debe confundirse con las notas requeridas en el primer criterio explicado)153. Se debe realizar por ésta la actividad en provecho de quien le realiza en encargo o encomienda (STJUE de 18 de diciembre de 2007, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia). El requisito de que el ente instrumental realice con la entidad que lo controla la parte esencial de su actividad económica es ciertamente coherente si se considera que todo el concepto gira en torno a la falta de autonomía contractual de dicho ente controlado. En efecto, si la exención del ámbito de la contratación pública se basa en que el contrato “in house” no es sino una forma de “autoprovisión” por parte de la entidad adjudicadora, tal exención pierde su sentido si el ente instrumental se dedica a proveer también a otros operadores públicos y privados como cualquier otro agente del mercado. Dicho de otro modo, esta actuación revelaría que ese ente es algo más que un medio propio con personalidad diferenciada por lo que deberían aplicarse las Directivas Comunitarias. El último requisito es introducido por la STJUE de 11 de enero de 2005 (Stadt Halle) -y corroborado por la STJUE 8 de abril de 2008, Comisión Vs. República Italiana - y la STJUE de 10 de septiembre de 2009, Sea srl., al afirmar que154: servicios a sus asociados, pueden participar entidades pertenecientes al sector público y al sector social, entendiendo por este instituciones de solidaridad social sin ánimo de lucro. Fue una empresa mercantil la que suscito el pleito con ocasión de uno de los Protocolos que canalizaban la prestación de servicios por el SUCH poniendo en duda la existencia de relación de control que ha de concurrir para la adjudicación de contratos “in house”. 152 Además, el Tribunal de Justicia entendió que la circunstancia de que tanto las entidades sin ánimo de lucro asociadas como la propia entidad en la que participan con los poderes adjudicadores puedan prestar servicios a terceros, en competencia con otros operadores económicos, pone de manifiesto que “la adjudicación directa de un contrato público al SUCH puede deparar a los socios privados de éste una ventaja competitiva” (apartado 40). 153 Vid. Sentencia de 11 de mayo de 2006, Carbotermo, apdo. 70. 154 Los motivos que llevan al Tribunal a formular esta afirmación son dos; en primer lugar, que la relación entre una autoridad pública, que es una entidad adjudicadora, y sus propios servicios se rige por consideraciones y exigencias características de la persecución de objetivos de interés público. Por el contrario, cualquier inversión de capital privado en una empresa obedece a consideraciones características de los intereses privados y persigue objetivos de naturaleza distinta (apartado 50). En segundo lugar, que la adjudicación de un contrato público a una empresa de economía mixta sin licitación previa perjudicaría al objetivo de que exista una competencia libre y no falseada y al principio de igualdad de trato de los interesada, ya que, entre otras cosas, este procedimiento otorgaría a una empresa privada que participa en el capital de la citada empresa una ventaja en relación con sus competidores (apartado 51). 71 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación “En el supuesto de que una entidad adjudicadora proyecte celebrar un contrato a título oneroso referente a servicios comprendidos dentro del ámbito de aplicación material de la Directiva 92/50, en su versión modificada por la Directiva 97/52, con una sociedad jurídicamente distinta de ella en cuyo capital participa junto con una o varias empresas privadas, deben aplicarse siempre los procedimientos de contratación pública previstos en dicha Directiva”. Es decir, la participación privada en un ente público, por mínima que ésta sea, rompe el criterio exigido en las Sentencias TECKAL y ARGE y en modo alguno puede entenderse que estas empresas con participación privada puedan ser medios propios, por lo que los encargos deben ser necesariamente objeto de licitación155. Así lo había ya fijado la STJUE de 8 de abril de 2008 (Comisión/República de Italia) al afirmar lo siguiente: “38. En lo que atañe a la primera condición, relativa al control de la autoridad pública, debe recordarse que la participación, aunque sea minoritaria, de una empresa privada en el capital de una sociedad en la que participe asimismo la entidad adjudicadora de que se trata, excluye, en cualquier caso, que dicha entidad adjudicadora pueda ejercer sobre la citada sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios (véase la sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada, apartado 49). 39 Sobre este particular, según demuestra el estudio anexo al escrito de contestación, relativo a las participaciones del Estado italiano en EFIM (Ente Partecipazioni e Finanziamento Industrie Manifatturiere), Finmeccanica y Agusta, esta última, que es una sociedad privada desde su creación, siempre ha sido, desde 1974, una sociedad de economía mixta, es decir, una sociedad cuyo capital está integrado por participaciones que son propiedad en parte del citado Estado y en parte de accionistas privados. 40 De la misma forma, puesto que Agusta es una sociedad abierta parcialmente al capital privado y, en consecuencia, responde al criterio expuesto en el apartado 38 de la presente sentencia, queda excluido que el Estado italiano pueda ejercer sobre esta sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. 41 En tales circunstancias, y sin que sea necesario examinar la cuestión de si Agusta desarrolla lo esencial de su actividad con la autoridad pública concedente, procede desestimar la alegación de la República Italiana basada en la existencia de una relación «in house» entre dicha sociedad y el Estado italiano.”(negrita nuestra). En conclusión, la técnica de cooperación vertical mediante fórmulas instrumentales propias debe ser interpretada restrictivamente sin que pueda ser utilizada cuando la prestación esté comprendida en el ámbito de la aplicación A lo sumo, en tanto no se falsee la competencia, podrá acudir y participar en la licitación como una empresa privada. Vid. P. VALCARCEL FERNANDEZ “ Sociedades mercantiles y realización de obras públicas: incumplimiento de la normativa comunitaria de contratación, extralimitación del margen constitucional de reserva de Derecho Administrativo e incongruencia en el empleo de técnicas de auto organización para la gestión de actuaciones administrativas”, RGDA, núm. 12, 2006, p. 17. 155 72 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación de la Directiva156. Lo que resulta también evidente es que el instrumento para realizar esta encomienda no es el convenio -por tener naturaleza jurídica distinta- y que la misma es aplicable al margen del umbral de la prestación157. Por ello, en tanto la relación jurídica no sea con las entidades "propietarias“, teniendo esta relación carácter oneroso y típica resultara de obligada aplicación las previsiones relativas a procedimientos de adjudicación, pues lo contrario sería una contravención a la regla de transparencia y concurrencia recogida tanto por la norma comunitaria como la nacional158. 156 Así lo ha advertido J.L. MEILAN GIL, con el fin de evitar el incumplimiento del derecho comunitario de los contratos públicos. La estructura de los contratos públicos, Iustel, Madrid, 2008, p. 116. Denunciaba ya como contraria al derecho comunitario esta práctica E. CARBONELL PORRAS. “El título jurídico que habilita el ejercicio de la actividad de las sociedades mercantiles …”, ob. Cit., 393-394. 157 En esta idea insiste la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en su Informe 10/2011, de 6 de abril, afirmando que “El encargo a un medio propio deberá sustanciarse mediante ordenes, instrucciones o protocolos, sin que proceda utilizar la figura del convenio, tal y como se recoge en el Informe de esta Junta 1/2007”. 158 La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, mediante Informe 21/08, de 28 de julio de 2008. «Imposibilidad de formar convenios de colaboración entre una Corporación y una empresa para la ejecución de una obra». ha declarado que TRAGSA no puede ser considerado medio propio de una Entidad Local al no cumplir los requisitos exigidos por el artículo 4 n) y 24 LCSP ni la DA 30 LCSP. La cuestión referida a la consideración de medio propio de los órganos de las Administraciones públicas respecto de la mercantil TRAGSA ha sido objeto del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia de 19 de abril de 2007, en el asunto C-295/05, que declara, después de analizar si se cumplen las dos condiciones exigidas a tal fin en la sentencia Teckal del mismo Tribunal (de 18 de noviembre de 1999, en el asunto C-107/98, apartado 50), a saber que la autoridad pública que es poder adjudicador ejerce sobre la persona, que es distinta de que se trate, un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y que tal persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos que la controlan. En la sentencia el Tribunal de Justicia declara la condición de medios propios de TRAGSA respecto de aquellas Administraciones que son titulares de su capital al considerar que respecto de las mismas se cumplen los requisitos. Sin embargo, no puede decirse lo mismo respecto del Ayuntamiento de Riveira, ya que al no ser titular de su capital ni disponer de ninguna acción de control sobre la actividad de TRAGSA no se cumple la primera condición, y tampoco se cumple la segunda, toda vez que TRAGSA no realiza la parte esencial de su actividad para la Corporación. Asimismo advierte que la figura del convenio, objeto de nueva regulación en la LCSP, no posibilita la relación con TRAGSA mediante esta técnica. Y es que TRAGSA no es un organismo integrado en una Administración pública sino que, como señala su norma de creación, es una sociedad mercantil de carácter público, carácter que la excluye de toda posibilidad de poder celebrar tal tipo de convenio. Resulta de especial interés el reciente Informe de la Comisión Nacional de la Competencia "Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia (julio 2013). El informe analiza las restricciones a la competencia derivadas de las encomiendas de gestión a los medios propios, tanto aquéllas inherentes a la propia utilización de la figura como aquéllas otras que pueden aparecer adicionalmente. También explica los efectos sobre el aprovisionamiento público y, desde un punto de vista más general, sobre los mercados en que las Administraciones actúan como demandantes que se pueden derivar de una utilización extensiva e injustificada de las encomiendas. Finalmente, analiza las posibles 73 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación b) Esta Directiva pretende clarificar los supuestos de cooperación horizontal o cooperación público-público (artículo 12.4). Este ha sido uno de los temas más vidriosos, lo que ha generado gran inseguridad jurídica para establecer en qué medida la legislación de contratación pública debe cubrir la cooperación entre autoridades públicas. La jurisprudencia aplicable del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se interpreta de forma diferente por los Estados miembros e incluso por los poderes adjudicadores. Por ello, la Directiva especifica en qué casos no tienen que someterse los contratos celebrados entre poderes adjudicadores a las normas de adjudicación de concesiones. Esta aclaración se fundamenta en los principios establecidos en la jurisprudencia aplicable del Tribunal de Justicia. Es esta una cuestión que se planteó ya en Parlamento Europeo en su Resolución sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones de 26 de octubre de 2006 (2006/2043/INI), precisamente al hilo de la cooperación intermunicipal. Considera el Parlamento (apartado 45) que dicha cooperación «debe considerarse irrelevante en materia de Derecho de contratación pública cuando: a) se trate de cooperación entre autoridades municipales, b) las tareas encomendadas a esas autoridades municipales sean objeto de reestructuración técnico-administrativa o las competencias de supervisión de las autoridades locales sean similares a las que ejercen sobre sus propios servicios, y c) las actividades se lleven a cabo básicamente para las autoridades locales correspondientes. El Parlamento Europeo ya había rechazado la aplicación del Derecho de contratación pública en los casos en los que los municipios deseen desempeñar cometidos conjuntamente con otros municipios en su ámbito geográfico de actuación como medida de reorganización administrativa, sin ofrecer a terceros en el mercado libre la prestación de tales servicios (apartado 46). Se funda su opinión en que el Derecho de contratación pública debe aplicarse sólo cuando las autoridades locales ofrezcan servicios en el mercado actuando como empresas privadas en el contexto de cooperación entre tales autoridades locales o prevean que las tareas públicas las desempeñen empresas privadas u otras autoridades locales (apartado 48)159. justificaciones que pueden subyacer a la creación de medios propios y al propio uso de las encomiendas. El Informe incluye una serie recomendaciones que incluyen, en particular, propuestas de cambios regulatorios, en especial de la normativa de contratación pública. Además, se recomiendan diversas buenas prácticas administrativas dirigidas a todas las Administraciones Públicas, encaminadas a reforzar con medidas concretas la justificación previa al recurso a la encomienda de gestión y a introducir, de manera específica, mayor transparencia y publicidad en relación con su utilización. 159 En su Informe sobre nuevos aspectos de la política de contratación pública de 10 de mayo de 2010 (2009/2175/INI), el Parlamento Europeo reitera su opinión de que la cooperación entre municipios no está sujeta a la normativa de contratación pública si cumplen los criterios siguientes (apdo. 9 in fine): a) si se trata de la prestación de un servicio público que incumbe a las entidades locales interesadas, b) si el servicio lo prestan exclusivamente los organismos públicos interesados, sin participación de empresas privadas, y c) si la actividad de que se trate se presta esencialmente para las autoridades públicas participantes. 74 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Ahora la Directiva trata de dar respuesta a esta técnica de cooperación administrativa justificada sobre el principio de principio de eficacia y eficiencia (y muy especialmente en el ámbito de la administración local), aclarando los mecanismos de colaboración con otras autoridades públicas, tal y como expresamente se recomienda en la STJUE de 13 de noviembre de 2008, Coditel Brabant SA (apdos. 48 y 49). Y es que –sin forzar los límites propios de la técnica del convenio para ocultar un contrato- es posible articular mecanismos de colaboración y cooperación –muy especialmente para el desarrollo adecuado y eficiente de los servicios públicos-. La cooperación, si no “esconde” un contrato público, excluye la aplicación de las reglas de contratación pública160. La actividad a desarrollar, de acuerdo con el considerando 33 de la Directiva 2014/24, de contratación pública, puede abarcar todo tipo de actividades relacionadas con la ejecución de los servicios y responsabilidades que hayan sido asignadas a las partes o que éstas hayan asumido, las tareas obligatorias o facultativas de las autoridades locales o regionales o bien los servicios conferidos a organismos específicos de Derecho público161. En definitiva, será posible y conveniente la cooperación horizontal pero deberán cumplirse los siguientes criterios: a) que el acuerdo establezca una auténtica cooperación entre los poderes o entidades participantes para la ejecución conjunta de obligaciones de servicio público, lo que conlleva la fijación mutua de derechos y obligaciones; b) que el acuerdo se rija exclusivamente por consideraciones de interés público; c) que los poderes o entidades adjudicadores participantes no realicen en el mercado libre más de un 20 % del volumen de negocios obtenido merced a las actividades pertinentes en el marco del acuerdo; d) que el acuerdo no conlleve transferencias financieras entre los poderes y entidades adjudicadores participantes, excepto las correspondientes al reembolso del coste real de las obras, los servicios o los suministros; e) que en ninguno de los poderes o entidades adjudicadores exista participación privada. Paradigmática en la interpretación de esta regulación es la STJUE de 9 de junio de 2009, (Comisión Vs. República Federal de Alemania, apdo. 47), que admite la posibilidad de articular una colaboración entre poderes públicos a través de vínculos convencionales al considerar que no existe un contrato Vid. I. GALLEGO CORCOLES, “¿Convenio o contrato? La cooperación institucional en la jurisprudencia del TJUE”, Revista Contratación Administrativa Práctica, núm. 135, 2015, pp. 76-80. 161 Vid. Opinión de D. SANTIAGO IGLESIAS, “Las relaciones de colaboración entre poderes adjudicadores excluídas de la normativa de Contratación Pública”, publicada en www.obcp.es (http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.188/relcategoria.208/relm enu.3/chk.8ebb133952a4e1e3a0f2a1796d15d2ad). En extenso, su trabajo “Las relaciones de colaboración entre poderes adjudicadores excluidas de la normativa de contratación del sector público: una propuesta de transposición de la regulación contenida en las Directivas de contratación al ordenamiento español”, Revista General Derecho Administrativo núm. 38, 2015. 160 75 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación público sino una fórmula organizativa y no contractual, en tanto se acreditaba la concurrencia de una serie de circunstancias que permitían tal consideración: a) objetivo común de interés público; b) prestación que no tiene naturaleza comercial, por carecer de vocación de mercado; y c) existencia de derechos y deberes recíprocos más allá de la remuneración o retribución 162. De aquí se deduce que es condición indispensable que prestación quede fuera del mercado, lo que implica la imposibilidad de que, con base en el acuerdo de colaboración se presten servicios a terceros, pues ello desviaría la atención de la persecución de objetivos de interés público que es la finalidad que justifica su exclusión del ámbito de aplicación de la normativa sobre contratos públicos. Puede decirse en este sentido que se trata de una condición mucho más estricta que la que se predica en relación con los encargos a medios propios, donde se permite la actuación del medio propio con terceros siempre que la parte esencial de su actividad tenga como destinatario al ente o entes que lo controlan. Como bien ha explicado M.A. BERNAL BLAY, tanto la opinión del Parlamento como la doctrina del Tribunal de Justicia parecen caminar en una misma dirección: la necesidad de distinguir, a efectos de aplicar o no la normativa sobre contratos públicos, entre formas modernas de organización de la ejecución (conjunta) de las tareas públicas por los poderes adjudicadores, guiadas exclusivamente por consideraciones de interés público, por una parte (es decir, no reguladas por las normas de contratación pública), y la pura compraventa (comercial) de bienes y servicios en el mercado, por otra (sujeta a la normativa sobre contratos públicos) 163 . Al igual que sucede con los encargos a medios propios, donde es la concurrencia acumulativa de dos requisitos la circunstancia que determina que la relación entre el poder adjudicador y el medio propio no tenga la consideración de contrato sino que entre dentro del ámbito de la organización administrativa, la exclusión de las 162 La Sentencia se refiere a un acuerdo de cooperación entre cuatro Landkreise de Baja Sajonia (Rotenburg (Wümme), Harburg, Soltau-Fallingbostel y Stade) y los servicios de limpieza urbana de la ciudad de Hamburgo, para la eliminación de sus residuos en la nueva instalación de valorización térmica de Rugenberger Damm, construida a instancias de la ciudad de Hamburgo. En tal supuesto no se articuló la cooperación a través de una organización distinta de los Landkreise y la ciudad de Hamburgo, sino a través de un “contrato de colaboración” entre todas ellos. Sobre los requisitos que deben concurrir para que sea técnica organizativa y no contrato me remito a la comunicación de Miguel A. BERNAL BLAY “La cooperación interadministrativa horizontal como fórmula de organización. Su articulación en el ámbito local desde la óptica del Derecho de los contratos públicos”. Organización Local. Nuevas Tendencias, Civitas, Cizur Menor, 2011, pp. 361-376. 163 M. A. BERNAL BLAY “La cooperación interadministrativa horizontal como fórmula de organización. Su articulación en el ámbito local desde la óptica del Derecho de los contratos públicos”. Organización Local. Nuevas Tendencias, ob. Cit., pp. 366-367. El Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente (COM(2011) 15 final, pág. 24), ha manifestado que «podría ser útil explorar si tiene cabida un concepto con algunos criterios comunes para las formas de cooperación dentro del sector público que quedan exentas». Sobre el mismo, y las respuestas, me remito al Libro Observatorio Contratos Públicos 2010, ob.cit., pp. 475-479. 76 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación fórmulas de cooperación interadministrativa horizontal del ámbito de aplicación de la normativa sobre contratos públicos encuentra su fundamento en la concurrencia de los requisitos apuntados tanto por el Parlamento europeo como por el Tribunal de Justicia164. III.- LA NUEVA DIRECTIVA DE CONCESIONES Y SU SIGNIFICADO. Esta nueva Directiva de concesiones 2014/23, de 26 de de febrero es, sin duda, de las grandes “novedades”, especialmente por lo que supone de ampliación del objeto de la regulación comunitaria frente a las prácticas nacionales (así como de depuración conceptual en el ámbito de los servicios públicos)165. Propuesta de normativa que generó una importante contestación y que su aprobación definitiva exigirá un esfuerzo de trasposición166. Sin olvidar 164 La cooperación no puede, bajo fórmulas de convenios interdaministartivo ocultar contratos públicos. De especial interés es la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 19 de diciembre de 2012, C-159/11, que trae causa de una cuestión prejudicial presentada ante el Tribunal de Justicia de en relación con un contrato de consultoría celebrado entre la Azienda Sanitaria Locale di Lecce y la Universidad de Salento 164 . El Tribunal de Justicia responde recordando, en primer lugar, que un contrato oneroso y celebrado por escrito entre un operador económico y una entidad adjudicadora cuyo objeto sea la prestación de servicios contemplados en el anexo II A de dicha Directiva constituye un contrato público. Resulta irrelevante que dicho operador sea él mismo una entidad adjudicadora o que la entidad de que se trate no tenga, con carácter principal, ánimo de lucro, carezca de una estructura empresarial o no esté presente de modo continuado en el mercado. Así, por lo que se refiere a entidades como Universidades públicas el Tribunal de Justicia ha declarado que estas tienen, en principio, en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios. Sin embargo, los Estados miembros pueden regular las actividades de dichas entidades autorizando o no que operen en el mercado habida cuenta de sus objetivos institucionales y estatutarios. En consecuencia, en la medida en que tales entidades estén facultadas para ofrecer determinados servicios en el mercado, no puede prohibírseles que participen en una licitación sobre tales servicios. 165 Esta propuesta de Directiva fue anunciada por la Comisión Europea en su Comunicación “Acta del Mercado Unico – Doce prioridades para estimular el crecimiento y reforzar la confianza” de 13 de abril de 2011. COM (2011)-206 final. 166 Por ejemplo, el Informe del Comité económico y social, publicado en el Diario oficial del día 26 de junio de 2012 (C 191/84) es crítico con la propuesta, lo mismo que el Informe del Comité de las regiones publicado en el Diario oficial el día 13 de septiembre de 2012 (C 277/74) ambos alertan de la complejidad de la regulación, así como de la necesidad de precisar a qué tipo de concesiones afectaría al ser tan diversa la regulación en los Estados miembros. También el Parlamento europeo había aprobado un Informe sobre la modernización de la política de contratación pública de 25 de octubre de 2011, en el que se afirma con relación a las de servicios que “ha de tenerse debidamente en cuenta tanto la complejidad de los procedimientos como las diferencias existentes entre los Estados miembros en materia de cultura y práctica jurídicas con respecto a la concesión de servicios; ... insiste en que una propuesta de acto legislativo relativo a la concesión de servicios sólo estaría justificada si tiene por objeto corregir posibles distorsiones del funcionamiento del mercado interior; resalta que, a día de hoy, no se ha observado ninguna distorsión de este tipo y que un acto legislativo relativo a la concesión de servicios será, por lo tanto, innecesario si no persigue una mejora evidente del funcionamiento del mercado interior”. Como curiosidad un ejemplo de los problemas de traducción fue otro Informe del Parlamento europeo sobre los nuevos aspectos de la política de contratación pública, de 10 de 77 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación que esta normativa es, sin duda, estratégica para poder fomentar las inversiones y reactivar adecuadamente la economía en un mercado167, donde el riesgo, como se verá, es una de sus notas características (en contratos complejos y de larga duración) y que, por ello, exige un marco jurídico estable y predicible . En consecuencia, el principal objetivo de esta nueva Directiva es aclarar el marco jurídico aplicable a la adjudicación de concesiones, así como delimitar claramente el ámbito de aplicación de dicho marco 168 . Y, por supuesto, incrementar la seguridad jurídica ya que, por un lado, los poderes y entidades adjudicadores contarán con unas disposiciones precisas que incorporen los principios del Tratado a la adjudicación de concesiones y, por otro, los operadores económicos dispondrán de algunas garantías básicas respecto al procedimiento de adjudicación169. En los actuales tiempos de restricciones presupuestarias la política de concesiones parece una herramienta de indudable interés práctico170. Y frente a cierto reparos ideológicos que ven en esta modalidad de concesiones como colaboración con el sector privado una privatización de servicios públicos conviene recordar, en palabras de G. MARCOU que “los distintos contratos sobre cuya base el sector privado se encarga de la financiación de las mayo de 2010, donde se incurrió en el error de hablar de “servicio de concurso” en lugar de concesiones de servicios públicos. 167 No puede desconocerse la directa relación que con las políticas presupuestarias y de estabilidad tienen estas modalidades contractuales. Vid., por todos, J, GONZALEZ GARCIA, Financiación de infraestructuras públicas y estabilidad presupuestaria, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007. 168 Resultan de interés las reflexiones de X. LAZO “El futuro del mercado concesional en Europa” REVISTA CEFLEGAL. CEF, núm. 154 (noviembre 2013), pp. 137-174. En este trabajo advierte que mientras el legislador comunitario incluye en el “riesgo operacional sustancial” a los de uso y de disponibilidad, el mercado concesional (por lo menos en lo que respecta a las grandes infraestructuras de transporte) muestra una clara preferencia por retribuir al concesionario en base a estándares de disponibilidad. De ahí la oposición o, cuando menos, fuertes recelos que la Directiva concesiones ha despertado en las empresas concesionarias españolas. Es imprescindible, como señala un reciente informe de la CEOE, que los riesgos que se transfieran al operador privado en virtud del contrato “no excedan de los que una diligente gestión empresarial pueda prever y asumir, es decir, aquellos que pueda gestionar” y, por lo mismo, se subraya por X. LAZO la necesidad de flexibilizar el concepto de “riesgo operacional sustancial” contenido en la Directiva. Lo que, en ni opinión, no parece sencillo, dado que la nueva normativa comunitaria parece bloquear el concepto, lo que limita (sino excluye) cualquier posibilidad de flexibilización a adaptación. 169 Interesa sobre el contenido de esta Directiva el trabajo de J. F. HERNANDEZ GONXZALEZ, “La nueva Directiva de concesiones. Un largo viaje con final esperado”, en libro en libro colectivo Las Directivas de Contratación Pública, número monográfico especial Observatorio de los Contratos Públicos 2014, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pp. 169-240, así como el de J. PERDIGO SOLA, “Aproximación a la Directiva 2014/23/UE, de Concesiones”, en libro en libro Observatorio de los Contratos Públicos 2014, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pp. 89-121. Tambien F. BLANCO LOPEZ, “La Directiva 2014/23 de concesiones. El riesgo operacional”, Revista Derecho y Salud, Vol. 24, núm. 2 de 2014. 170 Es elocuente el considerando tercero: “representan instrumentos importantes para el desarrollo estructural a largo plazo de infraestructuras y servicios, contribuyen al desarrollo de la competencia en el mercado interior, aprovechando las competencias del sector privado y permiten lograr eficiencia y aportar innovación”. 78 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación inversiones y/o la explotación de obras públicas o servicios públicos, no constituyen, hablando con propiedad, una forma de privatización, sino que se trata más bien de un conjunto de instituciones jurídicas, que tienen como objetivo movilizar las inversiones privadas y el savoir faire industrial y técnico del sector privado, con el fin de proveer los equipamientos públicos necesarios para la sociedad y la economía” 171. 1) La delimitación conceptual entre contrato y concesión. Tradicionalmente ha existido un problema de configuración conceptual en la delimitación de concesiones y contratos públicos (especialmente en el ámbito de los servicios) del que se han hecho eco las propias Instituciones Comunitarias. Así, en los considerandos de esta Directiva - se advierte que “Existe un riesgo de inseguridad jurídica relacionado con las divergentes interpretaciones de los principios del Tratado por los legisladores nacionales y de grandes disparidades entre las legislaciones de los diferentes Estados miembros. Dicho riesgo ha sido confirmado por una amplia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que sin embargo aborda solo en parte determinados aspectos de la adjudicación de contratos de concesión (Cdo 4)”172. La cuestión no es meramente dogmática, sino que resulta de especial interés práctico en tanto de la incorrecta tipificación de un contrato público, pueden alterarse las normas y principios esenciales en una licitación pública173. 171 G. MARCOU, «La experiencia francesa de financiación privada de infraestructuras y equipamientos», VV.AA. RUIZ OJEDA, A., y GOH, J., La participación del sector privado en la financiación de infraestructuras y equipamientos públicos: Francia, Reino Unido y España, Civitas, Madrid, 2000, pp. 27-90. También. T. BRUNETE, “Colaboración público-privada...”, ob. Cit., pp 331-335. Desde la perspectiva de la contabilidad pública resulta de gran interés en libro de PINA V., TORRES L. y BASILIO ACERETE J., La iniciativa privada en el sector público: externalización de servicios y financiación de infraestructuras, Edit. AECA. 2004. 172 A estos efectos es sumamente ilustrativa la Comunicación Interpretativa de la Comisión de 12 de abril de 2000 (2000/C 121/02), sobre las concesiones en Derecho Comunitario, en las que se nos advierte que en la definición resultante de la Directiva 93/37/CEE el legislador comunitario optó por definir la noción de concesión de obras a partir de la noción de contrato público de obras. El texto de la «Directiva obras» prevé, en efecto, que los contratos públicos de obras son «contratos de carácter oneroso, celebrados por escrito entre un contratista, por una parte, y un poder adjudicador (...), por otra, que tengan por objeto bien la ejecución, bien conjuntamente la ejecución y el proyecto de obras relativas a una de las actividades contempladas en el Anexo II o de una obra (...), bien la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador» [letra a) del artículo 1]. La letra d) del artículo 1 de la misma Directiva define la concesión de obras como un «contrato que presenta los caracteres contemplados en la a), con la salvedad de que la contrapartida de las obras consista, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado de un precio.» Resulta de esta definición que la principal característica distintiva del concepto de concesión de obras es que otorga el derecho de explotación de la obra como contrapartida de la construcción de la misma; este derecho de explotación puede también estar acompañado de un precio. Vid. L. MIGUEZ MACHO, “Fórmulas de colaboración público-privada contractual y crisis financiera del sector público”, en libro col. La contratación pública a debate: presente y futuro, Civitas, Czur Menor, 2014, pp. 172-182. 173 Vid.J.M. GIMENO FELIU, “Delimitación conceptual entre el contrato de gestión de servicios públicos, contrato de servicios y el CPP”, REDA núm. 156, págs. 17 y ss.; y 79 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Así se había advertido en la Recomendación 1/2011, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (con fundamento en la Sentencias del TJUE de 10 de septiembre de 2009, Wasser, 10 de marzo de 2011, Privater Rettungsdienst, y 10 de noviembre de 2011, Norma-A, SIA) que exige que la tipificación responda a una interpretación funcional, corrigiendo prácticas que eludan la aplicación de las Directivas (STJUE de 29 de octubre de 2009 (Comisión/Alemania)174. Aquí radica la principal novedad de esta Directiva, que decide regular de forma autónoma la cuestión de las concesiones. Y así se expresa ahora de forma clara el artículo 5.1 de la Directiva al referirse a la «concesión de M.M. RAZQUIN LIZARRAGA, “El contrato de gestión de servicios públicos: la necesaria reconducción de este tipo contractual (comentario a las sentencia del Tribunal de justicia de la Unión europea de 29 de abril de 2010 y de 10 de marzo de 2011", en el Liber amicorum a Tomás Ramón Fernández. Administración y Justicia, Thomson, Pamplona, 2012., págs. 3549 y ss. del II tomo; e ibídem, “Contratos de gestión de servicios públicos y recursos especiales en materia de contratación (presente y propuestas de reforma)”, REDA núm. 161, 2014, pp. 37-74. Para la correcta delimitación de estas figuras pueden citarse los trabajos de Sobre esta cuestión pueden verse los trabajos de M.A. BERNAL BLAY El contrato de concesión de obras públicas y otras técnicas “paraconcesionales”, Civitas, Cizur Menor, 2011; P. VALCARCEL FERNANDEZ, “Colaboración público-privada, estabilidad presupuestaria y principio de eficiencia de los fondos públicos”, en libro col. Observatorio de Contratos Públicos 2011, Thomson-Reuters, Cizur Menor, 2012, pp. 450 y ss. 174 Según esta doctrina consolidada, existirá un «contrato de servicios» en el sentido de las Directivas en un contrato mediante el cual un contratante, en virtud de las normas de Derecho público y de las cláusulas contractuales que regulan la prestación de estos servicios, no asume una parte significativa del riesgo que corre el poder adjudicador. Así, por ejemplo, el transporte de pacientes en ambulancias no será un contrato de gestión de servicios públicos sino de servicios, tal y como se advierte en la STJUE de 18 de diciembre de 2007 (Comisión/República Irlanda). Con matices a tal calificación puede verse la STJUE de 29 de abril de 2010 (Comisión/República de Alemania). En esta Sentencia se recuerda que los servicios de transporte sanitario de urgencia o de transporte especial de enfermos, sobre los que versa el presente asunto, se incluyen a la vez en la categoría 2 o 3 del anexo I A de la Directiva 92/50 o del anexo II A de la Directiva 2004/18, y en la categoría 25 del anexo I B de la Directiva 92/50 o del anexo II B de la Directiva 2004/18, de modo que los contratos que tienen por objeto tales servicios están sujetos a la aplicación del artículo 10 de la Directiva 92/50 o del artículo 22 de la Directiva 2004/18 (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de septiembre de 1998, Tögel, C-76/97, Rec. p. I-5357, apartado 40). Doctrina aplicada por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en su Acuerdo 52/2013 de 11 de septiembre, que califica como contrato de servicios la prestación de hemodiálisis, por no existir riesgo (criterio confirmado por Acuerdos 55/2013 7 37/2014, del TACPA). También por el TACRC, que en su Resolución 134/2013 de fecha 19 de septiembre de 2014 hace suya la distinción entre el riesgo propio de todo contrato y el riesgo específico de los contratos de gestión de servicios públicos que hace el TJUE en la sentencia 348/10 Norma-A y Dekom (en las Resoluciones 154 y 220/2011 declara que la asunción de riesgo por parte del concesionario es lo que caracteriza al contrato como concesión de servicios). Este mismo criterio ha sido compartido por el órgano de recursos contractuales de Cataluña (Resoluciones 24/2013, de 28 de enero, 50/2013, de 25 de marzo y 19 de septiembre de 2013) y Tribunal de Contratación Pública de Madrid (Resolución 48/2014, de 19 de marzo). 80 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación servicios» como “un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago”. Añadiendo que se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable. Idéntica definición, pero para las obras, incorpora para definir el contrato de concesión de obras. Como se ve, esta normativa incide como nota esencial en el dato del riesgo operacional, que deberá ser compatible con el principio de equilibrio económico del contrato 175 . En ella se deja claro qué tipos de riesgo se consideran operacionales y en qué consiste el riesgo significativo (considerando 11 y art. 5) 176 . Como recuerda el considerando 20 de la Directiva: 175 La doctrina ha explicado las singularidades del equilibrio económico en los contratos administrativos, así como las técnicas de compensación en las figuras del ius variandi, el factum principis y el riesgo imprevisible. Sirva el recordatorio a la obra clásica de G. ARIÑO, Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, IEA, Madrid, 1968, así como los recientes trabajos de J. PUNZÓN MORALEDA y F. SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, “El equilibrio económico en los contratos públicos” en el Observatorio de contratos públicos 2011,libro col, Cizur Menor, 2012, págs. 515 y ss; y el análisis de la jurisprudencia que realizan J. AMENÓS ÁLAMO y J.E. NIETO MORENO, “La languideciente vida del principio de equilibrio económico frente a riesgos imprevisibles en la contratación pública”, REDA núm. 156, 2012, pp. 119 y ss. Especial interés sobre el riesgo en estas propuestas de Directivas tiene el estudio de M. FUERTES “Los riesgos del riesgo de explotación”, en libro colectivo Observatorio de los Contratos Públicos 2012, Aranzadi, 2013, pp. 197-239. También el trabajo de E. ARIMANY LAMOGLIA, “El equilibrio económico financiero de la concesión de obra pública: a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo, Autopista Madrid-Toledo, AP-41”, en Actualidad Jurídica Uria Menendez, núm. extraordinario homenaje al profesor J.L. Iglesias, 2011, pp. 93-100; y FERNANDEZ GARCIA, J.F, “Equilibrio económico y revisión de precio en los contratos administrativos”, REDA núm. 163, 2014, pp. 145-180. 176 La distinción entre concesión de obras y concesión de servicios no resulta especialmente problemática, más allá de los supuestos de contratos mixtos, que se adjudicarán con arreglo a las normas aplicables al tipo de concesión predominante en función de cuál sea el objeto principal del contrato (art. 20.1). La nueva Directiva regula el régimen jurídico de las concesiones en los arts. 20 a 23, diferenciando entre concesiones con diversidad de objetos (contratos mixtos) y concesiones con diversidad de actividades. Cabe destacar que tanto en el supuesto de concesiones con elementos objetivamente disociables (ej., construcción de un edificio para uso público con explotación de aparcamientos subterráneos), como en el de concesiones que engloben actividades diferentes (ej., construcción y explotación de autopista y explotación de restaurante), el poder o entidad adjudicadora podrá optar entre adjudicar: a) contratos separados para cada parte o actividad o; b) un único contrato, 81 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación “Un riesgo operacional debe derivarse de factores que escapan al control de las partes. Los riesgos vinculados, por ejemplo, a la mala gestión, a los incumplimientos de contrato por parte del operador económico o a situaciones de fuerza mayor, no son determinantes a efectos de la clasificación como concesión, ya que tales riesgos son inherentes a cualquier tipo de contrato, tanto si es un contrato público como si es una concesión. Un riesgo operacional debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, que puede consistir en un riesgo de demanda o en un riesgo de suministro, o bien en un riesgo de demanda y suministro. Debe entenderse por «riesgo de demanda» el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato. Debe entenderse por «riesgo de oferta» el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda. A efectos de la evaluación del riesgo operacional, puede tomarse en consideración, de manera coherente y uniforme, el valor actual neto de todas las inversiones, costes e ingresos del concesionario”. Este riesgo operacional se vincula a la utilización (que incluye la disponibilidad, y que, por tanto, no es de elección, dado que se habla de transferencia de riesgo de demanda, o de oferta, o de ambos). Lo ha definido bien el TJUE: “El riesgo de explotación económica del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servidos prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio.” (Sentencia de 10 de marzo de 2011, dictada en el asunto C-274/09)177. en cuyo caso se deben indicar las normas aplicables de acuerdo con los criterios establecidos en la propia Directiva, según se trate o no de objetos o actividades sometidas a las disposiciones de la Directiva 2014/24/UE. Esta fórmula no sólo se separa de la jurisprudencia comunitaria (por todas, STJ de 22 de diciembre de 2012, Mehiläinen Oy, C-215/09, apartado 47) y de la Propuesta de Directiva (que optaba por aplicar sus disposiciones a la parte del contrato que constituyera una concesión, ex. art. 18.4), sino que además difiere de la prevista en la Directiva 2014/24/UE (art. 3.4). 177 Conviene recordar que la Sentencia del TJUE de 10 noviembre de 2011 (Asunto Norma-A y Dekom), se refiere a la transferencia del riesgo como factor determinante para la calificación del objeto del contrato, y su diferenciación entre contratos de servicios y de gestión de servicios: “48 El riesgo de explotación del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado (véase, en este sentido, la sentencia Eurawasser, antes citada, apartados 66 y 67), que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del 82 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Es preciso comprobar, por tanto, si el modo de remuneración acordado consiste en el derecho del prestador a explotar un servicio (u obra) e implica que éste asume el riesgo de explotación del servicio (u obra) en cuestión. Si bien este riesgo puede ser ciertamente muy limitado desde el primer momento, la calificación de concesión requiere no obstante que la entidad adjudicadora transfiera al concesionario la totalidad o, al menos, una parte significativa del riesgo que corre 178 . Obviamente, no resulta razonable exigir a la autoridad pública concedente transferir riesgos económicos superiores a las que existe en el sector de acuerdo con la normativa aplicable (sobre los que la entidad adjudicadora carece de margen de decisión)179. Obviamente, el riesgo de explotación económica del servicio o de la obra (riesgo operacional) debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio. Así, riesgos como los vinculados a una mala gestión o a errores de apreciación del operador económico no son determinantes a efectos de calificar un contrato como contrato público o como concesión de servicios, puesto que tales riesgos, servicio (véase, en este sentido, la sentencia Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, antes citada, apartado 37). 49 En cambio, riesgos como los vinculados a una mala gestión o a errores de apreciación del operador económico no son determinantes a efectos de calificar un contrato como contrato público o como concesión de servicios, puesto que tales riesgos, en efecto, son inherentes a cualquier contrato, ya se trate de un contrato público de servicios o de una concesión de servicios (sentencia Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, antes citada, apartado 38)”. 178 Como bien ha recordado M. FUERTES, el TJUE, ha admitido las peculiaridades que algunas prestaciones tienen, que la regulación puede limitar los riesgos, que la Administración contratante pueda estar atenta a las vicisitudes... para reconocer que no se trata de un contrato de servicio. Así, por ejemplo, en la sentencia que resuelve el conflicto del servicio de abastecimiento de aguas en la comarca de Gotta (de 10 de septiembre de 2009, C 206/08) y en la que resuelve la cuestión prejudicial relativa a los contratos de transporte de asistencia médica y urgencias en Baviera (de 10 de marzo de 2011, C 274/09). “Los riesgos del riesgo”, ob. cit., p. 235. 179 Como bien advierte la STJUE de 10 de septiembre de 2009, Eurawasser, apartados 77 y 80. El matiz es importante, pues solo así se consigue no desincentivar la iniciativa privada (vid. X. LAXO VITORIA, ob. cit., 154; L. MIGUEZ MACHO), “Fórmulas de colaboración público-privada contractual y crisis financiera del sector público”, en FERNÁNDEZ ACEVEDO, R., y VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P., La contratación pública a debate: presente y futuro, Civitas, Cizur Menor, 2014, pp. 181185). A este respecto, sostiene la JCCA del Estado que “el establecimiento de cláusulas que supongan una reducción parcial del riesgo asumido por el concesionario no es contrario a la naturaleza propia de las concesiones siempre que no desaparezca el núcleo de tal asunción. Es decir siempre que, considerado el término de vida de la concesión, el concesionario haya asumido el riesgo derivado de la explotación de la obra o del servicio en su conjunto, aun cuando éste haya podido estar limitado o incluso excluido durante un cierto periodo o en relación a determinadas circunstancias” (Informe 69/09, de 23 de julio de 2010). 83 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación en efecto, son inherentes a cualquier contrato, ya se trate de un contrato público de servicios o de una concesión de servicios180. Pero tampoco puede olvidarse, como bien ha indicado M.A. BERNAL BLAY, que aplicar con rigor el principio de riesgo y ventura en las concesiones administrativas generaría más problemas, imposibilitaría en muchas ocasiones garantizar una prestación continuada y regular de los servicios públicos 181 . En todo caso, sin riesgo operacional, no hay concesión (como acaba de recordar la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias 1/2014 sobre calificación de contratos típicos y la libertad de pactos). Estaríamos, en palabras de G. MARCOU, ante supuesto de deuda pública disfrazada182. Esta interpretación ha sido confirmada por la STJUE de 22 de octubre de 2015, de condena al Reino de España, asunto C-552-13, en relación a servicios sanitarios en Bilbao, donde el Tribunal advierte que “En primer lugar, procede señalar que, como se desprende de la documentación remitida al Tribunal de Justicia, los dos contratos núms. 21/2011 y 50/2011 constituyen contratos públicos de servicios, en el sentido del artículo 1, apartado 2, letras a) y d), de la Directiva 2004/18, cuyos importes superan el umbral previsto en el artículo 7 de ésta, y no concesiones de servicios, en el sentido del artículo 1, apartado 4, de esa misma Directiva, en la medida en que la remuneración del adjudicatario está plenamente garantizada por el poder adjudicador, que asume también el riesgo económico”. Interesa mucho esta matización a la hora de interpretar en “nuevo” concepto de riesgo operacional y su anclaje en la concepción tradicional del riesgo y ventura de las concesiones 183 . Entender que la nueva normativa incrementa la variable riesgo en estos contratos puede suponer no solo una quiebra de principios tradicionales, sino, principalmente, una limitación no querida por el propio texto ya que las instituciones comunitarias consideran estratégica esta nueva regulación de concesiones. Por ello, las actuales reglas de reequilibrio financiero del contrato no parecen contrarias –más bien lo contrario- al concepto de riesgo operacional. Y ello por la lógica de la Sin riesgo no hay concesión. Lo exponía muy bien F.J. VILLAR ROJAS en su trabajo “La concesión como modalidad de colaboración privada en los servicios sanitarios y sociales”, RAP 172, 2007, al analizar esta técnica en el ámbito sanitario y de los servicios sociales:” En resumen, el precio del contrato lo paga la Administración con recursos públicos presupuestarios, si bien diferido en el tiempo. La inversión se encuentra garantizada, por mucho que se encuentre escondida en el precio total. No existe mercado de usuarios pues la población a atender se encuentra asegurada”, p. 172. 181 “Situación desalentadora” es, como califica M.A. BERNAL BLAY, las consecuencias de la severidad en su exigencia, El contrato de concesión de obras públicas..., ob. Cit., cit., pág. 272. 182 MARCOU, G. “La experiencia francesa de financiación privada de infraestructuras y equipamientos”, en libro colectivo, La participación del sector privado en la financiación de infraestructuras y equipamientos públicos: Francia, Reino Unido y España (Elementos comparativos para un debate), Instituto de Estudios Económicos y Civitas, Madrid, 2000, p. 57. 183 Sobre esta cuestión resulta de Interés el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón 11/2011, de 30 de septiembre, 13/2015, relativo a «Criterios para calificar como concesión un contrato de transporte regular permanente de viajeros de uso general en autobús» 180 84 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación aplicación del principio de proporcionalidad en contratos de larga duración y de complicada relaciones jurídico-económicas (y financieras) que justifica una corrección a la idea del riesgo ilimitado por actuaciones no controladas por el concesionario, ajenas a su correcta gestión o la debida diligencia en la planificación de la concesión. En todo contrato, con independencia de su naturaleza jurídica, se ha de procurar que las prestaciones que las partes se obligan a dar, entregar o recibir resulten equivalentes desde el punto de vista económico. Ese equilibrio o equivalencia de prestaciones, determinado inicialmente en el momento de celebrar el contrato, debe mantenerse posteriormente durante el tiempo que dure su ejecución, en aplicación del principio general de vigencia de las condiciones contractuales rebus sic stantibus. En los contratos de gestión de servicios públicos (aplicable a los modelos concesionales de la Directiva), como bien explicara ARIÑO ORTIZ 184 , “el áleas comercial tiene un doble alcance: hay un álea comercial ordinario que es el propio de toda explotación y cuya alteración en ningún caso es causa de revisión; pero junto a él hay lo que podríamos llamar un álea garantizado, en el sentido de que la Administración asume en todo caso los riesgos de pérdidas por debajo de un máximo, pero también controla y limita la ventura de unos beneficios extraordinarios por encima del máximo calculado”. El restablecimiento del equilibrio de las prestaciones se configura, por tanto, como la técnica que permite devolver a las partes a la situación inicial, cuando, durante la ejecución del contrato, falla el reparto de riesgos pactado185. Aceptando como inherente al concepto de riesgo operacional la idea de equilibrio económico del contrato y su aplicación dinámica, la normativa plantea dudas que deberán ser resueltas en la trasposición (de hecho nuestra actual regulación no las resuelve) pues una deficiente regulación de los riesgos puede ser un impedimento –o sobrecoste financiero- a las inversiones que exigen este tipo de contratos. Debería concretarse a nivel legal los casos de factum principis, que, en mi opinión, deben englobar cualquier decisión administrativa (o legislativa) que altere de forma imprevisible el adecuado reparto de riesgos y permita no distorsionar indebidamente la tasa interna de rentabilidad (TIR)186. En consecuencia, la concesión se explota por el contratista a riesgo y ventura, de tal manera que el reparto de riesgos pactado no debe ser alterado ni modificado, lo que no impide –más bien lo contrario- el requilibrio financiero, pues, como ya ha advertido el Consejo de Estado, a propósito del principio de riesgo y ventura, «el fundamento de este principio es triple: en primer lugar, el principio de seguridad jurídica (Dictamen número 50.293, de 5 de noviembre de 184 ARIÑO ORTIZ, G., Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, ENAP, Alcalá de Henares 1968. 185 Además, atendiendo al principio de equidad y buena fe –STS de 27 de octubre de 2009- bien pudiera afirmarse que los hechos imprevisibles que, aun actuando con la debida diligencia, alteran la regla natural del reparto de riesgos rompiendo la causa del contrato original. En este sentido, la STS de 14 de julio de 2010 ha admitido la técnica del equilibrio financiero cuando existe un desequilibrio financiero suficientemente importante y significativo que no puede ser subsumido en la estipulación general de riesgo y ventura ínsita en toda contratación de obra pública. 186 Por supuesto no debe ser utilizada a favor de una gestión no adecuada de la concesionaria para retornar y recuperar los iniciales índices de retorno o de rentabilidad. 85 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación 1987); en segundo lugar, el principio de concurrencia y la necesidad de no desvirtuar las garantías presentes en la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas (pues una erosión del principio de riesgo y ventura podría hacer ilusorias las garantías que en la licitación se ofrecieron a aquellos licitadores que no resultaron adjudicatarios), y en tercer lugar, la protección de los intereses de la Hacienda pública» (Dictamen de 13 de marzo de 2003 (Expediente 3.344/2002)187. No reconocer tal opción para el equilibrio del contrato conllevaría importantes dosis de inseguridad jurídica que condicionarán las inversiones en estos contratos. Y en nada se rompe el principio de igualdad o eficiencia pues permite dar seguridad para garantizar la correcta ejecución del contrato y su plan financiero con independencia de quien resulte adjudicatario. Igualmente debe regularse la cláusula de progreso y su concreto significado obligacional, pues la propia evolución técnica puede conducir a tal desequilibrio que haga inviable la gestión de la concesión, planificada en un entorno de la técnica distinta. Importa promover los avances tecnológicos a toda concesión, pero cuando al inversión afecta a la lógica sobre la que se planificó al inversión debería ajustarse el TIR188. Por último, aunque se entienda ahora excluido bien podría regularse los efectos del riesgo imprevisible (lo que evitaría la posterior “judicialización”, con las incertidumbres que comporta). En este punto, la responsabilidad patrimonial administrativa (RPA) es un elemento de seguridad importante, que funciona como efecto llamada en los inversionistas al garantizar parte del negocio más allá del riesgo lógico de la gestión de la concesión. La RPA se comporta como un elemento de aseguramiento de ciertos riesgos, pero no puede ser regulada o configurada de modo absoluto pues se diluiría el elemento del riesgo operacional189. 187 Sobre este concepto de riesgo y ventura en los contratos públicos es de especial relevancia el trabajo, a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1949, del profesor E. GARCIA DE ENTERRIA, “Riesgo y ventura y fuerza mayor en el contrato administrativo”, Revista de Administración Pública, núm. 2, 1950, pp. 83108. 188 Así se entiende en el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón 24/2013, sobre Restablecimiento del equilibrio económico en contratos de concesión de obra pública. 189 Avala esta interpretación la nueva regulación del SEC (2010), aprobada por el Reglamento (UE) nº 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea. En relación a cómputo déficit de las operaciones de APP se indica que: “Propiedad económica y asignación del activo 20.283 Al igual que sucede con los contratos de arrendamiento, para determinar quién es el dueño económico de los activos en una APP es preciso averiguar qué unidad asume la mayor parte de los riesgos y qué unidad se espera que reciba la mayor parte de los beneficios de los activos. Se asignará a esta unidad el activo, y por lo tanto la formación bruta de capital fijo. Los principales elementos de riesgo y beneficio que deben evaluarse son los siguientes: a) Riesgo de construcción, que incluye los rebasamientos en los costes, la posibilidad de costes adicionales derivados de retrasos en la entrega, el incumplimiento de condiciones o códigos de construcción, y los riesgos ambientales y de otros tipos que exijan pagos a terceros. 86 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Esto significa que, con el fin de evitar incertidumbres incompatibles con la idea de atraer inversiones a la ejecución de estas fórmulas contractuales, la legislación de contratación pública debe incorporar, en la lógica del principio del derecho privado rebus sic stantibus intellegitur, la técnica del equilibrio financiero del contrato 190 . En consecuencia, en todo contrato, con independencia de su naturaleza jurídica, se ha de procurar que las prestaciones que las partes se obligan a dar, entregar o recibir resulten equivalentes desde el punto de vista económico191. No hay, en todo caso, una modificación de las condiciones de explotación, sino un ajuste de las mismas a una realidad fáctica o jurídica no prevista, que inaplica la regla del pacta sunt servanda (estar a lo pactado) y que obliga a, sin alterar la idea del riesgo, limitar éste cuando es claramente desproporcionado. Es, en palabras de M. Hauriou, un principio de justicia distributiva192. No puede existir, en palabras de M. FUERTES, riesgos sobre el riesgo. Por ello debe preservarse la regla del equilibrio financiero del contrato de concesión, que se fundamenta en la exigencia de una remuneración integral y b) Riesgo de disponibilidad, que incluye la posibilidad de costes adicionales, como los de mantenimiento y financiación, y las sanciones soportadas porque el volumen o la calidad de los servicios no cumple las normas especificadas en el contrato. c) Riesgo de demanda, que incluye la posibilidad de que la demanda de los servicios sea mayor o menor de la esperada. d) El riesgo de valor residual y obsolescencia, que incluye el riesgo de que el activo sea inferior a su valor esperado al final del contrato y el grado en que las administraciones públicas tienen opción a adquirir los activos. e) La existencia de financiación del garante o de concesión de garantías, o de cláusulas de rescisión ventajosas sobre todo en caso de rescisión a iniciativa del operador”. Estos dos últimos apartados, en especial en los casos de resolución por causa imputable al contratista parecen aconsejar una “limitación” de la RPA en los modelos concesionales, tanto de obra como de servicios, pues de lo contrario puede entenderse que se ha excluido la transferencia de riesgos y, en consecuencia, los activos ya no estarían excluidos del perímetro de endeudamiento. Así, dentro del riesgo operacional debe entenderse la no existencia de RPA por incumplimientos o causas imputables al concesionario. Sobre la incidencia del nuevo sistema de cómputo de déficit en SEC 2010 puede consultarse el trabajo de A. B. MACHO PEREZ y E. MARCO PEÑAS, “El impacto de las colaboraciones público-privadas en los niveles de déficit y deuda pública: análisis delos criterios de EUROSTAT”, RAP núm. 194, 2014, 437-474. 190 José Luís VILLAR EZCURRA, “El principio de riesgo y ventura”, en libro colectivo (dirigido por Rafael Gómez-Ferrer Morant) Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 2ª ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pp. 525 y ss. 191 Y es que como bien indicará el Conseil d´Etat francés «Es de esencia misma de todo contrato de concesión el buscar y realizar, en la medida de lo posible, una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas. Las ventajas y las obligaciones deben compensarse para formar la contrapartida entre los beneficios probables y las pérdidas previsibles. En todo contrato de concesión está implicada, como un cálculo, la honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige. Es lo que se llama la equivalencia comercial, la ecuación financiera del contrato de concesión” (Arrêt Compagnie générale française des tramways, de 21 marzo 1910). 192 M. HAURIOU, “L´imprevision el les contrats dominés par des institution sociales”, en Cahiers de la Nouvelle Journée, 1933, vol. 23, págs. 129 y ss . 87 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación suficiente del concesionario, lo que habilita el «reajuste» de las contraprestaciones cuando circunstancias sobrevenidas e imprevisibles incidan en la economía de la concesión. Obviamente, en estos reajustes no pueden ser corregidos en beneficio del concesionario los parámetros económicos ofertados y pactados, como por ejemplo la TIR , en tanto se vulneraría el principio de igualdad de trato en la comparación de ofertas de la licitación193. Así, es el principio de equivalencia de prestaciones en las concesiones el que aconseja permitir el reequilibrio de la concesión, en tanto existe un claro efecto perturbador sobre el sistema de retribución y reparto de riesgos, no previsto ni previsible, ajeno a la diligencia empresarial del concesionario tanto en el momento de formular su oferta como de la forma de gestión del modelo concesional, que pone en serio peligro la economía del contrato en los términos pactados194. En todo caso, debe tenerse muy en cuenta los criterios que a tal efecto vaya acordando EUROSTAT, sobre tratamiento en las cuentas nacionales de la Asociaciones Público-Privadas, en la que se contiene la interpretación auténtica de la Comisión Europea, a través de su oficina estadística, para determinar en este tipo de relaciones dónde deben computarse los activos sobre los que se prestan los servicios y la financiación precisa para construirlos y mantenerlos, si en las cuentas de la Administración cuyas necesidades se cubren con el contrato o en las del contratista o socio privado195. 193 Lo que impide, por ejemplo, ampliaciones de plazos (prorrogas) no pactadas, que diluyen el riesgo y alteran las reglas de concurrencia. Analiza con detalle esta cuestión J. ARGUDO GONZALEZ, “El tiempo en las concesiones de servicio público. Continuidad en la prestación del servicio y potestas variandi versus libre concurrencia”, Revista General Derecho Administrativo núm. 26, 2011. Como bien afirma “sin perjuicio de las prórrogas expresamente previstas en la documentación que rige la licitación, al concluir el plazo concesional sólo situaciones excepcionales que pudieran poner en peligro la continuidad y regularidad del servicio (por ejemplo, interrupciones en la prestación en el ínterin entre la finalización de la concesión y la nueva adjudicación) podrían justificar aquella prolongación, aun cuando ello pudiera poner de relieve una falta de previsión y diligencia administrativa al convocar la nueva licitación” (p.23). En términos similares la STJUE de 16 de febrero de 2012, en los asuntos acumulados Marcello Costa (C-72/10) y Ugo Cifone (C-77/10), afirma que “De los artículos 43 CE y 49 CE, del principio de igualdad de trato, de la obligación de transparencia y del principio de seguridad jurídica se desprende que los requisitos y las modalidades de una licitación como la controvertida en los litigios principales y, en particular, las disposiciones que establecen la caducidad de concesiones adjudicadas al término de dicha licitación, como las que figuran en la cláusula 23, apartados 2, letra a), y 3 del modelo de contrato entre la Administración autónoma de los monopolios estatales y el adjudicatario de la concesión sobre juegos de azar relativos a los acontecimientos distintos de las carreras hípicas, deben formularse de manera clara, precisa e inequívoca, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.” 194 No puede ser utilizado, en consecuencia, a modo de seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa. J.A. FUENTEAJA PASTOR, “Riesgo y ventura en la concesión de obra pública”, Revista de Derecho de la Unión Europea, núm. 7, 2004, p. 187. 195 En especial la Decisión 18/2004, de 11 de febrero News Release 18/2004, que concreta la doctrina de la transferencia de riesgos al socio privado, como criterio determinante para no consolidar el coste, ni la financiación, de la adquisición o construcción de los bienes en las cuentas públicas. New decision of Eurostat on 88 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación 2) Las novedades en las reglas procedimentales. Obviamente esta Directiva se aplicará para los contratos armonizados (ahora 5 186 000 para las que se recogen en el Anexo III). Para su determinación se pormenoriza los parámetros de cálculo, entre los que habrán de tenerse en cuenta “las eventuales variantes o ampliaciones de la duración de la concesión”, la totalidad de las obras o servicios si conforman un proyecto único y aunque se adquieran por diversos contratos (con disposiciones especiales para la adjudicación por lotes), o la prohibición de fraccionamiento para evitar la inaplicación de la Directiva. Esta Directiva de concesiones establece también una serie de requisitos concretos y precisos que se han de aplicar en las distintas fases del proceso de adjudicación sobre la base de los principios del Tratado interpretados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Además, hace extensiva la aplicación del Derecho derivado a la adjudicación de contratos de concesión en el sector de los servicios públicos, que en la actualidad está exento de este tipo de legislación. Con esta nueva norma, deberán promoverse convocatorias públicas de todas aquellas conesiones cuya valoración alcance los 5 186 000 euros (el valor de la concesión será el volumen de negocios total de la empresa concesionaria generados durante la duración del contrato, excluido el IVA, estimado por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora, en contrapartida de las obras y servicios objeto de la concesión, así como de los suministros relacionados con las obras y los servicios). Se admite, como es lógico, que el plazo del contrato se precise en función de la amortización de las inversiones y de la obtención de un beneficio razonable196. deficit and debt. Treatment of public-private partnerships. La Oficina Estadística de la Comisión (Eurostat) es el organismo comunitario al que el Reglamento (CE) 2223/96 del Consejo, de 25 de junio, relativo al sistema de cuentas nacionales y regionales, atribuye la supervisión de las cuentas nacionales de los estados miembros, y de los contratos y operaciones que se incluyen en las mismas, a fin de garantizar y verificar la aplicación de criterios contables uniformes en toda la Comunidad (el sistema contable conocido como SEC-95). Además, este mismo organismo estadístico es el encargado del seguimiento y verificación del cumplimiento el Pacto de Estabilidad y Crecimiento por parte de los estados miembros. Según EUROSTAT para que al inversión en los activos vinculados a una fórmula de CPP no compiten como déficit público se han de dar las condiciones siguientes: a) que el socio privado (concesionario) soporte el riesgo de la construcción, y b) que este socio privado soporte igualmente al menos uno de los siguientes riesgos: disponibilidad o de demanda. Si se cumplen estas condiciones –acumulativas- los activos de la concesión y sus correspondientes pasivos figurarán en el balance de la sociedad concesionaria y por tanto, fuera del “perímetro” de déficit de la Administración Pública. 196 Este umbral, que ya se aplica a las concesiones de obras, se hace ahora extensivo a las concesiones de servicios, habida cuenta de las consultas públicas efectuadas y de los estudios realizados por la Comisión para la elaboración de la presente propuesta. Se pretende que la carga administrativa adicional, así como sus costes, guarden proporción con el valor del contrato y con su interés transfronterizo. Los umbrales se aplican al valor de los contratos, calculado con arreglo a una metodología expuesta en los mismos. En el caso de los servicios, este valor refleja el valor total estimado de todos los servicios que debe prestar el concesionario durante toda la ejecución de la concesión. En concreto, aestos efectos de valor estimado debe tenerse en cuenta la previsión del artículo 8.3 de la Directiva: El valor estimado de la concesión se calculará empleando un método especificado en los documentos 89 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Además, se diseñan los procedimientos de adjudicación utilizando los mismos procedimientos que en la Directiva de contratos públicos 197 . Y, de forma coherente, se establece una ampliación del ámbito de aplicación de las Directivas «Recursos» (Directivas 89/665/CEE y 92/13/CE, modificada por la Directiva 2007/66/CE) a todos los contratos de concesión por encima del umbral con el fin de garantizar unos canales que permitan impugnar la decisión de adjudicación ante un tribunal y de establecer unas normas judiciales mínimas que deben observar los poderes y entidades adjudicadores. Si bien una especialidad es que se fija un plazo orientativo de cinco años y de ser mayor, la duración máxima de la concesión no podrá exceder el tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos. (artículo 18). Este plazo se explica en el considerando 52 de la dIrectiva de la siguiente manera: “La duración de una concesión debe limitarse para evitar el cierre del mercado y la restricción de la competencia. Además, las concesiones de muy larga duración pueden dar lugar al cierre del mercado, obstaculizando así la libre circulación de servicios y la libertad de establecimiento. Ahora bien, tal duración puede estar justificada si resulta indispensable para permitir que el concesionario recupere las inversiones previstas para la ejecución de la concesión y obtenga además un beneficio sobre el capital invertido. Por lo tanto, para las concesiones de duración superior a cinco años la duración ha de estar limitada al período en el que resulte razonablemente previsible que el concesionario pueda recuperar las inversiones realizadas para explotar las obras y servicios, más un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación, teniendo en cuenta los objetivos contractuales específicos que haya asumido el concesionario a fin de satisfacer exigencias tales como la calidad o el precio para los usuarios. Esta previsión ha de ser válida en el momento de la adjudicación de la concesión. Debe ser posible incluir las inversiones iniciales y posteriores consideradas necesarias para la relativos a la concesión. Para la estimación del valor de la concesión, los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras, en su caso, tendrán en cuenta, en particular: a) el valor de cualquier tipo de opción y las eventuales prórrogas de la duración de la concesión; b) la renta procedente del pago de tasas y multas por los usuarios de las obras o servicios, distintas de las recaudadas en nombre del poder adjudicador o entidad adjudicadora; c) los pagos o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, al concesionario efectuados por el poder o la entidad adjudicadores o por otra autoridad pública, incluida la compensación por el cumplimiento de una obligación de servicio público y subvenciones a la inversión pública; d) el valor de los subsidios o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, procedentes de terceros a cambio de la ejecución de la concesión; e) la renta de la venta de cualquier activo que forme parte de la concesión; f) el valor de todos los suministros y servicios que los poderes o entidades adjudicadores pongan a disposición del concesionario, siempre que sean necesarios para la ejecución de las obras o la prestación de servicios; y g) las primas o pagos a los candidatos o licitadores 197 Las concesiones relativas a servicios sociales u otros servicios específicos recogidos en el anexo IV y que entran en el ámbito de aplicación de la presente Directiva se someterán únicamente a las obligaciones contempladas en el artículo 31, apartado 3, y en los artículos 32, 46 y 47. 90 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación explotación de la concesión, como gastos de infraestructura, derechos de propiedad intelectual, patentes, equipo, logística, contratación, formación del personal y gastos iniciales. La duración máxima de la concesión debe estar indicada en los documentos relativos a la misma, a menos que la duración constituya un criterio para la adjudicación del contrato. Los poderes y entidades adjudicadores siempre deben poder adjudicar una concesión por un período inferior al necesario para recuperar las inversiones, siempre y cuando la compensación correspondiente no elimine el riesgo operacional”. La Directiva, como se ha dicho, establece un régimen de modificaciónes uniforme al previsto en la Directiva de contratación pública198. Igualmente limita hasta el umbral fijado en el artículo 8 o el 10% del precio del contrato original la posibilidad de realizar modificaciones no sustanciales199. Además, regula un supuesto de modificación sustancial que no requiere la tramitación de un nuevo procedimiento y en el que extiende extraordinariamente dicho límite cuantitativo hasta un 50% del valor de la concesión original. Obviamente, como y ase ha explicado anteriormente, resulta necesaria una interpretación estricta de dicho apartado 6 “circunstancias que un poder adjudicador o entidad adjudicadora diligente no pudo prever”, pues de lo contrario será una vía para eludir la tramitación de un nuevo expediente de contratación en supuestos que de facto son modificaciones sustanciales tal y como ha reconocido la jurisprudencia comunitaria. Conviene insistir en la idea de que la técnica del equilibrio financiero del contrato no deberá ser utilizada cuando el problema tanga su causa en el estudio económico de viabilidad, que en muchos casos no existe, y que es el que presenta el contratista a licitación. Esta cuestión es clave, por cuanto al no existir estudio de viabilidad la administración desconoce los costes de explotación, las inversiones que debe realizar el contratista, y otros factores necesarios para determinar, en su momento, si la explotación del servicio es rentable o deficiente pese a los esfuerzos del contratista. Pero ello no justifica la alteración o modificación del pliego, en tanto la debida diligencia debida en estos procedimientos, y los principios de eficacia y eficiencia, son límites insoslayables en la ejecución de estos contratos, que, por lo demás, se encuentran sometidos a las normes contables de SEC 95, con efectos, por tanto, sobre los datos de endeudamiento y déficit que podrían derivar de un “reequilibrio financiero” no debido. 3) Depuración conceptual y consecuencias prácticas en España. De los descrito se deduce en importante impacto que esta Directiva puede tener en la prácticas “concesional” espñaola, que ya no podrá albergar contratos típicos de obras o de servicios y donde la calificación no depende La propuesta de Directiva de contratos de concesión hacía referencia al “balance económico” (equilibrio económico); pero la previsión ha desaparecido del cuerpo legal. Lo mismo sucede respecto a los límites de la figura de la modificación, el apartado 7 del artículo 42 de la propuesta de Directiva de contratos de concesión, que disponía que los poderes y entidades adjudicadores no modificaran las concesiones para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario o compensar el riesgo de incremento de riesgos. 199 La enmienda núm. 30 del Dictamen del Comité de Regiones (2012/C 277/09 DOUE C 277/74, de 13 de septiembre de 2012) fija en un diez el porcentaje de modificaciones admisibles al tener en cuenta que las concesiones suelen tener un periodo de vigencia más prolongado que los contratos públicos. 198 91 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación del objeto sino del régimen jurídico. Especialmente relevante a estos efectos es el Informe 26/09, de 1 de febrero de 2010, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, que ha declarado que los contratos de gestión de servicios sociales evidentemente deben incluirse dentro de la figura genérica que nuestra Ley de Contratos del Sector Público denomina contrato de servicios. En efecto, de conformidad con el artículo 10 del TRLCSP, “son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II”. De lo cual debemos deducir que si la gestión de servicios sociales se encuentra incluida en alguna de las categorías que contiene el Anexo II de la Ley, deberá calificársele como un contrato de servicios (el mencionado Anexo en su categoría 25 se refiere expresamente a los “Servicios Sociales y de Salud”, lo que inevitablemente nos lleva a caracterizar este contrato como de servicios). Igualmente, en su Informe 23/2010, de 23 de julio, afirmando –citando como fundamento el derecho comunitario- que: «De las circunstancias anteriores debe considerarse que la asunción del riesgo de explotación por el concesionario resulta indispensable para atribuir a la relación jurídica que examinemos la condición de concesión de servicios. Las restantes condiciones, el hecho de que la prestación vaya destinada de forma directa a su utilización por los particulares y que la organización del servicio se encomiende en mayor o menor grado al concesionario son consecuencias, bien del mismo concepto de servicio público que tiene el objeto de la concesión, bien de la propia exigencia de asunción del riesgo derivado de la explotación del servicio. De lo anterior se desprende que cuando un negocio jurídico, aunque reúna algunas características de la concesión, como es el caso de que se encomiende la organización del servicio al contratista, pero no contemple la asunción del riesgo de explotación tantas veces mencionado, no podrá considerarse a los efectos de la legislación de contratos del sector público como una concesión de servicios. En tales casos, la configuración que deba atribuirse podrá ser la propia de un contrato de servicios cuando el objeto del mismo sean “prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro» (art. 10 TRLCSP), de las incluidas en alguno de los epígrafes que contiene el Anexo II de la misma”»200. Y es que, como bien indica la citada Recomendación 1/2011, de 6 de Esta misma doctrina se contiene en los Informes 1/2010, de 26 de octubre de 2010 y 4/2011, de 22 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana 200 92 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación abril de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en la actualidad, resulta insuficiente el criterio de diferenciación basado en que la distinción entre los contratos de servicios y gestión de servicios públicos basado en el destinatario de la prestación, de modo que ahora los factores distintivos pueden ser mejor el régimen de la prestación del servicio y de explotación del mismo. Argumentando, con fundamento en la Sentencias del TJUE citadas Wasser y Privater, que se está en presencia de un contrato de servicios –y nunca de un contrato de gestión de servicios públicos- cuando el contratista no asuma riesgos en la explotación. Se constata, en suma, por influencia del derecho comunitario, el carácter enormemente amplio del contrato de servicios, que abarca ahora prestaciones que antes constituían gestión de servicios públicos, y numerosos contratos calificados tradicionalmente como contratos administrativos especiales, por no tener cabida el objeto de prestación en las prestaciones propias del contrato de servicios. En definitiva, que el contrato de gestión de servicios público exige ya una delimitación desde la óptica del derecho comunitario ya que sin transferencia de riesgos estaremos siempre en presencia de un contrato de servicios. Y así se expresa ahora de forma clara el artículo 5.1 de la Directiva de concesiones al referirse a la «concesión de servicios» como “un contrato a título oneroso celebrado por escrito entre uno o más operadores económicos y uno o más poderes o entidades adjudicadores, cuyo objeto es la prestación de servicios diferentes de los recogidos en los puntos 2 y 4, y la contrapartida de dichos servicios es, bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago”201. Es preciso comprobar, por tanto, si el modo de remuneración acordado consiste en el derecho del prestador a explotar un servicio e implica que éste asume el riesgo de explotación del servicio en cuestión. Si bien este riesgo puede ser ciertamente muy limitado desde el primer momento, la calificación de concesión de servicios requiere no obstante que la entidad adjudicadora transfiera al concesionario la totalidad o, al menos, una parte significativa del riesgo que corre. Obviamente, el riesgo de explotación económica del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio 201 En cambio, es procedente destacar que cuando una concesión se termina, su renovación es asimilable a una nueva concesión y quedaría por lo tanto cubierta por la Comunicación. Un problema existirá cuando, entre el concesionario y el concedente, existe una forma de delegación interorgánica que no sale de la esfera administrativa del órgano de contratación. Relaciones vinculadas al fenómeno definido a veces como «in-house providing» y resueltas en los STJUE de 18 de noviembre de 1999, Teckal de 7 de diciembre de 2000 (ARGE). Al respecto, me remito a mi libro Contratos públicos…,ob.cit., pp. 76-85 y ORDOÑEZ SOLIS, La contratación pública en la Unión Europea, Aranzadi, Pamplona, 2003, pp. 100-105. 93 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación causado por una irregularidad en la prestación del servicio. Así, riesgos como los vinculados a una mala gestión o a errores de apreciación del operador económico no son determinantes a efectos de calificar un contrato como contrato público o como concesión de servicios, puesto que tales riesgos, en efecto, son inherentes a cualquier contrato, ya se trate de un contrato público de servicios o de una concesión de servicios. En la práctica esto comporta no sólo una reducción del ámbito tradicional de nuestro concepto de servicio público sino también que, en su caso, la única forma de gestión indirecta sea la concesión y no la gestión interesada, ni el concierto202. Lo que no supone negar ni la acción concertada ni la decisión organizativa de crear empresas mixtas sino solamente aclarar que estas técnicas no permiten eludir las reglas de contratación pública derivada de las Directivas. Por otra parte, una adecuada trasposición puede llevar a la conclusión de que no resulta necesario mantener la figura española del contrato de colaboración entre sector público y sector privado, pues, en puridad, toda concesión es una modalidad de PPP 203 . No en vano, en el ámbito 202 Debe recordarse que la STJUE de 27 de octubre de 2005, INSALUD, asunto C158/03, en su apartado 32 declara que el concierto no es una modalidad de gestión de servicio público que encaje con el concepto concesional y que, en puridad, es un contrato de servicios cubierto por las Directivas: “En segundo lugar, procede señalar que, a diferencia de lo que sostiene el Gobierno español, el presente asunto tiene por objeto contratos públicos de servicios y no contratos de gestión de servicios calificados de concesiones. En efecto, como se ha puesto de manifiesto en la vista, la Administración española sigue siendo responsable de cualquier perjuicio causado por una eventual irregularidad en la prestación del servicio. Esta circunstancia, que implica la inexistencia de transmisión de los riesgos relacionados con la prestación del servicio de que se trata, y el hecho de que sea la Administración sanitaria española quien retribuye el servicio respaldan la citada conclusión.” Esta interpretación ha sido confirmada por la reciente STJUE de 22 de octubre de 2015, de condena al Reino de España, asunto C-552-13, en relación a servicios sanitarios en Bilbao, donde el Tribunal advierte que “En primer lugar, procede señalar que, como se desprende de la documentación remitida al Tribunal de Justicia, los dos contratos nos 21/2011 y 50/2011 constituyen contratos públicos de servicios, en el sentido del artículo 1, apartado 2, letras a) y d), de la Directiva 2004/18, cuyos importes superan el umbral previsto en el artículo 7 de ésta, y no concesiones de servicios, en el sentido del artículo 1, apartado 4, de esa misma Directiva, en la medida en que la remuneración del adjudicatario está plenamente garantizada por el poder adjudicador, que asume también el riesgo económico”. 203 Analiza con gran detalle este nuevo contrato BRUNETE DE LA LLAVE, M.T., Los contratos de colaboración público-privada en la Ley de Contratos del Sector Público, La Ley, Madrid, 2009; A. DORREGO DE CARLOS y F. MARTÍNEZ VAZOSA La colaboración pública privada en la Ley de contratos del sector público. Aspectos administrativos y financieros, La Ley, Madrid, 2009, M.A. BERNAL BLAY El contrato de concesión de obras públicas y otras técnicas “paraconcesionales”, Civitas, Cizur Menor, 2011, M. HERNANDO RYDINGS, La colaboración público privada. Fórmulas contractuales, Civitas, Cizur Menor, 2012 y A. PALOMAR OLMEDA, Colaboración público privada: análisis avanzado de los problemas prácticos de esta modalidad contractual, Aranzadi, Cizur Menor, 2011. Resultan igualmente de interés los trabajos de GONZÁLEZ GARCÍA, JULIO V. “El contrato de colaboración público-privado”, 94 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación comunitario, la colaboración público-privada se refiere, en general, “a las diferentes formas de cooperación entre las autoridades públicas y privadas y el mundo empresarial, cuyo objetivo es garantizar la financiación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de una infraestructura o la prestación de un servicio”204. Así, quizá la experiencia puede aconsejar a que “desaparezca” esta singularidad de la legislación española advirtiendo que en todo caso la mera configuración como CPP de cualquier contrato no implica la no consolidación de déficit sino que para ello, necesariamente, debe estarse a las normas SEC 2010205. Como conclusión, el debate de los modelos concesionales es de actualidad, máxime en tiempos de crisis económica como los actuales, y uno de los retos de la gestión pública que debe analizarse desde la óptica de su conveniencia –desde la perspectiva de la eficiencia- y no solo de su Revista Administración Pública núm. 170, 2006; CHINCHILLA MARIN, Carmen, “El nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado”, Revista Española Derecho Administrativo, núm. 132 de 2006, ARIMANY LAMOGLIA, Esteban, La colaboración público-privada en la provisión de infraestructuras y equipamientos locales, Cuadernos de Derecho Local 11, 2006; S. GONZALEZ-VARAS “Nuevos desarrollos de la idea de colaboración privada empresarial de las funciones públicas”, Presupuesto y Gasto Público núm. 45, 2006; M. CARLON RUIZ, “El nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado”, Revista Española Derecho Administrativo, núm. 132 de 2008. De especial interés resulta el número monográfico de la Revista Presupuesto y Gasto Público (núm. 45, 2006) dedicado a la Colaboración Público-Privada para la realización de infraestructuras públicas o prestación de servicios. En especial, a efectos de entender el cambio normativo efectuado por LCSP puede verse el estudio de A. VALDIVIESO SAÑAS, “El marco legal de la colaboración público-privada en el proyecto de Ley de Contratos del Sector Público”, pp.11-23. 204 El Comité Económico y Social de la Unión Europea se muestra igualmente partidario de estas fórmulas en tanto favorecen la optimización de la ecuación costebeneficio de la actuación del sector público. Los motivos que justifican esta opción son tanto la dificultad de utilizar los contratos clásicos para afrontar las actuales necesidades de infraestructuras y servicios demandados por la sociedad en ciertos estándares de calidad como, obviamente, su tratamiento en el marco de la contabilidad pública. Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre “El papel del BEI en el ámbito de la colaboración público-privada (CPP) y el impacto en la problemática del crecimiento”, (2005/C 234/12), DOUE de 29 de mayo de 2005. 205 Hay que evitar, en palabras de J. GONZALEZ GARCIA (Financiación de infraestructuras públicas y estabilidad presupuestaria, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 27) , “la huida de la consolidación contable”, que tan perniciosas consecuencias prácticas ha tenido en nuestro país. Especialmente ilustrativo para analizar este aspecto es el trabajo de R. MARTÍNEZ MANZANEDO, “La contabilidad de la colaboración público-privada en el contexto del Sistema Europeo de Cuentas (SEC 95), Presupuesto y Gasto Público núm. 45, 2006, pp. 187-197. Como bien destaca –p. 196la aplicación práctica de la metodología europea requiere un análisis individualizado de cada contrato previo a su inicio para clasificar los distintos activos. Ello exige un detallado análisis de pliegos de condiciones y de prescripciones técnicas para delimitar la aplicación del SEC 95, con estudios específicos sobre la incidencia de las decisiones fijadas sobre beneficios de los socios, así como estudios de demanda y los que valoren la transferencia de riesgos. 95 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación formalización 206 . Y frente a cierto reparos ideológicos que ven en esta modalidad una privatización de servicios públicos conviene recordar, en palabras de G. MARCOU que “los distintos contratos sobre cuya base el sector privado se encarga de la financiación de las inversiones y/o la explotación de obras públicas o servicios públicos, no constituyen, hablando con propiedad, una forma de privatización, sino que se trata más bien de un conjunto de instituciones jurídicas, que tienen como objetivo movilizar las inversiones privadas y el savoir faire industrial y técnico del sector privado, con el fin de proveer los equipamientos públicos necesarios para la sociedad y la economía” 207. En todo caso, a la hora de decidir el tipo contractual concesional y su régimen del contrato más adecuado y conveniente para la concreta prestación deberá tenerse en cuenta como posibles criterios delimitadores los siguientes208: 206 Lo advierte muy bien C. PADROS REIG, “La articulación del concepto de colaboración desde el punto de vista del ordenamiento administrativo”, REDA núm. 142, 2009, p. 253. A favor de esta modalidad contractual como herramienta jurídica en el actual contexto de crisis económica y financiera, pueden consultarse los trabajos de BRUNETE DE LA LLAVE, T.; «Colaboración público-privada: presente y futuro», en libro col. Observatorio de Contratos Públicos 2010, Thomson-Reuters, Cizur Menor, 2011, pp. 321-322; COLÓN DE CARVAJAL FIBLA, B.; «Presente y futuro de la colaboración público-privada a nivel europeo: aspectos determinantes de su importancia como instrumento eficaz para salir de la crisis», Noticias de la Unión Europea, nº 316, 2011, pp. 25 a 29 o P. VALCARCEL FERNANDEZ, “ Colaboración público-privada, estabilidad presupuestaria y principio de eficiencia de los fondos públicos”, en libro col. Observatorio de Contratos Públicos 2011, Thomson-Reuters, Cizur Menor, 2012, pp. 450-457. 207 MARCOU, G., «La experiencia francesa de financiación privada de infraestructuras y equipamientos», VV.AA. RUIZ OJEDA, A., y GOH, J., La participación del sector privado en la financiación de infraestructuras y equipamientos públicos: Francia, Reino Unido y España, Civitas, Madrid, 2000, pp. 27-90. También. T. BRUNETE, “Colaboración público-privada...”, ob. Cit., pp 331-335. Desde la perspectiva de la contabilidad pública resulta de gran interés en libro de PINA V., TORRES L. y BASILIO ACERETE J., La iniciativa privada en el sector público: externalización de servicios y financiación de infraestructuras, Edit. AECA. 2004. 208 Resulta de interés la opinión de la Comisión en su Comunicación de 19 de noviembre de 2009 “Movilizar las inversiones públicas y privadas con vistas a la recuperación y el cambio estructural a largo plazo: desarrollo de al colaboración público-privada (CPP). En este documento se valora a los CPP como soluciones innovadoras de financiación promovidas por la Unión Europea que pueden contribuir, en especial, a: a) Facilitar la realización de proyectos de interés público, sobre todo de infraestructuras y servicios públicos a escala transfronteriza; b) Compartir los riesgos financieros y reducir los costes de infraestructura que normalmente son soportados íntegramente por el sector público; c) Favorecer el desarrollo sostenible, la innovación, la investigación y el desarrollo, mediante la competencia y los acuerdos con de las empresas privadas; d) Ampliar las cuotas de mercado de las empresas europeas en los mercados públicos de terceros países; y e) En el ámbito de la innovación tecnológica son esenciales para la competitividad de la UE, si bien la Comisión debe instaurar un marco específico para facilitar su establecimiento y asegurar el reparto de riesgos y responsabilidades entre los operadores públicos y privados, a la vez que 96 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación a) Los modelos concesionales tienen ventajas presupuestarias, que los hacen muy interesantes en épocas de crisis y restricciones presupuestarias, donde ciertas infraestructuras serían sino inviables (pero esta opción queda condicionada a que el socio privado tenga acceso de forma sencilla a la financiación en condiciones aceptables); b) El criterio de mayor valor/dinero inherente a estos modelos permite una mayor eficacia-eficiencia en la gestión de los proyectos, con escasas desviaciones o problemas de ejecución, a la vez que por su propio diseño son más adaptables a los cambios derivados en los contratos de larga duración (pero debe garantizarse un adecuado equilibrio de riesgos); c) Favorecen, a priori, una mejor distribución de los fondos presupuestarios, favoreciendo la solidaridad social, a la vez que promueven la idea de la solidaridad intergeneracional y la “cultura” de que las infraestructuras no son “gratis”. d) Sin embargo también tienen elevados costes de transacción y ciertos problemas de riesgo moral por entender que el socio privado tiene un aval público ilimitado. Además, pueden plantear incertidumbres contables al tratarse de sistemas de financiación poco transparentes y de difícil fiscalización209. garantizar el acceso a los fondos mediante subvenciones, contratación pública o inversiones. Un análisis extenso de las debilidades y fortalezas del CPP, además de los trabajos de BRUNETE, BERNAL, GARCES, VALCARCEL, o HERNANDO puede verse en el artículo de B. COLÓN DE CARVAJAL FIBLA, “El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado: una aproximación a su verdadera utilidad”, Revista Práctica de Contratación Administrativa, núm. 85, 2009, págs. 53-63. Desde la perspectiva de la contabilidad pública resulta de gran interés en libro de PINA V., TORRES L. y BASILIO ACERETE J., La iniciativa privada en el sector público: externalización de servicios y financiación de infraestructuras, Edit. AECA. 2004. 209 Resulta de interés la opinión de Patricia VALCARCEL “Del peligro que pueden suponer algunos contratos basados en fórmulas de colaboración público-privada en orden a respetar el objetivo de estabilidad presupuestaria“, en www.ocbp.es: “Lo explicado permite afirmar que, en realidad, es ésta una fórmula cuya mayor ventaja radica en que permite fraccionar y diferir el pago de una obra o la puesta en macha de un servicio. Aunque a corto plazo puede servir para hacer frente a problemas de disponibilidad presupuestaria inmediata, a medio y largo plazo la celebración de estos contratos no evita que surjan obligaciones financieras para el sector público, y, en consecuencia, son contratos que tendrán un impacto sobre la sostenibilidad de las finanzas y la libertad de acción para los gobiernos futuros. Lo cual se intensifica si se tiene en cuenta que hasta hace poco tiempo, en general, el control parlamentario sobre la realización de inversiones a través de estos mecanismos era nula. En conclusión, fórmulas consideradas de CPP como el peaje en la sombra no son la panacea como remedio ante la crisis. Que puedan no consolidar contablemente como deuda de la Administración a resultas de la aplicación del SEC 95, no altera el fondo económico de este tipo de operaciones que previsiblemente generarán un “endeudamiento no financiero” que sí acaba repercutiendo en los presupuestos públicos.” Ibidem, “ Colaboración público-privada, estabilidad presupuestaria…”, ob. 97 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación En definitiva, y en palabras de P. VALCARCEL, a la celebración de contratos de concesiones con transferencia efectiva de riesgo operacional “sólo debería acudirse tras un estudio pormenorizado de las circunstancias de cada proyecto que arrojase que la realización del mismo por el sector público es ineficiente porque no está en disposición de afrontarlo de la forma que se entiende necesaria. Por tal razón, el mayor coste que reportará la asunción del mismo por los particulares, está compensado por la plusvalía real que se obtiene en términos de eficacia, respecto al resto de alternativas, en la atención del cometido público perseguido. No valen, por consiguiente, respuestas globales, amplias o genéricas, sino que para decidir lo que en cada caso proceda hay que tener un amplio y profundo conocimiento de las capacidades y eficiencia del sector público o de otros métodos contractuales distintos de este tipo de mecanismos de colaboración”210. IV.- LA TRANSPOSICION DE LAS DIRECTIVAS EUROPEAS DE CONTRATACION EN ESPAÑA. El Consejo de Ministros de 17 de abril de 2015 ha aprobado el Informe sobre los Anteproyectos de modificación de la legislación de contratos públicos en España211. El comunicado oficial informe que con esta norma se pretende incorporar a la legislación española el paquete de Directivas Comunitarias de Contratación Pública y tiene como objetivos primordiales mejorar la transparencia y la competencia en la contratación, así como agilizar los procedimientos fomentando la utilización de medios telemáticos212. cit., p. 456. 210 P. VALCALCEL FERNANDEZ, “Colaboración público-privada, estabilidad presupuestaria…”, ob. cit., p. 459. 211 El Estado Español inició los tramites de transposición antes de la aprobación definitiva de las Directivas, mediante la creación de un grupo de expertos (GELEC) que se constituye en enero de 2014, con dirección del Director General Patrimonio. Este grupo, tras un año de trabajo, presentó un primer documento definitivo en enero de 2015, iniciándose la tramitación formal para su presentación como proyecto de Ley. 212 Mediante Disposición Adicional se determina el criterio de atribución competencial. De la lectura de este precepto -al margen de que sea constitucionalmente discutible el sistema de lista para determinar lo básico en favor del Estado (la Ley 31/2007, de 30 de octubre, no sigue por lo demás este modelo)pudiera desprenderse la opinión del escaso margen de maniobra competencial de las Comunidades Autónomas. Visión en modo alguno correcta ya que esta Disposición TRLCSP exige una interpretación desde la perspectiva de los marcos estatutarios vigentes (y no a la inversa ya que el Estatuto tiene una indiscutible función constitucional). El el núcleo duro de las normas que merecen el calificativo de lo básico de la contratación pública son las disposiciones generales, los elementos estructurales y los procedimientos de selección y adjudicación de contratos (materias, que, por cierto, tienen directo fundamento comunitario). También serán básicas las normas que regulan el régimen jurídico de los contratos calificados como administrativos. Así, por contra, no tendrán carácter de básico en modo alguno las cuestiones de organización administrativa y de gestión contractual (incluyendo las relativas a preparación del contrato ligadas a éstas). Ciertamente, a partir de la competencia estatal exclusiva sobre la legislación básica de contratos, se reconoce a las Comunidades Autónomas la de dictar normas de desarrollo en el espacio definido por aquellas (STC 68/1988, de 19 de abril) y su ejecución. conviene abordar el alcance de este competencia exclusiva del Estado sobre contratación y concesiones 98 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación administrativas. J SANTAMARÍA (Comentarios a la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, MAP, Madrid 1992, pp. 521-522) ha señalado la heterogeneidad del concepto de contratos administrativos, que incluye materias con títulos competenciales diferentes. Los aspectos organizativos de la contratación y clasificación de los contratista corresponderían a la competencia de organización administrativa. La regulación de los contratos de entes instrumentales privados es competencia referida a organización del sector público. Los aspectos procedimentales respecto a la elaboración de proyectos, selección de contratistas y recepción de obras tendrían como título competencial el de los procedimientos administrativos. Sólo las normas sustantivas contractuales para las Administraciones Públicas, como las relativas a la capacidad para contratar, el precio y la formalización y ejecución del contrato, estarían amparadas en el apartado de contratos y concesiones administrativas a que se refiere el artículo 149.1. 18 CE. El Tribunal Constitucional asimila el contenido básico a los principios y garantías comunitarios, que implica para la Comunidad Autónoma el deber de adecuar su competencia a los mismos, al transponer la normativa, lo haga o no el Estado por medio de leyes de bases. Sobre todo, si consideramos en cuenta que las Directivas son normas de resultado, como se desprende de su propio contenido y alcance normativo, fundamentadas en unos principios que, por su parte, debe asumir la legislación básica estatal. Por tanto, a efectos del ejercicio de la competencia propia de la Comunidad de Autónoma, su referencia sustancial son los principios y objetivos del Derecho comunitario que son, a su vez, los principios de la legislación básica estatal. Nada cuestiona esta interpretación la reciente STC 56/2014, de 10 de abril, que resuelve una cuestión de inconstitucionalidad y que contiene doctrina en materia de reparto de competencias entre Estado y CCAA sobre contratos administrativos, a la vez que declara la nulidad de la ley cántabra que excepciona la prohibición de pago aplazado. En esta sentencia se afirma que “En lo que concierne al reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, la materia «contratos administrativos» aparece diferenciada en el artículo 149.1.18 CE, aunque forme parte del amplio haz de competencias recogidas en el mismo precepto constitucional, que tienen diverso alcance y naturaleza, y cuya heterogeneidad impide un tratamiento unívoco (STC 61/1997, de 20 de marzo, FJ 11). Regida así la legislación sobre contratos administrativos por un título competencial específico, esta circunstancia por sí sola impide aceptar la operación de subsunción en otros ámbitos competenciales que propone el Gobierno de Cantabria. Según la doctrina de este Tribunal, recapitulada en la STC 120/2012, de 4 de junio, FJ 5: «desde un principio, venimos manteniendo que en materia de delimitación de competencias la regla de más amplio alcance debe ceder ante la regla más especial’ [SSTC 71/1982, de 30 de noviembre, FJ 6; 87/1985, de 16 de julio, FJ 8; 87/1989, de 11 de mayo, FJ 3 a); y 193/1998, de 1 de octubre, FJ 1]. O, lo que es lo mismo, que el título específico ha de prevalecer sobre el genérico (SSTC 48/1988, de 22 de marzo, FJ 2; 49/1988, de 22 de marzo, FJ 11; y 80/1988, de 28 de abril, FJ 3), sin perjuicio de que igualmente hayamos afirmado que ‘‘a este criterio no se puede atribuir un valor absoluto’’ (STC 213/1988, de 11 de noviembre, FJ 3)”. Existe, pues, una competencia compartida que exige el adecuado “equilibrio” de regulaciones (sirve de referencia la STC de 30 de abril de 2015, en el recurso de inconstitucionalidad núm. 1884-2013, relativo a la posibilidad de que Servicio Madrileño de Salud pueda adjudicar contratos para la gestión del servicio público de asistencia sanitaria especializada en los seis hospitales que se citan en el precepto legal). Igualmente, la STC 37/2015, de 19 de noviembre de 2015, declarando inconstitucionales ciertos trámites formales de la Ley 3/2011, de medidas de Contratos Públicos de Aragón, ha dejado claro la competencia autonómica en esta materia. 99 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación 1.- Principal contenido del nuevo texto Ley Contratos Sector Público. Con los textos preparados –ahora anteproyectos 213 - se ha intentado correcta transposición de las Directivas 23, 24 y 25 de 2014. En lo que debe Lo que no debe desincentivar el desarrollo competencial, pues la opción de no regular convierte en exclusiva de facto la competencia del Estado, lo que supone negar, en si mismo, las propias capacidades de la Comunidad Autónoma. Y, recogida la competencia en los Estatutos, la Comunidad podrá legislar sobre contratación pública respetando, claro, lo básico (vid. A. SANMARTIN MORA en su trabajo “Las competencias en materia de contratación pública en el Estatuto de Autonomía de Aragón de 2007: una oportunidad para desarrollar políticas propias”, en libro colectivo Estatuto de Autonomía de Aragón 2007. Políticas públicas ante el nuevo marco estatutario. Zaragoza, 2010, pp. 405-428; y J.M. GIMENO FELIU, “La Ley 3/2011, de medidas de contratos del sector público. Alcance de su contenido y valoración de sus propuestas”, Actas XXIV Encuentros del Foro de Derecho Aragonés, Justicia de Aragón, 2015, pp. 7-29). Opción seguida, por ejemplo, por la Comunidad Foral de Navarra mediante la Ley, 6/2006, de 9 de junio. ( la justificación de este ámbito competencial puede verse en el trabajo de CRUZ ALLI ARAGUREN, J., “La competencia de la Comunidad Foral de Navarra en materia de contratos”, en libro col. Comentarios a la Ley Foral de Contratos Públicos, Colección Pro Libertate, Instituto Navarro de Administración Pública, Pamplona, 2007, pp. 45-120). 213 El Consejo de Ministros de 17 de abril de 2015 ha aprobado el Informe sobre los Anteproyectos de modificación de la legislación de contratos públicos en España. El comunicado oficial es el siguiente: INFORME SOBRE LOS ANTEPROYECTOS DE NUEVA NORMATIVA PARA LA CONTRATACIÓN PÚBLICA “Se incorpora a la legislación española el paquete de Directivas Comunitarias de Contratación Pública y tiene como objetivos primordiales mejorar la transparencia y la competencia en la contratación, así como agilizar los procedimientos fomentando la utilización de medios telemáticos. El Consejo de Ministros ha recibido dos informes del ministro de Hacienda y Administraciones Públicas sobre los Anteproyectos de Ley de Contratos del Sector Público y de Contratos en los sectores específicos del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. Los Anteproyectos se someterán a diversos trámites e informes preceptivos antes de su remisión por el Consejo de Ministros a las Cortes Generales. Estos dos Anteproyectos incorporan a la legislación española las tres Directivas Comunitarias sobre contratación pública que fueron publicadas el mes de marzo de 2014 y algunas de sus principales novedades son las siguientes: - Se introduce un nuevo procedimiento de adjudicación denominado de "asociación para la innovación", para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de I+D en obras, servicios y productos, para su posterior adquisición por la Administración. Los candidatos seleccionados realizarían las actividades de I+D requeridas y se adjudicará finalmente el contrato al que ofrezca la mejor relación calidad-precio. - Se amplía el ámbito subjetivo de la Ley que, en determinadas circunstancias y supuestos, se aplicará a partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales, cuando su financiación sea mayoritariamente pública. - Se apuesta decididamente por la utilización de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos contemplados en la Ley. - Con el objetivo de reducir las cargas administrativas se generaliza el uso de las llamadas "declaraciones responsables", en las que el empresario simplemente manifiesta que cumple los requisitos para acceder a la licitación, sin necesidad de 100 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación ser la nueva Ley de Contratos del Sector Público son 340 artículos y 35 Disposiciones Adicionales. Es cierto que puede parecer un texto “continuista” o, en palabras de S. DEL SAZ, “un mismo traje con distintas rayas” 214 . Sin embargo, existen notables diferencias que hacen que este texto pueda impulsar una diferente “gestión práctica” de la contratación pública. Intentaré, aun de forma sucinta, dar cuenta de las principales novedades que se han incorporado al actual anteproyecto215: a) Con relación a la sistemática formal, se decide, como premisa previa, no hacer una Ley ex novo, sino “partir de la” estructura TRLCSP de 2011. presentar documentación justificativa hasta el momento en que resulte adjudicatario del contrato. - Para conseguir una mayor transparencia, se restringe notablemente el denominado "procedimiento negociado" (que no tiene publicidad), eliminando el motivo de la pequeña cuantía del contrato dentro de los supuestos que hoy día permiten su utilización. Sin embargo, para no perder las ventajas de agilidad que tiene este procedimiento, se crea uno nuevo, el Procedimiento Abierto Simplificado, en el que la duración del proceso de contratación será muy breve (alrededor de un mes), pero que, sin embargo, será totalmente transparente, con publicación obligatoria en Internet. - Se fomenta e impulsa la competencia a través de diversos mecanismos tales como: La introducción de un incentivo para que los contratos se dividan en lotes. Hasta este momento, la normativa vigente exige que se motive y justifique la existencia de diversos lotes en un contrato. A partir de la nueva Ley, el principio será justamente el contrario y se deberá justificar como excepcional el hecho de que no existan lotes. Esta división en lotes favorece especialmente el acceso de las PYMEs a los contratos públicos. La restricción en la utilización de los llamados "medios propios" (entidades creadas por una Administración o poder adjudicador para la realización de determinadas actividades sin someterse a un procedimiento de contratación). En la nueva Ley aumentan las exigencias para garantizar que la utilización de estos medios propios está suficientemente justificada y no es un modo de eludir la publicidad y concurrencia características de la contratación pública. - Se incorpora una nueva regulación, más equilibrada, de la regulación de la responsabilidad patrimonial aplicable a las concesiones. En la normativa actual, si hay un resolución de la concesión, sea cual sea su causa, la Administración debe abonar al concesionario las inversiones que ha realizado. Con la nueva normativa, si la resolución se produce por una causa imputable al contratista, como ocurre en los casos de insolvencia o concurso de acreedores, la indemnización se determina por el valor de mercado de la concesión. Este nuevo régimen incentivará que se produzca un cálculo riguroso de las inversiones necesarias en la concesión y una mejor gestión, ya que el concesionario, si la resolución le es imputable, ya no tendrá garantizada la recuperación de la inversión. - Para mejorar la gobernanza en esta materia, se crea en el seno de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado un Comité de Cooperación, en el que participarán Comunidades Autónomas y Entidades Locales, que será un órgano de encuentro, cooperación y unificación de criterio, así como de recopilación de información para elaborar el informe de supervisión que debe remitirse cada tres años a la Comisión Europea”. 214 S. DEL SAZ, “ La nueva Ley de Contratos del Sector Público ¿un nuevo traje con las mismas rayas?”, RAP núm.174, 2007. 215 Me remito a mi trabajo “El valor interpretativo de las directivas comunitarias sobre contratación pública y del derecho “pretoriano”. Las opciones de transposición en España en la propuesta de reforma”, en libro Observatorio de los Contratos Públicos 2014, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pp. 19-60. 101 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Existirán así dos leyes: Ley de Contratos del sector público y Ley de Contratación en sectores especiales que vendrán a sustituir al TRLCSP y a la Ley de contratación en sectores especiales. El articulado de esta Ley se ha estructurado en un título preliminar dedicado a recoger las disposiciones generales en esta materia y cuatro libros sucesivos, relativos a la configuración general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de los contratos (Libro I), la preparación de los contratos administrativos, la selección del contratista y la adjudicación de estos contratos, así como los efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos (Libro II), los contratos de otros entes del sector público (Libro III), y, por último, la organización administrativa para la gestión de la contratación (Libro IV). Una de las principales novedades es que se adopta una uniformización del régimen jurídico en la licitación, con independencia de la naturaleza pública o privada del poder adjudicador. Hay novedades en simplificación, que conllevan descarga burocrática y mayor agilidad en tramitación/adjudicación. Se introduce mención CPV con el objetivo de favorecer una mejor tipificación contractual y una mayor transparencia. b) Se conserva la redacción artículo 1 y 2, con la introducción al principio de integridad. Es una señal de que la Ley pretende combatir la problemática de la corrupción. Y, no es una mera cuestión formal, pues amén del efecto didáctico de su inclusión, se refuerza la idea de que la integridad (la honradez), no es un simple principio ético, sino que tiene efectos jurídicos. c) Se da nueva redacción artículo 3 para aclarar el concepto poder adjudicador: párrafo 1 se mantiene para definir que es sector público. El párrafo 2 indica quien es poder adjudicador y su utiliza el sistema de lista. El párrafo 3 se indica quien es Administración Pública. Se suprime la mención a que las Entidades Públicas Empresariales no se comportan como Administración Pública y se acuerda que solo las entidades de derecho público que sean efectivamente de mercado serán no Administración Pública a efecto de esta Ley. Como novedad importante -en relación a lo que ya hemos expuesto- es que se incluye a partidos políticos y sindicatos y organizaciones empresariales si hay financiación pública mayoritaria. Sin duda un cambio de indudable interés, máxime en el actual contexto de falta de transparencia de la gestión política que cuestiona la propia legitimidad de las instituciones administrativas216. d) En negocios excluidos se decide mejorar la sistemática con varios preceptos distintos que contengan una materia idéntica y un último “cajón de sastre”. En cuestión de convenios (se introduce de “cooperación”), se sustituye “naturaleza” por contenido y causa (se pretende evitar fraudes y favorecer control y evitar que bajo subterfugios formales se esconda una relación que es un contrato público). La letra d) se cambia la mención de Administración Pública por la de poder adjudicador. Asimismo, se da sustantividad a compra pre-comercial. Se ajustan, igualmente, cierta previsiones relativas a la Administración local, tanto en materia de organización, cuantías de contrato menor en función de población y de elementos de control. Sobre la incidencia de la Directiva 2014/24 en la Administración local resulta de especial interés el trabajo de M. A. BERNAL BLAY, “La contratación de las Entidades Locales en el nuevo paquete legislativo europeo sobre contratación pública”, REALA núm. 2, nueva época, 2014. 216 102 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación e) Se regula la cooperación vertical y horizontal. Se opta por utilizar las categorías y conceptos comunitarios, con el fin de favorecer la predictibilidad . Así, no se habla de encomiendas sino de encargos. Encargos que deben ser objeto de publicidad con el fin de garantizar, mediante el control, la idoneidad de cada encargo. Los entes que tengan consideración de medios propios deben contar con los medios idóneos217. En todo caso, cien por cien capital público. Son necesarios, además, otros requisitos: que la empresa que tenga el carácter de “medio propio”; disponga de medios suficientes para cumplir el encargo que se le haga; que haya recabado autorización del poder adjudicador del que dependa; que no tenga participación de una empresa privada y que no pueda realizar libremente en el mercado más de un 20% de su actividad. e) Los contratos celebrados en el ámbito de la Defensa y Seguridad, seguirán rigiéndose por su correspondiente Ley específica, en los supuestos en ella determinados. Se delimita en el texto, así mismo, la aplicabilidad de la presente Ley o de la ley específica, según los distintos supuestos posibles en el caso de contratos referidos a los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. f) En la tipología de contratos hay ajuste de definiciones de obras y servicios (concepto funcional de obras: que exista influencia –STJUE 30 octubre 2009-). Se decide que plazo de estos últimos será común a todo poder adjudicador con excepciones (inversiones, etc.). El plazo ordinario es de 5 años (porque es el que referencia la Directiva concesiones). Desaparece contrato de colaboración público-privada pero se mantiene la posibilidad de sociedad de economía mixta en atnto fórmula de CPPI 218 . A la vista de la experiencia práctica se pretende evitar confusiones o incorrecto uso. En todo caso, la opción de realizar CPP (desde de la perspectiva de SEC 2010) se encuentra en la regulación de concesiones. Se incorpora definición contrato servicios conforme al Derecho de la Unión Europea. Así, se incluye contrato concesión de servicios que se caracteriza por al existencia de riesgo (ya no hay contrato 217 Criterio defendido en el Informe 65/07, de 29 de enero de 2009 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado -«Consideración de medio propio de un Ayuntamiento y de sus organismos autónomos de una sociedad municipal y procedimiento de encomienda de gestión»-, añade a los requisitos mencionados el de la idoneidad del ente para recibir y prestar el encargo afirmando: “Habrá que añadir un último requisito, como es la idoneidad para ejecutar la encomienda de gestión y en tal sentido debe disponer de personal y medios materiales y técnicos necesarios para ejecutar la encomienda.” 218 A favor de esta eliminación de contrato CPP del artículo 11 TRLCSP se puede ver la opinión de M. MAGIDE HERRERO, “Marco legal de la colaboración público-privada; algunas referencias particulares al ámbito de la defensa”, en libro col. El futuro de la colaboración del sector privado con el sector público, ed. AESMIDE/Fundación Areces, Madrid, 2012, pp. 68-69. Ciertamente, como bien ha sistematizado, en un análisis exhaustivo, son muchas las variables y complejidades de este tipo contractual “específicamente español” y, quizá, por ello convenga su eliminación para uniformizar las categorías y conceptos en un marco normativo europeo. Máxime, como indica M. HERNANDO RYDINGS, en contratos de estas características, que aconsejan la mayor certeza del entramado jurídico y económico. La colaboración público privada. Fórmulas contractuales, Civitas, 2012, pp. 534-541. También M. A. FERNÁNDEZ SCAGLIUSI , “El necesario cambio de configuración del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado ante su escaso empleo en la práctica”, REDA núm. 167, 2014, pp. 293-326. 103 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación de gestión de servicios públicos: se eliminan las figuras del concierto y de la gestión interesada). Se adopta el criterio del riesgo operacional como elemento para delimitar concesión de contrato219. El plazo concesiones queda vinculado al plazo necesario retorno inversiones. Se define contrato mixto con regla general de valor estimado de la prestación. Se aclara que los contratos administrativos/privados son, en esencia, “régimen jurídico”. g) Se decide reformar tema jurisdicción superando la dualidad jurisdiccional. Toda fases de preparación y adjudicación, al margen de importe y naturaleza poder adjudicador, se residencia en orden contencioso220. Existe ahora coherencia con la solución adoptada por el actual articulo 2 b) LJ de 1998, que establece la regla (que no debería ser alterada por la legislación de contratos, en tanto legislación sectorial), de que todas las cuestiones de preparación y adjudicación de cualquier poder adjudicador se deben residenciar en sede contenciosa221. 219 Existen problemas derivados de SEC 2010: ahora es transferencia de riesgo de demanda, o riesgo de oferta, o de ambo (son, pues, distinto a criterios de SEC 95). Sobre la incidencia del nuevo sistema de cómputo de déficit en SEC 2010 puede consultarse el trabajo de A. B. MACHO PEREZ y E. MARCO PEÑAS, “El impacto de las colaboraciones público-privadas en los niveles de déficit y deuda pública: análisis delos criterios de EUROSTAT”, RAP núm. 194, 2014, 437-474. 220 No resulta posible una solución formal anclada en la idea rígida del contrato administrativo, pues, como bien ha explicado O. MIR PUIGPELAT el Derecho Administrativo se define en la actualidad no solo sobre la base del elemento subjetivo Administración pública- sino también a partir de su consideración como Derecho exorbitante que se dirige a conciliar el interés general y el particular. Y resulta evidente tal condición en cualquier contrato público (donde las reglas y principios son públicos), tal y como ya advirtiera, por cierto, el Tribunal Supremo en la conocida sentencia Hotel Andalucía Palace (núm. 2113/1965 de 4 de febrero) donde el dato de que existen reglas administrativas es lo que decidió la competencia a favor del orden contencioso (en un contrato de una empresa pública). 221 De hecho, con la LCAP de 1995, ya la sala de lo civil se declaro incompetente en contratos de empresas públicas al afirmar: “que «no cabe duda de que el contrato cuyas consecuencias jurídicas se presentan ante el Tribunal Civil es de naturaleza administrativa: así lo revela el procedimiento administrativo de licitación y de adjudicación de la obra contratada, la previa determinación de los correspondientes pliegos de condiciones administrativas y técnicas, y, en fin, la propia tipología del contrato, que no es sino de las obras públicas, y celebrado por una empresa pública municipal, como lo es «Aguas del Puerto, Empresa Municipal, S.A». A tal respecto es bueno recordar que el artículo 1º de la Ley 13/95 ( RCL 1995, 1485, 1948) de Contratos de las Administraciones públicas, establece que los contratos que celebren las Administraciones Públicas se ajustarán a las prescripciones de la citada Ley, a cuyos efectos se entenderá por Administraciones Públicas también a las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, siempre que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas u otras entidades de derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras entidades de derecho público, notas éstas que se dan de forma expresa en la 104 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación La opción de diferenciar por al consideración de contrato armonizado o no armonizado que estableció el artículo 21. 2 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 se separaba, pues, de una interpretación uniforme que residenciaba en el orden contencioso los contratos públicos de entes no Administración Pública. Así, de forma “sorprendente” habilitaba la competencia del orden civil en los contratos no armonizados de los poderes adjudicadores que no son Administración pública, lo que venía a “resucitar” la dualidad de jurisdicción con sus sabidos inconvenientes procesales y de seguridad jurídica. La cuantía del contrato sirve para fijar el órgano competente, siendo ajeno a la lógica de la naturaleza del sujeto o del interés público como criterios delimitadores. Es –y debe ser- el criterio funcional de poder adjudicador y no formal de Administración Pública, el que determina ante que orden jurisdiccional se residencia la competencia222. Máxime cuando el artículo 2 LJ viene admitiendo la categoría de los actos “materialmente” administrativos. En definitiva, en una actividad como la de los contratos públicos tan sensible desde una perspectiva económica, es necesario dotar a la arquitectura jurídica del control de la necesaria coherencia, que garantice el máximo de seguridad jurídica y favorezca la predictibilidad. Y, por cuanto resulta evidente que en la fase de preparación y adjudicación de cualquier contrato público (incluyendo las modificaciones ilegales), sea o no realizado por una Administración pública, hay un interés público relevante, debe corresponder a la jurisdicción contencioso-administrativa su fiscalización223. Desaparece la previsión a arbitraje para los contratos de las Administraciones públicas, para que sea decisión de cada Administración pública. h) En el ámbito del recurso especial, se mantiene el modelo de los tribunales administrativos (cuyas ventajas ha destacado el profesor J. SANTAMARIA PASTOR224). Este sistema de “justicia administrativa especial” ha sido reforzado por el hecho de que el Tribunal de Justicia de la unión Europea ha admitido a trámite la cuestión prejudicial presentada por el empresa pública expresada, dedicada al suministro de aguas potables de El Puerto de Santa María, y cuyos cargos directivos son nombrados y sus presupuestos aprobados por el Ayuntamiento de dicha ciudad, debemos ratificar la resolución de la Audiencia” (Sentencia núm. 776/2005 de 11 octubre. RJ 2005\857). 222 Se explica de forma excelente en el trabajo de P. VALCARCEL FERNANDEZ y R. FERNANDEZ ACEVEDO, “Reivindicación de la competencia del orden contenciosoadministrativo para el control jurisdiccional de la contratación del sector público”, en libro Observatorio de los Contratos Públicos 2014, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pp. 237-277. 223 Por otra parte, desde la lógica de la arquitectura de los principios procesales sobre los que se fija la competencia, básicamente sujetos y objeto, con causa de interés público, resulta incompresible que el criterio cuantía pueda determinar un cambio de orden jurisdiccional, posibilidad contraria al buen funcionamiento del Estado de Derecho y de la necesaria seguridad jurídica pues la dualidad jurisdiccional en asuntos de misma materia y sujetos quiebra los mismos. Critican por ello, entre otros, la opción del artículo 21 TRLCSP los prof. GARCIA DE ENTERRIA y TR. FERNANDEZ (Curso Derecho Administrativo, Vol .II, 2013, p. 622). 224 Lo explica de forma muy clara en su monografía Los recursos especiales en materia de contratos del Sector Público, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, en especial, pp. 48-64. 105 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público en fecha 23 de julio de 2014 (asunto C-203/14), lo que presupone reconocer que estos Tribunales administrativos –con fundamento en la Directiva 89/665 y su reforma por Directiva 66/2007-, tienen la calificación de órganos jurisdiccionales por cuanto tienen origen legal, tienen carácter de permanentes, aplican un procedimiento contradictorio aplicando las normas jurídicas y son independientes (Sentencia de 17 de septiembre de 1997, asunto C- 54/96 Dorsch Consult). Y así se ha declarado por la sentencia TJUE de 6 de octubre de 2015, Consorci Sanitari del Maresme, C-203/14, que reconoce las notas exigidas para tal consideración -carácter contradictorio del procedimiento, independencia, y carácter obligatorio de su jurisdicción- y declara que los órganos de recursos contractuales de España son órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 267 TFUE. Desde la perspectiva del procedimiento, se mejoran los aspectos de invalidez y desaparece cuestión de nulidad contractual que se integra en el recurso especial. El recurso especial se configura con carácter obligatorio 225 . Se establece que es para importes armonizados, pero se deslegalizan las cuantías. Así, las Comunidades Autónomas (como ya han hecho Navarra y Aragón) podrán rebajar los límites (lo que permite un mayor control Administración local y de la institucional). Se refuerza la planta bajo la previsión de que no existan tribunales locales226. La decisión de la Comunidad Autónoma atrae la competencia del concreto órgano de recursos contractuales (la planta debe ser "cerrada" y coherente, por lo que no deben existir órganos de control de ámbito local). Se reconoce una legitimación amplia conforme doctrina tribunales administrativos (se entiende que incluye doctrina del Tribunal Constitucional sobre la legitimación de concejales, tal y como contempla expresamente el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (entrada en vigor el 25 de octubre de 2015 )227. Hay un 226 Me remito a las consideraciones de mi estudio “Los Tribunales administrativos especiales de contratación pública ante las previsiones del INFORME CORA. Balance y prospectiva, Revista Derecho Público de Cataluña núm. 47, 2013”. 227 La legitimación no puede ser un obstáculo para analizar la legalidad de un procedimiento contractual, siempre que se acredite un interés directo y no una mera expectativa. El recurso especial debe interpretarse desde la lógica del artículo 24 CE confiere a todas las personas -personas físicas o personas jurídicas-el derecho a acceder a un tribunal (u órgano independiente de control) para interesar la protección de sus derechos e intereses legítimos individuales o colectivos, lo que obliga a interpretar las normas procesales que regulan la atribución de legitimación de forma razonable, en sentido amplio y no restrictivo, con la finalidad de otorgar tutela judicial al administrado y de garantizar la fiscalización del cumplimiento de la legalidad por parte de la Administración (SSTC 28/2005, de 14 de febrero), y 139/2010, de 21 de diciembre). En todo caso, debería avanzarse hacia una legitimación amplia, dado que la verdadera finalidad del control debe ser garantizar el derecho a una buena administración -como recuerda la Directiva 2007/66-. Sobre la legitimación del concejal en el recurso especial, la sentencia del TSJ de Aragón 500/2015, ha recordado que la doctrina del TC es directamente aplicable a este supuesto afirmando que “los razonamientos, que fundamentan la legitimación de los concejales para impugnar en la vía contencioso administrativa los acuerdos municipales en cuya adopción no 106 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación nuevo sistema de impugnación plazos de los pliegos (que incorpora la doctrina de la Audiencia Nacional). Las comunicaciones son electrónicas en todo caso. Y se extiende el objeto del recurso contra modificaciones y encargos ilegales (lo que supone que ya no es recurso precontractual)228. Se elevan las multas por temeridad o mala fe en al interposición del recurso a 30 000 euros229. Los diferentes órganos de recurso que sean creados acordarán las fórmulas de coordinación y colaboración más adecuadas para favorecer la coherencia de sus pronunciamientos y para la unificación de su doctrina en relación con las cuestiones que sean sometidas a su conocimiento. Dichos órganos podrán además proponer los ajustes normativos y recomendaciones que resulten pertinentes para un mejor funcionamiento de los mecanismos de recurso previstos en la normativa sobre contratos públicos (Disposición Adicional 24). i) En lo relativos a las cuestiones de solvencia se aclara como condición de ejecución lo que son adscripción de medios. La clasificación empresarial se mantiene solo en contratos de obras de más de 500 000 euros. Importante intervino, sirven igualmente para avalar su legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación previsto en el artículo 40 TRLCSP; sin que su artículo 42, relativo a la legitimación, nos pueda llevar a otra conclusión, precisamente en atención al interés legítimo que ostentan, en los términos establecidos por la doctrina constitucional y jurisprudencial referida; interés -e incluso obligación-, distinto del interés abstracto en la legalidad, de controlar el correcto funcionamiento del Ayuntamiento, como único medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal que, como primera competencia, asigna a los Municipios el art. 25.1 LBRL”. 228 Sobre en carácter no precontractual del recurso especial puede verse mi trabajo La modificación de los contratos: Límites y derecho aplicable”, en libro col. La contratación pública: problemas actuales, Consejo Consultivo de Madrid, 2013, 99. 83-140. 229 Como recuerda la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección4ª) en su Sentencia de 14 mayo 2014. JUR 2014\157183, el artículo 47.5º TRLCSP otorga la posibilidad de imponer una multa al recurrente cuando aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso. La finalidad de esta facultad de imponer una multa no es otra que la de evitar que ese derecho al recurso especial no se utilice de manera abusiva con el fin de dilatar el procedimiento de contratación, teniendo en cuenta que la mera interposición del recurso contra el acto de adjudicación suspende la tramitación del expediente de contratación hasta que el mismo sea resuelto (art. 45 TRLCSP). Obviamente, la denominación de multa no implica que tenga naturaleza sancionatoria, pues su finalidad es de protección del uso adecuado del sistema del recurso especial para conciliar adecuadamente los distintos intereses públicos. Tendría su equivalente en la previsión del artículo 247 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, sobre respeto a las reglas de la buena fe procesal y multas por su incumplimiento, donde se dice que “ si alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrán imponerle, en pieza separada, mediante acuerdo motivado, y respetando el principio de proporcionalidad, una multa que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio. Para determinar la cuantía de la multa el Tribunal deberá tener en cuenta las circunstancias del hecho de que se trate, así como los perjuicios que al procedimiento o a la otra parte se hubieren podido causar”. Así, es una facultad de carácter procesal del Tribunal administrativo decidir si concurren estas circunstancias de mala fe yo temeridad para imponer la multa. 107 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación novedad, desde la perspectiva de simplificación, es que se establece la declaración responsable como regla general en todo procedimiento abierto. Y se regula el modelo de documento (el DOUE del día 6 de enero de 2016, serie L 3, publica el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión de 5 de enero de 2016 por el que se establece el formulario normalizado del documento europeo único de contratación). Hay un precepto (artículo 64) dedicado a Lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses. Se establece nuevo modelo prohibición de contratar, que es el mismo para cualquier poder adjudicador, sea o no Administración Pública. Se extiende el régimen de familia (la prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses) y se ajusta la prohibición al “contrato”. Se regula un nuevo sistema y procedimiento de determinación de las prohibiciones de contratar (vinculado a cada contrato). j) Se revisan, a efectos de su homogeneización, las diversas expresiones que se utilizaban en el Texto Refundido anterior para referirse al valor de los contratos, por ejemplo “cuantía” o “importe del contrato”, reconduciéndose en la mayor parte de los casos al concepto de “valor estimado” del contrato, que resulta ser el correcto. Este concepto queda perfectamente delimitado en la nueva Ley, al igual que lo están el de “presupuesto base de licitación” y el de “precio del contrato”, evitándose, de esta forma, cualquier posible confusión entre ellos. k) En materia de procedimientos, se regulan las consultas preliminares al mercado (art. 115) y se introduce el procedimiento abierto con tramitación simplificada (muy similar al de la Ley 3/2011 de Aragón). Los umbrales para su utilización son los no armonizado en suministros y servicios y 2 millones en obras. (salvo poder adjudicador no Administración pública, que lo puede utilizar para todo importe). Hay una novedosa regulación del procedimiento negociado con más detalle. Existe obligación de negociar delimitando ponderación (causa de nulidad, como ha indicado Acuerdo del TACPA 8/2015). Se mantiene la previsión de no negociar que contiene la Directiva (ej. Derechos especiales, etc.). Desaparece el supuesto de procedimiento negociado sin publicidad por la cuantía (con la evidente intención de evitar opacidad y los supuestos de corrupción). Se mantiene contrato menor y sus cuantías. Se ajustan las mismas en función municipios de menos 5000 habitantes. (como en Aragón). En el ámbito de la innovación y desarrollo, con la idea de favorecer a las empresas más innovadoras, destaca especialmente la introducción del nuevo procedimiento de asociación para la innovación. Se ajusta dialogo competitivo a novedades de la Directiva (reforma técnica). j) Sobre los Acuerdo Marco, la nueva normativa prevé la posibilidad de adjudicar contratos con base en un acuerdo marco estará condicionada a que en el plazo de treinta días desde su formalización, se hubiese remitido el correspondiente anuncio de la misma a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, en el caso de que se trate de contratos sujetos a regulación armonizada y efectuado su publicación en el perfil de contratante del órgano de contratación, y en el «Boletín Oficial del Estado» en el caso de los Acuerdos Marco celebrados en la Administración General del Estado Administración 108 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación General del Estado y por las entidades vinculadas a la misma que gocen de la naturaleza de Administraciones Públicas. Sólo podrán celebrarse contratos basados en un acuerdo marco entre las empresas y los órganos de contratación que hayan sido originariamente partes en el mismo (salvo lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 225 en relación con los acuerdos marco celebrados por centrales de contratación). En todo caso, las empresas parte del acuerdo marco estarán obligadas a mantener en el acuerdo marco los precios con que concurrieran en el mercado, si éstos mejoraran los de la adjudicación del acuerdo marco, siempre que las condiciones aplicables a la prestación fueran similares. k) Lógicamente, la propuesta de normativa incluye medidas a favor PYMEs230: nueva regulación de la división en lotes de los contratos. Así, se invierte la regla general que se utilizaba hasta ahora, de manera que, solo si no se divide, hay que justificarlo. Se regula la oferta integradora y se puede limitar número de lotes. El acceso a los pliegos y demás documentación complementaria por medios electrónicos a través del perfil de contratante, acceso que será libre, directo, completo y gratuito, y que deberá poder efectuarse desde la fecha de la publicación del anuncio de licitación o, en su caso, del envío de la invitación a los candidatos seleccionados. l) Se precisan los criterios de adjudicación, que deben cumplir los siguientes requisitos: a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato. b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada. c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva. Hay una doble distinción de criterios: Criterios relacionados con coste (se incluye mejor relación coste-eficacia) y criterios cualitativos que permitan identificar la oferta que presenta la mejor relación calidad-precio. Se limita el uso criterio mejoras: no podrá asignársele una valoración superior al 2,5%. Se definen como las prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el Pliego de Prescripciones Técnicas, sin que aquéllas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones. En criterios adjudicación se incluye, además, la definición y cálculo del coste del ciclo de vida y de las ofertas anormalmente bajas. Se regulan criterios desempate (criterios sociales). Se recuerda la obligación de establecer ponderación relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoración, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada. La elección de las fórmulas se tendrán que justificar en el expediente, y las mismas deberán permitir que en condiciones normales pudiera llegar a existir una diferencia equivalente a la ponderación correspondiente al respectivo criterio automático entre la mejor y la peor oferta. 230 Sobre la cuestión de las PYMES y la contratación pública puede consultarse: J.M. GIMENO FELIU, “La necesidad de un código de contratos públicos en España. La contratación Pública y las PYMEs como estrategia de reactivación económica”, en libro Observatorio de los Contratos Públicos 2011, Civitas, Cizur Menor, 2012, pp. 59 a 84, y el estudio de G. BARRIO GARCIA, “Contratación pública y PYMES. Un comentario a la luz de la propuesta de Directiva en materia de contratación Pública”, en libro colectivo Contratación Pública Estratégica, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp. 133-160. 109 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Los órganos de contratación podrán exigir que los operadores económicos proporcionen un informe de pruebas de un organismo de evaluación de la conformidad o un certificado expedido por este último, como medio de prueba del cumplimiento de las prescripciones técnicas exigidas, o de los criterios de adjudicación o de las condiciones de ejecución del contrato. Se detalla el régimen de la confidencialidad de las ofertas y la notificación de la adjudicación se efectuará por medios electrónicos. m) Destaca la posibilidad de que, previa previsión en los pliegos, el poder adjudicador compruebe el estricto cumplimiento de los pagos que el contratista principal hace al subcontratista, así como el régimen más rigorista que respecto de los plazos de pago debe cumplir tanto la Administración como el contratista principal, con el fin de evitar la lacra de la morosidad que pesa sobre las Administraciones públicas, cumpliendo así lo dispuesto dentro de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. n) El régimen de modificación del contrato, más restrictivo que el que establecen las nuevas Directivas comunitarias (art. 72 Directiva). Se introduce adverbio “solo” y se limitan posibilidades. No hay modificados de “minimis”. Se regula la cesión del contrato con el fin de evitar que se considere modificación contractual. Toda modificación deben publicarse y notificarse los acuerdos de modificación (opción ya incorporada en Aragón y Navarra). Sin embargo, existe una cierta “disfunción”, por comparación con el régimen actual en relación a los poderes adjudicadores no Administración Pública (artículo 20 TRLCSP), pues se “limita”, a mi juicio indebidamente, la aplicación del procedimiento de modificación contractual solo para los contratos de importe armonizado. La previsión que se contiene el artículo 26 del anteproyecto debería ser revisada para dotar al sistema de la uniformidad pretendida, y evitar zonas de sombras vinculadas a la naturaleza del ente y el importe del contrato. Esta decisión supone un claro “retroceso” en la lógica de la regeneración democrática y la prevención de la corrupción. Por ello, debería ser objeto de replanteamiento, pues lo que esta en juego es la eficiencia y el derecho a una buena administración ñ) En el régimen de contratos administrativos existen ajustes técnicos (mayor plazo garantía en los contratos de obras), más importantes en concesiones: se incluye concepto TIR. Se limita, como ya se ha dicho, la RPA atendiendo al nuevo criterio SEC 2010 (el pago de la concesión se realizará atendiendo al valor de mercado de la misma). Se permite pagos por disponibilidad231. Interesa llamar la atención con el dato de que la retribución tendrá la condición de tarifa, tanto en los casos de concesión de obras como de concesión de servicios (nuestros “servicios públicos”). Se acoge expresamente la tesis, defendida desde hace mucho tiempo por el profesor J. TORNOS 231 Existen problemas derivados de SEC 2010: ahora es transferencia de riesgo de demanda, o riesgo de oferta, o de ambo (son, pues, distinto a criterios de SEC 95). Sobre la incidencia del nuevo sistema de cómputo de déficit en SEC 2010 puede consultarse el trabajo de A. B. MACHO PEREZ y E. MARCO PEÑAS, “El impacto de las colaboraciones público-privadas en los niveles de déficit y deuda pública: análisis delos criterios de EUROSTAT”, RAP núm. 194, 2014, 437-474. 110 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación MAS 232. Lo que obligará a reformular cierta jurisprudencia que, en servicios públicos, opta por la configuración de tasa233. Y no es una cuestión sin efectos prácticos pues, como bien advierte J. TORNOS, “la tasa supone recaudación para un gasto público. Esto determinará que el servicio se convierte en un gasto que puede computar a efectos del déficit municipal. De acuerdo con los criterios EUROSTAT en relación con el tratamiento contable de los modelos concesionales, un cambio de modelo como el que se plantea (unido a otros datos adicionales como el compromiso de reversión de las instalaciones a la finalización del contrato), puede implicar que los compromisos de pago adquiridos por el Ayuntamiento por la duración total del contrato consoliden en su contabilidad, a efectos del cálculo del déficit y la deuda”. La opción del Anteproyecto, por este motivo es clara: la retribución de la concesión tiene naturaleza jurídica de tarifa (y no puede ser de opción por la entidad contratante)234. o) Al regular el reequilibrio económico de la concesión de obras y servicios se mantiene la redacción actual sobre el factum principis (decisión de la Administración pública concedente que incide de forma sustancial en concesión) y no se incorpora como causa de reequilibrio el riesgo imprevisible235. 232 “La tarifa como forma de retribución de los concesionarios: una figura constitucional y necesaria”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 24, 2011, pp. 22-29 233 Vid. J. TORNOS MAS, en su excelente artículo “Informe sobre la contraprestación del servicio de abastecimiento domiciliario de agua: La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2015 (RI§1151068)”, Revista Derecho Municipal, Iustel, 10 de marzo de 2016. El análisis de la evolución jurisprudencial y las consecuencias prácticas de la distinta calificación refuerzan las conclusiones que propone. 234 La opción de configurar tasa supondría, de hecho, la imposibilidad de impulsar concesiones de servicios. Sirva de referencia el trabajo de J. GARCIA HERNANDEZ, “El fin de las concesiones administrativas de gestión de servicios públicos en los supuestos en los que la retribución que abonan los usuarios tengan naturaleza de tasa: ¿y ahora qué?”, Revista Derecho Local núm. 38, febrero de 2016. 235 Esta decisión de no “cambiar” la regulación del factum principis no parece una buena solución. En mi opinión, deben englobar cualquier decisión administrativa (o legislativa) que altere de forma imprevisible el adecuado reparto de riesgos y permita no distorsionar indebidamente la tasa interna de rentabilidad. La concesión se explota por el contratista a riesgo y ventura, de tal manera que el reparto de riesgos pactado no debe ser alterado ni modificado, lo que no impide –más bien lo contrario- el reequilibrio financiero, pues, como ya ha advertido el Consejo de Estado, a propósito del principio de riesgo y ventura, «el fundamento de este principio es triple: en primer lugar, el principio de seguridad jurídica (Dictamen número 50.293, de 5 de noviembre de 1987); en segundo lugar, el principio de concurrencia y la necesidad de no desvirtuar las garantías presentes en la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas (pues una erosión del principio de riesgo y ventura podría hacer ilusorias las garantías que en la licitación se ofrecieron a aquellos licitadores que no resultaron adjudicatarios), y en tercer lugar, la protección de los intereses de la Hacienda pública» (Dictamen de 13 de marzo de 2003 (Expediente 3.344/2002). No reconocer tal opción para el equilibrio del contrato conllevaría importantes dosis de 111 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Se puede ampliar 15 por ciento de su duración inicial para restablecer el equilibrio económico del contrato. En el ámbito de los sectores públicos autonómico y local, deberán remitirse al Comité Técnico de Cuentas Nacionales o, todos los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios adjudicados en sus respectivos ámbitos, cuyo valor estimado sea igual o superior a doce millones de euros, o cuando, en su financiación se prevea cualquier forma de ayuda o aportación estatal, o el otorgamiento de préstamos o anticipos. p) Muy importante novedad es la regulación del Libro III relativo a los contratos de poderes adjudicadores, no Administración Pública, así como del resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores. Se suprime la obligación de aprobar Instrucciones de Contratación (uniformización de reglas jurídicas). q) En materia organizativa destaca la previsión relativa a la mesa de contratación, que se define como órgano de asistencia técnica especializada (lo que supone que no puede tener componente político en las personas que se designan, tal y como advirtiera el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos en su Acuerdo 45/2013, de 7 de agosto). Se regulan órganos de contratación entidades locales. Debe mencionarse la nueva regulación de la figura del perfil de contratante, más exhaustiva que la anterior, que le otorga un papel principal como instrumento de publicidad de los distintos actos y fases de la tramitación de los contratos de cada entidad. Pero a efectos de publicidad/transparencia debe estarse a la publicidad en Portal Contratación Sector Público (o autonómicos, interconectados). Plazos se inician en momento publicación PCSP. El Boletín oficial no es ya obligatorio y será gratuito. Existe una nueva regulación del Registro de Contratos del Sector Público (que debe servir para mejorar no solo en simplificación, sino también en transparencia), en el que se inscribirán todos los contratos adjudicados por las entidades del sector público, siendo obligatoria, a dichos efectos, la comunicación de los datos relativos a todos los contratos celebrados por importe igual o superior a cinco mil euros. r) Se opta por la extensión regla de medios electrónicos, incluso para ofertas. En cuanto a la presentación facturas, el contratista tendrá la obligación de presentar la factura que haya expedido por los servicios prestados o bienes entregados ante el correspondiente registro administrativo a efectos de su remisión al órgano administrativo o unidad a quien corresponda la tramitación de la misma. En los pliegos de cláusulas administrativas para la preparación de los contratos que se aprueben a partir de la entrada en vigor de inseguridad jurídica que condicionarán las inversiones en estos contratos. Y en nada se rompe el principio de igualdad o eficiencia pues permite dar seguridad para garantizar la correcta ejecución del contrato y su plan financiero con independencia de quien resulte adjudicatario. Igualmente debe regularse la cláusula de progreso y su concreto significado obligacional, pues la propia evolución técnica puede conducir a tal desequilibrio que haga inviable la gestión de la concesión, planificada en un entorno de la técnica distinta. Importa promover los avances tecnológicos a toda concesión, pero cuando al inversión afecta a la lógica sobre la que se planificó al inversión debería ajustarse la TIR. Por último, aunque se entienda ahora excluido bien podría regularse los efectos del riesgo imprevisible (lo que evitaría la posterior “judicialización”, con las incertidumbres que comporta). Vid. J.M. GIMENO FELIU, El nuevo paquete legislativo..., ob. cit., pp. 148-150. 112 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación la presente disposición, se incluirá la identificación del órgano administrativo con competencias en materia de contabilidad pública, así como la identificación del órgano de contratación y del destinatario, que deberán constar en la factura correspondiente. s) Se diseña un nuevo sistema de gobernanza, del que deriva un nuevo rol de la Juntas Consultiva Contratación (se crea un Comité con representación CCAA) por exigencia del Derecho de la Unión Europea. Los poderes adjudicadores tendrán la obligación de transmitir el texto de los contratos celebrados referidos de forma que esta organismo podrá examinarlos y valorar si existen prácticas incorrectas -además de permitir a los interesados acceder a estos documentos, siempre que no resulten perjudicados intereses públicos o privados legítimos- lo que debe contribuir a reforzar la idea de integridad para prevenir supuestos de corrupción y/o clientelismo, que, a la vez que erosionan la idea de objetividad de las Administraciones públicas –que puede conducir a cuestionar su propia legitimidad democrática- conllevan claras y evidentes ineficiencias de los fondos pública. Esta regulación obligará a modificar Reglamento Junta autonómicas. De todo lo expuesto, se constata que la nueva regulación que se contiene en el Anteproyecto no es un mero “maquillaje”, y que incorpora importantes novedades (aunque es cierto que resulta una Ley muy extensa y con algunos problemas formales)236. Se “renuncia” a la idea de un “Código de Contratos Públicos”, con partes diferenciadas en función del objeto: contratos públicos, concesiones, contratos excluidos 237 . Sin embargo, la transposición recoge en parte esta visión “codificadora” ya que presenta un texto de fácil comprensión y aplicación práctica, compatible con el derecho comunitario, lo que puede dotar de seguridad jurídica y predictibilidad en un sector de tanta trascendencia económica y social. Es de esperar que el trámite de información pública, así como el debate parlamentario, permita mejorar en lo sustantivo y en lo técnico una norma de tal significado para el correcto funcionamiento de las instituciones públicas, así como para prevenir efectivamente el problema de la corrupción, tan generalizada en el ámbito de los contratos públicos 238 . E 236 Se incorporan muchas de las propuestas que ya realizamos con anterioridad (por todas, mi ponencia en “La reforma comunitaria en materia de contratos públicos y su incidencia en la legislación española. Una visión desde la perspectiva de la integridad”, en libro colectivo Las Nuevas Directivas de Contratación Pública, Aranzadi, Cizur Menor, 2015 . 237 Así lo propuse en mi trabajo “La necesidad de un Código de Contratos Públicos en España. La contratación pública y las PYMES como estrategia de reactivación económica”, en libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2011, Civitas, Cizur Menor, 2012, pp. 25-84. 238 Me remito a mi trabajo “Decálogo de reglas para prevenir la corrupción en los contratos públicos”, publicado en www.obcp.es (http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.180/relcategoria.208/relm enu.3/chk.1b2c9f6d99eecf44223c17ac60720747). 113 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación interesaría una transposición en plazo, para evitar los problemas prácticos del efecto directo de las Directivas239. En cuanto a la pretensión de un cambio de modelo en la contratación pública más eficiente y más efectivo en la prevención de la corrupción, las medidas adoptadas parecen acertadas240: se incluye expresamente con valor jurídico el principio de integridad, se extiende la aplicación a partidos políticos y sindicatos y organizaciones profesionales, se eliminan prácticas que 239 En ese contexto, la Memoria del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón de 2014 advierte la necesidad de una coordinación de los distintos tribunales administrativos de recursos contractuales (ante juez comunitario), con el objetivo de aclarar que preceptos desplegaran efecto directo, desplazando, desde la lógica de la primacía del Derecho de la Unión europea, a las previsiones del TRLCSP que resulten contrarias. 240 La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha publicado en febrero de 2015 un documento de análisis de la contratación pública en España “PRO/CNMC/001/15: Análisis de la Contratación Pública en España: Oportunidades de mejora desde el punto de vista de la Competencia” (http://www.cnmc.es/Portals/0/Notas%20de%20prensa/201502_Informe_Contratacion Publica.pdf). En él reconoce una serie de fortalezas así como de oportunidades de actuación orientadas a la consecución de mayores niveles de transparencia y competencia y cifra en 47 000 millones de euros al “ineficencia” del modelo de contratación pública en España. Asimismo, el Informe del Tribunal de Cuentas núm. 935 (pp. 228 a 230) puso de relieve una serie de deficiencias o anomalías indicando que en algunos contratos no se motivaron adecuadamente la necesidad pública que los justificaba (p. ej., cuando se recurre a un contrato de consultoría, asistencia o servicios sin concretar las razones por las que no puede asumirse con medios propios) o bien el uso de criterios discriminatorios en los pliegos (p. ej., la necesidad de contar con experiencia o medios vinculados a una Comunidad Autónoma). También se advierte la falta de justificación para utilizar la tramitación de urgencia o de emergencia o el fraccionamiento de la cuantía del contrato usando el contrato menor, todo ello con la finalidad de eludir la publicidad y la concurrencia. Por lo que respecta a los conflictos de intereses, se pone de manifiesto que dicho problema es especialmente relevante en el ámbito local, lo se dice genera unas ganancias privadas en detrimento de los intereses públicos (pág. 31). Igualmente se advierte se daba una “falta de justificación de la concurrencia de los supuestos legales que permiten la utilización de procedimientos negociados sin publicidad, que implican la exclusión de los contratos así adjudicados de los principios de publicidad y libre concurrencia, la mayor discrecionalidad en la selección de los adjudicatarios y en los que, además, no suelen obtenerse bajas apreciables, particularmente, cuando se invocó la existencia de una imperiosa urgencia o de un único empresario capacitado para la realización de las correspondientes prestaciones” (pág. 230). Finalmente, se constata hace referencia a los retrasos en la ejecución de los contratos, especialmente los de obras, la deficiente constancia de la conformidad tanto de los productos suministrados en bienes fungibles o material sanitario (contrato de suministro) como de los contratos de consultoría, asistencia o servicios. En este último caso, se pone de manifiesto la subida de los precios en función de las subidas salariales, lo que rompe con el principio de riesgo y ventura y la revisión de precios conforme a las fórmulas predeterminadas (p. 230). Resulta también de interés la Comunicación de la Comisión Lucha contra la corrupción en la UE, COM (2011) 308 final, de 6 de junio. En extenso me remito a mi trabajo “La reforma comunitaria en materia de contratos públicos y su incidencia en la legislación española. Una visión desde la perspectiva de la integridad”, en libro Observatorio de los Contratos Públicos, número especial 2015, Las Directivas de Contratación Pública, Aranzadi, Cizur menor, 2015. 114 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación permitían la opacidad (regulación estricta de los convenios y de los encargos a medios propios, eliminación de la posibilidad de utilizar el procedimiento negociado sin publicidad por la cuantía, publicidad y control de los modificados, eliminación de las instrucciones internas de los poderes adjudicadores no administración pública, publicidad diseñada para ser transparente poniendo en valor la Plataforma de Contratos del Sector público, regulación de los conflictos de intereses y extensión de las prohibiciones de contratar por vínculos familiares, refuerzo del recurso especial, profesionalización de las mesas, etc.) y se fomenta la simplificación. 2.- De la tramitación del Anteproyecto. La conclusión del Expediente con el Dictamen del Consejo de Estado. Tomada en consideración por el Consejo de Ministros comenzó la tramitación “externa” del mismo. Tras un trámite de información pública (Resolución de la Subsecretaría de Hacienda y Administraciones Públicas, de 21 de abril de 2015), se emitieron los preceptivos Informes: del Consejo General del Poder Judicial de 11 de junio de 2015; del Consejo Económico y Social de 25 de junio de 2015; del Tribunal de Cuentas de 6 de julio de 2015; de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 16 de julio de 2015; de la Federación Española de Municipios y Provincias. (FEMP) de 12 de mayo y 16 de julio de 2015; y de la Comisión Nacional de Administración Local (CNAL) de 13 de julio de 2015. Tras la revisión a la vista de las alegaciones e Informes, mediante el Dictamen de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 17 de septiembre de 2015, favorable a la aprobación de la norma elaborada, se aprobó el texto del anteproyecto de 19 de octubre de 2015, que fue objeto de remisión al Consejo de Estado (junto con memoria del análisis de impacto normativo y tabla de correspondencias entre la norma actualmente vigente y la elaborada), para dar por “cerrado” los trámites administrativos. Y mediante Dictamen de 10 de marzo de 2016, el Consejo de Estado ha aprobado el Dictamen que se emite con carácter preceptivo de conformidad con lo establecido en el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, que previene que el Pleno de este Cuerpo Consultivo debe ser consultado en el caso de “anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo (...) del derecho comunitario europeo”. La emisión del Dictamen comporta la culminación del procedimiento de elaboración de la norma, a falta de su aprobación como proyecto de ley y ulterior remisión a las Cortes Generales para su tramitación. Y como el Gobierno se encuentra en funciones tras la celebración de las últimas elecciones generales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, el Gobierno en funciones no puede “presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado”. El Consejo de Estado, en un estudio minucioso, advierte cuestiones formales relativas a la estructura, y concluye que “En todo caso, el resultado final es que el anteproyecto presenta una estructura artificiosa y compleja cuyo manejo y comprensión resulta ardua para el avezado en las materias de contratación pública y extraordinariamente difícil para quien no lo está, en detrimento incluso, en ocasiones, de la seguridad jurídica”. 115 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación El texto sometido a consulta merece, en términos generales, un juicio favorable (advierte que tiene una estructura compleja que hace su manejo arduo y muy difícil para el operador jurídico). No obstante, se formulan una serie de consideraciones a la regulación proyectada, que tienen distinto alcance y relevancia. A los efectos del artículo 130.3 de su Reglamento Orgánico, tienen carácter esencial las formuladas a los artículos 6.1, 15 y 17, 44.7, 50.1.b) último párrafo, 51.3, 55.e), 119.2.b), 138.3, 161.1, 172,3 y 173, 162, 179, 26 y 316 en relación con la obligación establecida en el artículo 199, 212 y 315. Las observaciones de este extenso Dictamen se concretan, como indica el propio Consejo de Estado, en: 1º.- La disciplina de los convenios interadministrativos resulta excesivamente rígida e imposibilita su utilización como instrumento ordinario de colaboración entre las Administraciones públicas. 2º.- La configuración de los contratos de servicios y de concesión de servicios y la supresión del contrato de gestión de servicios públicos – quedando embebido en el segundo de los citados- no asegura un régimen adecuado para garantizar los principios de igualdad, universalidad y continuidad de los servicios públicos o de interés general241. 3º.- El mantenimiento –y extensión en algunos casos- de la regla de que los contratos se perfeccionan por su formalización y no por el mero consentimiento no está justificado en el expediente y suscita dificultades que el anteproyecto no resuelve de manera satisfactoria242. 4º.- El sistema de reparto de competencias jurisdiccionales previsto en el artículo 27 del anteproyecto no solventa las dificultades apreciadas en la práctica desde 2007, siendo aconsejable la vuelta al tradicional que encomienda a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de los 241 En este punto el Consejo de Estado viene a asumir la tesis defendida y argumentada por J.L MARTINEZ ALONSO en sus alegaciones presentadas y concretadas en su trabajo “Modificación de la Ley de Contratos del Sector Público y gestión de servicios públicos locales: propuestas y alternativas”. Revista General de Derecho Administrativo, núm. 40, octubre 2015. También F. HERNANDEZ GONZALEZ propone reajustar la categoría del contrato de gestión de servicios públicos y mantener el modelo de conciertos. ”La controvertida supresión del contrato de gestión de servicios públicos”, El El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 60, 2016, pp. 50-57. 242 Esta opción, que fue una exigencia de las instituciones europeas con la finalidad de preservar el efecto útil del recurso especial ha sido cuestionada en la doctrina científica por el profesor J.L. MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ, “El nacimiento de los contratos públicos: reflexiones sobre una equivocada transposición de la Directiva comunitaria "de recursos", RAP núm. 185, 2011, pp. 323-343. 116 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación actos sujetos al derecho administrativo y a la jurisdicción civil el enjuiciamiento de los sujetos al derecho privado243. 5º.- El recurso especial en materia de contratación debería tener carácter potestativo y extenderse a los contratos no sujetos a regulación armonizada en todo caso y como mínimo cuando aquellos se celebren por poderes adjudicadores, determinándose legalmente los contratos cuyos actos son impugnables a través de este instrumento244. 6º.- El régimen singular de presentación del recurso especial – derogando el sistema ordinario establecido en la legislación de procedimiento administrativo- constituye un obstáculo injustificado y gravoso para los administrados245. 7º.- Es preciso perfilar determinados aspectos de la regulación de las consultas preliminares a la contratación a fin de evitar situaciones que distorsionen la igualdad y competencia de los licitadores en el proceso de selección del contratista. 8º.- Es preciso reforzar el sistema de garantías que aseguren el efectivo cumplimiento de las responsabilidades del contratista saliente en los casos de subrogación legal de trabajadores. 9º.- Resulta necesario completar la regulación atinente al denominado diálogo competitivo. 10º.- La extensión de las prerrogativas reconocidas a favor de la Administración en relación con los contratos administrativos a los contratos 243 Se explica de forma excelente en el trabajo de P. VALCARCEL FERNANDEZ y R. FERNANDEZ ACEVEDO, “Reivindicación de la competencia del orden contenciosoadministrativo para el control jurisdiccional de la contratación del sector público”, en libro Observatorio de los Contratos Públicos 2014, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pp. 237-277. 244 Tesis defendida en mi estudio Sistema de control de la contratación publica en España. (cinco años de funcionamiento del recurso especial en los contratos público. La doctrina fijada por los órganos de recursos contractuales. Enseñanzas y propuestas de mejora). Número monográfico especial (2016) Observatorio de los contratos Públicos, Aranzadi, Cizur Menor, 2016. Esta posición, como se indica en este trabajo, es compartida por numerosa y especializada doctrina científica. 245 Como bien explica el profesor J. BERMEJO VERA, resulta necesaria una nueva configuración de los sistemas de justicia administrativa, que ponga la atención en al efectividad del control administrativo, sin que pueda mermarse su efectividad por mor de intereses de la propia Administración. “La resolución extrajudicial de conflictos”, en libro colectivo Las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias y la resolución extrajudicial de conflictos, INAP, Madrid, 2015, pp. 149-212. 117 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación privados, aun cuando estén sujetos a regulación armonizada, carece de fundamento jurídico246. 11º.- Se considera conveniente introducir en el anteproyecto una previsión que fije el plazo máximo de tramitación de los procedimientos de resolución de los contratos en un año. 12º.- Resulta conveniente reconsiderar el sistema legal previsto de indemnización de daños causados a terceros por los contratistas en los términos indicados en el cuerpo del dictamen. 13º.- La regulación proyectada de los acuerdos marco debería ser completada. 14º.- Deberían introducirse en el anteproyecto los mecanismos precisos para asegurar la corrección de los proyectos de obras elaborados y la efectividad de las labores de supervisión y articular un sistema de exigencia de responsabilidades y sancionador adecuado. 15º.- Es preciso articular una solución cierta en relación con el procedimiento a seguir en el caso de las reclamaciones por daños causados por los establecimientos y facultativos médicos formuladas por los beneficiarios de los conciertos sanitarios del mutualismo administrativo, evitando su deambular por las jurisdicciones civil y contencioso-administrativa como hasta la fecha. Corresponde, pues, al nuevo Gobierno, a la vista de lo dictaminado, “corregir” el texto para su aprobación por Consejo de Ministros y posterior remisión a las Cortes Generales para su tramitación como norma legal. Cuestión que se presupone prioritaria una vez que la Comisión Europea ha enviado carta de emplazamiento por incumplimiento a 21 Estados miembros, entre los que está España (junto a España, figuran otros 20 Estados miembros que han incumplido el plazo de transposición de las Directivas. La Comisión ha comenzado a enviar las cartas de emplazamiento tanto a España como al resto de países implicados. Entre ellos están Austria, Bélgica, Bulgaria, Croacia, la República Checa, Chipre, Estonia, Irlanda, Grecia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, los Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Eslovenia, Finlandia y Suecia). V.- EL EFECTO DIRECTO DE LAS DIRECTIVAS DE CONTRATACION PUBLICA EN AUSENCIA DE TRANSPOSICION EN PLAZO. 246 Tambien el Consejo de Estado considera imprescindible revisar el contenido del artículo 212 del texto sometido a consulta, con vistas a adecuarlo a dicha disposición europea (criterio defendido por J. MATILLA y M.A BERNAL BLAY). Esta observación tiene carácter esencial a los efectos de lo establecido en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado. 118 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Expuestas las principales novedades del Anteproyecto, la situación política del momento evidencia la imposibilidad del cumplimiento de los plazos de transposición, pues los trámites legislativos, todavía no iniciados, no son breves 247 . Ante esa situación, el 18 de abril se “abre” un nuevo escenario jurídico caracterizado por el efecto directo de las Directivas de contratación pública248 y, en su caso, un recurso por incumplimiento249. 247 Esta forma de transposición comporta problemas tanto en el cumplimiento de plazos, como de contenido (me remito a mi trabajo “La incorporación del Derecho comunitario al ordenamiento nacional“, Noticias UE núm. 267, 2007, pp. 61-67). Interesa recordar la Recomendación de la Comisión, de 12 de julio de 2004, relativa a la transposición al Derecho nacional de las Directivas que afectan al mercado interior (texto pertinente a efectos del Espacio Económico Europeo) en la que se advierte que, debido a la falta de rigor en la transposición de las Directivas relativas al mercado interior por parte de los Estados miembros, la Comisión les recomienda que adopten mejores prácticas para una transposición correcta y dentro de los plazos establecidos. En la línea de la Recomendación de la Comisión, conviene apuntar soluciones de técnica legislativa. Si la transposición requiere un acto de los Estados miembros, este acto debería ser un trámite con regulación específica que permitiera una rápida reacción y que lo distinguiera de los tramites legislativos ordinarios. Una opción, siguiendo el modelo de derecho comparado, podría consistir en que al incorporación al derecho nacional se hiciera mediante acto o resolución de un órgano especializado. En esta línea, el profesor L. MARTIN-RETORTILLO (La interconexión de los ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes del derecho, Civitas, 2004, pp. 186-187) ha propuesto crear una especie de Gabinete de Vigilancia que avise al gobierno y Parlamento de al existencia de sentencias condenatorias -y entiendo que del efecto directo de las normas y de contravenciones de normas estatales de derecho comunitario en sus distintas variantes- que bien podría descansar en el Ministerio de Justicia o en el Consejo de Estado. Esta última propuesta es ciertamente sugerente y bastaría con una reforma de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, encajando con las funciones inherentes a este órgano constitucional247. También podrí a pensarse en atribuirse esta función a la Comisión Mixta para la Unión Europea, creada por Ley 8/1994, de 19 de mayo, dado que el objetivo específico de esta Comisión es participar en las propuestas legislativas de la Comisión Europea y en el seguimiento del derecho comunitario por autoridades nacionales. También podría optarse por adoptar medidas en el plano de política legislativa (como tienen en otros Estados: Por ejemplo, en Italia mediante Ley anual de transposición de normas comunitarias o en Reino Unido mediante decisión del Gobierno dando cuenta al Parlamento), que obligarían, eso sí, a una reforma constitucional. Otra opción (propuesta de G. ISAAC, Manual de Derecho Comunitario General, Ariel, Barcelona, pp. 236-237), sería prever un procedimiento especifico de trasposición de las Directivas que fueran similar a la técnica de la delegación legislativa recepticia contenida en los artículos 82 a 86 de nuestra Carta Magna, de tal manera que una Directiva se considerase como una ley de bases con un plazo para aprobar el correspondiente Real Decreto legislativo idéntico al plazo de transposición de la Directiva, estableciendo la plena eficacia de esa “Ley de Bases Comunitaria” -coincidente con la Directiva- caso de vencerse el plazo de mandato. Desde esta perspectiva se cumpliría siempre en plazo con el derecho comunitario, sin necesidad de aplicar la doctrina del efecto directo. 248 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51 de la Directiva de concesiones, 90 de la Directiva de contratos y 106 de la Directiva de Sectores excluidos, el plazo de transposición de las mismas concluye el 18 de abril de 2016. Sobre esta cuestión vid, mi ponencia “Los efectos jurídicos se las Directivas de Contratación Pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos públicos. La 119 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51 de la Directiva de concesiones, 90 de la Directiva de contratos y 106 de la Directiva de Sectores excluidos, el plazo de transposición de las mismas concluye el 18 de abril de 2016. La situación política del momento evidencia la imposibilidad del cumplimiento de los plazos de transposición, pues los trámites legislativos, todavía no iniciados, no son breves250. Ante esa situación, el 18 de abril se directiva de concesiones”, VI Seminario de Contratación Pública, Formigal, Septiembre de 2015 (disponible en www.obcp.es) 249 El Consejo de Estado, en su Dictamen de 10 de marzo de 2016 en relación al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público recuerda, sobre esta cuestión, que, “El incumplimiento del citado plazo puede comportar la incoación por parte de la Unión Europea del correspondiente procedimiento sancionador. Ahora bien, en virtud de una práctica de uso, la Comisión no lo hace cuando se ha culminado el procedimiento interno de elaboración de la norma de incorporación, lo que, en el caso español, se considera producido al emitir su dictamen este Cuerpo Consultivo”. Ante este escenario, Cataluña la Generalitat de Cataluña ha aprobado el Decreto Ley 3/2016 sobre medidas urgentes en materia de contratación pública este jueves. Su justificación es la siguiente:"El objeto de este Decreto ley es establecer medidas en relación con la aplicación de determinadas disposiciones de la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública y por la cual se deroga la Directiva 2004/18/CE", se indica en el artículo 1 del documento publicado en el catálogo en línea de la Generalitat. Respecto al ámbito de aplicación del Decreto, se especifica que afectará a contratos del sector público sujetos y no sujetos a regulación armonizada que tramiten los poderes adjudicadores de la Generalitat y los entes locales de la Comunidad Autónoma. 250 Esta forma de transposición comporta problemas tanto en el cumplimiento de plazos, como de contenido (me remito a mi trabajo “La incorporación del Derecho comunitario al ordenamiento nacional“, Noticias UE núm. 267, 2007, pp. 61-67). Interesa recordar la Recomendación de la Comisión, de 12 de julio de 2004, relativa a la transposición al Derecho nacional de las Directivas que afectan al mercado interior (texto pertinente a efectos del Espacio Económico Europeo) en la que se advierte que, debido a la falta de rigor en la transposición de las Directivas relativas al mercado interior por parte de los Estados miembros, la Comisión les recomienda que adopten mejores prácticas para una transposición correcta y dentro de los plazos establecidos. En la línea de la Recomendación de la Comisión, conviene apuntar soluciones de técnica legislativa. Si la transposición requiere un acto de los Estados miembros, este acto debería ser un trámite con regulación específica que permitiera una rápida reacción y que lo distinguiera de los tramites legislativos ordinarios. Una opción, siguiendo el modelo de derecho comparado, podría consistir en que al incorporación al derecho nacional se hiciera mediante acto o resolución de un órgano especializado. En esta línea, el profesor L. MARTIN-RETORTILLO (La interconexión de los ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes del derecho, Civitas, 2004, pp. 186-187)ha propuesto crear una especie de Gabinete de Vigilancia que avise al gobierno y Parlamento de al existencia de sentencias condenatorias -y entiendo que del efecto directo de las normas y de contravenciones de normas estatales de derecho comunitario en sus distintas variantes- que bien podría descansar en el Ministerio de Justicia o en el Consejo de Estado. Esta última propuesta es ciertamente sugerente y bastaría con una reforma de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, encajando con las funciones inherentes a este órgano constitucional250. También podrí a pensarse en atribuirse esta función a la Comisión Mixta para la Unión Europea, creada por Ley 8/1994, de 19 de mayo, dado que el objetivo específico de esta Comisión es participar 120 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación “abre” un nuevo escenario jurídico caracterizado por el efecto directo de las Directivas de contratación pública 251 . Cuestión no ajena a lo que puede suceder en otros países252. 1.- El significado de la doctrina del efecto directo de las Directivas europeas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51 de la Directiva de concesiones, 90 de la Directiva de contratos y 106 de la Directiva de Sectores excluidos, el plazo de transposición de las mismas concluye el 18 de abril de 2016. El Estado Español opto por realizar la transposición mediante la aprobación de una nueva ley de contratos del sector publico 253 cuyo en las propuestas legislativas de la Comisión Europea y en el seguimiento del derecho comunitario por autoridades nacionales. También podría optarse por adoptar medidas en el plano de política legislativa (como tienen en otros Estados: Por ejemplo, en Italia mediante Ley anual de transposición de normas comunitarias o en Reino Unido mediante decisión del Gobierno dando cuenta al Parlamento), que obligarían, eso sí, a una reforma constitucional. Otra opción (propuesta de G. ISAAC, Manual de Derecho Comunitario General, Ariel, Barcelona, pp. 236-237), sería prever un procedimiento especifico de trasposición de las Directivas que fueran similar a la técnica de la delegación legislativa recepticia contenida en los artículos 82 a 86 de nuestra Carta Magna, de tal manera que una Directiva se considerase como una ley de bases con un plazo para aprobar el correspondiente Real Decreto legislativo idéntico al plazo de transposición de la Directiva, estableciendo la plena eficacia de esa “Ley de Bases Comunitaria” -coincidente con la Directiva- caso de vencerse el plazo de mandato. Desde esta perspectiva se cumpliría siempre en plazo con el derecho comunitario, sin necesidad de aplicar la doctrina del efecto directo. 251 Sobre esta cuestión versaba mi ponencia “Los efectos jurídicos de las Directivas de Contratación Pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos públicos. La directiva de concesiones”, VI Seminario de Contratación Pública, Formigal, Septiembre de 2015 (disponible en www.obcp.es) así como mi intervención en el Congreso Internacional sobre Contratación Pública:“Los retos de la trasposición al Derecho español de la nueva Directiva europea 2014/24/UE y las principales novedades del Derecho comparado sobre contratos públicos”, celebrado los días 21 y 22 de enero de 2016. Sobre este Congreso puede consultarse la Crónica elaborada por Anabel Peiro Baquedano, publicada en esta Revista Contratación Administrativa Práctica. 252 En la doctrina italiana reciente se trata también esta cuestión. Me remito a los trabajos de Giulio VELTRI, “In house e anticipata efficacia della direttiva 2014/24/UE (Consiglio di Stato, sez. II, parere 30 gennaio 2015, n. 298 655; Consiglio di Stato, sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2660)” en Revista Urbanistica e appalti, núm. 6, 2015, pp. 655676, y Davide DIVERIO, “Qualche riflessione intorno all'efficacia della direttiva servizi negli ordinamenti degli stati membri e al suo rapporto con il TFUE”, en la Revista Il Diritto del commercio internazionale, 2015, 4, pp. 983 – 1003. 253 Esta forma de transposición comporta problemas tanto en el cumplimiento de plazos, como de contenido (me remito a mi trabajo “La incorporación del Derecho comunitario al ordenamiento nacional“, Noticias UE núm. 267, 2007, pp. 61-67). Interesa recordar la Recomendación de la Comisión Europea, de 12 de julio de 2004, relativa a la transposición al derecho nacional de las Directivas que afectan al mercado interior (texto pertinente a efectos del Espacio Económico Europeo) en la que se advierte que, debido a la falta de rigor en la transposición de las Directivas relativas al mercado interior por parte de los Estados miembros, la Comisión les recomienda que adopten mejores prácticas para una transposición correcta y dentro de los plazos establecidos. En la línea de la Recomendación de la Comisión, conviene apuntar 121 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Anteproyecto fue sometido a informe del Consejo de Estado que lo ha emitido con fecha 10 de marzo de 2016 (Dictamen 1116/2015) 254. Sin embargo, la situación política del momento evidencia la imposibilidad del cumplimiento de los plazos de transposición, pues los trámites legislativos, todavía no iniciados, no son breves. Ante esa situación, el 18 de abril se “abre” un nuevo escenario jurídico caracterizado por el efecto directo de las Directivas de contratación pública255. Cuestión no ajena a lo que puede suceder en otros países256. soluciones de técnica legislativa. Si la transposición requiere un acto de los Estados miembros, este acto debería ser un trámite con regulación específica que permitiera una rápida reacción y que lo distinguiera de los trámites legislativos ordinarios. Una opción, siguiendo el modelo de derecho comparado, podría consistir en que la incorporación al derecho nacional se hiciera mediante acto o resolución de un órgano especializado. En esta línea, el profesor L. MARTIN-RETORTILLO (La interconexión de los ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes del derecho, Civitas, 2004, pp. 186-187) ha propuesto crear una especie de Gabinete de Vigilancia que avise al gobierno y Parlamento de la existencia de sentencias condenatorias -y entiendo que del efecto directo de las normas y de contravenciones de normas estatales de derecho comunitario en sus distintas variantes- que bien podría descansar en el Ministerio de Justicia o en el Consejo de Estado. Esta última propuesta es ciertamente sugerente y bastaría con una reforma de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, encajando con las funciones inherentes a este órgano constitucional. También podría pensarse en atribuirse esta función a la Comisión Mixta para la Unión Europea, creada por Ley 8/1994, de 19 de mayo, dado que el objetivo específico de esta Comisión es participar en las propuestas legislativas de la Comisión Europea y en el seguimiento del derecho comunitario por autoridades nacionales. También podría optarse por adoptar medidas en el plano de política legislativa (como tienen en otros Estados: Por ejemplo, en Italia mediante Ley anual de transposición de normas comunitarias o en Reino Unido mediante decisión del Gobierno dando cuenta al Parlamento), que obligarían, eso sí, a una reforma constitucional. Otra opción (propuesta de G. ISAAC, Manual de Derecho Comunitario General, Ariel, Barcelona, pp. 236-237), sería prever un procedimiento especifico de trasposición de las Directivas que fueran similar a la técnica de la delegación legislativa recepticia contenida en los artículos 82 a 86 de nuestra Carta Magna, de tal manera que una Directiva se considerase como una ley de bases con un plazo para aprobar el correspondiente Real Decreto legislativo idéntico al plazo de transposición de la Directiva, estableciendo la plena eficacia de esa “Ley de Bases Comunitaria” -coincidente con la Directiva- caso de vencerse el plazo de mandato. Desde esta perspectiva se cumpliría siempre en plazo con el derecho comunitario, sin necesidad de aplicar la doctrina del efecto directo. 254 El Consejo de Estado, en el citado Dictamen núm. 1116/2015, de 10 de marzo de 2016, en relación al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público recuerda, sobre esta cuestión, que “El incumplimiento del citado plazo puede comportar la incoación por parte de la Unión Europea del correspondiente procedimiento sancionador. Ahora bien, en virtud de una práctica de uso, la Comisión no lo hace cuando se ha culminado el procedimiento interno de elaboración de la norma de incorporación, lo que, en el caso español, se considera producido al emitir su dictamen este Cuerpo Consultivo”. 255 Sobre esta cuestión versaba mi ponencia “Los efectos jurídicos de las Directivas de Contratación Pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos públicos. La directiva de concesiones”, VI Seminario de Contratación Pública, Formigal, septiembre de 2015 (disponible en www.obcp.es) así como mi intervención en el Congreso Internacional sobre Contratación Pública “Los retos de la trasposición al Derecho español de la nueva Directiva europea 2014/24/UE y las principales novedades del Derecho comparado sobre contratos públicos”, celebrado los días 21 y 122 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Por supuesto, y desde la coherencia del modelo, el contenido “armonizado” que se propone en las Directivas de 2014, debe servir de referencia también en los contratos no cubiertos, sin que sea posible regulaciones que comporten efectos contrarios a las reglas y fines de la contratación pública 257 . Esto significa que los principios comunitarios inherentes a la contratación pública son de directa aplicación a cualquier contrato, sea o no “armonizado”, evitando que existan en la práctica ámbitos de la contratación pública exentos en función su umbral258. 2.- El significado de la doctrina del efecto directo de las Directivas europeas de contratación pública. Como es suficientemente conocido, la Directiva es uno de los instrumentos jurídicos de que disponen las instituciones europeas para aplicar las políticas europeas. Se trata de una herramienta que se emplea principalmente en el marco de las operaciones de armonización de las legislaciones nacionales. El artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la UE enuncia que la Directiva es obligatoria. Al igual que el Reglamento y la Decisión europeos, es vinculante para los Estados miembros destinatarios y lo 22 de enero de 2016. Sobre este Congreso puede consultarse la Crónica elaborada por Anabel Peiro Baquedano, publicada en Revista Contratación Administrativa Práctica núm. 143, 2016. 256 En la doctrina italiana reciente se trata también esta cuestión. Me remito a los trabajos de Giulio VELTRI, “In house e anticipata efficacia della direttiva 2014/24/UE (Consiglio di Stato, sez. II, parere 30 gennaio 2015, n. 298 655; Consiglio di Stato, sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2660)” en Revista Urbanistica e appalti, núm. 6, 2015, pp. 655676, y Davide DIVERIO, “Qualche riflessione intorno all'efficacia della direttiva servizi negli ordinamenti degli stati membri e al suo rapporto con il TFUE”, en la Revista Il Diritto del commercio internazionale, 2015, 4, pp. 983 – 1003. 257 No en vano, la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02, de 1 de agosto de 2006) insistía en esta interpretación. Comunicación cuya legalidad y conformidad con el Derecho europeo fue confirmada por la STJUE de 20 de mayo de 2010, en el asunto T-258/06, que resolvió el recurso de anulación contra la Comunicación por Alemania, al que se adhirieron como partes coadyuvantes Francia, Austria, Polonia, Países Bajos, Grecia, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Parlamento Europeo. 258 Vid. el trabajo de J. A. MORENO MOLINA “Un mundo para SARA, una nueva categoría en el Derecho español de la contratación pública, los contratos sujetos a regulación armonizada”, RAP núm. 178, 2009, pp. 175-213. Con la positivización de esta categoría se pretende, en suma, modelar la aplicación de las normas de la Directiva en los diferentes contratos del sector público, restringiéndola solo a los casos exigidos por dicha norma y diseñando para los demás, como declara la Exposición de Motivos un régimen par el que el legislador nacional tiene plena libertad. Y es que, como bien afirma J.M. BAÑO LEON, no cabe que un concepto de la legislación de contratos públicos se interprete de una forma cuando el contrato está condicionado por las Directivas comunitarias que cuando no lo está. “La influencia del Derecho comunitario en la interpretación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”, RAP 151, 2000. p. 13. Opinión que comparte E. CARBONELL PORRAS en su trabajo “El título jurídico que habilita el ejercicio de la actividad de las sociedades mercantiles estatales de infraestructuras viarias. ¿Convenio o contrato administrativo?”, en libro col. Estudios de Derecho Público Económico, Civitas, Madrid, 2003, p. 392. 123 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación es en todos sus elementos; en consecuencia, no puede aplicarse de forma incompleta, selectiva o parcial. Se trata, pues, de un acto jurídico que necesita de recepción formal en los distintos ordenamientos jurídicos nacionales. Esto significa que, tras la entrada en vigor de la Directiva su contenido forma ya parte del ordenamiento jurídico (principio de aplicabilidad directa), pero que no desplegará efectos directos hasta su transposición formal o vencimiento del plazo de incorporación si sus previsiones son claras, precisas e incondicionadas). En relación a este último aspecto, y para preservar la nota de primacía del ordenamiento jurídico de la Unión Europea 259 , conviene recordar que la Directiva “desplegará” un efecto directo vertical al expirar el plazo de transposición, de tal forma que los particulares pueden alegar el texto contra los Estados ante los tribunales siempre que sus disposiciones sean incondicionales y suficientemente precisas260. O lo que os lo mismo, cuando 259 El carácter de primacía del derecho comunitario se ha abordado en los siguientes Asuntos: Asunto 26/62: Van Gend & Loos, (naturaleza jurídica del Derecho comunitario, y derechos y obligaciones del individuo); Asunto 6/64: Costa/ENEL, (naturaleza jurídica del Derecho comunitario, aplicabilidad directa y primacía del Derecho comunitario); Asunto 14/68: Walt Wilhelm u.a., (naturaleza jurídica del Derecho comunitario y primacía del Derecho comunitario); Asunto 106/77: Simmenthal, (Derecho comunitario, aplicabilidad directa y primacía), Asunto 826/79: Mireco, (primacía del Derecho comunitario); Asunto C-213/89: Factortame, (aplicabilidad directa y primacía del Derecho comunitario); Asunto C-6: Francovich, y 9/90: Bonifaci, (eficacia del Derecho comunitario y responsabilidad de los Estados miembros por violaciones del Derecho comunitario, en este caso, no transposición de una directiva); Asuntos C-13 y 113/91: Debus, (conflicto entre Derecho comunitario y Derecho nacional, aplicabilidad directa y primacía del Derecho comunitario); Asunto C393/92: Gemeente Almelo, (primacía y validez uniforme del Derecho comunitario); Asuntos C-46/93: Brasserie du pêcheur, y C-48/93: Factortame, (eficacia del Derecho comunitario y responsabilidad general de los Estados miembros por violaciones del Derecho comunitario); Asunto C-10/97-C-22/97: IN.CO.GE ‘90 Srl., (primacía del Derecho comunitario); Asunto C-212/97: Centros Ltd, (medidas nacionales para evitar el aprovechamiento abusivo del Derecho comunitario) 260 El efecto directo del Derecho europeo fue consagrado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Van Gend en Loos del 5 de febrero de 1963. En esta sentencia, el Tribunal declara que el Derecho europeo no solo genera obligaciones para los países de la UE, sino también derechos para los particulares. En consecuencia, los particulares pueden alegar estos derechos e invocar directamente normas europeas ante las jurisdicciones nacionales y europeas. Por lo tanto, no es necesario que el país de la UE recoja la norma europea en cuestión en su ordenamiento jurídico interno. Efecto directo que se reconoce así, entre otras, en la STJUE, de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn, asunto 41/71. El TJUE reconoce de nuevo el efecto directo en su sentencia de 7de octubre de 1968, Corveleyn c. Estado belga, Rec. 1968, p.536. A partir de la sentencia Van Duyn, el TJUE insistirá en ocasiones posteriores sobre la posibilidad de invocar ante los tribunales nacionales. Así, sentencias de 26 de febrero de 1975, Bonsignore, asunto 67/74; de 28 de octubre de 1975, Rutili, asunto 36/75; de 8 de abril de 1976, Royer, asunto 48/75; y de 27de octubre de 1977, Bouchereau, asunto 30/77 (todas ellas con relación a la misma directiva 64/221/CE); sentencias de 7de julio de 1976, Watson y Belmann, asunto 118/75; de 14 de julio de 1977, Sagulo, asunto 8/77; y de 3 de julio de 1980, Pieck, asunto 157/79 (éstas con relación a la directiva relativa a la supresión de restricciones al desplazamiento y estancia de trabajadores en los Estados Miembros y de sus familias en el interior de la 124 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación no se otorga a los estados miembros ningún margen de apreciación (Sentencia TJUE de 12 de diciembre de 1990, Kaefer y Procacci, asuntos acumulados C100/89 y C-101/89) Criterio por lo demás ya consolidado por la jurisprudencia del TJUE cuyas sentencias Beentjes, de 20 de septiembre de 1988, y Fratelli, de 22 de junio de 1989 (relativas en este caso a contratos públicos) reconocen el efecto directo por no transposición en plazo de Directivas comunitarias “en cuanto a las disposiciones incondicionales y suficientemente precisas de las Directivas, siendo responsabilidad de los Estados miembros el incumplimiento de este deber de adaptación” (STJUE 19 noviembre de 1991) 261. La doctrina del TJUE es clara sobre esta cuestión. Así, ya desde la Sentencia de 5 de abril de 1979, Ratti, y la Sentencia de 19 de enero de 1982, Ursula Becker contra Finanzant Munster-Innenstadt, se resolvió la aplicabilidad del efecto directo de las Directivas comunitarias. De hecho, la Sentencia Ursula Becker plantea una cuestión de gran transcendencia, cual es, que las Directivas comunitarias constituyen normas básicas del Derecho comunitario europeo. A este respecto la citada resolución del TJUE viene a confirmar a su vez una jurisprudencia anterior, en el sentido de que "cuando las disposiciones de una Directiva son, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y precisas, tales disposiciones pueden ser invocadas por los particulares afectados a falta de medios de ejecución de la mencionada Directiva que debían haber sido adoptadas por el Estado destinatario de la Directiva en un plazo determinado". En consecuencia, los particulares ven reforzada su esfera jurídica y el Derecho comunitario logra que su efecto útil, es decir, su funcionalidad, no se vea desvirtuada por una eventual inejecución de las Directivas comunitarias por un Estado miembro262. Pero no se trata de una cuestión dispositiva. La STJUE de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, ya declaró que necesariamente se debe interpretar la legislación estatal existente con el referente de la (incumplida) Directiva Comunidad). En este mismo sentido se manifiesta el TJCE en sentencias de 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo, asunto 103/88; y de 1 de junio de 1999, Kortas, asunto C-319/97. Doctrina aceptada por nuestro Tribunal Supremo ya desde las STS 15 de marzo de 1999 o STS de 17 de julio de 2003. 261 Por todos, en relación a esta jurisprudencia del TJUE, pueden consultarse, R. ALONSO GARCIA, Derecho comunitario. Sistema Constitucional y Administrativo de la Comunidad Europea, Ceura, Madrid, 1994, págs. 267-275; S. MUÑOZ MACHADO, El Estado, el Derecho interno y la Comunidad Europea, Civitas, Madrid, 1986, págs. 133137; LEZERTUA RODRIGUEZ, La doctrina jurisprudencial sobre el efecto directo de las directivas comunitarias, Revista Vasca de Administración Pública núm. 11, 1985, págs. 275 y ss; JIMENEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, “El efecto directo de las directivas de la Comunidad Europea“, RAP núm. 109, 1986, págs. 119 y ss.; y TRAYTER JIMENEZ, “El efecto directo de las directivas comunitarias: el papel de la Administración y los jueces en su aplicación“, RAP núm. 125, 1991, págs. 227 y ss. En concreto para la contratación pública se puede consultar A. COLABIANCHI, Direttive comunitarie sugli applati: efficacia diretta per la pubblica amministrazione, “Giurisprudenza Civile”, 1990, vol. I, pág. 8. 262 David A. O. EDWARD, “Efecto directo y primacía del Derecho comunitario. El problema especial de las directivas”, Revista Vasca de Administración Pública núm. 42, mayo-agosto 1995, pp. 35-42. Por supuesto, la obra de R. ALONSO GARCIA, Derecho comunitario, derechos nacionales y derecho común europeo, Civitas, 1989. 125 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación comunitaria. Criterio asumido en la STJUE de 2 de junio de 2005, Koppensteiner GMBH, al afirmar que cuando una norma comunitaria establece previsiones que “son incondicionales y suficientemente precisas para conferir un derecho a favor de un particular que éste puede invocar, en su caso, frente a una entidad adjudicadora como BIG. En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional competente debe dejar sin aplicar las normas nacionales que le impiden cumplir la obligación que se desprende de los artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665” 263. Interesa recordar, de forma más específica, la doctrina de la STJUE de 24 de septiembre de 1998, Walter Tögel contra Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, sobre la aplicación directa de la Directiva 92/50/CEE, considera de aplicación directa: “44. A este respecto, procede señalar desde un primer momento que las disposiciones del Título I, relativas al ámbito de aplicación material y personal de la Directiva, y del Título II, relativo a los procedimientos aplicables a los contratos que tengan por objeto servicios enumerados en los Anexos I A y IB, son incondicionales y suficientemente precisas para ser invocadas ante un órgano jurisdiccional nacional. 45 En virtud de los artículos 8 a 10, que forman parte del Título II, las entidades adjudicadoras están obligadas, de manera incondicional y precisa, a adjudicar los contratos públicos de servicios con arreglo a procedimientos nacionales de conformidad con lo dispuesto en los Títulos III a VI en relación con los servicios que estén comprendidos total o principalmente en el Anexo I A y con arreglo a los artículos 14 a 16 en relación con los servicios que estén comprendidos total o principalmente en el Anexo I B. El artículo 14 constituye el Título IV, mientras que el artículo 16 figura en el Título V”. La jurisprudencia del TJUE entiende que el carácter obligatorio de la Directiva es el fundamento del efecto directo y dicho carácter solo existe respecto del Estado destinario de la misma, por lo que es una norma que no Y es que, como bien destaca el profesor Lorenzo MARTIN-RETORTILLO, “cualquier juez tiene que aplicar inmediatamente y sin rodeos el Derecho comunitario. Eso es todo, nada más, pero nada menos“. La interconexión de los ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes del derecho, Discurso leído el día XXV de octubre de 2004, en su recepción en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, P. 100. Como dice, el derecho comunitario europeo penetra en los ordenamientos nacionales y desgarra y descalifica cualquier opción interna que sea incompatible a través de la técnica de la inaplicabilidad. En torno a la obligación de interpretación TRLCSP conforme al Derecho comunitario, resulta de especial interés el estudio de J. A. MORENO MOLINA,“La insuficiente incorporación del Derecho comunitario de la contratación pública en la Ley de contratos del sector público”, Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. X, 2008 (Ed. J. M. Gimeno), Zaragoza, 2008, pp. 49 – 87, recordando la importancia del principio de interpretación conforme a las exigencias del derecho comunitario –con fundamento en las sentencias del TJUE de 5 de octubre de 1994, Van Munster, C -165/91 apartado 34 y de 26 de septiembre de 2000, Engelbrecht, C-262/97, apartado 39-, al tiempo que enfatiza el papel que éstas desempeñan al tiempo de aplicar los múltiples conceptos jurídicos indeterminados existentes en la LCSP. 263 126 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación puede crear, por sí sola, obligaciones a cargo de un particular ni puede alegarse contra él; se trata de “evitar que el Estado pueda sacar partido de su incumplimiento del Derecho de la Unión”. Y a estos efectos, como bien ha advertido la STJUE de 12 de diciembre 2013, Portgás (asunto C-425/12, en especial apartados 22 y siguientes), los poderes adjudicadores deben considerarse como “Estado”. Y también los organismos, cualquiera que sea su forma jurídica, a los que un acto de la autoridad pública ha encomendado la prestación de un servicio de interés público bajo el control de esta última y que disponen, a tal efecto, de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares 264 , siempre que, como bien ha explicado la STJUE de 12 de diciembre 2013, Portgás, “que dicho servicio de interés público se preste bajo el control de una autoridad pública y que la citada empresa disponga de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares (véase, en este sentido, la sentencia Rieser Internationale Transporte, antes citada, apartados 25 a 27)”265. En consecuencia, los preceptos de las Directivas de contratación pública de 2014 que sean claros, precisos e incondicionados desplegarán efectos jurídicos de obligada aplicación por los operadores jurídicos y, por ello, serán parámetro de control por parte de los órganos administrativos de recursos contractuales y la jurisdicción contencioso-administrativa266. Es necesaria, en palabras de R. ALONSO GARCIA, una interpretación de la norma nacional conforme al Derecho europeo267. Obviamente, este efecto directo, según reiterada jurisprudencia, no permite que una Directiva pueda crear, por sí sola, obligaciones a cargo de un 264 Sentencias TJUE Foster y otros, apartado 20; de 14 de septiembre de 2000, Collino y Chiappero, C-343/98, apartado 23; de 5 de febrero de 2004, Rieser Internationale Transporte, C-157/02, apartado 24; de 19 de abril de 2007, Farrell, C-356/05, , apartado 40, y sentencia de 24 de enero de 2012, Dominguez, C-282/10) 265 En todo caso, como señaló el Abogado General en sus conclusiones del caso Portgas, el mero hecho de que una empresa privada concesionaria exclusiva de un servicio público forme parte de las entidades a las que se refiere expresamente el ámbito de aplicación subjetivo de la Directiva 93/38/CE no lleva aparejado que puedan invocarse contra esa empresa las disposiciones de dicha Directiva (efecto directo vertical). Habrá que acreditar que el Estado dispone sobre la mercantil de un control y unas facultades exorbitantes (de acuerdo con una definición funcional de empresa). 266 La STJUE de 16 de junio de 1987 reitera el principio de que los Estados miembros no pueden invocar disposiciones de su propio ordenamiento para limitar el alcance de las disposiciones y nociones comunitarias. Vid., por todos, J.M. TRAYTER, “El efecto directo de las Directivas comunitarias: el papel de la Administración y los jueces en su aplicación”, RAP núm. 125, 1991, pp. 188 y ss. Así deriva, como recuerda el profesor S. MUÑOZ MACHADO, de los imperativos propios del Derecho comunitario: principios de primacía, y de aplicabilidad directa y uniforme del mismo ( “La integración europea: nuevos problemas jurídicos de consolidación desde la perspectiva de los Ordenamientos internos”, Revista andaluza de administración pública, núm. 7, 1991, págs. 9-38). 267 Ricardo ALONSO GARCÍA, “La interpretación del Derecho de los Estados conforme al Derecho Comunitario: las exigencias y los límites de un nuevo criterio hermenéutico”, Revista española de derecho europeo, núm. 28, 2008, pp. 385-410. 127 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación particular y no puede, por consiguiente, ser invocada como tal contra dicha persona ante un tribunal nacional268. 3.- El efecto directo de las Directivas de contratación pública de 2014 y su incidencia en la legislación nacional En una primera aproximación, puede afirmarse que los contenidos de las Directivas de contratación pública, dado que o están pre-transpuestos o son claros, precisos e incondicionados, tendrán efecto directo casi en su totalidad, sin perjuicio de que en aras a la seguridad jurídica, que es deseable en una materia tan sensible como la contratación pública, la transposición pudiera efectuarse, si bien no a tiempo, lo antes posible 269 . La existencia del Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, con cita de los preceptos de las Directivas en la regulación que se propone (que incluye concordancias con lo que se dice en el actual TRLCSP) puede servir de ayuda al gestor. En todo caso, de un primer avance, se puede indicar que tendrán efecto directo las siguientes cuestiones: 1) Las definiciones surtirán plenos efectos jurídicos, pues son, obviamente, incondicionadas. En todo caso no supone una gran novedad práctica, pues las mismas, con carácter general se encuentran en las Directivas de 2004. Sí que tiene gran significado el hecho de que el concepto de concesión de servicios es ya plenamente operativo, de tal manera que se “desplaza” la categoría del contrato de gestión de servicios públicos de nuestro TRLCSP (artículo 8). Y, también, a la posibilidad de CPPI que aunque no figura como opción en dicha Directiva se entiende que forma parte del modelo de CPPI. 2) El ámbito de aplicación y su concreción –poder adjudicador y entidades adjudicadoras- tendrá efecto jurídico. Sin embargo, se trata de conceptos muy “asimilados” en la práctica y con importante doctrina del TJUE que se viene aplicando de forma uniforme y constante270. Y donde, por supuesto, un medio propio, como tal, tiene consideración de poder adjudicador 271 . También tendrán efecto las 268 Sentencias TJUE de 8 de octubre de 1987, Kolpinghuis Nijmegen, 80/86, , apartado 9; de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, C-91/92, apartado 20, y sentencia de 24 de enero de 2012, Dominguez, C-282/10, apartado 37 y jurisprudencia allí citada). 269 Este carácter detallado ya es advertido por la citada Circular 3/2015 de la Abogacia del Estado al afirmar que la Directiva de contratación pública de 2014 “establece una regulación muy detallada y pormenorizada que, por eso, hace realmente innecesaria la promulgación de una norma de Derecho nacional que desarrolle o complete las previsiones de aquella con el fin de posibilitar su aplicación efectiva”. 270 Sirva de ejemplo el Informe 7/2015, de 12 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre la naturaleza jurídica de la Feria de Zaragoza a efectos de la aplicación de la normativa sobre contratación pública. 271 El Acuerdo 104/2015, del Tribunal de Contratos Públicos de Aragón insiste en esta idea: “Esta condición de medio propio conduce de manera inexorable a su condición de poder adjudicador. Y ello no solo desde una interpretación teleológica —que por si misma rechaza la posibilidad de que una prestación que se debería someter a las reglas de una licitación pública, como consecuencia de un encargo a un medio propio, pueda quedar sustraída a las reglas de la contratación pública—, sino porque la previsión tiene reflejo legal expreso en el artículo 4.1.n) TRLCSP:«...los contratos que 128 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación previsiones sobre centrales de compras y técnicas de contratación conjunta. 3) Será de directa aplicación igualmente las previsiones en relación al cálculo del valor estimado de la concesión. 4) La posibilidad de cooperación vertical (in house providing) deberá cumplir con las exigencias de las Directivas (artículos 12 y 17 de la Directiva contratación y Directiva concesiones respectivamente): a) que el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios; b) que al menos el 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo para el poder adjudicador que la controla o para otras personas jurídicas controladas por el mismo poder adjudicador; c) que no exista participación privada en la persona jurídica controlada. Control análogo que existirá no en función del porcentaje de participación en el capital social, sino el hecho de que el ente instrumental carezca efectivamente de autonomía desde el punto de vista decisorio respecto del ente que realiza el encargo, no existiendo en estos casos verdadera autonomía contractual. Sobre el concreto significado práctico resultan de gran interés las reflexiones contenidas en la Informe 3/2015, 27 de enero de 2015, de la Abogacia del Estado 5) La determinación del plazo de las concesiones deberá determinarse respetando las previsiones del artículo 18 de la Directiva (que desplaza toda la regulación española que contiene previsiones sobre plazos en los contratos de concesión de obras y de gestión de servicios públicos). Así, “para las concesiones que duran más de cinco años, la duración máxima de la concesión no podrá exceder el tiempo deban celebrarse por las entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección 2.a del Capítulo II de este Título Preliminar, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 137.1 y 190». Esta disposición disciplina el régimen de contratación con terceros que deben aplicar los medios propios, y que, en definitiva, no es otro que el régimen previsto en el TRLCSP para las Administraciones públicas, o bien para los poderes adjudicadores cuando se trate de entidades de naturaleza privada, como es el caso de las Sociedades mercantiles (de ahí la referencia «a la naturaleza de la entidad»). No es admisible, desde la previsión legal, la posibilidad de considerar que un medio propio se califique, a efectos de los contratos que celebre con terceros, como una entidad del sector público que no tenga la consideración de poder adjudicador.” Esta argumentación ha sido también la utilizada por el órgano de recursos contractuales del País Vasco en su Resolución 23/2015, de 24 de febrero, en relación a la tramitación de un contrato de MERCABILBAO, donde se concluye que esta entidad tiene la condición de poder adjudicador, al realizar funciones de interés general (aunque puedan ser también de interés industrial o mercantil) y que, sobretodo, la propia condición de medio propio avoca a MERCABILBAO a la condición de poder adjudicador. 129 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos. Las inversiones que se tengan en cuenta a efectos del cálculo incluirán tanto las inversiones iniciales como las realizadas durante la vida de la concesión”. Este plazo se explica en el considerando 52 de la Directiva de la siguiente manera: “La duración de una concesión debe limitarse para evitar el cierre del mercado y la restricción de la competencia. Además, las concesiones de muy larga duración pueden dar lugar al cierre del mercado, obstaculizando así la libre circulación de servicios y la libertad de establecimiento. Ahora bien, tal duración puede estar justificada si resulta indispensable para permitir que el concesionario recupere las inversiones previstas para la ejecución de la concesión y obtenga además un beneficio sobre el capital invertido. Por lo tanto, para las concesiones de duración superior a cinco años la duración ha de estar limitada al período en el que resulte razonablemente previsible que el concesionario pueda recuperar las inversiones realizadas para explotar las obras y servicios, más un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación, teniendo en cuenta los objetivos contractuales específicos que haya asumido el concesionario a fin de satisfacer exigencias tales como la calidad o el precio para los usuarios. Esta previsión ha de ser válida en el momento de la adjudicación de la concesión. Debe ser posible incluir las inversiones iniciales y posteriores consideradas necesarias para la explotación de la concesión, como gastos de infraestructura, derechos de propiedad intelectual, patentes, equipo, logística, contratación, formación del personal y gastos iniciales. La duración máxima de la concesión debe estar indicada en los documentos relativos a la misma, a menos que la duración constituya un criterio para la adjudicación del contrato. Los poderes y entidades adjudicadores siempre deben poder adjudicar una concesión por un período inferior al necesario para recuperar las inversiones, siempre y cuando la compensación correspondiente no elimine el riesgo operacional”. 6) Para la determinación de las reglas aplicables al régimen de un contrato mixto de concesiones deberá estarse a las previsiones de los artículos 21 y 22 de la Directiva concesiones. Así, en las concesiones cuyo objeto sean tanto obras como servicios se adjudicarán con arreglo a las disposiciones aplicables al tipo de concesión predominante en el objeto principal del contrato. Para los supuestos de concesiones mixtas que consistan en parte en servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo IV y en parte en otros servicios, el objeto principal se determinará en función de cuál de los valores estimados de los respectivos servicios es el más alto. 7) La regulación de los servicios de investigación y desarrollo será de directa aplicación, si bien esta cuestión ya esta incorporada a nuestra legislación, tras la transposición de las Directivas de 2004. 130 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación 8) La obligación de incorporar las nomenclaturas en los contratos de concesión será inmediatamente eficaz en abril del 2016, lo que afecta a los denominados contratos de gestión de servicios públicos en España, considerados no armonizados al no estar cubiertos por la Directiva 2004/18. Esta exigencia de CPV para toda concesión, de obra o de servicios debe ser respetada. Y, en tanto elemento de publicidad y transparencia su incumplimiento implicará la nulidad del procedimiento. 9) Serán también directamente aplicables las previsiones de confidencialidad. Previsión que se viene aplicando ya en España y que no parece que pueda producir distorsiones. La STJUE de 14 de febrero de 2008, VAREC, ya declaró que el órgano que conozca de un recurso en materia de contratación deberá garantizar adecuadamente la confidencialidad de las propuestas de los licitadores y el secreto de dicha información. La justificación es la siguiente: “(…), es necesario que las entidades adjudicadoras no divulguen información relativa a procedimientos de adjudicación de contratos públicos cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en un procedimiento de adjudicación en curso o en procedimientos de adjudicación ulteriores. Además, tanto por su naturaleza como conforme al sistema de la normativa comunitaria en la materia, los procedimientos de adjudicación de contratos públicos se basan en una relación de confianza entre las entidades adjudicadoras y los operadores económicos que participan en ellos. Éstos han de poder comunicar a tales entidades adjudicadoras cualquier información útil en el marco del procedimiento de adjudicación, sin miedo a que éstas comuniquen a terceros datos cuya divulgación pueda perjudicar a dichos operadores. 37. Por dichas razones, el artículo 15, apartado 2, de la Directiva 93/36 establece que las entidades adjudicadoras tienen la obligación de respetar el carácter confidencial de todas las informaciones proporcionadas por los proveedores”. La confidencialidad, por tanto, exige adoptar medidas e interpretaciones que preserven, de modo útil, su contenido, lo que limita el derecho al libre acceso a toda la documentación de las ofertas de los licitadores competidores, pues como advierte la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Segunda), de 29 de enero de 2013, Cosepuri Soc. Coop. p.A. contra Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria (EFSA), la materia de contratos públicos se fundamenta en una competencia no falseada. 10) Interesa destacar la directa aplicabilidad de las previsiones relativos a los anuncios de las licitaciones y de adjudicación, que deberán ajustarse a los modelos que contiene la Directiva. Obligación de anunciar que se extiende ahora a las concesiones de servicios (contratos de gestión de servicios públicos). 11) El acceso electrónico directo, completo, gratuito y sin restricciones, por medios electrónicos, de los documentos relativos a las concesiones, será una previsión con efecto directo. Así, PCAP y PTT deberán ser accesibles electrónicamente en todo caso (sin que se 131 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación pueda obligar a justificar el interés de la documentación o a retirarla, previo pago, en determinadas oficinas). Esta tiene especial importancia práctica tanto alos efectos de cuando se inicia el plazo de presentación de ofertas, asi como el plazo de impugnación. Pues su incumplimiento obliga a reinterpretar los plazos indicados. 12) La definición de conflicto de interés, y sus efectos, tendrá efecto directo El concepto de conflicto de intereses, también contemplado de forma expresa en el artículo 7.4 de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, realizada Nueva York el 31 de octubre de 2003 (Instrumento de Ratificación del Reino de España, de 9 de junio de 2006, publicado en BOE de 19 de julio de 206) 272 , comprenderá al menos cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación. 13) También tendrá efecto directo la previsión del artículo 36 de la Directiva de concesiones referida a requisitos técnicos o funcionales, que exige que los mismos definan “las características requeridas de los trabajos o servicios que son objeto de la concesión. Figurarán en los documentos de concesión”. Se trata de fijar el máximo de transparencia, para favorecer la competencia. Y, para ello, la Directiva advierte que no será posible rechazar una oferta basándose en que las obras y los servicios ofrecidos no se ajustan a los requisitos técnicos u funcionales a los que han hecho referencia, siempre que en su oferta el licitador pruebe, por cualquier medio adecuado, que las soluciones que propone cumplen de forma equivalente los requisitos técnicos y funcionales. 14) La justificación de la solvencia de los licitadores se realizará mediante declaración responsable (deberán tenerse en cuenta las previsiones contenidas en el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión de 5 de enero de 2016 por el que se establece el formulario normalizado del documento europeo único de contratación). Cuestión importante en la práctica y que ya se utiliza como parámetro interpretativo, tal y como hemos advertido con anterioridad. Esto significa que la regulación del 146 TRLCSP quedará desplazada en lo relativo al carácter potestativo de tal posibilidad, que pasará a ser la regla general pues es una medida de simplificación administrativa a favor de los licitadores, indisponible por los poderes adjudicadores. Asimismo, el artículo 8 incluye una serie de exigencias generales respecto de los códigos de conducta para funcionarios públicos desde la promoción de la integridad, la honestidad y la responsabilidad, además de procurar “sistemas para exigir a los funcionarios públicos que hagan declaraciones a las autoridades competentes en relación, entre otras cosas, con sus actividades externas y con empleos, inversiones, activos y regalos o beneficios importantes que puedan dar lugar a un conflicto de intereses respecto de sus atribuciones como funcionarios públicos” (artículo 8.5). 272 132 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación 15) Los supuestos de exclusión son, en varias de sus previsiones, ejemplo evidente de incondicionalidad y, por ello, tendrán efecto directo. Lo que implica una alteración del sistema de prohibiciones de contratar de tal manera que aquellas no contenidas en nuestro TRLCSP deberán ser aplicadas. Un ejemplo es la previsión del apartado 7 b) de la Directiva de concesiones, al establecer como causa de exclusión “si un conflicto de intereses en el sentido del artículo 35, párrafo segundo, no se puede subsanar con eficacia por ninguna otra medida menos intrusiva”. También tendrá efecto directo las previsiones relativas a consultas preliminares del mercado. 16) Los plazos mínimos de presentación de ofertas son de directa aplicación. Así, a partir del 18 de abril de 2016 –siempre cumpliendo con la exigencia de utilización de medios electrónicos- el plazo mínimo para la recepción de las solicitudes para la concesión podrá ser de 30 días a partir de la fecha de envío del anuncio de concesión. Sin embargo, al ser un plazo mínimo, y ser más amplio el del TRLCSP, habrá que estar a la Ley nacional. Y lo mismo sucederá cuando el procedimiento se desarrolle en etapas sucesivas, el plazo mínimo para la recepción de ofertas iniciales será de 22 días a partir de la fecha en que se envíe la convocatoria de ofertas. 17) Las reglas de los procedimientos son también de directa aplicación. Incluida la novedad del procedimiento de asociación. Así, el procedimiento de negociación con publicidad se extiende para todo contrato de importe armonizado. La exigencia de catálogos electrónicos tendrá también efecto directo. 18) La exigencia de informar sin demora de las actuaciones derivadas en el procedimiento de licitación será también de aplicación directa. Se debe informar en todo caso los nombres de los licitadores seleccionados, las razones por las que se haya desestimado su solicitud de participación o su oferta, así como las razones por las que, en su caso, haya decidido no adjudicar un contrato que había sido anunciado o reiniciar el procedimiento. Esta previsión ya existe en nuestro TRLCSP –para facilitar la posibilidad de interponer el recurso especial- y no plantea especiales problemas prácticos. 19) Los criterios de adjudicación (incluida las variantes) también tendrán efecto directo 273 . Así estos deberán ser objetivos, respetar los principios de la contratación pública y garantizar la evaluación de las ofertas en unas condiciones de competencia efectiva tales que se pueda determinar la ventaja económica global para el poder adjudicador o la entidad adjudicadora. Esos criterios estarán vinculados al objeto de la concesión y no conferirán al poder adjudicador o la entidad adjudicadora una libertad de elección ilimitada. Podrán incluir, entre otros, criterios medioambientales, sociales o relacionados con la innovación. En todo caso, no son admisibles los criterios relativos a las 273 La STJUE de 16 de octubre de 2003 (Traunfellner) recuerda que no es correcto admitir variantes si tal posibilidad no se ha previsto y motivado en el pliego o anuncio de licitación. Y una variante no es lo mismo que el criterio “mejoras”. 133 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación capacidades de al empresa (o su experiencia 274). Cuestión distinta es que se valore la calidad y para ello resulte relevante los medios personales que se adscriben al contrato, tal y como pone de relieve la STJUE de 26 de marzo de 2015, asunto C-601/13, en el que se considera una licitación de un organismo portugués que incluía la experiencia del equipo profesional como criterio de adjudicación (Valoración del equipo: 40 %. Este factor se obtendrá teniendo en cuenta la constitución del equipo, la experiencia probada y el análisis curricular), que concluye que no se opone a que el poder adjudicador establezca un criterio que permita evaluar la calidad de los equipos concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución de ese contrato, criterio que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como la experiencia y el currículo de sus miembros275. Estas previsiones ya vienen siendo aplicando en España y no deben presentar dificultades prácticas al encajar con la regulación contenida en el artículo 150 TRLCSP. 20) Las previsiones sobre subcontratación son también de directa aplicación. Las previsiones relativas a la posibilidad de que el poder adjudicador exija al licitador o al solicitante que mencione en la oferta la parte del contrato o la concesión que se proponga subcontratar a terceros, así como los subcontratistas propuestos (lo que no prejuzgará la cuestión de la responsabilidad del concesionario principal); 274 Recuérdese que esta era ya la doctrina fijada en la STJUE de 20 de septiembre de 1988, Asunto Beentjes. La STJUE de 9 de octubre de 2014, (España/Comisión As. T2/07), que desestima el recurso interpuesto por el Reino de España contra la sentencia - del Tribunal General - mediante la cual se desestimó su pretensión de anulación de la Decisión de la Comisión de reducción de la ayuda financiera concedida mediante el Fondo de Cohesión, por incumplimiento de determinadas normas de la Unión Europea sobre adjudicación de contratos públicos, al haber previsto la experiencia, las cualificaciones y los medios a emplear como criterios de adjudicación, insiste en que bajo ningún concepto puede admitirse como criterio válido la experiencia. El Tribunal (apartado 35) declara que la consideración de la experiencia específica para realizar la obra se basa en la capacidad técnica de los licitadores y esta experiencia constituye un criterio pertinente de verificación de la aptitud de los contratistas, de acuerdo con las disposiciones relativas concretamente a los criterios denominados de «selección cualitativa». Y recuerda que “los apartados 30 a 32 de la sentencia Lianakis y otros, relativa a normas análogas en materia de contratos públicos de servicios, el Tribunal de Justicia ha distinguido claramente los criterios de adjudicación de los criterios de selección cualitativa que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión y ha considerado que los criterios relativos a la experiencia, las cualificaciones y los medios para garantizar una buena ejecución del contrato en cuestión pertenecen a esta última categoría y, por tanto, no tienen el carácter de criterios de adjudicación. De este modo, el Tribunal de Justicia ha excluido que el criterio de la experiencia pueda servir como criterio de adjudicación, contrariamente a lo alegado por el Reino de España” (apartado 36). 275 Así debe interpretarse la mención del apartado 67.2 b) de la Directiva 2014/24, que lo que intenta es valorar la mayor calidad por aptitudes personales en prestaciones de contenido “intelectual”, y que, por tanto, no permite como tal la valoración de la experiencia, que continua siendo un criterio de solvencia. 134 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación así como, el caso de los contratos de obras y respecto de los servicios que deban prestarse in situ bajo la supervisión directa del poder o entidad adjudicador, tras la adjudicación de la concesión y, a más tardar, cuando se inicie la ejecución de ésta, la exigencia de contratista o concesionario de comunicar el nombre, los datos de contacto y los representantes legales de los subcontratistas que intervengan en las obras o servicios en cuestión, siempre que se conozcan en ese momento, así como la de notificar cualquier modificación que sufra esta información durante el transcurso de la concesión, y toda la información necesaria sobre los nuevos subcontratistas a los que asocie ulteriormente a la obra o servicio en cuestión. 21) Gran efecto práctico derivará de la aplicación directa del nuevo régimen de modificaciones contractuales (artículo 72 y 43 respectivamente). El nuevo régimen parece ampliar las posibilidades de modificación (lo que puede desplazar el régimen de los artículos 105 a 107 TRLCSP). En todo caso, la doctrina ya consolidada del TJUE no queda desplazada por esta nueva regulación, pues como advierte en considerando 107 de la Directiva 2014/24, “es preciso aclarar las condiciones en las que la modificación de un contrato durante su ejecución exige un nuevo procedimiento de contratación, teniendo en cuenta la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea” 276 . Así, esta doctrina sigue siendo el parámetro de enjuiciamiento de tal posibilidad (que no ius variandi) y que se limita a los casos estrictamente necesarios para preservar el propio contrato sin alterar su causa o contenido sustancial 277 . Estos preceptos sobre modificación contractual tienen efecto directo, pero no desplazan la legislación nacional española, que resulta compatible con estas previsiones278. 276 Por todos, J.M. GIMENO FELIU, “La modificación de los contratos: Límites y derecho aplicable”, en libro col. La contratación pública: problemas actuales, Consejo Consultivo de Madrid, 2013, 99. 83-140; I. GALLEGO CORCOLES, “La modificación de los contratos en la cuarta generación de Directivas sobre contratación pública” en libro colectivo Las Directivas de Contratación Pública, número monográfico especial Observatorio de los Contratos Públicos 2014, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pp. 107167 y J. VAZQUEZ MATILLA, La modificación de los contratos públicos, Aranzadi, 2015, pp. 65-89 277 H. HOEPFFNER, afirma que la modificación no es una señal de una enfermedad del contrato sino que es un elemento de su vida, de su propia supervivencia. “La modification des contrats de la commande publique a l´e preuve du droit communautaire”, Revue française de droit administratif núm. 1 de 2011, pp. 98-114. 278 Así se ha entendido en el Documento de Estudio de los Tribunales Administrativos de Contratación Pública, sobre «Los efectos jurídicos de las Directivas de Contratación ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva Ley de Contratos del Sector Público», de 1 de marzo de 2016: “Así el régimen contenido en los artículos 105 y siguientes del TRLCSP, aunque resulta más estricto que el previsto en la Directiva 2014/24, debe continuar aplicándose, dado que contiene las figuras que la Directiva considera modificación contractual”. Por el contrario, el Informe 1/2016, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya admite la aplicación del régimen del artículo 72 y del 43 de las Directivas de contratación pública y de concesiones. 135 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Interesa destacar una importante medida introducida por la Directiva sobre contratación pública, que establece la obligación de publicar las modificaciones contractuales, en tanto elemento de control, con el fin de garantizar el adecuado cumplimiento y tramitación de lo previsto a tal efecto en el pliego (artículo 72.1, ultimo inciso) 279 . Posibilidad ya reconocida por la STJUE de 8 de mayo de 2014. Asunto C-161/13. La finalidad de esta exigencia (que en España ya se aplica en Aragón y Navarra), es generar la transparencia adecuada sobre las causas y consecuencias de los modificados contractuales280, así como posibilitar —en su caso—, una eventual impugnación por quienes estuvieran legitimados, si se acreditara que se han incumplido los límites legales a tal potestad de modificación, generando un acto nuevo de adjudicación ilegal 281 . Para ello estarán especialmente legitimados los licitadores no seleccionados282. No en vano una modificación ilegal 279 Así se prevé en el artículo 19.2 de la ley 4/2011, de 31 de marzo de 2011, de la buena administración y del buen gobierno de las Illes Balears y en el artículo 10.3 de la Ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prácticas en la Administración pública gallega. También la Ley 3/2011, de Contratos del Sector Público de Aragón, que ex artículo 12 bis exige la publicación de todo modificado – independientemente de su importe- y su modificación a los licitadores. Resulta de interés el Informe 12/2012, de 23 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre Régimen de publicidad, notificación y formalización de los modificados contractuales en aplicación del artículo 12 bis de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón. Vid, M.A. BERNAL BLAY, “Reflexiones sobre el régimen de ejecución de los contratos públicos”, en libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2010, ob. Cit., pp. 203-210. 280 Vid. A. I. BELTRAN GOMEZ, “La transparencia en la modificación de los contratos públicos”, en www.obcp.es, 8 de octubre de 2012. 281 El Informe 12/2012, de 23 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre el régimen de publicidad, notificación y formalización de los modificados contractuales, analiza el significado de este nuevo precepto y su fundamento en la jurisprudencia del TJUE, concluyendo que «II. Contra los actos de modificación procederá potestativamente recurso especial ante el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón cuando se trate de modificaciones previstas en contratos de valor estimado superior a 1 000 000 € para los contratos de obras, y de 100 000 € para los contratos de suministros y servicios, o recurso contencioso-administrativo (artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). En el caso de modificaciones no previstas se aplicará el régimen ordinario de recursos». 282 La posibilidad de recurso especial en un modificado podrá ser utilizada únicamente por los licitadores no adjudicatarios que consideren que ese acto de modificación, por carecer de los elementos que lo fundamentan, oculta en si mismo un nuevo acto de adjudicación, y no una mera decisión de ejecución contractual. Opción que se justificaría en el dato de que no hay libertad para el «ius variandi» en la medida en que esta juego la necesidad de que el objeto de la contratación-prestación sea reconocible y no altere las iniciales reglas de comparación de ofertas y, por ello, el principio de igualdad de trato. En consecuencia, el adjudicatario, por su propia condición, no podrá utilizar este recurso especial, pues para él la decisión de «ius variandi» de la Administración es inherente a las propias reglas del contrato suscrito. Así lo ha declarado el Acuerdo 3/2013, de 16 de enero de 2013 del TACPA: “Lo que alega el recurrente es una alteración de las condiciones de «su contrato», cuestión claramente ajena al fundamento y finalidad del recurso especial, en tanto no hay un vicio 136 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación es una «nueva adjudicación» (STJUE de19 junio 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GMBH, Cfr. apdo 34), y por tanto, esa «nueva adjudicación» forma parte del objeto de recurso especial283. Y es que, en la práctica, ha sido en esta fase donde han proliferado los problemas de corrupción y redes clientelares, poniendo en entredicho el principio de integridad 284 . El concepto amplio de decisión se impone, optando, nuevamente, por criterio funcionales relacionados con la causa del contrato. 22) También tendrán efecto directo las previsiones que sobre rescisión (Directiva de contratación pública) y resolución (Directiva de concesiones). Muy especialmente tiene interés la previsión del artículo 44 la Directiva de concesiones, que establece unos límites a la posibilidad de resolución anticipada por voluntad de la Administración, pues se desnaturaliza la filosofía del régimen de contratación en el ámbito de las concesiones, donde no tiene cobertura, con la extensión hasta ahora utilizada, de la prerrogativas públicas exorbitantes. Esto implica, como ya he explicado, que la resolución de concesiones es un claro ejemplo donde el efecto directo limitará la posibilidad de extinguir un contrato por rescate, pues parece establecer un número cerrado de causas de resolución285. El interés público -al igual que sucede con la procedimental en fase de adjudicación sino, insistimos, una controversia «inter partes» sobre la ejecución del contrato, que tiene sus propios mecanismos de resolución, que se concretan en una tramitación especial con intervención del Consejo Consultivo de Aragón (artículo 211.3 TRLCSP) y que concluye con una resolución inmediatamente ejecutiva, que podrá ser impugnada conforme al sistema ordinario de recursos. Por ello, no tiene ningún sentido extender, como pretende el recurrente, el recurso especial de contratación a esta fase de ejecución y la concreción de la potestad de «ius variandi»”. Este criterio es defendido por J.M. BAÑO LEON, “ Del ius variandi a la libre concurrencia: la prohibición de modificación como regla general de los contratos públicos”, Anuario de Gobierno Local 2012, IDP, Barcelona, 2013, pp. 148-151. 283 Como bien ha recordado J.A. MORENO MOLINA, el concepto de decisión a efectos de recurso que se contempla en las Directivas es un concepto amplio que no distingue entre la función de su contenido o el momento de su adopción (La reforma de la Ley de Contratos del Sector Público en materia de recursos, La Ley, Madrid, 2011, 101. Hay que estar a una interpretación útil de los principios comunitarios y su implicación en cualquier decisión que tenga impacto sobre las reglas del contrato. 284 Frente a la falta de conocimiento del modificado, que avoca ya en muchos casos a una cuestión de nulidad ex artículo 37 TRLCSP, la publicidad del mismo puede facilitar la interposición del recurso especial siempre que no se haya formalizado el contrato. De la finalidad del recurso para hacer frente a la corrupción basta recordar ahora la Comunicación de la Comisión de 28 de mayo de 2003, una política global de la UE contra la corrupción, COM (2003) 317 final (Esta Comunicación hace balance de los progresos de la Unión Europea (UE) en la lucha contra la corrupción e indica las mejoras necesarias para darle un nuevo impulso. El objetivo es reducir toda clase de corrupción, a todos los niveles, en todos los países e instituciones de la UE e incluso en otras partes. El texto también pretende definir aquellos ámbitos en los que la UE podría adoptar adecuadamente iniciativas contra la corrupción.) 285 Vid. J.M. GIMENO FELIU, “Remunicipalización de servicios locales y Derecho comunitario”, Revista el Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho núms. 58/59, 2016, pp. 50-71. También J. TORNOS MAS, “La remunicipalización de los 137 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación modificación contractual- ya no es título jurídico suficiente para ejercer potestades sobre el contrato. Los ejes de la regulación europea no son la prerrogativas públicas, sino preservar el derecho de la competencia entre operadores y respetar el principio de seguridad jurídica que obliga a estar a lo pactado. Máxime en un sector donde las inversiones del sector privado son tan necesarias. No significa que no pueda rescatarse si existe un claro interés público. Pero el rescate, como tal, es ya expropiación forzosa y no privilegio contractual, y deberá sustanciarse conforme a las reglas y principios de esta potestad286. Además, la decisión de rescatar podrá ser controlada –en tanto cuestión contractual– por los órganos de recursos contractuales competentes, pues tras el 18 de abril de 2016, se amplia el ámbito del recurso especial a estas cuestiones (deja de ser un recurso precontractual). Y al ser norma de contenido procesal, se aplicará la regla vigente al momento de dictar el acto (en este caso, de resolución)287. Así, junto a la posibilidad de suspensión de la decisión – lo más probable, desde la lógica de funcionamiento del recurso especial– el Tribunal administrativo podrá valorar si el rescate –como fórmula de resolución– resulta conforme a las nuevas exigencias de la concesión. La opción de rescate de concesiones debe, en definitiva, reinterpretarse conforme a lo dispuesto por la Directiva de concesiones de 2014 y los principios europeos de contratación pública (junto con el de confianza legítima, que obliga, como regla general, a estar a lo pactado) 288 . Y en tanto no se produzca la efectiva incorporación al ordenamiento nacional, deberá respetarse el efecto directo de la Directiva, en tanto previsión clara e inequívoca. 23) Por último, son de efecto directo las previsiones que reforman el ámbito de apliación de la Directiva “recursos”, que se extiende ahora al contrato de concesión de servicios, lo que desplaza la “arcaica” previsión del artículo 40 TRLCSP que determina la servicios públicos locales. Algunas precisiones conceptuales”, Revista el Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho núms. 58/59, 2016, pp. 32-49 287 La diferencia entre normas sustantivas y procesales respecto al régimen transitorio de la aplicabilidad de las nuevas normas es, por lo demás, clásica en nuestro ordenamiento jurídico, como convincentemente razona la recurrente, desde la Transitoria cuarta del Código Civil, siguiendo con las Transitorias de la LEC y de la LJCA. El Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de noviembre de 2012 ( recurso 1085/2011 ) ha admitido al directa aplicación de normas procesales en materia de contratación pública. Para ello parte de la necesaria distinción entre normas sustantivas y procesales y afirma que la disposición transitoria de la ley 15/2010 sólo se refiere a las normas sustantivas (“falta en la ley una transitoria rectora del régimen temporal del nuevo procedimiento jurisdiccional”). 288 Sobre los efectos y requerimientos del principio de confianza legítima conviene recordar la jurisprudencia TJUE: Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de marzo de 1961, SNUPAT contra Alta Autoridad de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, asuntos acumulados C-42/59 y C-49/59, y de 13 de julio de 1965, Lemmerz-Werke GmbH contra Alta Autoridad de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, asunto 111/63. 138 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación competencia en función de los gastos de primer establecimiento y el plazo. Será el valor estimado del contrato el criterio para determinar la competencia del recurso especial. Otra importante novedad práctica es la inclusión de las concesiones de servicios en el ámbito del recurso especial, con efecto directo. Por supuesto, la diferencia entre contrato de servicios y concesión de servicios, vinculada al sistema de retribución con transferencia de riesgo operacional, permite diferenciar y determinar el contrato y su concreta naturaleza al margen de la denominación, tal y como sucede con el concierto, que viene a ser un contrato de servicios 289 . Esta tipificación debe aplicarse para todo contrato, con indiferencia de su importe, sin perjuicio de las especialidades de régimen jurídico que pudieran existir. Asimismo, en relación al recurso especial, interesa destacar, aunque no se trata formalmente de una cuestión estricta de efecto directo, la ampliación del objeto del recurso especial. La previsión del artículo 46 de la Directiva 2014/23, de concesiones, que modifica la Directiva 89/665/CEE, tiene especial incidencia en la redacción del artículo 1 relativa al objeto del recurso: «1. La presente Directiva se aplica a los contratos a que se refiere la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (35) salvo que dichos contratos estén excluidos de conformidad con los artículos 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 y 37 de dicha Directiva. La presente Directiva se aplica también a las concesiones adjudicadas por los poderes adjudicadores mencionados en la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (36), salvo que dichas concesiones se excluyan en virtud de los artículos 10, 11, 12, 17 y 25 de dicha Directiva. 289 Debe recordarse que la STJUE de 27 de octubre de 2005, INSALUD, asunto C158/03, en su apartado 32 declara que el concierto no es una modalidad de gestión de servicio público que encaje con el concepto concesional y que, en puridad, es un contrato de servicios cubierto por las Directivas: “En segundo lugar, procede señalar que, a diferencia de lo que sostiene el Gobierno español, el presente asunto tiene por objeto contratos públicos de servicios y no contratos de gestión de servicios calificados de concesiones. En efecto, como se ha puesto de manifiesto en la vista, la Administración española sigue siendo responsable de cualquier perjuicio causado por una eventual irregularidad en la prestación del servicio. Esta circunstancia, que implica la inexistencia de transmisión de los riesgos relacionados con la prestación del servicio de que se trata, y el hecho de que sea la Administración sanitaria española quien retribuye el servicio respaldan la citada conclusión.” Esta interpretación ha sido confirmada por la reciente STJUE de 22 de octubre de 2015, de condena al Reino de España, asunto C-552-13, en relación a servicios sanitarios en Bilbao, donde el Tribunal advierte que “En primer lugar, procede señalar que, como se desprende de la documentación remitida al Tribunal de Justicia, los dos contratos nos 21/2011 y 50/2011 constituyen contratos públicos de servicios, en el sentido del artículo 1, apartado 2, letras a) y d), de la Directiva 2004/18, cuyos importes superan el umbral previsto en el artículo 7 de ésta, y no concesiones de servicios, en el sentido del artículo 1, apartado 4, de esa misma Directiva, en la medida en que la remuneración del adjudicatario está plenamente garantizada por el poder adjudicador, que asume también el riesgo económico”. 139 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación A efectos de la presente Directiva, se entiende por «contratos» los contratos públicos, los acuerdos marco, las concesiones de obras públicas o de servicios y los sistemas dinámicos de adquisición. En lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE o de la Directiva 2014/23/UE, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos 2 a 2 septies de la presente Directiva, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho de la Unión en materia de contratación pública o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa». La nueva redacción, en cuanto se refiere a los contratos sometidos a la regulación de las nuevas Directivas, implica una ampliación el objeto del recurso, pues de la inicial limitación a las cuestiones de licitación y adjudicación, se incluye ahora a todas los cuestiones de los contratos, lo que afecta claramente a los supuestos relativos a modificaciones contractuales, subcontratación y causas de rescisión/resolución, en los términos regulados por las Directivas 290 . Igualmente, y sobre la base de la jurisprudencia del TJUE sobre cuándo existe un contrato, podrá ser objeto de revisión un convenio o un encargo a medio propio si a pesar de su denominación, por objeto y causa, hay un contrato público y su adjudicación se considera ilegal291. Esto significa que el recurso especial deja de ser un recurso precontractual, y que se debe considerar contractual292. Todas estas previsiones obligan a la “relectura” del vigente TRLCSP, que deberá ser aplicado sin desconocer las previsiones directas de la Directiva, que serán parámetro de legalidad ordinaria a controlar por los Tribunales administrativos y la jurisdicción, ya que el conocido –e incuestionable– Criterio ya admitido por STJUE de 8 de mayo de 2014, Idrodinamica Spurgo Velox, asunto C-161/13, que analiza si existe o no derecho a un plazo de impugnación ante supuestos de modificaciones contractuales, en concreto, la modificación de la composición del grupo adjudicatario. 291 La STJUE de 18 de enero de 2007, Auroux, asunto C-220/05, ya admitió la interpretación sobre la técnica de convenio entre un ayuntamiento y una sociedad mixta para la realización de un centro de ocio, para declarar que este es un caso de contrato de obra, que debe ser objeto de licitación (por ello, el convenio se considera una contratación directa ilegal). La STJUE de 25 de marzo de 2010, Helmut Müller GbmH, asunto C-451/08, subraya que el concepto de contrato público requiere únicamente que su ejecución conlleve un beneficio económico directo para el poder adjudicador, pero sin que sea necesario acreditar también la existencia de una ventaja económica para el contratista (apartados 48-53). 292 Sobre esta idea me remito a mi estudio (y sus conclusiones) Sistema de control de la contratación publica en España. (cinco años de funcionamiento del recurso especial en los contratos público. La doctrina fijada por los órganos de recursos contractuales. Enseñanzas y propuestas de mejora). Número monográfico especial (2016) Observatorio de los contratos Públicos, Aranzadi, Cizur Menor, 2016. 290 140 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación principio de primacía del ordenamiento de la Unión Europea obliga a que la norma nacional no se aplique si contraviene a este. Criterio confirmado por jurisprudencia constante del TJUE. En un una materia tan sensible y a la vez tan cambiante, existe una importante “fuente de derecho”, ya que la jurisprudencia del TJUE de la Unión Europea ha conformado un sólido y coherente derecho pretoriano, que sirve de fuente interpretativa y que limita aquellas opciones que puedan contravenir las reglas de la Unión Europea293. De hecho, son, en la práctica, una especie de codificación, que dota de coherencia y seguridad jurídica al sistema (tanto a nivel comunitario como de aplicación práctica en los ordenamientos nacionales). Así, los conceptos “comunitarios” deben ser interpretados de conformidad con la doctrina fijada por el TJUE294. Doctrina que debe ser conocida y respetada por los distintos interpretes o aplicadores de las reglas de la contratación pública, lo que limita interpretaciones o prácticas nacionales que pretendan una visión “local” de las normas de contratos públicos295. Existe, en consecuencia, una “armonización” a escala de doctrina TJUE que impide que se laminen los principios de la contratación pública y que exige una interpretación funcional (y no formal)296. 293 Vid. J.M. GIMENO FELIU, “La “codificación” de la contratación pública mediante el derecho pretoriano derivado de la jurisprudencia del TJUE”, REDA núm. 172, 2015, pp. 81-122. También I. GALLEGO CORCOLES, “Las relaciones “contractuales” entre entes públicos no sometidas a la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública”, en libro colectivo dirigido por M. Almeida e I. Martin, La nueva contratación pública, Actas del I Congreso de la Red Internacional de Derecho Europeo (Toledo, 13 y 14 noviembre de 2014), pp. 111-116. En relación con el impacto de la jurisprudencia en el proceso de creación de las reglas sobre contratación pública, vid. COZZIO M., «La función de la jurisprudencia en el proceso de europeización de las reglas de contratación pública», en Gimeno Feliu (Dir.), Observatorio de Contratos Públicos 2012, Civitas, 2013; pp. 89-116. Más recientemente, el libro colectivo )A. Benachio, M. Cozzio y F. Titomanlio) I contratti pubblici nella giurisprudenza dell´Unione Europea, Tomo I, publicación del Osservatorio di Diritto comunitario e nazionale sugli appalalti pubblici. Universidad de Trento, 2016. 294 Vid. CHINCHILLA MARÍN, C.: “La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos (I). Ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de las Directivas”, en la obra colectiva El Derecho de los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros, Lex Nova, Valladolid, 2011, pp. 33-79; y M. SANCHEZ MORON, “La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos (II). Adjudicación de los contratos y recursos en materia de contratación”, en la obra colectiva El Derecho de los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros, Lex Nova, Valladolid, 2011, pp. 81-102.. 295 Para conocer como se ha realizado la transposición de la normativa de contratación pública en los distintos Estados miembros es de especial interés la excelente monografía anteriormente citada, dirigida por M. SANCHEZ MORON: El Derecho de los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros, Lex Nova, Valladolid, 2011. 296 Como explica muy bien C. CHINCHILLA MARIN (“La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos…”, ob. cit., pp. 38-39), la interpretación del derecho comunitario de los contratos públicos debe respetar tres reglas: a) se debe realizar desde la lógica del derecho comunitario y no desde los derechos nacionales, b) la interpretación debe tener un alcance funcional/finalista y c) debe practicarse una interpretación amplia del derecho comunitario cuando se pretende determinar, en clave positiva, el ámbito de aplicación de esta normativa y, por el contrario, estricta, si se trata de “excluir” su aplicación. 141 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Esto explica porque los órganos de control nacionales, en tanto “juez comunitario” aplican esta doctrina297. Lógicamente, el efecto directo se aplicará en contratos sujetos a regulación armonizada, aunque, de conformidad con la doctrina TJUE y la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02, de 1 de agosto de 2006) 298 , habrá que realizar una interpretación equivalente 299 . El contenido “armonizado” que se propone en las Directivas, debe servir de referencia también en los contratos no cubiertos, sin que sea posible regulaciones que comporten efectos contrarios a las reglas y fines de la contratación pública 300 . Y, en mi opinión, desde la lógica del principio de integridad y del derecho a una buena administración, debe aprovecharse la oportunidad para “repensar” como se utiliza el procedimiento negociado sin publicidad por la cuantía (su aplicación se ha revelado como especialmente patológica y favorecedora de supuestos de corrupción), o de las Instrucciones internas (se puede decidir aplicar las previsiones TRLCSP)301. En conclusión, hay que esperar la nueva Ley estatal de Contratos del Sector Público, lo que no impide el desarrollo de competencias autonómicas en su ámbito competencial, como sucede, por ejemplo, con las especialidades de simplificación y organización de ciertos contratos sanitarios y sociales 297 Esta jurisprudencia es parámetro interpretativo de los derechos nacionales, pero su influencia se extiende también al cuerpo normativo. Lo destaca bien M. SANCHEZ MORON, “La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos (II)…”, ob.cit., p.82. 298 Comunicación cuya legalidad y conformidad con el Derecho europeo fue confirmada por la STJUE de 20 de mayo de 2010, en el asunto T-258/06, que resolvió el recurso de anulación contra la Comunicación por Alemania, al que se adhirieron como partes coadyuvantes Francia, Austria, Polonia, Países Bajos, Grecia, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Parlamento Europeo 299 En el apartado 20 de la Sentencia de 14 de enero de 2016, Ostas celtnieks» SIA (asunto C- 234/14), el Tribunal de Justicia recuerda que “la interpretación de las disposiciones de un acto de la Unión en situaciones que no están comprendidas en el ámbito de aplicación de éste se justifica cuándo el Derecho nacional las ha hecho directamente e incondicionalmente aplicables a tales supuestos, con el fin de garantizar un tratamiento idéntico de estas situaciones y las comprendidas en el ámbito de aplicación del acto mencionado (sentencia Generali-Providencia Biztosító, C 470/13, apartado 23 y jurisprudencia citada)”. 300 Así lo he defendido en anteriores trabajos. El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia. (El contrato público como herramienta del liderazgo institucional de los poderes públicos), Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pp. 28-31. 301 Vid. J.M. GIMENO FELIU, “La corrupción en la contratación pública. Propuestas para rearmar un modelo desde la perspectiva de la integridad”, La corrupción en España. Ámbitos, causas y remedios jurídicos (M. Villoria, J.M. Gimeno y J. Tejedor), Atelier, Barcelona, 2016, pp. 246-300. También el excelente trabajo de J.M. MARTINEZ FERNANDEZ, Contratación pública y transparencia, La Ley, 2016, en especial, pp. 393-440; y las reflexiones de A. GONZALEZ SANFIEL, “La integridad en la contratación pública: ¿un principio con sustantividad propia?”, en libro colectivo dirigido por F. Hernández El impacto de la crisis económica en la contratación pública. España, Italia y Francia, Aranzadi, 2016, pp. 31-48. 142 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación (especialmente sensibles desde la óptica del tercer sector)302. Y, en tanto hay transposición efectiva habrá que aplicar el efecto directo de las Directivas, que podrá ser utilizado por los distintos órganos judiciales y los tribunales administrativos de recursos contractuales. 4.- Documentos prácticos de interés: Para facilitar la labor de los gestores los órganos de recursos contractuales de España han elaborado un documento sobre el efecto directo de las Directivas contratación pública en España (que se h difundido a través www.obcp.es), pues esa situación, por motivos de seguridad jurídica, preocupaba a los distintos tribunales administrativos encargados de resolver los recursos especiales en materia de contratos públicos. El objeto del citado documento es analizar los efectos jurídicos de la falta de transposición en plazo de las Directivas de contratación pública, y en particular, su posible efecto directo, teniendo en cuenta el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público actualmente vigente. En este contexto, este trabajo únicamente pretende servir como documento de análisis y reflexión para facilitar la interpretación que de la normativa aplicable a partir del 18 de abril de 2016 deberá realizar cada uno de los Tribunales administrativos de recursos contractuales en el ejercicio de sus funciones. Igualmente, sobre el efecto directo, conviene reseñar la Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación 302 Vid. J.M. GIMENO FELIU, “Servicios de salud y reservas de participación ¿una nueva oportunidad para la mejora del SNS? (Análisis de los artículos 74 a 77 de la nueva Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública)”, Revista Derecho y Salud, Vol. 26, núm. 2 de 2015, pp. 65-85. También mi opinión “La solidaridad y la calidad son compatibles con la contratación pública”, en Blog Revista Catalana de Dret Public, 30 de mayo de 2016. Y es que el derecho europeo de la contratación pública habilita que un contrato de prestaciones personales de carácter sanitario o social se pueda ver excepcionado de las reglas de concurrencia propias de un contrato típico de servicios o productos, y que se pueda adjudicar a entidades del tercer sector sin ánimo de lucro que colaboran, desde una óptica de solidaridad, con los fines públicos, dado el marcado carácter estratégico, desde la perspectiva de correcta prestación, de esa colaboración. En todo caso, esta posibilidad, con los límites descritos, exige una norma legal (dentro del marco competencial español, de las comunidades autónomas) que prevea y regule esta posibilidad. Sin ese marco legal expreso se deberán aplicar las reglas ordinarias de la contratación pública, lo que puede conducir a ciertos efectos “perversos”. Así, si la opción política es de una sensibilidad social en estos sectores clave, tan vinculados en España al desarrollo de prestación de importantes servicios a las personas, en un entorno de colaboración público-privada guiado por el principio de solidaridad y calidad, deberá regularse esta posibilidad. Y no es necesario, obviamente, esperar a que el Estado lo regule o, por utilizar la expresión técnica, no es necesario esperar a la transposición formal del mismo por parte del Estado. En esta línea, el Consejo de Gobierno de Aragón aprobó el Decreto Ley 1/2016, de 17 de mayo, que permite concertar actividades con las entidades sin ánimo de lucro en el sentido antes indicado, siempre y cuando se cumplan unos requisitos. Un claro ejemplo de voluntad política de diferenciar lo que es mercado de prestaciones de calidad en atención a las personas en ámbitos muy sensibles, y donde se pone la atención en la complementariedad para conseguir optimar la eficiencia en el modo de prestar servicios tan esenciales. 143 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública (BOE núm. 66 de 17 de Marzo de 2016). En esta Recomendación se analiza los antecedentes, el efecto directo en las Directivas comunitarias y una serie de instrucciones que dividen en dos secciones. En el documento se desglosan las recomendaciones por tipología de contrato sujeto a regulación armonizada y las aplicables a todos los contratos sujetos a regulación armonizada. Asimismo, se ha analizado esta cuestión del efecto directo en el Informe 17/2015, de 3 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, relativo a los “Efectos de las Directivas de contratación pública en la regulación de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, tras la conclusión del plazo de transposición. Posibilidades de desarrollo”303, y en el Informe 1/2016, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya , relativa a “Contenidos de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que tienen que ser de aplicación directa a partir del día 18 de abril de 2016, fecha en que finaliza el plazo para su transposición. Breve referencia a la aplicación directa de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión”. 303 En este Informe se indica que Resultan de aplicación directa aquellos aspectos de la regulación de las Directivas que sean claros y concisos y no requieran acto alguno de concreción. Entre ellos, pueden incluirse en todo caso el concepto de poder adjudicador, las causas de elección del procedimiento, o los criterios de participación, selección y adjudicación. Otro ejemplo de regulación concisa e incondicionada es la relativa a la división de los contratos en lotes (artículo 46), o las normas sobre comunicaciones electrónicas (artículo 22). En todo caso, las definiciones surtirán plenos efectos jurídicos, pues son, obviamente, incondicionadas. En esta cuestión sí que tiene gran significado el hecho de que el concepto de concesión de servicios sea ya plenamente operativo. Serán igualmente de aplicación directa las previsiones en relación al cálculo del valor estimado de los contratos, así como el plazo de las concesiones. La obligación de incorporar las nomenclaturas en los contratos de concesión será inmediatamente eficaz. El acceso electrónico, directo completo y gratuito y sin restricciones, de los documentos relativos a las concesiones, será una previsión de efecto directo. Igualmente, la justificación de la solvencia de los licitadores mediante declaración responsable tendrá efecto directo (artículo 38). Por otro lado, existen algunas previsiones de las Directivas que positivizan la jurisprudencia europea sobre determinados conceptos, de modo que en muchos casos están ya transpuestos a la legislación nacional, como consecuencia de la incorporación paulatina de esos criterios. Es el caso, por ejemplo, del concepto de medio propio, la cooperación horizontal, la regla de la confidencialidad, o el concepto de los elementos básicos de la concesión. Así sucede, por ejemplo, con los artículos 13 a 18 que son fundamentalmente principios generales, que podríamos decir que han sido ya «transpuestos». Y q uedan excluidos del efecto directo aquellos contenidos de las Directivas que son susceptibles de transposición facultativa, es decir, aquellos que los Estados miembros pueden incorporar, o no. Y ello porque estas normas carecen de incondicionalidad. Ejemplos de ello son las previsiones de los artículos 32.1 (uso del procedimiento negociado sin publicación previa); 46.3 (posibilidad de prever ofertas integradoras); ó 57.3 (posibilidad de los Estados miembros de establecer excepciones a los motivos de exclusión obligatoria con carácter excepcional por razones imperiosas de interés general, como la salud pública o protección del medio ambiente). 144 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación Por último, conviene indicar la Resolución de 6 de abril de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la utilización del Documento Europeo Único de Contratación previsto en la nueva Directiva de contratación pública. Esta Recomendación tiene por objeto tanto facilitar a los órganos de contratación la aplicación del artículo 59 de la Directiva de contratación pública y del Reglamento (UE) n.º 2166/7, como ayudar a las empresas interesadas a cumplimentar correctamente el formulario normalizado del DEUC según ha quedado éste aprobado por el citado Reglamento comunitario. VI.- CONCLUSIONES Son tiempos de nuevos retos para la gestión de la contratación pública, utilizada como principal herramienta para la implementación de las necesarias políticas públicas, que aconseja una reflexión sobre la necesidad de abordar una reforma de las normas de contratación pública que permitan cumplir el objetivo de mayor eficiencia, visión estratégica e integridad en la adjudicación de contratos públicos. Pero no será suficiente –como venimos insistiendo en anteriores trabajos- si no se asume el reto de una adecuada y efectiva profesionalización de la contratación pública 304 . La profesionalización que se propugna en el ámbito de la UE se refiere, en primer lugar, a la formación y preparación de todos los sujetos implicados en la contratación. Solo así se puede conseguir una nueva actitud de los gestores que permita abandonar una posición «pasiva» y lanzarse a actuar en el mercado con una visión de sus funciones que se alejan de lo burocrático e incluyen la planificación estratégica y la gestión de proyectos y riesgos (lo que exige cambios en la organización y prospectiva de actuación)305. Es momento de revisar en profundidad nuestro modelo jurídico y práctico (es una oportunidad) pues, como ya advirtiera Albert Einstein, “no podemos pretender que las cosas cambien si siempre hacemos lo mismo”. A. SANMARTIN MORA, “La profesionalización de la contratación pública en el ámbito de la Unión Europea”, libro colectivo Observatorio de los Contratos Públicos 2011, ob. cit., pp. 408-409. Este trabajo desarrolla las distintas posibilidades de la “profesionalización” de la contratación pública, que debe ser el eje sobre el que construir un nuevo modelo estratégico y eficiente, respetuoso con el principio ético exigible a toda actuación administrativa. 305 “La reforma comunitaria en materia de contratos públicos y su incidencia en la legislación española. Una visión desde la perspectiva de la integridad”, en libro colectivo Las Directivas de Contratación Pública, número monográfico especial Observatorio de los Contratos Públicos, Aranzadi, Cizur Menor, 2015. 304 145 Claves para la aplicación de la legislación contractual tras la entrada en vigor de las nuevas directivas de contratación 146