escalafones, grados, cargos, calificaciones y ascensos

ESCALAFONES, GRADOS, CARGOS, CALIFICACIONES Y ASCENSOS1
Emilio Biasco2
C
!
Sumario general.Introducción.- Capítulo I.- Escalafones funcionales.- 1.- Concepto.- 2.- Ambito de reserva
de los actos legislativos.- 3.- Ambito de reserva del reglamento.- 4.- Leyes, presupuestos,
estatutos y reglamentos.- 5.- Alcance de la reserva de ley y la reserva de reglamento.- 6.Vigencia de los escalafones.- 7.- Adecuación escalafonaria.- 8.- Vigencia de los escalafones.Capítulo II.- El Grado.- 9.- Concepto.- 10.- Distinción entre grado y cargo.- 11.- Admisión del
salto de grados en los ascensos.- 12.- El grado -y no el cargo- determina el sueldo.- Capítulo
III.- El Cargo.- 13.- Concepto.- 14.- Serie y clase de cargos y funciones.- 15.- Régimen
constitucional y legal.- 16.- Derecho a la permanencia “del@ cargo y no derecho a la
permanencia “en el@ cargo, ni derecho @al@ cargo.- 17.- Condiciones para el ejercicio de la
función pública.- 18.- Valor y fuerza de las normas que establecen las atribuciones de los
cargos.- 19.- Grados y cargos.- 20.- Supresión de los cargos.- 21.- Atribución de grado y
provisión de empleo.- 22.- Disponibilidad y redistribución por supresión del cargo.- 23.Tercerización de servicios.- Capítulo IV.- Calificaciones.- 24.- Concepto.- 25.- Caracteres de las
evaluaciones y calificaciones.- 26.- Finalidad.- 27.- Naturaleza de los actos.- 28.- Principios
aplicables al procedimiento.- Capítulo V.- Ascensos.- 29.- Concepto.- 30.- Naturaleza y
caracteres del denominado “derecho al [email protected] 31.- Modalidades del ascenso.- Capítulo
VI.- Apéndice normativo.- Bibliografía nacional.-
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! Introducción
Los escalafones, grados, cargos, calificaciones y ascensos -junto a otras figuras,
posiciones y situaciones jurídicas activas de los funcionarios públicos-, se encuentran
expresamente mencionados en la Constitución uruguaya -así como en diversas Constituciones
americanas-3, y constituyen elementos inseparables de la llamada carrera administrativa de los
1
Exposición efectuada en las Jornadas de “Actualización sobre la carrera funcional en la Administración Pública - Uruguay 2000", organizada por
la Intendencia Municipal de Montevideo y la Editorial Nueva Jurídica, los días 20-21 de junio y 3-4 de julio 2000, en el Salón Azul del Palacio Municipal.-
2
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales - Escribano Público - Doctor en Diplomacia – Profesor Titular de Derecho Público en la Facultad de
Ciencias Económicas y de Administración - Profesor Adjunto (i) de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho.-
3
No todas las Constituciones poseen normas sobre la carrera administrativa; y las que las incluyen, poseen desigual extensión y contenido.- En el
ámbito americano, cabe recordar que poseen normas sobre la materia, las constituciones de: BOLIVIA.- Artículo 44.- El Estatuto del Funcionario Público
establecerá los derechos y deberes de los funcionarios y empleados de la Administración y contendrá las disposiciones que garanticen la carrera
administrativa, así como la dignidad y eficacia de la función pública.- BRASIL.- CAPÍTULO VII De la Administración Pública.- Sección I Disposiciones Generales.Artículo 37. La Administración pública, directa, indirecta o institucional de cualquiera de los Poderes de la Unión, de los Estados, del Distrito Federal y de los
Municipios obedecerá a los principios de legalidad, impersonalidad, moralidad, y también a lo siguiente: I. los cargos, empleos y funciones públicas son
accesibles a los brasileños que reúnan los requisitos establecidos en la ley; II. la investidura en cargo y empleo público depende de la superación previa en
concurso público de pruebas o de pruebas y títulos, salvo las nominaciones para cargos en comisión declarados en la ley de libre nominación y separación;
III. el plazo de validez del concurso público será de hasta dos años, prorrogable una vez por igual período; IV. durante el plazo improrrogable previsto en el
anuncio de convocatoria, el aprobado en concurso público de pruebas o de pruebas y títulos será convocado con prioridad sobre los nuevos aprobados
para asumir el cargo o empleo en la carrera; V. los cargos en comisión y las funciones de confianza serán ejercidas, preferencialmente, por funcionarios
ocupantes de cargos de carrera técnica o profesional, en los casos y condiciones previstos en la ley; VI. está garantizado al funcionario público civil el
derecho a la libre asociación sindical; VII. el derecho de huelga será ejercitado en los términos y con los límites establecidos en ley complementaria; VIII. la
ley reservará un porcentaje de los cargos y empleos públicos para las personas portadoras de deficiencias y definirá los criterios de su admisión; IX. la ley
establecerá los supuestos de contratación por tiempo determinado para atender a necesidades temporales de excepcional interés público; X. la revisión
general de la remuneración de los funcionarios públicos, sin distinción de índices entre funcionarios públicos civiles y militares, se harán siempre en la
misma fecha; XI. la ley fijará el límite máximo y la relación de valores entre la mayor y la menor remuneración de los funcionarios públicos, observando
como límites máximos en el ámbito de los respectivos poderes, los valores percibidos como remuneración, en especie y por cualquier título, por los
miembros del Congreso Nacional, Ministros de Estado y Ministro del Supremo Tribunal Federal y sus correspondientes en los Estados, en el Distrito Federal y
en los Territorios, y, en los Municipios, los valores percibidos como remuneración en especie, por el Prefecto; XII. los salarios de los cargos del Poder
Legislativo y del Poder Judicial no podrán ser superiores a los pagados por el Poder Ejecutivo; XIII. está prohibida la vinculación o equiparación de salarios a
afectos de remuneración del personal de los servicios públicos, salvo lo dispuesto en el inciso anterior y en el artículo 39, 1o.; XIV. los incrementos
pecuniarios percibidos por los funcionarios públicos no serán computados ni acumulados, a los fines de concesión de incrementos ulteriores, bajo el mismo
título o idéntico fundamento; XV. los salarios de los funcionarios públicos, civiles y militares, son irreductibles y la remuneración observará lo que disponen
los artículos 37, XI, XII, 150, II, 153, III, y 153, 2o., I; XVI. está prohibida la acumulación remunerada de cargos públicos, excepto cuando hubiese compatibilidad
de horarios: a) la de los dos cargos de profesor; b) la de un cargo de profesor con otro técnico o científico; c) la de dos cargos privativos de médico. XVII. la
prohibición de acumular se extiende a empleos y funciones y abarca organismos autónomos, empresas públicas, sociedades de economía mixta y
fundaciones mantenidos por el Poder Público; XVIII. la administración financiera y sus inspectores tendrán, dentro de sus áreas de competencia y
jurisdicción, preferencia sobre los demás sectores administrativos en la forma de la ley; XIX. sólo por ley específica podrán crearse empresas públicas,
sociedades de economía mixta, organismos autónomos o fundaciones públicas; XX. depende de autorización legislativa, en cada caso, la creación de
delegaciones de las entidades mencionadas en el inciso anterior, así como la participación de cualquiera de ellos en empresas privadas; XXI. salvo los casos
especificados en la legislación, las obras, servicios, compras y enajenaciones serán contratados mediante proceso de licitación pública que asegure igualdad
de condiciones a todos los concurrentes, con cláusulas que establezcan obligaciones de pago, manteniendo las condiciones efectivas de la propuesta, en los
términos de la ley, lo cual solamente permitirá las exigencias de calificación técnica y económica indispensables para la garantía del cumplimiento de las
obligaciones. 11 La publicidad de los actos, programas, obras, servicios y campañas de los órganos públicos deberá tener carácter educativo, informativo o
de orientación social, no pudiendo constar en ella nombres, símbolos o imágenes que supongan promoción personal de las autoridades o funcionarios
públicos: 21 La no observancia de lo dispuesto en los incisos II y III implicarán la nulidad del acto y la sanción de la autoridad responsable, en los términos de
la ley. 31 Las reclamaciones relativas a la prestación de servicios públicos serán reguladas en ley. 41 Los actos de improbidad administrativa comportarán la
suspensión de los derechos políticos, la pérdida de la función pública, la indisponibilidad de los bienes y el resarcimiento al erario, en la forma y graduación
prevista en la ley, sin perjuicio de la acción penal procedente. 51 La ley establecerá los plazos de prescripción para los ilícitos cometidos por cualquier
agente, funcionario o no, que causen perjuicios al erario, salvando las respectivas acciones de resarcimiento. 61 Las personas juridicas de derecho público y
las de derecho privado prestadoras de servicios públicos responderán por los daños que sus agentes, en esa cualidad, causen a terceros, asegurando el
derecho de repetir contra el responsable en los casos de dolo o culpa.- Artículo 38. Al funcionario público en ejercicio de cargo electivo le son de aplicación
las siguientes disposiciones: I. Tratándose de cargo electivo federal, estatal o de distrito, quedará en excedencia en su cargo, empleo o función; II. investido
en el cargo de Prefecto, quedará excedente del cargo, empleo o función, facultándosele el optar por su remuneración; III. investido en el cargo de
Vareador, si hay compatibilidad de horarios, percibirá las ganancias de su cargo, empleo o función, sin perjuicio de la remuneración del cargo electivo, y, no
habiendo compatibilidad, será aplicable la norma del inciso anterior; IV. en cualquier caso en que se exija la excedencia para el ejercicio de cargo electivo,
su tiempo de servicio será tenido en cuenta para todos los efectos legales, excepto para la promoción por méritos; V. a efectos de beneficio de la previsión
social, en el caso de excedencia, los valores serán determinados como si estuvieran en ejercicio.- Sección II De los Funcionarios Públicos Civiles.- Artículo 39.
La Unión, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios establecerán, en el ámbito de su competencia, un régimen jurídico único y los grados de la carrera
para los funcionarios de la administración pública directa, de los organismos autónomos y de las fundaciones públicas.- 11 La ley asegurará a los funcionarios
de la administración directa igualdad de salario para los cargos de atribuciones iguales o semejantes del mismo Poder o entre funcionarios de los Poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, salvando las ventajas de carácter individual y las relativas a la naturaleza o al local de trabajo: 21 Se aplicará a dichos
funcionarios lo dispuesto en los artículos 71, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII y XXX.- Artículo 40. Los funcionarios serán jubilados: I.
por invalidez permanente, siendo las percepciones íntegras cuando sea derivada de accidente de trabajo, enfermedad profesional o dolencia grave
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funcionarios públicos.! Concepto de carrera administrativa
La Constitución uruguaya no define la carrera administrativa, ni al funcionario de
carrera.Generalmente, se suele entender que la carrera administrativa es una progresión en las
distintas categorías y grados funcionales -excluidas las categorías denominadas de Aalta
contagiosa o incurable, especificadas en la ley, y proporcionales en los demás casos; II. obligatoriamente a los setenta años de edad, con percepciones
proporcionales al tiempo de servicio; III. voluntariamente: a) a los treinta y cinco años de servicio, para los hombres y a los treinta para la mujer, con
percepciones íntegras; b) a los treinta años de servicio efectivo en funciones de enseñanza para los profesores y veinticinco para las profesoras, con
percepciones íntegras; c) a los treinta años de servicio para los hombres y a los veinticinco para las mujeres, con percepciones proporcionales a dicho
tiempo: d) a los sesenta y cinco años de edad para los hombres y a los sesenta para las mujeres, con percepciones proporcionales al tiempo de servicio.- 11
Una ley complementaria podrá establecer excepciones a lo dispuesto en el inciso III a y c en el caso de ejercicio de actividades penosas, insalubres o
peligrosas.- 21 La ley regulará la jubilación en cargos o empleos temporales.- 31 El tiempo de servicio público federal, estatal o municipal será computado
integralmente para los efectos de jubilación y de excedencia.- 41 Las percepciones de la jubilación serán revisadas, en la misma proporción y en la misma
fecha, siempre que se modificase la remuneración de los funcionarios en activo, extendiéndose también a los inactivos cualesquiera beneficios o ventajas
concedidas posteriormente a los funcionarios en activo, incluso cuando se deriven de la transformación o reclasificación del cargo o función en que se
produjo la jubilación, en la forma de la ley.- 51 El beneficio de la pensión por muerte abarcará la totalidad de las remuneraciones o percepciones del
funcionario fallecido, hasta el límite establecido en la ley, observando lo dispuesto en el parágrafo anterior.- Artículo 41. Son estables, después, de dos años
de ejercicio efectivo, los funcionarios nombrados en virtud de concurso público.- 11 El funcionario público estable sólo perderá el cargo en virtud de
sentencia judicial firme o mediante expediente administrativo en el que le sea asegurada amplia defensa.- 21 Invalidado por sentencia judicial el case del
funcionario estable, será reintegrado y el eventual ocupante de la plaza reconducido al cargo de origen, sin derecho a indemnización, será utilizado en otro
cargo o puesto en disponibilidad.- 31 Extinguido el cargo o declarada su no necesidad, el funcionario estable quedará en disponibilidad remunerada, hasta
un adecuado utilización en otro cargo.- COLOMBIA.- Artículo 125.- Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de
elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.- Los funcionarios, cuyo sistema de
nombramiento no haya sido determinado por la Constitución, serán nombrados por concurso público.- El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los
mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.- El retiro se
hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la
Constitución o la ley.- En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o
remoción.- Artículo 126.- Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cierto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas
vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.- Se exceptúan de lo previsto en este artículo los
nombramientos que se hagan en aplicación de normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos.- COSTA RICA.- Artículo 192.- Con las excepciones que
esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser
removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de
fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos.- ECUADOR.- Artículo 124.- La ley garantizará los derechos y establecerá las obligaciones de
los servidores públicos y regulará su ingreso, estabilidad, evaluación, ascenso y cesación. Tanto el ingreso como el ascenso dentro del servicio civil y la
carrera administrativa, se harán mediante concursos de méritos y de oposición. Solo por excepción, los servidores públicos estarán sujetos a un régimen de
libre nombramiento y remoción.- Las remuneraciones que perciban los servidores públicos serán proporcionales a sus funciones, eficiencia y
responsabilidades.- En ningún caso la afiliación política de un ciudadano influirá para su ingreso, ascenso o separación de una función pública.- Artículo 125.Nadie desempeñará más de un cargo público. Sin embargo, los docentes universitarios podrán ejercer la cátedra si su horario lo permite.- Se prohíbe el
nepotismo en la forma que determine la ley. La violación de este principio se sancionará penalmente.- MÉXICO.- Artículo 75.- La camara de diputados, al
aprobar el presupuesto de egresos, no podrá dejar de señalar la retribución que corresponda a un empleo que este establecido por la ley; y en caso de que
por cualquiera circunstancia se omita fijar dicha remuneración, se entendera por señalada la que hubiere tenido fijada en el presupuesto anterior, o en la
ley que establecio el empleo.- Artículo 123.- B. Entre los poderes de la Unión, el gobierno del Distrito Federal y sus trabajadores: XIII bis. El Banco Central y las
entidades de la administración pública federal que formen parte del sistema bancario mexicano regirán sus relaciones laborales con sus trabajadores por lo
dispuesto en el presente apartado; y XIV. La ley determinara los cargos que serán considerados de confianza. Las personas que los desempeñen disfrutaran
de las medidas de protección al salario y gozaran de los beneficios de la seguridad social. Articulo 127.- El Presidente de la República, los ministros de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, los diputados y senadores al Congreso de la Unión, los representantes a la Asamblea del Distrito Federal y los demás
servidores públicos recibirán una remuneración adecuada e irrenunciable por el desempeño de su función, empleo, cargo o comisión, que será
determinada anual y equitativamente en los Presupuestos de Egresos de la Federación y del Distrito Federal o en los presupuestos de las entidades
paraestatales, según corresponda.- PANAMÁ.- Artículo 131.- Las condiciones de elegibilidad para ser candidatos a cargo de elección popular, por parte de
funcionarios públicos, serán definidas en la Ley. - Artículo 295.- Los servidores públicos serán de nacionalidad panameña sin discriminación de raza, sexo,
religión o creencia y militancia política. Su nombramiento y remoción no será potestad absoluta y discrecional de ninguna autoridad, salvo lo que al
respecto dispone esta Constitución. - Los servidores públicos se regirán por el sistema de méritos; y la estabilidad en sus cargos estará condicionada a su
competencia, lealtad y moralidad en el servicio.- Artículo 296.- Los estudiantes y egresados de instituciones educativas prestarán servicios temporales a la
comunidad antes de ejercer libremente su profesión u oficio por razón de Servicio Civil obligatorio instituido por la presente Constitución. La ley
reglamentará esta materia.- Artículo 297.- Los deberes y derechos de los servidores públicos, así como los principios para los nombramientos, ascensos,
suspensiones, traslados, destituciones, cesantia y jubilaciones serán determinados por la Ley.- Los nombramientos que recaigan en el personal de carrera se
harán con base en el sistema de mérito.- Los servidores públicos están obligados a desempeñar personalmente sus funciones a las que se dedicarán el
máximo de sus capacidades y percibirán por las mismas una remuneración justa.- Artículo 298.- Los servidores públicos no podrán percibir dos o más
sueldos pagados por el estado, salvo los casos especiales que determine la Ley, ni desempeñar puestos con jornadas simultáneas de trabajo.- Las jubilaciones
de los servidores públicos se fundarán en estudios actuariales y proporciones presupuestarias razonables.- Artículo 300.- Se instituyen las siguientes carreras
en los servicios públicos conforme a los principios del sistema de méritos: 1.La Carrera Administrativa. 2.La Carrera judicial. 3.La Carrera Docente. 4.La Carrera
Diplomática y Consultar. 5.La Carrera Sanitaria. 6.La Carrera Militar. 7.Las otras que la Ley determine. La Ley regulará la estructura y organización de estas
carreras de conformidad con las necesidades de la Administración. Artículo 301.- Las dependencias oficiales funcionarán a base de un Manual de
Procedimientos y otro de Clasificación de Puestos. Artículo 302.- No forman parte de las carreras públicas: 1. Los servidores públicos cuyo nombramiento
regula esta Constitución. 2. Los Directores y Subdirectores Generales de entidades autónomas y semiautónomas, los servidores públicos nombrados por
tiempo determinado o por períodos fijos establecidos por la Ley o los que sirvan cargos ad honoren. 3. El personal de secretaría y de servicio
inmediatamente adscrito a los servidores públicos que no forman parte de ninguna carrera.- 4. Los servidores públicos con mando y jurisdicción que no
estén dentro de una carrera.- 5. Los profesionales, técnicos o trabajadores manuales que se requieran para servicios temporales, interinos o transitorios en
los Ministerios o en las instituciones autónomas y semiautónomas. -6. Los servidores públicos cuyos cargos estén regulados por el Código de Trabajo. 7. Los
Jefes de Misiones Diplomáticas que la Ley determine. Artículo 303.- Las disposiciones contenidas en los artículos 202, 205, 207, 208, 209 y 213, se aplicarán con
preceptos establecidos en este Título. PARAGUAY.- Artículo 102.- DE LOS DERECHOS LABORALES DE LOS FUNCIONARIOS Y DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS.- Los
funcionarios y los empleados públicos gozan de los derechos establecidos en esta Constitución en la sección de derechos laborales, en un régimen uniforme
para las distintas carreras dentro de los límites establecidos por la ley y con resguardo de los derechos adquiridos.- Artículo 103.- DEL REGIMEN DE
JUBILACIONES.- Dentro del sistema nacional de seguridad social, la ley regulará el régimen de jubilaciones de los funcionarios y los empleados públicos,
atendiendo a que los organismos autárquicos creados con ese propósito acuerden a los aportantes y jubilados la administración de dichos entes bajo
control estatal. Participarán del mismo régimen todos los que, bajo cualquier título, presten servicios al Estado.- La ley garantizará la actualización de los
haberes jubilatorios en igualdad de tratamiento dispensado al funcionario público en actividad.- PERÚ.- Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera
administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que
desempeñan cargos políticos o de confianza. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de
economía mixta. Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros
servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos.- VENEZUELA.- Artículo 144.- La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante
normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación
a la seguridad social.- La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus
cargos.- Artículo 145.- Los funcionarios públicos y funcionarias públicas están al servicio del Estado y no de parcialidad alguna. Su nombramiento y remoción
no podrán estar determinados por la afiliación u orientación política. Quien esté al servicio de los Municipios, de los Estados, de la República y demás
personas jurídicas de derecho público o de derecho privado estatales, no podrá celebrar contrato alguno con ellas, ni por sí ni por interpuesta persona, ni
en representación de otro u otra, salvo las excepciones que establezca la ley.- Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de
carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la
Administración Pública y los demás que determine la Ley.- El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por
concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el
sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño.- Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter
remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.- Las escalas de salarios en la Administración
Pública se establecerán reglamentariamente conforme a la ley.- La ley orgánica podrá establecer límites razonables a los emolumentos que devenguen los
funcionarios públicos y funcionarias públicas municipales, estadales y nacionales.- La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de
los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estatales y municipales.-
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dirección@-, que implica el pasar de una categoría inferior a una superior, mediante
disposiciones de promoción o de ascenso.-4
La regla es, por tanto, que las carreras están referidas a las categorías burocráticas en
sentido estricto y no, en cambio, a las categorías de alta administración.
No obstante lo cual, en el Uruguay, la carrera administrativa es el régimen que ampara
a los funcionarios públicos de carrera, comprendiendo el cúmulo de derechos anunciados en
el art. 61 de la Constitución; por lo que no corresponde vincularla sólo o exclusivamente al
ascenso.
El art. 60 establece y garantiza la carrera administrativa para los funcionarios
presupuestados de la Administración Central; pero ello no supone que los funcionarios de
otras reparticiones públicas o los funcionarios no presupuestados, no puedan gozar, en
atención a la naturaleza de sus funciones, de la carrera administrativa, así como de los
derechos previstos en el art. 61 de la Constitución.En consecuencia, los derechos de la Carrera Administrativa alcanzan a todos los
funcionarios;5 salvo las excepciones del artículo 60, inc. 41 (funcionarios políticos o de
particular confianza); por lo que, en su mérito, todos los funcionarios presupuestados son de
carrera (C. Arts. 60, 62, 63, 107, 204, 239(7)); salvo los cargos políticos o de particular confianza
(como los Embajadores, C. Art. 168 (12), el Director de la OPP (art. 230), etc.).Asimismo, la calidad de funcionario de carrera no supone per se la amovilidad o
inmovilidad del ejercicio del cargo.Tanto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, como la Suprema Corte de
Justicia, han sostenido:
a) que la Carrera Administrativa se establece para todos los Funcionarios Públicos; y
b) que sólo la amovilidad se limita a los funcionarios públicos presupuestados de la
Administración Central.-6
Por todo lo cual, en el Derecho uruguayo, corresponde admitir un concepto
amplio de carrera administrativa, comprensivo:
a) del régimen jurídico complejo que ampara a los funcionarios públicos,
presupuestados; con excepción de los no presupuestados, los políticos y los de particular
confianza (C. Art. 60,4);
b) y el régimen que ampara a los funcionarios que realizan tareas de carácter
permanente.Dicho régimen, comprende los derechos establecidos en el art. 61 y concordantes de la
Constitución.! Concepto de funcionario de carrera
Al respecto, la Constitución uruguaya dispone:
AArt. 60.- La ley creará el Servicio Civil de la Administración Central, Entes
Autónomos y Servicios Descentralizados, que tendrá los cometidos que ésta
establezca para asegurar una administración eficiente.
Establécese la carrera administrativa para los funcionarios presupuestados de la
Administración Central, que se declaran inamovibles, sin perjuicio de lo que
sobre el particular disponga la ley por mayoría absoluta de votos del total de
4
Vé. Massimo Severo Giannini: Derecho administrativo, p. 367.-
5
Señala Giannini que A en una época la carrera era un elemento característico de la relación laboral pública, mientras que hoy los convenios
colectivos la han introducido también en la relación laboral privada@; y más adelante agrega que Aen los últimos tiempos las relaciones laborales privadas y
públicas se han ido acercando en su contenido sustancial.- Los convenios colectivos de trabajo van adoptando, cada vez más, sistemas en los que se
establecen categorías laborales, ascensos de carrera mediante procedimientos formales, y voces retributivas diferenciadas como las que se utilizan en el
empleo pú[email protected] Vé. Massimo Severo Giannini: Derecho administrativo, p. 367 y 371, respectivamente.-
6
Vé. TCA, S. N1 145 de 8.XI.1956.- LJU. t. 34 (132-144) N1 4386.- SCJ. S. de 20.2.57.- LJU. 35, p. 313 y ss, N1 4527.-
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componentes de cada Cámara y de lo establecido en el inciso 41 de este artículo.
Su destitución sólo podrá efectuarse de acuerdo con las reglas establecidas en
la presente Constitución.
No están comprendidos en la carrera administrativa los funcionarios de carácter
político o de particular confianza, estatuidos, con esa calidad, por ley aprobada
por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara, los
que serán designados y podrán ser destituidos por el órgano administrativo
correspondiente.@
La Constitución no define quiénes son los funcionarios de carrera; sólo establece que
los funcionarios presupuestados de la Administración Central serán funcionarios de
carrera; pero tampoco dice que sean los únicos, ni que la carrera administrativa está
reservada a los funcionarios presupuestados.7
En consecuencia, para llenar ese vacío, corresponde acudir a un concepto doctrinal,
concepto que Csegún CassinelliC tiene que fundarse:
a) en la naturaleza de las funciones asignadas; y
b) en la posición que se ocupa en la organización del servicio.Tomando en cuenta ambos extremos, puede concluirse que Afuncionario de carrera
es aquél cuyas tareas y cuya posición permanente en la Administración, hacen
razonable considerarlo como un profesional de su empleo@@.Lo que se opone a funcionario de carrera, es funcionario eventual: o sea, el
funcionario contratado para una tarea específica y extraordinaria, que no forma parte de la
organización normal y permanente del servicio.-8
Por otro lado, el art. 56 de la Ley N11 15809 estableció:
"Declarase que el ejercicio de la función pública en tareas permanentes deberá
efectuarse en cargos presupuestales y bajo el sistema de carrera administrativa,
de acuerdo con las normas constitucionales y estatutarias vigentes."
! La norma señalada destaca, que:
a) el ejercicio de la función pública,
b) en tareas permanentes,
! Deberá efectuarse:
a) en cargos de presupuesto;
b) bajo un sistema de carrera administrativa; y
c) de acuerdo con el régimen constitucional y legal.! Asimismo, el art. 57 de la Ley N1 15809 establece que podrán incorporarse a la
carrera administrativa:
a) los funcionarios contratados para tareas permanentes; y
b) que tengan más de 3 años de antigüedad en la función.Dicha incorporación se realizará en cargos vacantes del último grado ocupado del
escalafón que corresponda.De todo lo cual surge que:
7
La presupuestación no es una potestad discrecional de la Administración, ya que depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas, así
como de la permanencia o transitoriedad de las mismas.-
8
Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho público, Montevideo, 1999, párr. n1 404.-
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a) que antes de esa incorporación no serían funcionarios de carrera; y
b) si se ingresa por el último grado del escalafón, es porque recién después de la
presupuestación, hay carrera administrativa.! Quién determina qué funcionarios son de carrera
En general, la determinación acerca de qué funcionarios son de carrera, queda
reservada al Estatuto respectivo; pero la autoridad que lo dicta, no posee total
discrecionalidad al respecto, ya que debe ajustarse al sentido natural y obvio del vocablo
Acarrera@@.! Como consecuencia de lo cual, puede afirmarse que:
A) Son funcionarios de carrera9:
a) Los funcionarios presupuestados10 de la Administración Central.-11
b) Los funcionarios que realicen tareas permanentes, quienes deberán cumplirlas en
calidad de presupuestados.c) Por remisión constitucional (art. 62), también en los Gobiernos Departamentales, los
funcionarios presupuestados se reputan de carrera, salvo que la Junta Departamental, por 3/5
de votos del total de sus componentes, los declare como de carácter político o de particular
confianza.d) De acuerdo a los arts. 63, 107 y 204.2 de la Constitución, también los funcionarios
presupuestados de los Entes Autónomos Cy de los Servicios Descentralizados, por efecto del
art. 59C son funcionarios de carrera.-12
B) No son funcionarios de carrera:
a) Los funcionarios eventuales, no presupuestados.-13
b) Los funcionarios políticos14 o de particular confianza15, estatuidos con esa calidad,
9
Para excluir de la carrera administrativa a funcionarios presupuestados, se requiere, además, el dictado de una ley, aprobada por mayoría
absoluta del total de componentes de cada Cámara (C. art. 60 in fine).-
10
Funcionario presupuestado es aquél que ocupa un cargo remunerado con partidas presupuestales (C. art. 214, lit. B).-
11
Existe una presunción iuris et de iure, en cuanto a que, en todo caso, los funcionarios presupuestados de la Administración Central, son
funcionarios de carrera.
12
Señala Cassinelli que Abajo la Constitución de 1952 los profesores de la Universidad de la República, aunque fuesen presupuestados, no tenían
un derecho subjetivo a la reelección, esto es, a la permanencia en el cargo más allá del término de su designación o anterior reelección.- Podía sostenerse
entonces que los catedráticos o profesores de la Universidad de la República no estaban integrados en la organización universitaria en la modalidad de
funcionarios de carrera, aunque fuesen presupuestados, y que su aspiración a ser reelectos o a ser nuevamente designados luego de un llamado a
aspiraciones configuraba un interés legítimo y no un derecho subjetivo.- A partir de la Constitución de 1967, se sustituyó la mención a "los artículos 58 y 61"
en el artículo que atribuía a los Consejos Directivos de los Entes de Enseñanza la potestad de establecer el estatuto de sus funcionarios, por la referencia a
"los artículos 58 a 61", de modo que ahora alcanza al art. 60: lo que se traduce en que todos los funcionarios presupuestados de los Entes de Enseñanza
Pública -salvo los de carácter político o de particular confianza- son de carrera.- De manera que aunque la designación sea a término, el funcionario tiene
derecho a que se ponga a votación su reelección antes de abrir el llamado a aspirantes para la provisión del cargo que ocupa. - El Estatuto del Personal
Docente de 15-IV-1968 vigente en la Universidad de la República establece que dicha votación debe hacerse dentro del semestre anterior al vencimiento del
término de su designación, y que debe ser nominal y fundada; los fundamentos de voto sólo pueden referirse a la capacidad probada o a la idoneidad
moral del funcionario, apreciadas en relación con sus méritos, con las funciones del cargo y con su desempeño en é[email protected] Vé, Horacio Cassinelli Muñoz:
Derecho público, Montevideo, 1999, párr. n1 405.-
13
Es decir, los funcionarios designados con cargo a partidas destinadas a jornales y contrataciones, en los términos establecidos por el Art. 229:
AEl Poder Legislativo, las Juntas Departamentales, los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados no podrán aprobar presupuestos, crear cargos,
determinar aumentos de sueldos y pasividades, ni aprobar aumentos en las Partidas de Jornales y Contrataciones, en los doce meses anteriores a la fecha
de las elecciones ordinarias, con excepción de las asignaciones a que se refieren los artículos 117, 154 y 295.@-
14
El Escalafón "P" Político, comprende los cargos correspondientes a órganos constitucionales de gobierno o administración, fueren o no de
carácter electivo.- Vé. TOFUP, art. 73 y Ley N1 15.809 de 8/4/86, art. 42.-ART. 85.- Son cargos políticos los siguientes: Inciso 02 - PRESIDENCIA DE LA
REPÚBLICA.- Presidente de la República.- Secretario de la Presidencia de la República.- Prosecretario de la Presidencia de la República.- Director de la Oficina
de Planeamiento y Presupuesto.- Inciso 03 - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.- Ministro de Estado.- Subsecretario de Estado.- Inciso 04 - Ministerio DEL
INTERIOR.- Ministro de Estado.- Subsecretario de Estado Jefes de Policía.- Inciso 05 - MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS.- Ministro de Estado.- Subsecretario
de Estado.- Inciso 06 - MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.- Ministro de Estado.- Subsecretario de Estado.- Inciso 07 - MINISTERIO DE GANADERÍA,
AGRICULTURA Y PESCA.- Ministro de Estado.- Subsecretario de Estado.- Inciso 08 - MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y MINERÍA.- Ministro de Estado.Subsecretario de Estado.- Inciso 09 - MINISTERIO DE TURISMO.- Ministro de Estado.- Subsecretario de Estado.- Inciso 10 - MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS
PUBLICAS.- Ministro de Estado.- Subsecretario de Estado.- Inciso 11 - MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA.- Ministro de Estado.- Subsecretario de Estado.Inciso 12 - MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA.- Ministro de Estado.- Subsecretario de Estado.- Inciso 13 - MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.- Ministro de
Estado.- Subsecretario de Estado.- Inciso 14 - MINISTERIO DE VIVIENDA, ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE.- Ministro de Estado.- Subsecretario de
Estado.- Vé. TOFUP, art. 85 y Constitución de la República, arts. 149, 168 nal. 26), 173, 174 inc. 31 y 183.15
El escalafón "Q" aglutina a los funcionarios de Particular Confianza, calidad así determinada en forma expresa por la Ley.- Vé. TOFUP, art. 74 y
Ley N1 15.809 de 8.IV.1986, art. 43.- Son cargos de particular confianza los siguientes: Inciso 02 - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA.- 1 Secretario Particular del
Presidente de la República.-1 Director de División Administración.- 1 Director de División Servicios Generales.- 1 Escribano de Gobierno (*).- 1 Director de
Relaciones Públicas.- 1 Director de Comunicación Social.- 1 Sub Director de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto.- 1 Director de la Oficina Nacional del
Servicio Civil.- 1 Sub Director de la Oficina Nacional del Servicio Civil (*).- 1 Director Secretaría de Prensa y Difusión.- 1 Sub Director de Secretaría de Prensa y
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por ley aprobada por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara,
los que serán designados y podrán ser destituidos por el órgano administrativo
correspondiente.! Contenido de la carrera administrativa
A menudo, el derecho positivo suele circunscribir la denominada Acarrera
administrativa@@16 al ascenso en la escala de cargos; llevando, a parte de la doctrina, a
considerar que la carrera es la mera progresión de grados, que supone el pasaje de un grado
inferior, a otro superior, mediante actos de promoción o de avance.-17
Como principio general en la materia, cabe recordar que en nuestro Derecho positivo,
se establece como norma de rango constitucional, que
APara los funcionarios de carrera, el Estatuto del Funcionario establecerá las
condiciones de ingreso a la Administración, reglamentará el derecho a la
permanencia en el cargo, al ascenso, al descanso semanal y al régimen de
licencia anual y por enfermedad; las condiciones de la suspensión o del traslado;
sus obligaciones funcionales y los recursos administrativos contra las resoluciones que los afecten, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección XVII.@ (Art. 61)
(énfasis agregado).Es decir que todos los estatutos funcionales Cpor remisión a la mencionada normaC,
deben incluir preceptivamente ese contenido temático mínimo, en cuanto a los funcionarios
de carrera se refiere18; y cuando ello no suceda, deben aplicarse las normas constitucionales y
legales que regulan la carrera administrativa19, incluso a través del dictado de reglamentos
internos.-20
En base a dicha norma se ha entendido con razón que en el Derecho uruguayo, se
denomina carrera administrativa al régimen jurídico
Cconstitucional, legal y
reglamentarioC que ampara a todos los funcionarios de carrera, que no se puede vincular
exclusivamente al ascenso y que comprende la totalidad de los derechos enunciados en el art.
Difusión.- Inciso 03 - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.- 1 Director General de Secretaría.- 1 Director Nacional de Comunicaciones.- Inciso 04 - MINISTERIO DEL
INTERIOR.- 1 Director General de Secretaría.- 1 Sub Director General de Secretaría - Inspector Nacional de Policía.- 1 Director Nal. de Cárceles, Penitenciarías y
Centros de Recuperación.- 1 Director Nacional de Sanidad Policial.- 1 Director Nacional de Información e Inteligencia.- Inciso 05 - MINISTERIO DE ECONOMÍA Y
FINANZAS.- 1 Director General de Secretaría.- 1 Contador General de la Nación.- 1 Sub Contador General de la Nación.- 1 Tesorero General de la Nación.- 1
Director General de Rentas.- 1 Director General de Comercio.- 1 Director Área Zonas Francas (**).- 1 Director Área Comercio Exterior (**).- 1 Director Nacional
de Aduanas.- 1 Director General del Catastro Nacional y Administración de Inmuebles del Estado.- 1 Director General de Casinos.- 1 Director General de
Loterías y Quinielas Inciso 06 - MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.- 1 Director General de Secretaría.- 5 Embajadores.- 12 Ministros.- Inciso 07 - MINISTERIO DE
GANADERÍA, AGRICULTURA Y PESCA.- 1 Director General de Secretaría.- 1 Director General del Instituto Nacional de Pesca.- 1 Director General de Recursos
Naturales Renovables.- 1 Director General de Servicios Agrícolas.- 1 Director General de Servicios Ganaderos.- 1 Director General de Programas y Políticas
Agropecuarias (*).- Inciso 08 - MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y MINERÍA.- 1 Director General de Secretaría.- 1 Director Nacional de Industrias.- 1 Director
Nacional de Minería y Geología.- Inciso 09 - MINISTERIO DE TURISMO.- 1 Director General de Secretaría.- Inciso 10 - MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PUBLICAS.1 Director General de Secretaría.- 1 Director Nacional del Registro de Empresas de Obras Públicas.- 1 Director Nacional de Vialidad.- 1 Director Nacional de
Hidrografía.- 1 Director Nacional de Arquitectura.- 1 Director Nacional de Topografía.- 1 Director Nacional de Transporte.- 1 Director General de Transporte
Carretero.- Inciso II - Ministerio DE EDUCACIÓN Y CULTURA.- 1 Director General de Secretaría.- 1 Asesor Letrado Jefe (*).- 1 Director de Ciencia y Tecnología (*).- 1
Director de Cultura.- 1 Director de Administración (*).- 1 Director de Educación.- 1 Director Nacional de la Juventud.- 1 Director Nacional de Artes Visuales.- 1
Director del Archivo General de la Nación (*).- 1 Director General de Registros.- 1 Presidente de la Comisión Nacional de Educación Física.- 1 Vice Presidente
de la Comisión Nacional de Educación Física (*).- 1 Vocal de la Comisión Nacional de Educación Física (*).- 1 Director General de la Biblioteca Nacional.- 1
Presidente del SODRE 4 Consejeros del SODRE.- 1 Director de Televisión Nacional.- 1 Sub Director de Televisión Nacional (*).- 1 Director de Radio Difusión
Nacional.- 1 Director Canal 8 Melo (*).- 1 Director General del Registro de Estado Civil.- Inciso 12 - MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA.- 1 Director General de
Secretaría.- 1 Director General de ASSE.- 1 Director General de la Salud.- 1 Sub Director Administrativo de ASSE.- 1 Director de la Dirección de Epidemiología,
Prevención y Control de Enfermedades (*).- 6 Directores Regionales.- 1 Director de Recursos Materiales (*).- Inciso 13 - MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD
SOCIAL.- 1 Director General de Secretaría.- 1 Director Nacional de Trabajo.- 1 Inspector General del Trabajo y la Seguridad Social.- 1 Director Administrativo del
Instituto Nacional de Alimentación.- Inciso 14 - MINISTERIO DE VIVIENDA, ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE.- 1 Director General de Secretaría.- 1
Director de Programa Nacional de Vivienda.- 1 Director de Programa Nacional de Ordenamiento Territorial.- 1 Director de Programa Nacional de Medio
Ambiente.- Vé. TOFUP art. 85 y Ley N1 12.802 de 30/11/60, art. 145.- Ley N1 13.640 de 26/12/67, arts. 269, 308, 513.Ley N1 13.737 de 9/1/69, arts. 172, 308.- Ley N1
13.835 de 7/1/70, arts. 115 y 195.- Decreto-Ley N1 14.189 de 30/4/74, arts. 221, 343 y 375.- Decreto-Ley N1 14.206 de 6/6/74, art. 16.- Decreto-Ley N1 14.252 de
22/8/74, art. 256.- Decreto-Ley N1 14.416 de 28/8/75, art. 208.- Decreto-Ley N1 14.724 de 9/11/77, art. 2.- Decreto-Ley N1 14.800 de 30/6/78, art. 13.- Ley N1 15.809 de
8/4/86, arts. 116, 238, 304, 333, 351, 363, 368.- Ley N1 15.903 de 10/11/87, arts. 94, 95, 268.- Ley N1 16.134 de 24/9/90, arts. 16 43.- Ley N1 16.170 de 28/12/90, arts. 74,
75, 80, 135, 139, 170, 209, 222, 223, 292, 331, 406, 425.- Ley N1 16.226 de 29/10/91, art. 166.- Ley N1 16.320 de 1/11/92, arts. 6 y 319.- Ley N1 16.736 de 5/1/96, arts. 78,
148, 155, 161, 165 y 300.- Decreto N1 388/986 de 24/7/86.- Decreto N1 183/993 de 20/4/93.- Texto integrado y ajustado.- (*) Se suprime o se transforma al vacar.(**) Se suprime una vez designado el Director General de Comercio.-
16
Señala Giannini que mientras en una época la carrera era un elemento característico de la relación funcional pública, en la actualidad, los
convenios colectivos la han introducido también en la relación laboral privada. Vé. Massimo Severo Giannini: Derecho administrativo, vol. primero, p. 367.-
17
Para Giannini, la carrera es una progresión en las distintas categorías, que implica el pasar de una categoría inferior a una superior, mediante
disposiciones de promoción (o de ascenso, según otra expresión).- Vé. Massimo Severo Giannini: Derecho administrativo, vol. 11, p. 367.-
18
Recuerda Giannini que en la materia, por regla general, las carreras administrativa están referidas a las categorías inferiores de funcionarios y
no a las denominadas categorías de alta administración.- Vé. Derecho administrativo, cit.-
19
Es la posición sostenida reiteradamente por el TCA respecto de las Cámaras, de los Entes Autónomos y de los Gobiernos Departamentales (Para
las Cámaras: Ss. N1 40 de 2.IV.1973; N1 3 de 13.II.1976 y N1 11 de 3.III.1976.- Para los Entes Autónomos: N1 8 de 14.II.1973; N1 37 de 2.IV.1973; N1 150 de 30.VI.1975;
N1 175 de 11.IX.1975.- Para los Gobiernos Departamentales: N1 81 de 25.V.1973; N1 131 de 13.VIII.1973; N1 203 y 207 de 5.XI.1973; N1 15 de 17.II.1975; N1 51 de
31.III.1975; N1 221 de 29.IX.1976; N1 48 y 50 de 18.IV.1977).-
20
Respecto de los Entes Autónomos: TCA Ss. N1 8 de 14.II.1973; N1 37 de 2.IV.1973; N1 67 de 2.V.1973; N1 25 de 3.III.1975; N1 26 de 4.III.1975; N1 175 de
1.IX.1975 y N1 71 de 4.V.1977.- respecto de los Gobiernos Departamentales: TCA, Ss. N1 81 de 25.V.1973; N1 131 de 13.VIII.1973 y N1 203 de 5.XI.1973.-
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61 de la Constitución.-21
Los derechos de la Carrera Administrativa alcanzan a todos los funcionarios
presupuestados (C. Arts. 60, 62, 63, 107, 204, 239.7), salvo las excepciones previstas, referidas a
los denominados funcionarios políticos o de particular confianza (C. Art. 60)22.! Naturaleza jurídica del derecho a la carrera administrativa
Al respecto de han sostenido diversas teorías:
A) Para algunos autores la carrera administrativa no constituye un elemento
esencial de la relación de empleo y función públicos, toda vez que:
a) el vínculum iuris es ajeno al movimiento ascensorial del agente público;
b) el fundamento del denominado Aderecho a la carrera@@ es el interés de la
administración pública y el mantenimiento sin solución de continuidad del orden jerárquico;
c) el Aderecho a la carrera@@ se refiere exclusivamente al ascenso, reservado -en
algunos ordenamientos jurídicos- a los agentes que ocupan grados inferiores;
d) no se trata de la protección de un interés particular, directo, individual e
individualizado, sino de un mero interés, difuso entre todos los agentes que se encuentran en
condiciones de ascender, de oponerse a que sean designados para los cargos superiores
personas ajenas al servicio (y al escalafón)23;
e) el interés público exige que los cargos sean ocupados por los más idóneos para
ejercerlos, mediante una apreciación discrecional de las condiciones técnicas de los
candidatos;
f) el realidad, no existe un derecho subjetivo perfecto, sino un derecho debilitado, una
forma especial de interés legítimo24.B) No obstante lo cual, para el Derecho uruguayo, parece más razonable
sostener un concepto amplio Cpero precisoC de carrera administrativa, comprensiva
del régimen aplicable a los funcionarios públicos que realizan tareas permanentes Ccon
excepción de los funcionarios políticos y los de particular confianza (C. Art. 60.4)C y que
incluye Ccomo mínimoC los derechos establecidos en el art. 61 y concordantes de la
Constitución.Sin embargo, el TOFUP Casí como las normas que lo respaldanC en el Libro VII, y bajo el
nomen iuris ACarrera Administrativa@@, sólo comprende las calificaciones (Título I) y los
ascensos (Título II); adoptando un concepto asaz restringido, reñido con la clara amplitud de la
norma constitucional.! El tema que nos ocupa, se encuentra regulado -además- por normas
subconstitucionales:
a) De Derecho internacional; como ocurre con el Protocolo Adicional a la CADH, que
reconoce expresamente:
"c) El derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo,
para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y
21
La carrera administrativa, y uno de sus elementos, el derecho al ascenso, enerva toda posibilidad de designación directa (Vé. TCA, S. N1 251 de
3.XII.1973).- Los textos normativos suelen utilizar términos contradictorios como el de Aelección directa@; el TCA ha interpretado que: a) dicha frase significa
nombrar mediante la simple indicación del candidato por parte de quien tiene poder de hacerlo, sin ninguna expresión de motivaciones (Vé. TCA, Ss. N1 96
de 25.VI.1973; N1 280 de 4.X.1974; N1 320 de 22.XII.1975; N1 272 de 10.XI.1976; N1 291 de 15.XII.1975); b) la elección es un medio de selección para efectivizar la
carrera administrativa; c) elegir es escoger, preferir una persona para un fin; no tratándose de designación directa; d) el acto de elección impone su
motivación sustancial, por lo que la omisión de fundarla causa nulidad por desviación de poder de carácter técnico (A. Méndez: Lo contencioso
administrativo de anulación en el Derecho uruguayo, p. 202-203) (Vé.TCA, Ss. N1 280 de 4.X.1974 y N1 320 de 22.XII.1975).-
22
Como ocurre en el caso de los Embajadores (C. art. 168, núm. 12).-
23
Vé. Francesco D=Alessio: Istituzioni di Diritto Amministrativo Italiano, t. I, p. 477.-
24
En el Derecho italiano contemporáneo, Catelani sostiene que el desarrollo de la carrera es una progresión de grado correspondientes a
determinada función; y el derecho a la carrera constituye una expectativa legítima a la progresión de grado, es decir a la promoción y al avance
económico.- Vé. Alessandro Catelani: Il pubblico impiego, en Trattato di Diritto amministrativo, dirigido por Giuseppe Santaniello, vol. 211, p. 137.-
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tiempo de servicio;...-25
La importancia de esta última norma -incorporada al Derecho interno-26 es doble, en
cuanto reafirma el derecho condicionado a la promoción o ascenso para todo trabajador
—público o privado—; pero además, porque condiciona los ascensos no sólo a las
calificaciones, sino también a la competencia, la probidad y el tiempo de servicio del
trabajador.b) Y de Derecho interno, especialmente por la Ley N1 16.127 de 7.VIII.1990 (arts. 8 a 14),
la Ley N1 16.736 de 5.I.1996 (arts. 22 a 29); los Decretos 301/996 y 302/996 de 31.VII.1996 y el D.
200/997 de 18.VI.1997 (arts. 543, siguientes y concordantes.! Carrera administrativa y estabilidad
Los funcionarios públicos se clasifican en inamovibles y amovibles:
A) Son inamovibles los funcionarios para cuya destitución se requiere
el cumplimiento de dos requisitos:
a) La configuración de las causales de ineptitud, omisión o delito, con las garantías del
debido procedimiento administrativo (sumario administrativo, defensa, pruebas; C. arts. 66 y
72).-27
b) La venia de destitución, otorgada por el Senado de la Nación (C. art. 169, núm.. 10).B) Son amovibles los funcionarios que para su destitución, sólo se requiere la
configuración de las causales señaladas.La amovilidad debe ser declara por Constitución28 o por ley.En consecuencia, la calidad de funcionario de carrera, no se vincula
necesariamente la condición de amovible o inamovible del mismo; en tal sentido tanto el
TCA, como la SCJ, han entendido que:
a) La Carrera Administrativa se establece para todos los Funcionarios Públicos que
realizan tareas permanentes; y
b) sólo la inamovilidad29 se limita a los Funcionarios Públicos presupuestados de la
Administración Central.-30
Capítulo I.- ESCALAFONES FUNCIONALES
1.- Concepto
25
Así, el Protocolo adicional a la CADH, dispone: “Condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo.- Artículo 7: Los Estados Partes en el
Presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones
justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a) Una remuneración que
asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo o igual por
trabajo igual, sin ninguna distinción; b) El derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus
expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c) El derecho del trabajador a la promoción o ascenso
dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d) La estabilidad de los
trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido
injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación
nacional; e) La seguridad e higiene en el trabajo; f) La prohibición de trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los menores de 18 años y, en
general, de todo trabajo que pueda poner en peligro su salud, seguridad o moral. Cuando se trata de menores de 16 años, la jornada de trabajo deberá
subordinarse a las disposiciones sobre educación obligatoria y en ningún caso podrá constituir un impedimento para la asistencia escolar o ser una
limitación para beneficiarse de la instrucción recibida; g) La limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales. Las jornadas serán
de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos; h) El descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así
como la remuneración de los días feriados nacionales”.26
Habiéndose constitucionalizado el derecho al ascenso, ningún organismo estatal puede apartarse del mismo, salvo autorización expresa de
rango constitucional (Vé. TCA, Ss. N1 288 de 4.X.1974; N1 25 de 3-IV.1975 y N1 26 de 4.IV.1975).-
27
Al respecto, el TOFUP dispone que ALos funcionarios inamovibles sólo podrán ser separados (de sus cargos) de acuerdo, conforme a lo que
establece la Constitución (art. 1117).- Decreto Ley N1 10.388 de 13/2/43, art. 20.
28
Como ocurre con los empleados militares y policiales, declarados amovibles por el art. 168, núm.. 14 de la Constitución.-
29
Al respecto cabe recordar que para Zanobini los funcionarios inamovibles poseen un derecho incondicionado o perfecto al cargo.- Vé. Guido
Zanobini: Corso di Diritto amministrativo, vol III, p. 74.-
30
Vé.: TCA, S. N1 145 de 8.XI.1956.- LJU. t. 34 (132-144) N1 4386.- SCJ S. de 20.2.57.- LJU. 35, p. 313 y ss, N1 4527.-
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Señala Corominas que el vocablo Aescalafón@ surge hacia 1843, y es una Apalabra de
formación oscura, quizá adaptación popular, entre militares, de una expresión francesa
échelle de fonds Aescala de los fondos necesarios para pagar a la [email protected]
Como enseña Marienhoff, el "escalafón" de los funcionarios públicos es de antiguo
arraigo en las prácticas jurídicas, tanto foráneas como vernáculas; por lo que la organización
funcional a través de escalafones, es conocida en casi todos los derechos positivos
contemporáneos; aunque a veces, existen algunas diferencias terminológicas, que no
obstante, expresan el mismo concepto; a vía de ejemplo, constituyen vocablos equivalentes a
idioma español “escalafón”:
a) en Alemán: Ranfliste, Beförderungsliste; Stellenplan;
b) en Francés: Liste des fonctionaires, employés, etc., suivant leur rang et ordre
d=ancienneté;
c) en Inglés: Register, list, roster;
d) en Italiano: Registro, ruolo di anzianità; y
e) en Portugués: lista, hierarquia, rodizio.El vocablo en estudio, suele utilizarse con diversos sentidos
A) El Aescalafón@@ —o grupo ocupacional, según la sinonimia legal—, como ordenación
de cargos, de acuerdo a la especialidad, el grado de complejidad de las tareas y la
responsabilidad atribuidas al titular.-32
B) El escalafón como el conjunto de cargos de cierta especialidad, ordenados
jerárquicamente, en función del grado de dificultad de las tareas asignadas.-33
C) Asimismo, conforme a las leyes presupuestales, el escalafón comprende una
ordenación de cargos y de actividades contratadas; por lo que también puede definirse
como la organización y el ordenamiento de cargos y actividades de la estructura
administrativa de una entidad.En Argentina Marienhoff, sostiene que Aescalafón es la lista de los individuos de una
corporación, clasificados según su grado, antigüedad, méritos, etc.@;34 agregando que
Ajurídicamente el "escalafón" es una norma emitida por el Estado que tiene por objeto regular
las condiciones para el ascenso, las modalidades de la promociones (así v.gr., concursos, juntas
calificadoras, juntas examinadoras, etc.). los sueldos y asignaciones complementarias, la forma
de encasillar al personal, etc.@35
En definitiva puede afirmarse que Alos escalafones son relaciones ordenadas de
funcionarios, según la categoría y servicios prestados, hechas con arreglo a las disposiciones
legales y reglamentos [email protected]
2.- Ambito de la reserva de los actos legislativos
En la Constitución uruguaya, existe un sistema duplex:
a) los escalafones del Estado Central, y de los organismos del art. 220 de la Constitución,
así como los escalafones de los Gobiernos Departamentales, que integran la reserva de los
actos legislativos de las entidades estatales;
31
Vé. Joan Corominas: Breve diccionario etimológico de la lengua castellana, p. 240.-
32
Es lo que surge de la Ley N1 15851 de 24.XII.1986, arts. 27 y 28.-
33
Señala Guaita que el escalafón no es un acto administrativo sino una relación ordenada, condensada y sintética de datos y actos
administrativos que tienen su propia vida fuera del escalafón.-
34
Agregando “de ahí que se hable de "encasillamiento" de funcionarios y de empleados de la Administración Pública, entendiendo referirse con
ello a la clasificación de dichos agentes administrativos distribuyéndoles en sus sitios correspondientes”.- Vé. Miguel H. Marienhoff, Tratado de Derecho
Administrativo t. III-B, p.
35
Vé. Miguel H. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, t. II-B, p.
36
En definitiva, el escalafón Aexpresa una relación de funciones afectadas a un servicio determinado, formando corporación con distintas
jerarquías, pero dentro de la homogeneidad del mismo [email protected] Vé. Emilio Fernández Vázquez: Diccionario de Derecho público, Buenos Aires, 1981.-
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b) mientras que los escalafones de los organismos del art. 221 de la Constitución,
integran la reserva de los actos administrativos, que aprueban los respectivos presupuestos o
actos separados del mismo.a) Reserva de la ley
Los arts. 214 y 215 de la Constitución, disponen que las leyes presupuestales deben
regular los escalafones y sueldos funcionales, distribuidos en cada inciso, por programas.Ambito subjetivo de aplicación: Ley N1 15809, 8.IV.1986, art. 27.El régimen escalafonario vigente se aplica a todos los cargos presupuestados y
contratados de los incisos 2 al 26 del Presupuesto Nacional.No obstante, a ciertos organismos -como por ejemplo la Universidad de la República- se
les aprueban partidas globales para sueldos, gastos e inversiones, por lo que crean y
suprimen cargos por decisión propia, teniendo como límite, el tope de las partidas
concedidas.b) Reserva del Decreto con fuerza de ley
La reserva de los Decretos con fuerza de ley en su jurisdicción, surge de los arts. 222,
siguientes y concordantes de la Constitución.3.- Ambito de reserva del reglamento
En cuanto a los presupuestos de los EA y SD industriales y comerciales, se rigen por los
arts. 221 y 215 de la Constitución.De cuyo régimen especial surge:
a) Que poseen la calidad de actos administrativos, de dictado anual.b) Que la participación de la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras, es a los
solos efectos de resolver “en cuanto a las discrepancias con sujeción a lo dispuesto en el
artículo 215, por el voto de los dos tercios del total de sus componentes”; y en su defecto,
pasados cuarenta días Ase tendrá por aprobado el presupuesto, con las observaciones del
Poder Ejecutivo” (C. Art. 221).
c) Que integran al Presupuesto Nacional, pero a los solos efectos informativos.d) Que no se aplica el art. 214, por lo que no están obligados a incorporar normas
relacionadas con los grados, cargos, etc.; que, por lo general, son incluidas en los respectivos
Estatutos funcionales.e) A sus presupuestos anuales, aprobados por Decretos del PE, se les suele denominar
“presupuestos operativos”.4.- Leyes, presupuestos, estatutos37 y reglamentos
La Constitución dispone que ciertos órganos poseen la potestad de “establecer el
estatuto de sus funcionarios”, o sea que pueden determinar el régimen jurídico aplicable a
los funcionarios públicos, en cuanto tales.-38
En general, los ordenamientos jurídicos, no definen a los llamados estatutos,
correspondiendo realizar una breve incursión doctrinaria al respecto.La doctrina jusadministrativista nacional ha señalado que el Estatuto:
a) “Es el conjunto orgánico de normas legales que regulan los derechos, deberes y
37
A pesar de lo extendido y aceptado del vocablo “estatuto”, Zanobini critica, su utilización Corso, III, 294, n.1.-
38
Vittorio Italia: voz Statuto, en EdD, t. I. P. 977 y ss.-
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obligaciones de los funcionarios públicos”.39
b) Es el “conjunto de normas jurídicas que regulan la relación funcional determinando
quienes son los sujetos, el objeto y el contenido de la misma, así como las formas para su
nacimiento, desarrollo y extinción, estableciendo los procedimientos técnicos de
administración del personal y determinando los órganos competentes para planearlos,
ejecutarlos y controlarlos”.-40
En Argentina, Marienhoff define al estatuto de los funcionarios o empleados como “el
conjunto orgánico de normas que establecen los derechos y obligaciones de dichos
funcionarios o empleados”.-41
En perspectiva doctrinaria, corresponde señalar que se manejan diversos
significados del vocablo “estatuto”; entendiéndosele:
1) Ora como condición o situación jurídica especial de ciertos sujetos, categorías o
comunidades de personas físicas; p.e. el estatuto del funcionario, el estatuto del menor, etc..2) Ora como acto o documento que contiene las normas relativas a la organización y el
funcionamiento de ciertas personas jurídicas; como las asociaciones, las fundaciones, etc.3) Ora como acto o documento que contiene las normas relativas a la organización y al
funcionamiento de las personas jurídicas públicas territoriales (Gobiernos Departamentales), a
los Entes públicos no territoriales (Entes Autónomos y Servicios Descentralizados), o a sujetos
no personificados, regulados por el Derecho público.En los diversos ordenamientos jurídicos, el régimen estatutario puede adoptar
tres modalidades:
a) un estatuto único y general, aplicable a todos los funcionarios público (como ocurrió
en el Uruguay, hasta la reforma constitucional de 1952);
b) estatutos múltiples y especiales aplicables a cada grupo de funcionarios; y
c) un estatuto general aplicable a cierto grupo de funcionarios -y fuente subsidiaria
para los restantes funcionarios-, y estatutos múltiples, aplicables a los funcionarios
dependientes de ciertos Entes públicos (sistema vigente en el Uruguay a partir de la reforma
constitucional de 1952).-42
En el sistema de las fuentes del derecho, históricamente los estatutos se
presentaron como un aspecto más o menos constante de la producción normativa, pues en
los diversos ordenamientos jurídicos, se admite la existencia de grupos con reglas,
Aconstitutae@@, Astatutae@@, creados por los propios integrantes, con características semejantes
a las normas jurídicas generales.O sea que, históricamente, los estatutos aparecen cuando en determinado derecho
común o general, se autoriza la creación o autocreación de reglas jurídicas, singulares o
especiales, eficaces respecto de un grupo determinado de personas sometidas al
ordenamiento mayor.Así, en el Derecho romano se admitían que los collegia o societates se dieran sus
propios estatutos, siempre que no contradijeran las normas de la ciudad.Generalmente, el Derecho estatutario se caracteriza por:
a) Constituir un grupo de normas diferenciadas del ordenamiento jurídico general.-
Vé. Enrique Sayagués Laso: Tratado de Derecho Administrativo, t. I, n1 147.-
39
40
Vé. Julio A. Prat: Derecho Administrativo, t. III, vol. 1, p. 40.-
41
Vé. Miguel S. Marienhoff: Tratado de Derecho administrativo, t. III - B, p. 52; señalando que Ael indicado en el texto es el concepto
generalmente aceptado por la doctrina acerca de lo que ha de entenderse por Aestatuto del funcionario o empleado públicos@; citando a Bielsa ADerecho
Administrativo@, t. 21, p. 108; Bullrich APrincipios generales de Derecho administrativo@, n1 172, p. 386 y Caetano AManual de Direito administrativo@, n1 231, p.
473.-
42
Vé. Miguel S. Marienhoff: Tratado de Derecho administrativo, t. III - B, p. 53.-
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b) Representar un quid novu originado por la acción espontánea de ciertos grupos
sociales -que poseen el ius statuendi-, que disciplinan aspectos no comprendidos en el
ordenamiento general (vetustiores regulae), que se adecuan y conviven con las normas
generales.c) Contener derechos, obligaciones, deberes y garantías especiales, frente a las
restantes normas del ordenamiento general.d) En ciertos casos, la eficacia de los estatutos depende de la aprobación de órganos
administrativos nacionales (C. Art. 63).e) Respecto del ordenamiento general, los estatutos son normas con menor valor y
fuerza; pero constituyen un ordenamiento particular, que no se puede aplicar por analogía, y
cuya interpretación extensiva es discutida.f) En el seno de las fuentes, los estatutos constituyen formas de creación autónoma del
Derecho.g) Derivan del ejercicio de una potestad especial reconocida y otorgada por el
ordenamiento jurídico.En el sistema de fuentes del Derecho, los estatutos:
a) A menudo no se encuentran previstos a texto expreso en la enumeración expresa de
las fuentes del sistema, como tributo a épocas centralizadas de la producción jurídica del
Derecho estatal.b) Pero en la actualidad se asiste a una expansión de los estatutos como fuentes del
derecho (p.e.: Regiones, Provincias, Departamentos, Municipios, Consorcios, grupos religiosos
o deportivos, Universidades, Entes privados con o sin personería, etc.c) En todo caso, los estatutos poseen naturaleza normativa.d) Constituyen normas especiales, ubicables en diversos grados intermedios de la escala
jerárquica de las fuentes.e) Existen estatutos que deben ser aprobados por órganos del Estado (asociaciones,
fundaciones, etc.); y otros que son atribuidos directamente a ciertos sujetos, sin necesidad de
aprobación (Estatutos de los funcionarios de los Entes de enseñanza, C. Art. 204, inc. 21).f) Constituyen un fuente elástica, que depende de la norma habilitante de la potestad
estatutaria, respecto de la cual desarrolla una función sustitutiva.g) Sustituyen las normas generales, con normas especiales.En cuanto a los criterios de interpretación de los Estatutos:
a) No pueden interpretarse de acuerdo a los criterios de interpretación de los
contratos, ni de los actos de aprobación -en su caso-.
b) Deben interpretarse de acuerdo a la jerarquía de las normas atributivas de la
potestad estatutaria (Constitución o ley), teniendo en cuenta en la interpretación sistemática,
a la norma de aprobación.c) Se suele admitir la interpretación extensiva, pero no la interpretación analógica,
salvo disposición expresa en contrario.d) Tratándose de normas especiales y exclusivas, pueden deducirse principios propios
de cada Estatuto.e) El Estatuto como norma especial, constituye un sistema cerrado, por lo que no se
puede realizar una interpretación integrativa con otras normas.f) Puede recurrirse a los principios propios de la norma atributiva de la potestad
estatutaria, pero no para integrarla en forma analógica.-
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g) Como el estatuto es una norma especial de un sistema cerrado, la existencia de
criterios propios de interpretación, constituye la clara confirmación.Las normas del estatuto material, contenidas en la Constitución, son reglamentadas
por diversos actos subconstitucionales; como ser: leyes ordinarias; presupuestos; estatutos,
propiamente dichos; y reglamentos (autónomos o de ejecución).A) Leyes ordinarias y reserva de la ley
1.- Concepto
Existe reserva de ley cuando una norma de la Constitución restringe la disciplina de
cierta materia, a la ley formal, con exclusión de otras fuentes subordinadas.2.- Tipos corrientes de reserva de ley.Corrientemente, la reserva de ley, suele ser absoluta o relativa.a) Existe reserva absoluta cuando cierta materia debe ser totalmente regulada por la
ley.- ojo: poner ejemplos.A su vez, las reservas absolutas de ley, se dividen en simples y reforzadas.- Existe reserva absoluta simple cuando la materia se reserva a la ley, sin ulteriores
limitaciones (es la regla general).- Existe reserva reforzada, cuando al reservar la materia a la ley, la Constitución
determina ulteriores límites de contenido de la norma legal.b) Existe reserva relativa, cuando se establece que la ley formal dicte la disciplina de
principio, sobre los aspectos esenciales de la materia, dejando a la autoridad administrativa, el
desarrollo de la materia dentro de los límites legales.3.- Función de la reserva de ley
La función de la reserva, tanto absoluta como relativa, es, en cada caso, la de garantizar
a los derechos constitucionales de posibles desbordes del PE; y se origina en el principio de
separación de poderes, principio cardinal del liberalismo ochocentista.Asimismo se vincula al principio de legalidad, base del Estado de Derecho.a) Reserva de la ley ordinaria
La reserva de ley ordinaria surge de los arts, 71 y 53 y ss. de la Constitución (p.e. la ley de
8 horas).En esas materias, tanto el estatuto formal como el presupuesto, se encuentran
subordinados a las leyes ordinarias.b) Contenido de las leyes de presupuesto
Conforme a la Constitución Nacional (art. 86), las leyes de presupuesto poseen un
contenido específico:
1) Creación y supresión de empleos.2) Fijación y modificación de dotaciones.En estos casos la "ley ordinaria" sólo puede intervenir:
a) Para regular uno de los principios señalados en el art. 54, con alcance general para
trabajadores públicos y privados.b) Cuando una disposición constitucional expresa, lo permita (p.e. lo dispuesto en el
art. 221 in fine).c) Reserva de los estatutos formales
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Comprenden todo lo que integra el Estatuto material, excluida la reserva de la ley y la
materia presupuestaria.5.- Alcance de la reserva de la ley y la reserva del reglamento
Las normas constitucionales pueden establecer:
A) Que una materia es compartida entre ley y reglamento (caso de reserva
relativa)
Caso de restricción indirecta: C. Art. 204,2.En estos casos, la ley regula una materia estatutaria, que de otro modo sería exclusiva
del reglamento.En esos casos:
1) Ley y Estatuto comparten la materia.2) Pero, si la ley no es inconstitucional, el Estatuto debe adecuarse a la ley; tratándose
de un típico caso de reglamento secundum legem.3) Y si no se dictó Ley, el Estatuto puede desarrollar la Constitución; hipótesis de
reglamento autónomo.B) Que una materia sea exclusiva de la ley
Se trata de casos de restricción directa, en los que se establece una reserva legal
absoluta.En esos casos:
1) El Estatuto no puede regular esa materia.2) Después de dictarse la Ley, la Administración puede reglamentarla; pero sólo
mediante la emisión de reglamentos secundum legem.C) Materia condicionada a la existencia de la ley
Se trata de hipótesis de restricción directa; pues cuando ello ocurra, se condiciona a la
Administración, a lo que diga la Ley en cierta materia.En esos casos:
1) La Administración debe aguardar el dictado de la Ley respectiva.2) Y, vigente la Ley, el Estatuto podrá o no contener disposiciones semejantes; pero en
todo caso, siempre habrán de ser secundum legis.D) Estatutos contenidos en leyes especiales
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En ciertos casos la Constitución excluye a ciertos funcionarios del Estatuto legal
general; quedando librados a las leyes especiales que se dicten: es el caso de los funcionarios
comprendidos en el art. 59 de la constitución: militares, policías, diplomáticos y de la
judicatura.En el régimen presupuestario del presupuesto nacional, existen dieciséis
escalafones43, individualizados con letras mayúsculas del alfabeto44
6.- Vigencia de los escalafones
La Ley N115809 de 8.IV.1986 estableció un nuevo régimen escalafonario, derogando los
existentes con anterioridad.-45
A) Escalafón técnico-profesional46
Comprende cargos y contratos de función pública a los que sólo pueden acceder los
profesionales, liberales o no que posean título universitario expedido, registrado o
revalidado por las autoridades competentes y que correspondan a planes de estudio de
duración no inferior a 4 años.-47
Diversidad de títulos universitarios
Son autoridades competentes para emitirlos: las Universidad de la República, y las
universidades privadas, habilitadas.Los títulos universitarios emitidos en nuestro país, pueden clasificarse en:
A) Títulos habilitantes:
a) Para el ejercicio profesional;
b) para desempeñar cargos o funciones públicas.B) Títulos acreditantes: son los títulos que constatan los estudios cursados de
profesiones cuyo ejercicio no requiere la posesión de título habilitante.C) Títulos académicos: son títulos universitarios que constatan estudios realizados, sin
referencia a determinada profesión.Títulos registrados: son los títulos emitidos por las Universidades privadas,
registrados en el Ministerio de Educación y Cultura.B) Técnico-profesional AA@@
El escalafón técnico-profesional comprende los cargos y contratos de función
pública con especialización de nivel universitario o similar, correspondiente a planes de
estudio cuya duración sea:
a) equivalente a dos años como mínimo, de carrera universitaria liberal y en virtud de
los cuales hayan obtenido título habilitante, diploma o certificado.Incluye a quienes hayan aprobado no menos del equivalente a tres años de carrera
universitaria incluida en el escalafón Técnico-profesional A.43
Ley 15809, de 8.IV.1986, art. 28.-
44
El Decreto 546/987 de 18.IX.1987 dispuso que “Las referencias legales y reglamentarias a los escalafones y cargos de los regímenes "A" y "B",
establecidos por los artículos 11 y siguientes de la ley 12.801, de 30 de noviembre de 1960, modificativas y concordantes, se entenderán realizadas al sistema
escalafonario sustitutivo dispuesto por los artículos 27 y siguientes de la ley 15.809, de 8 de abril de 1986.- La Oficina Nacional del Servicio Civil determinará la
equivalencia entre ambos sistemas, previo informe de la Contaduría General de la Nación cuando corresponda”. (art. 11).-
45
En efecto, en su art. Art. 46, dispuso: AA partir de la aplicación del régimen de escalafones establecido en la presente ley, deróganse los
artículos 11 al 25 de la Ley N1 12.801, de 30 de noviembre de 1960 y sus modificaciones, así como toda otra norma legal de carácter general o especial que en
forma directa o indirecta se oponga a dicho régimen”.
46
Ley 16170, de 28.XII.1990, a. 34.-
47
Anteriormente sólo comprendía a quienes pertenecían a profesiones cuyo ejercicio estaba prohibido, sin la posesión de título respectivo.-
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El escalafón Técnico Profesional "B" comprende:
a) los cargos y contratos de función pública de quienes hayan obtenido una
especialización de nivel universitario o similar, que corresponda a planes de estudio cuya
duración deberá ser equivalente a dos años, como mínimo, de carrera universitaria liberal y
en virtud de los cuales hayan obtenido título habilitante, diploma o certificado;
b) a quienes hayan aprobado no menos del equivalente a tres años de carrera
universitaria incluida en el escalafón Técnico Profesional "A".-48
C) Escalafón Administrativo49
El escalafón administrativo se integra con cargos y contratos de función pública de
quienes desempeñan tareas relacionadas:
a) con el registro, clasificación, manejo y archivo de datos y documentos;
b) y con el desarrollo de actividades como: la planificación, coordinación, organización,
dirección y control tendentes al logro de los objetivos del servicio; y
c) toda otra actividad no incluida en los demás escalafones (criterio residual).D) Escalafón Especializado50
El escalafón especializado comprende las tareas en las que predomina:
a) la labor intelectual;
b) los conocimientos de técnicas impartidas por centros de formación de nivel
medio o en los primeros años de los cursos universitarios de nivel superior.c) la versación en determinada rama del conocimiento acreditada en forma
fehaciente.E) Escalafón de Oficios
51
Respecto del escalafón “oficios”, se dispuso que lo integran, los cargos en cuyo
ejercicio predomina:
a) El esfuerzo físico.b) La habilidad normal, o ambos.c) Y que requieren conocimiento y destreza en el manejo de máquinas o herramientas
(acreditada en forma fehaciente).F) Escalafón de Servicios auxiliares
52
Se denominan Aservicios auxiliares@@ a las tareas de limpieza, portería, conducción,
transporte de materiales o expedientes, vigilancia, conservación y otros similares.G) Escalafón de los Docentes universitarios
53
En general el personal docente, cualquiera fuere su especialidad, se encuentra ubicado
48
Ley N1 15851 de 24.XII.1986, art. 4 sustitutiva del art. 30 de la ley 15809, de 8.IV. 1986.-
Ley N1 15809 de 8.IV.1986, art. 31.-
49
Ley N1 15809 de 8.IV.1986, art. 32.-
50
51
L ey N1 15809 de 8.IV.1986, art. 33.-
52
Ley N1 15809 de 8.IV.1986, art. 34.-
53
Art. 35. El escalafón "G" Docente de la Universidad de la República, comprende los cargos y funciones de ese Organismo declarados docentes
por ley o por sus órganos competentes.
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en escalafones separados de los funcionarios no docentes.En el sistema escalafonario nacional, quienes desempeñan tareas docentes se agrupan
en tres escalafones diversos: UR, ANEP y docentes no incluidos en ninguno.H) Escalafón de los Docentes de ANEP
54
Declaración por ley de la calidad docente de un cargo
Para ambos escalafones se dispone que comprenden cargos declarados docentes:
- por ley, o
- por los propios organismos.Dicha disposición es inconstitucional, por colidir con el principio de especialización del
Ente establecido a texto expreso en el art. 204, inc. 21.En efecto, declarar el carácter docente de un cargo, no es materia de la ley, sino de la
especialización del Ente, que tanto el Estado legislador, como el Estado administrador, deben
respetar.La declaración de docencia de una actividad, es típica materia de la especialización del
Ente docente.-55
Por último corresponde señalar que se declaró compatible el ejercicio de la docencia,
en cualquier organismo de enseñanza, con la condición de militar, policial o equiparado, en
actividad o retiro.56
J) Otros docentes no incluidos en anteriores 57
Comprende tareas de impartir, efectuar, coordinar o dirigir la enseñanza o la
investigación.Una cosa es establecer cuáles son los escalafones; y muy otra, quienes desarrollan tales
o cuales actividades.Por ejemplo: los docentes.K) Escalafón Militar
58
El escalafón militar comprende los cargos correspondientes a los servicios de las
Fuerzas Armadas.L) Escalafón Policial
59
El escalafón policial comprende a los cargos correspondientes a los servicios policiales.-
54
Art. 36. El escalafón "H" Docente de la Administración Nacional de Educación Pública, comprende los cargos y funciones de ese organismo
declarados docentes por ley o por sus órganos competentes.
55
Al respecto el Estatuto del Personal Docente de la Universidad de la República de 15.IV.1968 (modificativas y concordantes) dispuso: AArt. 11.Son funciones docentes: a) la enseñanza; están comprendidas en este concepto las actividades tendentes a orientar a estudiantes, egresados o docentes e
investigadores en su proceso de capacitación, mediante la docencia curricular o especial, las obras didácticas u otros medios para lograr tal propósito; b) la
investigación en todas las ramas del conocimiento y de sus aplicaciones; c) otras formas de actividad creadora, cuando sean subsidiarias de la enseñanza o
la investigación; d) las siguientes, en cuanto tiendan al cumplimiento de los fines de la Universidad establecidos en la Ley N1 12.549: 1. dirección de servicios
universitarios, colaboración con tal dirección y con los órganos universitarios; 2. extensión cultural y participación en la formulación, estudio y resolución
de problemas de interés público; 3. asistencia técnica dentro y fuera de la Universidad.-Art. 21.- Todas las funciones docentes permanentes exceptuadas las
que cumplen como tales los miembros de los Consejos, Comisiones Directivas y Asambleas del Claustro universitario y sus comisiones permanentes, serán
atribuidas a cargos docentes.- Un cargo será docente sólo si las funciones inherentes al mismo son funciones docentes.- En ningún cargo docente, excepto
los especificados en el art. 3, podrán predominar en forma permanente las funciones enumeradas en el inc. d) del art. 11.- Los cargos docentes serán
declarados tales por el Consejo Directivo Central, sea en forma explícita, sea por su inclusión en la categoría presupuestal de cargos docentes.-
56
Ley N1 15809 de 8.IV.1986, art. 55.-
57
Art. 37. El escalafón "J" Docente de otros organismos, comprende los cargos no incluidos en los escalafones docentes anteriores, cuya tarea sea
impartir, efectuar, coordinar o dirigir la enseñanza o la investigación.
Ley N1 15809 de 8.IV.1986, art. 38.-
58
Ley N1 15809 de 8.IV.1986, art. 39.-
59
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M) Escalafón del Servicio exterior 60
El escalafón del Servicio Exterior comprende a los funcionarios dedicados al servicio
exterior, en el Ministerio de Relaciones Exteriores.N) Judicial
El escalafón judicial comprende a los cargos jurisdiccionales y equiparados, de la SCJ y
el TCA (art. 41).1) Cargos correspondientes al ejercicio de la Función Jurisdiccional.2) Secretarios de la SCJ y del TCA.3) Cargos y funciones legalmente equiparados a los mismos.En general se hace mal uso de vocablo Ajudicial@@, haciéndolo coincidir con
Ajurisdiccional@@; pero técnicamente no son reversibles.Cargos equiparados:
a) Fiscalías de gobierno (art. 40).b) Ministerio Público y Fiscal (art. 403-410).c) Secretarios y Prosecretarios de la fiscalía de Corte y Procuraduría General de la
Nación (arts. 408-409).P) Cargos políticos
Se denominan Apolíticos@@ a los Cargos de los órganos constitucionales de gobierno o
administración, fueren o no electivos.-61
Dichos cargos se caracterizan:
a) Por ser instituidos por ley (por mayoría absoluta).b) Por estar excluidos de la carrera administrativa.c) Por ser designados por el órgano administrativo con el cual colaboran.A vía de ejemplo, se consideran cargos políticos:
— El Secretario y prosecretario de la Presidencia de la República (C. Art. 168, núm.. 26).
— Los Ministros y Subsecretarios de Estado (C. Arts. 174 y 183).
— El Director de la OPP (C. Art. 230).Q) Cargos de particular confianza.-62
En nuestro derecho positivo, la declaratoria de cargos de particular confianza se
encuentra reservada a los actos formalmente legislativos:
a) En el ámbito nacional, por una ley formal (C. Art. 60, inc. final).-63
b) En el ámbito Departamental, por un decreto con fuerza de ley en su jurisdicción (C.
Art. 62, inc. 21).-64
Es legítimo cambiar el estatuto específico de un funcionario de carrera, por vía de
60
Ley N1 15809 de 8.IV.1986, art. 40.-
61
Ley N1 15809 de 8.IV.1986, art. 42.-
62
Ley N1 15809 de 8.IV.1986, art. 43.-
63
El Decreto 504/987 de 2.IX.1987, dispuso: AArt. 31 Establécese que la exigencia de una declaración por ley, para que el cargo se considere de
particular confianza a los fines de la jubilación anticipada prevista en el artículo 35, literal c) numeral 41, apartado 21, del llamado Acto Institucional N1 9 del
23 de octubre de 1979, se refiere a la ley nacional (en sentido formal).@
64
En el Decreto 504/987 de 2.IX.1987 (considerando II) se señala AQue no obstante, dicha competencia sobre la declaratoria de cargos de particular
confianza por decreto departamental solo tiene efectos en el ámbito territorial que corresponde al Gobierno Departamental respectivo y está ligada a
atribuciones que le son propias y no en relación a materias que, como la jubilatoria, son de "reserva de la ley" en sentido [email protected]
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recategorizar su cargo, incluyéndolo como "de particular confianza".Al respecto, el TCA ha entendido que AEl carácter estatutario de la relación funcional
-aunque no importe una regla absoluta- lleva inexorablemente a la inoponibilidad de la
voluntad del titular (salvo, claro está, que medien fundamentos para peticionar y obtener la
declaración de inconstitucionalidad del acto legislativo nacional o comunal; (Constitución,
arts. 256 y 260) a la voluntad legislativa constitucionalmente habilitada para operar la
transformación en cuestión por medio de una tal calificación.La disímil jerarquía o prelación de los bienes comprometidos (el interés general de la
función pública, por un lado y el interés particular del funcionario a mantener el régimen de
inamovilidad o de permanencia en el cargo, por el otro) avala la anterior afirmación; que halla,
por lo demás, adecuado respaldo constitucional en el art. 59 de la [email protected]
En cuanto al alcance del concepto de Aparticular confianza@@, la Suprema Corte de
Justicia ha sostenido que, como la Constitución no lo define:
a) Debe recurrirse al sentido natural y obvio de la expresión Afuncionario de [email protected]) Considera que la confianza no es la fe o la seguridad general que debe merecer el
funcionario.c) Sino que es la confianza especial, privativa y singularísima, que supone méritos y
condiciones personales configuradas con la naturaleza del cargo y las tareas asignadas.d) Fe y seguridad exigible para cargos que, por su importancia, jerarquía o
competencia, cualquier misión puede comprometer la efectividad del servicio.Pero, en realidad, con su accionar, los funcionarios de confianza -salvo en materia
penal-, sólo comprometen al jerarca que los designó, y que los mantiene en el cargo.Estos funcionarios poseen sueldos, jubilaciones, y otros privilegios especiales.-
R) Personal no incluido en otros escalafones
66
Se trata de un escalafón residual en el que se incluyen funcionarios:
a) Cuyos cargos posean características que no admitan su inclusión en otro escalafón.b) Respecto de cuyos cargos sea conveniente un agrupamiento especial.Existe cierta colisión con el escalafón C, residual.-
7.- Regímenes de “adecuación escalafonaria”
67
La norma presupuestal multicitada, estableció un doble régimen de adecuación
escalafonaria:
a) Para los Incisos 2 al 13: en ocasión de la racionalización administrativa prevista en
el art. 53 Ley N1 15809 realizada antes del 30.6.86.b) Para los Incisos 15 al 26: cuando lo disponga el jerarca respectivo -en decir, sin
fecha fija-, con el asesoramiento de la ONSC.-
8.- Vigencia de los nuevos escalafones.65
Concluía el TCA que “En el caso ocurrente, no sólo el actor entendió constitucionalmente ajustada la norma que determinara la mutación de su
situación estatutaria (ya que no la impugnó, sino que, de hecho, la aceptó, cobrando los mayores emolumentos que implicaba la nueva categorización y,
acogiéndose luego, al régimen especial jubilatorio propio de esos cargos "de particular confianza".@ Vé. TCA S. N1 731/92, de 29.VI.1992, F.: 847/89.-
Ley N1 15809 de 8.IV.1986, art. 44.-
66
67
La Ley N1 15809 de 8.IV.1986, dispuso: AArt. 45. La adecuación a los nuevos escalafones en los Incisos 02 al 13, se efectuará en ocasión de la
racionalización a que refiere el artículo 53 de la presente ley, con el asesoramiento de la Oficina Nacional del Servicio Civil.- La adecuación a los nuevos
escalafones en los Incisos 15 al 26, se efectuará por el jerarca del Inciso, con el asesoramiento de la Oficina Nacional del Servicio [email protected]
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a) Administración Central: desde el 11.VII.1986.b) Organismos del 220: según la decisión de sus jerarcas.------------------
Capítulo II.- EL GRADO
9.- Concepto de grado
El grado es la posición funcional de cada funcionario, comprendiendo el sueldo, el
derecho al desempeño del cargo, el derecho al ascenso, la estabilidad funcional, etc..Mientras que el cargo o comisión, es el conjunto de tareas para los que se destina al
funcionario.La proliferación de grados de una carrera, no siempre responde a una clasificación
racional de los cargos, sino que encubre un régimen virtual de sueldos progresivos, que los
franceses denominan "avancement de classe".Si se diera a cada grado un significado real de complejidad y dificultad de tareas, que
requieran una diversa experiencia y responsabilidad, alcanzaría con la existencia de un
número reducido de grados.Por otra parte, el TCA ha entendido que el otorgamiento de compensaciones al
grado -que no integran el salario básico- constituyen una potestad discrecional de la
Administración, con la única limitación legal de respetar el límite máximo establecido en el
art. 50 de la ley N1 15809; concluyendo que no existe norma legal que establezca que esas
"compensaciones" deban ser otorgadas a todos los funcionarios, por igual.68
10.- Distinción entre grado y cargo
El ordenamiento positivo distingue reiteradamente entre grado y cargo.En una carrera, se denomina Agrado@@ a la situación funcional inherente a cada
funcionario; mientras que se denomina Acargo@@ o Acomisión@@, al conjunto de tareas para las
que se destina a un funcionario.
La separación entre grado y cargo, permite a la Administración atender a las
necesidades del servicio, el que puede modificar la organización funcional, mediante la
creación y supresión de cargos, sin perjudicar la estabilidad de los funcionarios de carrera.Vinculando las ventajas del funcionario (sueldo, derecho al ascenso, seguridad contra la
cesantía) al grado y no al cargo, la Administración mantiene la discrecionalidad de atender a
las necesidades de sus servicios, mediante la creación y supresión de cargos, sin perjudicar la
situación de los funcionarios de carrera; cosa que no permite la adscripción fija de un
funcionario a un cargo.Separando el grado del cargo, la Administración queda en libertad de suprimir cargos,
conservando el funcionario su grado y carrera; y -como señala Cassinelli- “cuando la carrera
administrativa está organizada por grados, la cesación en el cargo puede no significar la
terminación de la relación de servicio: es decir, termina la titularidad del cargo pero no la
relación de servicio, perdura la situación del funcionario a la orden de la Administración, en
cuyo caso puede quedar en disponibilidad hasta que se le adjudique otro cargo de análogas
características correspondiente al grado que posee el funcionario”.69
11.- Salto de grados en los ascensos
68
Vé. TCA, S.: N1 513/93 de 31.V.1993.-
69
Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho público, párr. N1 416.-
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Los ascensos de los funcionarios de carrera de la Administración Central, comprendidos
en los escalafones A a F y R se realizarán dentro de cada Unidad Ejecutora, sin perjuicio de las
excepciones (art. 586):
a) por escalafón o grupo ocupacional y serie de clase de cargos,
b) sin necesidad de efectuarse de grado en grado, salvo lo dispuesto por leyes
especiales.70
12.- El grado -y no el cargo-, determina el sueldo del funcionario
A los diversos grados de la escala escalafonaria, se les atribuyen diversos sueldos base, y
compensaciones máximas al grado.-71
Los diversos escalafones se componen de diversos grados, que son, a la vez, mínimos y
máximos.- 72
Desempeño de los cargos
El funcionario de carrera, que ocupe un cargo de carrera, tiene derecho a no cesar en
el mismo, mientras lo desempeñe correctamente.Cuando el funcionario nombrado para un cargo, sin cesar en él, deje de desempeñarlo,
por licencia o impedimento, en caso necesario debe ser suplido por otro funcionario de la
misma carrera.La designación (del subrogante) deberá recaer en cualquiera de los titulares de los
cargos de grado inferior que tengan vocación para el ascenso.73
Para poder postularse a los concursos74 que se realicen a los efectos de las
promociones, será necesario cumplir con los siguientes requisitos:
a) Ocupar cargos de grados inferiores a la vacante a proveer;....-75
Capítulo III.- CARGOS Y FUNCIONES
13.- Concepto
a) Desde el punto de vista funcional, cargo es el conjunto de atribuciones o tareas,
deberes y responsabilidades encomendadas al titular de un puesto de trabajo, o a quien lo
sustituya76.Cuando las tareas no corresponden a cargos, se denominan funciones o comisiones.b) Desde el punto de vista orgánico, cargo es la posición de una persona en un
órgano o en una entidad.En consecuencia: las tareas pueden estar o no asignadas a cargos.El cargo es una unidad de ejecución, con denominación, atribución de tareas,
retribución y horario, que integra un escalafón.70
Fuente: Decreto N1 302/996 de 31/7/96, art. 1.
71
TOFUP art. 101 - Ley N1 16.170 de 28.XII.1990, art. 26.
72
TOFUP.- ART. 102.- Ley N1 16.170 de 28.XII.1990, art. 27: Establece los Grados mínimos y máximos de la Tabla de sueldos.
73
Fuente: Decreto N1 8/993 de 12.I.1993, art. 1.
74
Vé. TOFUP.- ART. 595.- Formalidades para concursar los ascensos.-
Fuente: Decreto N1 302/996 de 31.VII.1996, art. 4.
75
76
Así, puede afirmarse que la responsabilidad de los funcionarios varía de abajo hacia arriba: los funcionarios de los últimos grados del escalafón
pueden excusarse de la responsabilidad penal, invocando la orden superior, pero a medida que se va subiendo en el grado del escalafón, va siendo cada vez
mayor el margen de control que tienen que hacer de las órdenes superiores, por ejemplo, en cuanto a si son delito o no.-
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Los escalafones están compuestos por grados, que pueden reunirse en grupos.-
14.- Serie y clases de cargos y funciones
Serie de cargos es el ordenamiento jerárquico de clases de cargos de análoga
77
naturaleza diferenciados entre sí por su nivel de complejidad, jerarquía y responsabilidad.
Ejemplos de serie de cargos son los cargos de las clases chofer y tractorista; o los
cargos de las clases abogados, procuradores, médicos, contadores, técnicos, asistente social,
técnico en administración, etc.-78
Clase de cargos es un grupo de cargos de análoga naturaleza (Abogados, Escribanos,
etc.), diferenciados entre sí por el nivel de complejidad, jerarquía y responsabilidad de las
tareas que se les atribuyen.-79
Por último, los cargos se encuentran incorporados en grupos mayores que
constituyen los códigos, individualizados por letras (de la A a la S) y por determinadas
denominaciones.-80
15.- Régimen constitucional y legal
A) Creación o supresión de cargos y fijación de dotaciones
Se realiza mediante actos especiales: las denominadas normas presupuestales, de
naturaleza legal o reglamentaria, según el caso.Contenido de las leyes de presupuesto
Al respecto, el art. 86 de la Constitución dispone:
ALa creación y supresión de empleos y servicios públicos; la fijación y
modificación de dotaciones, así como la autorización para los gastos, se hará
mediante las leyes de presupuesto, con sujeción a lo establecido en la Sección
XIV.Toda otra ley que signifique gastos para el Tesoro Nacional, deberá indicar los
recursos con que serán cubiertos.- Pero la iniciativa para la creación de empleos,
de dotaciones o retiros, o sus aumentos, asignación o aumento de pensiones o
recompensas pecuniarias, establecimiento o modificación de causales,
cómputos o beneficios jubilatorios corresponderá, privativamente, al Poder
[email protected]
La referida norma posee un contenido complejo:
1.- La creación de servicios públicos (sentido orgánico), mediante ley presupuestal.-81
2.- Se refiere a los gastos ordinarios del Estado.TOFUP, art. 82 y Fuente: Ley 15.851, de 24.XII.1986, art. 29.
77
78
En efecto, el art. 64 del TOFUP, dispone: AIncorpóranse al escalafón E Personal de Oficios, los cargos y funciones de la serie Chofer y Tractorista@;
igual referencia se encuentra en el art. 77.-
79
Ley N1 15.851 de 24.XII.1986, art. 29.- En argentina Marienhoff sostiene que "clases" son las grandes y primarias divisiones en que se agrupa a los
agentes públicos; los "grupos" se originan en la división de las clases; y que "categorías" son los sucesivos grados en que se dividen las clases y los grupos,
por lo que en las previsiones presupuestarias debe fijarse la asignación que corresponda a cada una.- Vé. Miguel H. Marienhoff, Tratado de Derecho
Administrativo, t. III-B, p.
80
Al respecto, el TOFUP dispone : ART. 57.- Clasificación.- El régimen escalafonario comprenderá los siguientes escalafones: A - Personal Profesional
Universitario.- B - Personal Especializado.- E - Personal de Oficios.- F - Personal de Servicios Auxiliares.- G -Personal Docente de la Universidad de la República.H - Personal Docente de la Administración Nacional de Educación Pública.- J - Personal Docente de Otros Organismos.- K - Personal Militar.- L - Personal.Policial – M - Personal de Servicio Exterior.- N - Personal Judicial.- P - Personal Político.- Q - Personal Particular Confianza.- R - Personal no incluido en
escalafones anteriores.- S - Personal Penitenciario.- Fuente: Ley N1 15.809 de 8.IV.1986, art. 28. Ley N1 15.851 de 24.XII.1986, art. 48.Texto integrado.
81
La Constitución Nacional se refiere a los servicios públicos en diversas normas y con diversos significados: Art. 86 y 222 (orgánico); 51
(homologación de tarifas); 273.8 (la JD otorga concesiones); 275.4 (IM homologa tarifas); 297.5 (tarifas de SP son fuentes de recursos de los GD); 211.B
(intervención del TC en otros SP con administración de fondos); 6 (integración latinoamericana: complementación de los SP); 24 (responsabilidad por daños
por ejecución de servicios públicos); 65.2 (continuidad de los SP).-
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3.- Señala el contenido necesario de las leyes de presupuesto.4.- Se afirma que al PL le corresponde el establecimiento de la política financiera del
país; y que al PE le corresponde la conducción de esa política.5.- A tales efectos, gasto es todo egreso; es toda obligación a cargo del Estado.6.- El inciso 21, se refiere a los denominados gastos estrapresupuestales.-
B) Estructura del Presupuesto Nacional.AArt. 2141 - El Poder Ejecutivo proyectará con el asesoramiento de la Oficina de
Planeamiento y Presupuesto, el Presupuesto Nacional que regirá para su
período de Gobierno y lo presentará al Poder Legislativo dentro de los seis
primeros meses del ejercicio de su mandato.
El Presupuesto Nacional se proyectará y aprobará con una estructura que
contendrá:
A) Los gastos corrientes e inversiones del Estado distribuidos en cada inciso por
programa.
B) Los escalafones y sueldos funcionales distribuidos en cada inciso por
programa.
C) Los recursos y la estimación de su producido.
D) Las normas para la ejecución e interpretación del presupuesto.
Los apartados precedentes podrán ser objeto de leyes separadas en razón de la
materia que comprendan.
El Poder Ejecutivo dentro de los seis meses de vencido el ejercicio anual, que
coincidirá con el año civil, presentará al Poder Legislativo la Rendición de
Cuentas y el Balance de Ejecución Presupuestal correspondiente a dicho
ejercicio, pudiendo proponer las modificaciones que estime indispensables al
monto global de gastos, inversiones y sueldos o recursos y efectuar creaciones,
supresiones y modificaciones de programas por razones debidamente
justificadas@.
C) Competencia del Poder Ejecutivo.- C. Art. 168.“191) Preparar y presentar a la Asamblea General los presupuestos, de acuerdo a lo
establecido en la Sección XIV, y dar cuenta instruida de la inversión hecha de los anteriores@.
D) Competencia de la Asamblea General
En materia presupuestal, la competencia de la Asamblea General es taxativa y se
encuentra acotada (C. Art. 85), correspondiéndole exclusivamente:
A13) Crear o suprimir empleos públicos, determinando sus dotaciones o retiros, y
aprobar, reprobar o disminuir los presupuestos que presente el Poder Ejecutivo;
acordar pensiones y recompensas pecuniarias o de otra clase y decretar
honores públicos a los grandes servicios@.
Competencias presupuestales del Poder Legislativo
Art. 21511 - El Poder Legislativo se pronunciará exclusivamente sobre montos
globales por inciso, programas, objetivos de los mismos, escalafones y número
de funcionarios y recursos; no pudiendo efectuar modificaciones que
signifiquen mayores gastos que los propuestos.
E) Prohibiciones en materia presupuestal.G:\WEB\BUZON\BIASCO 7-3-05\ESCALAFONES.EBM.DOC
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AArt. 229.- El PL, las JD, los EA y SD no podrán aprobar presupuestos, crear
cargos, determinar aumentos de sueldos y pasividades, ni aprobar aumentos
en las Partidas de Jornales y Contrataciones, en los doce meses anteriores a
la fecha de las elecciones ordinarias, con excepción de las asignaciones a que se
refieren los artículos 117, 154 y 295".82
16.- Derecho a la permanencia “en el” cargo, y no derecho a la permanencia “del”
cargo, ni derecho “al” cargo
El derecho constitucional a la permanencia en el cargo, es un derecho debilitado, por
cuanto se dispone que el Estatuto respectivo establecerá las condiciones de los traslados; y
generalmente, esas condiciones resultan tener cierta amplitud.El funcionario no tiene derecho a un cargo determinado, sino que tiene derecho a un
cargo indeterminado, aunque de cierto grado y con cierto tipo de funciones; por ello, por
razones de mejor servicio, quien obtiene un cargo por concurso, en cualquier momento
puede ser trasladado a otro cargo del mismo grado y análoga función.-83
La situación de los concursantes respecto de su futuro nombramiento para el cargo
concursado, aún en el caso del proclamado ganador, no es de derecho subjetivo, sino de
interés legítimo.El ganador no tiene derecho a ser nombrado, exigible contra la Administración; como
cuando la provisión es preceptiva y debe hacerse con determinada persona, tal como pasa
con ciertos cargos docentes.Derecho a la permanencia en el cargo no equivale a derecho al cargo; porque el
funcionario de carrera no tiene derecho al cargo, ni a la permanencia del cargo; sino que
tiene el derecho a permanecer en el cargo en el cual se encuentre, y durante todo el tiempo
en que éste subsista.En efecto, el art. 61 de la Constitución dispone:
“Para los funcionarios de carrera, el Estatuto del Funcionario establecerá las
condiciones de ingreso a la Administración, reglamentará el derecho a la
permanencia en el cargo, al ascenso, al descanso semanal y al régimen de
licencia anual y por enfermedad; las condiciones de la suspensión o del traslado;
sus obligaciones funcionales y los recursos administrativos contra las resoluciones que los afecten, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección XVII@ (énfasis
agregado).
Es decir que el nuestro país se reconoce a texto expreso el derecho a la permanencia
en el cargo, pero no se reconocen otros derechos, como el derecho a la conservación de la
carrera, ni el derecho a la permanencia en la localidad.-
82
La Ley N1 11925 de .III.1953, complementa al art. 229 de la Constitución., en los siguientes términos: “Art. 31. No podrán crearse empleos, ni
abonarse sueldos jornales, compensaciones, ni remuneraciones de ningún género con cargo a rubros para gastos, proventos o rentas de cualquier especie,
salvo expresas disposiciones [email protected]
83
Para evitar litigios inútiles, la Administración no debiera realizar los llamados a concurso para ingresar o para ascender a determinado cargo;
sino para ingresar o para ascender a un grado determinado y dentro de cierto escalafón.-
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Si se suprime el cargo que ocupa, el funcionario de carrera:
a) o bien quedará cesante;
b) o bien quedará en disponibilidad.En este último caso, la Administración podrá adjudicarle otro cargo de su misma
categoría o encomendarle una comisión adecuada a su grado o categoría.
17.- Condiciones para el ejercicio de la función pública
Respecto del ejercicio de la función pública, la Ley N1 15.809 de 8.IV.198684, dispuso:
Art. 56. Declárase que el ejercicio de la función pública en tareas permanentes
deberá efectuarse en cargos presupuestales y bajo el sistema de la carrera
administrativa, de acuerdo con las normas constitucionales y estatutarias
vigentes@.
En consecuencia, la norma presupuestal declara que el ejercicio de la función
pública en tareas permanentes deberá efectuarse:
a) en cargos presupuestales y
b) bajo el sistema de la carrera administrativa.-
18.- Valor y fuerza de las normas que establecen atribuciones de los cargos
En nuestro país, respecto de la atribuciones de los cargos, existieron dos períodos
perfectamente perfilados:
a) Antes de la reforma constitucional de 1967, el Poder Legislativo tenía la competencia
de principio de indicar las atribuciones de los cargos funcionales.b) A partir de la reforma constitucional de 1967, sólo puede determinar los escalafones y el número de funcionarios.-85
Por lo que, en la actualidad, al Poder Legislativo no le compete establecer:
a) ni la dependencia en que cada funcionario debe prestar sus servicios;
b) ni las atribuciones que debe tener cada funcionario.-
19.- Grados y cargos
A cada funcionario le corresponde un grado y un cargo.Primero se le adjudica un grado, y luego se le adjudica el cargo.El funcionario se coloca en el cargo mediante acto administrativo, y luego de
incorporado a la Administración.-
20.- Supresión de los cargos
Señala Cassinelli que Ael sistema de regulación de determinadas carreras por
grados (es decir, que se le adjudique a cada funcionario un grado y no solamente un cargo,
de modo que cuando se lo coloca en un cargo se lo hace mediante un acto administrativo que
no es el que lo incorpora en la función pública sino que se le adjudica un cargo después de
84
Idem TOFUP, Art. 80.-
85
El Poder Legislativo no puede excederse de los egresos proyectados, habiendo perdido la competencia de principio, de indicar las
atribuciones de los cargos, reduciéndose su función en materia de cargos a la determinación de los escalafones y del número de funcionarios, pero sin
indicación concreta de cuál es la dependencia en que cada funcionario debe prestar sus servicios y qué atribuciones ha de tener cada
funcionario. Vé. H. Cassinelli Muñoz: Derecho público.-
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haberle adjudicado un grado), como ocurre, por ej., con los militares, tiene la ventaja de
que cuando se suprime el cargo, el funcionario no deja de serlo, sino que queda en
disponibilidad, conserva su grado, conserva su situación como funcionario de ese grado, y le
tendrán que adjudicar otro cargo de su categorí[email protected]
En consecuencia, cuando se suprime el cargo, el funcionario queda en situación de
disponibilidad; es decir que:
a) conserva su grado, manteniendo su posición funcional; y en consecuencia
b) se le debe adjudicar otro cargo de su categoría.
21.- Atribución de grado y provisión de empleo
En general -y salvo respecto de militares y policías- no se separan el acto de atribución
del grado, del acto de provisión del empleo.
A) En efecto, respecto de los militares se distingue entre grado, cargo y destino
y comisión.Al respecto el DL Nº 14157 dispuso:
AArt. 80. Destino es la ubicación de revista del personal militar en unidades,
organismos o reparticiones del Ministerio de Defensa Nacional u otros del
Estado@.
AArt. 83. Cargo es la función desempeñada por el militar en el destino
asignado, de acuerdo a su grado@.
El militar puede desempeñar su cargo:
A) Como titular, cuando es nombrado de acuerdo con los requisitos legales y
reglamentarios para ocuparlo.
B) Como interino, cuando es designado mientras no se nombre al titular.
Los interinos tienen carácter exclusivamente excepcional.
La provisión interina
La vacante87 de un cargo, sin que exista algún funcionario disponible de la respectiva
carrera y grado, se podrá proveer interinamente.
El desempeño accidental o extraordinario de un cargo, no se llama suplencia ni
subrogación, sino que se denomina interinato.La provisión interina debe hacerse según cierto orden de preferencia:
a) Nombrando un funcionario disponible de la misma carrera y distinto grado.b) Nombrando un ciudadano declarado apto en concurso de ingreso a dicha carrera,
dentro de los dos años anteriores a la provisión.
c) Nombrando un ciudadano que cumpla los requisitos de ingreso a la carrera.
C) En forma accidental, por sucesión de mando.
Cese del interinato
El funcionario interino cesa automáticamente, cuando el cargo es asumido por un
86
Vé. H. Cassinelli Muñoz: Derecho público.-
87
Un cargo está Avacante@, cuando se encuentra desocupado o vacuo, sea definitivamente por inexistencia de titular, sea temporalmente, por
licencia del mismo.-
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funcionario de carrera.Durante el interinato es discrecional hacer el nuevo nombramiento de un funcionario
de carrera.Pero si un funcionario de carrera, pide su propio nombramiento para un cargo de su
carrera, interinamente provisto con quien es ajeno a ella, se debe hacer un nuevo
nombramiento.El nombramiento, como cualquier otro acto de designación, es un acto- condición o un
hecho-condición, de acuerdo a la terminología de Jèze.-88
Estabilidad del nombramiento.Todos los nombramientos pueden ser discrecionalmente revocados mientras no se
produzca la asunción de funciones.
Los nombramientos interinos deben ser revocados si antes de la asunción de
funciones, un ciudadano o funcionario disponible y con vocación preferente, pide su propio
nombramiento.
La provisión interina se convierte en titular si sobreviene la coincidencia entre la
carrera y el grado del funcionario nombrado, y del cargo provisto.
AArt. 84. Comisión es toda función que no implique cargo o destino efectivo.@
B) En cuanto a los policías, la Ley N11 13963 dispuso:
Art. 43. La jerarquía es el orden que determina las relaciones de superioridad
y dependencia.
Se establece por grados.
Grado es la denominación de cada uno de los niveles de la jerarquía.
La escala jerárquica es el conjunto de los grados ordenados y clasificados. La
escala jerárquica policial se detalla en el artículo 42.
Destino es la ubicación del personal policial en dependencias, organismos o
reparticiones del Ministerio del Interior.
Cargo es la función desempeñada por el policía y el destino asignado, de
acuerdo a su grado.
Comisión es toda función que no implique cargo destino efectivo.
Todos los cargos del Escalafón Policial que tenga denominación dispuesta por
las leyes o Reglamentos, serán provistos por vía de destino con los Oficiales de
Policía del grado adecuado a su jerarquía, y de los Subescalafones que
correspondan a las funciones propias del cargo.
Se entiende por subalterno a todo policía que con respecto a otro, tiene grado
inferior en la escala jerárquica.
Se entiende por subordinado a todo policía que depende directamente de un
superior por razones de servicio u organización.@
22.- Disponibilidad y redistribución por supresión del cargo
Cuando se suprime un cargo de una carrera, queda cesante la persona que lo ocupaba;
y, como no existe un régimen genérico de disponibilidad o redistribución, la
88
Señala el autor que el nombramiento o designación, tiene por efecto jurídico investir a un individuo de un status legal; el nombramiento o
designación consiste en una investidura; no crea la función, no determina su objeto, ni su extensión; porque la función pública, es una situación jurídica
general, impersonal, objetiva, creada y organizada por las leyes y reglamentos, modificable en cualquier momento, y, únicamente, por dichos medios
legales.- Vé. Gastón Jèze: Principios Generales del Derecho Administrativo, t. II, vol 2, p. 27-28.-
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Administración podría cesar a un funcionario que no mereciera ser destituido, mediante la
mera supresión del cargo; y si las funciones de éste eran necesarias, volver a crearlo en el
próximo presupuesto, aunque con otro funcionario.
Como ese método se presta a desviación de poder, fue frustrado por el TCA, que
consideró que cuando se suprime un cargo y no se contempla la situación del titular
que queda cesante, se presume que ese cargo fue suprimido con desviación de poder.Es decir que para el TCA, debe justificarse la imposibilidad atribuir al titular del grado
otro cargo o comisión semejante.-89
Para el TCA, si bien no existe un derecho subjetivo a la permanencia en el cargo
Creconociendo al legislador la facultad discrecional de crear y suprimir cargos, cuando ello
ocurraC, debe procederse a la redistribución del funcionario, en otras reparticiones.Al respecto, el referido órgano sostuvo:
ANo hay un derecho subjetivo a la permanencia del cargo que los funcionarios
ocupan.- El legislador crea y suprime discrecionalmente los cargos públicos
atendiendo a las necesidades administrativas.- En caso de supresión de cargo,
se redistribuye al funcionario en otras [email protected]
23.- Tercerización de servicios
Una manera de eludir las disposiciones constitucionales, legales o estatutarias sobre los
funcionarios públicos consiste en suprimir el cargo o empleo de un funcionario, y contratar a
éste como empresario sin relación de dependencia.
Esto es la llamada "tercerización", porque el funcionario deja de estar incorporado
formando parte de la organización estatal, para convertirse en un tercero con quien contrata
el Estado la prestación de determinados servicios.Ese procedimiento es lícito, salvo que se utilice con el designio de burlar disposiciones
constitucionales, legislativas o reglamentarias o que se trate de una simulación, esto es, que
bajo la denominación de arrendamiento de obra, exista en la realidad una relación de trabajo
o servicio.-
Capítulo IV.- CALIFICACIONES
24.- Concepto
La evaluación o calificación de la aptitud funcional constituye un método técnico
de concreción de la valoración del desempeño de un cargo, realizada periódicamente por la
Administración -generalmente en cada año civil- a todos los funcionarios de los escalafones A
a F y R, -excepto los Directores de Unidades Ejecutoras o equivalentes y quienes ocupan cargos
de particular confianza-, cualquiera fuere la naturaleza del vínculo funcional90, mediante
procedimientos administrativos reglados, que aseguren la participación de los propios
calificados -o de sus representantes- y la utilización de pautas de valoración que permitan una
estimación objetiva y su control posterior.-91
25.- Caracteres
89
Vé. TCA, S. 667/91 de 23.IX.1991.-
90
Pero siempre que éste exista.-
91
Art. 544.- Régimen.- La calificación de la aptitud funcional para los estímulos y ascensos en cada inciso, se realizarán mediante una misma
técnica de evaluación del desempeño, una vez al año, a todo funcionario que cumpla tareas en la Administración Central en los escalafones A, B, C, D, E, F y
R, excepto los Directores de las Unidad Ejecutora o equivalentes y los cargos de particular confianza, cualquiera sea la naturaleza de su vinculación con la
Administración.- Dicha evaluación de desempeño, será realizada en la forma que disponga la reglamentación, la que deberá asegurar la participación de los
funcionarios de los escalafones respectivos.- Los incisos anteriores del presente artículo no son aplicables a los cargos de particular confianza.- Esta
evaluación no se aplicará a aquellos funcionarios que habiendo ocupado cargos de particular confianza pasen a ocupar cargos inferiores al de Director de
Unidad Ejecutora, hasta que no se produzca la vacante del cargo, salvo manifestación expresa en contrario del funcionario.- Fuente: Ley N1 16.736 de
5.I.1996, art. 22.
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Las calificaciones funcionales constituyen actividades administrativas complejas, con
algunos caracteres configurantes.a) Poseen la naturaleza de procedimientos administrativos complejos: más o
menos dilatados en el tiempo; compuestos de varias etapas claramente diferenciadas entre sí;
en general, con participación esporádica de los interesados.b) Se trata de procedimientos instrumentales, en tanto que no persiguen un fin en
sí mismo, sino que están al servicio de otros objetivos, de los cuales constituyen un prius.c) Constituyen expresiones de voluntad de la administración, emitidas como
consecuencia de una serie de juicios evaluatorios, efectuados por funcionarios y órganos de la
propia Administración.-
26.- Finalidad
Las evaluaciones o calificaciones no se realizan con meros fines competitivos; sino que,
una vez realizadas, pueden ser -y generalmente son- utilizadas con diversas finalidades
funcionales u organizacionales; como ser:
a) premiales, como las nominaciones, ascensos, subrogaciones, atribución de tareas
extraordinarias, otorgamiento de estímulos, etc.; o
b) disciplinarios, como atenuantes o agravantes en la aplicación de sanciones.Sustancialmente, constituyen elementos objetivados tendentes a reafirmar tanto el
derecho a la permanencia en el desempeño del cargo92, como el ejercicio efectivo del
derecho al ascenso.-
27.- Naturaleza jurídica de los actos
Las evaluaciones o calificaciones constituyen actos administrativos a procedimiento,
que culminan con la emisión de un juicio u opinión cuantificado, respecto de las calidades de
los funcionarios, susceptibles de apreciación.-93
Pero cuando poseen carácter decisorio, no pueden ser impugnados, a posteriori de ser
notificados, cuando se adopta el acto de designación de los ganadores, si no fueron recurridas
mediante los recursos correspondientes.-94
Esos actos que establecen las calificaciones, podrán ser preparatorios (de
asesoramiento o de dictamen) o decisorios, según así lo establezca el ordenamiento positivo
aplicable en cada caso.-95
28.- Principios aplicables al procedimiento
El procedimiento de evaluación del desempeño del cargo se rige por los siguientes
principios.A.- Principio de universalidad
96
92
Los funcionarios tienen la obligación y el derecho al ejercicio y a la permanencia en el cargo, derechos de los que no puede privárseles, sin
causas que lo justifiquen, que consten en actuaciones especiales (Vé. E. Sayagués Laso: Tratado..., t. I, p. 201 y TCA S. N1 241 de 12.X.1973, N1 100 de 6.V.1974 y
N1 46 de 26.III.1976).-
Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. 2, p. 26.-
93
94
No puede analizarse, en la impugnación de un acto de promoción, la regularidad de las calificaciones que se tuvieron como antecedente, si
éstas no fueron recurridas mediante los recursos correspondientes.- Vé. TCA, Ss. N1 5 de 14.II.1973; S. N1 91 de 30.IV.1975; S. N1 244 de 5.XI.1975; S. N1 312 de
17.XII.1975; S. N1 288 de 15.XII.1975.- Las promociones que simultáneamente se hicieron en el acto de rechazar los recursos contra las calificaciones, se
ajustaron a sus resultados y en consecuencia no eran atacables en base a supuestos defectos atribuibles a esta última, porque ese punto ya estaba
definitivamente concluido en el ámbito administrativo. Vé. TCA. S. N1 196 de 22.X.1973.-
95
La decisión de la Comisión Asesora de Promociones, Faltas y Seguridad Industrial de OSE (ley 11.907, art.28), en materia de calificación del
personal, es un acto antecedente de la resolución por la que el Directorio fija, en definitiva, el puntaje correspondiente a cada uno de los funcionarios del
organismo, siendo éste el acto procesarle y como tal, pasible de los recursos de revocación y anulación.- TCA, S. N1 168 de 18.VIII.1975 y S. N1 139 de
30.VI.1976.-
96
SECCIÓN II - ÁMBITO DE APLICACIÓN.- ART. 546.- Aplicación.- El sistema de evaluación del desempeño reglamentado en este Título, será
aplicable a todos los funcionarios presupuestados o contratados de la Administración Central de los escalafones A a F y R.- Fuente: Decreto N1 301/996 de
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Salvo excepciones, las evaluaciones y calificaciones deben practicarse respecto de
todos los funcionarios -presupuestados o contratados- que integran la repartición respectiva.B.- Principio de igualdad de oportunidades
El principio de igualdad de oportunidades constituye una modalidad específica del
principio más general de igualdad (C. Art. 81).-97
C.- Principios de eficacia y de eficiencia.Se denomina eficacia a la idoneidad de los medios utilizados por la Administración, en
la persecución de las finalidades institucionales.Es decir que la eficacia es el ajuste de los medios utilizados, al resultado que se
pretende obtener; indica la idoneidad de la acción administrativa para lograr, en la práctica,
los resultados previstos para tutelar los intereses públicos en el ejercicio de la función.Mientras que la eficiencia, consiste en obtener el máximo resultado con los medios y
esfuerzos empleados; es el ajuste entre el resultado logrado, y el objetivo predeterminado.-98
Ambos principios difieren en que, mientras:
a) la eficiencia pone el énfasis en los medios, la eficacia lo pone en los resultados;
b) la eficiencia supone hacer las cosas correctamente, la eficacia supone hacer las
cosas correctas;
c) la eficiencia tiende a resolver problemas, la eficacia a lograr objetivos;
d) la eficiencia tiende a salvaguardar los recursos, la eficacia a utilizarlos de manera
óptima;
e) la eficiencia tiene de cumplir tareas y obligaciones, la eficacia a obtener resultados;
f) la eficiencia tiende a capacitar a los subordinados, la eficacia a proporcionarles
eficacia.-99
D.- Principio de competitividad
El principio de competitividad constituye un corolario necesario de los principios de
igualdad, eficiencia y excelencia.Supone el estímulo a la participación colectiva abierta.E.- Principio de excelencia
Mediante la efectivización del principio de excelencia se trata de seleccionar a las
personas que posean mejores condiciones para el desempeño del cargo que se pretende
proveer.-
31.VII.996, art. 2.- Texto ajustado.
97
En efecto, señala Bobbio que los principios generales del derecho se clasifican por la extensión del ámbito de validez, puesto que no son todos
generales del mismo modo, disponiéndose en diversos planos según el grado de generalidad; y porque el concepto de generalidad es relativo, pudiendo la
misma norma considerarse general respecto de otra específica y específica respeto de otra más general.- Vé. Norberto Bobbio: Contributi ad un dizionario
giuridico, p. 275, Torino, 1994.-
98
En materia de administración de recursos humanos se considera: a) la eficacia como una medida normativa para alcanzar resultados; y b) la
eficiencia como una medida normativa para la mejor utilización de recursos.- La eficiencia es una relación técnica entre las entradas y las salidas, entre los
costos y los beneficios; se preocupa por utilizar los medios, los métodos y los procedimientos más adecuados y debidamente planeados y organizados para
asegurar un óptimo empleo de los recursos disponibles; la eficiencia no se preocupa por los fines, sino por los medios; el logro de los objetivos previstos no
es competencia de la eficiencia, sino de la eficacia.- Vé. Idalberto Chiavenato: Administración de recursos humanos, Colombia, 1993, p. 28.- En economía se
suele discriminar entre: a) eficiencia asignativa: de la que se deriva una producción realizada con la mejor combinación de bienes y los menores costes de
los factores utilizados; b) eficiencia dinámica: que supone el uso más eficaz de los recursos, la mejor tasa de cambio tecnológico y el nivel más adecuado
de rendimiento; y c) eficiencia tecnológica: que es la obtención del máximo producto posible con los recursos y la tecnología disponible, operando a un
ritmo razonable.- Vé. Paul y Ronald Wonnacott: Economía, Madrid, 1992, p. 949.- Paul A. Samuelson: Economía, Madrid, 1992, p. 1135.-Francisco Mochón-Víctor
A. Beker: Economía, Madrid, 1993, p. 782.-
99
Vé. Idalberto Chiavenato: Administración de los recursos humanos, Bogotá, 1994, p. 29.-
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F.- Principio de inmediación
Las evaluaciones y calificaciones deben realizarse por quienes conocen en forma
directa, la actuación del calificado; es decir, por el supervisor -o jerarca inmediato del
calificado- de la repartición, superiores y quienes desarrollan tareas de la misma naturaleza y
en la misma repartición.Excepciones al principio.No obstante lo cual, y por razones justificadas, también deben ser evaluados quienes,
por razones de servicio, cumplen actividades funcionales, de docencia, de extensión o de
perfeccionamiento, fuera de la repartición de origen; como ser, la calificación de:
A) Los funcionarios en comisión, será efectuada en la oficina de origen, mediante el
informe de actuación pertinente de la oficina de destino (art. 428).-100 101 102
B) Los funcionarios en Misión Oficial.C) Los funcionarios que:
a) se encuentren en cumpliendo cursos o pasantías de perfeccionamiento;103 o
b) desarrollen tareas docentes, concurran a congresos, simposios u otros actos
de análoga naturaleza, realizados todos ellos dentro o fuera del país, cuando sean
declarados por el Ministro o jerarca del servicio convenientes para su Ministerio o para la
Administración Pública en general.-104
En estos casos:
a) Si el destino fuera dentro del País, el Tribunal de Evaluación requerirá el informe de
actuación de las autoridades correspondientes.b) Si el destino fuera en el exterior, se lo calificará anualmente por el período
trabajado en el país, excepto que éste sea inferior a tres meses, en cuyo caso se le prorrogará
la evaluación del ejercicio anterior, ajustada en función de los hechos positivos y negativos del
período trabajado, si los hubiera.c) Si la ausencia abarcara todo el período de evaluación, se prorrogará la
correspondiente al ejercicio anterior.-105
G.- Principio de calificación por el Jerarca
100
SECCIÓN II - FUNCIONARIOS EN COMISIÓN, PRESTANDO SERVICIOS FUERA DE LA OFICINA DE ORIGEN, DENTRO O FUERA DEL PAÍS.- ART. 551.Funcionarios en comisión.- De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 428, la calificación de los funcionarios en comisión, será efectuada en la oficina de
origen.- A tal efecto, dicha repartición requerirá el informe de actuación pertinente de la oficina en la que el funcionario se encuentra prestando
efectivamente servicios.- Fuente: Decreto N1 10/993 de 12.I.1993, art. 7.- Texto ajustado.
101
ART. 599.- Funcionarios en comisión.- De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 428, el funcionario en comisión mantendrá su derecho al
ascenso en la oficina de origen.- En algunos Estatutos funcionales,se suele establecer la prohibición concursar, a los funcionarios que permanecen en
comisión fuera del servicio, por más de un año.- Vé. TCA, S. N1 219 de 26.VIII.1974.102
Así lo ha entendido el TCA al sostener que el funcionario que presta funciones en comisión debe ser calificado previo informe de los jerarcas
de las oficinas donde actúa (decreto de 14.VII.1964, art. 2). Vé. S. N1 312 de 30.XII.1976.- Por otra parte ha sostenido que el tribunal calificador no debe
necesariamente aceptar la calificación derivada del informe del jerarca en cuya oficina presta servicios en comisión el funcionario (decreto reglamentario
de 14-VII-1964, referente a la calificación del personal del Ministerio de Instrucción Pública), sino que ese informe sólo trasunta la opinión o asesoramiento
de un jerarca, que el tribunal calificador debe merituar junto a los demás elementos de juicio. Vé. S. N1 312 de 17.XII.1975.-
103
El TCA ha señalado que si la actora durante el período que se califica estuvo becada en Madrid (España) durante un año, gozando de licencia
especial otorgada por el Directorio del Banco de Previsión Social, al amparo de lo establecido por el art. 36 del decreto N1 641/73, por considerar que el
curso que iba a seguir era de interés para el servicio, mal puede entonces calificársela por solamente los tres meses de labor computados en ese período.- El
art. 36 citado establecía que tales situaciones debían considerarse comisiones de servicio y calificarse al funcionario por todo el período.- Sent. 833/92.-
104
ART. 552.- Situaciones especiales.- A los efectos de la evaluación, serán considerados como prestando efectivamente tareas en su oficina de
origen: a) los funcionarios en Misión Oficial; b) los funcionarios en cumplimiento de cursos o pasantías de perfeccionamiento, así como el desempeño de
tareas docentes, o fa concurrencia a congresos o simposios u otros actos de análoga naturaleza, realizados todos ellos dentro o fuera del país, cuando sean
declarados por el Ministro o jerarca del servicio convenientes para su Ministerio o para la Administración Pública en general.- Fuente: Decreto N1 301/996 de
31.VII.1996, art. 5, inc. 1.
105
ART. 553.- Funcionarios en el exterior.- Si el destino fuera dentro del País, el Tribunal de Evaluación requerirá el informe de actuación de las
autoridades correspondientes.- Si fuera en el exterior, se lo calificará anualmente por el período trabajado en el país, excepto que éste sea inferior a tres
meses, en cuyo caso se le prorrogará la evaluación del ejercicio anterior, ajustada en función de los hechos positivos y negativos del período trabajado, si
los hubiera.- Si la ausencia abarcara todo el período de evaluación, se prorrogará la correspondiente al ejercicio anterior.- Fuente: Decreto N1 301/996 de
31.VII.1996, art. 5, incs. 2 y 3.
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A los efectos de asegurar el conocimiento directo y personal de la actuación, las
evaluaciones y calificaciones deben realizarse -en primera instancia- por el superior inmediato
del evaluado, y por lo mismo, integrante del mismo escalafón.A los efectos de las calificaciones y los ascensos, se entenderá por Jerarca:
a) El Secretario de la Presidencia de la República.b) El Director General de Secretaría en las Oficinas Centrales de cada Ministerio.c) La autoridad máxima en las respectivas Unidades Ejecutoras.-106
d) En el caso del MSP será el Director General de Secretaría quien asumirá la
responsabilidad inherente.-107
e) Los miembros del Tribunal serán evaluados por el Jerarca del Servicio respectivo.-108
109
H.- Principios de pluralidad, participación e imparcialidad
110
Generalmente, en el procedimiento de evaluación del desempeño intervienen sucesiva y conjuntamente- el Jerarca, el Tribunal de Evaluación y el Supervisor.En el mismo participan los evaluadores inmediatos, los evaluados, así como los
representantes gremiales.En cuanto al principio de imparcialidad, éste deriva del principio de igualdad, y se
concreta en la comparación y la elección ponderada de diversos valores:
a) entre varios intereses públicos;
b) entre intereses públicos e intereses privados, para impedir que los intereses
privados sean sacrificados más de lo necesario;
c) de intereses privados entre sí, para evitar discriminaciones arbitrarias.Con el principio de imparcialidad no se trata de establecer o asegurar que la
Administración no se constituya en parte de las actuaciones administrativas; por lo que se
garante, es la independencia de la administración de influencias políticas de todo tipo (ya
fueren activas o pasivas), o sea que se trata de asegurar la independencia de la Administración
de la acción de partidos políticos, tendencias ideológicas, grupos de presión, etc.Se refiere a la adopción de resoluciones fundadas en normas superiores y según los
procedimientos establecidos.Desde el punto de vista negativo, el principio de imparcialidad expresa la necesaria
separación entre política o ideología y administración, en lo que se refiere al funcionamiento
de la Administración Pública.Se refiere a la exigencia que la Administración, en el ejercicio de sus funciones, valore y
realice los intereses públicos, sin sufrir desviaciones originadas en intereses personales de los
agentes, o en intereses de grupos de presión, públicos o privados, partidos políticos, grupos
106
CAPÍTULO III - PROCEDIMIENTO Y ÓRGANOS DE EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN.- SECCIÓN I - JERARCA.- ART. 554.- Definición.- Se entenderá por Jerarca,
a los efectos de este Título, el Secretario de la Presidencia de la República en el Programa 01 del Inciso 02, el Director General de Secretaría en las Oficinas
Centrales de cada Ministerio y la autoridad máxima en las respectivas Unidades Ejecutoras.- Fuente: Decreto N1 301/996 de 31/7/96, art. 6.
107
SECCIÓN II - MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA.- ART. 555.- Jerarca. Precisión.- Cuando se hace referencia al Jerarca de la Unidad Ejecutora en el
presente Título, a todos los efectos que correspondiere, será el Director General de Secretaría quien asumirá la responsabilidad inherente.- Fuente: Decreto
N1 326/994 del 3/7/94, art. 2, con las modificaciones introducidas por los Decretos N1 301/996 y 302/996 de 31/7/96.- Texto ajustado.
108
ART. 559.- Evaluación de miembros del Tribunal.- Los miembros del Tribunal serán evaluados por el Jerarca del Servicio.- Fuente: Decreto N1
301/996 de 31/7/96, art. 10.
109
ART. 588.- Jerarca. Definición.- A los efectos de este Título, se considerará Jerarca a las autoridades mencionadas en el artículo 554 del
presente Texto.- Remisión.
110
ART. 545.- Principios. Órganos.- El procedimiento de evaluación del desempeño se regirá por los principios de igualdad de oportunidades, de
eficiencia, de competitividad y de excelencia, y en el mismo intervendrán el Jerarca, el Tribunal de Evaluación y el Supervisor.- Fuente: Decreto N1 301/996
de 31.VII.96, art. 1.
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de presión, etc.Desde el punto de vista positivo, el principio de imparcialidad expresa que la
Administración, sobre la base de la distinción entre parte (parcialidad) y todo (imparcialidad),
debe valorar y comparar los distintos intereses que están en juego en la actividad
administrativa, de modo que la elección constituya el resultado de un armónico
moderamiento de los diversos intereses (Allegretti).I.- Principio de representación funcional del personal evaluado
El Tribunal de calificaciones debe estar integrado por representantes de los propios
funcionarios evaluados; quienes lo eligen, mediante voto secreto.J.- Principio de periodicidad
111
Las calificaciones deben referirse a hechos y comportamientos ocurridos en lapsos
determinados.-112
Como regla general, el régimen instaurado se basa en la consideración de períodos
anuales, coincidentes con el año civil.-113
Excepciones a las evaluaciones anuales
a) Prestación parcial de servicios por causas justificadas
Cuando por causas justificadas el funcionario hubiera prestado servicios parcialmente
dentro de ese período, será igualmente evaluado, excepto que el plazo trabajado fuera
inferior a tres meses, en cuyo caso se mantendrá la calificación del año anterior (art. 549).-114
b) Prestación parcial de servicios por causas no justificadas
Los funcionarios que hubieran prestado servicios en forma parcial, por causas no
justificadas, serán evaluados por los períodos en que efectivamente hubiesen
trabajado, a cuyos efectos se abatirá porcentualmente el puntaje resultante de la aplicación
de los factores respectivo (art. 550).-115
K.- Principio de independencia o autonomía técnica
Todos los funcionarios y los órganos que participen en la calificación de la actuación
funcional, deben actuar con autonomía técnica (art. 557).-116
Reafirmando el referido principio, el TCA ha señalado que el acto administrativo
dictado por el Tribunal de Evaluaciones -órgano competente para determinar la calificación
anual de mérito de los funcionarios- dicho acto, si bien es de carácter administrativo y como
111
SECCIÓN IV - PERIODICIDAD.- ART. 548.- Período de evaluación.- La evaluación se efectuará anualmente por el período comprendido entre el
11 de enero y el 31 de diciembre de cada año.- Fuente: Decreto N1 301/996 de 31/7/96, art. 3, inc. 1.
112
El TCA ha señalado que sólo deben tenerse presente o tomar en cuenta, los hechos que corresponden al período a calificar.- Sent. 530/90.-
113
El criterio de computar la antigüedad en el último ascenso, no se ajusta al principio constitucional del respeto de la carrera administrativa: de
esa manera, la Administración sólo pudo evaluar el mejor derecho de los funcionarios en tan solo una parte de la carrera administrativa, o sea, desde el
momento en que los agentes públicos ingresaron a la categoría de oficiales, oponiéndose considerar, sin motivo legítimo, un importante período de
actuación funcional a partir del ingreso a la carrera pública.- V´. TCA, S. N1 8 de 14.II.1973. - La Administración debió valorar, al calificar, la totalidad de la vida
funcional del aspirante al cargo vacante. S. N1 95 de 25.VI.1973.- La calificación debe abarcar toda la actuación del funcionario. Como la calificación dejó un
vacío de varios años, el ascenso se dispuso sin conocimiento de los cabales derechos de quienes se encontraban en la situación escalafonaria inmediata
inferior al cargo vacante. S. N1 307 de 8.XI.1974.- No son comparables entre sí las calificaciones que no se refieren a la actuación total de los funcionarios,
sino a períodos en que éstos ocupaban grados diferentes.- S. N1 320 de 22.XII.1975.-
114
CAPÍTULO II - SITUACIONES ESPECIALES.- SECCIÓN I - EVALUACIÓN POR SERVICIOS PARCIALES. TRABAJO INCOMPLETO. ABATIMIENTO.- ART. 549.- Causas
justificadas.- Cuando por causas justificadas el funcionario hubiera prestado servicios parcialmente dentro de ese período, será igualmente evaluado,
excepto que el plazo trabajado fuera inferior a tres meses, en cuyo caso se mantendrá la calificación del año anterior.- Fuente: Decreto N1 301/996 de
31/7/96, art. 3, inc. 2.115
ART. 550.- Causas injustificadas.- Los funcionarios que hubieran prestado servicios en forma parcial, por causas no justificadas, serán
evaluados por los períodos en que efectivamente hubiesen trabajado, a cuyos efectos se abatirá porcentualmente el puntaje resultante de la aplicación de
los factores a que refieren los arts. 575 y siguientes de este Libro.- Fuente: Decreto N1 301/996 de 31/7/96, art. 4.
116
Cabe advertir, que si bien la motivación o explicitación de las razones que fundamentan la emisión del acto y las determinaciones que en el
mismo se deciden es casi de esencia, tratándose de calificaciones, sujetas a pautas preestablecidas, la mera asignación de un determinado puntaje
supone la remisión implícita al concepto de los rubros en que se asignan tales puntajes, y, por ende, la propia expresión de juicio valorativo que
merece el funcionario en los rubros cuestionados, y, en este sentido, cabe admitir que en el caso no existe defecto de la motivación que vice el acto.Sents.: 469/91 1263/93 830/97.-
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tal susceptible de impugnación, es dictado en ejercicio de autonomía técnica y como tal
debe ser encarado y examinando cuidando de no vulnerar esa independencia técnica.L.- Principio de no concentración en escasas franjas de puntos
Las calificaciones se deberán realizar en función de criterios que permitan rechazar
las evaluaciones primarias, cuando se concentren en una escasa franja de puntos, no
permitiendo una adecuada discriminación entre los desempeños de los funcionarios (art.
543).M.- Principio de uniformidad
Derivado del principio de igualdad, se encuentra el denominado principio de
uniformidad, por el que se dispone que en todos los casos, se empleará una misma técnica
de evaluación y calificación del desempeño funcional.N.- Principio de publicidad
Como en la casi totalidad de los procedimientos administrativos, los procedimientos de
calificaciones y ascensos se encuentran sometidos al principio general de publicidad de la
función pública y en particular de la función administrativa; por lo que todos los actos del
procedimiento de evaluación y calificación del desempeño funcional, son accesibles a los
interesados en sentido amplio.-117
Capítulo V.- ASCENSOS
29.- Concepto
118
La Constitución uruguaya establece que para los funcionarios de carrera, el Estatuto del
Funcionario reglamentará el derecho al ascenso (art. 61).-119
La doctrina nacional ha sostenido unánimemente que el ascenso es la promoción o
adelanto en la situación jerárquica120 de los funcionarios públicos 121, llevando al progreso y al
mejoramiento del funcionario en sus tareas, en su sueldo y en su dignidad funcional122;
posición jurídica elevada a la categoría de Aderecho@, de rango constitucional, desde 1952 a la
fecha.-123
En sentido estricto el ascenso se concibe como la promoción o elevación a puesto,
cargo o empleo superior al desempeñado hasta ese momento en la Administración Pública; lo
que supone un avance real en la carrera administrativa de los funcionarios que integran los
diversos grados jerárquicos; y cuando exista circunscripción única (como ocurre en la
Universidad de la República), podrán ascender todos los funcionarios de grado inferior, de
cualquier repartición de la Institución.-Los ascensos deben darse entre cargos del mismo
escalafón o carrera y de funciones similares o análogas, atendiendo a la especialidad de las
tareas, entre quienes ocupan grupos de cargos que responden a cierta especialidad o tipo de
tareas, conforme a normas dictadas por la Administración, actuando discrecionalmente,
aunque con sujeción a normas técnicas de buena administración (C. art. 311, inc. 21).-En
general, los Estatutos funcionales disponen la formación de los escalafones, atendiendo a la
similitud de tareas, ordenando los diversos grados dentro de cada categoría de tareas.- Tanto
117
Vé. Elbio J. López Roca: El Principio de Publicidad en la Actuación administrativa.- Pedro G. Keuroglián: De la publicidad de la actuación
administrativa y de sus restricciones, en Rev. Jur. Del CED, N1 12, p. 151 y ss.-
118
Vé. Alberto Ramón Real: El derecho al ascenso en el Estatuto del Funcionario, en LJU, t. 10, Sec. II.- Montevideo, 1945.-
119
Las Constituciones de 1934 y 1942 (art. 57 inc. 31) sólo se referían a que el Estatuto establecerá "las reglas del ascenso"; por lo que en lugar de
“derecho”, sólo podía existir una situación de interés legítimo al ascenso, condicionado a apreciaciones de interés público.-
120
Se suele definir el denominado “ascenso de grado” -que es la asignación de un empleo superior, en la misma función-, pero no el Aascenso
de clase@@ -que es la asignación de una nueva remuneración, para un mismo cargo; el primero supone un avance en la escala jerárquica de grados, mientras
que el segundo, supone un aumento de remuneración, pero la permanencia en el grado.- Vé. Gastón Jèze: Principios generales del Derecho administrativo,
t. II, p. 100-101.- Guido Zanobini: Corso di Diritto Amministrativo, vol. 31, p. 75.-
121
Vé. E. Sayagués Laso: Tratado de Derecho administrativo, t. I, p. 345 y ss.- Daniel H. Martins: Estatuto del funcionario, p.197.- H. Cassinelli Muñoz:
Derecho público, p. .- Es claro que, como lo señala el TCA, la Constitución delega en el respectivo Estatuto, la reglamentación de ese derecho (Vé. TCA, S. N1
1170 de 14.IX.1992).-
122
Vé. TCA, S. N1 107 de 7.VI.1976.-
123
En consecuencia,, la designación para ocupar la vancante por un funcionario de la misma categoría, que percibía igual emolumento, no
constituye ascenso.- Vé. TCA, S. N1 70 de 7.V.1973.-
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en el ascenso como en el nombramiento124, existe una designación; pero:
! mientras el nombramiento es la designación para una nueva función,
! el ascenso de grado, es el nombramiento para un empleo superior, en el mismo
escalafón125 en que se encuentra el interesado; por lo que la designación para un cargo de
igual jerarquía, no constituiría una verdadera promoción o ascenso, pues éste sólo tiene
sentido, cuando existe un pasaje de un grado inferior a un grado superior.126
Como la Administración no se encuentra absolutamente obligada a llenar las vacantes,
esa promoción sólo podrá efectivizarse cuando se considere necesario o conveniente para el
interés público.-127
Conforme a la norma legal:
"El ascenso es la promoción o adelanto en la carrera administrativa del
funcionario consistente en la selección, para cada cargo, del que mejor cumple
con los requisitos del mismo, determinados por su descripción técnica".Señala Jèze que políticamente, en el ascenso se dan los mismos problemas que en el
nombramiento:
a) iguales peligros de favoritismo, con los remedios respectivos;
b) las garantías aconsejables;
c) las variedades del poder de promover, que puede condicionarse a una propuesta o a
un concurso.-128
Ahora bien, una cosa es el ascenso, y otra cosa es cómo se materializa el ascenso; y una
cosa es el ascenso, y otra cosa es la carrera administrativa; pues, como se ha señalado, el
ascenso constituye una forma de promoción, consistente en el adelanto en el escalafón
funcional respectivo, producido luego del cumplimiento de diversas condiciones.-129
30.- Naturaleza y caracteres del denominado “derecho al ascenso”
Tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia nacional, no es pacífica la consideración
sobre la naturaleza jurídica del denominado “derecho al ascenso”.No pocas veces, los textos normativos suelen establecer o reconocer literalmente el
“derecho al ascenso”; pero, ) se trata realmente un derecho subjetivo?.En Argentina: Villegas, sostuvo que el denominado derecho al ascenso es una
consecuencia lógica del “derecho” a la carrera; por lo que la promoción en la escala jerárquica
no es un derecho subjetivo del agente público, sino tan sólo un interés legítimo, pues no es
suficiente la existencia de vacantes para que la administración pública tenga la obligación de
cubrirlas130; y Bielsa sostuvo que el llamado “derecho al ascenso” no es en rigor derecho
subjetivo, a menos que la ley expresamente disponga que producida la vacante será
designado el funcionario o empleado que haya cumplido requisitos determinados”, pero aún
entonces la disposición no es aplicable en todos los casos.-131
124
El Consejo de Estado italiano consideró que, cuando el "empleo" implica una posibilidad de ascensos dentro de una carrera (según lo que se
dirá más adelante), es necesario un concurso para conferir el primer grado de dicha carrera; éste también se requiere, sin embargo, incluso cuando el
cuadro orgánico del ente público no prevea posibilidad de ascensos de carrera, y también cuando el puesto es único.- Vé. Massimo Severo Giannini: Derecho
administrativo, cit. p. 363.-
125
En el Derecho italiano, existieron escalafones abiertos y escalafones cerrados; los primeros se caracterizan por la existencia de un número
limitado de grados, pero dentro de cada grado se avanza por antigüedad y sólo el pasaje de grado se encuentra condicionado a la superación de exigentes
pruebas de capacidad y a la existencia de vacantes; mientras que el segundo, presupone la existencia de numerosos grados y promociones, pero atenuados
por limitados aumentos de sueldos dentro del mismo grado.- Vé. Guido Zanobini: Corso di Diritto amministrativo, vol. 31, p. 75.-
126
Vé. Gastón Jèze: Principios.., op. cit. p. 101.-
127
Conforme TCA. S. N1 673 de 10.VI.1992.-
128
Vé. Gastón Jèze: Principios..., op. cit. p. 102.-
129
Esas condiciones tienden a vedar las promociones por orden, las retroactivas y las anticipadas.- Vé. G. Jèze: Principios..., op. cit. p. 113.-
130
Vé. Benjamín Villegas Basavilbaso: Derecho administrativo, t. III, p. 478.-
131
Vé. Rafael Bielsa: Derecho administrativo, t. III, p. 169.-
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En nuestro país, enseña Cassinelli que ningún funcionario tiene normalmente
derecho a ascender; pues el derecho al ascenso es en realidad, un derecho negativo,
consistente en que un cargo superior al que ocupa el funcionario, no sea provisto con
personas de afuera del escalafón, es decir, que si se provee, se lo haga con alguna de las
personas que tienen derecho al ascenso respecto de ese cargo; por lo que el derecho al
ascenso de los funcionarios de carrera consiste en la facultad de excluir de la concurrencia a la
aspiración al desempeño de cargos superiores, a quienes no están en el escalafón y en el
grado preferidos por el ordenamiento aplicable.En consecuencia -afirma-, parece claro que Aderecho al ascenso@@ no es sinónimo -liso y
llano- de "derecho a ascender"; sino que significa simplemente el Aderecho a excluir del
ascenso@@ a las personas que no tengan derecho a participar en el procedimiento que culmina
con el ascenso.Es una especie de derecho negativo, un derecho a que no venga gente de afuera a
competir por el cargo vacante; pero no significa el derecho a ocupar realmente un cargo
superior; no es que cada tanto tiempo se tenga derecho a ascender.-132
Por su parte, el TCA -citando a Sayagués y a Prat133- ha sostenido que el funcionario no
posee un derecho actual a ascender a los cargos que se suprimen, sino tan sólo una
expectativa134; y que, producida la vacante, la Administración tiene el poder discrecional de
llenarla o no.-135
Por último, aunque, sin mayor fundamentación, Giorgi califica al ascenso como un
derecho subjetivo perfecto.-136
Más recientemente -citando a Frugoni- el TCA ha sostenido que Aentre el derecho al
ascenso y el derecho a ascender es evidente que en nuestro derecho positivo no existe el
derecho subjetivo a ascender ya que se le estableció como una situación jurídica
subjetiva de interés legí[email protected]
No obstante lo cual, parece más ajustado al derecho positivo y a la propia naturaleza
del instituto, considerar que todos los trabajadores —tal como se establece en forma expresa
en el ordenamiento positivo vigente— tienen derecho a la carrera administrativa138, y
dentro de ella, un derecho al ascenso139, concebido como posición jurídica subjetiva de
132
Señala Cassinelli: AEn la actual Constitución (a partir de 1952 el art. 61 se mantiene incambiado) se dice expresamente "derecho al ascenso", por
consiguiente, tiene que organizarse como un derecho subjetivo. Aunque sea ese derecho de contenido negativo, de excluir a los otros, cada titular del
derecho al ascenso puede ejercer o no su derecho al ascenso y si lo ejerce no se podrá invocar ningún pretexto para nombrar a alguien de afuera, porque el
titular del derecho al ascenso podrá impugnar el nombramiento invocando su derecho al ascenso y habrá de anularse el nombramiento del de afuera. Si se
pretende hacer un concurso cerrado a algunos de los que tienen derecho al ascenso excluyendo a otros que también tienen derecho al ascenso, esa
persona dice "soy titular del derecho al ascenso, por ende yo tengo derecho a participar en ese concurso, aunque después lo pierda, yo tengo derecho a
participar en el concurso porque yo tengo derecho al ascenso".Por otra parte, el titular del derecho al ascenso es dueño de ejercerlo o no ejercerlo en cada
oportunidad que se presente: si prefiere permanecer en el cargo inferior, no está obligado a asumir la titularidad del cargo superior, puede repudiar el
ascenso y dejar que -en esa oportunidad- ascienda otro funcionario. No significa esto que el funcionario renuncie a su derecho al ascenso: simplemente,
opta por no ejercerlo en relación a esa oportunidad de ascender, pero conserva el derecho al ascenso y podrá ejercerlo o no en cada ulterior oportunidad
de ascender. La violación del derecho al ascenso dará lugar a que se anule el acto con los efectos del art. 311 inciso primero, es decir, de los casos en que
hay lesión de un derecho subjetivo y no los del inciso segundo (que atañe a los casos de lesión de un interés legítimo). De manera que aunque hay un
fundamento doctrinal del derecho al ascenso que consiste en las razones de buena administración, de que los funcionarios tengan el estímulo del ascenso y
de que se vayan preparando en cada período para tareas más difíciles, esa razón de buena administración pasa a segundo plano en la Constitución
uruguaya frente al reconocimiento de un derecho subjetivo al ascenso: no se le asciende por la razón de buena administración, se lo asciende porque tiene
derecho al ascenso. Claro que este derecho al ascenso se le ha conferido por razones de buena administración, pero ello es un fundamento que está detrás
de la norma; una vez reconocido el derecho al ascenso, si en un caso concreto, los que tienen derecho al ascenso fueran todos funcionarios mediocres,
igual hay que ascender a alguno de ellos y no se podría traer a otro de afuera aunque fuese mucho mejor. Vé. Derecho público, N1 410.-
133
Vé. E. Sayagués Laso: Tratado..., t. I. p. 286.- Julio A. Prat: Derecho Administrativo, t. 3, vol. 1, p. 133.-
134
En reiteradas ocasiones el TCA ha sostenido que AEn una racionalización son correctas las transformaciones.- El actor solamente tiene una
expectativa, pero no un derecho actual a ascender a los cargos que se suprimen.- El accionante no tiene un derecho la ascenso (Cfm. Sayagués: “Tratado de
Derecho administrativo, t. I, p. 286; Prat: Derecho administrativo, t. 3, v. 1, p. 133) y producida la vacante la Administración tiene poder discrecional de
llenarla o no.- Pero así como tiene derecho a suprimir el cargo, también puede transformarlo por razones de mejor [email protected] Vé. TCA, Ss. 172/89, 1138/91,
510/92, 368/93, 333/94, 437/94, 901/94, 222/97 y 869/97.-
135
Vé. TCA, S. N1 1138 de 18.XII.1991.-
136
En efecto, el referido autor, señala que Aen el Uruguay, pues, existe un derecho subjetivo a la carrera, que se hace efectivo con el
reconocimiento y la protección del derecho al ascenso por el orden jurídico y la jurisprudencia.- No son válidas, pues, en nuestro régimen, las objeciones a
la calificación del derecho a la carrera como un derecho subjetivo perfecto.- Este derecho soporta limitaciones y condicionamientos tal como ocurre con
todos los derechos subjetivo, sin que por ello éstos pierdan tal [email protected] Vé. Héctor Giorgi: La nueva administración pública, p. 177.-
137
Vé. TCA S. 343 de 27.III.1996, en ADA, t. VIII, n1 459, p. 478.-
138
Para Bielsa Ael derecho a la carrera consiste en el derecho a la mejora, ya sea en el orden jerárquico, por atribución de un cargo más elevado;
ya sea pecuniariamente, por aumento de sueldo o remuneració[email protected] Vé. Rafael Bielsa: Derecho administrativo, t. III, p. 167-168.- TCA S. N1 288 de 4.X.1974; N1 25
de 3.III.1975; N1 26 de 4.III.1975.-
139
Se trata de un derecho perfecto -en el sentido que el legislador o el administrador pueden reglamentarlo, pero no pueden limitarlo-, aunque
fuertemente condicionado.-
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derecho —no perfecto—140, sino altamente condicionado o debilitado141 —y en espera de
expansión— es decir sometido al cumplimiento de sucesivas condiciones suspensivas142, que
presuponen:
a) la posesión en efectividad143 y el ejercicio144, de un cargo inferior145, del mismo
escalafón146 —o, cuando el ordenamiento lo autorice, de un escalafón afín—147;
b) la existencia de cargos vacantes148, de grado superior149, del mismo escalafón150,
división151, departamento152, ítem153 o programa154;155
140
Posición adoptada por H. Giorgi, en La nueva Administración Pública, p. 176 y ss.- Vé. TCA, S. N1 320 de 22.XII.1975.-
141
Aún en los casos en que se decrete el ascenso de un funcionario, el mismo se encuentra condicionado a las resultancias de las reclamaciones
realizadas por los interesados en aspirar al cargo.- Así lo dispuso el DL. N1 14.245 de 26.VII.1974 (convalidado): AArt. 11. Los cargos vacantes por cualquier causal
no podrán ser provistos hasta el día siguiente del vencimiento del término constitucional establecido para interponer los recursos de agotamiento de la vía
administrativa (artículo 317 de la Constitución).- En caso de interposición de esos recursos dicha prohibición se extiende hasta que culminen los
procedimientos respectivos o venza el término para recurrir ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Si el interesado hiciera uso de esta vía, se
podrán proveer dichos cargos a partir del día siguiente a la fecha de notificación de la sentencia que no haga lugar a la demanda.- Art. 21. Todos los
ascensos tendrán carácter interino hasta que venzan los términos para recurrir o se decidan los recursos administrativos y jurisdiccionales de acuerdo con
lo previsto en el artículo anterior.- Los términos correspondientes a interinatos no confirmados se computarán a los efectos de ascensos posteriores como
desempeñados en el cargo de origen.- Art. 31. Cuando razones impostergables de interés público hagan necesario la provisión inmediata del cargo se
requerirá resolución del Consejo de Ministros para la Administración Central y autorización del Poder Ejecutivo para la Administración Descentralizada en
general. Para el personal del Poder Judicial Tribunal de lo Contencioso administrativo y Corte Electoral se exigirá el voto unánime de los componentes de los
órganos de decisión. En ningún caso se podrá proveer el cargo de grado inferior necesario para una eventual regularización.-@
142
Aún las designaciones provisorias deben contar con la previa calificación del funcionario y haber realizado el concurso correspondiente.- (TCA,
Ss. N1 47 y 49 de 31.III.1975).-
143
Ello por cuanto, por definición, el funcionario interino, desempeña las funciones de un cargo vacante; por otra parte, el interinato no genera
méritos para la provisión definitiva del cargo.- Vé. TCA, Ss. N1 7 de 6.II.1974; N1 45 de 25.III.1974; N1 55 de 29.III.1974; N1 128 de 29.V.1974; N1 257 de 18.IX.1974; y
N1 218 de 13.X.1975.-
144
No corresponde el ascenso del funcionario inhabilitado por sentencia penal; excepto si goza del beneficio de suspensión condicional de la
pena.- Vé. TCA, S. N1 234 de 27.X.1975.-
145
Se carece de legitimidad para impugnar la designación de quien se encuentra en un grado superior (Vé. TCA, Ss. N137 de 2.IV.1973; N1 70 de
7.V.1973; N1 260 de 10.XII.1973; N1 97 de 6.V.1974; N1 139 de 7.VI.1974; N1 312 de 11.XI.1974; N1 26 de 4.III.1975; N1 79 de 21.IV.1975; N1 147 de 25.VI.1975; N1 222 de
5.XI.1975; N1 242 de 5.XI.1975).- A quien conserva el cargo, el grado y la jerarquía, no puede negársele el ejercicio del derecho al ascenso (Vé. TCA. S. N1 234 de
27.X.1975).-
146
Cuando la designación en el cargo que se ocupa con anterioridad al ascenso, es anulado, queda sin efecto también la promoción posterior.Vé. TCA Ss. N1 109 de 30.VIII.1973; N1 187 de 19.X.1973 y N1 291 de 15.XII.1976.-
147
En efecto, en ciertos casos, el ordenamiento jurídico autoriza en forma expresa el cambio de carrera, dentro o fuera del escalafón de origen.Vé. Marcello Amendola: Carriera, en EdD, T. VI, p. 312 y ss., quien sostiene que la separación de escalafones no supone la incomunicación total de las carreras,
pues las normas suelen autorizar que, mediante modalidades y garantías idóneas, y previo examen, puede admitirse el pasaje de una carrera a otra;
mecanismo que pretende evitar que las carreras constituyan barreras o compartimentos estancos; resultando útiles a la Administración, para valerse de
capacidad y preparación de los funcionarios, independiente de la carrera en la que se iniciaron.-
148
El DL 10388 de 13.II.1943 dispone: AArt. 39. Cuando la autoridad que deba efectuar la designación lo considere conveniente y compatible con
el buen servicio público, podrá dejar de llenar las vacantes que existan en la administración de su [email protected] Al respecto la justicia administrativa ha
señalado que aunque durante el plazo legal, no se llenaron ni se suprimieron las vacantes, el TCA a través de la anulación, carece de la potestad de obligar a
la Administración a proveerlas dentro de determinados plazos (Vé. TCA, S. N1 323 de 20.XI.1974). -Por otra parte, el principio de provisión de las vacantes,
cede ante perentorias razones de economía y contención del gasto público (Vé. TCA, S. N1 121 de 11.VI.1975).- No cabe argüir la eventual exigencia de
cambio futuros, para perjudicar los derechos adquiridos por los interesados al ascenso (Vé. TCA, S. N1 76 de 11.V.1973).- En todo caso, el ascenso debe
producirse entre cargos de la misma clase y categoría, de lo contrario, no se puede aspirar al ascenso, aunque se pertenezca al mismo escalafón (como es el
caso de los Procuradores y Abogados; o de los Abogados y los Escribanos).- Vé. TCA, S. N1 56 de 31.III.1975.-
149
No necesariamente de grado inmediato superior, ya que la Constitución no lo establece, y numerosos textos legales y reglamentarios,
establecen excepciones; así, el DL 10388 establece: AArt. 71. Los ascensos se realizarán, cuando menos en el cincuenta por ciento de los casos, por antigüedad
calificada, de la jerarquía inferior a la inmediata superior, dentro del respectivo escalafón administrativo a que pertenezcan los funcionarios. No obstante lo
dispuesto en el inciso anterior, las promociones podrán apartarse de esa norma, excepcionalmente, por decreto fundado, en caso de que existieran
funcionarios postergados con anterioridad sin que hubiera mediado para ello justa causa. En tal supuesto la jerarquía deberá ceder frente a la mayor
antigüedad y méritos de los candidatos. El Poder Ejecutivo hará la clasificación de los cargos que se obtendrán por ascenso y de los exceptuados.- Por su
parte, la jurisprudencia administrativa ratificó que no existe ninguna regla constitucional que establezca el ascenso de grado en grado; eso es función del
Estatuto respectivo (acto legislativo o reglamentario, según el caso) (TCA, S. N1 121 de 2.XII.1963).- Por lo que, salvo norma expresa en contrario, por regla
general, los ascensos deben realizarse de la jerarquía inferior a la jerarquía inmediata superior (TCA, Ss. N1 150 de 29.VIII.1973; N1 176 y 178 de 22.VII.1974; N1
186 de 5.VIII.1974; N1 194 de 12.VIII.1974; N1 203 de 21.VIII.1974; N1 72 de 16.IV.1975; N1 79 de 21.IV.1975; N1 120 de 4.VI.1975; N1 279 de 11.XII.1975; N1 48 y 50 de
18.IV.1977; No 81 de 20.V.1977.- En contra de lo cual se alzó el Prof. A. R. Real, sosteniendo que: a) la administrativa requiere el avance normal y gradual, pues
permite la mejor capacitación del funcionario; b) el progreso por encima de los superiores, implica una perturbación del orden jerárquico-profesional; c) el
art. 47 de la ley francesa de 19.X.1946, establece el ascenso grado por grado; d) en Il pubblico impiego, P. Virga sostiene que la promoción consiste en el
avance de un grado a otro inmediatamente superior; e) así lo establece la Ley Orgánica Militar (art. Art. 130. El ascenso es la promoción al grado inmediato
superior y se otorgará al personal de las Fuerzas Armadas que haya cumplido las exigencias de esta ley y las leyes particulares de cada Fuerza, con la
finalidad de satisfacer las necesidades orgánicas de aquéllas, procurando: A) En tiempo de paz llenar las vacantes producidas en los efectivos. B) En caso de
movilización total o parcial, completar los efectivos que exijan las necesidades. El ascenso, por último, propenderá al logro del adecuado estímulo moral,
facilitando la evolución profesional de los cuadros.); f) las leyes orgánicas de AFE (Ley N1 11859, art. 27) y OSE (Ley N1 11907, art. 22, consagraron ese principio;
g) por lo que ek ascenso continuo, grado a grado, integraba el concepto de carrera administrativa garantizada por los arts. 60, 61 y 63 inc. 21 de la
Constitución.- Vé. RDJA, t. 61, N1 6-7).- Además se sostuvo que para quedar excluido de la carrera administrativa, no alcanza con calificar técnicamente a un
cargo como de “alta administración”, sin ley que lo excluya de la misma.- Vé. TCA, S. N1 320 de 22.XII.1975.- La designación para ocupar una vacante de la
misma categoría y con el mismo sueldo, no constituye ascenso (TCA, S. N1 70 de 7.V.1973).150
Las leyes N1 11490, art. 75; 11923, arts. 19 y ss.; 12276, art. 11; y 12802, art. 143, determinan el ascenso por el método de la previa calificación de
la antigüedad, dentro del mismo escalafón, y en caso de igualdad de derechos, por medio del concurso de oposición (Vé. TCA, S. N1 8 de 14.II.1973); de lo
contrario, l acto no causa agravio (Vé. TCA, S. N1 45 de 9.IV.1973.-
151
La carrera administrativa debe desarrollarse dentro de cada División -aunque existan diversas Secciones-, de lo contrario, el involucrado
carece de derecho y el perjudicado puede resistirse al ascenso; excepto cuando no existan funcionarios idóneos, situación que permite recurrir a
escalafones inferiores de la misma División, o aún al de otra División, que tenga mejor derecho.- (Vé. TCA, S. N1 76 de 11.V.1973; N1 210 de 12.XI.1973; N1 26 de
11.III.1974; N1 86 de 6.V.1974; N1 207 de 21.VIII.1974; N1 223 de 30.VIII.1974; N1 38 de 10.III.1975; N1 85 de 10.V.1976; N1 155 de 4.VIII.1976; N1 168 de 9.VIII.1976; N1 61
de 29.IV.1977.- Pero, tratándose de cargos creados en una nueva División, no se está ante promociones, sino ante designaciones, que se rigen por las normas
que regulan en derecho al ascenso (Vé. TCA, S. N1 39 de 10.III.1975).-
152
No es admisible el ascenso por planilla, es decir por Sección, sino por Departamento, que es el que contempla el derecho al ascenso
incorporado a la Constitución -arts. 60-62- excepto en los cargos políticos o de particular confianza (Vé. TCA, Ss. N1 103 de 25.X.1965; N1 150 de 29.VII.1973; N1
201 de 26.X.1973; N1 203 de 21.VIII.1974; N1 329 de 27.IX.1974; y N1 191 de 3.IX.1976).-
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c) el cumplimiento de requisitos de antigüedad156 simple157, y antecedentes y méritos
(antigüedad calificada158)159 en el desempeño del cargo y en la Administración160, quedando
excluidos los servicios prestados fuera del escalafón y fuera del item161;
d) la calificación o evaluación del desempeño funcional162; y
e) la superación de las pruebas163 establecidas164, quedando ubicado en un lugar
153
La designación de un funcionario perteneciente a un ítem distinto de aquel en que se produjo la vacante, es violatoria de la carrera
administrativa prevista en la Constitución y en los Estatutos funcionales (Vé. TCA, S. N1 202 de 21.VIII.1974 y N1 81 de 20.V.1977); ni aún por la vía de
transferencia de cargos de un ítem a otro (TCA, S. N1 84 de 10.V.1976); excepto que no existan funcionario interesados en el ítem respectivo (S. N1 220 de
27.IX.1976).154
Está vedado esgrimir vocación y derecho al ascenso en oficina o programa distinto del que se reviste (Vé. TCA, S. N1 136 de 11.VI.1975).-
Es ilegítimo burlar el derecho al ascenso, mediante la realización reiterada de designaciones interinas o de subrogaciones de funciones (Vé.
TCA, S. N1 80 de 14.V.1973).- En cuanto al ámbito estructural, el derecho al ascenso, comprende todos los grados del escalafón respectivo, incluso los cargos
superiores, ubicados en la cúspide del mismo, los que no podrán nombrarse en forma Adirecta@, salvo norma legislativa expresa que lo autorice (Vé. TCA, Ss.
N1 67 de 2.V.1973; N1 96 de 25.VI.1973; N1 280 de 4.X.1974; N1 320 de 22.XII.1975; N1 272 de 10.XI.1976 y N1 291 de 15.XII.1976.- Por otra parte y a los efectos de
determinar el mejor derecho al ascenso, no es elemento decisivo la circunstancia de que el cómputo total e indiscriminado de los servicios favorezca a un
funcionario, pues los textos legales se refieren a la actuación valorada por la calificación (Vé. TCA S. N1 159 de 14.IX.1973); y la circunstancia de que el
accionante sea unos meses más antiguo que la persona designada, por sí solo no le acuerda derecho, ya que debió calificarse por acto previo dicha
antigüedad para que el jerarca quedara en condiciones de pronunciarse sobre el mejor derecho de cada uno de los aspirantes (Vé. S. N1 171 de 18.VIII.1976).155
156
Conforme a un principio general recogido en el art. 33 del Estatuto universitario de 13.II.1943, el cambio de denominación de un empleo no
cambia la situación del funcionario que lo desempeña; por lo que la antigüedad del funcionario en el grado inferior, se compone del tiempo durante el
cual tuvo el funcionario estuvo ocupando cargos con diversa denominación.-
157
Señala Jèze que tanto el ascenso de grado como de clase, basado en la mera antigüedad, es muy criticable, pues suprime la emulación y
vuelve inútiles el celo y la inteligencia en el ejercicio de la función; y que su única ventaja es negativa: impide el favoritismo inherente al poder discrecional.Vé. Gastón Jèze: Principios..., op. cit. p. 113.- Para de Laubadère, el ascenso por antigüedad, que suprime por el automatismo toda libertad de elección del
jefe jerárquico, y el ascenso por méritos que le da esta libertad, pero que se la puede menguar si al sistema se aplica la regla del escalafón del personal; en
sus promociones, el jefe del servicio debe seguir el orden del cuadro y está obligado a aceptar las proposiciones de la comisión de ascenso de escala (que se
traduce por un simple aumento desueldo) se hace mediante una combinación de antigüedad y méritos (Vé. André de Laubadère: Manual de Derecho
administrativo, p. 255.- Al respecto dijo el TCA que Aes violatoria de las normas aplicables la promoción de un funcionario a un cargo superior sin la previa
evaluación de la antigüedad calificada de todos aquellos funcionarios que, por encontrarse en la jerarquía inmediata inferior, tenían vocación al [email protected]é. S. N1 150 de 30.VI:1975.-
158
Antigüedad calificada es Ael sistema mediante el cual, un organismo especialmente designado a eses efectos (Tribunal, Junta, Comisión, etc.),
procede a valorar, periódicamente -y con absoluta independencia del jerarca- los méritos y las antigüedades simples de los funcionarios (TCA, S. 267 de
11.XII.1961).-
159
Los derechos de los interesados deben apreciarse al momento en que se produjeron las vacantes respectivas.- Vé. TCA, S. N1 121 de 11-VI.1975.Pero -señaló el TCA- en el cómputo de la antigüedad en el grado, de los funcionarios que pasan a otro escalafón, la fusión de los grados en uno, no pudo
afectar la antigüedad en el grado lograda en cualquiera de los grados fusionados, porque ambos eran equivalentes al tercero y porque esa antigüedad en el
grado fusionado era un factor ya ganado por el funcionario; la mención al grado que el funcionario tenía en el escalafón anterior, debe estimarse
comprensiva de las correspondientes a los grados antecedentes.- Vé. TCA, S. N1 278 de 10.XI.1976 y S. N1 287 de 14.XII.1976.- Por otra parte, en cuanto al
cómputo de las calificaciones en caso de suspensión del régimen normal de permanencia en el grado policial, el TCA ha señalado que resulta adecuado a la
suspensión del régimen normal de duración de los plazos de permanencia en el grado para poder proveer vacantes (ley 14.189, arts. 202 y 211, y 14.068, art.
46), que, consecuentemente, las calificaciones a tomar en cuenta para dichas provisiones se adapten asimismo a las de menor permanencia en los grados
respectivos. Vé. S. N1 101 de 23.V.1977.-
160
No es de recibo computar tan sólo la antigüedad en el cargo, o en una sola Administración.- En tal sentido el TCA ha sostenido que el criterio
de computar la antigüedad en el último ascenso, no se ajusta al principio constitucional del respeto de la carrera administrativa: de esa manera, la
Administración sólo pudo evaluar el mejor derecho de los funcionarios en tan solo una parte de la carrera administrativa, o sea, desde el momento en que
los agentes públicos ingresaron a la categoría de oficiales, omitiéndose considerar, sin motivo legítimo, un importante período de actuación funcional a
partir del ingreso a la carrera pública; pero la mayor antigüedad del funcionario en uno de los ascensos anteriores, no puede constituir un elemento
exclusivo para atribuirle un mejor derecho al funcionario.- Vé. S. N1 8 de 14.II.1973.- Ante la falta de prueba que contradiga lo expresado por la parte
demandada, nada desvirtúa que fue correcta la calificación de la antigüedad del actor a partir de la fecha en que su cargo anterior varió su
individualización jerárquica, aún cuando no cambiara su denominación. Vé. S. N1 44 de 23.IV.1973.- Al computar mayor antigüedad en el cargo
inmediatamente inferior al previsto, el funcionario designado estaba asistido de mejor derecho que el actor.- Vé. S. N1 159 de 14.IX.1973.- No fueron
respetados los principios que rigen el ascenso al designarse a un funcionario que tenía veinticinco años menos de antigüedad como funcionario de la
institución, y veintidós años en la misma clase del actor.- Vé. S. N1 251 de 3.XII.1973.-
161
Al computarse antigüedad fuera del íter a los efectos de lograr el ascenso en otro cargo presupuesto. do, sin una ley que lo autorizara, se
incurrió en una clara violación de los principios y derechos a la carrera administrativa de los funcionarios.- Durante el período en que el designado
desempeñara tareas en un escalafón extra presupuestal solventado mediando partidas globales siendo, por tanto, jornalero-, no formaba parte de la
carrera administrativa.- Carece de toda base legal atribuir al funcionario la categoría de auxiliar administrativo por las tareas que desempeñara en el
escalafón extra presupuestal, lo mismo que sumarle punto a los efectos del ascenso, una vez que adquirió la calidad de presupuestado. Vé. TCA, S. N1 47 de
9.IV.1973. Las tareas desempeñadas en carácter de contratados, no otorgan la calidad de funcionarios administrativos", desde que se carece de titularidad
en el escalafón y no se integran los cuadros presupuestases.- Vé. S.N1 159 de 14.IX.1973.- La situación de disponibilidad es incompatible con la de revistar a la
vez en un determinado ítem.- Al ingresar a la planilla de disponibilidad, el funcionario deja de pertenecer a su instituto de origen, quedando sin destino (ley
11.923, art. 227). Al ingresar en esa situación a otra dependencia estatal pero no en carácter de permanente sino "en comisión", no se integra al ítem, sino
que permanece con su categoría de "disponibilidad".- Durante el período en que el funcionario se desempeñó "en comisión", sólo pudo devengar puntaje
de antigüedad para el ascenso, únicamente en razón de servicios prestados en la Administración pública y fuera del ítem (decreto 241/1964, art. 11, letra e);
recién después, al ser nombrada en otra dependencia, pudo acumular puntos dentro del ítem (art. 11, letras b y e) Vé. TCA, S. N1 47 de 9.IV.1973.-
162
Al respecto el TCA ha reiterado que en caso de ascenso de los funcionarios públicos, la promoción debe hacerse previa calificación de la
antigüedad de aquellos que ocupan los cargos inmediatamente inferiores a los que se van a proveer.- Vé. Ss. N1 8 de 14.II.1973; N1 40 de 2.IV.1973; N1
67 de 2.V.1973; N1 259 de 1O.XII.1973; N1 95 de 6.V.1974; N1 128 de 29.V.1974; N1 307 de 8.XI.1974; N1 25 de 3.III.1975; N1 26 de 4.III.1975; N1 47 de 31.III.1975; N1
48 de 31.III.1975; N1 49 de 31.III.1975; N1 150 de 30.VI.1975; N1 11 de 3.III.1976; N1 37 de 24.III.1976; N1 171 de 18.VIII.1976; N1 221 de 29.IX.1976; N1 312 de
30.XII.1976; N1 48 de 18.IV.1977; N1 50 de 18.IV.1977.- La existencia de una calificación reglada en la forma legal, estatutaria o reglamentaria,
"constituye un elemento necesario y sustancial del procedimiento de formación del acto administrativo"; y su omisión vicia ineludiblemente
de nulidad la resolución impugnada (sentencia N1 74/1956) TCA, Ss. N1 10 de 19.II.1973; N1 320 de 22.XII.1975.- El cargo vacante debe proveerse
remitiéndose al sistema de calificación previa de la antigüedad de lo funcionarios con vocación al mismo (Estatuto del Fun cionario de UTE, art. 43).
TCA, S. N1 76 de ll.V.1973; N1 93 de 6.VI.1973; N1 157 de 3.IX.1973; N1 206 de 5.XI.1973; N1 242 de 12.XI.1973; N1 260 de 1O.XII.1973; N1 26 de 2.III.1974; N1 55 de
29.III.1974; N1 86 de 6.V.1974; N1 97 de 6.V.1974; N1 126 de 29.V.1974; N1 132 de 29.V.1974; N1 139 de 7.VI.1974; N0 176 de 22.VII.1974; N1 178 de 22.III.1974; N1 182
de 5.VIII.1974; N1 186 de 5.VIII.1974; N1 194 de 12.VIII.1974; N1 207 de 21.VIII.1974; N1 214 de 26.VIII.1974; N1 223 de 30.VIII.1974; N1 271 de 25.IX.1974; N1 334 de
29.V.1974; N1 38 de 10.III.1975; N1 39 de 1.III.1975; N1 72 de 16.IV.1975; N1 192 de 6.X.1975; N1 193 de 6.X.1975; N1 196 de 6.X.1975; N1 24 de 8.III.1976; N1 85 de
1O.V.1976; N1 155 de 4.VIII.1976; N1 189 de 30.VIII.1976; N1 42 de 18.IV.1977; S. N1 61 de 29.IV.1977.- La calificación de la antigüedad debe ser hecha
previamente, en procedimiento autónomo y coronada por un acto contra el que los que se consideren afectados puedan ejercer los derechos
que entienden asistirles" (S. N1 142/1958) - S. N1 320 de 22.XII.1975.-
163
Las evaluaciones pueden basarse en valoraciones basadas en el servicio prestado, y se denominan promociones por escrutinio o por
antecedentes (por méritos comparativos o por méritos absolutos); o pueden basarse, además, en pruebas en que se demuestre las cualidades técnicas y
culturales del aspirante, y que se denominan promociones por exámen o concurso (por mérito distinguido o por simple idoneidad o suficiencia).- Vé. Guido
Zanobini: Corso di Diritto amministrativo, vol. 31, p. 77-78.-
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preeminente165, como para poder exigir la efectivización del derecho al acceso, a la
permanencia y al desempeño del cargo.-166
En cada una de las etapas, la situación jurídica subjetiva del aspirante, puede mejorar o
empeorar su posición; pero no por ello deja de tener un verdadero derecho subjetivo.El derecho al ascenso, como casi todos los derechos, posee dos caras:
— una negativa, que impide a otros disfrutar del mismo; y
— una positiva, que permite al titular, ejercerlo plenamente.El derecho al ascenso aparece:
a) Frente a terceros, como la facultad de impedir el concurso de quienes carecen de
igual derecho.b) Respecto al interesado, actúa como facultad de superar las condiciones que obstan
a su ejercicio inmediato.Entonces, realizando pequeños ajustes a la versión literal de la norma comentada, se
puede afirmar que el ascenso es la promoción o adelanto a un grado superior del
escalafón respectivo, reconocido al aspirante mejor ubicado, a partir del
164
La jurisprudencia administrativa ha sostenido que: a) el requerimiento y consideración oportuna de la calificación funcional, constituye un
elemento necesario y sustancial para el ascenso (TCA, S. N174 de 11.VI.1956); b) la calificación de la antigüedad debe ser hecha previamente, en
procedimiento autónomo, y coronado por un acto impugnable por quienes se consideren afectados (TCA, S. N1 142 de 17.X.1958); c) aunque no exista
reglamentación adecuada al respecto, la Administración está habilitada para aplicar cualquier sistema e puntaje, siempre que en sus resultados no se
desnaturalice el principio constitucional de la carrera administrativa (TCA, S. N1 76 de 21.VII.1958); d) no alcanzan las opiniones de los directores, para tener
por configurada la calificación funcional (TCA, S. N1 45 de 17.V.1956); e) los actos que culminan la operación calificadora, son susceptibles de recurso
administrativo y acción de nulidad (TCA, S. N1 241 de 5.IX.1960); f) la comparación de los méritos no puede ser sólo obra del jerarca, sino que debe surgir de
la comparación de legajos personales, y de la labor de las Comisiones y Tribunales que actúen con un sistema razonablemente justo (TCA. S. N1 241 de
5.IX.1960); g) el orden de precedencia surge de la evaluación de la antigüedad calificada comprende la puntuación de la antigüedad simple, así como la de
los méritos correspondientes, contra cuyo acto, los interesados pueden recurrir y accionar (TCA, S. N1 107 de 9.VI.1961).-
165
El TCA ha señalado que corresponde el derecho a ascender, a quien ocupa el cargo inmediato inferior, tiene más jerarquía, mayor antigüedad
y mejor calificación (Vé. TCA, Ss. N1 37 de 2.IV.1973 y N1 175 de 11.IX.1975).-
166
En consecuencia, son anulables las denominadas Aregularizaciones@ funcionales, cuando vulneran los derechos adquiridos de otros
funcionarios.- Vé TCA. S. N1 45 de 25.III.1974.-
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procedimiento de selección.-167
En el inciso segundo agrega:
“Reunidos dichos requisitos, el derecho a ascender es la situación jurídica de
interés legítimo consistente en la potestad de competir para probar que se es
el más apto y en tal caso, ser designado en el cargo a proveer, conforme a las
reglas de derecho y de buena administració[email protected]
167
Generalmente los ascensos se realizan previo llamado a concurso; aunque es posible que para ciertos cargos, se realice mediante promoción
directa del grado inferior al inmediato superior, en base a la antigüedad del funcionario en el grado inferior.-
168
Ley N1 16.127 de 7.VIII.1990, art. 8.- La actividad administrativa además se regula por normas denominadas “de buena administración” (C. Art.
311 inc. 21).- Los principios de buena administración comprenden todo lo que conduce a la mejor satisfacción de los intereses encomendados a la
Administración.- Consiste en un conjunto de reglas emanadas de instrucciones o circulares o de la práctica administrativa, que coinciden con el
denominado mérito administrativo, o sea, las valoraciones de oportunidad o conveniencia, e imparcialidad para la realización de los intereses públicos,
de manera más adecuada.- Se dirigen a que la acción de la Administración se desarrolle de acuerdo a reglas que concreten la eficiencia, la economicidad, la
simplicidad, la rapidez, el rendimiento, la imparcialidad, etc.- Constituyen principios sustanciales y dinámicos que comportan una valoración global de la
actividad administrativa.- Presuponen que se realice una administración eficiente (mejor utilización de los recursos) y apropiada (contar con la organización
necesaria).- Constituyen instrumentos idóneos a la buena administración: ) la buena selección de los sujetos que actuarán por la Administración; b) la
actuación administrativa conforme a normas que aseguren la eficiencia, el rendimiento, la imparcialidad, etc.; b) la estrecha relación entre los principios de
la Ciencia de la Administración, la sociología, la economía, la hacienda, la demografía, etc.- Las reglas de buena administración constituyen el resultado de la
experiencia históricamente adquirida, en el ejercicio de la función administrativa.- Contienen la calificación de comportamientos considerados como más
idóneos para la mejor concreción de los intereses de la Administración.- Según Giannini, a dichas normas se pueden agregar otros criterios directivos a
tenerse en cuenta en el ejercicio de la discrecionalidad administrativa, como ser: a) las reglas de las ciencias morales (extraídas de la pedagogía, de la
estética, etc.); b) las reglas sociales, como las extraídas de la economía, de la demografía, o de la sociología; c) las reglas de la corrección administrativa; d)
los principios de la política; e) las reglas técnicas, deducidas de las disciplinas respectivas.- Dichas reglas de conducta poseen un aspecto común: constituyen
modelos no jurídicos, pero recogidos por el ordenamiento jurídico, relacionados a conductas humanas apropiadas para el correcto desarrollo de la función
administrativa.- Para obtener una más cumplida realización del principio de buena administración: en algunos países se suele proceder a realizar una
recopilación de las reglas respectivas, configurándolas como deberes específicos, concretados en hipótesis de responsabilidad respecto de los funcionarios
incumplidores (como ocurre p.e.: en la legislación austríaca, polaca, española, etc.); en otros países -como ocurre en el nuestro-, sólo existen referencias
genéricas, cuyo contenido suele desarrollarse por la doctrina y la jurisprudencia.- Al respecto, señala Giorgi que ALa determinación de si se han observado o
no las normas de buena administración, es decir, de si la actuación administrativa ha sido adecuada, en la elección de los medios y en la oportunidad de su
uso, al fin específico que se perseguía, implica una valoración de tipo subjetivo, de un alcance que va más allá de la simple juridicidad y que linda con lo
político, abriéndose, en consecuencia, un gran campo a la creación jurisprudencial del [email protected] Vé. Héctor Giorgi: El Contencioso administrativo de
anulación, p. 47.- Vé. Massimo Severo Giannini: Il potere discreziolale della pubblica amministrazione, p. 82 y ss.- Falzone: Il dovere di buona amministrazione
- Milano, 1953.-
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La norma referida encierra una verdadera antinomia jurídica, toda vez que el
Aderecho a ascender@, no puede ser calificado como una @situación jurídica de interés
legítimo@@; porque o es lo uno, o es lo otro.Tampoco cabe hablar técnicamente de Apotestades@@, toda vez que éstas constituyen
posiciones jurídicas subjetivas por las que se ejercen poderes jurídicos respecto de terceros y
por razones de interés general.- 169
En la especie, quienes cumplan con los requisitos establecidos, en todo caso, poseen el
derecho de competir para ocupar un cargo superior; pero no la potestad de competir.El derecho a ascender es una posición jurídica activa y definitiva, de quien -superadas
las condiciones suspensivas previas-, y colocado en el orden de prelación establecido por la
lista de aspirantes clasificados, puede reclamar de inmediato y con todos los medios jurídicos
a su alcance, la posesión y el ejercicio del cargo vacante de grado superior, al que aspiró.En consecuencia, sólo cuando se cumplan las diversas condiciones suspensivas a las que
se encuentra sometido el denominado derecho al ascenso, se podrá pretender la
efectivización del ascenso o, en su mérito, renunciar al mismo.-170
Por último corresponde señalar que como el derecho al ascenso es de orden público,
no puede renunciarse genéricamente; aunque podría no ejercerse en una oportunidad
concreta; y cuando el titular del derecho al ascenso se niegue a ascender (expresando su
desinterés en competir, no presentándose al llamado, o dejando pasar el plazo para recurrir),
la Administración no le podrá imponer la aceptación del ascenso, porque carece de dicha
potestad y porque dentro de las facultades propias de los derechos, se encuentra la de elegir
si se ejerce o no el mismo (an).
31.- Modalidades del ascenso
Como la Constitución no establece que el ascenso se deba hacer de grado en grado;
cada estatuto podrá postular soluciones diversas.De tal forma, el TOFUP, en su art. 589 establece que los ascensos de los funcionarios de
carrera de la Administración Central, comprendidos en los escalafones A a F y R se realizarán
dentro de cada Unidad Ejecutora, por escalafón o grupo ocupacional y serie de clase de
cargos, sin necesidad de efectuarse de grado en grado, salvo lo dispuesto por leyes
especiales.-171
El ascenso se puede realizar a través de los grados, de los cargos o de los
sueldos.En consecuencia, en el Derecho nacional, se conocen tres tipos de ascensos:
- de cargo a cargo;
- de grado a grado; o
- de sueldo a sueldo.-172
169
Al respecto enseña García de Enterría que toda potestad es atribuida por el ordenamiento jurídico; y que tanto las potestades como los
derechos subjetivos son especies del género poder; son facultades de querer y obrar (decidir y actuar) conferidas por el ordenamiento jurídico a los sujetos
de derecho.- Mientras que el derecho subjetivo se caracteriza por: a) tener origen en una relación jurídica; b) recaer sobre un objeto específico y
determinado; c) consistir en una pretensión concreta; y d) corresponder a un deber (obligación) atribuible a otro sujeto (pasivo-obligado); las potestades se
caracterizan porque: a) no generan relación jurídica alguna; b) proceden directamente del ordenamiento jurídico(no son negociales); c) no recaen sobre
objetos específicos o determinados; d) poseen carácter genérico; e) se refieren a un ámbito de actuación definido en grandes líneas o direcciones
genéricas; f) consiste en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos; g) de los que pueden emerger relaciones jurídicas particulares; h) no les
corresponde ningún deber ajeno, sino una sujeción de un grupo indeterminado de sujetos(ventajosa o no, o indiferente); i) son inalienables, intrasmisibles e
irrenunciables, porque son indisponibles; j) pueden ejercerse, pero no pueden transferirse (salvo autorización de delegar); k) son imprescriptibles, aunque
pueden someterse a caducidad; l) son inagotables; su ejercicio no las consume, sino que las reafirma.- Vé.: Eduardo García de Enterría: Curso de Derecho
Administrativo, t. 1, p.418 y ss.
170
El ascenso lleva implícito el deber de desempeñar el cargo para el cual se fue promovido, salvo renuncia expresa a ascender.- Vé. TCA, S. N1 1
de 12.II.1973.- Conforme Héctor Frugone, quien sostiene que el derecho al ascenso es irrenunciable por ser de orden público; mientras que se puede no
ejercer el derecho a ascender.- Vé. Calificaciones y ascensos, p. 102 y ss.-
171
Vé. TOFUP, Fuente: Decreto N1 302/996 de 31/7/96, art. 1.Texto ajustado.
172
En materia, por ej., de militares, el ascenso se hace de grado a grado con independencia de cuáles son los cargos o los destinos a
desempeñar; se asciende, por ej., de Coronel a General, no se asciende de Jefe de la Región Militar N1 1 a Comandante en Jefe del Ejército.- En otros
escalafones se asciende generalmente de cargo a cargo, por ej., de Auxiliar 1 a Capataz II, o de Subjefe de Sección a Jefe de Sección, de Administrativo III a
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Es decir que puede existir, ascenso sin cambio de cargo, ni de grado.Cuando un cambio en la situación subjetiva de un funcionario, no representa un
cambio de cargo, sino que es un mero aumento de sueldo, no existe modificación de la
posición del funcionario, en la organización administrativa.Impugnación de los ascensos
El TCA ha entendido que si se ha impugnado un nombramiento, la sentencia anulatoria
sólo producirá la extinción del nombramiento impugnado y no de otros, aunque hubiere
otros que se basasen en aquél.
Si el actor quiere obtener la anulación de éstos, necesita impugnarlos también,
mediante los recursos correspondientes, y en su caso, demandar su nulidad.173
-----------Bibliografía
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Presupuesto Nacional (análisis de la Ley N1 16736 de 5.I.1996).Cagnoni, Aníbal: Los funcionarios públicos en la Ley de Presupuesto N1 16736, en
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Administrativo ll.- Y, a veces, se reglamenta un sistema de ascenso que nominalmente es de cargo, pero en realidad es de sueldo a sueldo, es decir, que se
hace un ascenso, pero no cambia la función de la persona.- Otras veces se practica un verdadero sistema de ascenso de sueldo, es el caso de que quien
permanece en un grado durante cierto tiempo, pasa a percibir un sueldo mayor sin cambiar de cargo ni de grado.
173
Vé. TCA S. 188 de 24.X.1968, anotada por Horacio Cassinelli Muñoz: Anulación del ascenso subsiguiente a una designación anulada, en RDJA, t.
67, N1 9 a 12, p. 303 y ss.-
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