Resolución 185/2015, de 18 de noviembre.

Recurso nº 177/2015
Resolución nº 185/2015
ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
DE LA COMUNIDAD DE MADRID
En Madrid, a 18 de noviembre de 2015.
VISTO el recurso interpuesto por don B.C.G., en nombre y representación de
la Federación Nacional de Empresarios de Ambulancias (ANEA), contra los Pliegos
de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas del contrato
denominado “Prestación de transporte sanitario terrestre, urbano e interurbano, a
cargo del sistema sanitario de la Comunidad de Madrid, para el traslado de
pacientes que tengan como destino u origen los servicios de urgencias
hospitalarias”, número de expediente: SUMMA PA/GS/01/15, este Tribunal ha
adoptado la siguiente
RESOLUCIÓN
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Mediante Resolución de la Viceconsejería de Sanidad y Dirección General
del Servicio Madrileño de Salud de 24 de septiembre 2015, se convocó
procedimiento abierto, mediante tramitación ordinaria para la adjudicación del
contrato calificado como gestión de servicios públicos en la modalidad de concierto,
cuyo objeto se ha hecho constar. La publicación de la licitación tuvo lugar en el
BOCM de 7 de octubre.
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Segundo.- El 26 de octubre tuvo entrada en el Tribunal recurso especial en materia
de contratación contra los pliegos que rigen la licitación en el que solicita:
“(1) revoque y anule la Cláusula 3 del PCAP consistente en que el objeto del
contrato al que se refiere el pliego consiste en la gestión de un servicio público.
(2) revoque y anule el apartado 6 de la Cláusula 1 del PCAP relativo al
presupuesto base de licitación, así como cualquiera otras de los Pliegos que puedan
incidir directamente en la determinación del precio del contrato, con objeto de que se
proceda por la Administración contratante a efectuar una nueva determinación del
precio acorde con las disposiciones previstas en los arts. 87 y 88 del TRLCSP.
(3) revoque y anule el apartado 6 de la Cláusula 1 del PCAP en relación con
la no procedencia de gastos de establecimiento, con objeto de que se proceda por la
Administración contratante a efectuar una nueva determinación de los gastos de
establecimiento acorde con las disposiciones previstas en el TRLCSP.
(4) revoque y anule el apartado 10 de la Cláusula 1 del PCAP relativo a los
criterios para la valoración de la oferta económicamente más ventajosa.
(5) revoque y anule el apartado 20 de la Cláusula 1 del PCAP en relación con
las penalizaciones por no ser proporcionales ni equitativas.
(6) revoque y anule la cláusula 4.5 del PPT relativa a la obligación de que los
“vehículos que presten servicio no podrán superar durante la vigencia del contrato
los 5 años de antigüedad, contados desde la fecha de su primera matriculación,
debiendo el adjudicatario renovar los vehículos que pudieran verse afectados por
dicho límite de antigüedad”.
(7) revoque y anule la Cláusula 23 del PCAP en relación con la prórroga
obligatoria para el adjudicatario a discreción de la Administración, acordando en
todos los casos instar a la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria, como órgano de
contratación del Servicio Madrileño de Salud, a:
(1) desistir de la Licitación;
(2) preparar y publicar unos nuevos pliegos de licitación que sean conforme
con lo anterior, procediendo a convocar una nueva licitación”.
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El recurso alega los siguientes motivos:
1. Respecto de la naturaleza del contrato que en la licitación se ha
configurado como gestión de servicios públicos, considera que en realidad se trata
de un contrato de prestación de Servicios perteneciente a la categoría 25 del anexo
II del TRLCSP.
2. Insuficiencia del presupuesto de licitación. Falta de previsión de revisión de
precios.
3. Ilegalidad de la cláusula de prórroga obligatoria.
4. Ilegalidad de la cláusula de cambio de flota.
5. Ilegalidad de los criterios de selección de las ofertas.
6. Irracionabilidad de sanciones por tiempos de respuesta.
Mediante escrito adicional presentado el día 28 de octubre, pone de
manifiesto que la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda considera que la
adjudicación de un contrato de gestión de servicios públicos supone la constitución
de una concesión administrativa y ello devenga el Impuesto sobre Transmisiones
Patrimoniales. En concreto ha inspeccionado la Resolución de fecha 26 de abril de
2011, de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria, por la que se hizo pública la
adjudicación definitiva del contrato de gestión de servicios públicos comprendido en
el expediente SUMMA PNGS/04/10 “prestación de transporte sanitario terrestre
urbano e interurbano para el traslado no urgente de pacientes”, y consideró que: “2.
Se equipararán a las concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, los
actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación,
por lo que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de
servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial
de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en
favor de particulares”, por lo cual ha girado un 4% en concepto de ITP a la empresa
adjudicataria. Se trata de una carga más al adjudicatario, que no está siquiera
contemplada en el presupuesto de licitación que acentúa la insuficiencia del mismo.
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Tercero.- El 28 de octubre el órgano de contratación remitió el expediente de
contratación y el informe a que se refiere el artículo 46.2 del texto refundido de la
Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011,
de 14 de noviembre, (en adelante TRLCSP).
Cuarto.- Con fecha 28 de octubre, el Tribunal acordó la suspensión de la tramitación
del expediente de contratación.
Quinto.- La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al resto de interesados,
en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 46.3 del TRLCSP,
concediéndoles un plazo, de cinco días hábiles, para formular alegaciones. Al efecto
se consideró interesados a los cinco licitadores que han presentado oferta en el
procedimiento y a los demás recurrentes.
Se ha recibido escrito de alegaciones del sindicato Unión General de
Trabajadores que apoya la tesis de la asociación empresarial en lo que respecta a la
distinción entre contrato de servicios y gestión de servicios públicos, insuficiencia de
dotación presupuestaria, falta de previsión de revisión de precios y criterios de
selección, mostrando su disconformidad con la aseveración de que los convenios
colectivos deben tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al
elaborar el presupuesto de licitación en aquellos servicios en los que el elemento
personal es fundamental en la prestación objeto del contrato.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- En cuanto a la competencia del Tribunal cabe dar por reproducido lo dicho
en las Resoluciones 181 y 183, de 11 de noviembre, por las que se resuelven
sendos recursos interpuestos contra el mismo procedimiento de contratación.
Segundo.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP cabe reconocer
legitimación activa para interponer este recurso especial, dado que ANEA es una
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asociación empresarial que actúa en defensa de los intereses de sus asociados
según se desprende de los Estatutos conforme a los cuales “La Federación tiene por
objeto, representar, defender y coordinar los derechos e intereses económicos y
profesionales generales del sector” del transporte sanitario en ambulancias (artículo
4).
Es doctrina administrativa y jurisprudencia consolidada que las asociaciones
empresariales de empresas afectadas pueden impugnar pliegos de licitaciones
cuando existe una vinculación directa entre el objeto de sus asociados y el objeto del
contrato. ANEA es una federación nacional de empresas de transporte sanitario y la
licitación se refiere precisamente a la prestación de servicios de transporte sanitario,
razón por la cual coincide el objeto de la licitación con la actividad de los asociados a
ANEA. Se justifica la interposición del recurso por la incorrecta fijación de las
condiciones de la licitación y en particular del presupuesto de licitación.
Si la Asociación tiene como finalidad la defensa de los intereses de sus
asociados, esos intereses se defienden haciendo valer un recurso frente a unos
pliegos conforme a los que están llamados a participar empresarios del ramo
profesional en cuestión por considerarlo contrario a derecho, pues es lógico pensar
que se aseguran mejor los intereses de todos en general si se respeta el
ordenamiento jurídico sin que dicho interés legítimo se difumine por el hecho de que
el pliego favorezca, beneficie o interese a alguno o algunos, pues la Asociación debe
defender los de todos en general y desde luego que los defenderá mejor o más
equitativamente si lo hace desde la perspectiva de la defensa de los derechos del
conjunto. Quien tiene que apreciar si el recurso beneficia en concreto a la defensa
de los intereses de todos es el órgano llamado legal o estatutariamente a decidir el
ejercicio de las acciones oportunas, pero desde el punto de vista del proceso es
claro que la legalidad de un pliego de condiciones de un contrato administrativo
beneficia o afecta a los intereses que una Asociación de este tipo está llamada a
defender y en consecuencia ha de reconocérsele un interés legítimo (Sentencia del
TSJ de Castilla-La Mancha núm. 238/2007, de 24 de mayo -RJCA 2007\604-).
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La Federación ha adoptado internamente el acuerdo de interponer el presente
recurso especial. Asimismo se acredita la representación del firmante del recurso.
Tercero.- El artículo 44.2.a) del TRLCSP dispone que:
“a) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y
demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a
aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los
licitadores o candidatos para su conocimiento conforme se dispone en el artículo 158
de esta Ley”.
El artículo 19 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de
decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo
Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de
septiembre dispone:
“1. Cuando el recurso se interponga contra el anuncio de licitación, el plazo
comenzará a contarse a partir del día siguiente a la fecha de su publicación en el
Diario Oficial de la Unión Europea, salvo que la Ley no exija que se difunda por este
medio. En este último caso el plazo comenzará a contar desde el día siguiente a la
fecha de publicación en el perfil de contratante del órgano de contratación, y en el
supuesto de que ésta última fecha no estuviera acreditada fehacientemente desde el
día siguiente a la fecha de publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o, en su
caso, en los diarios o boletines oficiales autonómicos o provinciales, según proceda.
2. Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás
documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel
en que se haya publicado en forma legal la convocatoria de la licitación, de
conformidad con lo indicado en el apartado 1 de este artículo, si en ella se ha hecho
constar la publicación de los pliegos en la Plataforma de Contratación del Sector
Público o el lugar y forma para acceder directamente a su contenido”.
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En este caso el recurso se dirige contra unos Pliegos publicados en el BOCM
el 7 de octubre de 2015, anuncio en el que se hace constar que se puede obtener la
información y documentación en las dependencias de SUMMA 112 en la dirección
de internet del perfil de contratante. En la misma fecha se publicaron en el Portal de
la Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, poniendo en el mismo los
pliegos a disposición de los interesados a los cuales pudo tener acceso.
El recurso se interpuso ante el Tribunal el día 26 de octubre de 2015, dentro
el plazo de 15 días hábiles que establece el artículo 44.2.a) desde la fecha en que
se cumple el requisito de publicidad y puesta a disposición los mencionados Pliegos.
Cuarto.- El recurso se interpuso contra los pliegos reguladores de la licitación. El
acto es recurrible, de acuerdo con el artículo 40.2.a) del TRLCSP.
La falta de anuncio previo al órgano de contratación, a juicio de este Tribunal,
y de acuerdo con el principio de eficacia procedimental, se entiende cumplida con la
comunicación de la interposición del recurso que realiza el Tribunal al órgano de
contratación el mismo día de la interposición del recurso. La finalidad del anuncio es
que el órgano de contratación conozca que contra su resolución se va a interponer el
correspondiente recurso y vaya preparando el expediente y su informe que ha de
remitir en el plazo de dos días hábiles, lo cual se consigue igualmente cuando el
Tribunal reclama, con remisión del escrito de interposición del recurso, el expediente
de contratación. Por otro lado el artículo 44.4 permite la subsanación de los defectos
observados en la interposición del recurso, para lo cual se deberá requerir al
interesado para que lo haga en el plazo de tres días hábiles. Carecería de eficacia
que el Tribunal solicitara la subsanación para inmediatamente solicitar la remisión
del expediente de contratación, cuando la finalidad del anuncio, como hemos
señalado, se cumple con la reclamación del expediente, sin que ello suponga
indefensión material para el órgano de contratación.
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Quinto.- El órgano de contratación ha calificado el contrato como gestión de
servicios públicos, en la modalidad de concierto.
Como primer motivo de recurso se alega indebida calificación de la naturaleza
del contrato ya que debió conceptuarse como contrato de servicios y no de gestión
de servicios públicos. Por dicha razón alega la recurrente que la cláusula 3 del
PCAP resulta ilegal.
Tanto el contrato de gestión de servicios públicos, como el contrato de
servicios pertenecen al grupo de los contratos típicos recogidos en los artículos 6 a
12 del TRLCSP.
La correcta interpretación de la normativa en materia de contratos debe
hacerse desde la perspectiva de la normativa comunitaria y la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La falta de desarrollo de la figura de la concesión de servicios en el Derecho
comunitario hasta la reciente Directiva 2014/23/UE de 26 de febrero de 2014, y el
mantenimiento en nuestro ordenamiento del contrato de gestión de servicio público,
han dado lugar a numerosos pronunciamientos jurisprudenciales y de los órganos
consultivos en materia de contratación, así como a análisis doctrinales, que no
procede examinar con carácter exhaustivo.
Las diferentes Juntas Consultivas de Contratación (Informes 65/11, de 1 de
marzo de 2012 y 12/10, de 23 de julio de 2010, de la Estatal y 2/2014 de 22 de
enero de la Junta de Aragón) y por los órganos encargados de la resolución del
recurso especial en materia de contratación en reiteradas ocasiones, ha sido
considerar la diferencia entre estas dos figuras contractuales, sobre la base de que
el contratista asuma o no el riesgo de la explotación del servicio.
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Este riesgo de explotación ha sido definido por el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea en numerosas sentencias (entre las que señalamos la última de 10
de noviembre de 2011 C-348- 10-; Sentencia de 10 de septiembre de 2009, Asunto
Wasser; Sentencia del TJUE, de 10 de marzo de 2011, Asunto Privater; Sentencia
del TJUE de 10 noviembre de 2011, Asunto Norma-A y Dekom) como un riesgo
diferente a los riesgos que son inherentes a cualquier contrato público, vinculados a
la mala gestión o errores en la apreciación del operador económico a la hora de
presentar su oferta.
Según el TJUE, el riesgo de explotación del servicio debe entenderse como
un riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, que puede traducirse en
el riesgo a enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un
desajuste entre la oferta y la demanda, el riesgo de insolvencia de los deudores, el
riesgo de que los ingresos no cubran los gastos de los servicios prestados o también
el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por la irregularidad de la
prestación de los servicios.
La Comunicación interpretativa de la Comisión sobre concesiones en Derecho
comunitario, de 12 de abril de 2000 (2000/C-121/02), indica que la remuneración del
concesionario debe proceder de la explotación. Aunque la mayor parte de los casos,
el origen de las rentas –cobradas directamente al usuario- sea un elemento
significativo, lo determinante es la presencia de riesgo de explotación, vinculado a la
inversión realizada o a los capitales invertidos, en especial cuando la entidad
concedente haya pagado un precio. El riesgo que depende de las rentas que el
concesionario pueda percibir de la frecuentación, constituye un elemento distintivo
importante entre concesiones y contratos públicos.
Finalmente la regulación comunitaria aborda la regulación de los contratos de
concesión en la Directiva 2014/23/UE de 26 de febrero de 2014 y se precisa que el
derecho a explotar obras o servicios implica la transferencia al concesionario del
riesgo operacional sustancial, y se considera que el concesionario asume el riesgo
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operacional sustancial cuando “no esté garantizado que vaya a recuperar las
inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las
obras o servicios objeto de la concesión”.
Como puso de relieve la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de
Aragón en su Recomendación 1/2011, la LCSP incorporó importantes cambios
respecto de la tipificación contractual contenida en la regulación anterior, pues se
eliminó la categoría del contrato de consultoría y asistencia y se creó el contrato de
colaboración público privada, y aunque se mantuvieron las restantes modalidades de
contratos típicos, algunas de ellas se delimitaron de manera diferente, como sucede
con la amplitud de la configuración del contrato de servicios, lo que debe repercutir
en la recalificación de muchos contratos, antes gestión de servicio público o
contratos administrativos especiales.
El informe del órgano de contratación defiende la existencia de riesgo porque
la demanda de transporte sanitario está sujeta a múltiples factores, a título de
ejemplo, cita hechos recientes como la llegada a España del virus del ébola o del
virus de la gripe A, que tienen importantes repercusiones tanto en el número de
traslados a realizar como en los medios materiales y en los equipos necesarios para
realizar estos traslados. Episodios como los citados repercuten directamente en el
incremento de los gastos soportados por el adjudicatario por el uso más intensivo de
los medios disponibles, por el mayor consumo de combustible y por la necesidad de
adquirir equipos especiales para la protección de los trabajadores o para la
desinfección de los vehículos e instalaciones. Todos estos gastos son soportados
por el adjudicatario sin posibilidad de repercutirlos a la Administración. Dado que el
precio del contrato está determinado a tanto alzado con pagos iguales mensuales,
con independencia del número de traslados demandados o de la complejidad
técnica de estos traslados, cualquier incremento de los gastos de explotación
derivados del incremento de la demanda, que el adjudicatario debe asumir
íntegramente por imposición de la cláusula 3 del PPT, repercute de manera directa
en la cuenta de explotación de la adjudicataria. Este riesgo, de que los ingresos no
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cubran los gastos de los servicios prestados, se hace aún más evidente si tenemos
en consideración que los pliegos no prevén ningún tipo de mecanismo de
compensación que garantice un nivel de beneficios o ausencia de pérdidas al
adjudicatario.
Añade el órgano de contratación que los pliegos también trasladan al
adjudicatario el riesgo de la responsabilidad por los perjuicios causados por la
irregularidad de la prestación de los servicios en una doble vertiente:
1) El apartado 18 de la cláusula 1 del PCAP impone al adjudicatario la
obligación de suscribir a su cargo un seguro de responsabilidad civil que garantice
los daños ocasionados tanto a terceros como al propio SUMMA 112 por hechos
derivados de la prestación del servicio contratado. Esta póliza debe mantenerse en
vigor durante el período de ejecución del contrato.
2) El apartado 20 de la cláusula 1 del PCAP establece un régimen de
penalidades, entre las que destacan las previstas en los apartados a, b y c referidos
a los tiempos de respuesta en la prestación del servicio y a los servicios no
realizados.
Mantiene el órgano de contratación que cualquier incremento en la demanda
de traslados, que debe ser asumido por la adjudicataria de acuerdo con lo
establecido en la cláusula 3 del PPT, incrementa de una manera directa el riesgo de
incurrir en responsabilidad por un perjuicio causado por la irregularidad en la
prestación de los servicios, riesgo que es asumido directamente por el adjudicatario
por imposición de los pliegos y que se traduce de manera directa en un incremento
de los gastos de explotación o en una disminución de los ingresos por aplicación de
las penalidades previstas en el pliego.
En el caso analizado la forma de pago implica pagos mensuales por doceavas
partes del importe de adjudicación, con independencia del número de servicios
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prestados, sin que pueda predecirse con exactitud el número a prestar, previéndose
según la memoria explicativa del presupuesto de licitación unas condiciones de
ejecución, de medios personales y materiales y de número de traslados similares a
la media del contrato anterior y en cuanto forma parte de la cartera de prestaciones
que ha de realizar el SERMAS y permite al licitador evaluar, con un amplio margen
de seguridad, los costes de la prestación durante la vigencia del contrato y los
beneficios a obtener, haciendo nulo o minimizando el riesgo de explotación inherente
a la concesión de servicios. La remuneración al prestador no se realiza en función
de la explotación, es decir del uso o frecuentación del servicio. Se garantiza un nivel
de beneficios o ausencia de pérdidas. No existe la posibilidad de adoptar decisiones
de carácter empresarial, por ejemplo para captar usuarios, el pago es a tanto alzado
independientemente del número de traslados a realizar. El adjudicatario no sustituye
a la Administración en la gestión del servicio público de su competencia, sino que se
limita a realizar una serie de prestaciones que sirven a la misma para la gestión del
servicio de su competencia.
Por otro lado, se limitan las decisiones de carácter empresarial del contratista
al concretarse las condiciones de acceso a la prestación, contenido y criterios para
la utilización del transporte sanitario, es decir limita la potestad de organización del
servicio. La regulación del PPT en cuanto a cómo han de llevarse a cabo los
servicios y la regulación legal del servicio de transporte de pacientes en relación con
la antigüedad, características técnicas, equipamiento y medios técnicos es bastante
detallada. La imposición de penalidades por retraso en la prestación del servicio es
inherente a cualquier contrato y trata de garantizar la calidad del servicio, no
dependiendo de factores ajenos sino de la organización del servicio que
corresponde al empresario, por lo cual no puede entenderse como riesgo de
disponibilidad. Como señala el Informe 22/2009, de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa del Estado “(…) no existe concesión cuando el mayor o
menor volumen de los ingresos del empresario dependen exclusivamente de que
este, sea, en cumplimiento de sus obligaciones o no, preste mejor o peor el servicio,
o si se prefiere, se acomode o no a determinados estándares de calidad en su
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prestación sino cuando su retribución depende de los rendimiento de su
explotación”.
Finalmente la existencia de un seguro de responsabilidad civil no es más que
otro indicador de la limitación de responsabilidad del empresario en la prestación del
servicio. El riesgo y ventura que atribuye al contratista el artículo 277 del TRLCSP a
la modalidad de concesión del contrato de gestión de servicios públicos no es sino la
concreción de lo dispuesto con carácter general en el artículo 215. Y la obligación de
indemnización por daños que se causen a terceros como consecuencia de las
operaciones que requiera el desarrollo del servicio prevista en el artículo 280.c) del
TRLCSP el correlato del artículo 214.
La ausencia de transferencia de riesgo determina la calificación como contrato
de servicios en el ámbito de la Directiva 2014/18/CE. Esta Directiva distingue a su
vez, por un lado, los contrato del anexo II A considerados como “sectores
prioritarios”, a los que somete a un régimen de publicidad, plazos de presentación de
ofertas y normas de adjudicación, que se corresponden con los servicios sujetos a
regulación armonizada en nuestro TRLCSP, y por otro lado los comprendidos en el
anexo II B que sujeta solo a los preceptos relativos a la determinación de las
prescripciones técnicas y publicidad de las adjudicaciones.
Por otro lado, la Directiva 89/665/CEE regula el recurso contractual, que es el
referente del recurso especial en materia de contratación, otorgándole un ámbito
objetivo igual al de la citada Directiva 2004/18/CE. Por ello, cualquier contrato que
cumpla las notas que el derecho europeo considera típicas del contrato de servicios
en las categorías sujetas a regulación armonizada, debe tener acceso al recurso
especial, aunque su denominación o naturaleza se reputen distintas en el TRLCSP.
En consecuencia, de acuerdo con la legislación y jurisprudencia europea
citadas, no cabe duda de que el contrato objeto del recurso tiene naturaleza de
servicios. Debemos ahora analizar su nomen iuris en el TRLCSP. La regulación de
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los servicios ha de transponerse a la legislación nacional distinguiendo los sujetos a
regulación armonizada y los servicios no prioritarios para los cuales los Estados
tienen libertad de regulación.
Por influencia de la normativa europea, la transposición del derecho
comunitario la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público
incorporó la Directiva 2004/18/CE y una nueva definición del contrato de servicios
que abarca ahora un nuevo contenido ampliado respecto de la definición anterior,
incluyendo prestaciones que con la normativa de contratación administrativa anterior
se tipificaban como gestión de servicios públicos y otros calificados como
administrativos especiales en la medida en que tengan como objeto alguna de las
actividades que detalla el Anexo II del TRLCSP. Sin duda hubiera sido más
adecuado, desde el punto de vista de la seguridad jurídica una correcta
transposición a la normativa nacional del derecho comunitario incorporar la mismas
denominaciones y definiciones del derecho comunitario, evitando así la necesidad
de la labor realmente dificultosa de acudir a la vía interpretativa para la identificación
de los conceptos en la terminología tradicional del derecho nacional que se mantiene
pero con un contenido diferente.
El TRLCSP incorpora los contratos del anexo II A de la Directiva 2004/18/CE
mediante la regulación de los contratos sujetos a regulación armonizada, cumpliendo
los requisitos de la citada directiva y admitiendo la posibilidad de su impugnación a
través del recurso especial en el artículo 40.1.a). En cuanto a los contratos de los
sectores no prioritarios o categorías 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP, el derecho
nacional regula los contratos no sujetos a regulación armonizada y mantiene la
figura de gestión de servicios públicos en la modalidad de concierto. El hecho de que
la legislación interna califique como conciertos contratos que en la normativa
europea se consideran servicios es irrelevante, pues lo fundamental es que se
cumplan los contendidos exigidos por la Directiva 2004/18 y cada estado es libre
para configurar la preparación, adjudicación y ejecución de los servicios no
prioritarios como le parezca más oportuno, siempre que se respeten los principios
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generales de los Tratados de la UE.
El objeto del contrato corresponde al código 85143000-3 “servicio de
ambulancias”, del Vocabulario Común de Contratos Públicos (CPV), aprobado por el
Reglamento 2195/2002/CE de 5 de noviembre. Dicho código se integra en la
categoría 25 “servicios sociales y de salud” del anexo II del TRLCSP y se
corresponde con el apartado de “servicios no prioritarios”, por lo cual solo está muy
parcialmente sujeto a la Directiva 2004/18, de contratos públicos, y en la misma
medida a la directiva 89/665/CEE de recursos. La ampliación de la posibilidad de
recurso especial en materia de contratación ha sido voluntariamente asumida por el
legislador español al incluir, en el artículo 40.1.b) del TRLCSP, entre los supuestos
de contratos susceptibles del recurso, los servicios comprendidos en las categorías
17 a 27 del anexo II. Por tanto el concepto o definición del contrato de servicios ha
de ser idéntica tanto si se trata de “servicios prioritarios” como si no y de si su
denominación es esa o concierto. Cualquier contrato oneroso que tenga por objeto la
realización de alguna de las prestaciones enumeradas en el Anexo II de la Directiva
2014/18/CE debe calificarse como contrato de servicios a los efectos de procedencia
de la interposición del recurso especial.
Es preciso analizar el régimen jurídico previsto para este tipo de servicios en
el derecho interno. Inicialmente hay dos figuras que le podrán dar cobijo como son el
contrato de gestión de servicios públicos, regulado en el artículo 8 y el tipo
“servicios”, regulado en el artículo 10. La inserción de la figura del concierto recogida
en el artículo 277 c) del TRLCSP dentro del concepto comunitario de contrato de
servicios está resuelta, cuando concurra el requisito de la inexistencia de transmisión
de riesgos en los términos de la legislación y jurisprudencia. No obstante, el
TRLCSP prevé un régimen jurídico propio, que no se opone a las Directivas
comunitarias y que está vigente, por lo que procede su aplicación.
La singularidad que supone que la misma prestación pueda incardinarse en
dos figuras contractuales diferentes obedece a que la regulación del contrato de
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gestión de servicio público en el TRLCSP está basada en la idea, tradicional en el
Derecho Administrativo español, de que el rasgo fundamental de este contrato es su
vinculación con un servicio público definido en sentido estricto y previamente dotado
de un régimen jurídico que lo configure, sin que sea imprescindible la transferencia
del riesgo que pide el derecho europeo para la concesión, la cual puede darse en
algunas modalidades y no en otras. Los requisitos que establecen las directivas
comunitarias para este tipo de contratos “no prioritarios”, se cumplen en la normativa
nacional tanto en la figura del concierto como en la de servicios.
La regulación como contrato de servicios de la categoría 25 o como gestión
de servicios no tiene consecuencias en cuanto a publicidad o plazo de presentación
de proposiciones, pues al no tratarse de una de las categorías (1 a 16) sujetas a
regulación armonizada, no se aplica la Directiva 2004/18/CE, pero sí tiene
consecuencias bien diferentes en cuanto a los actos preparatorios del expediente de
contratación, la exigencia de solvencia o clasificación, la duración del contrato, la
regulación de las prórrogas, régimen jurídico de su preparación, efectos y extinción.
Consecuentemente la tipificación del contrato que figura en el PCAP como
gestión de servicios públicos en la modalidad de concierto se ajusta al TRLCSP y
debe aplicarse el marco normativo del mismo.
En sentido similar se han pronunciado el Tribunal Administrativo Central de
Recurso Contractuales en su Resolución 267/2013 de 10 de junio y el Órgano
Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi
en la Resolución 2/2015 de 16 de enero, en ambos caso sobre contratos relativos al
transporte sanitario.
Sexto.- En segundo lugar se plantea como motivo del recurso la insuficiencia del
presupuesto de licitación.
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A estos efectos, el TRLCSP, dispone en el artículo 87.1, en relación al precio
del contrato:
“En los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en
un precio cierto que deberá expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda
hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los caos en que ésta u
otras Leyes así lo prevean. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio
sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta
estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento
de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre
ofertas con valores anormales o desproporcionados”.
Por su parte el artículo 88.2 establece que:
“La estimación deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en
el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación o, en
caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de
contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato”.
Y finalmente, el artículo 88.5:
“En los contratos de suministro o de servicios que tengan, un carácter de
periodicidad, o de contratos que se deban renovar en un período de tiempo
determinado, se tomará como base para el cálculo del valor estimado del contrato
alguna de las siguientes cantidades:
a) El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante
el ejercicio precedente o durante los doce meses previos, ajustado, cuando sea
posible, en función de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce
meses posteriores al contrato inicial.
b) El valor estimado total de los contratos sucesivos adjudicados durante los
doce meses siguientes a la primera entrega o en el transcurso del ejercicio, si éste
fuera superior a doce meses.
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La elección del método para calcular el valor estimado no podrá efectuarse
con la intención de sustraer el contrato a la aplicación de las normas de adjudicación
que correspondan”.
El apartado 6 de la cláusula 1 del PCAP indica que el presupuesto base de
licitación es de 82.860.480,00 euros. La distribución para cada anualidad completa
asciende 20.715.120 euros. La cláusula 7.2 del PPT recoge la obligación del
convenio colectivo de subrogarse en el personal que presta el servicio actualmente.
El Anexo I contiene un listado del personal a subrogar, en el cual se indica la
retribución anual de los mismos. La suma de los importes consignados en dicho
Anexo asciende a aproximadamente 19.000.000 euros (redondeando al alza). Es
decir, siendo el presupuesto anual de la licitación de 20.715.120 euros, el
aproximadamente 19 millones de euros serían necesarios para abonar las nóminas
de los trabajadores que el adjudicatario debe subrogar, quedando un margen de casi
dos millones de euros anuales.
Según la recurrente esto hace que el contrato sea económicamente inviable.
El coste de personal supone el 95% del presupuesto de licitación. Con dicho
presupuesto es completamente impracticable cubrir el coste del resto de medios con
los que hay que contar.
Según el informe del órgano de contratación el presupuesto base de licitación,
que figura en apartado 6 de la cláusula 1 del PCAP, se ha determinado a tanto
alzado por los recursos humanos y materiales puestos a disposición del contrato
para el dimensionamiento del servicio según las condiciones y requisitos
establecidos en el PPT. En la Memoria Económica Justificativa del Presupuesto se
mantiene prácticamente el mismo despliegue de recursos que en el anterior contrato
y los mismos parámetros de calidad, con la única excepción de que se incrementa
una ambulancia no asistencial de clase A1, polivalente con adaptación para
transporte psiquiátrico o uso convencional y dotada con ayudante, con 8 horas de
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disponibilidad efectiva al día. Con estas premisas el presupuesto de licitación se ha
calculado según el siguiente detalle:
• Al mantenerse prácticamente el despliegue actual, se ha tomado como
punto de partida principal el importe de la última anualidad del contrato que se
pretende renovar, que asciende a 20.628.637,23 euros anuales.
• La incorporación de una ambulancia no asistencial de clase A1 se ha
valorado en un importe de 86.492,85 euros al año, calculando la parte proporcional
correspondiente a una modificación que se inició el 10 de abril de 2014.
• Sumando estos dos importes (20.628.637,23 euros + 86.492,85 euros), y
redondeando para evitar decimales en la distribución de anualidades, se calculó que
una anualidad del contrato ascendería a 20.715.120 euros.
Argumenta la recurrente que el vigente Convenio Colectivo del Sector de
Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de Madrid (publicado en el
B.O.C.M. Núm. 112, de 13 de mayo de 2013) prevé cláusulas de revisión salarial, y
así ha sido durante los últimos años. De esta forma, si los importes de las nóminas
de los trabajadores a subrogar se ajustaran anualmente durante los próximos 4+2
años de contrato, el porcentaje que representa el coste laboral sobre el presupuesto
de licitación llegaría a ser del 100% o incluso lo superaría. Recuerda que la licitación
no prevé la actualización de los precios. Ello implica que el importe máximo del
concurso (82.860.480 euros) no cubre las necesidades del personal, vehículos,
combustible, locales, administración y demás para la realización de las prestaciones
previstas en los Pliegos. Y ello sin considerar siquiera ningún posible beneficio
industrial o costes financieros. El Anexo 1 del PPT contempla la subrogación de
personal que a día de hoy tiene la categoría de camillero. Sin embargo, el Real
Decreto 836/2012 prevé en su artículo 4 que todo el personal que vaya en una
ambulancia asistencial de clase B tiene que ser conductor o conductor con funciones
de ayudante, y el personal que vaya en una ambulancia asistencial de clase C tiene
que ser conductor o enfermero. Ello implica que todo el personal que a día de hoy
figura para ser subrogado como camillero, deberá ser formado y elevado de
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categoría a conductor, lo cual implicará un incremento de sus emolumentos, y con
ello el coste salarial se incrementará de nuevo.
Añade que además de los costes salariales la prestación de los servicios
requiere contar con 96 ambulancias operativas en todo momento (lo que implica que
el número real disponible debe ser superior, para tener siempre 96 operativas),
equipos de telecomunicaciones, locales para las oficinas y que sirvan de bases para
guardar las ambulancias, combustible, mantenimiento, repuestos y reparaciones de
los vehículos y de las instalaciones de telecomunicaciones, etc. Cada ambulancia
tipo B tiene un precio medio de 65.000 euros (IVA incluido) por lo que el coste de
invertir en dichas ambulancias asciende a 1.755.000 euros. Cada ambulancia tipo
A1 tiene un precio medio de 45.000 euros (IVA incluido) por lo que el coste de
invertir en dichas ambulancias asciende a 2.970.000 euros. Y cada ambulancia tipo
A1 Psiquiátrica a un precio cada una 55.000 euros (IVA incluido) por lo que el coste
de invertir en dichas ambulancias asciende a 115.000 euros. A estos efectos es
preciso indicar que la prestación de servicios de transporte sanitario está exenta de
IVA, razón por la cual las empresas de transporte sanitario no pueden deducir el IVA
que soportan, de tal forma que el IVA es para ellas un coste. De esta forma en el
momento de inicio de la prestación de los servicios, la inversión mínima requerida es
de 4.840.000 euros. Y esto es únicamente para disponer de las 96 ambulancias. Los
importes indicados son sólo en el momento inicial, sin perjuicio de la obligación de
renovar toda la flota a los 5 años siendo un contrato de 4+2 con prórroga obligatoria
y que hace que se tenga que contabilizar doblemente. El Pliego exige que el
adjudicatario tenga siempre operativas 96 ambulancias. Para poder cumplir con ello,
el adjudicatario debe tener un número superior de ambulancias con el objeto de
hacer frente a posibles accidentes de los vehículos o reparaciones de los mismos.
Por otro lado, los Pliegos exigen que el adjudicatario ofrezca un equipamiento de
telecomunicaciones en todas las ambulancias. Los equipos requeridos por el pliego
tienen un precio por ambulancia de 6.000 euros IVA incluido. El coste total de ello es
de 660.000 euros. El importe total de todo lo indicado, dice, asciende a 6.240.000
euros.
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La exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los
precios de mercado tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un
equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto,
así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se
establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa.
Los convenios colectivos no vinculan a la Administración contratante a la hora
de establecer el presupuesto del contrato, si bien constituyen una fuente de
conocimiento (aunque no la única), a efectos de determinar el valor de mercado. La
Resolución n° 151/2012 de ese Tribunal, estimó el recurso especial por considerar
que el presupuesto de licitación era insuficiente, en un caso en que el principal coste
era el de personal.
Lo fundamental es que el presupuesto de licitación esté en consonancia con
el precio de mercado de la prestación en proporción a su contenido (Resoluciones
66/2012, de 14 de marzo, ó 292/2012, de 5 de diciembre), siendo forzoso reconocer
en esta materia un amplio margen de estimación a la Administración.
En el caso que nos ocupa los costes de personal, como se desprende del
listado de personal a subrogar se aproxima, sin llegar, a 19.000.000 de euros. Por
tanto, en principio, el presupuesto de licitación cubre íntegramente los costes
laborales (salarios y costes sociales). Cabe añadir que el PPT no exige un número
determinado de efectivos, sino que en el apartado 7.1 indica que la empresa
adjudicataria dispondrá del personal necesario para atender las obligaciones
necesarias derivadas del presente contrato.
Ciertamente el personal no es el único parámetro a tener en cuenta para
determinar la suficiencia del presupuesto de licitación. Es posiblemente el parámetro
con más peso, pero las empresas necesitan invertir también en otros medios.
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El precio del contrato se ha determinado a tanto alzado conforme al coste del
servicio actual y las previsiones del número de servicios para la licitación.
Descontando los costes de personal, queda aproximadamente dos millones de euros
respecto del presupuesto de licitación anual, es decir, unos siete millones para otros
la duración total del contrato.
Según la recurrente los gastos de adquisición de las nuevas ambulancias
(4.840.000) y de equipamiento de telecomunicaciones (660.000) requieren un
mínimo de 6.240.000 euros, con lo que el presupuesto quedaría deficitario o
insuficiente. No obstante, presupone que el único medio de adquisición de los
vehículos es la compra, cuando el mercado ofrece múltiples formas de adquisición
de los vehículos: compra, renting, leasing, etc., siendo estas últimas las formas más
habituales en el sector, y pueden acomodarse a las obligaciones impuestas en el
pliego. Este planteamiento también olvida otros aspectos económicos relevantes,
como puede ser el potencial valor residual de los vehículos susceptibles de
sustitución, pues si la vida útil de una ambulancia está fijada normativamente en 10
años, a la finalización del periodo de adscripción a la prestación del contrato, aún le
quedan 5 años de valor residual. A ello cabe añadir que el Impuesto sobre
Transmisiones Patrimoniales supone un coste más para el adjudicatario sin perjuicio
de que, como se ha dicho, la adecuada calificación del contrato, según la Directiva
2004/18/CE, es de servicios y el Tribunal no aprecia que por el mismo se otorguen
facultades de gestión de servicios públicos o atribución del uso privativo o del
aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público.
De lo expuesto y considerando válidos los datos y valoraciones realizados por
la recurrente, que no han sido discutidos por el órgano de contratación, ni
contrastados por el Tribunal, cabe concluir que no se acredita la insuficiencia del
presupuesto de licitación, existiendo margen suficiente para los otros gastos
adicionales a los de personal.
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Todo lo argumentado en cuanto a la suficiencia es, además, innecesario,
pues como alega el órgano de contratación, el presupuesto se ha fijado teniendo en
cuenta el valor del contrato actualmente vigente y con los parámetros del artículo
88.5 del TRLCSP, que es una de las formas legalmente admisibles.
En consecuencia debe desestimarse el motivo de recurso.
Séptimo.- Otro motivo de recurso es la ausencia de previsión de actualización de
precios.
La licitación no prevé la existencia de una actualización de precios durante
todos los años de duración del contrato. La cláusula 1.23 establece “Revisión de
precios: no procede”. Ello implica, según la recurrente, que la insuficiencia del
presupuesto de licitación se agrave dado que ni siquiera se contempla un posible
ajuste anual. De acuerdo con el artículo 89 del TRLCSP en la redacción de la Ley
2/2015, es posible que los pliegos de una licitación prevean mecanismos de ajuste
en aquellos contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual
o superior a cinco años. En el presente caso, estamos necesariamente en dicho
caso. La inversión inicial en ambulancias sólo es recuperable en contratos a largo
plazo de al menos 6 años. Añade que la falta de previsión del ajuste del precio
conlleva el riesgo de posibles aumentos salariales por nuevos convenios colectivos
que tendrían que ser absorbidos por los adjudicatarios.
Según el informe del órgano de contratación, de conformidad con lo dispuesto
en la disposición adicional octogésima octava de la Ley 22/2013, de 23 de
diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, sobre
desindexación respecto a índices generales de contratos del sector público, y en
aplicación de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía
española, en el aparatado 23 de la cláusula 1 del PCAP, objeto de recurso, no se
prevé la existencia de revisión de precios.
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El artículo 89 del TRLCSP, relativo a la revisión de precios en los contratos
del sector público, en redacción dada por la Ley 2/2015, establece:
“1. Los precios de los contratos del sector público solo podrán ser objeto de
revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en este Capítulo.
No cabrá la revisión periódica no predeterminada o no periódica de los precios de
los contratos.
Se entenderá por precio cualquier retribución o contraprestación económica
del contrato, bien sean abonadas por la Administración o por los usuarios.
2. Previa justificación en el expediente y de conformidad con lo previsto en el
real decreto al que se refieren los artículos 4 y 5 de la Ley 2/2015, de desindexación
de la economía española, la revisión periódica y predeterminada de precios solo se
podrá llevar a cabo en los contratos de obra, en los contratos de suministro de
fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas y en
aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea
igual o superior a cinco años”.
A su vez el artículo 4 de la Ley 2/2015, al que remite, establece:
“2. Excepcionalmente, se podrá aprobar un régimen de revisión periódica y
predeterminada de los valores referidos en el apartado anterior siempre que sea en
función de precios individuales e índices específicos de precios, cuando la
naturaleza recurrente de los cambios en los costes de la actividad así lo requiera y
se autorice en el desarrollo reglamentario previsto en el apartado siguiente”.
El régimen de revisión de precios de los contratos públicos que se encontraba
regulado en los artículos 89 a 92 del TRLCSP ha experimentado un profundo cambio
debido a la publicación de la reciente Ley 2/2015, de 30 de marzo, de Desindexación
de la Economía Española, como consecuencia de la cual, y, de acuerdo con lo
dispuesto en su Disposición Final Tercera, se ha modificado el art. 89 del TRLCSP,
habiéndose derogado los arts. 90 a 92 por la disposición derogatoria. El mecanismo
de desindexación resulta coincidente con uno de los objetivos que ha de configurar
la contratación pública, como es el de que los precios reflejen la evolución de todo el
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ciclo del coste de vida de un bien, producto o servicio que sea objeto de un contrato
público, objetivo que también aparece en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública. La
nueva regulación, el citado artículo 89 establece, a diferencia de la normativa
anterior, una regulación restrictiva del derecho a la revisión de precios de los
contratistas, y de los contratos regulados por el TRLCSP.
No obstante, las modificaciones en esta materia no proceden sólo de la Ley
de Desindexación, sino que las nuevas normas que rigen la revisión de precios de
los contratos públicos, hay que encontrarlas también en la Disposición Adicional 88ª
de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para
2014. El juego de la aplicación conjunta de estas disposiciones ha dado lugar a un
sistema de revisión de precios, que resulta conveniente clarificar.
Antes de la entrada en vigor de la Disposición Adicional 88ª de la LPGE para
2014, el régimen de revisión de precios de los contratos públicos seguía la norma
general del artículo 89 que establecía que “La revisión de precios en los contratos de
las Administraciones Públicas tendrá lugar, en los términos establecidos en este
Capítulo y salvo que la improcedencia de la revisión se hubiese previsto
expresamente en los pliegos o pactado en el contrato”.
Respecto del aspecto temporal de la aplicación del artículo 89 del TRLCSP,
según la redacción dada por la citada Ley 2/2015, hay que tener en cuenta que, a
pesar de que esta Ley entra en vigor al día siguiente al de su publicación en el BOE
(Disposición Final 7ª), no obstante, las disposiciones de la Ley que regulan la
revisión de precios de las entidades sometidas al TRLCSP, entran en vigor cuando
lo haga el Real Decreto de desarrollo de esta Ley, norma que todavía no ha sido
aprobada. En efecto, es la Disposición Transitoria de la Ley de Desindexación,
apartado primero, la que lleva a esta interpretación, al señalar que: “El régimen de
revisión de precios de los contratos incluidos dentro del ámbito de aplicación del
Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real
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Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, cuyo expediente de contratación se
haya iniciado antes de la entrada en vigor del real decreto al que se refiere el artículo
4 de esta Ley, será el que esté establecido en los pliegos. A estos efectos, se
entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera
publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del
contrato. En el caso de procedimiento negociado sin publicidad, para determinar el
momento de iniciación, se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos”.
En consecuencia, en tanto no entre en vigor el Real Decreto de desarrollo de
la Ley de Desindexación no serán aplicables las normas contenidas en el art. 89 del
TRLCSP, en la redacción dada por la Ley de Desindexación.
La Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del
Estado sobre la aplicación del nuevo régimen jurídico de revisión de precios creado
como consecuencia de la disposición adicional 88ª de la ley 22/2013, de 23 de
diciembre, de presupuestos generales del estado para 2014 y la ley 2/2015, de 30
de marzo, de desindexación de la economía española, concluye que:
“I b) A los contratos iniciados después de la entrada en vigor de la Disposición
Adicional 88ª de la LPGE para 2014 y antes de la entrada en vigor del artículo 89 del
TRLCSP, en la redacción dada por la Ley de Desindexación que, a estos efectos, no
tiene lugar en la fecha contenida en la Disposición Final Séptima de la Ley, sino
cuando entre en vigor el Real Decreto de desarrollo de esta Ley, les serán de
aplicación las siguientes reglas:
b) 1. Contratos de las Administraciones públicas:
b) 1.a.- Los contratos cuyas fórmulas polinómicas de revisión se han
aprobado por el Real Decreto 1359/2011, en el que se regula la revisión de precios
de los contratos de obras y los contratos de suministro de fabricación de armamento
y equipamiento de las Administraciones públicas, seguirán las normas contenidas en
este Real Decreto.
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b) 1.b.- Para los restantes contratos, no cabe la revisión de precios con base
en índices generales. No obstante, sí se admite la revisión de precios con base en
índices específicos, así como también se admite que se apliquen varios índices
específicos, en cuyo caso estaremos ante una fórmula, la cual deberá ser aprobada
por el Consejo de Ministros”.
Por consiguiente, y sin entrar a considerar que el plazo total de duración
inicial del contrato se establece en cuatro años, en los que por razones de prudencia
contable debería quedar recuperada cualquier inversión, ya que las prorrogas son
optativas para la Administración y no ciertas, estaríamos ante una situación prevista
en los pliegos y el órgano de contratación ha considerado que en este caso no
procede la previsión de revisión de precios por no darse los supuestos necesarios.
Cabe señalar, como argumenta el órgano de contratación, que el actual contrato fue
prorrogado suprimiendo la cláusula de revisión de precios, como consecuencia de la
estabilidad de precios y costes que se han constatado en el sector en los últimos
años desde la anterior licitación.
Octavo.- La cláusula 23 del PCAP prevé que el contrato podrá prorrogarse de forma
expresa si así se indica en el apartado 19 de la cláusula 1, y la prorroga será
obligatoria para el empresario, salvo que se prevea lo contrario en dicho apartado. Y
el mencionado apartado 19 dice:
“Procede la prórroga del contrato. Sí
Duración máxima del contrato incluidas las prórrogas: 6 años”.
Alega la recurrente que con este precepto queda claro que la Administración
prevé sacar un contrato a 6 años. Habiendo indicado los Pliegos que la duración
inicial es de 4 años, lo que no resulta de recibo es que luego la prórroga sea
discrecional para la Administración, y ello cuando además los Pliegos prevén que en
ese supuesto el adjudicatario deberá renovar toda su flota de ambulancias a los
cinco años. Mediante dicha prórroga forzosa el órgano de contratación está
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camuflando una duración real del contrato de seis años, pudiendo la Administración
salirse en el año 4°, pero estando el adjudicatario obligado a permanecer seis años.
Según informa al órgano de contratación la redacción de la cláusula 23 del
PCAP, que se ajusta al pliego tipo informado por la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Comunidad de Madrid y aprobado como modelo por el
Viceconsejero de Asistencia Sanitaria, es totalmente legal y coherente con el
TRLCSP, por lo que esta argumentación también debe ser desestimada.
El artículo 23.2 del TRLCSP establece: “(...) La prórroga se acordará por el
órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato
expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento
tácito de las partes”.
Por su parte el artículo 303 de la Ley citada, al regular la duración del contrato
de servicios establece que “podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por
mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél”.
Tal contradicción no puede resolverse más que considerando que la norma
del artículo 23.2 es de carácter general y la del 303 tiene carácter específico,
aplicándose de modo exclusivo a los contratos de servicios.
En efecto, por su ubicación en la Ley, no cabe dudar del carácter general del
precepto contenido en el artículo 23, lo cual supone la necesidad de considerar que
es de aplicación a todos los contratos regulados en la misma. Lo que no cabe es
pensar que un artículo situado en el Capítulo que regula en concreto el contrato de
servicios pueda ser de aplicación general, sin que expresamente lo diga la Ley.
En consecuencia, la solución debe venir dada por la calificación previamente
dada a este concreto contrato, pues si fuera del tipo “servicios” la prorroga sería de
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carácter voluntario para el contratista y en otro caso se aplicaría la obligatoriedad de
su aceptación en los términos del citado artículo 23.
Analizado en los fundamentos anteriores y concluido que es adecuado a
derecho que el órgano de contratación califique este contrato como gestión de
servicios públicos en la modalidad de concierto, debe concluirse que la opción de
prórroga, de ejercitarse, será obligatoria para el contratista. En consecuencia debe
desestimarse el motivo de recurso.
Noveno.- La cláusula 4.4 del PPT establece que:
“4.4- Todos los vehículos destinados a la prestación del servicio serán de
nueva adquisición”.
Y la cláusula 4.5 del PPT establece la siguiente obligación:
“Los vehículos que presten servicio no podrán superar durante la vigencia del
contrato los 5 años de antigüedad, contados desde la fecha de su primera
matriculación, debiendo el adjudicatario renovar los vehículos que pudieran verse
afectados por dicho límite de antigüedad”.
De acuerdo con dichas cláusulas del PCAP, todos los licitadores deben
ofrecer vehículos nuevos, y a los 5 años de duración del contrato deben cambiar
toda la flota. Y tal y como hemos indicado en el punto anterior, la prórroga del
contrato es obligatoria para el adjudicatario si la Administración así lo decide.
Lo que exige la cláusula 4.5 del PPT es que los adjudicatarios tengan que
renovar ambulancias que todavía son legalmente válidas pues tienen una vida útil de
hasta 10 años, y tengan que poner una nueva flota de 96 vehículos en el año quinto
si bien únicamente contarán con un año para poder amortizar dicha inversión. La
obligación de renovación de flota hay que verla en conjunto con la obligación de
aceptar la prórroga discrecional por parte de la Administración, de tal forma que el
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adjudicatario se puede ver al final del año 6° con una flota de un año de antigüedad
y sin contrato.
Según el informe del órgano de contratación, el hecho de que el pliego exija
que los vehículos que prestan servicios no superen una determinada antigüedad,
inferior a la vida útil que la legislación establece como máxima, se incardina dentro
de los parámetros de calidad que el órgano de contratación considera como
adecuados para la prestación de un servicio tan fundamental para la ciudadanía
como es el transporte sanitario. Una ambulancia con más de 5 años de antigüedad,
manejada por diferentes conductores en un trabajo a turnos, es difícil de mantener
en un estado de conservación óptimo.
El art. 32 de la Orden RE/1435/2013, de 23 de julio, establece los requisitos
para el otorgamiento de la certificación técnico-sanitaria a cada vehículo y establece
que los vehículos no podrán superar la antigüedad de diez años, contados desde su
primera matriculación.
El recurso no concreta qué norma se vulnera. Parece referirse a la dificultad
que encontrarán los adjudicatarios para financiar una renovación de la flota durante
la ejecución del contrato cuando únicamente queda un año de duración y este es de
prórroga.
Sería de aplicación la misma argumentación señalada cuando se analizó la
suficiencia del presupuesto de licitación, pues la recurrente presupone que el único
medio de adquisición de los vehículos es la compra, cuando el mercado ofrece
múltiples formas de adquisición de los vehículos: compra, renting, leasing, etc.,
siendo estas últimas las formas más habituales del sector, y pueden acomodarse a
las obligaciones impuestas en el pliego. Este planteamiento también olvida otros
aspectos económicos relevantes como puede ser el potencial valor residual de los
vehículos susceptibles de sustitución a los que queda un valor residual de 9 años.
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Décimo.- El apartado 10 de la cláusula 1 del PCAP establece como criterios de
adjudicación unos evaluables mediante la aplicación de fórmulas, entre los que
figura la oferta económica con hasta 90 puntos y las mejoras o prestaciones
complementarias que relaciona (tiempo de respuesta en solventar imprevistos)
valorables con hasta 5 puntos, y otros criterios cuya cuantificación depende de un
juicio de valor (calidad técnica, proyecto de servicio, documentación técnica)
valorable con hasta 5 puntos.
Según
la
recurrente,
el
criterio
de
selección
de
oferta
se
basa
fundamentalmente en términos de detrimento de la calidad. No se da la pluralidad de
criterios en la adjudicación, por lo que podríamos estar ante un fraude de ley. La
utilización de varios criterios de adjudicación para apreciar la oferta económicamente
más ventajosa es el principio general que se aplica por defecto, pues la utilización de
un único criterio solamente se acepta, al menos inicialmente, como fórmula residual
para los contratos de obras (siempre que el proyecto no sea susceptible de ser
mejorado, no se faciliten materiales o medios auxiliares, no emplee tecnología
especialmente avanzada o no tenga un impacto significativo en el medio ambiente).
Y le parece excesivo en un concurso en el que cuenta de forma muy relevante el
equipamiento sanitario, tecnológico y de telecomunicaciones de los vehículos, así
como la formación de los trabajadores.
La Directiva 2004/18 deja a la entidad adjudicadora libertad de elección
respecto a los criterios de adjudicación del contrato que pretenda aplicar, pero tal
elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta más
ventajosa económicamente.
El artículo 150 del TRLCSP afirma que:
“1. Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta
económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente
vinculados al objeto del contrato, tales como (…), indicando en el apartado 3 que la
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valoración de más de un criterio procederá, en particular, en la adjudicación de los
siguientes contratos:
(…)
d) Aquéllos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o
cuya ejecución sea particularmente compleja.
e) Contratos de gestión de servicios públicos.
(…)
g) Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente
definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir
modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el
único factor determinante de la adjudicación”.
La prestación del transporte sanitario está regulada en un marco normativo
muy concreto, por ejemplo, los requerimientos de los vehículos y su equipamiento o
la formación del personal están exhaustivamente definidos en el Decreto 836/2012,
de 25 de mayo. Del mismo modo, para la realización de transporte sanitario las
empresas deben estar debidamente autorizas, y habilitadas, conforme a lo previsto
en el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado
por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre. Todas estas cuestiones, que
ya están recogidas como exigencias básicas en diferentes apartados de los pliegos,
garantizan suficientemente la calidad de la prestación del servicio y permiten centrar
los criterios objetivos de adjudicación en criterios cuantificables mediante la
aplicación de fórmulas.
Al efecto cabe partir de la constatación de que el pliego no recoge como único
criterio de adjudicación el precio, sino una pluralidad de criterios de los cuales el de
mayor peso es el precio. Se da cumplimiento así a la exigencia legal, debiendo
respetar la discrecionalidad del órgano de contratación al elegir los criterios y su
ponderación relativa.
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Undécimo.- El apartado 20 de la cláusula 1 del PCAP regula las penalidades que
aplicará el órgano de contratación al adjudicataria, entre otras cuestiones, por el
incumplimiento en promedio diario de los tiempos de respuesta y la demora superior
al tiempo máximo de respuesta establecido en el punto 8.1 del PPT.
Pero, afirma la recurrente, no es la empresa adjudicataria la que coordina los
recursos sino el SUMMA112, por lo que los adjudicatarios estarían indefensos ante
las negligencias que se produzcan en la gestión del Centro Coordinador del
SUMMA112. Por dicha razón, no tiene ningún sentido que se penalice a la empresa
por tiempos de respuesta que el empresario no controla. Pone como ejemplo: si
hubiera un aviso urgente en El Escorial, el centro coordinador del SUMMA puede
decidir enviar una ambulancia desde Leganés. Obviamente esta ambulancia tardará
unos 50 minutos en llegar -dada la distancia entre ambas localidades-. En este caso,
el adjudicatario sería sancionado con 300 euros.
En el apartado 20 de la cláusula 1 del PCAP, y de conformidad con lo previsto
en el artículo 212 del TRLCSP, se describen clara y detalladamente los supuestos
en los que se aplicarán las penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de
la prestación o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las
condiciones especiales de ejecución del contrato. Se trata de penalizaciones que se
tramitarían, según se especifica en el mismo apartado del PCAP, mediante el trámite
preceptivo de la audiencia al adjudicatario.
El adjudicatario sí participa, y asume el riesgo, en la coordinación y
seguimiento del servicio. El apartado 8.1 del PPT establece el dimensionamiento del
servicio e indica el número de ambulancias y disponibilidad horaria que se deben
poner a disposición del contrato. Se define como tiempo de respuesta el transcurrido
desde el momento en que se cursa la solicitud de traslado hasta la llegada de la
ambulancia al lugar de recogida del paciente. En el apartado 8.3 del PPT
“coordinación y seguimiento del servicio” se prevé la figura de un coordinador de
servicios de la empresa adjudicataria y el apoyo en los sistemas de comunicaciones
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embarcados en las ambulancias para realizar dicha función. El adjudicatario
designará como interlocutor con la gerencia del SUMMA 112 una persona con
capacidad de decisión suficiente para la resolución inmediata de cuantas incidencias
sean observadas en la prestación del servicio. Asimismo, la empresa adjudicataria
destinará, al menos, un coordinador de servicios para canalizar las órdenes que
procedan de la Gerencia del SUMMA 112. Es cierto que el Centro Coordinador del
SUMMA 112 asignará y activará los vehículos necesarios para la realización de los
servicios solicitados, que lo hará a través del sistema de comunicaciones
embarcado. Lógicamente, la activación se hará entre los vehículos disponibles de
aquellos puestos a disposición del contrato y racionalmente se hará entre aquellos
que estén en el área geográfica más próxima a la necesidad del servicio.
Razonablemente no deberá activarse un vehículo como en el caso extremo indicado
en el ejemplo del recurso y de hacerlo, en el trámite de alegaciones previo a la
imposición de la penalidad, se tendrá en cuenta la excepcionalidad de la situación, al
no haber ambulancias disponibles en un entorno más próximo. La finalidad de la
coordinación que asume el Centro de Coordinación es prestar el servicio en las
mejores condiciones de calidad y no perseguir la imposición de penalidades.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo
establecido en el 41.3 del TRLCSP y el artículo 3.2 de la Ley 9/2010, de 23 de
diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector
Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de
Madrid:
ACUERDA
Primero.- Desestimar el recurso especial, interpuesto por don B.C.G., en nombre y
representación de la Federación Nacional de Empresarios de Ambulancias (ANEA),
contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones
Técnicas del contrato denominado “Prestación de transporte sanitario terrestre,
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urbano e interurbano, a cargo del sistema sanitario de la Comunidad de Madrid, para
el traslado de pacientes que tengan como destino u origen los servicios de urgencias
hospitalarias”, número de expediente: SUMMA PA/GS/01/15.
Segundo.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista
en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Tercero.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente
ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante
el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos
meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998,
de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello de
conformidad con el artículo 49 del TRLCSP.
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