curso derecho procesal constitucional
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NATTAN NISIMBLAT ACCIÓN DE TUTELA Excepción de Inconstitucionalidad Excepción de Ilegalidad CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL © Nattan Nisimblat [email protected] Las características internas y externas de este libro, su denominación comercial y académica, marcas y propiedad intelectual se encuentran debidamente protegidas por la ley de derechos de autor. Queda prohibida la reproducción total o fragmentaria de su contenido, así como la utilización de dichas características que puedan crear confusión en el mercado y la academia. 2 NATTAN NISIMBLAT ÍNDICE GENERAL ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL ........................ 14 CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD .. 14 a. La Independencia .................................................... 16 b. La Gran Colombia .................................................. 21 c. La Nueva Granada .................................................. 26 d. La Confederación Granadina .................................. 34 e. La Constitución de 1886 ......................................... 40 f. La reforma de 1910: Antecedentes del Acto Legislativo No.3 ............................................................ 46 g. El caso Norteamericano: Marbury vs. Madison ...... 52 g.1. Antecedentes a la decisión Marshall .................... 55 g.2. El caso ................................................................ 62 g.3. Marbury v. Madison 5 U.S (1 Cr.) 137 (1803) ..... 66 La Constitución como norma jurídica. ........................... 81 La Clausula de supremacía en el régimen constitucional colombiano ....................................................................... 91 a. Sentido y alcance de la cláusula de supremacía ....... 93 b.1. Alemania ............................................................ 97 3 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL b.2. Italia 102 b.3. Suiza 106 b.4. España .............................................................. 111 b.5. Derecho comunitario europeo ........................... 116 b.6. Argentina .......................................................... 119 b.7. Chile 120 LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO ............................................. 124 TÍTULO PRIMERO ..................................................... 128 LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO ...... 128 Conceptos básicos .......................................................... 128 El debido proceso y el derecho de defensa .................... 130 a. El debido proceso como ―garantía de referencia‖ .. 130 b. Dimensión constitucional y debido proceso legal .. 131 c. El debido proceso como cláusula abierta ............... 132 Principios rectores del proceso y del procedimiento .... 136 Exclusividad y obligatoriedad de la jurisdicción .......... 136 No autoincriminación .................................................. 141 Breve referencia histórica. ....................................... 141 Tratamiento constitucional de la no autoincriminación en Colombia ............................................................ 143 4 NATTAN NISIMBLAT El principio como valor absoluto. ............................ 144 El principio de no autoincriminación en el derecho procesal civil ........................................................... 146 Infirmación de la confesión ...................................... 147 Audiencias................................................................... 149 Publicidad ................................................................... 153 Limitaciones al principio de publicidad.................... 155 La publicidad como mecanismo para socializar el fundamento de la decisión........................................ 157 Contradicción o audiencia bilateral .............................. 161 Inmediación................................................................. 161 Concentración ............................................................. 163 Juez natural o juez competente .................................... 165 Prórroga de competencia o Perpetuatio jurisdictionis 167 Garantías del principio al juez natural ...................... 170 Eventualidad................................................................ 173 Preclusión.................................................................... 174 Preclusión elástica de las deducciones ..................... 175 Seguridad jurídica y Cosa Juzgada ............................... 177 5 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Naturaleza de la cosa juzgada: res iudicata pro veritate habetur 177 Alcance de la cosa juzgada. ..................................... 178 Elementos de la cosa juzgada ................................... 178 Influencia de la cosa juzgada penal en materia civil . 182 Prohibición de la múltiple sanción y el doble enjuiciamiento ......................................................... 185 Efectos de la cosa juzgada frente a las partes y el hecho juzgado 186 Efecto general inter partes (entre las partes). ........... 187 Efecto erga omnes (frente a todos y contra todos). ... 187 Efecto excepcional inter pares (respecto de todos los semejantes). ............................................................. 187 Efecto excepcional inter comunis (entre los miembros de una comunidad)................................................... 188 Efecto general a futuro ex nunc (desde ahora). ......... 189 Efecto excepcional retroactivo ex tunc (desde entonces). 189 Cosa Juzgada Absoluta. ........................................... 190 Cosa Juzgada relativa............................................... 191 Cosa Juzgada Material. ............................................ 191 6 NATTAN NISIMBLAT Cosa Juzgada formal. ............................................... 193 Sentencias que no hacen tránsito a cosa juzgada ...... 195 Desestimación de la cosa juzgada ............................ 195 Desestimación constitucional de la cosa juzgada material: Acción de Tutela contra providencias judiciales 198 Justificación constitucional de la Tutela contra providencias ............................................................ 201 Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales ............................ 206 Requisitos o causales especiales de procedibilidad de la Tutela contra providencias ....................................... 209 Gratuidad .................................................................... 210 Alteridad o intersubjetividad ........................................ 212 Verdad procesal ........................................................... 214 Dignidad...................................................................... 219 Primacía constitucional................................................ 223 Libertad o principio ―pro libertatis‖ ............................ 228 Dimensión de la libertad en el proceso penal............ 228 Igualdad 229 Igualdad en el trato y en el proceso .......................... 229 7 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Igualdad en la sentencia ........................................... 230 Principio de la confianza legítima y de la Buena Fe . 231 Principio de confianza legítima ................................ 232 Imparcialidad ........................................................... 233 Legalidad y tipicidad ............................................... 234 Dimensión en el proceso penal................................. 237 Dimensión en los procesos civil, laboral y contencioso administrativo .......................................................... 237 Distinción con la ley sustancial en materia civil ....... 240 Favorabilidad .............................................................. 242 El principio de favorabilidad frente al tránsito de legislación adjetiva penal ......................................... 247 Oralidad 250 Adaptabilidad del procedimiento a las exigencias de la causa 251 Escritura ...................................................................... 251 Funcionalidad del procedimiento ................................. 252 Economía .................................................................... 252 Celeridad e Impulsión .................................................. 253 Eficacia y Eficiencia .................................................... 257 Lealtad y buena fe ....................................................... 259 8 NATTAN NISIMBLAT Doble instancia y no reforma en perjuicio (non reformatio in pejus) 260 Dimensión de la no reforma peyorativa en el proceso penal 261 Dimensión constitucional de la non reformatio in pejus 263 Independencia ............................................................. 267 Principios rectores de la prueba ................................... 269 Necesidad .................................................................... 269 Petición y aporte. ..................................................... 270 Decreto. 270 Conducencia. ........................................................... 271 Pertinencia. .............................................................. 271 Utilidad. 272 Práctica. 274 Valoración. .............................................................. 274 Autorresponsabilidad ................................................... 275 Contradicción .............................................................. 275 Aspectos procesales de la contradicción ................... 276 Contradicción concentrada ....................................... 276 Contradicción difusa ................................................ 277 9 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Publicidad ................................................................... 277 Inmediación................................................................. 279 Concentración ............................................................. 280 Comunidad .................................................................. 281 Mismidad o inmaculación ............................................ 282 Originalidad ................................................................ 284 La prueba indirecta o de referencia. ......................... 285 Libertad 289 Principio dispositivo, de deliberación o principio de parte 290 Carácter rogado de la jurisdicción ............................ 290 Jurisdicción Contencioso Administrativa ................. 291 Jurisdicción Ordinaria .............................................. 295 Principio Inquisitivo .................................................... 297 Duda: in dubio ............................................................. 297 Presunción de inocencia .............................................. 300 Principio de la carga dinámica y de la probabilidad preponderante de la prueba .......................................... 301 Principios rectores de las nulidades .............................. 303 Taxatividad ................................................................. 303 Trascendencia .............................................................. 304 10 NATTAN NISIMBLAT Finalidad ..................................................................... 304 Legitimación o protección ........................................... 304 Oportunidad ................................................................ 304 Convalidación ............................................................. 305 Residualidad ................................................................ 305 Principios rectores de los recursos ................................ 307 Taxatividad ................................................................. 307 Legitimación ............................................................... 308 Oportunidad ................................................................ 308 Finalidad ..................................................................... 308 Principios rectores de la decisión judicial y la sentencia 311 Motivación .................................................................. 311 Celeridad. .................................................................... 311 Economía .................................................................... 312 Congruencia ................................................................ 313 Principios rectores de la sanción judicial como resultado de las potestades disciplinarias y de ordenación .......... 315 Legalidad .................................................................... 315 Tipicidad ..................................................................... 316 Proporcionalidad ......................................................... 316 11 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Reserva legal ............................................................... 316 Objetividad .................................................................. 317 LA ACCIÓN DE TUTELA ........................................... 318 LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD . 320 CONCLUSIONES GENERALES ................................ 530 12 NATTAN NISIMBLAT 13 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD1 El control difuso de constitucionalidad ha tenido vigencia en Colombia desde comienzos de siglo, cuando en la reforma constitucional de 1910 los diputados a la Asamblea Constituyente decidieron dotar definitivamente a la Constitución de herramientas judiciales que impusieran límites a la actividad de las demás ramas del poder público, como producto de esa rígida división tripartita planteada en Europa, en la que las cargas de cada una de ellas se contraponían para crear sistemas autónomos de división interna de Estado. En muchas ocasiones el país se vio inmerso en regímenes autoritarios en los que un poder asumía el control autónomo de la Legislación frente a la Constitución. Tal es el caso del artículo 6o. de la Ley 153 de 1887, en el que se ratificó el poder absoluto del Congreso por sobre la Constitución, o el artículo 121 de la Carta de 1886, que facultaba al Ejecutivo para declarar el Estado de Sitio en todo el territorio nacional y, amparado en él, asumir las funciones del legislador, dejando casi de lado la fuerza de la Constitución, y relegándola a un plano meramente político en el que los derechos y libertades consagrados en ella eran suspendidos a su arbitrio. 1 Estudio realizado por Luis Javier Caicedo Pérez en su escrito ―La Nueva Corte 1978-1987 Diez Años de Control Constitucional. Universidad de los Andes. Pág. 143. Bogotá, 1989 14 NATTAN NISIMBLAT Con el cambio de siglo la teoría clásica de Montesquieu 2 perdió esa rigidez que la había caracterizado desde sus comienzos, para evolucionar hacia los sistemas armónicos, colaborativos, donde los poderes del Estado ya no se encuentran divididos por esas fronteras que imponían las constituciones decimonónicas, entrando así en la ya planteada teoría de los contrapesos, en el que todos ellos colaboran armónicamente entre sí y desdibujando cada vez más las concepciones estrictas en las que sus funciones se cumplen separadamente. El sistema impuesto por la Constitución actual concuerda con la teoría moderna de colaboración entre las ramas del poder e igualmente crea una estructura de pesos y contrapesos en la que cada rama ejerce control sobre los actos de las otras, para así armonizar su función. En el estudio que prosigue, se busca volver sobre los cambios que llevaron a adoptar esta fórmula, presentado una relación normativa del proceso institucional del establecimiento del control constitucional en Colombia, desde la época de la independencia, hasta la primera gran reforma de la Constitución de 1886 en 1910, con el acto Legislativo No. 3, en el que se plasmó definitivamente la cláusula de supremacía, de donde derivaría posteriormente el control constitucional por la vía exceptiva. El estudio se abordará, como es apenas lógico, desde la perspectiva única del desarrollo histórico del control constitucional, hasta la promulgación de la Constitución de 1886 y su 2 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. ―L‘Espirit del Lois‖. Textos de la Colección contenida en Fleiner, derecho Administrativo. Alvarez Gendin. Madrid. 1933. 15 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL posterior reforma en 1910, donde se libró la gran batalla a favor de la supremacía de la Carta, y cuyos resultados perduraron hasta 1991, año en que fuera derogada y reemplazada por la codificación que rige hasta el momento. Se presentará una breve exposición del caso norteamericano que históricamente ha sido tomado como punto de partida del control incidental de validez de los actos. El caso ―Marbury v. Madison‖, que marcó un precedente en el sistema constitucional moderno, ha sido tomado como referencia para la elaboración teórica y jurídica de las instituciones de control que vendrían a reforzar los regímenes constitucionales en Europa, y posteriormente en los estados latinoamericanos a partir del siglo XIX. La experiencia norteamericana ha dotado a la teoría constitucional contemporánea de valiosas herramientas conceptuales, que han sido desarrolladas hasta elaborar el soporte actual de la idea de la Constitución como norma jurídica, suprema y rectora del ordenamiento. Los postulados de la Suprema Corte, liderada por el Juez John Marshall, sentaron las bases del control constitucional incidental y dotaron al poder judicial de una competencia hasta ese momento ignorada y aún rechazada, que determinó, finalmente, el ejercicio del control directo sobre la Ley Fundamental del Territorio, con sustento en el poder implícito derivado de la obligación de someterse a los postulados generales insertos en ella. a. La Independencia 16 NATTAN NISIMBLAT La etapa conocida como ―La Patria Boba‖, se caracterizó por el intento de construcción de una nueva República, soberana e independiente, objetivo que, a la postre, no se lograría por las constantes luchas entre centralistas y federalistas, que permitieron la reconquista española, pero que al mismo tiempo sentó las bases de la relación de los hombres con la tierra y su patria, tanto a nivel político como administrativo. Después del grito de independencia en 1810, vendrían los años de la construcción del Estado y de la consolidación de la Nación colombiana, así como el afianzamiento del poder que habría de regir sobre el pueblo recientemente emancipado. Nuevos Estados surgieron dentro del territorio de la Nueva Granada, viéndose avocado éste a definir su destino político a través del enfrentamiento civil en 1814, en el que finalmente el Estado de Cundinamarca sucumbió ante las Provincias Unidas. Cundinamarca, por su situación histórica privilegiada, no estaba dispuesta a ceder su posición dominante dentro del territorio, sin embargo, el sentimiento federal imperante en el resto de la nación prevaleció, como una advertencia del rechazo hacia la unidad representada por la monarquía y el absolutismo impuestos por el régimen de la corona española. Diego Uribe Vargas 3 , citando un aparte de la biografía de Don Antonio Nariño narrada por el Coronel Camilo Riaño 4, 3 URIBE Vargas, Diego. ―Las Constituciones de Colombia‖. Ediciones Cultura Hispánica. Instituto de Cooperación Iberoamericana. Vol. I. Pág. 62. Madrid, 1985. 4 Coronel Camilo Riaño. ―El Teniente General Don Antonio Nariño‖. Pág. 106. Colección de Oro del Militar Colombiano. Vol. I. Bogotá, 17 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL expone la situación histórica que enmarcó la convocatoria de la asamblea constituyente de Cundinamarca de 1811 de la siguiente manera: ―Las diferencias de criterio sobre la organización política y administrativa de la nueva nación empezaron desde el mismo 20 de julio de 1810. El deseo de Santa Fe de continuar su hegemonía, como capital del nuevo Estado, las aspiraciones de las capitales de provincia de constituirse en entidades autónomas y las rivalidades de algunos pueblos de relativa importancia con sus respectivas capitales, a las que deseaban suplantar o segregar territorios para convertirse a su vez en cabezas de provincia (Mompós, Girón, Vélez, Sogamoso, Cali), fueron causa de tan nefastas disensiones.‖ El 27 de febrero de 1811, luego de adelantadas las trincadas gestiones cundinamarquesas por reunir el congreso constituyente, se instaló el ―Serenísimo Colegio Constituyente‖, de donde fue emitida la nueva Constitución el 30 de marzo de ese mismo año, primera de carácter escrito de Colombia. Posteriormente, con la aprobación por parte del Congreso del Acta de la Confederación de la Provincias Unidas de la Nueva Granada, que difería la expedición de un texto constitucional definitivo para tiempos de mayor sosiego, las provincias procedieron a dictar sus propias constituciones, siendo Tunja la primera de ellas el 9 de diciembre de 1811, seguida de Antioquia (Rionegro) el 21 de marzo de 1812; Cundinamarca nuevamente con la Constitución del 17 de abril de 1812, reformada el 18 de julio del mismo año; Cartagena con 1973. En Las Constituciones de Colombia, Ibid 1. 18 NATTAN NISIMBLAT la Carta del 15 de junio de 1812; Pamplona dos años más tarde que la Cartagenera el 17 de junio y las constituciones de Mariquita (21 de junio), Antioquia (10 de julio) y Neiva (31 de agosto) de 1815. Las constituciones de Cundinamarca de 1811 y de Cartagena de 1812, previeron una primera forma de control constitucional, centrado en el poder legislativo, el cual debía velar por el respeto de la Constitución, ante la infracción de cualquiera de las ramas del poder público. Los artículos 9º del Título I y 4º del Capítulo 1º del Título VII de la Constitución de 1811 así lo previeron, creando un órgano político de ―Censura y Protección‖ en cabeza del Senado, encargado de sostener los preceptos constitucionales y los derechos del pueblo, el cual debía reclamar de oficio o a petición de cualquier ciudadano, cualquiera infracción o usurpación de todos o cada uno de los tres poderes. El artículo 4o, disponía: ―El Objeto Primitivo de este Senado es velar sobre el cumplimiento exacto de esta Constitución e impedir que se atropellen los derechos imprescriptibles del pueblo y del ciudadano.‖ La Constitución de 1811 introdujo así mismo, la objeción presidencial por vicios de constitucionalidad, tanto de fondo como de forma al momento de serle presentado un proyecto aprobado por el legislativo para su sanción. El artículo 24 del Título V así lo dispuso cuando facultó al ejecutivo para devolver un proyecto por considerarlo contrario, directa o indirectamente, a la Constitución Política, bien fuera ―en su sus- 19 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL tancia, o bien por no haberse guardado las formalidades prescritas por dicha Constitución‖. La Constitución de 1812 del Estado de Cartagena confirmó las atribuciones del Senado, en este caso Conservador (Título II, Art. 9; Título VIII, Art. 1, 23, 24, 25, 26, 27, 28), otorgadas por la Constitución cundinamarquesa de 1811 que en su artículo 9 del Título I expresaba: ―Habrá un Senado de censura y protección, compuesto de un Presidente, que lo será el Vicepresidente de la Representación Nacional, y cuatro miembros, para sostener esta Constitución y los derechos del pueblo, a fin de que de oficio o requerido por cualquiera ciudadano, reclame cualquiera infracción o usurpación de todos o cada uno de los tres Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial que sea contra el tenor de la Constitución.‖ El artículo 32 del Título VII, facultaba al Senado para impedir la ejecución de proyectos de ley discutidos y aprobados por la Cámara de Representantes cuando el Consejo de Revisión se hubiera desentendido de su conocimiento, en el evento en que aquellos adolecieran de vicios de inconstitucionalidad: ―En el caso del artículo antecedente5, y en cualquier otro, si la ley proyectada infringe la Constitución, y el Consejo de 5 Los artículos precedentes al 32 del Título VII de la Constitución de Cartagena preveían el trámite ordinario para la expedición de las leyes por parte del órgano Legislativo. 20 NATTAN NISIMBLAT Revisión se desentiende de ello, ya sea aprobando la ley, o haciéndole otras objeciones que no sean las de infracción, el Senado Conservador deberá impedir su ejecución.‖ Nótese que la primera instancia de control radicaba en cabeza del Consejo de Revisión, el cual tenía ―el derecho de reveer y objetar todo proyecto de ley, aprobado ya por la Legislatura‖, y sin que le fuera presentado no podía aquel convertirse en ley. Este Consejo estaba compuesto por el Presidente Gobernador con los dos Consejeros de Estado y dos Ministros del Supremo Tribunal de Justicia. La característica esencial impresa en las constituciones provinciales se dio en la soberanía parlamentaria que caracterizó las Cartas, inclusive la de Cundinamarca de 1812, que respetó en el poder legislativo la facultad de velar por el cumplimiento de la Constitución Política e interpretarla con autoridad, sin perder su carácter prevalente sobre ella, pues en todo momento se conservó el sistema de supremacía legal como expresión máxima del órgano de representación. b. La Gran Colombia El 17 de diciembre de 1819 fue aprobada la Ley de la Unión Colombiana que establecía la unión política de los territorios de La Nueva Granada y Venezuela en un solo ente, que se llamaría, como lo expresaran los Diputados del Congreso de Angostura en su acta final de constitución, República de Colombia: ―El soberano Congreso de Venezuela, a cuya autoridad han querido voluntariamente sujetarse los pueblos de la Nueva 21 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Granada resuelve: Artículo 1o. ―Las Repúblicas de Venezuela y la Nueva Granada quedan desde este día reunidas en una sola bajo el título glorioso de República de Colombia.‖ 6 Con esta consigna se daba vida a la nueva república, que más tarde sería ratificada por la Ley fundamental de la Unión de los Pueblos de Colombia en 1821 7, la Constitución de ese mismo año y la Carta fundamental del 29 de abril de 1830. En el acta de Constitución suscrita por los diputados Dr. Miguel Peña, Rafael Obispo de Mérida de Maracaibo, Francisco Soto, Miguel Santamaría y Antonio José Caro, se declaró: ―Colombianos. El más ardiente deseo de todos y cada uno de vuestros representantes ha sido cumplir fielmente con los altos deberes que les habéis encargado, y creen haber llenado tan sagradas funciones al presentaros la Constitución que ha sido sancionada por el voto general. En ella encontraréis que sobre la base de la unión de los pueblos que antes formaron diferentes Estados se ha levantado un edificio firme y sólido de una nación cuyo Gobierno es popular representativo, y cuyos poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, exactamente divididos, tienen sus atribuciones marcadas y definidas, formando, sin embargo, un todo de tal suerte combinado y armonioso, que por él resultan protegidas vuestra seguridad, 6 URIBE Vargas, Diego. ―Las Constituciones de Colombia‖. Ediciones Cultura Hispánica. Instituto de Cooperación Iberoamericana. Vol. I, Pág. 86. Madrid, 1985. 7 Ley del 12 de julio que en su artículo 1o. establecía una modificación significativa en los siguientes términos: ―Los pueblos de la Nueva Granada y Venezuela quedan reunidos en un solo cuerpo de nación, bajo el pacto expreso de que su gobierno será ahora y siempre popular y representativo.‖ 22 NATTAN NISIMBLAT libertad, propiedad e igualdad ante la ley‖. (…) ―Tal ha sido el plano sobre que se ha levantado la Constitución de Colombia. Vuestros representantes solo han puesto una confianza ilimitada en las leyes; porque ellas son las que aseguran la equidad entre todos y cada uno; y son también el apoyo de la dignidad del colombiano, la fuente de la libertad, el alma y el consejo de la República.‖ 8 La disposición era clara, solo la Ley podía ser instrumento de juzgamiento y solo los tribunales estaban en capacidad de aplicarla para ejercer el poder de dirimir los conflictos9. El artículo 189 de la Constitución de 1821 encargó al Congreso la interpretación y resolución de las dudas que pudieran surgir de la inteligencia de los artículos de la Carta, estableciendo de manera clara: ―El Congreso podrá resolver cualquiera duda que ocurra sobre la inteligencia de algunos artículos de esta Constitución‖. Sin embargo, en el artículo antecedente se condicionaría la validez de las normas anteriores a la Constitución cuando 8 Manifiesto del Congreso General a los Habitantes de Colombia: Villa del Rosario de Cúcuta, treinta de agosto de mil ochocientos veintiuno, undécimo de la Independencia. 9 ―El poder Judicial, donde los asaltos de la intriga pierden toda su fuerza y el rico todo su ascendente; a donde nadie puede llegar con rostro sereno si no va revestido con los simples adornos de la justicia, está destinado a dirimir imparcialmente vuestras contiendas, reprimir al malvado y favorecer la inocencia; en tan respetuoso lugar rinden todos homenaje a la ley; y allí veréis las pasiones desarmadas, cortadas las tramas del artificio y descubierta la libertad.‖ Ibid 7. 23 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL directa o indirectamente no estuvieran en oposición con ella, marcando así un avance de significativa importancia en cuanto al poder de supremacía de la Carta. El texto del artículo 188 disponía: ―Se declaran en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta Constitución ni a los decretos y las leyes que expidiera el Congreso.‖ La norma establecía la invalidez de las disposiciones no solo contrarias a la Constitución, sino a todas a aquellas leyes dictadas con posterioridad, pero no aparece tan clara la facultad de las demás ramas del poder para ejercer control sobre la validez de las normas anteriores a su expedición, ni tampoco se contemplaba la posibilidad del control ulterior de la ley por la vía activa. El control por la vía exceptiva era, por demás, patente; la norma otorgaba una facultad inherente al ejercicio del poder judicial10 como era la de otorgar plena soberanía a la Carta fundamental, pero ésta, en su contexto, espíritu y fórmula contemplaban lo contrario. Este hecho que se vería reflejado posteriormente en la Constitución de 1830, cuando en el numeral noveno del artículo 10 Facultad que ya fuera declarada en el norte del continente por el juez Marshall, derivada del poder superior de la Constitución, pero que en este caso aparecía evidente y normativizada. (Ver capítulo Marbury vs. Madison) . 24 NATTAN NISIMBLAT 110 se facultó a la ―Alta Corte de Justicia‖ para ―oír las dudas de los Tribunales Superiores sobre la inteligencia de alguna ley, y consultar sobre ellas al Congreso por conducto del poder ejecutivo‖, quedando así vedada la posibilidad de resolución o la intervención sobre asuntos constitucionales, estando deferida dicha función, como ya se anotaba, al poder legislativo. La Constitución de 1830 mantuvo la redacción del artículo 189 de la Carta de 1821 y adicionalmente impuso un nuevo límite al poder del ejecutivo, excluyéndolo de la actividad interpretativa de la Constitución y de la posibilidad de proponer su reforma: ―El poder ejecutivo no puede presentar proyectos de ley para la resolución de dudas que ocurran sobre la inteligencia de alguno o algunos artículos de esta Constitución, ni sobre su reforma; pero puede hacer indicaciones en uno u otro caso.‖ También se limitó el poder de reforma del Congreso, imponiendo una restricción frente al Gobierno, el cual tenía en forma perpetua un carácter republicano, popular, representativo, alternativo y responsable. Así lo estableció el artículo 164: ―El poder que tiene el Congreso para reformar la Constitución no se extiende a la reforma del Gobierno, que será siempre republicano, popular, representativo, alternativo y responsable.‖ 25 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Como se puede observar, la época republicana de Colombia se caracterizó por la rigidez del sistema entorno al control e interpretación de la Constitución. El Congreso conservó en todo momento el poder de reforma y dilucidación y aunque se percibe la intención, oculta pero latente, de iniciar un período de instrumentación de la Carta a través del artículo 188 de la Constitución de 1821, no se logra materializar su contenido en las decisiones judiciales. c. La Nueva Granada El deceso de Bolívar el 17 de diciembre de 1830 impulsaría la etapa de rompimiento de la unidad de la Gran Colombia, proclamada en 1821. La falta de consenso en torno del libertador había cobrado mayor fuerza y a pesar de los esfuerzos del General Urdaneta por imponer nuevamente la legalidad en el territorio a través del golpe de estado que produjo en 1830, las fuerzas de la oposición, en donde se encontraban José María Obando y José Hilario López, generales del Ejército de la Libertad, debilitarían aún más el nexo granadino. El general Rafael Urdaneta, a instancias del general Domingo Caycedo, quien reasumiera el poder en el municipio de Purificación el 14 de abril de 183111, convocó a una Convención en el mes de septiembre en Bogotá; allí se dictaron 11 El 28 de abril de 1831, se reúnen en la localidad de Juntas de Apulo, los generales Urdaneta y Caycedo, con el fin de zanjar sus diferencias y con el deseo de reiniciar el proceso de unificación de las provincias de la Nueva Granada. Como resultado del acuerdo allí surgido, Caycedo reasume el poder del Gobierno y se da a la labor de organizar la Nueva Convención Constituyente en Bogotá. 26 NATTAN NISIMBLAT nuevas reglas sobre la imagen geopolítica de las provincias de la Gran Colombia, de la que harían parte los Departamentos de Cundinamarca, Boyacá, Antioquia, Cauca, Magdalena y Panamá. En la Ley Fundamental del 17 de noviembre se definieron los límites de los departamentos, se establecieron restricciones a la escisión territorial e igualmente, se repudió la anexión de nuevos estados. El Decreto Legislativo sobre Régimen Provisional del 17 de diciembre de 1831 prorrogó la vigencia de las disposiciones de la Constitución Política de 1830, hasta la publicación de la Carta de 1832 que, según el artículo primero, llevaría el nombre de ―Gobierno del Estado de la Nueva Granada‖12. De esa forma, el primero de marzo de 1832 es promulgada la Constitución de La Nueva Granada, en la que se conservaron muchas de las disposiciones ya insertas por el Congreso Admirable; Uribe Vargas13 la describe en términos generales de la siguiente manera: ―El poder Legislativo residía en un senado y en una cámara de origen popular, renovables cada cuatro años. La cabeza del poder ejecutivo era el Presidente de la República elegido popularmente y no reelegible para el período inmediato. Se ampliaba el derecho de sufragio hasta hacerlo universal, afirma Tascón, y se mantenía la existencia del Consejo de Estado. No obstante la pretendida similitud con la Constitución de 1830, no cabe duda acerca del mayor número de facultades que se le otorgaban a las cámaras de 12 URIBE Vargas, Diego. ―Las Constituciones de Colombia‖. Ediciones Cultura Hispánica. Instituto de Cooperación Iberoamericana. Vol. I, Pág. 120. Madrid, 1985. 13 OP. Cit. Pág. 120. 27 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL provincia y la consiguiente descentralización de funciones, tanto políticas como administrativas.‖ En materia de control, la Constitución invistió al Congreso con poderes absolutos para interpretar las normas fundamentales, e igualmente lo facultó para resolver las dudas que surgieran de la aplicación de las leyes: Artículo 213: ―El Congreso podrá resolver cualesquiera dudas que ocurran sobre la inteligencia de las leyes o de alguno o algunos de los artículos de esta Constitución.‖ La Carta de 1832 dispuso de un amplio capítulo regulando el proceso de formación de las leyes (Título V, Sección V, artículos 77 a 92); sin embargo, no se incluyó en él, a diferencia de otras constituciones de la época, ningún tipo de objeción a los proyectos del legislativo por vicios de inconstitucionalidad, hecho que delegaba en el órgano legislativo la absoluta discrecionalidad sobre el contenido de sus actos y excluía así mismo al ejecutivo, al momento de sancionarlos, del poder de vetar una iniciativa por considerarla contraria a la Constitución. Tal prohibición se hizo extensiva y expresa a las Cámaras de provincia en el artículo 161, el cual estableció una restricción para aquellas de interpretar, suspender o modificar una Ley expedida por el Congreso y, por otra parte, defería para su aprobación, la validez jurídica de las resoluciones deliberativas que anualmente fueran expedidas: 28 NATTAN NISIMBLAT ―Las Cámaras de provincia no tienen facultad de suspender, modificar ni interpretar las leyes y resoluciones del Congreso, de ejercer acto alguno ejecutivo ni judicial, ni ninguna otra función que no le esté atribuida por la Constitución o la Ley. Sus resoluciones deliberativas deben ser anualmente sometidas al Congreso por medio del Presidente de la República, y son exequibles mientras no sean expresamente improbadas. Todo procedimiento en contrario será un atentado contra la seguridad y el orden público.‖ El artículo 162, por su parte, estableció un poder en cabeza del Congreso y del Presidente de anular o suspender las resoluciones de las Cámaras de Provincia en caso de violación de la Constitución: ―El Congreso tiene la facultad de anular todos los actos y resoluciones de las Cámaras de provincia; el Poder Ejecutivo tiene la de suspenderlos en los casos de que sean contrarios a la Constitución o a las leyes, o que no estén dentro de sus facultades; pero dará cuenta al próximo Congreso para su resolución definitiva; y el Gobernador de la provincia tiene también la misma facultad de suspenderlos, pero dando aviso sin demora al Presidente de la República para ejecutar lo que por éste se resuelva.‖ Estas disposiciones tenían sustento en la configuración política de la República, donde se había otorgado cierto grado de independencia a cada una de las provincias; se buscaba así, asegurar la unidad nacional y la prevalencia de las instituciones centralizadas, Congreso y Ejecutivo, pero sin desvir- 29 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL tuar la intención de otorgar a cada una de ellas libertad de organización y estructuración de sus sistemas internos. Finalmente, el artículo 219 declaró vigentes todas las leyes y decretos anteriores a la Ley Fundamental de la Nueva Granada, con una limitante de extrema importancia: tal vigencia, y por ende su validez, se condicionaban al respeto de la Constitución. Esta disposición, ignorada por muchos, sería mas adelante tema de discusión candente en el seno de la asamblea de 1910 en la que se discutiera la primera gran reforma a la Constitución de 1886, plasmando en ella, en el artículo 40, la cláusula de supremacía constitucional; dicho precepto disponía: ―Se declaran con fuerza y vigor todas la leyes y decretos que han regido en la República y que estaban en observancia al tiempo que se publicó la Ley Fundamental de la Nueva Granada, siempre que dichas leyes y decretos no sean contrarios a esta Constitución o a los decretos y leyes que haya expedido y expida la presente Convención.‖ La fórmula descentralista inserta en la Constitución de 1832 tuvo que ser eliminada en la Carta de 1843. A raíz de la decisión del Congreso de suprimir cuatro conventos en Pasto, el sentimiento religioso avivó los ánimos de conspiración en contra del poder central, levantándose el pueblo en el sur y declarando el sistema de gobierno federativo. El ejecutivo en ese entonces en cabeza de José Ignacio de Márquez, nombró como representante suyo, al general Pedro Alcántara Herrán para acudir ante las autoridades de Pasto y mitigar la rebelión institucional, la cual tuvo eco en otras regiones de la 30 NATTAN NISIMBLAT República; el enfrentamiento civil y el desgarro al que se vio sometida la República, que produjeron la llamada ―Guerra de los Supremos‖, tornaron en fundamental la decisión de adoptar una nueva reforma a la Constitución, esta vez por la falta de poder que había hecho palidecer al ejecutivo frente a la revuelta general y que desencadenara el caos general en el territorio. Una vez asumió el ejecutivo el General Pedro Alcántara Herrán, se dio a la tarea de implementar la reforma a la Constitución, y para ello decidió darle iniciativa al Congreso, quien redactó la nueva Carta a instancias del mismo Presidente. El 20 de abril de 1843 se promulgó la nueva Constitución, la más conservadora en la historia del país. Centralista, con un poder ejecutivo reforzado y con un nuevo régimen para las provincias o cantones, previendo la posibilidad de nuevos levantamientos federalistas y dotó al Gobierno central de amplias facultades para conservar la unidad en cabeza de los poderes constituidos para tal fin. El control constitucional en esta codificación se mantuvo bajo los mismos lineamientos que la Constitución de 1832, no siendo tan prolijo el articulado, pero si sosteniendo las reglas impuestas por su antecesora; así lo dispuso el artículo 169: ―Las dudas que ocurran sobre la verdadera inteligencia de cualesquiera disposiciones de esta Constitución, pueden ser resueltas por una Ley especial y expresa.‖ Por su parte, la Constitución de 1853, de corte centrofederal, trajo consigo nuevos poderes con respecto al control constitucional. El numeral 7o del artículo 10 facultó al Go31 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL bierno para aclarar y reformar la Constitución en los términos expresamente consignados en ella; el artículo 38 estableció la objeción presidencial por motivos de inconstitucionalidad, para los proyectos de Ley enviados para su sanción por el Congreso, así: ―El poder ejecutivo pondrá a continuación del proyecto de las Cámaras un decreto de ejecución, si lo juzga conveniente; o de devolución a la consideración del Congreso, si lo creyere inconstitucional, perjudicial o defectuoso.‖ El Capítulo IX dedicó especial atención a la guarda de la integridad de la Constitución, consignando en sus artículos 57 y 58 la forma de velar por su aplicación y para ello otorgó plenas facultades al Congreso, el cual, en primera instancia, mediante Ley o Acto Legislativo y con una mayoría especial podría aclararla, reformarla o adicionarla, sin que el ejecutivo pudiese presentar ningún tipo de objeción: ―La presente Constitución puede ser aclarada en caso de oscuridad por medio de una Ley, y adicionada o reformada por alguno de los medios siguientes: 1o. Por una Ley discutida en los términos prescritos en la presente Constitución, y que después de acordada y antes de pasarse al Poder Ejecutivo sea declarada conveniente y necesaria por el voto de las cuatro quintas partes de los miembros de ambas Cámaras. El poder ejecutivo no podrá negar su sanción a un acto legislativo expedido con tales formalidades." 32 NATTAN NISIMBLAT 3o. Por un Acto Legislativo acordado con las formalidades ordinarias, publicado para este solo efecto y aprobado en la siguiente reunión ordinaria del Congreso, sin variación declarada cardinal.‖ El artículo 58 mantuvo la norma de 1832, dotando a las leyes preconstitucionales de valor normativo, siempre y cuando no fueran contrarias a la Constitución, y por primera vez se le otorgó competencia a la Suprema Corte de la Nación para resolver de fondo ―sobre la nulidad de las ordenanzas municipales, en cuanto sean contrarias a la Constitución y a las leyes de la República.‖ (Artículo 42, num. 6o) Nótese que hasta este punto el control constitucional, no había dado mayores avances. Aunque las formalidades y estructuras de las distintas constituciones variaron con los años, la facultad de velar por su guarda y supremacía siempre se defería al poder legislativo, con algunos intentos de poca importancia de conceder en la Suprema Corte, pero nunca en los tribunales, y aun menos en las demás autoridades, la función de constitucionalizar sus fallos y actuaciones. En cada una de las constituciones hasta este punto analizadas, se evidencia como la facultad de control e interpretación recayó en cabeza de un solo poder, con algunas excepciones como en la Constitución de 1853 (art. 38), pero las normas sobre jurisdicción14 se remitieron exclusivamente al control legal de las actuaciones y los asuntos contenciosos sometidos al conocimiento de los Jueces y Tribunales. 14 Constitución de 1830, Título IX; Constitución de 1832, Título VII, art. 131; Constitución de 1843, Título VIII. 33 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL d. La Confederación Granadina En el año de 1857 llega al poder Don Mariano Ospina Rodríguez, jefe del Partido Conservador, y con él comienza la etapa de reforma de la Constitución, para lo cual decidió debilitar el sistema de reforma inserto en ella hasta el momento. Introdujo cambios radicales a la posibilidad de reformar la Constitución, hasta el punto en que se permitió recurrir al procedimiento convencional de formación de las leyes para adicionarla o reformarla. Esta fue la disposición contenida en el artículo 1o. del Acto Legislativo del 18 de febrero de 1858, que reformó el artículo 57 de la Carta de 1853, estatuyendo el procedimiento de reforma de la misma forma que ―una simple Ley‖. El Procurador General de ese entonces, Don Florentino González, presentó un proyecto de Acto Legislativo ante el Congreso en el que propuso, entre otros, la investidura de la Corte Suprema de Justicia como guardiana suprema de la Constitución, imitando las ideas venidas de las revoluciones del norte del continente. La propuesta de reforma del artículo 50 habría sido presentada de forma que la Corte tuviera la facultad de anular los actos del Congreso y de las demás legislaturas y juzgar los actos de los encargados del ejecutivo, así como a los magistrados de los Tribunales de cada Estado. El proyecto fue sometido a consideración de la siguiente manera15: 15 Luis Javier Caicedo Pérez, Op. Cit. Pág. 152 34 NATTAN NISIMBLAT ―La Corte Suprema de Justicia es en la confederación la potencia conservadora llamada a mantener la unión entre los Estados y hacer efectivos los derechos y libertades que la Constitución garantiza a todos los Granadinos. Para llenar esta misión, es necesario que ella tenga la facultad de anular toda disposición que no sea constitucional, de exigir la responsabilidad a todos los empleados llamados a hacer ejecutivos los preceptos constitucionales, y de juzgar en todos los negocios en que pueda intervenir el gobierno general. Por eso debe tener el poder de declarar inconstitucionales las disposiciones de las legislaturas de los Estados y del Senado de la Confederación, y de llevar a juicio ante ella a los jefes superiores y a los magistrados del Tribunal superior de cada Estado. Así habrá una garantía positiva de que ni los legisladores de los Estados harán ineficaces las disposiciones constitucionales, ni los jefes dejarán de ejecutar estas y las leyes, ni los jueces omitirán de aplicarlas.‖ La Constitución del 22 de mayo de 1858, que organizó la Confederación Granadina, compuesta por los Estados de Antioquia, Bolívar, Boyacá, Cauca, Cundinamarca, Magdalena, Panamá y Santander, estableció nuevos medios de control y otorgó competencias para vigilar la observancia de la Constitución; el artículo 36 confirmó la facultad residencial de objetar proyectos de Actos Legislativos por motivos de inconstitucionalidad: Artículo 35: ―Todo Proyecto de Acto Legislativo necesita, además de la aprobación de las Cámaras, la sanción del Presidente de la Confederación, quien tiene el derecho de devolver el proyecto a cualquiera de la dos Cámaras, para que 35 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL reconsidere, acompañando las observaciones que motivaren la devolución.‖ Artículo 36. ―Si el proyecto hubiere sido devuelto por inconstitucional o por inconveniente en su totalidad, y una de las cámaras declarare fundadas las observaciones hechas por el Presidente de la Confederación, se archivará, y no podrá tomarse en consideración otra vez en las mimas sesiones.‖ El poder entregado al Presidente, en este caso, rebasaba toda facultad antes otorgada por las demás constituciones. La obligación de archivar el proyecto, con la sola aquiescencia de una de las Cámaras, constituía un elemento de inmenso poder en su cabeza. La Corte Suprema de Justicia, por su parte, adquirió el poder de suspender la ejecución de los actos de las Legislaturas de los Estados por encontrarlos contrarios a la Constitución (Artículo 50), pero se conservó el régimen anterior en materia de interpretación, cuando el artículo 51 exigió la consulta al Congreso, previa su intervención sobre las dudas elevadas por los Jueces y Tribunales acerca de la inteligencia de las leyes nacionales. Los mencionados artículos disponían: ―Corresponde a la Corte Suprema suspender la ejecución de los actos de las Legislaturas de los Estados, en cuanto sean contrarios a la Constitución o a las leyes de la Confederación; dando cuenta de la suspensión al Senado, para que éste decida definitivamente sobre la validez o nulidad de dichos actos.‖ 36 NATTAN NISIMBLAT ―La Corte Suprema oirá las consultas que le dirijan los jueces y tribunales de la Confederación sobre la inteligencia de las leyes nacionales, y las dirigirá al Congreso expresando su opinión sobre el modo de resolverlas.‖ Finalmente, el artículo 72 ordenó la continuidad de las leyes anteriores a la Constitución, y supeditó su validez a la concordancia con las disposiciones insertas en ella, norma esta común en las codificaciones anteriores, pero que sin embargó no facultaba a los órganos encargados del cumplimiento de la Constitución a sustraerse directamente de su cumplimiento. A la Constitución de la Confederación Granadina, como consecuencia de la guerra civil de 1860, le sucedieron los Pactos de Unión y el Pacto Transitorio, del 20 de septiembre de 1861, correspondiente a los Estados Unidos de Colombia; 1863 (Ley Que Organiza Provisoriamente el Gobierno de la Unión Colombiana, del 9 de febrero); y la Constitución de Los Estados Unidos de Colombia del 8 de mayo de 1863. En estas codificaciones, y en especial en la última de ellas, se adoptó el sistema de la supremacía federal constitucional por sobre la local, concediendo a cada Estado autonomía en el ejercicio de su poder legislativo, en esta ocasión obtenido no por delegación sino por representación, pero supeditado a la validez originaria de la Constitución primigenia. Es por ello que el artículo 14 limitó la validez de los actos legislativos de las Asambleas de los Estados, cuando evidentemente se extralimitaran en su esfera de acción, imponiendo como sanción la posibilidad de su anulación y aún de su suspensión por parte de la Corte Federal a petición del Procurador 37 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL General o por medio de una acción pública en cabeza de cualquier ciudadano. El artículo 9o. de la Constitución de 1863 dictaba: ―Las autoridades de cada uno de los Estados tienen el deber de cumplir y hacer que se cumplan y ejecuten la Constitución y las leyes de la Unión, los decretos y órdenes del Presidente de ella y los mandamientos de los tribunales y juzgados nacionales.‖ Por su parte el artículo 14 ibidem establecía: ―Los actos legislativos de las Asambleas de los Estados que salgan evidentemente de su esfera de acción constitucional, se hayan sujetos a suspensión y anulación, conforme a lo dispuesto en esta Constitución; pero nunca atraerán al Estado responsabilidad de ningún género, cuando no se hayan ejecutado y surtido sus naturales efectos.‖ De otro lado, el artículo 25 introdujo un nuevo sistema de control, en este caso proveniente de los Estados y no del Gobierno de la Federación, en el que, cuando un acto emitido por el Congreso Nacional desconociera los derechos individuales de los habitantes de la Unión, los Estados partes tendrían la facultad, mediante el voto mayoritario, de anularlo. El citado artículo exponía: ―Todo acto del Congreso Nacional o del Poder Ejecutivo de los Estado Unidos, que viole los derechos garantizados en el artículo 15 (sobre los derechos individuales), o ataque la 38 NATTAN NISIMBLAT soberanía de los Estados, es anulable por el voto de éstos, expresado por la mayoría de sus respectivas legislaturas.‖ El procedimiento era complementado por la Corte Suprema Federal, quien se encargaba (Art. 71, num. 14) de declarar cuáles actos del Congreso Nacional o del Poder Ejecutivo de la Unión habían sido anulados por el voto mayoritario de las Legislaturas de los Estados. Pero estaba facultada en titularidad para conocer y suspender, a pedimento del Procurador General o cualquier ciudadano, los actos de tales legislaturas por contravenir la Constitución o las leyes de la Unión, defiriendo en el artículo 72, al Senado, la facultad última de anulación: ―Corresponde a la Corte Suprema suspender, por unanimidad de votos, a pedimento del Procurador General o de cualquier ciudadano, la ejecución de los actos legislativos de la Asambleas de los Estados, en cuanto sean contrarios a la Constitución o a las leyes de la Unión, dando, en todo caso, cuenta al Senado para que éste decida definitivamente sobre la validez o la nulidad de dichos actos.‖ El sistema general de control introducido, obedecía a las circunstancias en que se había conformado el nuevo Estado. Las antiguas provincias, cansadas del poderío del gobierno16, habrían de asegurar su independencia y las condiciones comunes establecidas para todos los estados firmantes en la nueva Constitución. Obsérvese cómo se consignó un nuevo 16 Entiéndase Gobierno como la reunión de los poderes públicos. Las constituciones de la época distinguían las ramas del poder en un solo ente denominado Gobierno. Vgr. Art. 16, Constitución de 1863. 39 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL poder de anular los actos del Gobierno central en cabeza de los Estados federados, previendo de esa manera posibles enfrentamientos a causa de leyes contrarias a su soberanía y limitando la acción del legislativo nacional sobre la libertad de los demás Estados. La supresión de responsabilidad dispuesta en el artículo 14 es también un reflejo de ello; con la expedición de la nueva Carta se buscó afianzar la paz entre ellos y comprometerlos a respetar el orden interno de cada uno, en armonía y colaboración frente a las demás naciones de la región, pudiéndose poner en peligro mediante una declaración de responsabilidad que probablemente hubiera desatado la guerra entre ellos. e. La Constitución de 1886 Como corolario a la introducción de la Carta de 1886, es imperante resaltar que su vigencia estuvo diferida por los enfrentamientos que surgieron desde el momento de su promulgación. El 11 de noviembre de 1885 se instaló el Consejo Nacional, por convocatoria del Presidente Rafael Nuñez, con el fin de sentar las bases para la promulgación de la nueva Constitución. Por decisión del Consejo se adoptó la fórmula constituyente en la que primariamente se discutirían las bases y lineamientos de la nueva codificación para someterla a la aprobación del pueblo, y, contando con tal aprobación 17, se procedió a instalar un Cuerpo Constituyente que redactar17 El Consejo Nacional sometió para la aprobación de las municipalidades un acuerdo sentando las bases de la nueva reforma, en cual constaba de dos partes: La primera dictaba las Bases de la Reforma en 18 puntos, y la segunda establecía el procedimiento que se seguiría para su Tramitación a lo largo de 3 puntos básicos. 40 NATTAN NISIMBLAT ía el texto definitivo con la previa autorización de los colombianos. Después de seis meses de deliberaciones, el Consejo Nacional de Delegatarios promulgó la nueva Constitución, recibiendo sanción definitiva por parte del encargado del Ejecutivo, el Designado General José María Campo Serrano, el 5 de agosto de 1886. La Constitución de 1886 era el resultado de una de las mayores expresiones populares, en la que se logró la aprobación del casi noventa por ciento de las municipalidades consultadas. Años después de su promulgación, y luego de haber transcurrido una etapa de absoluta armonía y tranquilidad para el orden público, comenzaría en el país una de las fases mas cruentas de su historia, marcada por dos enfrentamientos de nefastas consecuencias: la guerra civil de 1895 y la guerra de los Mil Días entre 1899 y 1902, que demolió casi por completo la unidad nacional, bañó de sangre su territorio y destruyó los campos y ciudades. La Constitución sufrió innumerables enmiendas y reformas de carácter transitorio, perdiendo entre 1905 y 1910 casi en su integridad, por obra de la Asamblea Constituyente convocada por el general Rafael Reyes, el texto original aprobado por los Delegatarios en 1886, y solo hasta 1910 recobraría su estabilidad. Empero, la contribución de la Carta del 86 al régimen del control constitucional tuvo semilla en las subsiguientes reformas que le darían cuerpo completo y sólido desde 1910. En ella se plasmaron instituciones como la responsabilidad del artículo 21 derivada de la infracción constitucional en caso de obedecimiento al agente superior que imparte la or- 41 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL den18; la responsabilidad general por infracción de la Constitución y a las leyes derivadas del artículo 20; la excepción a la obligación presidencial de sancionar la Ley en caso de objeciones por inconstitucionalidad (Título VII, artículo 90); la magistratura vitalicia para los integrantes de la Corte Suprema de Justicia (Título XV, artículo 147); la competencia de esta para conocer definitivamente sobre la exequibilidad de los actos legislativos que fueran objetados por el Gobierno como inconstitucionales; y finalmente, la creación de la jurisdicción contencioso administrativa (Título XV, artículo 164), la que quedó supeditada al desarrollo legislativo. Es evidente que la intención de crear un control material sobre la Constitución era latente, pero aún no se llegaba al fondo del asunto. Las disposiciones transitorias posteriores decretaron la validez de las normas preconstitucionales, aún cuando fueran contrarias a la Constitución y suspendieron las libertades de expresión y prensa hasta tanto no fuera expedida la Ley de Imprenta: Disposición Transitoria L: ―Los actos de carácter legislativo expedidos por el Presidente de la República antes del día en que se sanciones esa Constitución continuarán en vigor, aunque sean contrarios a ella, mientras no sean expresamente derogados por el Cuerpo Legislativo o revocados por el Gobierno.‖ 18 Responsabilidad de la que fueron excluidos los militares en servicio, recayendo exclusivamente sobre el superior que daba la orden. 42 NATTAN NISIMBLAT Disposición Transitoria K: ―Mientras no se expida la Ley de imprenta el Gobierno queda facultado para prevenir y reprimir los abusos de la prensa.‖ Ya en los debates del Consejo Nacional se había iniciado la discusión sobre la supremacía de la Constitución. Las posiciones eran radicales; mientras un sector de los Delegatarios participaba de la corriente decimonónica que propugnaba por la validez absoluta de los actos del Congreso como supremo representante del pueblo y cuyos actos jamás podrían ser reputados de inconstitucionales, la otra se enlistaba en la novedosa idea de la Constitución como suprema orientadora del ordenamiento, codificación superior e inamovible emanada de la voluntad soberana del pueblo y por tanto ajena al poder del legislador. Los Delegatarios Felipe F. Paul, José Domingo Ospina Camacho, Miguel A. Vives y Carlos Calderón Reyes, formularon una propuesta en el sentido de limitar el poder del Congreso y del ejecutivo y obligarlos a actuar de conformidad con las disposiciones constitucionales. Así, ―La potestad reglamentaria no constituye derecho contra las leyes ni las leyes contra la Constitución. En consecuencia, los tribunales que hayan de actuar en asuntos contenciosoadministrativos prestarán defensa a los particulares agraviados por providencias de la administración y la autoridad judicial protegerá a las personas contra los abusos de cualquiera de los poderes públicos.‖ (Artículo 21)19 19 RESTREPO Piedrahita, Carlos. ―Tres Ideas Constitucionales‖. Publicaciones Externado de Colombia. Bogotá. 1978. 43 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Miguel Antonio Caro decidió, en su condición de Presidente del Consejo de Delegatarios, presentar inicialmente un proyecto en contra de la anterior propuesta en la que se facultaba a la Corte Suprema para decidir sobre la constitucionalidad de los actos del legislativo, protegiendo así la Constitución y evitando la posibilidad de dejar en manos de los jueces de la República el control jurisdiccional de la Carta de 1886. Después, con la intervención de Caro, José María Samper presentó un proyecto en el que se facultaba a los jueces para ejercer control por vía exceptiva, pero limitados con respecto de aquellas que ya hubieran sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente, se acordó insertar un artículo que previera la posibilidad de ejercer el control, vía Excepción de Inconstitucionalidad, pero condicionado a una Ley que reglamentara su uso; el texto nunca fue aprobado y no logró ser insertado en la codificación promulgada el 5 de agosto. Sin embargo, en el año inmediatamente posterior, reunido el Consejo Nacional Legislativo, se expidió la Ley 57 del 15 de abril, en la que se optó definitivamente por la supremacía constitucional, que sustituiría más adelante el artículo 10 del Código Civil, en los siguientes términos: Artículo 5o: ―Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella.‖ La vigencia de la norma no duró mucho. El 24 de agosto de 1887, el Consejo Nacional Legislativo, integrado por los mismos delegatarios que promulgaran la Constitución y la 44 NATTAN NISIMBLAT Ley 57, sancionaron la Ley 153, que reversó el logro de unos meses atrás mediante el artículo 6o. que disponía: ―Una disposición expresa de Ley posterior a la Constitución, se reputa constitucional y se aplicará aún cuando parezca contraria a la Constitución‖. El debate posterior se centró en las facultades que se otorgarían a la Corte Suprema de Justicia, y en él se dieron los avances más significativos, pues con motivo de los poderes de que se investiría a la nueva Corte, se coló un tema de vital importancia para las discusiones subsiguientes: la idea norteamericana del Juez John Marshall en la que la Suprema Corte se abrió camino para declarar la inconstitucionalidad de un acto, basada en su poder de interpretar conforme a la preceptiva constitucional. 20 La discusión tomó un giro en torno al tema del artículo 6o. de la Ley 153 de 1887. El representante Martínez Silva finalmente aceptó la injuridicidad de la norma, manifestando: ―Esta regla de interpretación señalada a los jueces, es perfectamente injurídica, y aún nos atreveríamos a decir, absurda, puesto que coloca al legislador en oposición con su mandato y eleva a la categoría de precepto lo que puede ser la violación de un deber. La regla debiera ser precisamente la contraria, considerando la Constitución como Ley suprema y 20 Debate suscitado en la sesión del Congreso del 6 de agosto de 1894 entre los representantes Felipe F. Paul y Carlos Martínez Silva, con motivo de la Supremacía de la Constitución. Anales de la Cámara de Representantes, Serie 2a. nos. 5, 6, 7 y 8 del 11 al 15 de agosto de 1894. 45 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL norma de todas las leyes expedidas con posterioridad a ella.‖21 El argumento de Martínez era contundente, pero, porqué no protegía la Constitución de las normas anteriores a ella? Posteriormente, en 1897 se propondría la abrogación de la Ley 153 de 1887, en cuanto tal disposición le daba prioridad a la Ley por sobre la Constitución, la cual no prosperó.22 f. La reforma de 1910: Antecedentes del Acto Legislativo No.3 La gran reforma de 1886 había sufrido desde sus comienzos los tropiezos propios de los cambios políticos que llevan a un afianzamiento de la legitimidad de las instituciones. El advenimiento de la guerra de los mil días, los constantes enfrentamientos de los partidos representantes del pueblo en los Consejos Constituyente y Legislativo, el golpe de Estado de Marroquín a Sanclemente el 31 de julio de 1900 y la separación de Panamá en 1903, habían demostrado las falencias de la codificación de 1886, así como el excesivo presidencialismo, en virtud del cual, el Ejecutivo, en uso de las facultades excepcionales otorgadas por el artículo 121, había tomado para sí la facultad legislativa, emitiendo Decretos con fuerza de Ley cuya vigencia perduraba por mayor tiempo que el establecido como excepcional y en el cual la atribución de hacer las leyes quedaba en manos de este. 21 22 Luis Javier Caicedo. Op. Cit. Pág. 184 Convención Nacional del Partido Liberal, 1897. 46 NATTAN NISIMBLAT En 1904 el Congreso expidió la Ley 2ª, mediante la cual se ponía freno al poder supremo derivado del artículo 121. En ella se estableció la vigencia de los decretos dictados bajo el régimen del Estado de Sitio, hasta el momento de restablecer el orden turbado, se limitó el campo de acción de su contenido supeditándolos a las materias exclusivamente relacionadas con la declaratoria del Estado de excepción y se prohibió la derogatoria de leyes, concediendo facultad al Presidente para suspender aquellas incompatibles con las medidas restablecedoras del orden alterado. Los decretos, adicionalmente, debían guardar estrecha relación con los motivos que habían llevado a la declaratoria del Estado de Sitio y debían tener como finalidad exclusiva la restauración de la situación de hecho. Para asegurar el cumplimiento de tales disposiciones, se le dio poder a la Corte Suprema de Justicia para constatar si los decretos dictados en uso de facultades excepcionales habían respetado los parámetros establecidos en esta Ley y en la misma Constitución. Con la disolución del Congreso por parte del general Rafael Reyes, cuando este en el año de 1905 se auto proclama dictador, la Ley 2a. perdió inmediatamente vigencia y se retornó al régimen presidencialista del Estado de Sitio. Con la pacificación emprendida por el dictador se disolvieron los movimientos revolucionarios armados que habían desangrado al país en los años inmediatamente anteriores. Aunque el gobierno de Reyes puso fin a las guerras civiles que habían asolado a la República en las décadas anteriores, al cerrar el Congreso y reemplazarlo por una Asamblea Constituyente de bolsillo se produjo una gran reacción de oposición a la dictadura implantada por él, inicialmente oposición conser47 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL vadora, a la cual se sumó luego el partido liberal, para formar el movimiento llamado de la ―Unión Republicana‖ que, a la postre, llevaría en 1909 al retiro de Reyes del poder (cuando su período presidencial había sido extendido por la Constituyente por 10 años). Al abandonar Reyes la Presidencia en 1909, la asumió, por decisión del Congreso nuevamente reunido, el vicepresidente Ramón González Valencia, hasta 1910. En esta etapa se inició, bajo los auspicios de la Unión Republicana, el proceso de restauración de la legalidad en el país. En 190923, la Asamblea Constitucional se dio a la tarea de revisar las instituciones plasmadas en la Constitución de 1886 y como resultado, se restablecieron los controles abrogados en 1904 y se plasmó de forma definitiva el artículo que contenía la Cláusula de Supremacía. La adopción del 23 Con el Acto General Adicional y Reformatorio de la Constitución Nacional del 14 de abril de 1909, se abrió paso a las sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente, a través del siguiente texto: ―Los Diputados de la Asamblea Nacional Constituyente y Legislativa por los Departamentos de Antioquia, Atlántico, Bolívar, Boyacá, Caldas, Cauca, Cundinamarca, Galán, Huila, Magdalena, Nariño, Santander, Quesada, Tundama y Distrito Capital; Vistos el Decreto de carácter Legislativo número 143 de 1909 (10 de febrero), por el cual se convoca a sesiones extraordinarias a la Asamblea Nacional Constituyente y Legislativa, cuanto los diversos proyectos de actos reformatorios de la Constitución Nacional presentados por el Gobierno Ejecutivo durante las sesiones de la Asamblea Nacional, y por ésta acordados; Y con el fin de reunir en un solo acto o instrumento oficial todos los actos parciales de reformas constitucionales, hemos venido en compilar y firmar dichas reformas en el presente Acto General y reformatorio de la Constitución Nacional, así:‖ 48 NATTAN NISIMBLAT artículo 40, que consagraba la posibilidad de aplicar la Excepción de Inconstitucionalidad y la aprobación final del artículo 41, que facultó a la Corte Suprema de Justicia para conocer de las objeciones presidenciales constitucionales frente a los actos legislativos y de las demás acciones que presentaran los ciudadanos en contra de cualquier Ley o Decreto, por vicios de inconstitucionalidad, representó una reacción radical a la disposición adoptada en 1887, en el artículo 6o. de la Ley 153. De los proyectos presentados por los Representantes a la Asamblea Nacional Constituyente de 1910, se destacan los de Hernando Holguín y Clemente Salazar, en los cuales se proponía un control judicial de la Constitución en caso de controversias ventiladas ante los estrados de los jueces; los proyectos rezaban en sus apartes principales: ―Corresponde a la Corte Suprema suspender para cada caso particular, a solicitud de la parte agraviada, y con audiencia del procurador general de la nación, el efecto de las leyes que vulneren los derechos civiles consagrados en el Título III de la Constitución.‖ El artículo proyectado contenía la facultad de suspender los efectos de las leyes mediante una acción personal del sujeto ofendido con la violación, para que, con efectos inter-partes, se dispusiera de la protección de los derechos civiles de las personas consagrados en la primera parte de la Constitución. Era pues, un control por vía de acción pero con efectos individuales y exclusivamente ante el máximo tribunal de justicia y con el único fin de proteger los derechos de las perso49 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL nas consagrados en el Título III de la Carta. Finalmente se adoptó la sencilla pero poderosa fórmula que daba prelación a la Constitución sobre cualquier otra norma sin más limitaciones que la existencia de una incompatibilidad: Artículo 40: ―En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales.‖ De igual forma, se aprobó el proyecto del liberal Nicolás Esguerra, que se convertiría en el artículo 41 de la codificación final de la reforma de 1910, que confiaba a la Corte Suprema la guarda de la Constitución, y para ello quedaría facultada para decidir definitivamente sobre las acciones que presentaran los ciudadanos en contra de cualquier decreto o Ley que estuviera en contra de las normas constitucionales. Dicho precepto dispuso: ―A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de la integridad de la Constitución. En consecuencia, además de las facultades que le confiere ésta y las leyes, tendrá la siguiente: Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los actos legislativos que han sido objetados como inconstitucionales por el gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nación.‖ 24 24 En la sesión del 13 de junio de 1910 el General Carlos José Espinosa pronunció un discurso dirigido a sus colegas, con el fin de que se 50 NATTAN NISIMBLAT La ruptura constitucional que implicó la adopción novedosa de la institución del artículo 40 del Acto Legislativo No. 3 de 1910, ha sido estudiada desde diferentes aspectos sociopolíticos, con diversos matices en cada una de la investigaciones; para unos la institución representa un ataque a la inestabilidad económica de la época, como resultado del manejo que diera el General Rafael Reyes al país durante el quinquenio de su estadía en el poder (1904-1909).25 El país requería de la seguridad necesaria para adoptar las medidas económicas pertinentes, tendientes a asegurar la participación de Colombia en el proceso mundial del capitalismo que habría impulsado ya el General Reyes. aprobara la reforma planteada con miras a dotar a la Corte del poder aquí establecido. El Diputado se dirigió en los siguientes términos: ―Esta reforma es de trascendencia suma; es la más importante de todas cuantas hay en discusión. Todas las demás tendrán efectividad y serán reales en la práctica si la que se discute es aprobada; de lo contrario nada habrán ganado los colombianos, de que en el Título III de la Constitución se les reconozcan sus derechos y sus garantías sociales; si llegado el momento de hacerlos efectivos, no existe una autoridad que los garantice y que impida los abusos de poder; porque entonces esos derechos y esas garantías serán letra muerta para la ciudadanía, como lo hemos visto en los últimos tiempos. Por ello confiamos a la Corte la protección de nuestros derechos y se la confiamos plena y absoluta, sin más limitaciones que la propia conciencia de los magistrados, la rectitud de sus intenciones y el juramento que se les pide, de que sea en el futuro celosos guardianes de la Constitución, para que como centinelas vigilantes, no permitan que de ahora en adelante nadie pueda violarla, desconocerla u olvidarla.‖ (Texto extraído del artículo publicado en El Independiente y escrito por Carlos Arturo Díaz. Bogotá, octubre de 1957. 25 MESA, Darío. ―La vida política después de Panamá, 1903-1922‖ en ―Manual de Historia de Colombia‖. Tomo III. Instituto Colombiano de Cultura. Bogotá. 1980. 51 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Pese a lo que se pudiera pensar de la reforma, hubo quienes renegaron de su fertilidad; el entonces Diputado y posteriormente Presidente de la República, José Vicente Concha, presentó sus objeciones sobre la adopción de los dos preceptos transcritos, alegando la peligrosidad de las normas por sembrar desconcierto en las instituciones y poner en desequilibrio la balanza de los poderes públicos. He aquí su disertación26: ―Por discutible que sea la jurisprudencia que establece aquella práctica, no debe confundirse con la teoría de quienes quisieran establecer el principio de que las leyes puedan ser anuladas por los jueces, o por el supremo tribunal de cada país, cuando estas autoridades las reputen contrarias a la Constitución. Semejante teoría, aceptada apenas por alguna Constitución […] no es otra cosa que el desconocimiento del principio de la separación de los poderes públicos, la anulación de las facultades y prerrogativas del poder legislativo, que por ese sistema viene a quedar subordinado al poder judicial. Este, a la vez que se sale de su función natural de aplicar las leyes, se convierte en una institución política, se verá envuelto en luchas y tormentas que la privarán de la serenidad, la primera de sus cualidades, y, en muchos casos, se convertirá en un simple instrumento gubernamental. Ningún peligro mayor para un país.‖ g. El caso Norteamericano: Marbury vs. Madison 26 Apuntamientos de Derecho Constitucional. Librería Americana. Bogotá, 1912. 52 NATTAN NISIMBLAT El caso Marbury vs. Madison, es, sin lugar a dudas, la génesis de la construcción de la doctrina de la revisión judicial, de donde surgieron los procesos de judicialización de los actos emitidos por los poderes del Estado por vicios de inconstitucionalidad y es por ello que ha sido tomado como referencia para la elaboración teórica y jurídica de las instituciones de control que vendrían a reforzar los regímenes constitucionales en Europa, y posteriormente en los estados latinoamericanos a partir del siglo XIX. La experiencia norteamericana ha dotado a la teoría constitucional contemporánea de valiosas herramientas conceptuales, que han sido desarrolladas hasta elaborar el soporte actual de la idea de la Constitución como norma jurídica, suprema y rectora del ordenamiento. Los postulados de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norte América, liderada por el Juez John Marshall, sentaron las bases del control constitucional incidental y dotaron al poder judicial de una competencia hasta ese momento ignorada y aún rechazada, que determinó, finalmente, el ejercicio del control directo sobre la Ley Fundamental del Territorio, con sustento en el poder implícito derivado de la obligación de someterse a los postulados generales insertos en ella. En la introducción al capítulo sobre el Control Judicial (Judicial Review) el tratadista norteamericano Louis Fisher 27, se pregunta sobre las bases constitucionales para sostener una 27 FISHER, Louis. ―American Constitutional Law‖. McGraw-Hill, inc. 2a. Edición. 1995, Pág. 43 53 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL doctrina tan arraigada en el sistema constitucional americano, expresando: ―Judicial review in America survives a number of nagging, unanswered questions. By what right do life-tenured judges invalidate policies adopted by popularly elected officials? If judicial review is of such crucial importance for a written constitution, why did the framers omit it? Why is it based on implied, rather than explicit, power? If judicial review is essential to protect constitutional freedoms, how do other democratic nations function with out it? At some point, judicial review assumes the characteristics of lawmaking. Constitutional interpretation is more than a technical exercise or display of judicial erudition. The power to interpret the law is the power to make law. Judicial review can be another name for judicial legislation. As bishop Hadley announced in 1717: ‗Whosoever hath an absolute authority to interpret any written or spoken laws, it is he who is truly the lawgiver, to all intents and purposes, and not the person who first wrote or spoke them.‘ James Thayer, 7 Harv. L. Rev. 129, 152 (1893). Judicial review includes many activities. Courts may overturn a government action, find support for it, or refuse to rule at all. Judicial review applies to Congress, the chief executive, administrative agencies, state legislatures, and rulings of state courts, the executive branch, and the legislature.‖ Los procesos de constitucionalización de los países han atravesado distintas etapas en cuanto al método de control que 54 NATTAN NISIMBLAT sobre la Ley fundamental que en cada uno de ellos se ha adoptado. El antecedente de la Suprema Corte Norteamericana en el caso Marbury Vs. Madison brinda una perspectiva un poco más clara del problema del control constitucional por vía judicial, cuando la Corte, en uso de sus facultades constitucionales, decide anular un acto emitido por el órgano legislativo, bajo el argumento jurídico que supone que todo acto que adolezca de vicios de inconstitucionalidad debe ser así declarado, y, desde esa perspectiva se arroga el poder de velar por la supremacía de la Carta, aunque dentro de sus facultades expresas no se encuentre prevista tal función. La doctrina sentada por el Juez Marshall, fue motivo de inspiración en los países de América Latina, la misma Inglaterra (de donde se tiene el primer precedente), y algunos Estados europeos como Grecia, 1928, y Portugal, 1911 y 1932, de modo que su estudio no solo comporta el nacimiento en Norteamérica del control judicial, sino en el resto del mundo, como génesis del control incidental. 28 g.1. Antecedentes a la decisión Marshall Erróneamente se ha afirmado que la decisión del Juez Marshall ha sido punta de la línea en materia de control constitucional difuso, por tratarse del caso de mayor renombre; como bien lo apuntan John H. Garvey y T. Alexander Aleinikoff 29 en su curso de derecho constitucional moderno, ―Marbury v. Madison continues to be viewed as one of the central texts in 28 VASQUEZ del Mercado, Oscar. ―El Control de Constitucionalidad de la Ley‖. Editorial Porrúa S.A. México, 1978, Pág. 22. 29 Modern Constitutional Theory: A Reader. 3a. Edición. West Publishing Co. Minnesota. 1994. Pág. 197. 55 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL constitutional law, because it establishes the principle of judicial review‖30, pero no significa que sea este el primer antecedente del control exceptivo por vía judicial; existen otros pronunciamientos anteriores a la decisión del Juez Marshall en donde se fijan las bases para el histórico fallo 31. Tales pronunciamientos provienen tanto de los Estados Unidos como de su antecesor jurídico y político Gran Bretaña. Un número representativo de precedentes anteriores a la decisión Marshall preparó el camino para el gran fallo. Los esfuerzos británicos por recuperar el control sobre América en la década de 1760 habrían provocado acusaciones de los colonos en el sentido de que las leyes del parlamento inglés violaban el derecho consuetudinario y el derecho de la razón y por lo tanto serían prohibidas. El citado autor Fisher describe cómo en 1761 se disputó ante las Cortes inferiores la facultad general de los oficiales de aduanas ingleses para decretar y ejecutar órdenes generales de allanamiento y registro, y relata como un juez de Massachusetts instó a los 30 Marbury vs. Madison continúa siendo visto como uno de los textos centrales en el derecho contitucional, ya que establece el principio de la revisión judicial. 31 En su libro ―Constitutional Analisys‖, Jerre, S. Williams, resume de manera didáctica el aporte doctrinario de Alexander Hamilton a la teoría y reconocimiento judicial de la teoría de la Revisión, en el ―Federalist Paper No. 78. Hamilton sienta las bases del poder judicial en Norteamérica, en un intento por lograr el reconocimiento de la recién instituida constitución de 1787. (Constitutional Analisys. West Publishing. U.S. 5a. Edición 1995. Pág. 2). 56 NATTAN NISIMBLAT jurados a tratar los actos del parlamento como ―violaciones a la ley fundamental‖ y como ―actos nulos‖ e ―inoperantes‖: ―The best-known American challenge to an act of Parliament came in 1761 when James Otis argued the writs of assistance case in Boston. He claimed that British customs officials were not empowered by Parliament to use general search warrants. Even if Parliament had authorized the writs of assistance, Otis said that the statute would be "against the Constitution", "against natural equity", and therefore void. […] In 1766 a Virginia Court held the Stamp Act unconstitutional. On the eve of the Declaration of Independence, a Massachusetts judge instructed the jury to treat acts of Parliament as violations of fundamental law and as ―void‖ and ―inoperative‖. The proposition that courts could void an act of Parliament appears in Chief Justice Coke‘s opinion in Dr. Bonham‘s Case (1610). He said that when an act of Parliament ―is against common right a reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will control it, and adjudge such Act to be void.‖ 77 Eng. Rep. 646, 652. A few British judges in the seventeenth and eighteenth centuries cited Coke‘s argument, but the principle of judicial review never took root on English soil. Day v. Savadge, 80 Eng. Rep. 235, 237 (1614) and the City of London v. Wood, 88 Eng. Rep. 1592, 1602 (1702). In 1884 the Supreme Court noted: ‗notwithstanding what was attributed to Lord Coke in Bonham‘s case…the omnipotence of Parliament over the common law was absolute, even against common right and reason.‖ Hurtado v. California, 110 U.S. 516, 531 (1884).‖ 57 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Fisher cita la sentencia del Juez Coke en el caso del Dr. Bonham de 1610, donde se evidencia un principio general de derecho: ―Cuando un acto del parlamento vaya en contra de la razón y lo justo, o sea incompatible con ellas, o imposible de cumplir, el derecho consuetudinario ejercerá control sobre él y lo sentenciará a ser nulo‖. Fisher afirma que la jurisprudencia de Coke no tuvo eco en el Reino Unido y aunque su fallo fue citado en algunas ocasiones, el principio o doctrina de la Revisión Judicial, no encontró raíces en suelo Británico, pero continua citando la doctrina de Blackstone, quien propugnaba por la invalidación de actos del congreso en los procesos judiciales, en la medida en que no existía otro medio de control de constitucionalidad en el sistema americano vigente para la época: ―For their understanding of British law the framers relied mainly on Blackstone‘s Commentaries, which states the case for parliamentary supremacy with singular clarity. For those who believed that acts of Parliament contrary to reason were void, he offers this advice: But the parliament will positively enact a thing to be done which is unreasonable, I know of no power that can control it: and the examples usually alleged in support of this sense of the rule do none of them prove, that, where the main object of a statute is unreasonable, the judges are at liberty to reject it; for that where to set the judicial power above that of the legislature, which would be subversive of all government. W. Blackstone, Commentaries, Book One, § 3, at 91 (Oxford 1775). 58 NATTAN NISIMBLAT El dictamen de Blackstone se centraba en la imposibilidad de los jueces Británicos para rechazar la aplicación de un acto emitido por el parlamento. Afirmaba que tal facultad estaba por demás prohibida y su sola justificación ubicaría al poder judicial por sobre el legislativo, hecho subversivo y contrario a todo gobierno; y prosigue, ―Although Dr. Bonham‘s case provides inadequate support for the American concept of judicial review, it was accepted as good law precedent by those who wanted to break whit England. Intellectual justifications were needed to neutralize the appearance of impetuous an impulsive behavior. However, ―voiding‖ the acts of Parliament did not automatically deliver the power of judicial review to American Courts, especially those at the national level. From independence to the framing of the Constitution, some of the state judges challenged the acts of their legislatures. Although scholars disagree on the strength of those precedents, decisions providing support for the theory of judicial review were handed down by judges in Virginia, New Jersey, New York, Connecticut, Rhode Island and North Carolina. The language used by judges in holding state laws invalid was often more bold than the results they achieved.‖ El caso del Dr. Bonham, afirma, no provee un adecuado soporte conceptual para la teoría de la Revisión Judicial en los Estados Unidos y sin embargo había sido aceptado como un buen precedente jurídico por aquellos que propendían por el rompimiento con Inglaterra. Aunque los académicos recha59 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL zaron la idea inglesa proveniente del fallo del Juez Coke, diversas sentencias fueron emitidas en distintos estados, proveyendo a la teoría de un valioso soporte para el futuro. En 1792, tres cortes de circuito mantuvieron posiciones divergentes en torno a un acto del congreso que otorgaba a las cortes competencia para servir de comisionados en los acuerdos transaccionales sobre tasación y liquidación de siniestros. Sus decisiones podían ser ignoradas por el Secretario de Guerra, en virtud del poder otorgado por el Congreso de separarse de ellas cuando lo estimara conveniente. Una de las Cortes accedió en cumplir el acto, pero las otras dos Cortes se mantuvieron en la posición de no aceptarlo por considerar que tal estatuto carecía de garantías, toda vez que implicaba la emisión judicial de actos por fuera de su esfera constitucional -actos jurisdiccionales-, y tales pronunciamientos carecían de esa connotación. En últimas, las decisiones de las cortes, no serían más que simples opiniones frente a las cuales el Secretario de Guerra se encontraba facultado para adherirse o separarse, debido al poder otorgado por el mismo Congreso. La Corte pospuso la decisión hasta el siguiente término, pero el Congreso se adelantó y derogó el estatuto, removiendo el poder de veto en cabeza del Secretario de Guerra.32 En 1794, un año después de haber derogado el Congreso el estatuto, la Corte se pronunció sobre su inconstitucionalidad, en el sentido de prevenir de un acto el establecimiento de deberes no jurisdiccionales en cabeza de las Cortes (Estados 32 Caso Hayburn, 1972. 2 Dall. 409; 1 Stat. 243 y 1 Stat. 324 (1973). 60 NATTAN NISIMBLAT Unidos v. Yale Todd. 13 How. 51); sin embargo, esta decisión fue puesta en duda como precedente judicial por el hecho mismo de haber sido proferida cuando el estatuto ya había desaparecido por decisión del Legislativo. Entre 1791 y 1799 varias Cortes Federales comenzaron a retar la constitucionalidad de gran cantidad de leyes del Congreso. En 1796, la Corte avaló la constitucionalidad de una Ley nacional que imponía un impuesto al transporte (Hylton v. United States. 3 Dall. 171. 175, 1796). En esa ocasión la Corte decidió apoyar al Congreso, pero advirtió que si se encontraba en capacidad para convalidar la constitucionalidad de una Ley, también lo estaría para anularla. Con tal motivo, el Magistrado Chase adoctrinó que era innecesario determinar si la Corte tenía la facultad de declarar la inconstitucionalidad de los actos del congreso, advirtiendo que si tal facultad le hubiere sido otorgada no la ejercitaría, salvo en un caso evidente: ―it is unnecessary at this time, for me to determine, whether this Court, constitutionally possesses the power to declare an act of Congress void…but if the Court have such power, I am free to declare, that I will never exercise it, but in a very clear case.‖ 33 Otros tres casos se dieron entre 1795 y 1800 en los que se incursionó sobre la autoridad de los jueces federales para declarar los actos estatales inconstitucionales. En el primero de ellos, una Corte de Circuito decidió que una Ley del Esta33 Fisher. Op. Cit. Pág. 50. « En este punto no me es claro si la Corte tiene el poder de anular un acto por inconstitucional, pero si dicho poder existe nunca lo ejercitaré salvo en un caso sumamente evidente. » 61 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL do de Pennsylvania era inconstitucional y por tanto nula. 34 En el segundo, Calder v. Bull, 1798, los Magistrados de la Corte Suprema ofrecieron diferentes puntos de vista sobre la existencia del control judicial de los actos infraconstitucionales, marcando así el comienzo de la discusión en torno del poder de la Corte de donde emergería, años mas tarde, toda la doctrina de la revisión judicial. En el tercero de ellos, el mismo Magistrado Chase plantearía el interrogante sobre la atribución de la Corte para ejercer revisión constitucional, en el sentido de no existir tal previsión dentro del estatuto fundamental al respecto. Ya en ese momento era claro que no existía adjudicación de poder expresa sobre la Corte Suprema. De 1789 a 1802, once cortes estatales ejercieron control judicial sobre las legislaciones federales. En 1798, el presidente Thomas Jefferson se dirigió a las cortes en petición sobre la protección de los derechos básicos de las personas, expresando: ―[…] the laws of the Land, administered by upright judges, would protect you from any exercise of power unauthorized by the Constitution of the United States.‖35. g.2. El caso En 1801, restando pocas semanas de sesiones del Congreso Federalista 36 , fueron aprobados dos proyectos que creaban 34 Vanhorne‘s Lesse v. Dorrance. 2 Dall. 304 (1795). Las leyes del Estado (land), administradas por los jueces, os protegerán de cualquier ejercicio del poder que no esté autorizado por la Constitución de los Estados Unidos. 36 Con las elecciones de 1800 se ponía fin a la hegemonía federalista y se precipitaba el comienzo del Congreso Republicano Jeffersoniano, simpático a los intereses franceses, contrario al federalista, simpático al 35 62 NATTAN NISIMBLAT un número de jueces federales y jueces de paz en el Distrito de Columbia. En pocos días, el Presidente Adams nominó candidatos federalistas para los nuevos cargos, atropellando los derechos de los Republicanos de postularse en condiciones de igualdad. John Marshall se desempeñaba como Secretario de Estado y para ese entonces ya había sido nominado para integrar la Corte Suprema en el siguiente período. Las comisiones del ejecutivo fueron tramitadas ante el Senado, donde recibieron aprobación, pero en el tránsito gubernamental, algunas de ellas, incluida la de William Marbury, no fueron enviadas. Cuando Thomas Jefferson asumió la Presidencia, ordenó que dichas comisiones fueran retenidas y al mismo tiempo envió un mensaje de urgencia al Congreso en el sentido de derogar la Ley de creación de los nuevos Juzgados y Cortes, y bloquear así mismo el término anticipado de la Corte Suprema de 1802. El Congreso aceptó. En posteriores acontecimientos la Cámara de Representantes acusaría al Juez Distrital federalista John Pickering, contemplando también la remoción del Magistrado Chase de la Corte Suprema y eventualmente remoción total de los Magistrados federalistas, incluyendo a John Marshall. En el transcurso de estos eventos, William Marbury y sus colegas, afectados con la decisión presidencial, apelaron a los servicios legales del otrora Fiscal General, Charles Lee. Lee llevó directamente el caso a conocimiento de la Corte Suprema bajo la Sección 13 del Acto Judicial de 1789, que investía a la Corte de poder para emitir ―writs of mandamus‖, ―in cases warranted by the principles and usages of gobierno británico. 63 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL law, to any courts appointed, or persons holding office, under the authority of the United States.‖37 Lee argumentó la competencia de la Corte con base en la Sección 13, argumentando la calidad de Madison como Secretario de Estado (―a person holding office‖ –una persona que detenta la calidad de alto servidor del Estado-), y solicitó a la Corte ordenar a Madison el envío inmediato de las comisiones retenidas. Las opiniones de Marshall fueron circunscritas por un hecho de crucial relevancia: sin importar el argumento que utilizara como base de su sentencia, cualquier orden que dirigiera en contra de Madison sería en efecto ignorada y tal desconocimiento pondría en serias dificultades de legitimidad al poder judicial, representado por la Corte en ese momento.38 Marshall escogió una táctica que usaría en los años subsiguientes, afrontaría una derrota a corto plazo en intercambio de una victoria de larga duración. Marshall concluyó que la Sección 13 expandía la jurisdicción de la Corte y por tanto violaba el artículo III de la Constitución. Sostuvo que el congreso estaba capacitado para alterar las fronteras de la jurisdicción, pero solo en sede de apelación, que es la instancia en la que constitucionalmente se pronuncia la Corte Suprema de Justicia. Desde ese momento anunciaría que el estatuto comprendía una violación de la Constitución y los jueces estaban 37 Autorización en nombre de los Estados Unidos para emitir mandatos judiciales dirigidos a cualquier entidad estatal, por parte de la Corte Suprema de Justicia. 38 BURGER E Warren. ―The Doctrine of Judicial Review: Mr. Marshall, Mr. Jefferson, and Mr. Marbury‖. En Mark W. Canon y David M. O‘Brien. Wiews From the Bench 14. U. S. 1985. Pág. 43. 64 NATTAN NISIMBLAT en obligación de pronunciarse, en razón al juramento que habían prestado, de proteger los mandatos de la Ley fundamental, y por tanto eran ellos los llamados a interpretarla por directo mandato suyo. La notable ironía de esta decisión radica en que, para declarar el gran poder que tiene la Corte para revisar constitucionalmente los actos del Congreso, tuvo que anular un acto que pretendía otorgarle mayores poderes frente a casos en los que la misma Constitución le había prohibido intervenir39. La doctrina de la Revisión Judicial adoptó desde el caso Marbury contra Madison nuevos matices, pero en todo momento conservó la intención original del Juez Marshall, de arrogarse la guarda de la integridad de la Constitución, aún conociendo del vacío normativo que otorgaba tal poder a la Corte Suprema de Justicia. La decisión de Marshall ha sido severamente criticada 40 , pero contempla, en todo caso, el mas renombrado antecedente sobre revisión judicial, que mas adelante serviría para elaborar toda la teoría que actualmente faculta a los jueces para manifestarse sobre la constitucionalidad, no solo de los actos del Congreso, sino de todos aquellos que implique la manifestación de autoridad en nombre de los Estados Unidos de América. 41 39 Por disposición de la Constitución de los Estados Unidos, la Corte Suprema de Justicia solo conoce de los siguientes asuntos: I.- Consultas provenientes de las cortes federales inferiores. II.- Apelaciones provenientes de cortes estatales o federales. III.- La concesión de apelaciones provenientes de Cortes inferiores, cuando estas no son federales, por razones de unificación de jurisprudencia. 40 Las más de las veces por sentar un precedente de prejuzgamiento. 41 Fisher. Op. Cit. Pág. 53; Garvey & Aleinikoff. Op. Cit. Pág. 197; G. Edward White. ―Marshall Court and Cultural Change‖. Oxford Uni65 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL g.3. Marbury v. Madison 5 U.S (1 Cr.) 137 (1803) William Marbury y algunos de sus colegas habían sido nominados por el presidente John Adams para optar por el cargo de Jueces de Paz en el Distrito de Columbia. El Senado confirmó sus nombres y Adams firmó las comisiones e imprimió el Sello 42 de los Estados Unidos en cada una de ellas. Sin embargo, en la confusión del cambio gubernamental de los últimos días de la administración Adams, algunas de las comisiones, incluyendo la de Marbury, no fueron despachadas. Cuando el Presidente Thomas Jefferson asumió el cargo, ordenó el archivo de las comisiones y nunca fueron enviadas. Marbury demandó al Secretario de Estado, James Madison por tal omisión y para ello invocó la Sección 13 del Acto Judicial de 1789, que investía a la Corte de poder para asumir conocimiento del caso en única instancia y no como Corte de Apelación. El proyecto correspondió al Presidente de la Corte Suprema, John Marshall: ―At the last term on the affidavits then read and filed with the clerk, a rule was granted in this case, requiring the Secre- versity Press. New York. 1991. Págs. 7, 114, 137, 340, 368, 371, 427, 495, 516, 670, 747 y 754; Dave Kluge. ―The People‘s Guide to the United States Constitution.‖ Carol Publishing Group. New York, 1994. Jerre S. Williams. Op. Cit. 42 Seal of the United States: Timbre del ejecutivo que daba autenticidad y valor a sus actos. 66 NATTAN NISIMBLAT tary of State to show cause why a mandamus 43 should not issue, directing him to deliver to William Marbury his commission as a justice of the peace for the county of Washington, in the district of Columbia. No cause has been shown, and the present motion is for a mandamus. The peculiar delicacy of this case, the novelty of some of its circumstances, and the real difficulty attending the points which occur in it, require a complete exposition of the principles on which the opinion to be given by the court is founded. . . . In the order in which the court has viewed this subject, the following questions have been considered and decided: 1st. Has the applicant a right to the commission he demands? 2d. If he has a right, and that right has been violated, do the laws of his country afford him a remedy? 3d. If they do afford him a remedy, is it a mandamus issuing from this court? The first object of inquiry is…1st. Has the applicant a right to the commission he demands? . . . It [is] decidedly the opinion of the court, that when a commission has been signed by the president, the appointment is made; and that the commission is complete, when the seal of 43 Orden o mandamiento judicial. 67 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL the United States has been affixed to it by the secretary of state. . . . To withhold his commission, therefore, is an act deemed 44 by the court not warranted by law, but violative of a vested legal right. This brings us to the second inquiry; which is 2dly. If he has a right, and that right has been violated, do the laws of his country afford him a remedy? The very essence of civil liberty certainly consists in the right of every individual to claim the protection of the laws, whenever he receives an injury. One of the first duties of government is to afford that protection. [The] government of the United States has been emphatically termed a government of laws, and not of men. It will certainly cease to deserve this high appellation, if the laws furnish no remedy for the violation of a vested legal right. . . . By the constitution of the United States, the President is invested with certain important political powers, in the exercise of which he is to use his own discretion, and is accountable only to his country in his political character, and to his own conscience. To aid him in the performance of these duties, he is authorized to appoint certain officers, who act by his authority and in conformity with his orders. 44 Dar a algo cierto tratamiento jurídico 68 NATTAN NISIMBLAT In such cases, their acts are his acts; and whatever opinion may be entertained of the manner in which executive discretion may be used, still there exists, and can exist, no power to control that discretion. The subjects are political. They respect the nation, not individual Rights, and being entrusted to the executive, the decision of the executive is conclusive. . .. But when the legislature proceeds to impose on that officer other duties; when he is directed peremptorily to perform certain acts; when the rights of individuals are dependent on the performance of those acts; he is so far the officer of the law; is amenable to the laws for his conduct; and cannot at his discretion sport away45 the vested rights of others. The conclusion from this reasoning is, that where the heads of departments are the political or confidential agents of the executive, merely to execute the will of the President, or rather to act in cases in which the executive possesses a constitutional or legal discretion, nothing can be more perfectly clear than that their acts are only politically examinable. But where a specific duty is assigned by law, and individual rights depend upon the performance of that duty, it seems equally clear, that the individual who considers himself injured, has a right to resort to the laws of his country for a remedy. . . . It is, then, the opinion of the Court [that Marbury has a] right to the commission; a refusal to deliver which is a plain viola45 Retirar 69 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL tion of that right, for which the laws of his country afford him a remedy. It remains to be enquired whether, 3dly. He is entitled to the remedy for which he applies. This depends on -- 1st. The nature of the writ 46 applied for, and, 2dly. The power of this court. 1st. The nature of the writ. . . . This, then, is a plain case for a mandamus, either to deliver the commission, or a copy of it from the record; and it only remains to be enquired, whether it can issue from this court. The act to establish the judicial courts of the United States authorizes the Supreme Court "to issue writs of mandamus 47 in cases warranted by the principles and usages of law, to any courts appointed, or persons holding office, under the authority of the United States." The Secretary of State, being a person holding an office under the authority of the United States, is precisely within the letter of the description; and if this court is not authorized to issue a writ of mandamus to such an officer, it must be because the law is unconstitutional, and therefore incapable of conferring the authority, and assigning the duties which its words purport to confer and assign. 46 Orden o mandamiento judicial Aquí se utilizan conjuntamente los dos términos, pero su acepción es la misma. 47 70 NATTAN NISIMBLAT The constitution vests the whole judicial power of the United States in one Supreme Court, and such inferior courts as congress shall, from time to time, ordain and establish. This power is expressly extended to all cases arising under the laws of the United States; and, consequently, in some form, may be exercised over the present case; because the right claimed is given by a law of the United States. In the distribution of this power it is declared that "the Supreme Court shall have original jurisdiction in all cases affecting ambassadors, other public ministers and consuls, and those in which a state shall be a party. In all other cases, the Supreme Court shall have appellate jurisdiction." It has been insisted, at the bar 48, that as the original grant of jurisdiction, to the supreme and inferior courts, is general, and the clause, assigning original jurisdiction to the Supreme Court, contains no negative or restrictive words, the power remains to the legislature, to assign original jurisdiction to that court in other cases than those specified in the article which has been recited; provided those cases belong to the judicial power of the United States. If it had been intended to leave it in the discretion of the legislature to apportion the judicial power between the supreme and inferior courts according to the will of that body, it would certainly have been useless to have proceeded further than to have defined the judicial power, and the tribunals in 48 En este caso, Corte. 71 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL which it should be vested. The subsequent part of the section is mere surplusage49, is entirely without meaning, if such is to be the construction. If congress remains at liberty to give this court appellate jurisdiction, where the constitution has declared their jurisdiction shall be original; and original jurisdiction where the constitution has declared it shall be appellate; the distribution of jurisdiction, made in the constitution, is form without substance. Affirmative words are often, in their operation, negative of other objects than those affirmed; and in this case, a negative or exclusive sense must be given to them or they have no operation at all. It cannot be presumed that any clause in the constitution is intended to be without effect; and, therefore, such a construction is inadmissible, unless the words require it. If the solicitude of the convention, respecting our peace with foreign powers, induced a provision that the supreme court should take original jurisdiction in cases which might be supposed to affect them; yet the clause would have proceeded no further than to provide for such cases, if no further restriction on the powers of congress had been intended. That they should have appellate jurisdiction in all other cases, with such exceptions as congress might make, is no re49 Inclusión de expresiones superfluas, innecesarias o impertinentes en un escrito judicial. 72 NATTAN NISIMBLAT striction; unless the words be deemed exclusive of original jurisdiction. When an instrument organizing fundamentally a judicial system, divides it into one supreme, and so many inferior courts as the legislature may ordain and establish; then enumerates its powers, and proceeds so far to distribute them, as to define the jurisdiction of the supreme court by declaring the cases in which it shall take original jurisdiction, and that in others it shall take appellate jurisdiction; the plain import of the words seems to be, that in one class of cases its jurisdiction is original, and not appellate; in the other it is appellate, and not original. If any other construction would render the clause inoperative, that is an additional reason for rejecting such other construction, and for adhering to their obvious meaning. To enable this court, then, to issue a mandamus, it must be shown to be an exercise of appellate jurisdiction, or to be necessary to enable them to exercise appellate jurisdiction. It has been stated at the bar that the appellate jurisdiction may be exercised in a variety of forms, and that if it be the will of the legislature that a mandamus should be used for that purpose, that will must be obeyed. This is true, yet the jurisdiction must be appellate, not original. It is the essential criterion of appellate jurisdiction, that it revises and corrects the proceedings in a cause already instituted, and does not create that cause. Although, therefore, a mandamus may be directed to courts, yet to issue such a writ 73 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL to an officer for the delivery of a paper, is in effect the same as to sustain an original action for that paper, and, therefore, seems not to belong to appellate, but to original jurisdiction. Neither is it necessary in such a case as this, to enable the court to exercise its appellate jurisdiction. The authority, therefore, given to the Supreme Court, by the act establishing the judicial courts of the United States, to issue writs of mandamus to public officers, appears not to be warranted by the constitution; and it becomes necessary to enquire whether a jurisdiction, so conferred, can be exercised. The question, whether an act, repugnant to the constitution, can become the law of the land, is a question deeply interesting to the United States; but happily, not of an intricacy proportioned to its interest. It seems only necessary to recognize certain principles, supposed to have been long and well established, to decide it. That the people have an original right to establish, for their future government, such principles as, in their opinion, shall most conduce to their own happiness, is the basis on which the whole American fabric has been erected. The exercise of this original right is a very great exertion; nor can it, nor ought it, to be frequently repeated. The principles, therefore, so established, are deemed fundamental. And as the authority from which they proceed is supreme, and can seldom act, they are designed to be permanent. 74 NATTAN NISIMBLAT This original and supreme will organizes the government, and assigns to different departments their respective powers. It may either stop here, or establish certain limits not to be transcended by those departments. The government of the United States is of the latter description. The powers of the legislature are defined and limited; and that those limits may not be mistaken, or forgotten, the constitution is written. To what purpose are powers limited, and to what purpose is that limitation committed to writing, if these limits may, at any time, be passed by those intended to be restrained? The distinction between a government with limited and unlimited powers is abolished, if those limits do not confine the persons on whom they are imposed, and if acts prohibited and acts allowed, are of equal obligation. It is a proposition too plain to be contested, that the constitution controls any legislative act repugnant 50 to it; or, that the legislature may alter the constitution by an ordinary act. Between these alternatives there is no middle ground. The constitution is either a superior, paramount law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary legislative acts, and, like other acts, is alterable when the legislature shall please to alter it. If the former part of the alternative be true, then a legislative act contrary to the constitution is not law: if the latter part 51 be true, then written constitutions are absurd attempts, on the 50 51 Incompatible. Segunda parte. 75 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL part of the people, to limit a power in its own nature illimitable. Certainly all those who have framed written constitutions contemplate them as forming the fundamental and paramount law of the nation, and consequently, the theory of every such government must be, that an act of the legislature, repugnant to the constitution, is void. This theory is essentially attached to a written constitution, and is, consequently, to be considered, by this court, as one of the fundamental principles of our society. It is not therefore to be lost sight of in the further consideration of this subject. If an act of the legislature, repugnant to the constitution, is void, does it, notwithstanding its invalidity, bind the courts, and oblige them to give it effect? Or, in other words, though it be not law, does it constitute a rule as operative as if it was a law? This would be to overthrow in fact what was established in theory; and would seem, at first view, an absurdity too gross to be insisted on. It shall, however, receive a more attentive consideration. It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is. Those who apply the rule to particular cases, must of necessity expound and interpret that rule. If two laws conflict with each other, the courts must decide on the operation of each. 76 NATTAN NISIMBLAT So if a law be in opposition to the constitution; if both the law and the constitution apply to a particular case, so that the court must either decide that case conformably to the law, disregarding the constitution; or conformably to the constitution, disregarding the law; the court must determine which of these conflicting rules governs the case. This is of the very essence of judicial duty. If, then, the courts are to regard the constitution, and the constitution is superior to any ordinary act of the legislature, the constitution, and not such ordinary act, must govern the case to which they both apply. Those then who controvert the principle that the constitution is to be considered, in court, as a paramount law, are reduced to the necessity of maintaining that the courts must close their eyes on the constitution, and see only the law. This doctrine would subvert the very foundation of all written constitutions. It would declare that an act which, according to the principles and theory of our government, is entirely void, is yet, in practice, completely obligatory. It would declare that if the legislature shall do what is expressly forbidden, such act, notwithstanding the express prohibition, is in reality effectual. It would be giving to the legislature a practical and real omnipotence, with the same breath which professes to restrict their powers within narrow limits. It is prescribing limits, and declaring that those limits may be passed at pleasure. That it thus reduces to nothing what we have deemed the greatest improvement on political institutions – a written 77 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL constitution -- would of itself be sufficient, in America, where written constitutions have been viewed with so much reverence, for rejecting the construction. But the peculiar expressions of the constitution of the United States furnish additional arguments in favour of its rejection. The judicial power of the United States is extended to all cases arising under the constitution. Could it be the intention of those who gave this power, to say that in using it the constitution should not be looked into? That a case arising under the constitution should be decided without examining the instrument under which it arises? This is too extravagant to be maintained. In some cases, then, the constitution must be looked into by the judges. And if they can open it at all, what part of it are they forbidden to read or to obey? There are many other parts of the constitution which serve to illustrate this subject. It is declared that "no tax or duty shall be laid on articles exported from any state." Suppose a duty on the export of cotton, of tobacco, or of flour; and a suit instituted to recover it. Ought judgment to be rendered in such a case? Ought the judges to close their eyes on the constitution, and only see the law? 78 NATTAN NISIMBLAT The constitution declares that "no bill of attainder 52 or ex post facto law shall be passed." If, however, such a bill should be passed, and a person should be prosecuted under it; must the court condemn to death those victims whom the constitution endeavors to preserve? "No person," says the constitution, "shall be convicted of treason unless on the testimony of two witnesses to the same overt act, or on confession in open court." Here the language of the constitution is addressed especially to the courts. It prescribes, directly for them, a rule of evidence not to be departed from. If the legislature should change that rule, and declare one witness, or a confession out of court, sufficient for conviction, must the constitutional principle yield to the legislative act? From these, and many other selections which might be made, it is apparent, that the framers of the constitution contemplated that instrument as a rule for the government of courts, as well as of the legislature. Why otherwise does it direct the judges to take an oath to support it? This oath certainly applies, in an especial manner, to their conduct in their official character. How immoral to impose it on them, if they were to be used as the instruments, and the knowing instruments, for violating what they swear to support! 52 Acto legislativo contra un individuo por el que se imponen penas sin procedimiento judicial previo. 79 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL The oath of office, too, imposed by the legislature, is completely demonstrative of the legislative opinion on this subject. It is in these words: "I do solemnly swear that I will administer justice without respect to persons, and do equal right to the poor and to the rich; and that I will faithfully and impartially discharge all the duties incumbent on me as, according to the best of my abilities and understanding, agreeably to the constitution, and laws of the United States." Why does a Judge swear to discharge his duties agreeably the constitution of the United States, if that constitution forms no rule for his government? If it is closed upon him, and cannot be inspected by him? If such be the real state of things, this is worse than solemn mockery. To prescribe, or to take this oath, becomes equally a crime. It is also not entirely unworthy of observation that in declaring what shall be the supreme law of the land, the constitution itself is first mentioned; and not the laws of the United States generally, but those only which shall be made in pursuance of the constitution, have that rank. Thus, the particular phraseology of the constitution of the United States confirms and strengthens the principle, supposed to be essential to all written constitutions, that a law repugnant to the constitution is void; and that court, as well as other departments, are bound by that instrument. The rule must be discharged.‖ 80 NATTAN NISIMBLAT La Constitución como norma jurídica. La Constitución de 1991 creó un nuevo y entero sistema de jurisdicción constitucional 53 , en el que se ha adoptado un régimen de garantías para la salvaguarda de la Carta Fundamental. El sistema mixto de control inserto en la codificación de 1991 ha hecho de Colombia uno de los regímenes constitucionales de mayor representatividad. Cappelletti, en su momento, la llamó la jurisdicción de la libertad54, en el que el sistema jurisdiccional en torno de la Constitución ha optado por la solución, cada vez más cercana a los ciudadanos, de los problemas sociales fundamentales que aquejan al país, como producto de los cambios jurídico-políticos sufridos en el siglo pasado y que abrieron el paso a las tendencias del nuevo milenio. La Constitución dejó de ser una fórmula política inerte, lejana, para afirmarse así misma como una norma jurídica 55, que ejerce supremacía sobre el orden jurídico, tanto material como formal56, dotando por una parte de competencias a los 53 Corte Constitucional, Sentencia T-006, mayo 12 de 1992. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. 54 CAPPELLETTI, Mauro. ―La Giurisdizione costituzionale della libertà‖. Milán, 1976. En La Cuestión de Inconstitucionalidad en el Proceso Civil. 55 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. ―Curso de Derecho Administrativo‖. Ed. Civitas. Tomo I. Madrid 1995. Pág. 161. 56 NARANJO Mesa, Vladimiro. ―Teoría Constitucional e Institucio81 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL órganos del Estado para ejercer sus funciones, y legitimando, por la otra, las actuaciones de los poderes constituidos, con base en la representación popular que comporta su articulado, para convalidar o anular las normas que se opongan a ella. La idea de establecer una norma como lex superior, proviene desde las teorías del pacto social y en especial la doctrina de John Locke 57 , que propende por el establecimiento de un pacto básico y superior, que constituya el fundamento de todo el sistema jurídico, así como la declaración de independencia de los Estados Unidos en el siglo XVIII, en la que se sentaron las bases de obediencia a una Ley fundamental que previniera a los poderes soberanos de imponer leyes contrarias a la voluntad general, soberana y popular radicada en los habitantes del nuevo Estado. La ―Supreme Law of the Land‖, libraba a los colonos del mandato inglés y declaraba la independencia absoluta de su reinado. Para ello, en la sección 2a. del artículo VI se determinó: ―This Constitution, and the laws of the United States which shall be made, in persuance thereof; and all treaties made, or which shall be made, under the authority of the United States, shall be the supreme law of the land; and the judges in every state shall be bound thereby anything in the Constitution or laws of any state to the contrary notwithstanding.‖ nes Políticas‖. Ed. Temis. 4a. Edición. Bogotá. 1991. 57 Op. Cit. Pág. 96 82 NATTAN NISIMBLAT La doctrina constitucional ha coincidido en señalar este artículo como la génesis normativa del concepto de valor superior de la Constitución, 58 de donde posteriormente se derivaría la ―Doctrina de la Revisión Judicial‖ (Judicial Review). En Francia, las ideas revolucionarias provocaron movimientos de constitucionalismo como expresión de la voluntad soberana popular, obra de un poder constituyente superior y protector de los recién proclamados Derechos del Hombre; Sin embargo, fuerzas contrarias llevaron a fenecer el intento, reemplazándolo por la idea post-napoleónica del movimiento de restauración, que posicionaba a la Constitución como una expresión de la voluntad divina del Rey, en la cual se otorga plena legitimidad al poder legislativo, como representante directo del pueblo. Así, pues, la idea del establecimiento de una Ley fundamental superior en Europa, no tuvo el desarrollo logrado en América por los pioneros del nuevo Estado. En 1920, con la trascendental obra jurídica de Hans Kelsen, plasmada en la Constitución austríaca, se establecería el control constitucional sobre los actos del legislativo, con una variante sobre el sistema americano adoptado por la doctrina Marshall: Se optaba por la introducción de un sistema de control concentrado en un Tribunal Constitucional, el cual sería el encargado de velar por la guarda de la supremacía de la Constitución y conocer de los recursos incidentales que 58 Encarnación Marín Pageo. Op. Cit. Pág. 30 83 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL formularan prejudicialmente los funcionarios de administración de justicia. Los fallos que dictara el Tribunal Constitucional en el evento de formularse la cuestión prejudicial, tendrían efectos generales. Esta particularidad del sistema propuesto por Kelsen y adoptado por la Constitución austríaca daba un nuevo giro al mecanismo de control de los actos legislativos. Cuando se planteara una cuestión prejudicial ante el Tribunal, el resultado, si este era negativo, era remover la norma del ordenamiento y no como se habría planteado en Estados Unidos, donde el fallo invalidaba la norma incompatible pero en el caso concreto y con efectos particulares. La revolución era pues, evidente. El método de control planteado por Kelsen, revestía nuevo poder legislativo, en este caso negativo, que revisaba la validez de las normas del ordenamiento en función de la Constitución. Desde el punto de vista organicista, la concepción de Constitución como norma jurídica, implica una revisión general de la teoría de la división de poderes. Tradicionalmente, la función judicial se ha entendido como una labor silogística, en la que los jueces están llamados a establecer una tipicidad de los casos sujetos a su decisión, frente a las normas previamente establecidas, sin ningún poder interpretativo ni creativo. 84 NATTAN NISIMBLAT Ihering por el contario señala 59 que uno de los errores en la aplicación del derecho ―consiste en suponer que deba considerarse un orden jurídico positivo como emanación deductiva de una idea o de un plan, olvidando que el hecho de que las ideas se presenten compuestas de tal o cual modo no depende de exigencias lógicas, sino que depende precisamente del hecho de que en el modo como se presentan pueden satisfacer las necesidades de la vida social‖60. El Juez es, entonces, creador, y a la vez controlador de los actos de los demás poderes; su función ya no se repliega a su concha lógico- jurídica, sino que emerge para erigirse en adecuador de la Ley para el propósito de la justicia.61 El caso Marbury vs. Madison, es, sin lugar a dudas, la génesis de la construcción de la doctrina de la revisión judicial, de donde surgieron los procesos de judicialización de los actos emitidos por los poderes del Estado por vicios de inconstitucionalidad y es por ello que ha sido tomado como referencia para la elaboración teórica y jurídica de las instituciones de control que vendrían a reforzar los regímenes constitucionales en Europa, y posteriormente en los estados latinoamericanos a partir del siglo XIX. 59 VON IHERING, Rudolf. ―La Dogmática Jurídica‖. Ed. Losada. Buenos Aires, 1946. 60 RECASENS Siches, Luis. ―Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho.‖ Ed. Porrúa. México. 1980. Pág. 40. 61 CALAMANDREI, Piero "Derecho procesal Civil", Vol. I, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1973. 85 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL A partir de la doctrina de la ―revisión judicial‖ o ―judicial review‖, que tuvo sus orígenes en el caso Marbury vs. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803), la Corte Suprema de Justicia se arrogó el poder de revisar los actos legislativos y ejecutivos con base en la Sección 2 del artículo III y en la cláusula de supremacía contenida en el artículo V de la Constitución, competencia que fuera extendida a todos los Tribunales en 1816 en sentencia dictada en el caso Martin vs. Hunter‘s Leese, 14 U.S. (1 Wheat.) 304. Pero es precisamente el caso norteamericano el primero que ilustra el tema de la competencia para pronunciarse sobre asuntos de constitucionalidad, en el entendido en que tal poder se encuentra limitado por la misma Constitución, donde la Corte Suprema de Justicia conoce exclusivamente de los siguientes asuntos: I.- Consultas provenientes de las cortes federales inferiores. II.- Apelaciones provenientes de cortes estatales o federales62. III.- La concesión de apelaciones provenientes de Cortes inferiores, cuando estas no son federales, por razones de unificación de jurisprudencia 63. 62 El recurso de apelación también está restringido a los siguientes casos: A.- Cuando una ley estatal ha sido anulada por una Corte Federal de Apelaciones. B.- Cuando una ley estatal ha sido declarada constitucional por una Corte Estatal. C.- Cuando un tratado federal ha sido declarado inconstitucional en una Corte Estatal. D.- En ciertos y muy limitados casos, cuando una Corte Federal de tres jueces ha resuelto el caso en primera instancia. Corte Suprema de los Estados Unidos. 28 U.S.C.A. §§ 1253-1254, 1257. 63 Petition for writ certiorary: Informally called "Cert Petition." A document which a losing party files with the Supreme Court asking the Supreme Court to review the decision of a lower court. It includes a list of the parties, a statement of the facts of the case, the legal questions 86 NATTAN NISIMBLAT Solo en estos casos la Corte Suprema de Justicia adquiere jurisdicción y decide si formula el conflicto de constitucionalidad, basada en las reglas de asunción de competencia preestablecidas por la misma corte, como son: A.- La necesidad de un caso o ―case‖64, que es lo que se denomina en nuestro sistema como el conflicto o el litigio. Nashville, C. & St. L. Ry. vs. Wallace 288 U.S. 249 (1933); B.- La legitimidad o ―standing‖, que se refiere a la posibilidad jurídica de plantear una cuestión de derecho en la que se va a resolver a favor de una de las partes. La Corte ha establecido que, por regla general, los contribuyentes no tienen el derecho a formular cargos de inconstitucionalidad, debido al limitado e indefinido interés que tienen sobre el caso. Frotingham vs. Mellon, 262 U.S. 447 (1923); C.- La madurez o ―ripeness‖, que indica si el asunto que se somete a revisión es actual, no pudiendo conocer de casos inciertos o eventuales en los que se discuten cuestiones netamente políticas. United Public Workers vs. Mitchell, 330 U.S. 75 (1947) y; D.- La litigiosidad o ―mootness‖, que exige que el conflicto (case) aún conserve vigencia y deba ser dirimido por un Tribunal65. DeFunis vs. Odegaard, 416 U.S. 312 (1974). presented for review, and arguments as to why the Court should grant the writ. 64 ―A ―case‖ requires that valuable legal rights aserted by the plaintiff are threatened by the the decision. The question is one lending itself to judicial determination, and the relief sougth is a definitive final adjudication of legal rights. Nasville, C. & St. L. Ry. Vs. Wallace, 288 U.S. 249 (1933). 65 Salvo aquellos casos en los que la Corte decide por la necesidad de sentar un precedente, aún cuando la situación de hecho ha cesado, como cuando se discuten derechos sobre la mujer embarazada a recibir cierto 87 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Sólo en estos casos la Corte asume competencia y decide si plantea el conflicto de constitucionalidad, para lo cual se observan las siguientes reglas, establecidas por el Juez Supremo Brandeis‘ en el caso Ashwander vs. TVA, 297 U.S. 288, 341 (1936)66: 1. La Corte no promoverá cuestión de inconstitucionalidad en asuntos no contenciosos o netamente amistosos. 2. La cuestión de constitucionalidad no podrá ser anticipada a la necesidad de su decisión. 3. La Corte no formulará una regla de derecho constitucional más amplia que la necesaria para resolver el caso bajo estudio. 4. La Corte no formulará la cuestión de inconstitucionalidad si existe un medio alternativo que soporte la decisión. 5. La Corte no inaplicará una ley o acto ejecutivo sino en la medida en que el peticionario o reclamante haya demostrado que su aplicación le genera un perjuicio cierto y actual. tratamiento médico o a abortar: ciertamente para el tiempo en que el caso es decidido por la Corte, el hecho ya ha sido consumado, lo que no evita el pronunciamiento judicial. 66 En libro ―Constitucional Analisys‖ de Jerre S. Williams, West Publishng Co., 1979. 88 NATTAN NISIMBLAT 6. La Corte no revisará la constitucionalidad de una norma, si la parte que la pidió se ha beneficiado de ella en alguna forma. 7. La Corte no podrá revisar estatutos federales, aún si persisten serias dudas sobre su constitucionalidad, si existe una construcción justa del estatuto que permita evitar la cuestión de inconstitucionalidad. Resultan estas reglas de vital importancia porque de ellas se derivan varios conceptos que deben ser atendidos por el Juez o funcionario al momento de plantear un conflicto de constitucionalidad por violación directa o indirecta de la Constitución. Así, el funcionario judicial o administrativo debe determinar, en primer lugar, si se trata de una cuestión litigiosa o no, y aunque en nuestro sistema constitucional tal limitación no tiene validez alguna por cuanto es deber del juez o funcionario abstenerse de aplicar la norma, aún en el evento de no existir litigiosidad, debe determinar si la norma que se pretende inaplicar es la que, de ser aplicada, vulnera del derecho de alguna de las partes interesadas en el proceso. La segunda regla guarda estrecha relación con el carácter netamente instrumental, según el cual, no habiendo proceso en curso o no siendo necesaria la inaplicación de una norma, no puede entrar el juez a desconocerla, so pretexto de aplicar de manera preferente la constitución. 89 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL La tercera regla guarda estrecha relación con la competencia del juez o funcionario para inaplicar una ley por considerarla inconstitucionalidad, para lo cual solo podrá limitarse a los hechos que tiene bajo su conocimiento, absteniéndose de formular o emitir concepto para otros casos, porque tal competencia le está atribuida a la Corte como máximo organismo de la Jurisdicción Constitucional. La cuarta y sexta reglas se refieren al principio de actualidad, según el cual, ningún juez puede abstenerse de aplicar una norma por considerarla inconstitucional, si la norma no condiciona la decisión que vaya a adoptar. La quinta regla se refiere al principio de necesidad, que impone al juez la obligación de consultar primero las normas vigentes para resolver el caso sometido a su estudio, tal y como lo prevé el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 en el caso colombiano. La sexta regla tiene fundamento en el principio ―nemo auditur turpitudinem propriam allegans‖, según el cual nadie puede alegar o beneficiarse de su propia culpa. 90 NATTAN NISIMBLAT La Clausula de supremacía en el régimen constitucional colombiano La Cláusula de Supremacía se incorpora a la Constitución colombiana de 1.886 mediante el Acto Legislativo No. 3 de 1.910 y ha sido ratificada a lo largo de las reformas que sufriera la Constitución de 1.886 (artículo 150 de la codificación de 1936, artículo 45 del Acto Legislativo No. 1 de 1945, artículo 60 del Acto Legislativo No 1 de 1979) hasta 1.991 con su consagración definitiva en el hoy artículo 4º que, a diferencia del estatuto constitucional anterior que contenía la disposición en artículo 215 del Título XX correspondiente a la Jurisdicción Constitucional, se encuentra inserto en el Título I ―De los Principios Fundamentales‖, bajo el siguiente tenor: ―La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.‖ Este artículo, que se mantiene inmodificado, aunque en esencia consagra la Cláusula de Supremacía, mantiene la equivalencia con el otrora artículo 215, destacándose que el constituyente de 1.991 agregó al texto ya existente la expresión: ―… u otra norma jurídica …‖, y eliminó la expresión: ―…de preferencia…‖. 91 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Estas modificaciones no alteran de manera sustancial la institución y por el contrario amplían considerablemente su ámbito de aplicación, haciendo que toda norma jurídica, sin importar su rango, esté sujeta a los lineamientos generales de la Constitución y se subordine ante ella. De esta forma lo expresó el Consejo de Estado en sentencia del 1o. de abril de 1997: ―El sistema de control constitucional por vía de excepción se amplió con el nuevo precepto y, por tanto, un acto administrativo, que desde luego es norma jurídica, puede ser inaplicado si viola el estatuto constitucional, aunque haya creado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría. Definir Constitución como "norma de normas" genera consecuencias de suma importancia. Vincula o afecta a los miembros de la comunidad y a la totalidad del sistema jurídico de razonabilidad jerárquica ha de hacerse comparando, no solamente la ley con la constitución como sucedía antes de 1991, sino además normas jurídicas con ella, para decidir su aplicación preferente, si aquellas desconocen sus preceptos y principios fundamentales. La Constitución reafirmó la jerarquización del ordenamiento jurídico, del cual se desprende, como corolario lógico, el principio de que una norma superior señala el contenido, la competencia y el procedimiento para la creación de otras normas jurídicas. Son, en otros términos, los principios de validez y eficacia de la norma. Tal actividad puede multiplicarse en el desarrollo de las funciones inherentes a los órganos de la estructura estatal, hasta llegar a una sentencia, norma jurídica que cierra el sistema, como manifestación de la seguridad jurídica. De modo que, cuando una norma infe92 NATTAN NISIMBLAT rior riñe con la Constitución, ésta tendrá preferencia y, por consiguiente, la primera es inaplicable para el caso.‖67 a. Sentido y alcance de la cláusula de supremacía Para entender el verdadero alcance de la Cláusula de Supremacía en la nueva Constitución es necesario remitirse al debate desarrollado en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente que, si bien no muy nutrido, constituye un valioso antecedente sobre la naturaleza y propósitos de la institución. Los proyectos presentados reflejan distintas tendencias jurídicas, algunas de raigambre histórico 68 y otras de influencia foránea, como se expondrá a continuación. El constituyente Juan Carlos Esguerra presentó un proyecto según el cual las sentencias que resolvieran la ―cuestión de inconstitucionalidad‖ deberían deferirse a un control posterior ejercido por la Corte Suprema de Justicia para que allí se emitiera un concepto definitivo y vinculante sobre la decisión del inferior. El planteamiento incluía la posibilidad de inaplicar la ley, los decretos, las ordenanzas, o cualesquiera otros actos administrativos. En su ponencia, el constituyente lo planteó de la siguiente manera:69 67 Consejo de Estado. Sala Plena. Consejero Ponente Dr. Juan de Dios Montes Hernández. 68 CHARRY URUEÑA, Juan Manuel. ―La Excepción de Inconstitucionalidad‖. Asociación Colombiana de Derecho Constitucional y Ciencia Política. Jurídica Radar Ediciones, Santafé de Bogotá. 1.994. Pg. 90. 69 Proyecto No. 112. Gaceta Constitucional No. 7, martes 26 de marzo de 1.991 Pág. 4 93 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ―El artículo 215 de la Constitución vigente quedará así: En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley, el decreto, la ordenanza, el acuerdo o cualquier otro acto administrativo de carácter reglamentario, se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales. En firme el fallo que declare inaplicable una disposición legal o reglamentaria por ser contraria a la Constitución, el Juez o Magistrado que lo haya proferido, enviará de oficio la providencia respectiva a la Corte Suprema de Justicia la cual, en pronunciamiento que será facultativo, decidirá definitivamente sobre el caso particular.‖ La propuesta del movimiento político ―Esperanza, Paz y Libertad‖ incluía una extensión de carácter procedimental a la institución en cuanto que preveía la posibilidad de la inaplicación por vía oficiosa o a solicitud del interesado.70 El ―Colegio de Altos Estudios Quirama‖, por su parte, propuso la inserción de una acción para que, mediante la intervención del Ministerio Público, se le diese aplicación a la Constitución en cualquier caso de incompatibilidad frente a una norma jurídica. El inciso tercero del artículo 17 de su proyecto sugería: 70 Gaceta Constitucional No. 7, marzo 26 de 1.991 Pág. 26 94 NATTAN NISIMBLAT ―Cuando un funcionario administrativo o judicial inaplique una norma jurídica, deberá solicitar al Ministerio Público la instauración de la acción correspondiente.‖71 El proyecto del Gobierno Nacional contuvo una propuesta similar al del movimiento Esperanza, Paz y Libertad, pero en la modalidad de ―cuestión de inconstitucionalidad‖, la cual debería ser planteada en el curso de un proceso cuya definición estuviera determinada por la aplicación de una norma en presunta contravención de la Constitución y que en todo caso no interrumpiría la actuación procesal, generándose así una especie de efecto diferido en la decisión sobre la incompatibilidad.72 Finalmente, en el Memorando del Consejo de Estado para la Asamblea Nacional Constituyente, presentado el 23 de abril de 1991, se recomendó la ratificación de la norma del artículo 215 de la Constitución anterior, por considerar que ―…se trata de una institución tradicional del país, mediante la cual los funcionarios, al proferir sus decisiones, deben hacer prevalecer la Constitución. Aunque aparentemente audaz, es practicada con mesura y hasta con timidez; sin embargo, es instrumento jurídico eficaz que hace que en las decisiones prevalezcan las normas de jerarquía superior. De manera que es menester mantener la excepción de inconstitucionalidad 71 Proyecto No. 4. Gaceta Constitucional No. 34, martes 2 de abril de 1.991 Pág. 4 72 Presidencia de la República, Proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia, febrero de 1.991, Pg. 82 95 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL sin reformarla y menos deferirla para su examen a ningún juez o tribunal.‖73 De todos los proyectos anteriormente analizados se desprenden varias conclusiones: Más allá del contenido material del artículo 4o como Cláusula de Supremacía, se evidenció la intención de dotar a la Constitución de una herramienta de control –difuso-, que abarcara la totalidad de la normatividad en ella contenida y así facultar a las autoridades para abstenerse de aplicar o imponer una norma de cualquier rango. De las ponencias se desprende así mismo una realidad histórica, consistente en la inclusión de la Excepción de Inconstitucionalidad dentro del principio mismo, o Cláusula de Supremacía, que evidencia también la confusión conceptual generada en torno de la institución. La Excepción de Inconstitucionalidad es una garantía que se desprende de la expresión del artículo 4o, sin que ello signifique que aquella comporte Cláusula de Supremacía en si misma. Es de resaltar, que la Excepción de Inconstitucionalidad goza de la misma entidad que la Acción de Inconstitucionalidad pero al establecerse por vía exceptiva, se encuentra en cabeza de distintos sujetos; sus alcances serán, en principio, iguales, pero sus efectos significativamente opuestos, y hace parte del control difuso de constitucionalidad. 73 Memorando del Consejo de Estado para la Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional No. 57, martes 23 de abril de 1991. Pág. 17. 96 NATTAN NISIMBLAT b. Derecho comparado El control difuso o incidental de las leyes en los países europeos no tuvo mayor desarrollo en sus orígenes en el siglo XIX; sin embargo, con el transcurrir de los años, los cambios políticos y sociales de los nuevos Estados han llevado a reconsiderar la posición de la Constitución en sus sistemas internos; los órganos legislativos y judiciales habían desconocido el mecanismo casi hasta mediados de este siglo cuando se reclamó la necesidad de dotar las Cartas fundamentales de herramientas para asegurar los derechos y garantías insertos en ellas. La primera de las naciones en adoptar un control semejante fue Portugal en 1914, cuando por disposición de la Ley Fundamental se estableció la prohibición para todos los poderes del Estado de suspender, separada o conjuntamente la Constitución, o limitar los derechos reconocidos en ella, y se facultó al poder judicial para velar por esa supremacía. Paralelamente se le otorgaba el poder de revisar los actos del legislativo cuando, a proposición de las partes interesadas en un proceso, se alegara la invalidez de una norma; en ese caso debía confrontar la norma acusada con la Constitución, estudiar su validez y determinar su compatibilidad (Artículos 3o. y 63 Constitución de 1911). b.1. Alemania Alemania y Francia no aceptaron la idea de un control posterior de las Leyes. En ambos países hubo intentos de establecer judicial y legislativamente las instituciones, pero fueron sofocados prontamente por los opositores que consideraron innecesario el establecimiento de un control sobre los actos 97 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL del legislativo, cuando es a él a quien compete revisar previa e internamente, como máximo representante de la soberanía del pueblo, sus propias resoluciones conforme con la Constitución. En Alemania hubo un conato de revisión por parte del poder judicial en 1875 a través del fallo de una corte de apelación, pero tal pronunciamiento fue posteriormente anulado en sentencia del Tribunal Federal en 1883, poniendo así un límite definitivo a la facultad judicial de ejercer control sobre los actos del legislativo por motivos de inconstitucionalidad74. Con el cambio de siglo la situación ha tomado un nuevo rumbo; la Ley Fundamental alemana (Grundgesetz o GG) dispone en su artículo 20: ―Die Gesetzgebund ist an die varfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechund sind an Gesetz und Recht gebunden‖75 Con base en este artículo, el derecho alemán ha introducido nuevos conceptos para judicializar el estudio de la Constitución; son estos la ―Normprüfung‖ y la ―Normverwerfung‖. La primera, ―examen de la ley‖, corresponde a todos los jueces del Estado, donde cada uno de ellos se encuentra facultado para iniciar el estudio de las normas a partir de la Constitución y en comparación con ella; y la segunda, el ―rechazo de la ley‖, se encuentra deferida al Tribunal Constitucional quien conoce de forma exclusiva sobre su estudio, de manera que, en la actualidad, el sistema de remoción se encuentra 74 Oscar Vásquez del Mercado, Op. Cit. Pág. 34. ―El poder legislativo está sujeto al orden constitucional; los poderes ejecutivo y judicial están sujetos a la Ley y al derecho.‖ 75 98 NATTAN NISIMBLAT estatuido como sistema incidental: cuando el juez inferior, en uso de la ―Normprüfung‖, se encuentre frente a una incompatibilidad, dará noticia al Tribunal Constitucional para que este, en uso de la ―Normverwerfung‖, retire la norma del ordenamiento. Tal es la consideración del artículo 100 de la GG que dispone: ―Verfassungwidrigkeit von Gesetzen. Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszuetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassungsstreitigkeiten zuständigen Gerichtes des Landes, wenn es sich um die Verletzung dieses Grungesetzes handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen. Dies gilt auch, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetz durch Landersrecht oder um die Unvereibarkeit eines Landgesetz mit einem Bundesgesetze handelt.‖76 El cambio desde el siglo pasado ha sido radical. El panorama que se observa en Alemania hoy día es el siguiente: El Tribunal Constitucional (―Bundesverfassungsgericht‖) conserva el monopolio del control negativo y conserva la facultad de 76 ―Inconstitucionalidad de las leyes. Si un Tribunal considera que una Ley de cuya validez depende su decisión es inconstitucional, deberá suspender el proceso y someter la cuestión a la decisión del Tribunal competente para conocer de los litigios constitucionales del Land, si se trata de infracción de la Constitución de un Land (Estado), o a la decisión del Tribunal Federal, si se trata de la violación de esta Ley fundamental. Lo mismo vale en caso de violación de esta Ley Fundamental por el derecho de un Land de incompatibilidad entre una Ley de un Land y una Ley federal.‖ 99 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL defensa de los derechos constitucionales 77, pero ese monopolio se entiende exclusivamente sobre los actos del Congreso que impliquen la expedición de una Ley (Verwerfungsmonopol); todo acto supralegislativo, es decir, decretos, reglamentos y en general todo acto no formal emanado del cuerpo legislativo o cualquier otra autoridad quedará por fuera de la esfera del Tribunal Constitucional. 78 En la actualidad el Tribunal ha extendido su competencia para aquellas leyes expedidas con anterioridad a la GG, con base en una supuesta voluntad del legislador de mantener vigente la norma anterior, que legitima al Tribunal para conocer de su legitimidad por estar provistas de una presunción de validez legislativa. Esto es, pues, un tipo de sanción al legislador por su tácito aval de las normas preconstitucionales al no ejercer su potestad de retirarlas del ordenamiento por vía de derogatoria expresa. En Francia la empresa tuvo origen en la misma Constitución. En 1852, la Carta fundamental de Napoleón III, facultaba al Senado para oponerse a las leyes inconstitucionales hasta antes de su promulgación; en 1894 y 1903 fueron presentados proyectos ante el Congreso en el sentido de crear un alto Tribunal que conociera de los recursos elevados por los ciudadanos cuando una Ley desconociera sus derechos constitucionales, de este modo que se proponía la creación de una jurisdicción constitucional con facultades para velar por la 77 SCHMITT, Carl. ―La defensa de la Constitución‖. Ed. Tecnos. Madrid. 1983. 78 PRADA Tamayo, Alejandro Mauricio. ―El control incidental de validez‖. En Revista de Derecho Público No. 7. Universidad de los Andes. Febrero de 1997. Pág.62. 100 NATTAN NISIMBLAT protección de los derechos ciudadanos. La propuesta tampoco tuvo eco en el parlamento Francés. Tanto el Consejo de Estado como la alta corte se han encargado de avalar esta posición. La Constitución no dotó al poder judicial de jurisdicción para conocer de los recursos presentados en contra de las normas por violar la Carta y es por ello que los altos Tribunales han tomado una posición rígida al respecto: si la Constitución no faculta al poder jurisdiccional para invalidar los actos del Congreso, no serán ellos los llamados a ejercer control en su nombre. Sin embargo, la doctrina francesa no descansaría hasta lograr plasmar algún tipo de control constitucional; autores como André Blondel79, Haouriou80 y Bourdeau, pregonaron la necesidad de poner freno a la actividad desbordada del Senado y limitar el poder del emperador para influenciar sobre el cuerpo legislativo en la expedición de leyes inconstitucionales. Como resultado de este clamor la Constitución introdujo un nuevo órgano de control de naturaleza, más que jurídica, política, llamado Comité Constitucional que, según el artículo 92 (Par. 3) era competente para ―[…] resolver sobre la posibilidad de revisar las disposiciones de los títulos I a X de la Constitución‖ y en el artículo 91 se había establecido: ―el Comité Constitucional examina si las leyes votadas por la Asamblea Nacional supone una revisión de la Constitución‖. En 1958, la Constitución atribuyó nuevas facultades al Consejo Constitucional81, en las cuales 79 BLONDEL, André. ―Le Contrôle jurisdictionnel de la constitutionnalité des lois‖. Aix, 1928, en Vásquez del Mercado. Op. Cit. Pág. 53 80 HAORIOU, André. ―Derecho Constitucional e instituciones políticas‖. Barcelona. 1971. En Vásquez del Mercado. Op. Cit. Pág. 53 81 NARANJO Mesa, Vladimiro. ―Teoría Constitucional e Instituciones Políticas‖. Ed. Temis. Cuarta ed. Bogotá. 1991. Pág. 327. 101 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL se incluían el control de la legitimidad de las elecciones parlamentarias y del Presidente de la República, los Referéndum, leyes y reglamentos parlamentarios y una función consultiva en materia de decretos expedidos en función de medidas exceptivas. Sin embargo la actuación del Consejo quedó relegada a la petición elevada por el Presidente de la República, el Presidente del Consejo o el Presidente de las Cámaras, lo que excluyó de plano la posibilidad para los ciudadanos corrientes de acceder al control constitucional. b.2. Italia En la ―Costituzione della Repubblica Italiana‖, se dispuso de un artículo especial, que regula el ejercicio de la jurisdicción constitucional que comanda: Artículo 134: ―La Corte Costituzionale giudica: sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni;‖82 En artículo posterior, 137, se dispone de la emisión de una Ley Constitucional que establezca los parámetros en que se debe realizar el juicio de legitimidad para las leyes, pero así mismo, ordena la regulación de todas las demás funciones de la Corte y los asuntos constitucionales restantes mediante una Ley Ordinaria. En 1948 se emitió la Ley Constitucional 82 ―La Corte Constitucional juzga: Sobre las Controversias relativas a la legitimidad constitucional de las leyes y de los actos con fuerza de Ley, del Estado o de las regiones;‖ 102 NATTAN NISIMBLAT No. 1 que reglamentó el artículo 134 y en 1953 fue promulgada la Ley Ordinaria No. 87, que regulaba el ejercicio de las cuestiones de legitimidad constitucional, reglamentando así el articulo 137 83. Las citadas normas disponen: Artículo 137: ―Una legge costituzionale stabilisce le condizioni, le forme, i termini di proponibilità dei giudizi di legittimità costituzionale, e le garanzie d'indipendenza dei giudici della Corte. Con legge ordinaria sono stabilite le altre norme necessarie per la costituzione e il funzionamento della Corte. Contro le decisioni della Corte costituzionale non è ammessa alcuna impugnazione.‖84 83 La historia constitucional italiana remonta el nacimiento de la ―leyes Constitucionales‖ a 1928. Los cuatro períodos en que se divide la historia constitucional italiana muestran como evolucionó la institución hasta lograr espacio definitivo en la Constitución actual. Son estos: El primero, desde 1861 (17 de marzo) hasta el 28 de octubre de 1922, época del fascismo; en él, el sistema se caracterizaba por la intervención legislativa conjunta del Jefe de Estado y el Legislativo, de modo que el rigor no era precisamente tema de las deliberaciones constitucionales. El segundo período correspondió al imperio fascista y sólo hasta el tercero, 1928, se logró la institucionalización de las leyes constitucionales en contraposición a las leyes ordinarias, hecho que marcó hito en el sistema de control de la Constitución, pues la institución perduró hasta la caída del régimen totalitario con la expedición de 1946. La creación de las leyes constitucionales justificó e hizo necesaria la creación de métodos para ejercer control sobre la Constitución. Oscar Vásquez del Mercado. Op. Cit. Pág. 68 84 ―Una Ley Constitucional establecerá las condiciones, formas, y tiempo límite para las decisiones sobre legitimidad constitucional y garantizará la independencia de los jueces de la Corte. 2.Las demás normas necesarias para la Constitución y funcionamiento de la Corte son establecidas por legislación ordinaria. 3. Las decisiones de la Corte Constitucional no serán impugnadas.‖ 103 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Ley Constitucional No. 1 de 1948. Artículo 1o: ―La cuestione de legittimità di una legge o di un atto avente forza di legge della Repubblica, rilevata d‘ufficio o sollevata da una delle parti nel corso di un giudizio e non ritenuta dal giudice manifestamente infondata, è rimessa alla Corte Costituzionale per la sua decisione.‖85 Ley No. 87 de 1953. Artículo 23: ―Nel corso di un giudizio dinanzi ad una autorità giurisdizionale una delle parti o il pubblico ministero possono sollevare questione di legittimità costituzionale mediante apposita istanza, indicando: a) le diposizioni della legge o dell‘ato avente forza di legge dello Stato o di una Regione, viziate da lettimità costituzionale; b) le disposizioni della Costituzione o delle leggi costituzionali che si assumono violate. L‘autorità giurisdizionale, qualora il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla resoluzione della di legittimità costituzionale o non ritenga che la questione sollevata sia manifestamente infondata, emette ordinanza con la quale, riferiti i termini ed i motivi della istanza con cui fu sollevata la questione, dispone l‘inmediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale e sospende il giudizio in corso. 85 ―La cuestión de legitimidad de una Ley o de un acto con fuerza de Ley de la República, advertida de oficio o propuesta por una de las partes en el curso de un proceso y no estimada por el Juez como manifiestamente infundada, deberá ser remitida a la Corte Constitucional para su revisión.‖ 104 NATTAN NISIMBLAT La questione di legittimità costituzionale può essere sollevata, di ufficio, dall‘autorità giurisdizionale davanti a la quale verte il giudizio con ordinanza contenente le indicazioni previste alle lettere a) e b) del primo comma e le disposizioni di cui al comma precedente.‖86 A primera vista se evidencia la flexibilidad del sistema italiano. Mientras en países como Alemania, Suiza y España, se requiere un pleno convencimiento del Juez de que los motivos que fundan la cuestión están suficientemente probados por quien la invoca, es decir, se requiere de un serio juicio que genere incertidumbre en el funcionario para que se plantee la cuestión, en la legislación italiana bastará con que no se ―advierta que la cuestión es manifiestamente carente de 86 ―En el curso de un juicio ante una autoridad jurisdiccional, una de las partes o el Ministerio Público pueden proponer la cuestión de legitimidad constitucional mediante la presentación de una solicitud que indique: a) las disposiciones de la Ley o del acto con fuerza de Ley, de Estado o de una Región, viciadas de ilegitimidad constitucional; b) las disposiciones de la Constitución o de las leyes que se estiman infringidas. La autoridad jurisdiccional, cuando el juicio no pueda ser decidido independientemente de la resolución de la cuestión de ilegitimidad constitucional o no considere que la cuestión propuesta sea manifiestamente infundada, emitirá una ordenanza mediante la cual, con referencia a los términos y motivos de la solicitud con la cual fue propuesta la cuestión, dispondrá la inmediata transmisión de los autos a la Corte Constitucional y suspenderá el juicio en curso. La cuestión de legitimidad constitucional puede ser formulada de oficio, por la autoridad jurisdiccional delante de la cual se ventila el asunto, mediante ordenanza que contenga las indicaciones previstas en los literales a) y b) del primer inciso y las incluidas en el inciso anterior.‖ 105 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL fundamento.‖87 La Ley Constitucional No. 1 de 1948 comprende dos sistemas de control, activo y exceptivo. El primero se ejerce ante la Corte Constitucional, a petición del Gobierno, cuando una Ley de una Región exceda su competencia o resulte inconveniente con el interés nacional. También se encuentran facultadas las regiones, cuando una Ley general de la República afecte o invada su esfera de competencia; en este caso podrá acudir ante la Corte Constitucional la Región interesada, para plantear la cuestión de legitimidad; y por último, una Región podrá impugnar la legitimidad constitucional de una Ley de otra región cuando esta invada su esfera de competencia. En los demás casos, la cuestión deberá ser planteada por vía incidental, en el caso individual, probando legitimidad, y sometiendo a juicio del Juez la decisión sobre los fundamentos de la impugnación. En este evento la cuestión también puede ser propuesta de oficio y se seguirá el procedimiento antes señalado, es decir, el Juez deberá suspender el procedimiento y remitir la actuación a la Corte Constitucional para que esta decida definitivamente sobre la cuestión de ilegitimidad y se pronuncie sobre la aplicabilidad de la norma. b.3. Suiza Suiza por su parte, ha establecido mecanismos que se asemejan a un control posterior y difuso de constitucionalidad; en el artículo 113 de la derogada constitución de 1874, se facultaba a la los ciudadanos de los cantones para ejercer un recurso de inconstitucionalidad sobre actos cantonales, pero tal 87 Prada Tamayo. Op. Cit. Pág. 63. 106 NATTAN NISIMBLAT aptitud no se extendía a los actos federales, los cuales se encontraban resguardados de cualquier control por parte del poder judicial: ―1 Le Tribunal fédéral connaît, en outre: 1. Des conflits de compétence entre les autorités fédérales, d'une part, et les autorités cantonales, d'autre part; 2. Des différends entre cantons, lorsque ces différends sont du domaine du droit public; 3. Des réclamations pour violation de droits constitutionnels des citoyens, ainsi que des réclamations de particuliers pour violation de concordats ou de traités. 2 Sont réservées les contestations administratives à déterminer par la législation fédérale. 3 Dans tous les cas prémentionnés, le Tribunal fédéral appliquera les lois votées par l'Assemblée fédérale et les arrêtés de cette assemblée qui ont une portée générale. Il se conformera également aux traités que l'Assemblée fédérale aura ratifiés.88 88 ―A la Corte Federal se le adjudica: 1. Conflictos de competencia entre autoridades federales por una parte y autoridades de los cantones por la otra; 2. Disputas entre los cantones en el campo del derecho público; 3. Las quejas concernientes a la violación de los derechos constitucionales de los ciudadanos así como las quejas individuales relativas a la violación de concordatos y tratados internacionales; 2. Se reservan las disputas administrativas para ser determinadas por la legislación federal. 3. En todos las instancias anteriores, la Corte deberá recurrir a las leyes y en general decretos obligatorios adoptados por la Asamblea Federal, así como los Tratados internacionales aprobados por ella.‖ 107 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL El requisito primordial para que una persona pudiera invocar la cuestión de inconstitucionalidad ante la autoridad era que actualmente sufriera un daño subjetivo como consecuencia de la aplicación de una norma y que se encontrara legitimado procesalmente para ejercer la petición89. El derecho constitucional Suizo consagraba entonces una serie de protecciones en la Carta fundamental que debían ser consultadas para estimar la viabilidad del recurso. Con todo, la práctica llevó a convertir el recurso en un medio subsidiario, toda vez que el Tribunal Federal estableció límites para ejercer el derecho; en tanto y en cuanto existiesen otros medios judiciales para lograr la protección efectiva de un derecho, la justicia constitucional se abstendría de conocer de su infracción. 90 La legitimación para recurrir variaba según el derecho lesionado, si se trataba de un derecho subjetivo y personal, solo podría alegarlo quien habría sufrido efectivamente la lesión, pero en cambio, si se trataba de un derecho público, como el acceso a la justicia o al voto, se podía invocar la cuestión con carácter preventivo y estaba legitimada cualquier persona que se sintiera afectada por la Ley. Con todo, se debía observar siempre qué tipo de Ley se trataba, pues como ya se anotó, no podían ser acusadas normas de tipo Federal. 89 Idéntico requisito exigido por la doctrina norteamericana para la proposición de la cuestión de inconstitucionalidad. 90 CAPPELLETTI, Mauro. ―Il controllo di costituzionalità delle leggi nel quadro delle funzioni delle Stado‖. En ―El Control de constitucionalidad de la Ley‖. Op. Cit. Pág. 166. 108 NATTAN NISIMBLAT La ―Constitución Federal Suiza‖ del 18 de abril de 199991 (publicada en sus idiomas oficiales: Alemán: Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft; Francés: Constitution fédérale de la Confédération suisse; Italiano: Constituzione federale della Confederazione Svizzera; Romance: Constituziun federala da la Confederaziun svizra), tercera constitución federal, establece a la ―Confederación Suiza‖ como una República Federal de 26 cantones o estados; contiene un catálogo de derechos individuales y populares, incluyendo el derecho a convocar referendos populares sobre leyes federales y enmiendas constitucionales y crea un nuevo cuerpo judicial denominado Corte Suprema de Justicia Federal, cuyas funciones se encuentran establecidas en el capítulo 4:13, artículos 188 y siguientes, entre otras las de resolver las disputas entre los cantones, protección de los derechos federales y protección del derecho internacional. De especial importancia resulta la lectura del numeral 4º del artículo 189, donde se limita la posibilidad de disputar los actos del parlamento o del gobierno ante la Corte Federal. Rezan los artículos citados: ―Artículo 188. Posición de la Corte Suprema Federal 1. La Corte Suprema Federal es la máxima autoridad judicial federal. 91 Adoptada en la votación de marzo 12 de 2000, certificada por decisión del gobierno federal de Mayo 17 de 2000 y basada en el Decreto Federal del 8 de octubre de 1999. 109 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 2. Su organización y sus procedimientos se regularán por estatuto especiales. 3. La Corte Suprema Federal se dará su propia administración. Artículo 189. Jurisdicción de la Corte Suprema Federal 1. La Corte Suprema Federal tundra jurisdicción sobre las violaciones de: a. Ley federal; b. Derecho internacional público; c. Derecho intercantonal; d. Derechos constitucionales cantonales; e. Autonomía de las municipalidades y otras garantías reconocidas por los cantones a las corporaciones públicas; f. Provisiones federales y cantonales, y derechos políticos. 2. Resolverá las disputas legales entre la confederación y los cantones o las disputas entre ellos. 3. Un estatuto proveerá nuevas bases para el ejercicio de la jurisdicción de la Corte Suprema Federal. 4. Los actos del Parlamento Federal y del Gobierno Federal no podrán ser demandados ante la Corte Suprema Federal, salvo las excepciones que consagre la ley Artículo 190. Ley aplicable. 110 NATTAN NISIMBLAT La Corte Suprema Federal y las demás autoridades al aplicar la ley deberán seguir los estatutos federales y el derecho internacional.‖ b.4. España La cuestión en España ha sido manejada desde una perspectiva similar al sistema italiano. Los jueces se encuentran facultados para plantear ante el Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad, cuando resulte manifiesta la violación por una norma, de un precepto superior, y tal norma sea necesaria para resolver el caso del que se esté conociendo. El control es puramente judicial, al igual que en los demás países estudiados. A diferencia de casi todos ellos, la norma que otorga tal poder se encuentra perfectamente delimitada en la Constitución, de modo que la labor de interpretación no ha tenido mayores tropiezos. Sin embargo, esta situación expresa no siempre tuvo el mismo matiz. Históricamente España se consagró como terreno de permanentes revoluciones ideológicas que enriquecieron la teoría constitucional; las permanentes luchas internas y el deseo de dotar a sus legislaciones de garantías efectivas para el respeto de los derechos instituidos en las distintas constituciones, tuvieron eco finalmente en la Constitución de 1978. La Constitución Española ha definido con claridad el asunto en su artículo 163, en el cual ha establecido los requisitos y finalidades del recurso ante el Tribunal Constitucional, cuando un Juez advierta, en el curso de un proceso, que se debe someter a estudio de legitimidad constitucional la norma encargada de dirimir un conflicto en concreto: 111 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ―Cuando un órgano judicial considere en algún proceso, que una norma con rango de Ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la Ley, que en ningún caso serán suspensivos.‖ La jurisprudencia constitucional española se ha encargado de dar pleno sentido al mandato contenido en el artículo 163. En fallo de 1990 el TC (Tribunal Constitucional), se pronunció sobre el objeto de la revisión de que trata el artículo 163, cuando dispone que la cuestión sea planteada sobre la validez de una norma con ―rango de Ley‖, en los siguientes términos: ―El llamado juicio de relevancia ofrece sin dudas matices singulares en los casos en que el proceso previo tiene por objeto la impugnación directa de una disposición general cuya constitucionalidad es dudosa para el órgano judicial porque dudosa es para este mismo órgano la adecuación a la Constitución de la Ley que el reglamento viene a ejecutar o a desarrollar. El carácter concreto de la función de control de normas con rango de Ley que la vía de la cuestión de inconstitucionalidad pone en marcha se ve en estos supuestos algo diluido, pero esta tendencia a la abstracción del control no priva de sentido al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, pues es claro que también en estos casos el proceso judicial no puede resolverse si antes no se despeja la duda acerca de la adecuación o no a la Constitución de los preceptos legales que las normas reglamentarias impugnan 112 NATTAN NISIMBLAT desarrollan o ejecutan. Ello no excluye, sin embargo, que en tales casos el órgano judicial haya de exteriorizar la conexión existente entre la norma de rango reglamentario y la de rango legal cuya constitucionalidad se discute, debiendo coincidir los preceptos reglamentarios que el recurrente impugna en el proceso ordinario con el contenido de los preceptos legales cuestionados, pues la revisión del juicio de revelaría tiene necesariamente que realizarse a la luz de la interdependencia entre pretensión procesal, proceso y resolución judicial, dado que la cuestión de inconstitucionalidad se suscita en el seno de un concreto y determinado proceso.‖(S. 76/1990, de 26-4) El Tribunal deja en claro que se puede cuestionar la validez de una norma inferior a Ley, siempre y cuando exista conexidad entre dicha norma que se pretende realizar y una Ley que efectivamente esté rigiendo la decisión a tomar. Evidentemente la norma constitucional excluyó de la mencionada revisión incidental a todas aquellas normas inferiores que no ostenten el carácter de Ley. Sin embargo advierte que si una disposición inferior, encargada de desarrollar un precepto legal se encuentra en contravía con la Constitución, tal norma será objeto de revisión. El Tribunal Constitucional también ha adoctrinado sobre el contenido etiológico de la norma: ―El vocablo «fallo» que utiliza el artículo 163 de la Constitución ha de ser interpretado de manera más flexible, no coincidente con el más estricto de sentencia.‖(SS. 55/1990, de 28-3; y 186 /1990, de 15-11). ―Significa el pronunciamiento decisivo o imperativo de una resolución judicial, se trate de 113 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL materia de fondo o de materia procesal.‖ (SS. 76/1982, de 14-12; y 55/1990, de 28-3) De esta manera, el Tribunal Constitucional amplió el espectro de revisión de los pronunciamientos judiciales, la norma se refiere exclusivamente a los fallos, pero el TC ha hecho extensiva la interpretación a todo tipo de proveídos, aún si se trata de providencias de contenido meramente procesal, entendido en el ámbito de la materia como autos de trámite. Por último, y por considerar autor de obligatoria consulta, se recurrirá al texto del profesor Eduardo García de Enterría, para ilustrar el aspecto netamente procedimental de la institución española, y por tratarse de una de las opiniones de mayor autoridad en la materia: ―La LOTC, artículo 35, prescribe que el incidente no podrá plantearse ante el Tribunal Constitucional en tanto el proceso principal no esté concluso y antes de dictar sentencia, dentro del plazo con que cuenta para acordar ésta. La sentencia de 14 de diciembre de 1982 ha precisado que la cuestión de inconstitucionalidad es planteable igualmente si la decisión de fondo es puramente procesal, a decidir por un Auto y no por una sentencia. Antes de adoptar la resolución (que deberá motivarse, expresando el precepto constitucional que se supone infringido por la Ley, y justificar que la validez de esta es determinante de la decisión del proceso) oirá el Juez o Tribunal que esté conociendo del proceso principal a las partes de éste y al Ministerio Público. La decisión de plantear el incidente se adopta por Auto, no susceptible de ningún recurso. 114 NATTAN NISIMBLAT El procedimiento ante el Tribunal Constitucional una vez que se le ha planteado por el Juez o Tribunal A-quo la cuestión de inconstitucionalidad es muy simple. El Tribunal puede rechazar la cuestión in limine litis, sumariamente, mediante Auto motivado, sin otro trámite que la audiencia del Fiscal General del Estado, cuando estime que faltan «las condiciones procesales o fuere notoriamente infundada la cuestión suscitada» (art. 37.1). Si esta inadmisión previa no se produce, el Tribunal Constitucional da traslado de la cuestión planteada a: el Congreso, el Senado, el Fiscal General y el Gobierno (y órganos legislativo y ejecutivo de la correspondiente Comunidad Autónoma cuando se cuestione la constitucionalidad de Leyes territoriales). El artículo 37.2 no dice que se dé traslado a las partes del proceso principal, pero esto parece tan evidente que hay que pensar que se trata de una omisión involuntaria. Es obvio, en efecto, que las partes del proceso principal del que la cuestión prejudicial de inconstitucionalidad es un simple incidente tienen pleno derecho (que la propia Constitución califica de fundamental y garantiza, art. 24.1) para que no se resuelva algo que directamente las concierne (puesto que de su resolución va a depender el fallo del proceso principal, por hipótesis) sin ser oídas. O por vía de declaración de inconstitucionalidad del artículo 37.2, si su voluntad hubiese sido excluir a las únicas partes personales legítimas, o por la de suplir la omisión, si tal ha sido, aplicando por subsidiariedad la LEC (según ordena el art. 80.1 LOTC, precisamente, entre otras cosas, en materia de «comparecencia en juicio», que puede comprender en el sistema de la LEC la legitimación), o en el Reglamento sobre su pro115 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL pio funcionamiento que el artículo 2.2 LOTC habilita al Tribunal para dictar, parece evidente que las partes principales tienen que ser emplazadas. Esta tesis, sostenida desde las primeras ediciones de esta obra, acaba de ser proclamada por la sentencia Ruiz Mateos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 23 de junio de 1993.‖ Solo resta agregar al estudio anterior, que pareciese que el legislador español hubiera sentido cierta desconfianza hacia el poder judicial al momento de deferir la validez de las leyes en los casos concretos al estudio del Tribunal Constitucional. La LOTC, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, ha sido excesiva en el llamamiento de los demás poderes del Estado para hacerse partes dentro del proceso incidental. En la mayoría de los países, al igual que en Colombia, tal notificación se realiza cuando, con efectos generales, el Tribunal Constitucional, se manifiesta sobre la validez de una Ley, con efectos definitivos, con respecto de la Constitución. b.5. Derecho comunitario europeo El derecho comunitario europeo, ratificado por el tratado de la Unión en Maastricht el 7 de febrero de 1992, estableció un sistema de colaboración judicial armónica, en el que los jueces de cada Estado han quedado facultados para dar aviso a sus altas Cortes, con el fin de que ellas, a su vez, planteen las cuestiones que surjan con motivo de la aplicación de leyes internas contrarias al derecho comunitario, ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. 116 NATTAN NISIMBLAT El Tratado de Maastricht así lo ha establecido, cuando en su artículo 177 dispone: ―El Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación del presente tratado; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones de la comunidad y por el Banco Central Europeo; c) sobre la interpretación de los estatutos de los organismos creados por un acto del Consejo, cuando dichos estatutos así lo prevean. Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptible de ulterior recurso judicial de derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión ante el Tribunal de Justicia.‖ El artículo contiene dos tipos de controles, pues uno es el que corresponde a la Corte por vía de interpretación y otro el que se le atribuye por vía incidental, de validez, teniendo a su vez, cada uno origen en sistemas constitucionales diferentes. El control de interpretación proviene de Francia 92, donde se ha adoptado un sistema que otorga al Ministro de Relaciones Exteriores el privilegio de la interpretación del Derecho Internacional. En él, el funcionario es consultado, con efectos vinculantes, cuando en un asunto jurisdiccional ante 92 Prada Tamayo. Op. Cit. Pág. 55. 117 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL un órgano de tal entidad, se plantee una cuestión relativa al Derecho Internacional. El sistema incidental de control de validez, por su parte, tiene antecedente en los sistemas alemán e italiano y así lo ha reconocido el Tribunal de Justicia Comunitario en sus sentencias. Tal estructura, en la que se ha facultado a los jueces internos para proponer la cuestión ante un Tribunal A-quo, anterior al Tribunal de Justicia, que planteará la solicitud ante este, para su pronunciamiento definitivo, ha tenido ciertos tropiezos conceptuales. En el tratado de la Comunidad Europea93, se facultó a los órganos jurisdiccionales para controlar y proponer ante el Tribunal las cuestiones de validez, sin embargo esta definición del Tratado ha puesto en serias dificultades al Tribunal Comunitario para establecer cuáles son realmente esas autoridades que se encuentran habilitadas para proponer el incidente. Con todo, se ha llegado a la conclusión de posponer para el estudio de cada caso, si el Tribunal interno que propone la cuestión se encuentra legitimado para ello. Así lo expresó el Tribunal en 199194: ―Procede señalar…que el párrafo segundo del artículo 189 del tratado no puede obstaculizar la protección jurisdiccional derivada para los justiciables del derecho comunitario. Cuando la aplicación administrativa de los reglamentos comunitarios compete a las autoridades nacionales, la protección jurisdiccional garantizada por el derecho comunitario 93 Hoy Unión Europea. Asuntos Acumulados C-143/88 y C-92/89 (Zuckerfabrik Süderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest). Sentencia del TJCE del 21 de enero de 1991. Rec. 1991, Pág. 540, número 16, en Prada Tamayo. Op. Cit. Pág. 66. 94 118 NATTAN NISIMBLAT implica el derecho de los justiciables a impugnar, por vía incidental, la legalidad de reglamentos ante un órgano jurisdiccional nacional y a dar lugar a que a éste plantee cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia.‖ b.6. Argentina Algunas constituciones latinoamericanas han implantado en sus sistemas, conjuntos de normas que aseguran el cumplimiento de la Ley fundamental. La Constitución del Estado argentino del 22 de agosto de 1994, contiene una cláusula general de supremacía, en la que se incluyen como leyes fundamentales del territorio la Constitución, como Ley suprema, las leyes del Congreso y los tratados internacionales válidamente celebrados, las cuales prevalecen sobre las constituciones provinciales y sus regímenes legales internos. Así lo dispone el artículo 31: ―Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859.‖ Más adelante, en el artículo 43, se establece una acción judicial de amparo contra las autoridades públicas, en la cual se otorga a los jueces la posibilidad de declarar la inconstitu- 119 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL cionalidad de la norma en que se funde el acto o la omisión lesiva: ―Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.‖ b.7. Chile La Constitución de la República Chilena de 1980 por su parte, ha sido un poco más generosa en los mecanismos de protección de los derechos y garantías fundamentales y esto es lógica consecuencia del reciente proceso de institucionalización que ha venido desarrollando el país, en franca restauración del régimen de facto que se vivió en las últimas etapas de su historia. La primera disposición se encuentra en su artículo 6o., que contiene dos previsiones generales: la primera establecer la supremacía absoluta de la Constitución en el territorio nacional y por sobre todas las leyes, y la segunda una cláusula de responsabilidad, similar a la colombiana, que obliga tanto a los agentes del Estado como a los particulares a someterse a los mandatos de la Carta, so pena de incurrir en las sanciones 120 NATTAN NISIMBLAT que establezca la Ley. La disposición reza de la siguiente manera: ―Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará la responsabilidad y sanciones que determine la ley.‖ En el artículo 20 se establece igualmente un recurso de amparo, destinado a la protección efectiva de los postulados insertos en su artículo 19, que contiene los derechos y garantías inalienables de los ciudadanos. Dicho recurso debe ser elevado ante la Corte de Apelaciones respectiva, en donde se adoptan las medidas respectivas para el restablecimiento del derecho conculcado. El artículo prevé una acción muy similar a la Acción de Tutela del artículo 86 de la Constitución colombiana, pero incluye como tutelables derechos como el medio ambiente sano, que en Colombia se encuentran protegidos por una acción especial denominada Acción Popular, y se establece además como un recurso especial, concentrado en las Cortes de Apelación. El citado artículo establece: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1, 2, 3 inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al dere121 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL cho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Procederá, también, el recurso de protección en el caso del No. 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.‖ Finalmente, en el artículo 81 de la Constitución Chilena, se determinan los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional, donde se establece la regla de la no recurribilidad, la cosa juzgada constitucional y la prohibición de reproducción de los actos declarados inconstitucionales. Pero de todas las previsiones las que más interesa es la disposición del último inciso del artículo 83: cuando una sentencia declare la constitucionalidad de una norma, la Corte Suprema no puede separarse de su cumplimiento alegando los mismos vicios que llevaron a la Corte Constitucional a pronunciarse en favor de su validez. Así lo ordena la Constitución: ―Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que puede el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido. 122 NATTAN NISIMBLAT Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate. En los casos de los números 5 y 12 del artículo 82, el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. Resuelto por el Tribunal que un precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia.‖ Conclusión. Aunque es más evidente la cláusula de supremacía en las constituciones federales, los sistemas han adoptado indistintamente en su régimen constitucional, sistemas incidentales de control de validez de los actos violatorios de la Norma Fundamental. Resulta extraño que sistemas como el francés, aún no adopten un mecanismo de control constitucional por vía institucional o aún jurisdiccional, donde los jueces asuman una postura más flexible hacia el conocimiento de la Ley Superior, para controlar las actividades derivadas de las demás ramas del poder, por infracción directa con la Constitución en casos manifiestos y no mediante los mecanismos tradicionales, muy efectivos en su concepción, de anulación general por la vía contencioso administrativa. 123 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO Introducción La ciencia jurídica procesal se ha venido ocupando y preocupando cada vez más por el estudio y definición de los principios que rigen el proceso y el procedimiento, como parte del ineludible estudio de las formas que rigen en cada una de las actuaciones judiciales y aún las no judiciales. Por principio entendemos, en estricto sentido, el comienzo. El castellano, vigilado por la Real Academia Española de la Lengua, lo regula así95: ―Primer instante del ser de algo. Punto que se considera como primero en una extensión o en una cosa. Base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia. Causa, origen de algo. Cada una de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes. Norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta.‖ En la Lección inaugural pronunciada en el Collège de France el 2 de diciembre de 1970, FOUCAULT96 se cuestiona: 95 http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=principi o. Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Consultado el 13 de abril de 2008. 96 FOUCAULT, Michel. ―El orden del discurso‖. Traducción de Alberto González Troyano del original L‘ordre du discours, 1970. Tusquets Edi124 NATTAN NISIMBLAT ―Me habría gustado que hubiese detrás de mí (habiendo tomado desde hace tiempo la palabra, repitiendo de antemano todo cuanto voy a decir) una voz que hablase así: «Hay que continuar, no puedo continuar, hay que decir palabras mientras las haya, hay que decirlas hasta que me encuentren, hasta el momento en que me digan —extraña pena, extraña falta, hay que continuar, quizás está ya hecho, quizás ya me han dicho, quizás me han llevado hasta el umbral de mi historia, ante la puerta que se abre ante mi historia; me extrañaría si se abriera». Pienso que en mucha gente existe un deseo semejante de no tener que empezar, un deseo semejante de encontrarse, ya desde el comienzo del juego, al otro lado del discurso, sin haber tenido que considerar desde el exterior cuanto podía tener de singular, de temible, incluso quizás de maléfico. A este deseo tan común, la institución responde de una manera irónica, dado que devuelve los comienzos solemnes, los rodea de un círculo de atención y de silencio y les impone, como queriendo distinguirlos desde lejos, unas formas ritualizadas. El deseo dice: «No querría tener que entrar yo mismo en este orden azaroso del discurso; no querría tener relación con cuanto hay en él de tajante y decisivo; querría que me rodeara como una transparencia apacible, profunda, indefinidamente abierta, en la que otros responderían a mi espera, y de la que brotarían las verdades, una a una; yo no tendría tores, Buenos Aires, 1992. 125 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL más que dejarme arrastrar, en él y por él, como algo abandonado, flotante y dichoso». Y la institución responde: «No hay por qué tener miedo de empezar; todos estamos aquí para mostrarte que el discurso está en el orden de las leyes, que desde hace mucho tiempo se vela por su aparición; que se le ha preparado un lugar que le honra pero que le desarma, y que, si consigue algún poder, es de nosotros y únicamente de nosotros de quien lo obtiene».‖ Todo tiene un comienzo. Sugiere Foucault, tal vez, que preferimos, al iniciar un discurso, continuar lo que otro comenzó, pero, para quienes tenemos la carga de enseñar, aún cuando no tenemos certeza, el comienzo de nuestro discurso académico será siempre el mismo: el principio. Pero, hasta aquí, lo único que hemos formulado es una construcción pleonástica: si el comienzo es el principio y el principio es el comienzo, basta entonces con decir que todo estudio debe comenzar ―por el principio‖. No tenemos duda de ello. Basten estas ilustraciones. No siendo otro el propósito de este breve estudio que la presentación breve, pero ordenada, de los principios que rigen el derecho procesal, el procedimiento y el proceso, resulta impertinente, ahora, cuestionarse sobre la naturaleza del vocablo, sin descartar, por supuesto, adentrarnos en tan rico tema en otra oportunidad. 126 NATTAN NISIMBLAT Aclaramos, sin embargo, que la lista que hemos elaborado no es comprensiva y que su estudio no es histórico o lineal97, por lo que invitamos al lector a cuestionarse sobre aquellos aspectos no enunciados o no profundizados, para así enriquecer el debate. 97 Estado del Arte. 127 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL TÍTULO PRIMERO LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO Conceptos básicos La ciencia jurídica procesal ha definido principios que le atañen a ella misma (derecho procesal), al sistema normativo que regula el proceso (procedimiento) y a la actividad que surge de la pretensión (proceso). El derecho procesal es, ante todo, una ciencia, que se ocupa de estudiar y establecer los procedimientos. El procedimiento es el sistema particular contenido en las leyes y en los códigos. El proceso, en cambio, es la actividad que surge de la pretensión o de la ley y que se sujeta a las leyes de procedimiento98. Por ello, al estudiar los principios, debemos distinguir entre aquellos que se consideran rectores del proceso (actividad), o rectores del procedimiento (sistema). Algunos principios regulan aspectos particulares del proceso, como lo son la actividad probatoria, las nulidades, las conductas procesales, las cargas, la demanda, los recursos, las notificaciones y la sentencia. Otros, el sistema en sí mismo, como son la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la exclusividad de la jurisdicción. 98 OVIEDO, Amparo. Fundamentos de Derecho Procesal, del procedimiento y del proceso. Ed. Temis. Bogotá, 1995, pág. VII. 128 NATTAN NISIMBLAT 129 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL El debido proceso y el derecho de defensa Ante todo, una precisión. El debido proceso es un derecho, no un principio. Y es de carácter sustancial. Es, además, fundamental, de rango constitucional y por lo tanto de aplicación inmediata (art. 85 C.N.). Ha sido definido por afirmación o por negación: ―Toda persona tiene derecho a un proceso justo‖ o bien ―toda persona tiene derecho a no ser juzgada sino conforme a las reglas preestablecidas‖. La Corte Constitucional (en adelante la Corte), ha definido el debido proceso como ―la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los individuos, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley99.‖ a. El debido proceso como “garantía de referencia” El conocimiento previo de las reglas preestablecidas, garantiza a las personas que la actividad judicial estará siempre sujeta a las formas propias de cada juicio, de modo que nun- 99 Ver, entre otras, las Sentencias T-467 de 1995, T-238 de 1996 y T061 de 2002 y C-641/02. 130 NATTAN NISIMBLAT ca sea el resultado del arbitrio del juez o de su capricho, fundamentos ambos que deslegitiman su poder jurisdiccional. 100 b. Dimensión constitucional y debido proceso legal Atado a los principios de trascendencia –que trataremos más adelante en el capítulo de las nulidades- y de pertinencia (relevancia constitucional), la Corte ha definido que la violación del debido proceso debe ser el producto de la trasgresión directa de la Constitución101: ―En punto al debido proceso debe distinguirse entre la dimensión constitucional de este derecho y su desarrollo legal. El derecho al debido proceso, al igual que innumerables garantías procesales, tiene un marcado acento legal, pues difícilmente es posible establecer, a partir de la Constitución, su contenido. Sin embargo, la existencia de dicha dificultad no impide su distinción102. El plano constitucional garantiza que el diseño de los procedimientos judiciales y administrativos está rodeado de los elementos requeridos –defensa, contradicción, etc.- para que el procedimiento resulte compatible con el orden constitucional… 100 Corte Constitucional. Sentencia T-1097 de 2005. Corte Constitucional. Sentencia T-461 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett 102 En sentencia SU-1184 de 2001 se analizó este fenómeno respecto al derecho al juez natural. 101 131 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Sin embargo, este último momento no puede confundirse con el derecho al debido proceso legal. Ello se manifiesta en la distinta entidad que adquieren las violaciones al procedimiento establecido en la ley. Aquellas infracciones menores que no trascienden al proceso o que no afecta su compatibilidad con la Constitución, no tienen relevancia constitucional. En directa relación con lo anterior (…) es posible identificar violaciones directas de la Constitución por violación del debido proceso, de violaciones indirectas. En el segundo caso, sólo si la infracción al debido proceso adquiere relevancia constitucional es posible acudir a la tutela como mecanismo de protección. Un problema central al debido proceso es la interpretación de las normas que regulan el mismo. La pregunta de si una actuación es debida o autorizada en un procedimiento determinado, prima facie no tiene relevancia constitucional.‖ c. El debido proceso como cláusula abierta El derecho al debido proceso y la consagración que de él hace el artículo 29 de la Constitución Nacional, se regula como una cláusula abierta. Por ello, hablar de debido proceso sin mencionar el principio que lo rige o el procedimiento preestablecido, es tanto como invocar el derecho sin probar su fundamento de hecho. 132 NATTAN NISIMBLAT Si bien la Corte ha determinado que en algunos casos el conocimiento de la norma procesal violada, como fundamento para formular un cargo por violación al debido proceso, no se erige en limitante del derecho, también ha determinado que por tratarse de norma abierta debe ser integrada con los principios, valores y reglas, que rigen en particular cada uno de los procesos judiciales. Imaginemos, por ejemplo, el siguiente caso: Una persona es investigada, acusada y sentenciada, pero jamás se entera de la existencia del proceso, porque ni el funcionario investigador, ni el juez, se preocuparon por notificarlo debidamente. Ante esta situación diríamos: ―Se ha violado el debido proceso‖. Sí, pero, ¿Por qué? Es aquí donde surgen los principios integradores. Decimos entonces: ―toda persona tiene derecho a conocer las actuaciones judiciales (publicidad), a conocer las alegaciones en su contra (nuevamente publicidad) y a controvertirlas (contradicción), a presentar pruebas que las desvirtúen (defensa), a contar con un abogado de confianza (defensa técnica) y a ser escuchado en todo tiempo y momento antes de que el juez o el fiscal –según la naturaleza del proceso-, adopten cualquier decisión, y a que las alegaciones sean tenidas en cuenta en la providencia (audiencias). El manejo del principio resulta, a todas luces, fundamental. Sin el principio no se legitima el cargo; por ello, quien alega vulneración del derecho, deberá también, como carga de su argumentación, alegar vulneración del principio. 133 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Ahora, como ha dicho la corte, la violación debe tener relevancia constitucional, es decir, el irrespeto por el procedimiento debe ser de tal entidad que ataca el núcleo esencial del debido proceso, por desconocer abiertamente el principio (trascendencia) y para ello es necesario, también, identificar la regla procesal que se indica como vulnerada para el caso concreto. Veamos: En un proceso civil se ha dejado de escuchar al demandado por no pagar los cánones adeudados al arrendador, habiéndolos este denunciado en la demanda. El arrendatario -demandado-, alega: ―se ha violado el derecho de acceso a la administración de justicia (Art. 229 C.N), se ha violado el principio de audiencias, se ha violado el derecho de defensa y, por lo tanto, se violado el debido proceso‖. El cargo es completo, es pertinente, es trascendente. El juez contesta: ―La aplicación de la regla tiene sustento constitucional‖, y para ello se funda en sentencia de la Corte Constitucional que ha declarado la exequibilidad de la expresión103. Replica el demandado: ―es cierto, pero el demandan103 Corte Constitucional. Sentencia T-150 de 2007, a propósito del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil. ―Así, pues, la Corte ha declarado que es constitucional que la ley les exija a los demandados dentro de los procesos de restitución de inmueble originados en la falta de pago que, para poder ser oídos dentro del proceso, demuestren haber pagado los cánones acordados, tanto antes de la demanda como en el transcurso de la misma. Empero, a partir de 2004, la Corte ha dictado diferentes sentencias de tutela en las que ha ordenado inaplicar, en el caso específico bajo análisis, la norma que determina que no puede ser oído en el proceso el demandado que no acredita el pago de los cánones 134 NATTAN NISIMBLAT te no tiene la calidad de arrendador, es más, entre demandante y demandado ni siquiera existe contrato‖, y para ello enriquece el caudal probatorio con elementos que demuestran su inexistencia. El juez contesta: ―En su caso particular, por existir duda en la relación sustancial exigida por la ley para legitimar la acción del demandante, declaro violado el derecho de audiencias y de acceso a la administración de justicia; En consecuencia, le permito ser oído.‖ No se trata, por supuesto, de integrar proposiciones jurídicas completas, basta con invocar la norma que gobierna el caso y el principio rector vulnerado. Con ello, se habrá satisfecho la carga argumentativa. de arrendamiento. En la Sentencia T-613 de 2006 se indicó al respecto que la inaplicación ―no se hace en utilización de la figura de la excepción de inconstitucionalidad, sino por razones de justicia y equidad que están presentes cuando existen graves dudas respecto de la existencia del contrato de arriendo entre el demandante y el demandado.‖ 135 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Principios rectores del proceso y del procedimiento A continuación presentamos, en orden de relevancia constitucional, los principios rectores del proceso y del procedimiento. Exclusividad y obligatoriedad de la jurisdicción El Estado tiene el monopolio del poder jurisdiccional. Nadie podrá hacer justicia propia o directa; por lo tanto, en nuestro sistema, se encuentra proscrita toda forma de autotutela. El Estado, en ejercicio de su poder soberano, crea tribunales y se arroga para sí la facultad de juzgar a sus nacionales, quienes le han delegado la potestad de ―decir el derecho‖, iuris dictio, abandonando con ello cualquier forma de ajusticiamiento privado o directo104. Se permite sí, la autocomposición, que es distinta de la autotutela. La primera, tiene sustento constitucional en el artículo 116 de la Constitución: ―Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.‖ 104 Oculum pro oculo et dentem pro dente, rezaban los romanos, ―ojo por ojo, diente por diente‖. 136 NATTAN NISIMBLAT La autocomposición se define como la facultad que tienen los particulares para ―componer‖ directa y pacíficamente un conflicto, con o sin intervención de un tercero, enmarcada dentro del principio de bilateralidad, es decir, de mutuo consenso. Para ello, la ley y la Constitución han autorizado la creación de mecanismos alternos de solución de conflictos, tales como la transacción, la conciliación, la amigable composición, la justicia de paz y el arbitraje, mecanismos todos que buscan avenir a las partes en conflicto mediante sistemas alternos al judicial105. La prohibición de la autotutela se sustenta en los artículos 4, 6 y 95 de la Constitución Nacional, según los cuales es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. El artículo 95 consagra expresamente los deberes de los nacionales colombianos: ―La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. 105 Algunos de los citados, como el arbitraje y la conciliación, son eminentemente heterocompositivos, sin embargo son el producto del acuerdo entre las partes de someter el conflicto a solución alterna de la provista por el sistema judicial. 137 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; 3. Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales; 4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica; 5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país; 6. Propender al logro y mantenimiento de la paz; 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia; 8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano; 9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.‖ 138 NATTAN NISIMBLAT El incorrecto entendimiento del principio de exclusividad y de la prohibición de la autotutela, ha generado en nuestra sociedad problemas que trascienden el ámbito internacional. Cierto es que nadie puede hacer justicia por su propia mano, pero, ¿Cuál es el thelos de esta previsión? En el mundo del derecho sustancial, existen atribuciones, reglas, soluciones y autorizaciones. Todas ellas dadas como solución a conflictos que por su naturaleza, o bien por razón de los actores que en él participan, no son susceptibles de convención pacífica. Es aquí donde entra el juez a dirimir, con base en la regla y no en la persona que tiene el derecho a invocarla. Supongamos, nuevamente, el siguiente caso: Una persona compra a otra una casa. Firma escritura de compraventa, la registra y se compromete a pagar en un lapso de 6 meses una suma de dinero, que hace parte del precio convenido. Para ello, en el contrato, pactan una condición resolutoria: ―En caso de incumplimiento en el pago se resolverá ipso facto el contrato‖. Transcurridos los 6 meses, el comprador no cumple con su obligación de pagar. El vendedor le envía una carta en la que manifiesta: ―Ante su incumplimiento, declaro resuelto ipso facto el contrato‖ y le envía una petición al notario y al registrador de instrumentos públicos para que cancele la inscripción de la venta. El registrador contesta: ―El incumplimiento, aunque regulado en el Código Civil como causal de resolución ipso facto, exige declaratoria judicial‖. 139 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL A veces resulta difícil distinguir el principio. Los estatutos procesales relevan al abogado de declarar sobre asuntos en los cuales haya participado como profesional o que hayan llegado a su conocimiento en ejercicio de su actividad. Quiere decir esto que, si a un abogado se le confía un secreto, la ley le releva de testificar. Propongamos el siguiente caso: A un abogado su cliente le manifiesta: ―He matado‖. Al revelarlo, se le indican las circunstancias de tiempo, modo y lugar. El homicida, que ha escondido el cuerpo para evitar se incriminado, es sometido a proceso. El juez llama a declarar al abogado y le anuncia el motivo de la declaración. El abogado, al recibir la citación se pregunta ¿tengo derecho a guardar silencio? ¿Estoy relevado del deber de declarar? ¿Puedo negarme a acudir al llamado del juez? El juez, ante la negativa del abogado a concurrir, lo cita de nuevo y para ello le advierte sobre las consecuencias de su contumacia. El abogado acude, y en el acto de la diligencia le solicita al juez que lo releve del deber de declarar. El juez no lo releva. Conforme a lo dispuesto en el artículo 43 del Código Disciplinario del Abogado (L. 1123/07), constituyen faltas de lealtad con el cliente, entre otras, revelar o utilizar los secretos que le haya confiado el cliente, aun en virtud de requerimiento de autoridad, a menos que haya recibido autorización escrita de aquel, o que tenga necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisión de un delito.‖ 140 NATTAN NISIMBLAT Lo anterior no obsta para que, ante el llamado del juez, el abogado no concurra o, habiendo concurrido, omita expresar al juez las razones que lo llevan a guardar silencio. Razón: La jurisdicción es exclusiva y es obligatoria. No autoincriminación El principio de no autoincriminación se encuentra consagrado en el artículo 33 de la Constitución Nacional, así como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas de 1966 (Arts. 8 y 14) y en la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 (art. 8), tratados ambos válidamente ratificados por Colombia. Según este principio, nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. La jurisprudencia de la Corte ha definido los casos en que la persona tiene derecho a guardar silencio, ya que, dependiendo de la normatividad que regule el proceso y la naturaleza del asunto, su aplicación tiene condicionantes. Breve referencia histórica. Históricamente, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos106 ha fijado reglas que sirven de antecedente y refe106 Tribunal Supremo Constitucional, creado desde la declaración de independencia, con funciones de instancia y unificación. A diferencia de nuestro sistema mixto de control, la Corte de los Estados Unidos no 141 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL rente para la resolución de casos difíciles. Dos de estos son los conocidos Gideon vs. Wainwright (1963) y Miranda vs. Arizona (1966). El programa de información institucional del Departamento de Estado de los Estados Unidos, en su publicación oficial107, relata los dos casos así: ―En 1961, Clarence Earl Gideon fue arrestado en Florida por entrada con fractura en una sala de billar. Cuando solicitó que le asignaran un abogado de oficio para defenderle, el juez se lo negó por entender que la ley estatal sólo exigía el nombramiento de un abogado en casos capitales, o sea, aquéllos que están relacionados con la muerte de una persona o que son punibles con la pena de muerte. Gideon se encargó de su propia defensa y fue declarado culpable. Mientras estaba en prisión pasó horas en la biblioteca estudiando libros de derecho y escribió una petición al Tribunal Supremo para que revisara su caso. El Tribunal entendió que a Gideon se le había denegado un juicio imparcial y resolvió que todos los estados debían proporcionar asistencia letrada a todos los reos indigentes. Cuando Gideon fue juzgado de nuevo disponía de abogado defensor y fue absuelto. conoce de recursos de casación o acciones públicas de inconstitucionalidad o procesos de revisión. Conoce de recursos de apelación y discrecionalmente de recursos contra sentencias proferidas por cortes menores, con el fin de unificar criterios de interpretación constitucional. 107 Us. Departmen of State. Programa de información Institucional. http://usinfo.state.gov/journals/itdhr/0405/ijds/decisions.htm. Consultado el 13 de abril de 2008. 142 NATTAN NISIMBLAT Tres años más tarde, el Tribunal Supremo dictaminó que el reo debía tener derecho a la asistencia letrada mucho antes de presentarse ante un tribunal de justicia. Ernesto Miranda fue condenado en un tribunal estatal de Arizona por secuestro y violación. Su condena se basaba en su propia confesión ante agentes de la policía, después de dos horas de interrogatorio sin haber sido informado de que tenía derecho a la presencia de un abogado. En su decisión, el Tribunal Supremo ordenó que los agentes de policía, al efectuar arrestos, facilitasen la información que ahora conocemos como la información de Miranda, a saber, que los sospechosos tienen derecho a permanecer callados; que cualquier cosa que digan podrá usarse contra ellos; que pueden contar con la presencia de un abogado durante el interrogatorio y que se les facilitará un abogado si no pueden costearse sus servicios. Miranda contra Arizona es una de las decisiones más famosas del Tribunal Supremo, a la que se hace alusión repetidamente en películas y programas de televisión de los Estados Unidos. No obstante, en 1999, un tribunal federal de apelaciones la impugnó en el caso Dickerson contra los Estados Unidos, en el que una persona condenada por robo a un banco alegaba que no le habían leído debidamente sus derechos. En junio de 2000, el Tribunal Supremo anuló Dickerson por 7 votos contra 2, en un fallo que reafirmó rotundamente la validez de Miranda.‖ Tratamiento constitucional de la no autoincriminación en Colombia 143 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional ha distinguido el foro donde debe y puede invocarse el principio, pues no en todos los casos es procedente acusar violaciones por desconocimiento de la regla. El principio como valor absoluto. Tratándose de derecho criminal, disciplinario, policivo y en general sancionatorio, el principio de la no autoincriminación tiene un valor absoluto. Es decir, cuando se trate de un proceso en que la persona sea investigada, imputada, acusada, sindicada o aún condenada, el derecho a guardar silencio implica una doble connotación: 1. El derecho a no confesar, es decir, a permanecer callado y; 2. El derecho a que el silencio no sea usado en su contra. El derecho a permanecer callado, indica la Constitución, se extiende hasta los grados cuarto de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, e implica para el interrogado la facultad de participar abiertamente de un interrogatorio en el que se le formulen preguntas sobre su responsabilidad, o bien asumir una conducta pasiva, eligiendo no contestar o no asistir. Es necesario distinguir las dos situaciones, pues cada una de ellas tiene regulación especial en nuestro sistema jurídico. Bajo el sistema inquisitivo contemplado en la ley de enjuiciamiento criminal del año 2000 (ley 600), es deber del Fiscal y del Juez citar y hacer comparecer al imputado o al sin144 NATTAN NISIMBLAT dicado para que absuelvan interrogatorio sobre los hechos materia del proceso. Este interrogatorio, por expreso mandato de la ley, es libre, es espontáneo, es desprovisto de juramento y, dada su naturaleza, no contiene preguntas asertivas108. Siendo imperativa la citación, es igualmente obligatoria la comparecencia, y es allí donde el imputado (versión libre) o el sindicado (indagatoria), pueden hacer uso del derecho a no contestar, es decir, a guardar silencio. Ya en la regulación del sistema de corte acusatorio, implementado por la ley procesal penal de 2004 (ley 906 que implementó el juicio oral y adversarial), al sindicado le asiste el derecho de no comparecer ante el juez, quien tampoco podrá citarlo, ni aún en uso de su facultad inquisitiva 109. Aunque es claro que del silencio no se podrán derivar consecuencias, resulta común que en algunas indagatorias y aún en sentencias de la propia Corte Constitucional, bajo el efugio de que ―la indagatoria es un derecho y una oportunidad‖, se invita al declarante, quien ha decidido legítimamente guardar silencio, a recitar todo aquello que le conste sobre el hecho 108 La pregunta asertiva es aquella que solo busca una respuesta derivada de la afirmación implícita en ella, es de decir, un sí o un no. Por ello, es común que al formularse una pregunta asertiva, la frase comience con las expresiones ―diga usted si es cierto…‖. 109 Recientemente reconocida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a pesar de la prohibición legal contenida en la ley acerca del principio eminentemente dispositivo que rige el nuevo proceso penal (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicación 24468, Magistrado Ponente Dr. Edgar Lombana Trujillo.) 145 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL investigado y para ello, amparados en frases como ―si no declara es peor‖ o ―esta es la última oportunidad que tiene para hacerlo‖, o ―de su declaración depende la resolución que debe tomar el juez‖, inducen al interrogado a confesar contra sí mismo. Si este es el caso, tal declaración no tiene validez, aunque tenga un mínimo viso de libertad. El principio de no autoincriminación en el derecho procesal civil Ya en el derecho procesal civil110, el tratamiento es distinto y por lo tanto el principio de la no autoincriminación no tendrá la misma regulación. Aunque la Constitución no distinguió en la redacción del artículo 33, la Corte Constitucional, bajo una interpretación histórica, con motivo del análisis del artículo 194 del Código de Procedimiento Civil, puntualizó: ―Para la Corte es claro que conforme a lo expuesto en la sentencia C-422 de 2002, ya citada, la garantía constitucional a la no autoincriminación no se opone en ningún caso a la confesión como medio de prueba, siempre que ésta sea libre, es decir, sin que de manera alguna exista coacción que afecte la voluntad del confesante, requisito igualmente exigible en toda clase de procesos. La confesión, esto es la aceptación de hechos personales de los cuales pueda derivarse una consecuencia jurídica desfavorable, como medio de prueba no 110 Del cual se nutren el laboral, el contencioso administrativo y el constitucional. 146 NATTAN NISIMBLAT implica por sí misma una autoincriminación en procesos civiles, laborales o administrativos. De la misma manera, ese medio de prueba es admisible en el proceso penal, pero en todo caso, en ninguna clase de procesos puede ser compelida la persona a la aceptación de un hecho delictuoso, que es en lo que consiste la autoincriminación, que la Constitución repudia.‖111 Autoincriminarse es, entonces, confesar la comisión de un delito. En tal virtud, por no versar los procesos civiles, laborales, contenciosos y aún los constitucionales subjetivos (tutela) sobre aspectos relativos al delito, es admisible que una persona que es sometida a interrogatorio pueda confesar. Es más, del estudio de las normas que la Corte declara exequibles se desprende una conclusión: La confesión puede ser provocada y para ello se admiten las preguntas asertivas desterradas del proceso penal inquisitivo 112, pero útiles en el proceso civil-, ya que de allí es que se derivará, inclusive, el derecho de quien pretende incoar acción contra el declarante (ej. La confesión obtenida anticipadamente al proceso. Arts. 295 y 488 C.P.C. in fine). Infirmación de la confesión Finalmente, sea en el proceso penal, sea en el proceso civil, aún en el evento de haberse producido la confesión – autoincriminativa o no, según la naturaleza del proceso-, tanto la 111 Corte Constitucional. Sentencia C-102 de 2005. Admitidas en el acusatorio por su estructura adversarial. Art. 394 Ley 906 de 2004. 112 147 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL constitución como la ley admiten infirmación, es decir, el derecho a retractarse de lo confesado (C.P.C. Art. 201, C.P.P. L. 906 de 2004 Art. 233). Pero, como quiera que las consecuencias en uno y otro caso varían, es menester aclarar dos puntos fundamentales: El primero y respecto del proceso penal, según el cual quien se retracta, infirma. Es decir, que quien ha confesado la comisión de un hecho es libre de desconocer su propio dicho, caso en el cual, como anotamos antes, tal conducta no podrá ser utilizada en su contra como indicio de la ocurrencia del hecho confesado o de algún otro. En otras palabras, si la retractación se realiza en proceso penal o sancionatorio en general, como quiera que la carga de la prueba de la comisión del delito la tiene el Estado, no generará deber para el infirmante de aportar prueba alguna sobre su inocencia, pues, se insiste, en el proceso penal el sindicado está relevado de prueba en virtud de otro principio, también constitucional pero de orden sustancial, como lo es el de inocencia. El segundo atañe al proceso civil y por ende al contencioso, el laboral y el constitucional, ya que allí lo que se discute no es la responsabilidad penal o disciplinaria, sino la ocurrencia o no de un hecho al cual la ley sustancial le asigna consecuencias jurídicas de orden personal o patrimonial, y es por ello que la regulación adjetiva prevé soluciones frente a la confesión, aún la obtenida por la mera conducta pasiva de la parte (confesión ficta e indicios), pudiendo el confeso desvir148 NATTAN NISIMBLAT tuarla, pero con carga de probar, descontando por supuesto, el hecho inconfesable, esto es, el hecho que no admite presunción, como lo es aquel sobre el cual no se tiene libre disposición, el hecho imposible física o jurídicamente, el objeto ilícito o la causa ilícita, pues no admitiendo prueba de confesión, tampoco requieren infirmación. Sobre el principio de la no autoincriminación, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-622 de 1998, C-431 de 2004, C-102 de 2005, C-822 de 2005113, todas emitidas por la Corte Constitucional. Audiencias Consiste este principio en la facultad que tiene toda persona de ser escuchada antes de ser vencida en juicio, y se materializa a lo largo y ancho del proceso judicial, como garantía de imparcialidad y de alteridad, en la medida en que permite a la parte exponer al juez las razones de sus alegatos y las conclusiones de sus actuaciones y exige a este pronunciarse sobre aquellas114. Es, como afirma Morales, expresión de democracia. 115 113 De especial importancia, ya que regula los procedimientos de registro personal e inspección personal del imputado en el proceso penal. Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinoza. 114 Lieble afirma: ―Exige más bien y además, que el tribunal tome conocimiento de lo expuesto y lo incorpore a sus consideraciones.‖ Op. Cit. Pág. 155. 115 MORALES Molina, Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Undécima Edición, Ed. ABC, Bogotá, 1991. 149 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Pero también es, como el derecho de petición116, un derecho de control, y se ejercita en todo tiempo y momento, siempre y cuando la actividad procesal exija pronunciamiento judicial; pero no deriva, ni es especie tampoco, del derecho de petición, sino del de acción, lo que le reviste de especial importancia, requiriendo por ello de protección por parte del operador judicial, pues es precisamente el camino para hacerlo efectivo, bien como requisito para iniciar el proceso, bien como mecanismo para impulsarlo o enderezarlo. Se ejercita y se protege el derecho de audiencia (o de audiencias) al realizar los siguientes actos procesales: Al presentar la demanda, al correr traslado de ella, al formular recursos, al correr y descorrer traslado de ellos, al participar en la producción de la prueba cuando es el juez quien la practica, al formular alegatos de conclusión, bien como parte del trámite de la primera o única instancia, bien como parte del recurso de apelación cuando se surte ante jueces colegiados, al controvertir un dictamen pericial, al solicitar el levantamiento de medidas cautelares, al solicitar intervenciones adhesivas, excluyentes o coadyuvantes, al citar a terceros y al poseedor, al citar al Ministerio Público cuando lo exija la ley, al citar a las partes para concurrir a la práctica de audiencias y diligencias y, en general, al permitir a la parte expresar sus opiniones antes de adoptar cualquier decisión en el proceso. Admite, como es apenas natural, excepciones de carácter procesal y son estas las actuaciones que por su naturaleza no 116 Que se ejercita ante las autoridades administrativas. 150 NATTAN NISIMBLAT requieren de controversia, bien por estar de acuerdo las partes, estar precedidas de una petición abiertamente improcedente, o bien porque resuelven asuntos sobre procesos legalmente terminados. Se trata de las decisiones que se adoptan de plano o in limine, lo que en estricto sentido significa ―sin correr traslado a la contraparte‖. Son ejemplos de actuaciones que se realizan de plano, el rechazo de la demanda cuando el juez carece de jurisdicción o de competencia, el rechazo de incidentes cuando no están previstos en la ley procesal, la resolución sobre las recusaciones planteadas por las partes o los impedimentos manifestados por los funcionarios, el decreto de pruebas de oficio y la resolución de los recursos que contra tales decisiones se interpongan, la sentencia que se dicta cuando el demandado en procesos ejecutivos o abreviados de restitución no ha contestado la demanda o no ha pagado lo que el demandante afirma debérsele, la sentencia que se dicta en procesos de divorcio cuando los cónyuges deciden continuar la vida marital, la designación de curador ad litem cuando los representantes no llegan a un acuerdo sobre la representación del menor en juicio, la sentencia aprobatoria de la partición cuando los litigantes han dado su consentimiento, el auto que decide sobre la extralimitación de las facultades del comisionado, el auto que decide sobre la apelación del que decreta la suspensión provisional de los actos administrativos y el auto que decide sobre la procedencia del recurso de apelación, cuando este se invoca por medio del de queja; en el juicio oral, son ejemplos de tales actuaciones, la decisión sobre la captura cuando es solicitada al juez de control de garantías, la decisión sobre la legalidad de la aplicación del principio 151 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL de oportunidad, la decisión sobre el cambio de radicación, la definición de competencia, la prohibición de enajenar bienes para el imputado, el rechazo de actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, la inadmisión de la demanda de revisión y el control de legalidad de las diligencias de registro, allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones, recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares. También existirán casos en que el derecho de audiencias ―se suspenda temporalmente‖ (inaudita altera pars), tal y como ocurre en el proceso laboral, donde por previsión de la Ley 712 de 2001, cuando el demandado se insolvente con el objeto de defraudar el cumplimiento de la sentencia no será oído hasta tanto preste caución suficiente, o, como en el caso analizado en líneas anteriores, el demandado en proceso de restitución de inmueble arrendado no consigna lo que del demandado afirma debérsele al momento de la presentación de la demanda o deja de consignar los cánones que se causen durante el proceso. Ambas restricciones han encontrado eco en la Corte Constitucional, por no vulnerar el núcleo esencial del derecho de acceso a la administración de justicia, otro de los derechos que se materializa a través del principio de audiencias. En sentencia C-379 de 2004, a propósito de la revisión constitucional del artículo 85A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, introducido por la Ley 712 de 2001, la Corte adoctrinó: 152 NATTAN NISIMBLAT ―Ahora bien, no oír al demandado a quien se le solicitó que prestará caución y no lo ha hecho, tampoco vulnera ningún derecho fundamental, pues precisamente lo que la norma quiere asegurar es que quien es demandado, cumpla a cabalidad con las resultas del proceso, y si, después de valorar las pruebas, el juez estima procedente decretar la medida cautelar, necesario es, que efectivamente se preste, pues de lo contrario, la sentencia podría quedar en el vació, y no tiene sentido que quien se somete a un largo procedimiento con el fin de que se le reconozcan sus derechos prestacionales, no pueda finalmente ver materializada su pretensión, pues quien tiene que cumplir con la sentencia realiza actos tendientes a insolventarse, de manera tal, que simplemente si es ejecutado no tendrá con qué acatar el fallo proferido en su contra. Además, debe tenerse en cuenta que el mismo artículo le da al demandado la posibilidad de apelar la decisión del juez de imponer o no la medida cautelar, en caso de que la considere injusta.‖ Finalmente, aunque la lista que aquí se presenta no es comprensiva, es menester aclarar que la regla sí es taxativa, es decir, que por comportar el ejercicio de un derecho de rango constitucional, cuando la decisión que se adopte lo sea con prescindencia del derecho de audiencias, la ley deberá haberlo previamente autorizado. Publicidad El principio de publicidad apunta en dos senderos de igual relevancia constitucional. Pacíficamente la doctrina ha reconocido en este principio el pilar de la actividad estatal, cuan153 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL do ordena dar a conocer cualquier decisión que se adopte en un proceso, salvo las excepciones legales 117. Se materializa a través de las notificaciones y de los traslados, que no siendo lo mismo, garantizan la contradicción y la defensa y, por ende, el debido proceso. Se notifican los actos de juez. Se corre traslado de los actos de parte y de los terceros. Son actos de juez los autos y las sentencias. También son actos judiciales las resoluciones y las órdenes, siguiendo una clasificación orgánica, es decir, según el funcionario que expide la providencia, siendo auto el que dicta un juez y resolución la que dicta un fiscal. En desarrollo del principio, una decisión no surtirá efectos jurídicos hasta tanto no le haya sido notificada (noticiada, publicada) a las partes. Es requisito de validez del acto y de legitimidad del sistema. Por ello, aún cuando una providencia ha sido legalmente proferida, no podrá oponerse a las partes ni habrá nacido a la vida jurídica, sino en la medida en que se haya garantizado, mediante el procedimiento establecido para cada proceso, el derecho a conocerla, pues de allí surgirá el derecho a controvertirla. Distintos medios ha establecido el legislador para dar publicidad a una providencia. Son ejemplo de ellos las notificaciones en el proceso civil, donde según la naturaleza del acto y la oportunidad procesal, deberán surtirse una serie de actos sucesivos y conexos para lograr efectivamente comunicar al 117 Corte Constitucional, Sentencia C-641 de 2002. 154 NATTAN NISIMBLAT interesado acerca de la existencia de una decisión. La más exigente de ellas es la notificación personal, cuando la parte que no tiene conocimiento de la existencia del proceso no comparece personalmente al despacho del juez, pero también existen en el proceso diversos medios de comunicación, aún innominados como en el caso del proceso constitucional de tutela, o el proceso administrativo de conciliación extrajudicial, donde la ley autoriza la notificación ―por cualquier medio‖. Tratándose de notificaciones atípicas o innominadas, se hace necesario acudir a dos principios que trataremos más adelante en este mismo trabajo como son la eficacia y la eficiencia, pues tanto la Constitución como la Ley, han dado tratamientos distintos a estas formas de comunicación procesal, en virtud de la necesidad de proveer justicia pronta, en respuesta a la congestión que aqueja los despachos judiciales y que entorpece la labor de dispensar soluciones prontas y adecuadas a las necesidades de los ciudadanos. Limitaciones al principio de publicidad Tanto la Constitución como la ley admiten, por principio de utilidad e inmaculación, que algunas actuaciones o decisiones le sean ocultas a las partes, bien por necesidad de preservar la integridad de una prueba o bien por asegurar el cumplimiento de una sentencia. En el primero de los casos, se trata del decreto y la práctica de pruebas que, de ser conocidas por la parte, perderían toda su eficacia procesal. Así, la ley procesal penal admite que 155 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL diligencias como el allanamiento o el registro y que pruebas como la interceptación de comunicaciones o de correspondencia le sean reservadas a la parte contra quien se aducen. En el segundo plano se encuentran las medidas cautelares, las cuales tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia118. Como ejemplo de medidas cautelares reservadas a la parte, encontramos la detención preventiva en el proceso penal, el embargo y el secuestro en el proceso civil cuando se decretan como previos a la notificación del mandamiento de pago (Art. 513 CPC) o en el proceso penal como resultado de la demanda de constitución de parte civil, cuando al demandado se le ha resuelto la situación jurídica (L. 600/00), la guarda y aposición de sellos en el trámite de la liquidación de la herencia (art. 575 CPC), la restricción de salir del país para el alimentante incumplido (L. 1098/06), la suspensión provisional de los actos administrativos (D. 01/84) y otras, que dada su naturaleza, admiten la práctica sin el conocimiento de la contraparte. Lo anterior no obsta, por supuesto, para que la parte contra quien se ha decretado, o bien una prueba o bien una medida cautelar, que en un comienzo tuvo el carácter de reservada, una vez practicada y asegurada, pueda conocerla y con ello ejercer el derecho de contradicción, pues si bien la ley autoriza el decreto y la práctica bajo reserva, no así la valoración, 118 Las medidas cautelares no tienen por objeto garantizar el pago de obligaciones, como sí, por ejemplo, las cauciones procesales o las garantías reales. Las cautelas cumplen un fin más elevado, como lo es asegurar el cumplimiento de una sentencia que ha de dictarse en cualquier proceso judicial. 156 NATTAN NISIMBLAT pues, en el caso de las pruebas, de no socializarse antes de proferir sentencia o cualquier decisión que se funde en ellas, jamás harán tránsito a plenas, es decir, permanecerán por siempre sumarias, incontrovertidas y, por lo tanto, ilegales. La publicidad como mecanismo para socializar el fundamento de la decisión De menor divulgación, pero no por ello de menor importancia, se maneja el principio como instrumento de control de la actividad volitiva del juez, es decir, de su raciocinio como parte de la decisión que atañe a la parte. En la sentencia T-066 de 2006, la Corte explicó cómo una decisión judicial puede violar el debido proceso cuando el servidor incumple con el deber constitucional de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. Si bien la Constitución de 1991 no contiene una disposición ex profeso, como sí la tenía la derogada Constitución de 1886, acerca de la obligación de motivar las sentencias judiciales, el amparo superior del artículo 29 de la actual Carta ha permitido desglosar algunos principios fundamentales del procedimiento que desarrollan a plenitud la garantía fundamental de la protección constitucional. Uno de esos principios es, precisamente, el de publicidad, el cual tradicionalmente ha sido descrito como la obligación que tienen los jueces de dar conocer sus providencias y el 157 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL derecho correlativo de las partes a enterarse de ellas y de las pruebas que se alleguen en su contra, pero que, analizado con mayor detenimiento, comporta un segundo deber, también para el juez, de dar a conocer las razones de su decisión, pues es de allí de donde deriva la facultad de los demás sujetos procesales de impugnarla, bajo el supuesto de que una resolución sin motivación ni siquiera alcanza el carácter de providencia, pues desconoce por consecuencia el principio fundamental de contradicción sobre el cual descansa nuestro sistema democrático y jurisdiccional; de ahí que doctrinas internacionales, como la argentina, hayan reconocido el valor intrínseco que tiene la motivación, para determinar que la violación a este precepto origina la ―no sentencia‖, es decir, la sentencia inexistente. El profesor Jairo Parra Quijano enseña cómo el operador judicial debe socializar su fallo; debe, además de darlo a conocer, ser claro en sus motivaciones, en sus exposiciones, en sus argumentaciones. Una sentencia que no da a conocer sus motivaciones es una sentencia inexistente, es una sentencia dictada bajo el precepto ―verdad sabida, buena fe guardada‖, situación que al amparo de nuestra legislación constitucional está estrictamente prohibida, aún en los casos en que se dicte un fallo en equidad, porque inclusive en dicho evento el juez debe dar a conocer la valoración que le otorga a las pruebas obrantes en el proceso. Por ello, para la Corte Constitucional ni aún la sentencia que se dicta en equidad puede vulnerar este principio, en la medida en que restringe la potestad de las partes de conocer el fundamento de la decisión y con ello impide la formulación 158 NATTAN NISIMBLAT de recursos, lo cual viola defensa, publicidad y contradicción. En la sentencia C-641 de 2002 la Corte Constitucional manifestó: ―El principio de publicidad como instrumento indispensable para la realización del debido proceso, impone a los jueces la exigencia de proferir providencias debidamente motivadas en los aspectos de hecho y de derecho, y el deber de ponerlas en conocimiento de los distintos sujetos procesales con interés jurídico en actuar, lo que se opone a aquellas decisiones secretas u ocultas contrarias a los postulados de la democracia participativa119‖. En igual sentido, la sentencia SU-837 de 2002 analizó el contenido de los fallos, según la naturaleza de la decisión, respecto de aquellos procesos donde se faculta al juez para no decidir conforme al derecho positivo: ―Es necesario distinguir entre las decisiones ―en derecho‖, ―en equidad‖, ―en conciencia‖ y ―verdad sabida y buena fe guardada‖… El fallo en equidad, aunque mucho menos exigente que el fallo en derecho, como ya se ha sostenido anteriormente, no puede desatender las particularidades concretas del caso, vgr. las circunstancias fácticas del contexto en el que decide, ya que su sentido mismo es buscar el equilibrio en la decisión evitando cargas y efectos excesivamente gravosos para las partes y asignando beneficios a quien los necesita o merece. Es por ello que las motivaciones del fallo en equidad resultan importantes. Por el contrario, la decisión 119 Sobre el alcance del deber de motivar se puede consultar la sentencia C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). 159 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL en conciencia y la decisión verdad sabida y buena fe guardada remiten a la esfera interna del fallador quien adopta una decisión cuya finalidad no es necesariamente la justicia o la equidad. No es posible, por lo tanto, equiparar ambas instituciones. Quien falla verdad sabida y buena fe guardada no tiene que hacer explícitos los hechos en que se funda ni justificar con razones sus conclusiones. En cambio quien decide en equidad debe considerar las particularidades fácticas de la situación, apreciar su valor para que sus conclusiones sean justificadas, no a partir de su conciencia subjetiva, sino del concepto indeterminado pero objetivo de equidad. La flexibilidad asociada a la equidad, inclusive en la definición más restrictiva de la misma, estriba en que es posible apartarse de una aplicación estricta de las reglas jurídicas precisamente cuando los hechos especiales del caso - las particularidades del mismo - así lo requieren para que la decisión sea justa. De tal manera que las razones de equidad son las que parten de los hechos y justifican una decisión que consulta las especificidades de un conflicto determinado, sin depender de la aplicación estricta de cierta regla. Finalmente, la Corte subraya que ni aun la decisión en simple conciencia puede ser arbitraria. Si bien el que decide en conciencia no tiene que hacer expresas sus razones, el contenido de lo decidido también tiene que respetar unos límites mínimos externos, como los hechos básicos del caso. De ahí que la decisión de los jurados de conciencia esté sometida a control judicial y pueda ser anulada por contraevidente.120‖ 120 Sobre la contraevidencia de un veredicto, ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16 de septiembre de 1988, M.P. Rodolfo Mantilla Jácome: ―El veredicto es contraevidente cuando niega la verdad de los hechos, no tiene por ello sus160 NATTAN NISIMBLAT Contradicción o audiencia bilateral Toda persona tiene el derecho a controvertir los hechos y las alegaciones que se formulen en su contra. Se tiene el derecho a controvertir, también, las decisiones judiciales, las opiniones de terceros, los dictámenes especializados, los procedimientos y en general toda actuación que redunde en perjuicio de la parte. Se garantiza contradicción mediante la realización de determinados actos procesales, dentro de los que se cuentan los traslados de la demanda, de los recursos, de los peritajes, de las peticiones, de las pruebas aportadas, de las alegaciones, de los escritos, de las peticiones. Se garantiza contradicción mediante la permisión a las partes de participar en la práctica de pruebas y también mediante el aviso en tiempo de la realización de audiencias y diligencias (contradicción concentrada). De rango constitucional, la contradicción hace parte inescindible del debido proceso. Un alegato incontrovertido, una prueba no conocida, un dictamen no socializado, impiden la realización efectiva del derecho al debido proceso. Lo no controvertido no es pleno y solo aquello que sea pleno será objeto de debate. Inmediación tento probatorio, por el contrario se expresa en sentido inverso a la contundencia de la realidad probatoria.‖ 161 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL El juez debe estar en permanente contacto con el proceso y con las partes. Lo inmediato es lo opuesto a lo mediato. En virtud de este principio, al juez le corresponde socializar, en sentido subjetivo, con todo aquello que hace parte de la actividad judicial. Ello no significa, por supuesto, que al juez le corresponda realizar ciertas actividades propias de la parte o designadas al secretario, pero sí comporta un deber de conocimiento, de permeabilización y de sensibilización, en la medida en que es el juez quien tendrá la facultad de dirimir a favor de una parte o de otra, aquello que no ha sido resuelto por un medio pacífico y alternativo. De allí que la doctrina procesal propugne por la audiencia con inmediación, cada vez más útil en los sistemas procesales modernos, donde, nuevamente, en abierto respeto por la dignidad humana, aparece el juez como rector y conductor de la actividad procesal. El juez que no conoce el proceso ni a las partes que en él intervienen, no tiene las herramientas necesarias para fallar 121. Más adelante, al abordar el capítulo sobre el principio de concentración, expondremos cómo el proceso se presenta ante el juez como una función, como una representación, buena o mala, en que los actores dan lo mucho o lo poco que tienen para narrarle un hecho al cual él, y solo él, asignará una consecuencia jurídica, que bien puede ser el resultado del correcto entendimiento de lo ocurrido en el proceso, la 121 AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Probatorio. Ed. Temis. Bogotá, 1998. 162 NATTAN NISIMBLAT simple conjetura acerca de lo que pudo percibir durante el debate procesal. Si el juez no ha presenciado la función y tan solo se la han contado o resumido en unas líneas (el expediente), poco o nada podrá aportar a la discusión, ya que poco o nada conoce el hecho debatido. Concentración Cuando fueren previsibles varias audiencias o diligencias, el juez señalará de una vez fechas continuas para realizarlas. Salvo que exista causa justificativa, ninguna audiencia ni diligencia podrá aplazarse o diferirse o suspenderse por más de una vez para día diferente de aquél que fue inicialmente señalado. Tal es la previsión del artículo 33 de Decreto 2303 de 1989, que regula el principio de concentración. Dijimos antes que el proceso se presenta ante los sentidos del juez como una obra teatral. En toda obra existe una trama, un argumento, un desarrollo, una historia y un desenlace. El proceso judicial, sea escrito, sea oral, no es cosa distinta que la representación histórica de algo que ocurrió, visto desde el mundo de quien lo narra 122. Esta percepción constructivista –subjetiva por naturaleza-, impone al juez el deber de recibir la información en el mis122 Von Glasersfeld, reputado creador del ―constructivismo radical‖, afirma que el conocimiento es el producto de lo que está en la mente de la persona y se construye a través de experiencias individuales, nunca colectivas, de modo que la realidad es lo que la mente construye. 163 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL mo orden en que las partes le han informado a través de sus alegatos y sus relatos, en el menor tiempo posible. Imaginemos, a título de ejemplo, la siguiente situación: El demandante pretende probar que el demandado le debe dinero. Para ello, invoca la siguiente secuencia de eventos: 1. Demandante y demandado son amigos. 2. El día 1º de enero el demandado llamó por teléfono al demandante y le solicitó dinero prestado. Habiendo este aceptado, convienen en encontrarse en una cafetería cercana. 3. El demandante sale de su casa a medio día y en el camino se encuentra con su vecino, a quien le cuenta que se dirige al café, donde prestará dinero a su amigo. 4. En la cafetería, demandante y demandado se sientan en una mesa, junto con otros dos amigos, X y Y. 5. El demandante hace entrega del dinero, y para ello le pide al demandado devolvérselo en 10 días. 6. El demandado acepta, pero en ese instante, los amigos X y Y ya no están en la mesa. 7. Sin embargo, el mesero, que servía las bebidas, escucha la conversación. Para probar los hechos anteriores, el demandante cita a declarar a su esposa, a quien le constan los hechos 1 y 2; al vecino, a quien le consta el hecho 3; a X y a Y, a quienes les constan los hechos 4 y 5 parcialmente, y; al mesero, a quien le consta el hecho 6. Al contestar la demanda, el demandado afirma: ―a los hechos 1, 2, 3, 4, 5 y 6, contesto que no es cierto, ya que ese día estaba enfermo y no salí de mi casa.‖ Para ello cita a dos testigos. 164 NATTAN NISIMBLAT El juez decreta todas las pruebas, pero, para practicarlas señala un único día dentro del período probatorio. Llegado el día del interrogatorio, acuden todos los testigos. Como es natural, la esposa debe declarar primero, pero, por encontrarse en el colegio con los niños, no alcanza a llegar al juzgado, por lo que el secretario pregunta quién se encuentra presente. El mesero, que sí compareció, declara primero y luego el testigo Y. Al finalizar su declaración, son las 4 de la tarde y el juzgado debe cerrar. El juez pregunta al secretario cuál es la fecha más próxima para continuar la práctica de los demás testimonios, a lo cual el secretario contestará: ―señor juez, el próximo año‖. Al culminar el proceso, el juez debe valorar las pruebas, pero se encuentra con que le han contado la historia al revés: primero el final y luego el comienzo, puesto que en la oportunidad probatoria, primero declaró quien conoció del convenio sobre la fecha del pago, después a quien le consta sobre la entrega del dinero y así sucesivamente. El juez, que tal vez, no tuvo contacto directo con las partes ni con las pruebas, debe decidir, y para ello, procede a rearmar la obra. De haber respetado el principio de concentración, su labor sería, en efecto, menos dispendiosa. Juez natural o juez competente 165 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL El ―juez natural‖ es aquél a quien la Constitución o la ley le han asignado el conocimiento de ciertos asuntos para su resolución123. Este principio –afirma la Corte-, ―constituye elemento medular del debido proceso, en la medida en que desarrolla y estructura el postulado constitucional establecido en el artículo 29 superior que señala que "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio‖124, principio que figura igualmente en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", entre las garantías judiciales reconocidas a toda persona 125. Al respecto debe señalarse que la competencia de una autoridad judicial ha sido entendida como la porción, la cantidad, la medida o el grado de la jurisdicción que corresponde a cada juez o tribunal, mediante la determinación de los asuntos que le corresponde conocer, atendidos determinados factores (materia, cuantía, lugar, etc.)126.‖ 123 Ver, entre otras las sentencias C-444/95 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-110/00 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C- 429/01 M.P. Jaime Araujo Rentería. 124 Subraya la Corte. 125 "8. Garantías judiciales. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, o de cualquier otro carácter." (Destaca la Corte) 126 Sentencia C-040/97, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. 166 NATTAN NISIMBLAT Prórroga de competencia o Perpetuatio jurisdictionis De acuerdo con este principio, cuando un juez adquiere competencia en consideración a situaciones objetivas o subjetivas, tal competencia se mantiene hasta la culminación del proceso, salvo que la ley determine lo contrario, tal y como ocurre en ciertos procesos donde por razón de las partes (factor subjetivo) o por razón de la cuantía, el juez que inicialmente adquirió competencia la pierde, cediéndola a otro de mayor jerarquía, quien es el llamado a resolver el asunto de fondo. Ejemplo de ello citamos la acumulación de una pretensión de mayor cuantía a una de menor, cuando el proceso había sido radicado ante juez municipal, caso en el cual pasará al juez del circuito, quien continuará la actuación. En el proceso penal, la alteración de competencia se presenta cuando en una misma actuación intervienen personas aforadas y no aforadas, caso en el cual se presenta la ruptura de la unidad procesal (art. 53-1 Ley 906 de 2004), o cuando deban juzgarse delitos conexos, caso en el cual conocerá de ellos el juez de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto (art. 52 ibidem). En materia constitucional, el principio de la perpetuatio jurisdiccionis ha sido desarrollado por la Corte desde dos perspectivas distintas, la primera desde el control abstracto y la segunda desde el concreto. 167 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Así, en materia de control de constitucionalidad, la Corte ha afirmado que ―para garantizar el acceso a la justicia constitucional, cabe hacer un pronunciamiento de fondo, en desarrollo del principio de la perpetuatio jurisdictionis, cuando, no obstante que la norma acusada ha perdido su vigencia, las disposiciones que ella contiene, dada su vigencia limitada en el tiempo, escaparían a la posibilidad del control de constitucionalidad y pueda observarse, prima facie, que ellas son violatorias de la Carta, según lo que en asuntos relevantes se haya expresado en la jurisprudencia constitucional.‖ Ya en ejercicio del control concreto, al resolver la Corte un conflicto de competencias suscitado entre el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, y los Juzgados Segundo Penal del Circuito Especializado y el Primero Administrativo del Circuito, ambos de Manizales, determinó: ―La controversia procesal que se analiza, se originó porque el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Civil-Familia consideró que en virtud de la aplicación de las reglas fijadas por el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 era posible variar la competencia, concretamente porque a juicio de la mencionada colegiatura, en este caso, quien tiene la legitimación por pasiva es la Unidad de Tránsito de Caldas, Sede Operativa de Villamaría, toda vez que es la encargada de reportar al Ministerio de Transporte las licencias de conducción. 168 NATTAN NISIMBLAT Esta Corporación, en Auto de Sala Plena del 20 de mayo de 2003127, al resolver un conflicto de competencia similar al que ahora se plantea, consideró: ―Coincide la Corte Constitucional con el criterio expuesto por el Tribunal Administrativo de Caldas. El Decreto 1382 de 2000 no contempla reglas para definir la competencia de un despacho judicial, sino que establece reglas para llevar a cabo el trámite administrativo de reparto. Por lo tanto, mal puede un despacho judicial que ha asumido la competencia de un proceso de acción de tutela de forma adecuada, considerar que ésta se afecta en virtud del Decreto citado. En otras palabras, el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, entre otras cosas, ordena que las acciones de tutela dirigidas contra entidades del orden nacional sean repartidas a los Tribunales. La norma en cuestión ni determina competencia, ni mucho menos establece reglas para cambios de competencia una vez esta ha sido fijada.‖ En esta medida, siguiendo el criterio de interpretación sostenido por la Corte Constitucional, en este caso se dará aplicación al principio de la perpetuatio jurisdictionis, de donde se deriva la regla, conforme a la cual, una vez radicado el conocimiento de un proceso de tutela en determinado despacho judicial, si el juez considera necesario vincular a otros sujetos para la debida protección de los derechos fundamentales, resulta inadmisible trasladarlo a otro en razón del cambio de naturaleza de las entidades demandadas.‖ 127 Auto 099 de 2003. 169 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Garantías del principio al juez natural En su salvamento de voto a la sentencia c-1064 de 2002, el Magistrado Alfredo Beltrán Sierra se cuestiona: ―Muchas de las instituciones del estado liberal nacido como consecuencia de las revoluciones burguesas (francesa, americana, inglesa) no pueden entenderse sino como una reacción, contra el antiguo régimen y contra los abusos de la monarquía o del rey. En el antiguo régimen, la justicia no era sólo del rey sino que además el rey intervenía en el señalamiento del juez lo que permitía que cuando el rey quería favorecer a un amigo le asignaba un cierto juez y cuando quería perjudicar a un enemigo, lo sustraía del juez y le asignaba otro diverso. (…) La primera ley que positivisó el principio del juez natural fue la ley de la revolución francesa sobre el ordenamiento judicial del 16-24 de agosto de 1790 (art. 17) según la cual el orden constitucional de la jurisdicción no puede ser variado, ni los justiciables distraídos de sus jueces naturales por alguna comisión, ni por otras atribuciones o evocaciones. Este mismo principio del juez natural se plasmó en el artículo 4 del capítulo 5 dedicado al poder judicial en la Constitución Francesa de 1791, que como sabemos es la primera Constitución del periodo revolucionario. La distracción del ciudadano de su juez natural podía realizarse, por tres vías: De comisión, de atribución y de evoca170 NATTAN NISIMBLAT ción. Al oponerse a estos poderes, los revolucionarios franceses buscaban excluir el poder de establecer ex novo (ex post facto) un juez extraordinario creado para juzgar ciertos hechos o personas, después de cometido el hecho. Al prohibir los poderes de atribución, los revolucionarios querían prohibir la constitución de jueces especiales creados para conocer de una generalidad de controversias referidas a cierta materia las cuales debían caer en la competencia de la autoridad judiciaria ordinaria. Aclaramos inmediatamente que un juez es especial cuando la composición del tribunal o la designación del juez es diferente a la del juez ordinario y segundo cuando el procedimiento que aplica ese juez es diverso del que aplica el juez ordinario. El poder de evocación consistía en el traslado de un justiciable del juez competente a otro que no lo era al verificarse el hecho que se juzgaba, aunque este segundo juez hiciera parte del orden judicial ordinario. Este fenómeno apunta a que una persona comienza siendo juzgada por su juez natural ordinario y estando el proceso en curso se le asigna la competencia a otro juez que no era el competente al momento de producirse el hecho. Para definirlo con exactitud el principio del juez natural, debemos denominarlo juez natural u ordinario, por oposición al juez especial y al juez exposfacto. 171 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL El concepto de juez natural ordinario prohíbe modificar, aun por medio de la ley la competencia del juez competente preconstituido a otro juez también preconstituido (y aunque sea otro juez ordinario, pero incompetente al momento de la comisión del hecho que se juzga).‖ Se prohíben, entonces, los tribunales Ad – Hoc y Ex – Post. Un tribunal Ad – Hoc, es aquel que es creado para el caso concreto (Ej. Juicios de Nüremberg e Irak), es decir, que tiene por fin exclusivo el enjuiciamiento de una persona o un grupo de personas determinadas. El tribunal ex post, es aquel que es creado con posterioridad a la ocurrencia del hecho y que también tiene por misión juzgar conductas que por virtud de la inexistencia de una ley o de un régimen preestablecido, eran de imposible persecución. En aplicación de estas garantías, los estados signatarios de tratados internacionales que crean cortes y tribunales del mismo orden, se reservan para sí el enjuiciamiento de casos ocurridos con anterioridad a la firma, adhesión o ratificación del tratado. Tal es el caso de la Corte Penal Internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos o la Corte Internacional de La Haya. En reciente caso, el Estado colombiano invocó ante la Corte Internacional de La Haya el principio de no retroactividad de la jurisdicción y para ello recordó que al momento de adherir al tratado, el convenio que se estaba disputando ante dicho 172 NATTAN NISIMBLAT tribunal ya había sido suscrito, lo cual impedía que la Corte asumiera competencia. 128 Eventualidad El proceso se compone de etapas, estancos o estadios, que deben agotarse uno a uno, en orden sucesivo y lineal, para llegar a un resultado, que es la sentencia. Si una etapa no ha surtido su trámite, no podrá dar inicio a la siguiente. Por ello se afirma que el proceso, como el aluvión, es el lento transcurrir del tiempo129. La eventualidad, como principio, garantiza el ejercicio de otros como el de contradicción o de audiencias, en la medida en que impide que el proceso continúe hasta tanto se han evacuado las oportunidades que la ley da a las partes para el pleno goce de sus derechos. Por ello, la ley ha creado mecanismos que aseguran su respeto. La doctrina procesal los denomina ―impedimentos procesales‖, en la medida en que ―impiden‖ la continuidad del proceso; Son ellos la suspensión, la interrupción, la ejecutoria, las peticiones de aclaración, corrección, adición o com128 Tratado Esguerra - Bárcenas suscrito en 1928 y demandado por el Estado de Nicaragua, en disputa por la soberanía sobre el meridiano 82, donde se encuentra ubicado el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, integrado en 1803 al Virreinato de la Nueva Granada y en 1822 a la Gran Colombia. 129 De las raíces pro ―para adelante‖ y cedere ―caminar o seguir‖. Morales Molina. Ibid. Página 175. 173 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL plementación, el recurso de reposición, el recurso de apelación cuando se tramita en el efecto suspensivo o en el diferido y los términos procesales. Ocurrido uno cualquiera de estos eventos, el proceso deberá paralizarse hasta tanto no se resuelva la situación de hecho o de derecho que comporta el impedimento procesal, bien esté fundamentado en situación de hecho o de derecho. Preclusión El vocablo preclusión proviene del latín ocludere, que significa cerrar. De allí que cuando se habla de oclusión (abrir y cerrar) se habla también de clausura. Si, por una parte la eventualidad impide que el proceso continúe hasta tanto no se ha agotado la etapa procesal, la preclusión impide que una vez agotada la etapa se pueda volver sobre ella, pues está íntimamente ligada a otros dos principios de rango legal, como son la seguridad jurídica y la celeridad. Seguridad jurídica, en la medida en que se impide que una situación pueda ser debatida dos veces o más (non bis in idem), y celeridad, en la medida en que garantiza que ninguna persona permanezca más del tiempo necesario en estado de indefinición jurídica o afecto a un proceso judicial (sub judice). Tanto la Constitución como la ley admiten excepciones, fundadas en la falta de requisitos intrínsecos y extrínsecos de ciertos actos procesales, cuando afectan el núcleo esencial del debido proceso. 174 NATTAN NISIMBLAT Cuando un acto no ha cumplido el fin para el cual ha sido creado, o cuando viola garantías fundamentales, debe ser declarado nulo o inexistente. La nulidad y la inexistencia tienen distintos tratamientos en el proceso, pues de antaño se reconoce que la primera requiere de pronunciamiento judicial, mientras que la segunda opera de pleno de derecho. Son ejemplos de situaciones que conllevan la declaratoria de nulidad, la falta de jurisdicción, la falta de notificación, la violación del derecho de audiencias (materializado en el derecho a formular alegatos) y la indebida representación. Es ejemplo de inexistencia, el interrogatorio que se le formula al sindicado cuando no está presente su defensor. Ante la ocurrencia de una de estas situaciones, que el legislador ha definido previamente, el proceso debe retrotraerse al estado en que debió surtirse el acto que generó la nulidad y con ello garantizar el efectivo cumplimiento del fin para el cual se estableció el acto o la respectiva etapa. Preclusión elástica de las deducciones El principio de la preclusión impide que una vez cerrada una etapa puedan volver el juez o las partes sobre ella. Sin embargo, los sistemas procesales modernos admiten traer a colación en la sentencia aspectos no debatidos en la respectiva instancia dentro del término probatorio. 130 130 CALAMENDREI. Op. Cit. Pág. 388. 175 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL En sistemas mixtos como el nuestro, tanto en la oralidad como en la escritura, se permite que el juez, aún no convencido de la ocurrencia de los hechos, analice cuestiones no debatidas íntegramente en la etapa instructiva del proceso, sin perjuicio de su facultad oficiosa de decretar nuevas pruebas. La tendencia moderna de separar la etapa instructiva de la decisoria, atribuyendo su estudio a dos órganos distintos, ha llevado a concluir que lo que al primero compete, le está vedado al segundo, en la medida en que las alegaciones de parte deben ingresar al proceso en la fase instructiva para con ello asegurar el conocimiento de los demás sujetos procesales de los fundamentos de hecho las sustentan, para, una vez determinados, remitirlos al juez de conocimiento, quien evaluará el mérito de convicción de cada prueba y así, cotejando lo descubierto con el respectivo alegato de parte, dictará sentencia, sin que le sea permitido aceptar o permear en su decisión situaciones de hecho o de derecho no alegadas en la etapa instructiva. La tendencia, como decimos, ha quedado relegada por la concepción tradicional inquisitiva, según la cual, al juez le corresponde juzgar conforme a lo ocurrido y no conforme a lo alegado, pues si bien el principio dispositivo que impera en las corrientes doctrinarias iberoamericanas propone la separación total del juez de conocimiento del juez de instrucción, no así el principio elástico que impera en la legislación vigente, que habilita al juez para analizar nuevos puntos no debatidos en la instancia y aún nuevas pruebas, sin con ello se asegura la justicia material. 176 NATTAN NISIMBLAT Seguridad jurídica y Cosa Juzgada Non bis in idem, ―no dos veces por lo mismo‖ En desarrollo del principio de seguridad jurídica, ninguna persona podrá ser juzgada o aún investigada dos o más veces por el mismo hecho, siempre que en el nuevo proceso concurran ciertos elementos que la jurisprudencia y la doctrina califican de concurrentes para determinar si frente a un mismo hecho se pueden ventilar dos o más procesos sucesivos. Naturaleza de la cosa juzgada: res iudicata pro veritate habetur Expone la jurisprudencia constitucional colombiana131 que el fundamento del principio de la cosa juzgada está, según Couture, en la eficacia de la jurisdicción, pues "donde hay cosa juzgada hay jurisdicción y donde no hay cosa juzgada no hay jurisdicción". La eficacia de la jurisdicción es una exigencia de todo orden jurídico. Ahora bien, el concepto orden supone la armonía, y ésta es imposible en plano socio-jurídico sin la existencia de un respeto real a la certeza judicial. A la certeza judicial se llega a través del debido proceso, pues la sentencia encierra ese principio de certeza como 131 Corte Constitucional, Sentencia T-368 de 1993, Magistrado Ponente, Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 177 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL culminación lógica del proceso. Al respecto la jurisprudencia de esta Corte es clara: "El principio de la cosa juzgada hace parte indiscutible de las reglas del debido proceso aunque no se halle mencionado de manera expresa en el artículo 29 de la Constitución. Todo juicio desde su comienzo, está llamado a culminar, ya que sobre las partes no puede cernirse indefinidamente la expectativa en torno al sentido de la solución judicial a su conflicto. En consecuencia, hay un verdadero derecho constitucional fundamental a la sentencia firme y, por tanto, a la autoridad de la cosa juzgada (…) Alcance de la cosa juzgada. Los vocablos insertos en el artículo 29, acerca de la prohibición de no ser juzgado dos veces, implican una doble prohibición: 1. No ser sancionado dos veces y; 2. No ser investigado dos veces. La trascendencia de la distinción radica en el momento procesal a partir del cual se puede invocar el principio, en la medida en que permite al sindicado, que es sometido a una nueva investigación, pedir al Fiscal (o bien al juez, según el sistema), que se abstenga de continuar el trámite, si demuestra que se han reunido los requisitos que tanto jurisprudencia como doctrina, exigen para demostrar la cosa juzgada, como son: identidad de partes, identidad de objeto e identidad de causa. Elementos de la cosa juzgada 178 NATTAN NISIMBLAT Para que pueda invocarse el principio de la cosa juzgada (res iudicata), y por lo tanto el derecho al non bis in idem, deberán reunirse en un mismo proceso, cuatro elementos esenciales de identidad, concurrentes todos, sin los cuales no se está ante el mismo proceso, sino ante uno íntegramente nuevo, pero con elementos de otro que ya fue decidido, a saber: 1. Identidad de partes; 2. Identidad de objeto; 3. Identidad de Causa y; 4. Identidad de jurisdicción (fundamento normativo de la sanción). En sentencia C-244 de 1996, la Corte definió los tres primeros supuestos, así: ―Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, sólo tiene operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación. "La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole. "La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza. 179 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL "La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos." 132 La identidad en la persona también se predica del componente jurídico o ―elemento de sucesión‖, pues tal y como lo establece el Código de Procedimiento Civil en su artículo 332, ―se entiende que hay identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis causa de las que 132 Sentencia C-244 de 1996 Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz, en la cual se cita la posición tomada originalmente, en la Sentencia de noviembre 22 de 1990, Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. En la sentencia C-244 de 1996, la Corte declaró exequible una expresión del artículo 2º de la ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Único anterior a la Ley 734 de 2002), en la cual se disponía que "la acción disciplinaria es independiente de la acción penal". Con anterioridad a la sentencia C-244 de 1996, varias sentencias habían solucionado el mismo problema jurídico, de acuerdo a los mismos criterios. Por ejemplo, ver la Sentencia C427/94 Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz. Tanto el Consejo de Estado como la Corte Suprema de Justicia han tenido una posición similar a la de la Corte Constitucional resolviendo que no es aplicable el principio non bis in idem en casos de concurrencia de juicios disciplinarios y penales. Ver por ejemplo las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 26 de Octubre de 2000, 16 de Octubre de 1992 y 4 de Diciembre de 1991. Del Consejo de Estado, se pueden observar las sentencias de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de fechas 23 de Septiembre de 1993, 18 de Diciembre de 1990, y 26 de Febrero de 1992. Por último, el Consejo Superior de la Judicatura ha establecido que ―la conducta típica, tanto en el derecho penal como en el derecho disciplinario, queda sujeta a la competencia autónoma e independiente que tienen el juez penal y el juez disciplinario, y por su naturaleza, separadamente deben investigarse para determinar si realmente la conducta se cometió o tuvo ocurrencia― Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia del 28 de Mayo de 1998, MP Edgardo José Maya. 180 NATTAN NISIMBLAT figuraron en el primero o adquirentes por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos. El cuarto elemento de identidad también viene definido por la jurisprudencia constitucional, y es el relativo al ―fundamento normativo de la sanción‖, pues si bien un hecho no puede dar lugar a multiplicidad de sanciones dentro de la misma jurisdicción, cuando concurran los elementos de identidad, no así cuando una conducta lesione distintos bienes jurídicos y por lo tanto sea viable imponer, ya no una doble sanción, sino la prevista en el régimen legal especial. En la misma sentencia C-244, el alto tribunal afirmó: ―La prohibición del doble enjuiciamiento no excluye que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando éstas tengan distintos fundamentos normativos y diversas finalidades. Esta Corte ha precisado que el non bis in ídem veda es que exista una doble sanción, cuando hay identidad de sujetos, acciones, fundamentos normativos y finalidad y alcances de la sanción‖. 133 133 Sentencia C-088 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett) en la cual la Corte sostiene que el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, que dispone como causal de retiro del servicio de carrera administrativa el abandono del cargo, no es violatorio del principio non bis in idem, a pesar de existir el juicio disciplinario por abandono. Para la Corte, existe una distinción entre la sanción disciplinaria y el efecto administrativo del comportamiento del funcionario. Ver también la sentencia T-162 de 1998 (Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz): ―Como quiera que el 181 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Ya en el proceso contencioso administrativo, el objeto lo constituye la situación jurídica sometida a decisión del juzgador, la causa son los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya la pretensión. Así, pues, el acto acusado es el objeto del proceso contencioso administrativo de nulidad, una de cuyas especies es el contencioso electoral instituido en el artículo 228 del CCA. La causa o «causa petendi» son los hechos de la demanda, juntamente con las normas señaladas como violadas y dentro de los límites del concepto de la violación planteado por el actor.134 Influencia de la cosa juzgada penal en materia civil En materia civil, las obligaciones nacen de hechos a los cuales la ley asigna consecuencias. El artículo 34 de la Ley 57 significado primigenio de los principios de non bis in idem y de cosa juzgada consiste en impedir que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior, esta Corporación ha considerado que la relación que debe existir entre los hechos, el objeto y la causa de esos dos procesos debe ser de identidad. En efecto, la jurisprudencia señala que debe tratarse de motivos idénticos, de juicios idénticos, del mismo hecho, del mismo asunto o de identidad de objeto y causa. Así, por ejemplo, la Corte ha estimado que no se violan los principios constitucionales en comento cuando una misma conducta es juzgada por dos jurisdicciones diferentes con base en normas de categoría, contenido y alcance distintos‖. 134 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de marzo de 2002, exp. 11001-03-15-000-2001-019901(PI) 182 NATTAN NISIMBLAT de 1887, que corresponde al actual artículo 2302 del Código Civil, define la obligación nacida del hecho extracontractual, así: ―Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley o del hecho voluntario de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito o culpa.‖ El artículo 2341 determina que quien ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido, y a continuación el artículo 2342 faculta para pedir la indemnización por el hecho ilícito no solo a quien es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso, así como el que tiene la cosa, con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño. Con base en lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia han fijado las siguientes reglas, a fin de ser consideradas en un juicio civil, cuando lo que se juzgue sea la responsabilidad derivada del hecho que ha sido previamente estudiado en juicio penal: Primera. Si la sentencia penal es condenatoria, no podrá en juicio civil ponerse en duda la existencia del hecho que cons- 183 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL tituya el delito, ni sostenerse la inculpabilidad del condenado. Segunda. Si la sentencia penal es absolutoria y la absolución resulta de la inexistencia del hecho o de la no participación del inculpado, la cosa juzgada penal deberá respetarse en el proceso civil, ya que el sustento de ambos procesos, como lo es el hecho o la participación que el demandado tuvo en él, serán el mismo. Tercera. Si la sentencia penal es absolutoria, pero la absolución no es el resultado de la declaratoria de inexistencia del hecho o de la demostración de la no participación del sindicado o imputado, podrá en el proceso civil discutirse acerca de la responsabilidad derivada del hecho extracontractual. Lo anterior encuentra fundamento en elemento tripartito en que se funda la cosa juzgada (persona, objeto, causa), ya que, como se ha dicho, bien puede ocurrir que en el proceso penal el sustento de la absolución esté determinado no por ausencia del hecho o de participación, sino por circunstancias y causales que la ley penal regula como eximentes de responsabilidad, ante un hecho probado, como lo son la atipicidad, la duda (in dubio), el error de tipo, la legítima defensa, la inimputabilidad, el cumplimiento de un deber, el legítimo ejercicio de un derecho, la ausencia de dolo o de culpa y la inmunidad jurisdiccional, entre otros. Teniendo en cuenta que en el proceso civil la identidad de partes y de causa varía, conforme a lo aquí expresado, podrá el juez analizar, a la luz de la normatividad vigente sobre 184 NATTAN NISIMBLAT responsabilidad extracontractual, las consecuencias derivadas del hecho que fue objeto de estudio en el proceso penal, ya que, en suma, se tratará de un proceso nuevo, y no del mismo que ha reiniciado, de modo que no será posible invocar válidamente como excepción la cosa juzgada derivada de la sentencia absolutoria penal. Prohibición de la múltiple sanción y el doble enjuiciamiento La Corte Constitucional ha determinado que la prohibición no está dirigida exclusivamente a una doble sanción. La prohibición se dirige a impedir que una persona tenga que soportar juicios sucesivos por el mismo hecho.135 Ahora, el principio non bis in idem prohíbe que después de que ha terminado conforme a derecho un juicio, posteriormente se abra investigación por el mismo ―hecho‖ dentro de la misma jurisdicción. De tal manera que la expresión ―juzgado‖, conforme explica la Corte, comprende las diferentes etapas del proceso de juzgamiento, no sólo la final. 136 Ahora bien, la Corte pone de presente que el principio non bis in idem no se circunscribe únicamente al tenor literal de 135 Sentencia C-870 de 2002 El nuevo Código Único Disciplinario dice al respecto que ―el destinatario de la ley disciplinaria cuya situación se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisión que tenga la misma fuerza vinculante, proferidos por autoridad competente, no será sometido a nueva investigación y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le dé una denominación distinta‖ Ley 734 de 2002, artículo 11. 136 185 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL la norma pues sus finalidades incluyen tanto la prohibición de un eventual doble juzgamiento como la de una doble sanción por el mismo hecho. Esta posición es acorde con los fundamentos del principio non bis in idem, ya que la seguridad jurídica y la justicia material se ven igual o más afectados cuando un individuo es sancionado dos veces por el mismo hecho. Por lo tanto, sería contrario al principio pro libertatis dar un alcance restrictivo al debido proceso, de manera tal que supusiera una afectación del sindicado únicamente a partir de un juicio repetido y fuera indiferente ante la posibilidad de que fuera sancionado dos veces por el mismo hecho. 4.2.2.4. En cuanto a la cantidad de ocasiones que la disposición prohíbe juzgar al sindicado por un mismo hecho, la Corte observa que tal cuestión puede ser solucionada de diversas maneras: Éstas pueden incluir expresiones tales como ―varias veces‖, ―más de una vez‖ ―sucesivamente‖ o como lo establece el artículo 29 superior, ―dos veces‖. En consideración de la Corte, la expresión ―dos veces‖ ha de ser interpretada de manera extensiva, de tal manera que la prohibición sea entendida como dirigida a impedir cualquier número de juicios o sanciones mayor a uno, por el mismo hecho. Efectos de la cosa juzgada frente a las partes y el hecho juzgado La ley procesal y la jurisprudencia han definido que los efectos de la cosa juzgada, en principio, solo se extienden a las personas que hubieren participado del proceso (inter partes) 186 NATTAN NISIMBLAT y tan solo a partir del momento en que se decide el proceso (ex nunc). Sin embargo, de acuerdo con la naturaleza del derecho debatido y de las partes que participen del debate, los efectos de la sentencia se podrán extender aún a quienes no participaron en el proceso (erga omnes, inter pares o inter comunis), o a situaciones anteriores a la ejecutoria de la sentencia (ex tunc), tal y como pasamos a explicar. Efecto general inter partes (entre las partes). Los efectos de la sentencia solo se extenderán a quienes participaron del proceso. Efecto erga omnes (frente a todos y contra todos). Los efectos de la sentencia se extienden a quienes no participaron del proceso. Se presenta, o bien cuando se discuten derechos que involucran esta característica, como el real de dominio, o cuando se discute sobre la validez o constitucionalidad de la ley en procesos contenciosos objetivos surtidos ante la Corte Constitucional o el Consejo de Estado. Efecto excepcional inter pares (respecto de todos los semejantes). Se presenta en casos en que una norma es abiertamente inconstitucional, pero por razón de la incompetencia para declararla inexequible de manera definitiva (erga omnes), por haber sido declarada en un proceso contencioso subjetivo de 187 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL tutela, donde los efectos de la decisión son por naturaleza inter partes, es necesario extender la decisión a ―todos los casos‖ en que deba ser invocada por otro juez 137 . En este caso, la competencia para ―modular‖ el efecto de la sentencia y de la cosa juzgada es la Corte Constitucional. 138 Efecto excepcional inter comunis (entre los miembros de una comunidad). Se presenta cuando en un proceso de tutela se discuten derechos de personas que se encuentran en una misma situación de hecho, pero que no han participado del debate procesal, caso en el cual la sentencia cobija en sus efectos aún a quien no estuvo presente en el trámite de la tutela. En la sentencia SU-1023 de 2001, la Corte Constitucional definió el concepto así: ―Generalmente, los efectos de las providencias de la Corte Constitucional son diversos en cada tipo de control constitucional. Usualmente, los efectos son erga omnes y pro - futuro cuando controla normas en abstracto; son inter par137 Corte Constitucional. Auto 071 del 27 de febrero de 2001 Corte Constitucional, sentencia SU-783-03, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra: ―En uno de los casos que motiva la presente sentencia, se quiso, por el juez de segunda instancia, en un pronunciamiento cuestionable, como ya se indicó antes, darle efectos inter comunis a su decisión. La Corte advierte que no corresponde al ad-quem tomar esta clase de decisiones. Puede ser atribución de la Corte, ya que ella puede señalar el alcance de sus sentencias y lo hará para evitar proliferación de decisiones encontradas, o equivocadas. Por consiguiente, determinar que la jurisprudencia que sustenta el presente fallo y la decisión que se tomará, produce efecto inter pares y, por tanto, debe ser aplicada a todos los casos que reúnan los supuestos legales analizados en esta sentencia.‖ 138 188 NATTAN NISIMBLAT tes cuando decide sobre una tutela; son inter partes cuando aplica de manera preferente la Constitución en el curso de un proceso concreto; y son erga omnes cuando controla el ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana. Sin embargo, no siempre el efecto de las providencias de la Corte han de ser los anteriormente señalados… En materia de tutela, la Corte ha proferido numerosas sentencias en las cuales los efectos de las órdenes impartidas tienen un alcance mayor al meramente inter partes. Por ejemplo, la corte ha ordenado la adopción de programas, planes o políticas llamadas a beneficiar a personas diferentes a los accionantes y declarado estados de cosas inconstitucionales, lo cual conlleva órdenes que rebasan las partes en el caso concreto.‖ Efecto general a futuro ex nunc (desde ahora). Por regla general, los efectos de las sentencias solo cobijan situaciones posteriores a ella, en virtud de que es precisamente con la sentencia que se tiene certeza acerca de la existencia del derecho o de la forma como debe ser aplicado (principio de seguridad ya tratado en este mismo capítulo). Efecto excepcional retroactivo ex tunc (desde entonces). En determinados casos, la sentencia debe retrotraer sus efectos a situaciones ocurridas con anterioridad a su expedición, bien porque el derecho debatido lo exige, bien porque la naturaleza del conflicto lo amerita. En uno y otro caso, el juez deberá siempre señalar de manera expresa cuáles situaciones quedan cobijadas por la sentencia y cuáles no. 189 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL El efecto excepcional ex tunc, por cobijar situaciones anteriores, obliga al fallador a determinar con exactitud la fecha a partir de la cual tiene efectos la sentencia, pues se entenderá que todo lo ocurrido a partir de allí también debe ser declarado nulo o bien inconstitucional. Para ilustrar el efecto, citamos el siguiente ejemplo: Una persona es condenada por el delito de bigamia, y por tal hecho es privada de su libertad. Al cabo de unos años, la Corte Constitucional declara inexequible el tipo penal, lo que producirá, de inmediato, por el fenómeno de la favorabilidad, su liberación. El condenado, que ha sido liberado, se pregunta: ¿Tengo derecho a que me indemnice el Estado por haberme privado de la libertad por un tipo penal que a la postre resultó inconstitucional? La respuesta dependerá del efecto que la Corte hubiere asignado a la sentencia, así: 1. Si nada se dice en la parte resolutiva, respecto del efecto de la cosa juzgada, el fallo tendrá efectos ex nunc, y por lo tanto solo se proyectará hacia el futuro, lo que excluye toda reclamación. 2. Pero, si en el fallo se declara que la inexequibilidad surte efectos a partir de la expedición de la ley que incorporó el tipo penal (ex tunc, desde entonces), se entiende que la sentencia también pierde sustento jurídico, tornando la decisión en injusta, caso en el cual, también habrá sido injusta la privación de la libertad. Cosa Juzgada Absoluta. 190 NATTAN NISIMBLAT En los procesos de revisión de las normas por parte de la Corte Constitucional, cuando la sentencia cobija todos los posibles aspectos de constitucionalidad, la Corte no admitirá que con posterioridad las mismas normas vuelvan a ser demandadas ―por los mismos cargos‖ que los tratados en sentencia anterior. Cosa Juzgada relativa. Sin embargo, la Corte ha admitido que una sentencia a veces no comprende todas las posibles situaciones o violaciones en que una norma pueda incurrir frente a la constitución, tal y como ocurre en aquellos casos en que la revisión constitucional es automática y previa (leyes estatutarias, leyes aprobatorias de tratados internacionales), situaciones que admiten una nueva revisión, siempre y cuando el demandante acredite que se trata de cargos que no han sido previamente formulados y analizados, y que, por lo tanto, ameritan un pronunciamiento, que no siendo nuevo, sí se contrae a una ley que había sido estudiada por la Corte en sentencia precedente139. Cosa Juzgada Material. La protección del principio de seguridad, implica la imposibilidad de volver sobre un hecho que ha sido controvertido en juicio, aún frente a la alteración del supuesto de hecho. Lo anterior encuentra fundamento en la necesidad de clausurar los debates jurídicos frente a determinadas situaciones, en la 139 FIERRO-MENDEZ, Heliodoro. Manual de Derecho Procesal Penal, Sistema Acusatorio y Juicio Oral y Público. Editorial Leyer. Tercera Edición. Bogotá, 2006. Página 271. 191 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL medida en que se busca evitar la perpetuidad en el conflicto y la innecesaria afectación de derechos como la libertad, la intimidad y la dignidad. La alteración en el supuesto fáctico, supone el hallazgo de nuevas pruebas que no fueron aportadas durante el proceso, pero que, por razones de lealtad, no son admitidas en debate posterior, salvo que se demuestre que la imposibilidad de revelarlas en el primero fue el producto del fraude, el dolo, o el ocultamiento de la contraparte o de terceros, caso en el cual ya no se estará frente a un ―nuevo proceso‖, sino frente al mismo, que debe anularse para decidir con el verdadero sustento de hecho. Esta previsión emana del principio general sustancial, según el cual ―el fraude no crea derecho‖, caso en el cual la legislación prevé un recurso exógeno denominado ―Revisión‖, que tiene por objeto quebrar la cosa juzgada material, cuando se demuestra que la sentencia no fue producto del debate leal y justo, sino del ocultamiento, de la colusión, del dolo o del fraude, caso en el cual, insistimos, no se estará ante un nuevo proceso, sino ante el mismo, que, por haber sido anulado, debe ser resuelto mediante una nueva sentencia. Como ejemplos de sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material, encontramos la que se dicta en proceso penal, cuando se demuestra la irresponsabilidad del sindicado (absolutoria), la que se dicta en proceso declarativo o contencioso, cuando lo debatido es de libre disposición y la que resuelve el conflicto laboral, entre otras. 192 NATTAN NISIMBLAT Cosa Juzgada formal. En oposición a la cosa juzgada material, la regulación procesal admite que un debate no sufra clausura definitiva, cuando lo que se ha discutido envuelve situaciones susceptibles de mutación o alteración en el supuesto de hecho, y que por ello exigen ulterior debate procesal. Como ejemplo de estas sentencias citamos las que se dictan en el procesos penales condenatorios, las que resuelven sobre el monto de la cuota alimentaria, las que decretan una interdicción por demencia, disipación o sordomudez, las dictadas en procesos ejecutivos, cuando prospera una excepción que no ataca directamente el título sino su exigibilidad140, las que se emiten en procesos disciplinarios y en general las proferidas en procesos sancionatorios. Especial mención merece el artículo 21 de la ley 906 de 2004, pues recoge las tendencias del derecho internacional en materia de juzgamiento por parte de los tribunales extranjeros sobre situaciones que ya han sido estudiadas por los jueces internos. Establece el citado artículo. ―La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nueva investigación o juzgamiento por los mismos hechos, salvo que la decisión haya sido obtenida mediante fraude o violencia, o en casos de violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al Derecho Internacional 140 VELASQUEZ, Juan Guillermo. Los Procesos Ejecutivos. Señal Editora. 9ª Ed. 1997. Pág. 35. 193 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Humanitario, que se establezcan mediante decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia.‖ Reglas comunes a los efectos anteriores. Los efectos en que se profiere una sentencia, pueden ser o bien el resultado del derecho debatido, o bien de la naturaleza del conflicto, motivo por el cual se debe determinar con claridad la motivación del juez para extender hacia el pasado una decisión que, en principio, solo cobijaba situaciones futuras, o bien hacia quienes no participaron, lo que por regla general solo afectaba a demandante y demandado. También puede ocurrir que en una sentencia se combinen varios efectos, por necesidad de proteger distintos derechos, o bien porque el conflicto amerita modular expresamente el efecto del fallo. Así, una sentencia puede tener, al mismo, tiempo, efectos inter pares (se ha aplicado una excepción de inconstitucionalidad), efectos inter comunis (se ha protegido a una comunidad) y al mismo tiempo efectos ex tunc (la protección se extiende aún a situaciones ocurridas con anterioridad a su expedición). Por supuesto, todo ello ocurrirá, necesariamente, donde la sentencia en principio hacía tránsito a cosa juzgada con efectos inter partes y hacia el futuro, ex nunc, es decir, en el trámite de una acción de tutela y requerirá expreso pronunciamiento del juez en la parte resolutiva. También puede ocurrir, no obstante, que la modulación se de en procesos contenciosos objetivos, donde la sentencia, en principio, debía tener efectos erga omnes y por lo tanto ex 194 NATTAN NISIMBLAT nunc, pero que al modularla, puede resultar cobijando aspectos anteriores ex tunc, tal y como ocurre cuando, por ejemplo, la Corte Constitucional, en ejercicio del control abstracto, declara una norma inconstitucional ―desde la fecha de su expedición‖, caso en el cual, todo aquello que hubiere ocurrido en su vigencia también se considerará nulo. 141 Sentencias que no hacen tránsito a cosa juzgada Conforme a lo previsto en el artículo 333 del Código de Procedimiento Civil, no constituyen cosa juzgada las sentencias que se dicten en procesos de jurisdicción voluntaria, las que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley, las que declaren probada una excepción de carácter temporal, que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento y las que contengan decisión inhibitoria sobre el mérito del litigio. Desestimación de la cosa juzgada El ordenamiento procesal vigente impide que ciertas sentencias que han hecho tránsito a cosa juzgada material, a pesar de ello, extiendan sus efectos en el tiempo, por razones de seguridad jurídica, imperio de la ley, interés público prevalente e insostenibilidad de la decisión por estar fundada en el fraude. 141 Citamos como ejemplo la sentencia C-1033 de 2006, que declaró inexequible con efectos retroactivos el artículo 531 de la Ley 906 de 2004. 195 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Para ello, la legislación adjetiva ha previsto un recurso extraordinario denominado ―revisión‖, el cual contempla causales de anulación de los fallos que habiendo sido dictados en procesos contenciosos, civiles, penales, laborales o administrativos, han transitado por la materialidad de la res iudicata. Dicho recurso, por regla general, resulta exógeno al litigio, es decir, se tramita después de terminado el proceso, pues su presupuesto yace precisamente en la sentencia que le puso fin. En materia civil, son causales de revisión las contempladas en el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil de 1970, dentro de las cuales se cuentan el hallazgo de documentos que la parte no pudo encontrar por fuerza mayor, caso fortuito o por obra o fraude de la parte contraria; Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueren decisivos para el pronunciamiento de la sentencia recurrida; Haberse basado la sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas por falso testimonio en razón de ellas; Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en la producción de dicha prueba; Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia; Haber existido colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes en el proceso en que se dictó la sentencia, aunque no haya sido objeto de investigación penal, siempre que haya causado perjuicios al recurrente; Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación o falta de notificación o emplazamien196 NATTAN NISIMBLAT to; Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso y; Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada, entre las partes del proceso en que aquella fue dictada, siempre que el recurrente no hubiera podido alegar la excepción en el segundo proceso por habérsele designado curador ad litem y haber ignorado la existencia de dicho proceso. En el proceso penal, son causales de revisión las contempladas en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000 (sistema escrito – inquisitivo) y las reguladas en el artículo 193 de la Ley 906 de 2004 (sistema oral – semi acusatorio). Conforme a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, la acción de revisión procederá en los siguientes casos: Cuando se haya condenado a dos (2) o más personas por un mismo delito que no hubiese podido ser cometido sino por una o por un número menor de las sentenciadas; Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal; Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad; Cuando después del fallo absolutorio en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, se establezca mediante decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un incumplimiento protu197 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL berante de las obligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente tales violaciones; Cuando con posterioridad a la sentencia se demuestre, mediante decisión en firme, que el fallo fue determinado por un delito del juez o de un tercero; Cuando se demuestre que el fallo objeto de pedimento de revisión se fundamentó, en todo o en parte, en prueba falsa fundante para sus conclusiones; Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad. Desestimación constitucional de la cosa juzgada material: Acción de Tutela contra providencias judiciales Mediante la sentencia C-543 de 1992 la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, disposiciones que consagraban la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. No obstante la declaratoria de inexequibilidad y la fuerza vinculante de la sentencia de constitucionalidad (erga omnes), la Corte corrigió su propia doctrina y mediante sentencia de tutela posterior (inter partes) aceptó la procedencia excepcional de la acción constitucional de amparo contra providencias judiciales. A largo de los años, la Corte elaboró varios conceptos jurisprudenciales en torno a las causales de procedencia o proce198 NATTAN NISIMBLAT dibilidad de la acción, con base en los lineamiento del derecho administrativo y la teoría de las actuaciones de hecho, para formular la hipótesis de la ―vía de hecho judicial‖, la cual se concentró en cuatro posibles violaciones o ―defectos‖, denominados por la Corte como fácticos, sustantivos, procedimentales y orgánicos. Esta posición jurisprudencial se mantuvo hasta el año 2004, con la expedición de la sentencia T-774 de 2004, cuando la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, adoptó un nuevo criterio según el cual el concepto de vía de hecho debía ser objeto de revisión y readecuación para dar paso a otro nuevo que la Sala denominó ―causales genéricas de procedibilidad‖, criterio que se mantuvo hasta el año 2005 con la fuerza del ―precedente judicial‖, es decir, la influencia de una sentencia con efectos inter partes. Fue tan solo hasta dicho año, 2005, que con motivo de la demanda de inconstitucionalidad formulada contra la expresión ―ni acción‖ contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que la Corte tuvo la oportunidad de elevar su ―precedente judicial‖ al rango de ―doctrina doctrina constitucional‖ 142 y con ello establecer definitivamente, con carácter 142 El precedente es aquel contenido en las sentencias de tutela que fijan el contenido y el alcance de los derechos fundamentales. La doctrina constitucional es la interpretación que de la Ley realiza la Corte conforme su compatibilidad con la Constitución con efectos erga omnes. Entre otras ver la sentencia C-083 de 1995 de la Corte Constitucional. 199 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL erga omnes, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Estos son algunos apartes de la sentencia C-590 de 2005, mediante la cual se declaró inexequible la expresión ―ni acción‖ contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004 que reza literalmente ―cuando la Corte aceptara como demostrada alguna de las causales propuestas, dictará el fallo dentro de los sesenta (60) días siguientes a la audiencia de sustentación, contra el cual no procede ningún recurso ni acción, salvo la de revisión‖: ―…según el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ―cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública‖. (…) A pesar de que la Carta Política indica expresamente que la acción de tutela procede ―por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública‖ susceptible de vulnerar o amenazar derechos fundamentales, en algunos ámbitos se ha cuestionado su procedencia contra sentencias, no obstante tratarse de actos emanados de jueces y tribunales en tanto autoridades públicas y la consecuente posibilidad, aunque sumamente excepcional, de que a través de tales actos se vulneren o amenacen derechos fundamentales. (…) Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los 200 NATTAN NISIMBLAT derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales. Justificación constitucional de la Tutela contra providencias Los argumentos expuestos contra la tutela contra decisiones judiciales son fácilmente rebatibles, argumenta la doctrina Constitucional. ―(…) Contra la interpretación más simple y ortodoxa del texto del artículo 86 trascrito, se ha opuesto una interpretación presuntamente ―originalista‖ en virtud de la cual lo que debe primar a la hora de comprender el sentido normativo de una disposición no es la letra clara de la misma -o su textosino la voluntad del constituyente al momento de escribirla. En este sentido afirman que cuando el constituyente dijo que la tutela procedería contra acciones u omisiones de las autoridades públicas no quiso en realidad decir autoridades públicas sino autoridades administrativas y que sin embargo consideró que esto resultaba tan natural y obvio que no parecía necesario precisarlo. Aparte de la dificultad de dar prelación al método originalista en casos como el presente, -es decir, en aquellos casos en los cuales la aplicación de dicho método podría contradecir 201 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL abiertamente el texto de la disposición y, adicionalmente, podría tener como efecto la restricción de un mecanismo de garantía de los derechos fundamentales- , lo cierto es que en este caso la aplicación rigurosa del método originalista no nos conduciría al resultado mencionado. En efecto, si bien es cierto que algunos delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente consideraban que la tutela no debía proceder contra sentencias judiciales, también lo es que la gran mayoría participó de la idea de consagrar una acción que -como el amparo en España o el recurso de constitucionalidad en Alemania- pudiera proceder contra las decisiones judiciales. En este sentido es importante recordar que la propuesta presentada por un conjunto de delegatarios destinada a restringir en el sentido que se estudia el ámbito de protección de la acción de tutela, resultó amplia y expresamente derrotada por la mayoría con el argumento, claramente expuesto en el debate, según el cual impedir la tutela contra decisiones judiciales podría crear un ámbito de impunidad constitucional y reduciría la eficacia de los derechos fundamentales a su simple consagración escrita143. (…) No puede perderse de vista que la más importante transformación del derecho constitucional en la segunda mitad del 143 En este aparte se hace referencia a la propuesta sustitutiva presentada por los honorables constituyentes Hernando Yepes Arcila, Rodrigo Llorente Martínez, Carlos Rodado Noriega, Mariano Ospina Hernández y María Garcés Lloreda. Gaceta Constitucional No. 142 p.182 en la cual se propone restringir el ámbito de aplicación de la tutela y los debates consecuentes hasta la votación definitiva del texto del hoy artículo 86 de la Constitución. Dicha propuesta fue votada y negada por la Asamblea. 202 NATTAN NISIMBLAT siglo XX fue la consagración de la Constitución como una verdadera norma jurídica. En otras palabras, en el nuevo Estado constitucional, las constituciones -y en particular los derechos fundamentales- dejaron de ser normas formalmente prevalentes pero jurídicamente irrelevantes para convertirse en las normas jurídicas de mayor eficacia o poder vinculante dentro del ordenamiento. Para lograr esta transformación, los distintos sistemas jurídicos incorporaron al texto constitucional poderosos sistemas de garantía tendientes a asegurar la sujeción de todos los órganos del Estado a las disposiciones constitucionales y, muy en particular, a los derechos fundamentales. En este novedoso y potente sistema de protección de la Constitución, la tutela contra sentencias juega un papel fundamental: el control de constitucionalidad de las sentencias sirve para desplegar con fuerza la eficacia normativa de los derechos fundamentales en todos los ámbitos de aplicación del derecho. En otras palabras, de lo que se trata es de asegurar el llamado ―efecto irradiación‖ de los derechos fundamentales en jurisdicciones acostumbradas a seguir fielmente los mandatos del derecho legislado sin atender a las normas constitucionales que podrían resultar relevantes para resolver la respectiva cuestión. (…) A este respecto no sobra recordar que en tanto las disposiciones constitucionales, y en particular las disposiciones iusfundamentales, suelen tener una estructura especial -en general la doctrina las ha denominado estructura o ―textura‖ abierta- las mismas exigen para su interpretación además de los métodos tradicionales de interpretación del derecho, otros 203 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL especiales y propios del derecho constitucional. En este sentido, es fundamental que exista un órgano último especializado en estas materias, que adicionalmente pueda ser objeto de permanente vigilancia y control, dado que tiene a su cargo la función de servir como intérprete supremo de la Constitución. (…) Se ha dicho también que la tutela contra sentencias vulnera los principios de seguridad jurídica y de autonomía funcional del juez. A este respecto hay que decir que si bien las acciones judiciales ordinarias constituyen supuestos de reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales, de resultar inidóneos e ineficaces, la persona tiene derecho a hacer uso de la acción de tutela como mecanismo subsidiario de protección directamente configurado por el constituyente. Lo contrario implicaría admitir que la democracia constitucional colombiana está concebida de tal manera que una persona a la que se le ha vulnerado un derecho fundamental en una sentencia respecto de la que no existen otros mecanismos ordinarios de protección, está condenada a sobrellevar esa vulneración y con esto se estaría renunciando al efecto vinculante de los derechos fundamentales. El valor de cosa juzgada de las sentencias y el principio de seguridad jurídica suponen que los fallos son respetuosos de los derechos y ese respeto no se determina a partir de la visión que cada juez tenga de ellos sino del alcance que les fije la Corte Constitucional, pues esta es la habilitada para generar certeza sobre su alcance. Y ello es lógico ya que si algo 204 NATTAN NISIMBLAT genera inseguridad jurídica es la promoción de diferentes lecturas de la Carta Política por los jueces y, en particular, sobre el alcance de los derechos fundamentales. Este es precisamente el peligro que se evita mediante la excepcional procedencia de la tutela contra sentencias pues a través de ella se promueven lecturas uniformes sobre el alcance de tales derechos y de la Carta Política como su soporte normativo. (…) Actualmente, casi la totalidad de los sistemas jurídicos que adoptaron en la segunda mitad del siglo XX el sistema de control de constitucionalidad mixto incorporan un mecanismo que sirve para que el juez constitucional -usualmente el máximo tribunal constitucional- pueda controlar la constitucionalidad de las decisiones judiciales de última instancia proferidas en las restantes jurisdicciones 144. En la mayoría de los casos se trata de un recurso o acción judicial subsidiaria, residual, autónoma y expedita que se encuentra limitada, exclusivamente, al estudio de las cuestiones iusfundamentales relevantes y que permite que el juez constitucional revoque una decisión judicial de última instancia siempre que encuentre que la misma vulnera los derechos fundamentales. (…) En suma, la tutela contra sentencias judiciales constituye un elemento esencial en los distintos sistemas de control mixto de constitucionalidad para garantizar, simultáneamente, la defensa de los derechos subjetivos y la primacía de la Cons144 En algunos caos se establecen causales específicas de procedibilidad como en los casos de Chile y Perú. En el caso de Ecuador no hay tutela contra sentencias. 205 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL titución en el ordenamiento jurídico.‖. (Negrillas fuera de texto). Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales En la misma sentencia C-590 de 2005, la Corte determinó que son requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones145. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable146. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de 145 146 Sentencia 173/93. Sentencia T-504/00. 206 NATTAN NISIMBLAT tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración147. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora148. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. 147 148 Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05 Sentencias T-008/98 y SU-159/2000 207 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible149. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela 150. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. (…) Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se 149 150 Sentencia T-658-98 Sentencias T-088-99 y SU-1219-01 208 NATTAN NISIMBLAT requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. Requisitos o causales especiales de procedibilidad de la Tutela contra providencias a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales151 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 151 Sentencia T-522/01 209 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado152. i. Violación directa de la Constitución. Se verifica cuando el juez ha dejado de aplicar directamente la constitución para resolver un caso concreto, anteponiendo una norma que es abiertamente inconstitucional. En este evento, la violación consiste en: i.- No hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad y; ii.- No aplicar directamente la Constitución. Gratuidad La administración de justicia es un servicio público esencial a cargo del Estado. En virtud del principio del principio de exclusividad, según el cual el monopolio del poder jurisdiccional lo tiene el propio Estado, la garantía de acceso se materializa a través de la gratuidad. 152 Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. 210 NATTAN NISIMBLAT Por lo tanto, cualquier persona podrá pedir protección del estado o resolución de sus conflictos, sin que para ello sea necesario incurrir en erogaciones dinerarias. Pese a lo anterior, la propia Constitución y la Ley han autorizado expresamente el cobro de algunos rubros que son requeridos para solventar la actividad procesal. Tal previsión encuentra sustento en los artículos 1º y 95 de la Constitución, que desarrollan el principio de solidaridad, así como en el principio dispositivo que rige ciertas actuaciones. Son ejemplos de ello el pago de notificaciones, las copias para surtir traslados y recursos, los honorarios de auxiliares de la justicia, las cauciones judiciales y las expensas en general. También han previsto la Ley y la Constitución, que en determinados asuntos las partes sufraguen el costo de la actividad del fallador o del colaborador, como es el caso del arbitraje y la conciliación. No serán ejemplos de esta previsión, sin embargo, los pagos por concepto de costas, agencias en derecho e indemnizaciones, ya que hacen parte de otra cuenta que corresponde a la justa retribución que se realiza a la contraparte vencedora en el proceso, quien se entiende perjudicada por haberlo tenido que afrontar y soportar. Con todo, la ley procesal tiene prevista la posibilidad para quien no pueda sufragar los gastos del proceso, de pedirle al juez que lo releve de ciertos pagos por el tiempo que dure la 211 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL controversia y hasta tanto no mejore su situación económica, mediante el ―amparo de pobreza‖, institución del derecho procesal que tiene arraigo en el principio de solidaridad que define el artículo 1º de la Constitución, según el cual todos debemos colaborar con las cargas de quien no pueda solventar el gasto que ocasiona un proceso judicial. Por supuesto, el amparo de pobreza no se concederá exclusivamente a quien tiene la calidad de ―pobre‖, en la medida en que la regla no busca proteger a quien ostenta tal condición, sino a quien no tiene con qué sufragar los gastos del proceso, situación que favorece al litigante que, a pesar de tener ingresos sostenibles, los ha destinado con anterioridad al cumplimiento de otras obligaciones anteriores, las cuales, por expreso mandato de la ley, tampoco puede incumplir. Alteridad o intersubjetividad El proceso es el resultado del intercambio de alegatos, de opiniones, de expresiones, de peticiones, de pretensiones y de excepciones. La naturaleza humana es eminentemente intersubjetiva. Diariamente nos relacionamos, hablamos, conversamos, intercambiamos ideas, proponemos, oímos, escuchamos, procesamos, contestamos, dialogamos. El proceso, entonces, es eminentemente dialéctico y en tal medida se busca alternar entre el conocimiento y las opiniones de unos y el conocimiento las opiniones de otros, para así llegar a un convencimiento, producto de la combinación de varios elementos traídos por las partes al juez, quien escucha, procesa y decide. 212 NATTAN NISIMBLAT Se garantiza alteridad mediante la socialización de pruebas, el traslado de la demanda, el ejercicio de recursos, en especial aquellos de tramitación vertical, es decir, aquellos que permiten que otro funcionario que no ha conocido del debate, adopte una decisión imparcial, libre de apreciaciones subjetivas. Existen procesos que garantizan este principio de manera más clara. Como ejemplo citamos el proceso penal, en cualquiera de sus versiones, pues en dicha actuación, además de ser procedentes los recursos verticales, el proceso alterna para ser decidido por otro funcionario que calificará la actuación y dictará sentencia. En efecto, bajo el sistema inquisitivo, corresponde al Fiscal instruir el proceso, indagar, buscar, encontrar, pero corresponde al juez valorar las pruebas que le aporte el fiscal, de modo tal que si el primero ha cometido errores, estos podrán ser vistos por quien no los cometió y por lo tanto se encuentra libre de apreciaciones que le impidan adoptar una decisión imparcial. Bajo el sistema acusatorio, el principio de intersubjetividad cobra una nueva dimensión, en la medida en que se establece una comunicación directa entre el juez y el fiscal, donde ciertas decisiones se le reservan al primero, previa petición del segundo, para así garantizar tanto imparcialidad como igualdad. 213 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL El proceso civil es, tal vez, el menos intersubjetivo de todos, ya que las actuaciones están conducidas siempre por un mismo funcionario, quien se encarga de instruir y juzgar. Nadie puede ser juez y perito al mismo tiempo, nadie puede ser juez de su propia causa, rezan al mismo tiempo este principio y el de imparcialidad, pero es precisamente en el proceso civil y aún en el penal inquisitivo, que encontramos las mayores violaciones. Imaginemos un juez omnímodo, supremo, que recibe la demanda y la califica, que decreta las pruebas y las practica y que, además de practicarlas, las valora, y al valorarlas dicta sentencia. Un juez que cita a las partes y resuelve, que escucha sus alegatos y resuelve, que practica inspecciones y resuelve, que produce las pruebas y resuelve. Un juez que transita sobre su propia equivocación, una y otra vez, lenta y progresiva y quien, al ser requerido para corregirla contesta: ¡Yo soy el juez, si me he equivocado, yo aceptaré mi error! Errares humanum est. Verdad procesal Es este, tal vez, el concepto de mayor controversia en el derecho procesal moderno. El objeto del proceso es encontrar la verdad, ¡La verdad verdadera!, afirman algunos. Es el único fin, afirman otros. 214 NATTAN NISIMBLAT Pero, al tiempo que sostienen esta ―verdad‖, afirman también: ―toda decisión deberá fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso‖. Entonces, si lo que se busca en el proceso es la ―verdad verdadera‖, ¿cómo hacer compatible el concepto con el de ―necesidad de la prueba‖? En efecto, toda decisión deberá fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Bajo este imperio, conceptos como la conducencia, la pertinencia, la utilidad, la licitud, la oportunidad, adquieren relevancia constitucional. La conducencia no es nada distinto que el último rezago de tarifa legal probatoria. 153 Según este precepto legal, si la prueba no es idónea, el hecho no puede ser probado. Nuevamente supongamos: Dos personas contraen matrimonio. A la fiesta concurren más de mil invitados, dentro de los cuales se encuentran altas dignidades de la República y del Clero Eclesiástico. También asiste el Notario, quien imparte el rito escritural. Del matrimonio nacen tres hijos, a quienes sus padres inscriben en el registro civil. Transcurridos los años, un incendio arrasa la Notaría y la Oficina de Registro de instrumentos civiles. Los esposos, que desean separarse de bienes, acuden al juez para que les tramite su petición, la cual es formulada de común acuerdo. Para ello manifiestan: ―Señor juez, estamos casados y que153 Jimmy Rojas. Conferencias Universidad del Rosario. Bogotá, 2007. 215 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL remos divorciarnos‖. El juez pedirá la prueba del matrimonio, pero los ―cónyuges‖ a cambio le presentan testigos, incluido el notario-, el arzobispo, fotos del matrimonio y los registros civiles de nacimiento de sus hijos. El juez contestará: ―nada de eso prueba que ustedes están casados‖. Nuevamente los esposos insisten: ―tenemos todas las pruebas‖, a lo que el juez dirá: ―ninguna de ellas conducente, necesito el acta de matrimonio y, además, auténtica‖. ¿Se casaron? La verdad, dicen los constructivistas, es relativa a quien la observa. La verdad no es nada distinto que lo que vemos, más lo que creemos que vemos. Para muestra, otro ejemplo: Una pareja que se encuentra descansando en un parque, observa pasar un carruaje tirado por un caballo percherón. Dentro del carruaje viajan un hombre y una mujer. El hombre, vestido de novio, la mujer vestida de novia. El hombre, portador de una mirada profunda, observa con preocupación el movimiento del carruaje, como si contara cada frecuencia de las ruedas, mientras mira a la mujer, momento en el cual arroja un suspiro; vuelve la mirada hacia un punto fijo, -que parece ser destino-, y vuelve a suspirar. La mujer, frente a él, lo mira en contemplación profunda, su mirada radiante, su sonrisa plena, irradian la sensación de futuro y satisfacción. ¿Se casaron? Escuchamos alguna vez, que la expresión ―hecho pasado‖ es una mera tautología. Todo hecho es pasado. 216 NATTAN NISIMBLAT Ahora, encontrar la verdad verdadera es tanto como ―encontrarnos a nosotros mismos‖. Ni siquiera hemos logrado eso. Lo que buscamos es, entonces, certeza.154 En el régimen procesal existen previsiones que nos llevan a pensar que tal principio –el de verdad verdadera–, no existe. Son ejemplos de ellas, los indicios, las presunciones, la confesión ficta, los sucedáneos de prueba y la carga de la prueba. Taruffo 155 afirma que la discusión sobre si en el proceso se busca la verdad acerca de los hechos es absolutamente irrelevante, y para ello analiza las dos variantes de esta orientación. La primera, dentro de la que ubica a autores como Wetlaufer, Danet, Eberle, Bennet y Feldman, se fundamenta en una interpretación del proceso y de las actividades que en él se realizan, en clave exclusivamente retórica, que tiende a presentarse como una concepción global y omnicomprensiva del proceso, donde todo lo que allí sucede no es más que un juego retórico persuasivo, dentro del cual se distinguen retóricas como la del abogado, que pretende persuadir al juez que tiene la razón, y la del juez, que al motivar la sentencia pretende persuadir a la sociedad de la bondad de la decisión que ha tomado. La segunda variante de la posición que sostiene que la verdad de los hechos es irrelevante, se funda en la aplicación de 154 Dellepiane. Op. Cit. TARUFFO, Michele, ―La prueba de los hechos.‖ Colección de Estructuras y Procesos, serie derecho. Traducida por Jordi Ferrer Beltrán. Página 53. 155 217 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL métodos y modelos semióticos a los problemas jurídicos, es decir, que su estudio se aborda desde el punto de vista de las estructuras lingüísticas. La discusión aún no ha sido del todo clausurada, pues las nuevas tecnologías nos acercan cada día más al descubrimiento de los hechos; sin embargo, mientras contemplemos el proceso como un debate dialéctico, persistiremos en la idea de la verdad probada, que en suma, será la verdad alegada. En la literatura jurídica romana, encontramos adagios y expresiones relativas a la verdad, o su búsqueda incesante. Aquí citamos algunas156: Veritas de terra orta est, et iustitia de caelo prospexit: Brota de la tierra la fidelidad y la justicia mira desde el cielo. Veritas filia temporis: La verdad es hija del tiempo. Veritas in omnem partem sui eadem est: La verdad es la misma en cada una de sus partes. Veritas laborare potest, extingui no potest: La verdad puede eclipsarse, pero no se la puede apagar. Veritas liberabit vos: La verdad os hará libres. 156 HERRERO LLORENTE, Víctor-José. Diccionario de Frases y Expresiones Latinas. Ed. Gredos. 3ª. Edición, Madrid, 1992. Pág. 481 218 NATTAN NISIMBLAT Veritas numcuam perit: La verdad jamás perece. Veritas vincit: La verdad vence. Veritatem dies aperit: El tiempo descubre la verdad. Veritatis simplex oratio est: El lenguaje de la verdad es sencillo. Verum est id quod est: La verdad es lo que es. Verum est quod pro salute fit mendacium: La mentira que se profiere para salvar la vida es una verdad. Verum sequitur ex quolibet: Lo verdadero se sigue de cualquier cosa. Verum, iustum, pulchrum: Verdadero, justo, hermoso. Dignidad El hombre es un fin en sí mismo. En todas las actuaciones se deberá respetar la dignidad humana. El artículo 1º de la Constitución así lo prevé: ―Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el 219 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.‖ Es un deber del juez y un derecho de las partes. Cualquiera sea la actuación, cualquiera sea el fin procesal que se busque, la realización de cualquier acto estará siempre atada al respeto por el ser humano. De la violación de este principio se desprenden conceptos como la ―ilicitud de la prueba‖, en la medida en que una prueba que es recaudada en contravía de principios fundamentales y en especial la dignidad, riñe con el ordenamiento procesal y debe ser rechazada, expulsada y hasta excluida 157. La dignidad, explica Calamandrei, implica un concepto de humanidad. En su comentario a la reforma procesal italiana de 1942 afirma: ―El problema de la reforma de las leyes es, ante todo, un problema de hombres.158 Así, a este respecto, se cierra la Rel. Grandi (no. 33): ―Este Código, que ha sido redactado con la constante intención de valorizar las aptitudes individuales de las personas que habrían de dar vida en la realidad a la nueva ley, está encomendado a su comprensión y a su celo; y en especial a la inteligencia y a la buena voluntad de las dos categorías de personas, los magistrados y los defensores, que deberán ser, no sólo los custodios, sino 157 Fierro-Mendez desarrolla en extenso el principio de dignidad, al amparo del derecho procesal penal, por lo que recomendamos el estudio que el autor realiza en su ―Manual de Derecho Procesal Penal‖, anteriormente citado en este trabajo. 158 CALAMANDREI. Op. Cit. Pág. 421. 220 NATTAN NISIMBLAT los animadores, y, casi podríamos decir, los creadores, del nuevo proceso civil‖. Y finaliza, ―en esta fundamental orientación humana, deberá, en nuestro concepto, inspirarse la obra científica de los comentadores del nuevo Código: como procuraremos hacer, por nuestra parte, del mejor modo que nos sea posible, en los volúmenes siguientes de este Curso.‖ 4.14. Prevalencia del derecho sustancial En las actuaciones judiciales se deberá siempre atender el derecho sustancial reclamado. El fin de todo proceso es la realización del derecho subjetivo. No existe proceso sin pretensión y por ello, en caso de contradicción entre una norma sustancial y una procesal, prevalecerá aquella. Así lo regula el artículo 228 de la Constitución Nacional, según el cual ―la Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.‖ En la sentencia C-131 de 2002, a propósito de la revisión constitucional de la Ley 610 de 2002, la Corte Constitucional recordó que ―uno de los espacios en los que mayor incidencia ha tenido el constitucionalismo es el derecho procesal. En la tradición del positivismo formalista el derecho procesal estaba desprovisto de una vinculación sustancial con lo que era materia de litigio; se agotaba en una ritualidad cuya configuración se realizaba fundamentalmente en la ins221 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL tancia legislativa; era ajeno a propósitos que lo conectaran con los fines estatales y la protección de las garantías que lo integraban sólo se brindaba en esas actuaciones y bajo los estrechos parámetros de protección establecidos por el legislador. Así, no llamaba a interés el hecho de que, en materia de derechos, la sustancia que se tenía entre manos se desvaneciera ante las ritualidades y formalidades de unos procedimientos que las más de las veces se explicaban por sí mismos y que perdían puntos de contacto con lo que era objeto de controversia159.‖ Sin embargo, ha sido la propia Corte la que, a veces, apoyada en conceptos como ―defecto procedimental absoluto‖, ―defecto fáctico‖, ―error inducido‖160 y otros, rotulados como ―vías de hecho‖ o ―causales genéricas de procedibilidad‖, defiende la instrumentalidad y el rito, como contenidos esenciales de la actividad estatal. 159 Ya en varios pronunciamientos la Corte ha destacado la importancia que el derecho procesal asume en el constitucionalismo. Así, en la Sentencia C-029-95, M. P. Jorge Arango Mejía, al declarar la exequibilidad del artículo 4° del Código de Procedimiento Civil expuso: ―Las normas procesales tienen una función instrumental. Pero es un error pensar que esta circunstancia les reste importancia o pueda llevar a descuidar su aplicación. Por el contrario, el derecho procesal es la mejor garantía del cumplimiento del principio de la igualdad ante la ley. Es, además, un freno eficaz contra la arbitrariedad. Yerra, en consecuencia, quien pretenda que en un Estado de derecho se puede administrar justicia con olvido de las formas procesales. Pretensión que sólo tendría cabida en un concepto paternalista de la organización social, incompatible con el Estado de derecho‖. 160 Fundamentos todos de procedibilidad de la Acción de Tutela contra providencias judiciales, según sentencia C-590 de 2005. 222 NATTAN NISIMBLAT Primacía constitucional La Constitución de 1991 creó un nuevo y entero sistema de jurisdicción constitucional 161 , en el que se ha adoptado un régimen de garantías para la salvaguarda de la Carta Fundamental. El sistema mixto de control inserto en la codificación de 1991 ha hecho de Colombia uno de los regímenes constitucionales de mayor representatividad. Cappelletti, en su momento, la llamó la jurisdicción de la libertad162, en el que el sistema jurisdiccional en torno de la Constitución ha optado por la solución, cada vez más cercana a los ciudadanos, de los problemas sociales fundamentales que aquejan al país, como producto de los cambios jurídico-políticos sufridos en el siglo pasado y que abrieron el paso a las tendencias del nuevo milenio. La Constitución dejó de ser una fórmula política inerte, lejana, para afirmarse así misma como una norma jurídica 163 , que ejerce supremacía sobre el orden jurídico, tanto material como formal164, dotando por una parte de competencias a los 161 Corte Constitucional, Sentencia T-006, mayo 12 de 1992. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. 162 CAPPELLETTI, Mauro. ―La Giurisdizione costituzionale della libertà‖. Milán, 1976. En La Cuestión de Inconstitucionalidad en el Proceso Civil. 163 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. ―Curso de Derecho Administrativo‖. Ed. Civitas. Tomo I. Madrid 1995. Pág. 161. 164 NARANJO Mesa, Vladimiro. ―Teoría Constitucional e Institucio223 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL órganos del Estado para ejercer sus funciones, y legitimando, por la otra, las actuaciones de los poderes constituidos, con base en la representación popular que comporta su articulado, para convalidar o anular las normas que se opongan a ella. La idea de establecer una norma como lex superior, proviene desde las teorías del pacto social y en especial la doctrina de John Locke 165, que propende por el establecimiento de un pacto básico y superior, que constituya el fundamento de todo el sistema jurídico, así como en la declaración de independencia de los Estados Unidos en el siglo XVIII, en la que se sentaron las bases de obediencia a una Ley Fundamental, que previniera a los poderes soberanos de imponer reglas contrarias a la voluntad general, soberana y popular radicada en los habitantes del nuevo Estado. La ―Supreme Law of the Land‖, libraba a los colonos del mandato inglés y declaraba la independencia absoluta de su reinado. Para ello, en la sección 2a. del artículo VI se determinó: ―This Constitution, and the laws of the United States which shall be made, in persuance thereof; and all treaties made, or which shall be made, under the authority of the United States, shall be the supreme law of the land; and the judges in every state shall be bound thereby anything in the Constitution or laws of any state to the contrary notwithstanding.‖ nes Políticas‖. Ed. Temis. 4a. Edición. Bogotá. 1991. 165 Op. Cit. Pág. 96 224 NATTAN NISIMBLAT La doctrina constitucional ha coincidido en señalar este artículo como la génesis normativa del concepto de valor superior de la Constitución, 166 de donde posteriormente se derivaría la ―Doctrina de la Revisión Judicial‖ (Judicial Review). En Francia, las ideas revolucionarias provocaron movimientos de constitucionalismo como expresión de la voluntad soberana popular, obra de un poder constituyente superior y protector de los recién proclamados Derechos del Hombre; Sin embargo, fuerzas contrarias llevaron a fenecer el intento, reemplazándolo por la idea post-napoleónica del movimiento de restauración, que posicionaba a la Constitución como una expresión de la voluntad divina del Rey, en la cual se otorga plena legitimidad al poder legislativo, como representante directo del pueblo. En 1920, con la trascendental obra jurídica de Hans Kelsen, plasmada en la Constitución austríaca, se establecería el control constitucional sobre los actos del legislativo, con una variante sobre el sistema americano adoptado por la doctrina Marshall: Se optaba por la introducción de un sistema de control concentrado en un Tribunal Constitucional, el cual sería el encargado de velar por la guarda de la supremacía de la Constitución y conocer de los recursos incidentales que formularan prejudicialmente los funcionarios de administración de justicia. Los fallos que dictara el Tribunal Constitucional en el evento de formularse la cuestión prejudicial, tendrían efectos generales. 166 Encarnación Marín Pageo. Op. Cit. Pág. 30 225 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Esta particularidad del sistema propuesto por Kelsen y adoptado por la Constitución austríaca daba un nuevo giro al mecanismo de control de los actos legislativos. Cuando se planteara una cuestión prejudicial ante el Tribunal, el resultado, si este era negativo, era remover la norma del ordenamiento y no como se habría planteado en Estados Unidos, donde el fallo invalidaba la norma incompatible pero en el caso concreto y con efectos particulares. La revolución era pues, evidente. El método de control planteado por Kelsen, revestía nuevo poder legislativo, en este caso negativo, que revisaba la validez de las normas del ordenamiento en función de la Constitución. Desde el punto de vista organicista, la concepción de Constitución como norma jurídica, implica una revisión general de la teoría de la división de poderes. Tradicionalmente, la función judicial se ha entendido como una labor silogística, en la que los jueces están llamados a establecer una tipicidad de los casos sujetos a su decisión, frente a las normas previamente establecidas, sin ningún poder interpretativo ni creativo. Ihering por el contario señala 167 que uno de los errores en la aplicación del derecho ―consiste en suponer que deba considerarse un orden jurídico positivo como emanación deductiva de una idea o de un plan, olvidando que el hecho de que 167 VON IHERING, Rudolf. ―La Dogmática Jurídica‖. Ed. Losada. Buenos Aires, 1946. 226 NATTAN NISIMBLAT las ideas se presenten compuestas de tal o cual modo no depende de exigencias lógicas, sino que depende precisamente del hecho de que en el modo como se presentan pueden satisfacer las necesidades de la vida social‖168. El Juez es, entonces, creador, y a la vez controlador de los actos de los demás poderes; su función ya no se repliega a su concha lógico- jurídica, sino que emerge para erigirse en adecuador de la Ley para el propósito de la justicia.169 El caso Marbury vs. Madison, es, sin lugar a dudas, la génesis de la construcción de la doctrina de la revisión judicial, de donde surgieron los procesos de judicialización de los actos emitidos por los poderes del Estado por vicios de inconstitucionalidad y es por ello que ha sido tomado como referencia para la elaboración teórica y jurídica de las instituciones de control que vendrían a reforzar los regímenes constitucionales en Europa, y posteriormente en los estados latinoamericanos a partir del siglo XIX. A partir de la doctrina de la ―revisión judicial‖ o ―judicial review‖, que tuvo sus orígenes en el caso Marbury vs. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803), la Corte Suprema de Justicia se arrogó el poder de revisar los actos legislativos y ejecutivos con base en la Sección 2 del artículo III y en la cláusula de supremacía contenida en el artículo V de la Constitución, competencia que fuera extendida a todos los 168 RECASENS Siches, Luis. ―Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho.‖ Ed. Porrúa. México. 1980. Pág. 40. 169 CALAMANDREI, Piero "Derecho procesal Civil", Vol. I, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1973. 227 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Tribunales en 1816 en sentencia dictada en el caso Martin vs. Hunter‘s Leese, 14 U.S. (1 Wheat.) 304. Libertad o principio “pro libertatis” El principio de libertad o ―pro libertatis‖ encuentra su fuente directa en la noción del Estado Social de Derecho 170 y se erige como solución a los casos dudosos, ―pues ha de tener presente que la restricción es lo excepcional, y lo excepcional (la pena es un claro ejemplo) debe justificarse sin dejar margen a la duda‖ 171. En materia penal o sancionatoria, aún civil o contenciosa, cuando una interpretación restrinja el derecho de la persona, deberá desecharse de plano, para encontrar la que mejor proteja su libertad, la cual, para los efectos del derecho procesal y, por supuesto, para el proceso, debe entenderse ampliamente, como un criterio de interpretación frente a la aplicación de las normas que consagran derechos tanto subjetivos como adjetivos y no solamente bajo el supuesto de la realización del derecho subjetivo a la ―libertad personal‖. Dimensión de la libertad en el proceso penal Según lo previsto en el sistema penal acusatorio, nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial compe- 170 171 Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992. Corte Constitucional, sentencia 179 de 1994. 228 NATTAN NISIMBLAT tente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. Igualdad En el trato, en el proceso, en la sentencia y en el uso del precedente. No es objeto de este trabajo definir lo que en el derecho constitucional se conoce como igualdad, pero sí enmarcarlo dentro de la actividad procesal y para ello, formulamos las siguientes propuestas: Igualdad en el trato y en el proceso Salvo norma en contrario, en la tramitación de los procesos el juez velará por el trato igual a las partes, sin consideración a su condición social, económica, cultural o étnica172. Esta igualdad, entendida como la posibilidad real de acceder a los medios de defensa, se traduce en la efectiva protección del derecho que tiene cada parte de conocer previamente el pro- 172 No incluimos el vocablo raza, por considerar que tal distinción no se acompasa con la realidad y la dignidad humana. En la edición digital del diario El Pais, (http://www.ub.es/penal/docs/geneticayraza.html) aparece la siguiente explicación: ―Los científicos sospechan desde hace tiempo que las categorías raciales reconocidas por la sociedad no se reflejan en el plano genético. Cuanto más de cerca examinan los investigadores el genoma humano -el material genético incluido en casi todas las células del cuerpo- más se convence la mayoría de ellos de que las etiquetas habituales utilizadas para distinguir a las personas por su raza tienen muy poco o ningún significado biológico.‖ 229 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL cedimiento que le es aplicable, conforme a normas procesales preestablecidas. Si bien la Constitución establece un régimen de igualdad ―material‖, tal previsión debe entenderse en términos de justicia y realización del derecho y no como prebenda para el logro de objetivos procesales en el transcurso de las actuaciones judiciales. Así, en la actividad procesal deberá respetarse el principio de ―igualdad formal‖, es decir, ―igualdad sin consideraciones‖, ya que durante las etapas del proceso, no será viable invocar una ―desigualdad‖ sustantiva, para lograr el desequilibrio de las cargas procesales. Igualdad en la sentencia Ya en la sentencia, el juez, vetado en su mirada desde el inicio del proceso, se despoja de la venda y mira a las partes por primera vez, las escruta, las valora y las critica. Ahora sí, al momento de decidir, podrá el juez permear en su fallo cuestiones subjetivas que no derivan directamente de la solución que la ley sustancial da al hecho probado, pues es claro que es en la sentencia que el juez, desposeído del lienzo que antes cubría su mirada, determina si la justicia y la equidad deben imperar sobre la ley. Es allí, pues, en la sentencia, que el juez determinará si la respuesta que la ley le brinda al caso, se ajusta a las previsiones constitucionales, pudiendo aún separarse de ellas en 230 NATTAN NISIMBLAT consideración a la situación de las partes, en cumplimiento directo de los mandatos perentorios contenidos en los artículos 2º, 4º, 6º, 13, 29 y 228 de la Constitución, por mencionar tan sólo algunos de ellos. Principio de la confianza legítima y de la Buena Fe Para la Corte Constitucional, ―la expectativa que ampara el principio de la buena fe (…) está indisolublemente ligada a la legítima pretensión de que las autoridades públicas orienten su quehacer de modo tal que las prestaciones que constituyen la esencia de los diferentes servicios, en lo posible, se realicen como conviene a la razón de ser de las autoridades, que no es otra que la de proteger efectivamente a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (CP art. 2).‖ 173 En sentencia T-321 de 1998, la Corte fijó el alcance del principio de igualdad frente a las decisiones de los jueces colegiados, así: ―El mandato del artículo 13 de la Constitución, según el cual ―...las personas deben recibir la misma protección y trato de las autoridades‖, aplicable por igual a los jueces, requiere ser conciliado en este esquema de administrar justicia. 173 Corte Constitucional, sentencia T-538 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñóz 231 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Por tanto, en tratándose de las autoridades judiciales, este precepto debe interpretarse así: al juez, individual o colegiado, no le es dado apartarse de sus pronunciamientos (precedentes), cuando el asunto a resolver presente características iguales o similares a los que ha fallado con anterioridad (principio de igualdad).‖ Principio de confianza legítima La misma Corte ha fijado el límite dentro del cual el juez puede actuar frente a una situación de hecho, que en ocasión anterior y en caso similar, había resuelto de una forma determinada, quedando sujeto a su propio precedente, so pena de vulnerar la legítima confianza que tiene el asociado de que su caso será tratado en la misma forma que otros anteriores. Así lo expresó en sentencia T-169 de 2005, en la cual adoctrinó: ―…en el Estado social de derecho a los asociados los debe acompañar la certidumbre (1) que las mutaciones jurisprudenciales no serán arbitrarias, (2) que la modificación en el entendimiento de las normas no podrá obedecer a un hecho propio del fallador, (3) que de presentarse un cambio intempestivo en la interpretación de las normas tendrá derecho a invocar en su favor el principio de la confianza legítima, que lo impulsó a obrar en el anterior sentido174, y (4) que si su derecho a exigir total respeto por sus garantías constitucio174 Sobre la confianza legítima como principio protector de los administrados contra las modificaciones bruscas e intempestivas de las autoridades jurisdiccionales se pueden consultar las sentencias T-538 de 1994, T321 y C-321 de 1998. 232 NATTAN NISIMBLAT nales llegare a ser quebrantado por el juez ordinario, podrá invocar la protección del juez constitucional. Es que los asociados requieren confiar en el ordenamiento para proyectar sus actuaciones, de manera que tanto las modificaciones legales, como las mutaciones en las interpretaciones judiciales deben estar acompañadas de un mínimo de seguridad.‖ Y es que la igualdad, como principio, rige la actividad unificadora del juez supremo, es decir, de quien tiene la facultad constitucional de cerrar la jurisdicción. Por ello, la función encomendada a las Cortes, tanto la Constitucional como la Suprema y el Consejo de Estado, en estricto sentido, es la de unificar criterios de interpretación y tal encargo, en suma, lo único que busca, es asegurar el principio de igualdad. Imparcialidad El principio de imparcialidad se rige por varios postulados fundamentales, todos limitantes de la actividad judicial, como son: 1. Nadie puede ser juez de su propia causa. 2. Nadie puede ser juez y perito al mismo tiempo. 3. Nadie puede aplicar a un proceso su propio conocimiento. 4. Nadie puede juzgar sobre aquello en lo que tenga interés. 5. Nadie puede juzgar a quien quiere o a quien tiene por su enemigo. En el proceso civil, varias son las previsiones que desarrollan los anteriores postulados. Así, quien ha conocido el proceso 233 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL en calidad de asesor o en calidad de parte, no puede a la vez fungir como juez; Quien ha dado consejo sobre lo debatido no puede dictar sentencia; Quien tiene conocimiento directo del hecho investigado, tendrá la calidad de testigo; Quien tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso, tendrá la calidad de parte y; Finalmente, quien tiene relación directa de consanguinidad, afinidad, amistad o enemistad, tendrá la calidad de tercero. Un ejemplo nos lo trae el artículo 179 Código de Procedimiento Civil, que regula las pruebas de oficio, según el cual ―para decretar de oficio la declaración de testigos, será necesario que éstos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes.‖ Vale la pena, empero, recordar las palabras de Stein, quien formuló su teoría del conocimiento privado en torno al estudio de las máximas de la experiencia, cuando dijo: ―Solo puede tener importancia a la hora de establecer la distinción el modo en que el juez ha adquirido su saber, esto es, que la máxima de la experiencia le haya sido comunicada, ya elaborada, por peritos y otras personas, o que la haya formado él mismo por su propia experiencia‖. 175 Legalidad y tipicidad 175 STEIN. Friedrich. El conocimiento privado del juez. Ed. Temis. Bogotá. 1988. Pág. 93. 234 NATTAN NISIMBLAT En desarrollo de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, el proceso debe ser el resultado de la aplicación de normas preestablecidas. El principio de legalidad protege a las partes de no sufrir sanciones o limitaciones que no se encuentren plenamente establecidas en normas procesales o sustanciales. Actividades como la probatoria, la cautelar, la sancionatoria, se encuentran reguladas por el principio, como límite tanto de la aplicación como de la interpretación. En materia probatoria, el principio de legalidad impide que en determinados procesos se practiquen pruebas distintas de aquellas a las que la naturaleza del acto debatido permite, como lo sería, por ejemplo, la orden de interceptar las comunicaciones del esposo que ha sido demandado por infidelidad176, o la aplicación de las reglas del interrogatorio de parte como medio para obtener confesión en el proceso contencioso administrativo donde es demandada la Nación177. 176 Propia del proceso penal, que es eminentemente constructivo, a diferencia del civil – contencioso de divorcio-, que es por naturaleza reconstructivo. 177 Los representantes legales de las entidades públicas no tienen facultad para confesar, conforme a lo previsto en el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, según el cual ―No vale la confesión espontánea de los representantes judiciales de la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales, los municipios y los establecimiento públicos. Tampoco podrá provocarse confesión mediante interrogatorio de dichos representantes, ni de las personas que lleven la representación administrativa de tales entidades. Sin embargo, podrá pedirse que el representante administrativo de la entidad rinda informe 235 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL En tratándose de la actividad cautelar, la legalidad impide practicar medidas no contempladas para ciertos procesos. Ejemplo de ello son la detención preventiva en procesos civiles, el embargo y secuestro en procesos declarativos antes de dictar sentencia de primera instancia 178 o la prohibición de salir del país en procesos laborales 179, medidas todas que se justifican para asegurar el cumplimiento de la sentencia en aquellos procesos en los cuales se discuten derechos sustanciales de naturaleza e índole distintas. En materia de sanciones, las legislaciones adjetivas castigan determinadas conductas de las partes durante el proceso. Ejemplo de ello podemos citar la confesión ficta, los indicios derivados de las conductas procesales de las partes, tales como la no contestación de la demanda y la no comparecencia a las audiencias, interrogatorios o diligencias (CPC, arts. 202, 249), la imposición de multas por temeridad o mala fe (Arts., 38, 39, 72, 73, 74 del CPC) y la expulsión de las audiencias en caso de rebeldía o indebida conducta (Art. 39 ibidem). escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella conciernan, determinados en la solicitud. El juez ordenará rendir el informe dentro del término que señale, con la advertencia de que si no se remite en oportunidad sin motivo justificado o no se rinde en forma explícita, se impondrá al responsable una multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales.‖ 178 Artículo 690 del CPC, numeral sexto. 179 Reservada para los procesos penales o contenciosos de menores (L. 1098/06). 236 NATTAN NISIMBLAT Cualquiera sea la consecuencia, bien de orden procesal 180 , bien de orden pecuniario 181 o aún personal182 , el juez debe siempre ajustar su decisión a los parámetros restrictivos de interpretación de la sanción, como son tipicidad, libertad, no retroactividad e interdicción de la analogía negativa. Dimensión en el proceso penal Tratándose del proceso penal, la protección al principio es absoluta, ya que por tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio, debe preservarse la confianza en el procedimiento y el conocimiento que de él tienen las personas al momento de ser juzgadas. Por ello en materia penal, nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio. Cuando el legislador implemente una nueva ley procesal penal, sus disposiciones se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia. Dimensión en los procesos civil, laboral y contencioso administrativo 180 Como la regulada en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, que sanciona con la presunción de veracidad de los hechos alegados por la contraparte en caso de inasistencia injustificada o la declaratoria de desiertas de las excepciones de nulidad sustancial relativa, compensación y prescripción. 181 Ibidem. Art. 101. Hasta de 10 S.M.L.M.v. 182 Expulsión de la audiencia, arresto y hasta sanción disciplinaria. 237 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Ya en el proceso civil, el principio sufre restricciones, en virtud de la aplicabilidad inmediata de la ley procesal, según el mandato contenido en el artículo 40 de la ley 153 de 1887, el cual conserva plena vigencia. Reza el citado artículo: ―Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.‖ Mediante auto del 19 de octubre de 2006, el Consejo de Estado aclaró el alcance de la vigencia de la ley 446 de 1998, mediante la cual se crearon, entre otros, los juzgados administrativos, con lo cual la competencia funcional sufrió una alteración, pues con la puesta en funcionamiento de dichos estrados, los procesos de única o doble instancia, según su cuantía, deben tramitarse ante los jueces de esta jurisdicción y no ante los tribunales, lo cual excluye la posibilidad, por ejemplo de interponer el recurso de apelación contra algunas sentencias, incluidas aquellas dictadas en procesos iniciados antes de la entrada en vigencia de la ley. Así lo expresó el alto tribunal: ―Mediante la Ley 446 de 1998 se dictaron algunas disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia en materia Contencioso Administrativa; igualmente, se distribuyó la competencia por el factor funcional entre Juzgados Administrativos, Tribunales Administrativos y Consejo de 238 NATTAN NISIMBLAT Estado. Sin embargo, las aludidas disposiciones no pudieron aplicarse, debido a que los juzgados administrativos no entraron en funcionamiento, por lo cual, en cumplimiento del parágrafo del artículo 164 de la mencionada ley, se continuaron aplicando las normas vigentes al tiempo de su sanción. Posteriormente, ante la necesidad de hacer operante la medida de descongestión en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pretendida por la Ley 446 de 1998, el legislador expidió la Ley 954 de 2005, mediante la cual, readecuó temporalmente las competencias previstas en la 446 de 1998 y en su artículo 1 estableció las nuevas cuantías para que los procesos tuvieran vocación de única o doble instancia 183. Con la expedición de la Ley 954, publicada el 28 de abril de 2005, las reglas de competencia de la Ley 446 de 1998 que no habían podido aplicarse, entraron en vigencia de inmediato, pues sólo de esta manera, se cumplía la finalidad de la descongestión en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 183 ―ART. 1º—Readecuación temporal de competencias previstas en la Ley 446 de 1998. El parágrafo del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, quedará así: PAR.—Las normas de competencia previstas en esta ley se aplicarán, mientras entran a operar los juzgados administrativos, así: Los tribunales administrativos conocerán en única instancia de los procesos cuyas cuantías sean hasta de 100, 300, 500 y 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes previstas en el artículo 42, según el caso, y en primera instancia cuando la cuantía exceda de los montos (...)‖ (...) Las competencias por razón del territorio y por razón de la cuantía, previstas en el artículo 43 de la Ley 446 de 1998, regirán a partir de la vigencia de la presente ley. (lo subrayado fuera del texto) 239 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Lo anterior, porque es el legislador quien señala las formas propias de cada juicio, dentro de las cuales se incluye la competencia funcional, y quien puede fijar los efectos de las nuevas disposiciones, en atención a diferentes factores, entre ellos, la finalidad misma de la nueva ley. Así las cosas, los recursos de apelación interpuestos con anterioridad a la Ley 954 de 2005, deben regirse por las reglas de competencia y cuantía establecidas por el Código Contencioso Administrativo y los interpuestos con posterioridad a la misma, es decir, después del 28 de abril de 2005, deberán tener en cuenta las nuevas reglas de competencia y cuantía allí establecidas. Ahora bien, en lo que toca con el recurso de queja que se instauró contra el auto que negó el de apelación, se tiene que ésta fue interpuesta el 9 de marzo de 2006, es decir, en vigencia de la Ley 954 de 2005, por lo que dicha norma es la aplicable al asunto sub judice.‖ Distinción con la ley sustancial en materia civil El Consejo de Estado explicó en sentencia del 30 de octubre de 2003 (rad. 17213), la diferencia en el trato respecto de las leyes sustanciales, cuando su derogatoria sobreviniere a la suscripción de los contratos: ―La ley 153 de 1887 determina que las leyes procesales (de sustanciación y ritualidad de los juicios) rigen desde su vigencia y por tanto prevalecen sobre las anteriores, es decir 240 NATTAN NISIMBLAT que son de aplicación inmediata excepto cuando se trate de términos que hubieren empezado a correr, actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, pues se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación (art. 40). Tal previsión ha permitido concluir que a las situaciones reguladas en leyes no procedimentales (sustanciales) debe aplicárseles la ley vigente al momento del acaecimiento del hecho que la ley sanciona, coligiéndose entonces que la regla general predominante es la de irretroactividad de la ley y que la excepción nace de la indicación expresa del legislador sobre retroactividad o cuando en materia penal y disciplinaria aparece el principio de favorabilidad. Así lo reiteró la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 3 de junio de 2003, en la cual también se reiteraron los antecedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional (C922 de 2001, T-438 de 1992, C-769 de 1998 y C-214 de 1994) y del Consejo de Estado, estos últimos que fueron mencionados en concepto dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil el día 16 de octubre de 2002, para concluir igualmente sobre el principio de irretroactividad de la ley sustancial. Dicho principio general de irretroactividad de las leyes no procedimentales, como regla general, permite hacer efectivos otros principios como son los de la seguridad jurídica y del juzgamiento con base en la legalidad preexistente al hecho que se imputa (art. 29 Constitución Política). Además en la materia particular del caso debe tenerse en cuenta que la Ley 153 de 1887 establece que en todo contra241 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL to se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo aquellas referidas al modo de reclamar los derechos contractuales y las penas en caso de infracción de las estipulaciones, pues ambas excepciones se rigen con arreglo a las leyes vigentes para ese momento; y que los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua podrán demostrarse con los medios probatorios que esa norma disponía pero aplicando la nueva ley respecto de la forma de rendirse la prueba (arts. 38 y 39).‖ Favorabilidad La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, salvo que se trate de la aplicación de sanciones que provengan de sentencias dictadas por organismos internacionales con jurisdicción. Así lo determinó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6 de marzo de 2008, rad. 24841, al pronunciarse sobre el recurso extraordinario de revisión promovido con motivo de la decisión proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: ―A decir del defensor (…), como los hechos ocurrieron en el mes de octubre de 1987, el principio de favorabilidad que rige en materia penal, impide la aplicación retroactiva de la causal de revisión prevista en el numeral tercero del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, como fue interpretado por la Corte Constitucional en la Sentencia C004 del 242 NATTAN NISIMBLAT 20 de enero de 2003, que no se encontraba vigente al tiempo de los hechos. Lo mismo predica con relación a la causal cuarta de revisión que trae el artículo 192 del Código de Procedimiento Penal para el sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, que empezó a regir a partir del 1° de enero de 2005. De observarse esa temática con la óptica del derecho interno, sería factible que el planteamiento del defensor pudiese tener acogida en algunos eventos. Sin embargo, en tratándose de atentados tan graves contra los derechos humanos, al punto que el asunto trascendió al sistema interamericano de justicia, no es suficiente la normatividad local para su cabal entendimiento, sino que es preciso ubicarse en el paradigma de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y de los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral. Quiere ello decir que si Colombia es parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, firmada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, aprobada mediante la Ley 16 de 1972; y si el país aceptó la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde el 2 de julio de 1985, desde entonces el Estado asumió la obligación de garantizar la vigencia de los derechos humanos y de asegurar que los procesos penales por atentados contra éstos se adelanten por el juez natural, imparcial y competente. Por ello, con independencia de que haya existido o no causal de revisión al tiempo de los hechos, lo cierto es que Colom243 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL bia ya había asumido los anteriores compromisos internacionales y en ningún caso podría anteponer normas de derecho interno para deshonrarlos. 71. Así lo explicó la Sala de Casación Penal en la Sentencia de revisión del 1° de noviembre de 2007 (radicación 26077): ―Es así como el inciso 1° del artículo 93 de la Constitución Política de 1991 señala que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. En este orden de idas, resulta válido afirmar que la Constitución, directamente, confiere plenos efectos jurídicos a los tratados y convenios debidamente ratificados por Colombia. Y es a partir de esa preceptiva que se ha fundamentado el concepto de bloque de constitucionalidad, referente a las normas constitucionales que no están consagradas directamente en la Carta, pero que regulan principios y valores a los cuales remite esta. Entonces, si la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano de protección de los derechos humanos de la Organización de Estados Americanos –OEA-, de la cual forma parte Colombia, como también de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que aprobó la Ley 16 de 1972 y se ratificó el 31 de julio de 1973, forzoso es colegir que la Convención, como instrumento de protección de 244 NATTAN NISIMBLAT los derechos humanos, hace parte del ordenamiento interno y del bloque de constitucionalidad. Así las cosas, las disposiciones contenidas en los instrumentos internacionales que han sido aprobados y ratificados por Colombia, en este caso la normatividad contenida en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estaban vigentes para el 21 de marzo de 1998, fecha en la que ocurrió la muerte violenta de la menor Leydi Dayán Sánchez Tamayo. Habiéndose señalado, por consiguiente, por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la flagrante violación de los derechos humanos de las víctimas –lo que se tradujo en el incumplimiento protuberante de la obligación del Estado colombiano de administrar justicia-, a pesar de que no se conoció hecho nuevo, ni se allegó prueba no conocida al tiempo de los debates, la acción de revisión se torna procedente. Así lo consideró, igualmente, la Corte Constitucional en la Sentencia C-004 de 2003, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 220 numeral 3° parcial de la Ley 600 de 2000, en la que precisó que era menester, en estos eventos, el pronunciamiento previo de una instancia internacional reconocida por nuestro país. En esta oportunidad, la Corte Constitucional abogó profundamente por los derechos de las víctimas, a los cuales corresponden ciertas obligaciones del Estado, pues, si las víctimas, además de la reparación, acceden a los de verdad y 245 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL justicia, entonces es deber correlativo del Estado el de investigar seriamente los hechos punibles. Esta obligación estatal es mucho más intensa cuanto más daño social haya ocasionado el hecho punible. Y por ello adquiere particular fuerza en los casos de violaciones de derechos humanos. De ahí que la Corte Interamericana ha señalado, con criterios que la Corte Constitucional prohíja, que las personas afectadas por conductas lesivas de los derechos humanos tienen derecho a que el Estado investigue esos hechos, sancione a los responsables y restablezca, en lo posible, a las víctimas en sus derechos. (…) Es, por todo lo anterior, admisible la causal invocada en este evento, con fundamento en el numeral 4° del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, a pesar de que para la fecha de los hechos, y, en general, para la época en que la justicia penal militar rituó el trámite que culminó con sentencia absolutoria, no había entrado en vigencia en el ordenamiento interno colombiano la norma en cuestión, en tanto, se reitera, independientemente de la legislación interna regulatoria de la materia, ya para ese momento, en el ámbito de los tratados vigentes suscritos por Colombia y, en consecuencia, con fuerza obligacional que dimana del bloque de constitucionalidad, era menester adelantar una adecuada y suficiente investigación que tutelase los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. El soporte de la misma, se itera, lo constituye el marco constitucional en rigor por ese entonces, que no es otro que los 246 NATTAN NISIMBLAT convenios y tratados internacionales aprobados y ratificados por Colombia.‖.‖ El principio de favorabilidad frente al tránsito de legislación adjetiva penal En la sentencia T-015 de 2007, la Corte Constitucional fijó las pautas para determinar la aplicabilidad del principio en materia penal, recordando que en Colombia coexisten a partir del 1º de enero del año 2005 dos legislaciones procesales penales, lo cual conlleva un acompasamiento de las previsiones que en uno y otro caso hacen más favorable la situación del investigado: ―La jurisprudencia constitucional ha analizado el alcance del principio de favorabilidad en diversos pronunciamientos a partir de los cuales pueden destacarse algunos criterios de aplicación de dicho principio, a saber: 11.1. El principio de favorabilidad penal es un límite a los efectos de aplicación de una ley en situaciones de tránsito. Así, en sentencias C-619 de 2001 y C-200 de 2002 la Corte sostuvo que las leyes penales benéficas se aplican de manera retroactiva, es decir que cuando la nueva ley contiene previsiones más favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicará a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia. En este contexto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la Ley 906 de 2004 puede ser aplicada de manera 247 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL más favorable a hechos ocurridos antes de su vigencia y en Distritos Judiciales donde aún no ha entrado en vigor. Así, la Corte Constitucional ha reconocido explícitamente el deber de aplicar las normas de la Ley 906 de 2004 que conduzcan a situaciones más benévolas que las generadas en virtud de la Ley 600 de 2000. En sentencia C-592 de 2005 esta Corporación destacó que los preceptos de la Ley 906 de 2004 relacionados con la aplicación de la ley únicamente para la investigación y juzgamiento de delitos cometidos bajo se vigencia –art. 6°- debe interpretarse de manera tal que no se desconozca el principio de favorabilidad penal. De la misma forma, en sentencia T-1211 de 2005184 la Corte reiteró que los principios constitucionales en que se funda la organización estatal permanecen y no pueden ser suspendidos como consecuencia de la implementación gradual del sistema reglado en la Ley 906 de 2004. En su sentencia la Corte explicó: ―Así, habida cuenta que el constituyente de 1991 adoptó la forma de República unitaria para el Estado colombiano, la gradualidad establecida en el Acto Legislativo 03 de 2002 184 En el fallo, la Corte resolvió un asunto en donde una persona condenada por delito de fabricación y porte de estupefacientes en sentencia anticipada de 2003, quien se encontraba recluido en Neiva y había solicitado la redosificación de su condena por aplicación favorable de la Ley 906 de 2004. En la decisión, la Corte protegió el derecho al debido proceso del accionante y le ordenó a la autoridad judicial cuestionada resolver la solicitud de redosificación penal de acuerdo con el principio de favorabilidad. 248 NATTAN NISIMBLAT debe entenderse limitada a aquellos aspectos propios de la progresiva implementación del sistema, pero no puede desconocer la vigencia en todo el país de las normas expedidas por el legislador ordinario con base en dicho acto reformatorio de la Carta, que por interesar el núcleo esencial del ámbito de libertad de las personas, resulten con aptitud de ser aplicadas por favorabilidad y/o igualdad en ámbitos territoriales distintos a aquellos en los que empezó a tener efecto la gradualidad, así como para los hechos no sucedidos bajo su vigencia‖. Finalmente, el principio de favorabilidad penal en relación con figuras similares reguladas en la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004 fue reiterado en sentencia T-091 de 2006, donde esta Corte concluyó que ―el principio de favorabilidad como parte integrante del cuerpo dogmático de la Constitución, conserva pleno vigor y aplicabilidad respecto de la Ley 906 de 2004, no obstante las normas de vigencia que ella consagra, orientadas a reafirmar el principio general de irretroactividad de la ley penal‖. 11.2. En virtud de la interpretación sobre el principio de favorabilidad, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el mismo se encuentra supeditado a la existencia de situaciones análogas reguladas de manera diferente en la normatividad. Por tanto, en el evento de evidenciarse la existencia de una norma más favorable en el nuevo sistema relacionada con instituciones que guardan la misma identidad debe aplicarse la norma más benéfica. 249 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL De esta modo, en sentencia T-091 de 2006 la Corte concluyó que dada la existencia de una identidad en los supuestos fácticos de las figuras de sentencia anticipada –Ley 600 de 2000- y allanamiento o aceptación de cargos –Ley 906 de 2004, debe aplicarse el principio de favorabilidad penal en el evento en que la regulación de la nueva legislación resulte más beneficiosa al procesado o condenado 185.‖ Oralidad Tradicionalmente se ha atado la celeridad a la oralidad. Los intentos por desmaterializar el documento en el proceso, han llevado a implementar distintos sistemas (el último de ellos el laboral), en el cual las actuaciones se adelantan verbalmente, sin que sea posible realizar transcripciones o presentar alegaciones escritas. Cuando una actuación sea oral, estarán vedadas ciertas conductas de las partes y del juez, quienes no podrán expresar sus alegaciones, ni elevar sus peticiones de otro modo, a menos que el alegado o la petición se encuentre soportada en 185 Dicho criterio fue reiterado en sentencia T-865 de 2006 que señaló: ―(…) al caso concreto del procesado Caballero Quesada, en virtud del principio de favorabilidad que lo ampara de acuerdo con el artículo 29 constitucional, le es aplicable la regla jurisprudencial desarrollada por esta Corporación relacionada con la procedencia del descuento punitivo hasta de la mitad de la pena previsto en el Art. 351 de la Ley 906 de 2004, más conveniente que el utilizado en la tasación de su pena, como quiera que la sentencia anticipada a que se acogió y el allanamiento a los cargos contemplado en la mencionada disposición son figuras semejantes‖. 250 NATTAN NISIMBLAT pruebas documentales, tales como contratos, recibos, talones, fotografías, etc. Adaptabilidad del procedimiento a las exigencias de la causa Citado por Calamandrei en sus Instituciones del Derecho Procesal Civil 186, este principio, si bien no se opone al de legalidad, lo complementa en los sistemas orales. Consiste en la libertad de adaptar el procedimiento a las necesidades del proceso, siempre que con ello se logre su finalidad y no se viole el derecho de defensa o de audiencias. Escritura En un sistema escrito, las partes se comunican con el juez mediante memoriales y el juez con ellas mediante autos y sentencias, sin que por ello se prohíba la inmediación. Bajo este esquema, el protagonista central del proceso es el expediente y dentro de él, el alegato. Tradicionalmente, los sistemas romano germánicos admiten los alegatos extensos, enciclopédicos, donde el litigante presenta al juez, además del recuento de su posición, narracio- 186 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil Según el nuevo código. Traducción del oridiginal ―istituzioni di Diritto Procesuale Civile, secondo il nuovo códice‖, segunda edición actualizada. Traducido por Santiago Sentís Melendo. Ediciones Jurídicas EuropaAmérica. Buenos Aires 1973. Pág. 376. 251 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL nes, citas y transcripciones que, a veces fieles, ―ayudan‖ al juez a ―conocer‖ el derecho. Por ello, es común que en un proceso donde litiguen de una parte un anglosajón y de la otra un romano germánico, la relación proceso – alegato, sea de relación inversa: A más pruebas, menos alegatos (demanda anglosajona) o bien a más alegatos, menos pruebas (sistema romano germánico). Funcionalidad del procedimiento Sea el proceso oral o escrito, el proceso debe responder a las necesidades inmediatas de las partes. En tal medida, aún siendo el proceso íntegramente oral, cuando la actuación deba reducirse a escrito así lo determinará el juez, bien ordenando la trascripción de lo actuado, bien incorporando el elemento físico o escrito al expediente. Economía En los procesos se procurará por que las actuaciones se surtan en el menor tiempo, con el menor esfuerzo y con el menor gasto posible. La economía, entonces, no se expresa tan solo en términos de dinero, sino de esfuerzo, tiempo y espacio. Esfuerzo, en la medida en que no se podrá exigir a las partes el cumplimiento de obligaciones o de cargas adicionales a las establecidas en la ley; tiempo, en la medida en que una actuación lenta o paralizada, viola el derecho de acceso a la administración de justicia y; espacio, en el entendido en que los avances tec252 NATTAN NISIMBLAT nológicos permiten archivar cada vez mayor información en medios compactos, como ordenadores y equipos de almacenamiento masivo. Celeridad e Impulsión Iustitiae dilatio est quaedam negatio Afirma Carnelutti 187 : ―Cuando oímos decir que la justicia debe ser rápida, tenemos ahí una fórmula que se debe tomar con beneficio de inventario; el clisé de los llamados hombres de Estado que prometen a toda discusión del balance de la justicia que esta tendrá un desenvolvimiento rápido y seguro, plantea un problema análogo al de la cuadratura del círculo. Por desgracia, la justicia, si es segura no es rápida, y si es rápida no es segura. Preciso es tener el valor de decir, en cambio, también del proceso: quien va despacio, va bien y va lejos. Esta verdad trasciende, incluso, de la palabra misma ―proceso‖, la cual alude a un desenvolvimiento gradual en el tiempo: proceder quiere decir, aproximadamente, dar un paso después del otro‖. Y prosigue: ―El delito, después de todo, puede hacerse de prisa precisamente porque a menudo es sin juicio; si quien lo comete tuviese juicio, no lo cometería; pero un castigo sin juicio sería, en vez de castigo, un nuevo delito.‖ Al respecto reza la máxima romana: in iudicando criminosa est celeritas: el apuro al sentenciar es delictivo. 187 CARNELUTTI, Francesco. Cómo se hace un proceso. Ed. Temis S.A., 3ª Edición. Bogotá, 2007. Pág. 14. 253 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Al juez le corresponde impedir que el proceso se paralice, pero esa a la parte a quien le corresponde impulsar las actuaciones del juez, en una relación cíclica y constante, que puede llevar, o no, a una sentencia 188. En el derecho alemán, el principio del impulsión también se reconoce en el principio de deliberación (verhandlunggsmaxime), según el cual no existe un interés público en introducir los hechos y averiguar su verdad. 189 Al margen de la discusión acerca de si un proceso debe ser largo o corto, célere o eventual, eficaz o eficiente, nuestra legislación constitucional y procesal ha reconocido en la celeridad e impulsión, que aunque no iguales, principios que protegen derechos inherentes a la persona que se encuentra sub judice, en la medida en que debe respetarse su derecho a no permanecer en estado de indefinición jurídica. Así, las sanciones por violación al principio se establecen en consideración a quien lo vulnere. Cuando la parálisis proviene del juez, la ley lo sancionará hasta con la separación del proceso, tal y como ocurre en el juicio penal, donde es causal 188 Según el debate que se presente, un proceso puede terminar con sentencia. A veces, sin embargo, la naturaleza de la pretensión impide que sea la sentencia la que lo de por clausurado, tal y como ocurre con el proceso ejecutivo, que termina con el pago, el proceso penal condenatorio, que termina con el cumplimiento de la pena, o el proceso divisorio, que termina con la división material. 189 LEIBLE. Stefan. Proceso Civil Aleman. Biblioteca Jurídica Dike. Segunda Edición. Pág. 130. 189 ARAZI, Roland. La prueba en el proceso civil. Ediciones La Roca. Buenos Aires. 2001. Pág. 134. 254 NATTAN NISIMBLAT de recusación demorar los asuntos a él encomendados190; si, por el contrario, proviene de la parte, la sancionará, según la naturaleza del proceso y su posición jurídico procesal, hasta con la pérdida del derecho a obtener sentencia (perención y desistimiento tácito)191. En materia penal y disciplinaria, la inactividad procesal del demandante (que en nuestro sistema procesal es el Estado), se sanciona con la pérdida de la capacidad para continuar con la persecución del delito o de la falta, cuando transcurrido cierto tiempo después de cometido el hecho, aún no se ha ejercitado el derecho a sancionar (prescripción). Las reglas en uno y otro caso varían, según el hecho sea activo u omisivo, de ejecución instantánea o continuada, de realización en un determinado territorio (vigencia de la ley en el espacio), o en un determinado momento (vigencia en el tiempo). A título de ejemplo, nos permitimos citar el siguiente caso del derecho penal: A una persona se le imputa la comisión del delito de hurto simple por hechos ocurridos el día 31 de 190 Artículo 99, numeral 7 de la ley 600 de 2000: ―Son causales de impedimento: ….7. Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada.‖ Con la misma redacción, el numeral 7 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. 191 La perención en materia procesal civil se encuentra actualmente derogada por la Ley 793 de 2004, siendo reemplazada por el ―desistimiento tácito‖ contemplado en la ley 1194 de 2008, e incorporado en el actual artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. En materia contencioso administrativa conserva plena vigencia, en virtud del principio de especialidad que regula dicho proceso. 255 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL diciembre de 2002. La denuncia se formula el mismo día en que ocurrió el hecho. La regla de prescripción en este caso es la siguiente: La acción penal prescribe un plazo igual al máximo de la pena establecida para el delito. Entonces, según el cómputo de términos, si para el delito de hurto simple la pena máxima en la fecha en que se cometió el hecho era de 6 años, será este el lapso en el cual el Estado puede ejercitar la acción penal. Ahora, según la regla procesal vigente al momento de la ocurrencia del hecho (ley 600 de 2000), el término de prescripción comienza a correr al momento de su ocurrencia (por ser de ejecución instantánea), y se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación (acción penal). Entonces, si para el día 31 de diciembre de 2008 el Estado no ha proferido resolución de acusación, o habiéndola proferido no se encuentra ejecutoriada, la facultad sancionatoria habrá desaparecido en favor del investigado. Ahora supongamos que el mismo hecho se le impute a otra persona, pero esta vez ha sido cometido el 31 de diciembre de 2005. Al igual que en el caso anterior, la denuncia se formula el mismo día en que ocurrió. En este caso, la regla de prescripción será distinta: Se computará, igualmente, el término desde la ocurrencia del hecho y por el tiempo máximo de la pena, pero, por haber sido cometido el 31 de diciembre de 2005, las reglas de interrupción de la prescripción del plazo para accionar, así como la sanción, habrán variado, pues a partir del 1º de enero de 2005, 256 NATTAN NISIMBLAT entró en vigencia la Ley 906 de 2004, según la cual: 1. El término de prescripción se interrumpe con la denuncia y 2. Se aplican los nuevos máximos establecidos para la pena, según lo previsto en la ley 890 de 2004, que, en criterio de la Corte Suprema de Justicia entró en vigencia igualmente el 1º de enero de 2005 en aquellas partes del territorio nacional donde hubiere igualmente entrado en vigencia el sistema penal acusatorio. Entonces, según las nuevas reglas procesales, por haberse formulado la denuncia el 31 de diciembre de 2005, la prescripción se interrumpe de manera inmediata, lo cual impedirá que el Estado pierda su facultad sancionatoria, sin importar cuan largo sea el proceso penal. Eficacia y Eficiencia La eficiencia es la capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado, dice el diccionario de la Real Academia192. La eficacia, dice el mismo diccionario, es la capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera193. Afirma Néstor Raúl Correa Henao, que mientras que la eficacia es obtener el resultado, la eficiencia buscar 192 http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=eficienc ia. Real Academia de la Lengua. Consultado el 13 de abril de 2008. 193 Ibid. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=eficacia . Consultado el 13 de abril de 2008. 257 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL lograr, en palabras de Jiménez Asenjo, ―máximo resultado y mínimo gasto‖194. Según las definiciones anteriores, se regirán por el principio de eficiencia las notificaciones en el proceso civil y, por el de eficacia, las notificaciones en el proceso constitucional de tutela195 y el administrativo de conciliación196, pues, en efecto, analizados los requisitos sustanciales de la notificación en el sistema adjetivo civil, para que la parte se entienda notificada de un acto, deben cumplirse todas y cada una de las etapas procesales previstas para la consecución del acto, al punto de que, en determinados casos, se debe designar un curador ad litem para que concurra al proceso y en representación de la parte a quien no se le pudo notificar, se entere de la decisión adoptada197. Por el contrario, en el trámite de la Acción de Tutela, no será menester lograr la notificación efectiva del tutelado, puesto que por mandato constitucional la sentencia debe dictarse a más tardar dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, motivo por el cual no es, en palabras de Co194 CORREA HENAO, Néstor Raúl, Derecho Procesal de la Acción de Tutela. Pontificia Universidad Javeriana. 2ª edición. 2005. 195 Decreto 2591 de 1991, art. 16: ―Las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz.‖ 196 Ley 640 de 2001, art. 20: ―La citación a la audiencia deberá comunicarse a las partes por el medio que el conciliador considere más expedito y eficaz, indicando sucintamente el objeto de la conciliación e incluyendo la mención a las consecuencias jurídicas de la no comparecencia. 197 Art. 315 del Código de Procedimiento Civil. 258 NATTAN NISIMBLAT rrea198, del núcleo esencial lograr la notificación, pero sí intentarla. Lealtad y buena fe En las actuaciones procesales, las partes deberán obrar con rectitud, honestidad, probidad, publicidad y responsabilidad. En virtud de este principio, a las partes no se les permitirán conductas que tiendan a entorpecer el normal curso del proceso, la formulación de recursos abiertamente improcedentes, la presentación de pruebas tardías o el retiro de las presentadas oportunamente, las afirmaciones o negaciones maliciosas o impertinentes, las imputaciones deshonrosas y las citas inexactas o descontextualizadas, entre otras. Así, a la parte se le prohíbe pedir o presentar pruebas después de cerrada la oportunidad probatoria, o bien retirar las que le desfavorecen después de haberlas socializado; también se prohíben y se sancionan las citas inexactas o descontextualizadas, siendo inexacta la que supone o cercena lo dicho por autor o juez y descontextualizada, la que afirma para el caso lo que en realidad se dijo para resolver uno enteramente distinto en sentencia anterior o en texto científico 199. La buena fe, sin embargo, se presume, teniendo carga siempre quien alega su vulneración de probar el sustento de la acusación. 198 199 Ibid. Ley 1123 de 2007, Código Disciplinario del Abogado. 259 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Doble instancia y no reforma en perjuicio (non reformatio in pejus) Reza el artículo 31 de la Constitución Nacional: ―Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.‖ La posibilidad de apelar la sentencia y en general la decisión judicial, proviene del derecho romano, y encuentra su antecedente en la intercessio, que era un recurso concedido contra las decisiones del magistrado para que el César revisara su legalidad. El principio de la doble instancia protege así mismo el principio de alteridad, sobre el cual descansa el sistema democrático moderno de pesos y contrapesos, donde las decisiones que van a afectar los derechos y los intereses de los asociados, y es precisamente bajo este concepto de control, es que se enmarca el derecho a no recibir una sentencia más gravosa por parte del superior, cuando el condenado sea apelante único. La prohibición de la reforma peyorativa, dice la Corte Constitucional, ―comporta una clara ―manifestación del principio de congruencia, según el cual las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo‖, de manera que, ―Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, [cuando actúa como apelante único] constituye el ámbito exclusivo 260 NATTAN NISIMBLAT sobre el cual debe resolver el ad quem‖ 200. Ello implica, necesariamente, que la situación jurídica del recurrente puede ser mejorada por el superior, o incluso mantenida en los términos de la providencia impugnada, pero un ningún caso agravada, pues tal proceder desbordaría el ámbito de competencia funcional que, en virtud de la aplicación del principio constitucional en cuestión, se le ha reconocido a la autoridad judicial. Dicho en otros términos, por la vía del recurso de apelación, la competencia del juez tiene un alcance restrictivo si el condenado hace uso exclusivo del derecho de impugnación.‖201 Dimensión de la no reforma peyorativa en el proceso penal La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que no se trata de un principio absoluto y que el mismo encuentra límites claros en otros principios como el de la legalidad de la pena (C.P. art. 29). En este sentido, afirma que la proscripción de la reforma en perjuicio del procesado o condenado, cuando éste actúa como apelante único, no puede convertirse en un obstáculo insalvable para el superior que pretende corregir los errores en que incurrió el a quo al momento de imponer la pena. Según la Corte, ―...la prohibición de empeoramiento supone lógicamente que el juzgador ha partido de los límites legales 200 201 Sentencia SU-327/95, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia T-082 de 2002. 261 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL de la pena, no de una sanción que a él se le antoja o que inventa en medio de la confusión dentro de un acto de sustitución arbitraria del legislador.‖ Por eso, ―cuando el juez de instancia, sin justificación alguna, desconoce dichos límites (...) el superior funcional simplemente procede a corregir una manifiesta ilegalidad, sin que para ese momento preciso constituya obstáculo el principio de reformatio in pejus, pues éste estaría en juego después de decantado su presupuesto lógico‖. Un ejemplo tomado de la jurisprudencia constitucional nos ilustra el asunto: Mediante sentencia proferida en proceso penal, un ciudadano fue encontrado responsable del delito de destrucción, supresión y ocultamiento de documento público y por tal motivo fue condenado a la pena principal de dos años de prisión y, por el mismo término, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y a la prohibición de ejercer la profesión de abogado. Contra la sentencia condenatoria de primera instancia el condenado interpuso recurso de apelación, siendo confirmada en todas sus partes por el Tribunal Superior del Distrito Judicial. Dentro de la oportunidad legal prevista, el condenado y su apoderado judicial promovieron recurso extraordinario de casación en contra de la decisión adoptada por el ad quem. 262 NATTAN NISIMBLAT Admitido el recurso, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia desestimó las pretensiones de la demanda y, oficiosamente, decidió casar parcialmente la providencia de segunda instancia ―con el fin de declarar que la sanción principal se fija en treinta y seis (36) meses de prisión, e interdicción de derechos y funciones públicas y la prohibición de ejercer su profesión de abogado, por el mismo término‖, con lo cual aumentó las penas principal y accesoria impuesta al actor de 2 a 3 años (24 a 36 meses), argumentando que el sentenciador de primera instancia había violado el principio de legalidad de la pena, al desconocer los topes mínimos fijados por la ley sustantiva que se encontraba vigente para la época en que se consumó el hecho delictivo investigado, para lo cual argumentó: ―…ciertamente, circunscrita la adecuación típica de la conducta imputada en el pliego de cargos al hecho punible descrito y sancionado en el Art. 223 del C. Penal, modificado, como ya se dijo, por el Art. 3° de la ley 43 de 1982, es claro que la sanción corporal imponible oscilaría entre dos (2) y ocho (8) años de prisión; sin embargo, el juez de primera instancia para dosificar la pena correspondiente partió de un (1) año de prisión, lapso muy inferior al límite mínimo previsto en la ley, no empece lo cual el Tribunal nada dijo sobre la materia y se limitó a confirmar ‗en todas sus partes‘ el fallo impugnado, rehusando hacer la corrección oficiosa que le incumbía en la segunda instancia.‖ Dimensión constitucional de la non reformatio in pejus 263 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, por el contrario, no admite la interpretación jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, motivo por el cual mediante sentencia de tutela fijó el verdadero alcance del artículo 31 de la Constitución Nacional en los siguientes términos: ―Esta Corporación, en ejercicio de su función de guardiana ―de la integridad y supremacía de la Constitución‖ (C.P. art. 241), en reiterada jurisprudencia, se ha encargado de establecer una línea doctrinal uniforme en torno al tema, concluyendo ―que la garantía constitucional que prohíbe la reformatio in pejus no admite excepciones cuando el condenado es apelante único, pues sólo así se garantiza la efectividad del artículo 31 de la Carta y del principio de certeza jurídica en el fallo.‖202 (…) En consecuencia, este Tribunal, como intérprete autorizado de la Carta Política, discrepa abiertamente de la tesis expuesta por la Corte Suprema de Justicia, en cuanto considera que ni el principio de legalidad de la pena, ni ningún otro principio procesal, constituyen un límite constitucional válido a la garantía prevista por el artículo 31-2 Superior, según la cual, ―El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único‖. En las Sentencias de Unificación de Jurisprudencia SU.327 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y SU.1553 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), la Sala Plena de la Corte explicó y justificó su posición en los siguientes términos: 202 Sentencia SU- 1553 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 264 NATTAN NISIMBLAT ―El principio de legalidad no puede ser interpretado de manera estrecha al punto que desconozca el sentido mismo que dio origen a su elaboración. En efecto, la legalidad es una conquista en el derecho penal que garantiza certeza jurídica, no sólo de la conducta reprochada o de la sanción sino de la decisión judicial que impone una pena o que absuelve al procesado. Dicho de otro modo, este principio se convierte en una protección de la confianza en el proceso penal, el cual, incluye naturalmente la sentencia. De ahí pues que si la pena sólo esta determinada en la decisión judicial -antes de la sentencia la sanción es solamente determinable entre un mínimo y un máximo que será concretada por el juez-, es en la sentencia cuando se logra el máximo de certeza jurídica que se propone el Estado de Derecho. Por este motivo, si el superior empeora la situación del apelante único, no sólo quebranta la confianza en el fallo que el principio de legalidad protege, sino que se generan consecuencias sorpresivas naturalmente no calculadas por el sindicado.‖ ―La protección del principio de legalidad que asume el superior al pretender corregir los errores del A quo no es posible si el juez no tiene competencia para ello. En efecto, en razón a que la función judicial es reglada, ella sólo puede ser ejercida por quienes la norma positiva les reconoce, no sólo jurisdicción sino competencia para ejercerla válidamente. Por lo tanto, si el superior ‗adquiere competencia sólo en función del recurso interpuesto por el procesado‘203, no puede modificar para peor la sanción so pretexto de ejercer la función de control de legalidad.‖ 203 Sentencia SU-327 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz 265 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ―Pero incluso si en gracia de discusión se acepta que la tesis de la Corte Constitucional lleva a que el principio de legalidad debe ceder frente al respeto de los derechos individuales del procesado, la pregunta que surge es la siguiente: ¿quién debe soportar la carga del error del juez?. La respuesta no puede incluir al condenado. En efecto, no existe ni debe existir norma que le imponga al sujeto activo de un delito la obligación de colocar en funcionamiento el aparato judicial para preservar el principio de legalidad de la pena, en contra suya. De hecho, si la propia Constitución exceptúa al sindicado de la obligación de declarar contra sí mismo (C.P. art. 33), con mayor razón lo exonera de la obligación de interponer un recurso que menoscaba su defensa o su situación como apelante.‖ (…). No sobra precisar que la posición asumida por esta Corporación en relación con el alcance del artículo 31-2 Superior, se convierte en criterio obligatorio para todas las autoridades judiciales a quienes les compete interpretar y aplicar la norma. Inicialmente, por cuanto la misma constituye doctrina constitucional integradora, emanada de la aplicación directa del propio Estatuto Superior 204 . Pero además, por cuanto tales pautas de interpretación forman parte de una línea jurisprudencial uniforme y coherente que, por provenir del órgano de cierre de la jurisdicción y hacer parte de la ratio decidendi de sus fallos, ―funge como auténtica dentro del ordenamiento jurídico colombiano‖ 205. 204 205 Cfr. La Sentencia C-083/95, M.P. Carlos Gaviria Díaz Sentencia C-386/96, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Al res266 NATTAN NISIMBLAT En lo que corresponde a esto último, ya la Corte había señalado que ―si hay discrepancia sobre el sentido de una norma constitucional, entre el juez ordinario (dentro del cual, para estos efectos, hay que incluír al de casación) y la Corte Constitucional, es el juicio de ésta el que prevalece, tal como se desprende, con toda nitidez, del fallo C-083 de 1995 que, al declarar la exequibilidad del artículo 8° de la Ley 153 de 1.887, fijó el alcance de la expresión ‗doctrina constitucional‘ ‖ 206. En el mismo sentido, precisó recientemente, que ―...la función de la Corte, en materia de derechos constitucionales, consiste en lograr ‗la unidad interpretativa de la Constitución‘ 207 , razón por la cual se ha entendido que la doctrina constitucional en la materia es obligatoria 208 , en especial, la ratio decidendi 209 , que construye el precedente judicial210‖211‖. Independencia Los jueces, en sus decisiones, son autónomos. La autonomía (independencia) se enmarca dentro de los conceptos de liberpecto, se puede confrontar también la Sentencia SU- 1553/2000. 206 Sentencia SU-327/95. En relación con el efecto vinculante de las decisiones de la Corte Constitucional, también se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-037/96 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y SU640/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). 207 Sentencia SU-640 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 208 Sentencia C-600 de 1998. 209 Sentencia SU-047 de 1999 210 Sentencia T-1625 de 2000 211 Sentencia SU-062/2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 267 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL tad y de orden que rigen, de antaño, nuestros símbolos republicanos. La independencia se predica, entonces, de los jueces de igual o superior categoría, de otras ramas del poder público y de cualquier agente externo al proceso, que pueda influir en la imparcialidad del juez. Bajo el imperio del principio de independencia, el juez deberá acatar exclusivamente la Constitución y la interpretación que de ella hace la Corte Constitucional (precedente), la ley, y la interpretación que de ella hacen la Corte Constitucional (Doctrina constitucional212) y la Suprema de Justicia (antecedente)213. 212 Sentencia C-083 de 2005, plurimencionada por la Corte Constitucional en procura de la estabilidad de sus propias sentencias. 213 Corte Constitucional, sentencia SU-120 de 2003: ―Toda aplicación de la ley, como viene a ser la misma ley, pero para el caso concreto, debe ser general y uniforme de manera que infunda a sus destinatarios la seguridad de que pueden actuar de la manera prevista en la jurisprudencia, porque los asuntos por venir serán resueltos de la misma manera, como quiera que de nada vale sostener que en aras del principio de igualdad las leyes deban ser impersonales y generales, de permitirse al fallador de turno aplicarlas a su arbitrio, modificando su entendimiento en cualquier momento y sin mayor explicación –artículo 13 C.P.‖ En igual sentido, las sentencias C-836 de 2001 268 NATTAN NISIMBLAT Principios rectores de la prueba Necesidad El principio de necesidad es el resultado de la prohibición constitucional del fallo sin pruebas. También es el resultado de la prohibición internacional de la decisión por sospecha, en oposición a la decisión por indicio. De acuerdo con la legislación procesal, toda decisión deberá fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Este concepto, que encierra varias previsiones de contenido sustancial, obliga al intérprete y por lo tanto al operador judicial a distinguir los ―momentos procesales de la prueba‖, también conocidos como el iter o el sendero probatorio. El iter o camino, es el sendero que debe recorrer la prueba para que pueda ser valorada en la sentencia o en la providencia, pues si bien se admite que la decisión debe fundarse en medio de prueba, también se admite que la valoración no es el resultado del capricho del juez. Del principio de necesidad podemos citar las siguientes reglas: 1. No podrá valorarse la prueba que no fue pedida en tiempo, decretada legalmente y practicada en debida forma; 2. No podrá practicarse la prueba que no fue legalmente decretada; 3. No podrá decretarse la prueba que no fue oportunamente pedida o aportada o que, además, sea inconducente, 269 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL impertinente o inútil, y; 4. No podrá pedirse o aportarse la prueba en oportunidad distinta que la prevista en la ley. Petición y aporte. Le corresponde a las partes pedir al juez que decrete las pruebas que apoyen sus alegaciones. Tal petición debe respetar momentos procesales en los cuales se permita la ―socialización‖ del medio probatorio, en cumplimiento del deber de lealtad que rige el sistema procesal vigente. Se aporta lo que se tiene, se pide lo que debe producirse. Son ejemplos de pruebas que se aportan los documentos y las cosas que están en poder del demandante o del demandado. Son ejemplos de lo que se pide, aquello que debe ser producido por el juez o con su permiso, como son los testimonios, los interrogatorios, la interceptación de comunicaciones, los registros o los peritajes. Decreto. El decreto es, en suma, la autorización que imparte el juez a una prueba, que bien ha sido pedida o aportada, para que ingrese al debate procesal. Sin el decreto, la prueba es ineficaz y aún nula, pues hace parte del proceso de socialización, mediante el cual se da publicidad y por supuesto se garantiza contradicción, la cual podrá ser concentrada o difusa como más adelante se explicará. Para decretar una prueba, sin embargo, no basta con que la parte la haya aportado o pedido en tiempo; se requerirá además, que cumpla con unos requisitos que la doctrina ha denominado ―intrínsecos‖ que garantizan 270 NATTAN NISIMBLAT su posterior eficacia, como son la conducencia, la pertinencia y la utilidad. Conducencia. La conducencia es la idoneidad del medio de prueba para demostrar lo que se quiere probar y se encuentra determinada por la legislación sustantiva o adjetiva que impone restricciones a la forma como debe celebrarse o probarse un determinado acto jurídico (elementos ad substatiam actus y ad probationem). Así, por estar regulada la compraventa como un contrato solemne y la tradición como el modo de adquirir dominio, no podrá demostrarse el derecho real que se tiene sobre la cosa inmueble sino mediante la exhibición de la escritura pública (título), debidamente registrada (modo). Tampoco podrá demostrarse el testamento por documento distinto de la escritura, ni el matrimonio por instrumento diferente al acta o la partida eclesiástica, o la unión marital de hecho por medio distinto que la sentencia, el acta de conciliación o la escritura pública214. La conducencia, en palabras de Rojas215, es un rezago de tarifa legal probatoria, pues limita la posibilidad de aportar al proceso cualquier medio que sirva para demostrar la ocurrencia de un hecho. Pertinencia. Bien puede ocurrir que una prueba sea conducente para demostrar un hecho determinado, pero que, sin embargo, no guarde ninguna relación con el ―tema probatorio‖. Son 214 Ley 979 de 2005, que modificó la Ley 54 de 1990. ROJAS, Jimmy. Conferencias dictadas en la Universidad del Rosario. Junio de 2007. 215 271 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ejemplos de pruebas inconducentes las que tienden a demostrar lo que no está en debate, como el padre que alega no pagar alimentos a su hijo porque la madre sostiene relaciones con otro, y para ello pide testimonios que acreditan su afirmación. Como lo debatido no es la relación entre padre y madre, sino el deber de pagar alimentos, la prueba, aunque conducente para demostrar una relación sentimental entre la madre y un tercero, resulta impertinente para demostrar inculpabilidad frente al deber de pagar alimentos. Utilidad. En desarrollo del principio de economía, una prueba será inútil cuando el hecho que se quiere probar con ella se encuentra plenamente demostrado en el proceso, de modo que se torna en innecesaria y aún costosa para el debate procesal. Para que una prueba pueda ser considerada inútil, primero se debe haber establecido su conducencia y pertinencia. Como ejemplo podemos citar el siguiente: En un proceso el demandante quiere probar que ha comprado un par de zapatos. Como la compraventa de bien mueble admite cualquier medio probatorio, aporta la factura cambiaria de compraventa, la copia del comprobante del pago electrónico y, además, pide cinco testigos que lo acompañaron el día de la compra al centro comercial. Todas las pruebas son conducentes, todas pertinentes, pero, por estar el hecho suficientemente demostrado con la factura y aún con el comprobante de pago, pues en ambos consta la fecha, el nombre del demandado y el bien adquirido, que la compra se realizó, serán inútiles los testimonios solicitados. 272 NATTAN NISIMBLAT Sin embargo, aunque el ejemplo anterior ofrece alguna claridad sobre el asunto, no siempre la prueba solicitada deviene en inútil, siempre que en la solicitud se acredite, siquiera someramente, que el objeto de la prueba es la demostración de hechos distintos al aparentemente alegado (en este caso la compraventa), pues puede bien ocurrir, en virtud del principio de contradicción y de alteridad, que el demandado alegue circunstancias, tales como la oferta, la negociación o el acuerdo, las cuales evidentemente no aparecen expresadas en la factura de compraventa. También puede resultar que una prueba inicialmente útil, resulte eventualmente innecesaria. Imaginemos un proceso declarativo laboral, en el que el demandante alega haber sido despedido sin justa causa y para ello afirma en su demanda, como hechos ciertos, la fecha de su ingreso, la de su salida, el monto de su salario y de sus comisiones y el motivo del despido. El demandado, al contestar la demanda, controvierte todas las afirmaciones del demandado y para ello pide pruebas. El juez, que debe determinar los extremos de la relación laboral (fechas y salario), pregunta a las partes en su primera audiencia de conciliación: ―¿Existe acuerdo sobre alguno de los hechos a que hace referencia la demanda y la contestación?‖ Las partes, que han negociado previamente algunos aspectos, le contestan: ―Sí, señor juez, estamos de acuerdo en que la fecha de inicio fue el primero de enero, en lo demás queremos que usted decida‖. El juez, quien había leído tanto la demanda como la contestación, había determinado como conducentes, pertinentes y 273 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL útiles, cuatro testimonios pedidos por las partes, dos por cada una de ellas, de personas a quienes consta la fecha en la cual se inició el contrato, los negará, a pesar de haber sido pedidos, por estar probado con la confesión de las partes el hecho que con aquellos se quería demostrar. En este caso, entonces, la inutilidad es sobreviniente. Finalmente, serán inútiles las pruebas que tiendan a demostrar notorios, hechos debatidos en otro proceso o hechos legalmente presumidos. Práctica. Se practica lo que no se tiene. La práctica, como se dijo, es el resultado del decreto y por lo tanto no se podrá practicar lo que no ha sido autorizado por el juez. En la práctica se asegurará siempre publicidad y contradicción, aspectos ambos que explicaremos más adelante en este mismo capítulo. Valoración. Por regla general, la valoración se realizará en la sentencia o en el auto que le ponga fin a una determinada actuación. La valoración es análisis que el juez realiza sobre el mérito de convicción de la prueba, pero, como afirmamos, el proceso de valoración comprende dos aspectos igualmente importantes para la formación del convencimiento y son: 1. La legalidad de la prueba, en la medida en que haya sido debidamente rituada en el proceso, y; 2. Eficacia. El mérito de convicción que ofrezca la prueba sobre la ocurrencia del hecho. La eficacia puede derivar de la imposibilidad de desconocer el 274 NATTAN NISIMBLAT valor probatorio de ciertos actos, como lo dicho en documento auténtico o público. Devis afirma que son enemigos de la valoración probatoria la ignorancia, la pereza intelectual, el desconocimiento de la jurisprudencia y la doctrina, la falta de asesoría de expertos, la simpatía o antipatía, la suficiencia de la primera impresión, la ausencia de clasificación, la omisión u olvido en el examen de cada una de ellas y el estudio individual por sobre el estudio en conjunto216. Autorresponsabilidad Citado por Parra217, el principio de autorresponsabilidad se encuentra consagrado en el artículo 177 del actual Código de Procedimiento Civil, según el cual ―incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que aquellas persiguen‖. Según este principio, es a la parte a quien incumbe aportar al proceso las pruebas de sus alegaciones y de las normas que establecen los efectos perseguidos, y, por lo tanto, es a la parte a quien le corresponde sufrir las consecuencias de su propia inactividad. Contradicción 216 DEVIS, Echandía, Hernando. ―Compendio de Derecho Procesal, Pruebas Judiciales, Tomo II. Biblioteca Jurídica Dike. Décima Edición. 1994. Pág. 111. 217 PARRA QUIJANO. Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Ediciones Librería del Profesional. 14ª Edición. 2004. Pág. 5. 275 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL El principio de contradicción tiene soporte constitucional directo en el artículo 29. En él descansa la legitimidad de toda la actuación judicial y, en general, estatal. Una prueba no controvertida es una prueba incompleta; una prueba no controvertida es una prueba írrita; por lo tanto, una prueba no controvertida, es una prueba nula. Aspectos procesales de la contradicción El ejercicio del derecho a controvertir se materializa a lo largo del proceso y en todas sus etapas, para lo cual las partes tienen derechos y deberes frente a la prueba y frente a los demás sujetos procesales, en la medida en que respeta otros principios de igual jerarquía, como son el de publicidad, eventualidad, preclusión e igualdad. Dos, son pues, las alternativas ofrecidas a la parte contra quien se aduce una prueba para controvertirla, según la naturaleza de la prueba y según el momento procesal en que esta produzca, aduzca o asuma, y son: 1. La contradicción concentrada y; 2. La contradicción difusa. Contradicción concentrada Por concentrado entendemos lo que se realiza en una misma audiencia o diligencia. El ejercicio concentrado de contradicción es, entonces, aquel que se realiza en el momento mismo en que la prueba se está produciendo, practicando, es decir, una contradicción directa, in situ, coetánea a la recepción o producción. Son ejemplos de contradicción concentrada la que se realiza al participar del interrogatorio al testi276 NATTAN NISIMBLAT go, la participación en la inspección judicial, la intervención en la elaboración del dictamen pericial, presenciando la recolección de muestras, evidencias o información por parte del perito y el interrogatorio a este en el proceso oral y, en general, la asistencia personal a las audiencias y diligencias en las cuales se practican pruebas o se adoptan decisiones. Contradicción difusa Es aquella que se realiza en las demás etapas del proceso judicial, desde la demanda y hasta en la formulación de los recursos extraordinarios de casación y revisión. Son ejemplos de este ejercicio la oposición que se hace en la contestación de la demanda al decreto de las pruebas solicitadas por el demandante, el recurso de reposición que se interpone contra el auto que decreta pruebas o el de apelación contra el que las niega, la tacha de falsedad material de documentos cuando estos son aportados en la demanda, en las audiencias o en las diligencias, la contradicción al dictamen pericial en todas sus formas, cuando este es presentado en proceso escrito218, los alegatos formulados en la instancia o en el trámite del recurso de apelación, y en general, toda controversia que se realice frente a las pruebas, en oportunidad distinta a la práctica o la asunción. Publicidad 218 El dictamen pericial en el proceso oral se contradice de manera concentrada, en la medida en que el perito asiste personalmente al proceso y declara sobre sus conclusiones verbalmente. L. 906 de 2004 y Ley 277 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Una prueba no conocida es una prueba inexistente. La publicidad, como garantía del derecho de defensa, exige que las pruebas, tanto las aducidas como las practicadas, sean conocidas por las partes, quienes tienen derecho a controvertirlas mediante mecanismos legales y oportunos. En desarrollo de ciertos procesos, no obstante, se legitima el decreto y práctica de ciertas pruebas que tienden a verificar hechos que son materia de actual investigación, tales como la interceptación de correspondencia y de comunicaciones o el allanamiento con fines de registro y recolección de evidencias. Estas pruebas, aunque en principio reservadas a la parte, lo serán exclusivamente en cuanto a su decreto y a su práctica, pero no en cuanto a su valoración, pues es claro que una vez el fin de la reserva ha cumplido su cometido, esto es, preservar la materialidad (inmaculación) de la evidencia, de manera inmediata se debe proceder a socializarla, a fin de que la parte contra quien se aduce pueda ejercer su derecho de contradicción. Así, pues, en aquellos casos en que la prueba sea reservada para alguna de las partes o para todas en el proceso, deberá el juez o el fiscal determinar a partir de qué momento el resultado debe ser público, ya que si se mantiene la reserva, aún después de haber sido practicada, perderá toda su eficacia y no podrá ser valorada posteriormente, ya que se entiende que no se ha garantizado contradicción cuando el juez o el fiscal permiten a las partes conocer el resultado de algunas diligencias donde se recaudaron evidencias, tan solo en la 278 NATTAN NISIMBLAT decisión, en espera de que ellas las controviertan mediante la interposición de recursos (contradicción difusa). Es claro, que no garantizar a las partes el uso de mecanismos de defensa frente a la prueba que ya ha sido practicada, mediante el ocultamiento hasta la finalización de la respectiva etapa del proceso o peor aún hasta el final, para hacerla pública en sentencia, desconoce el núcleo esencial del debido proceso e impide que en adelante la prueba pueda ser convalidada, pues la nulidad que recae sobre ella será de carácter constitucional, al amparo del inciso final del artículo 29 de la Constitución, según el cual será nula la prueba obtenida con violación del debido proceso.219 Inmediación El principio de inmediación obliga al juez a estar en permanente contacto con la prueba, a recaudarla personalmente, a 219 ―A partir de las regulación de la Carta Fundamental, en torno al debido proceso en las actuaciones judiciales surge la publicidad como uno de sus principios rectores, en virtud del cual, el juez tiene el deber de poner en conocimiento de los sujetos procesales y de la comunidad en general, los actos que conduzcan a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación, sanción o multa, teniendo en cuenta que su operancia no constituye una simple formalidad procesal, sino un presupuesto de eficacia de dicha función y un mecanismo para propender por la efectividad de la democracia participativa. Con todo, el mismo texto constitucional legitima que se establezcan mediante ley, excepciones al conocimiento de ciertos documentos o actuaciones públicas, para que a través de un juicio de ponderación constitucional, se otorgue prioridad al principio de reserva, como sucede con la etapa de instrucción en un juicio criminal. Corte Constitucional Sentencia 641 de 2002. 279 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL presenciarla, a controlarla. La inmediación, como decíamos antes, garantiza que el juez se familiarice con el medio, que se permee del hecho que antes le era desconocido, para así poder valorarlo. La inmediación garantiza otros principios como son la originalidad y la inmaculación, en la medida en que permite al juez percibir directamente (originalidad) aquello que le desvela la verdadera ocurrencia de un hecho y a la vez impide que lo recaudado o producido se altere (inmaculación). Leible afirma: ―El hoy vigente principio de inmediación en el procedimiento procesal civil no es un sobreentendido. Hubo ordenanzas de procedimiento, en que la reunión del material fáctico estaba encomendada a otro tribunal diferente del de la decisión. Tal regulación priva al tribunal interviniente de impresiones esenciales, que se derivan del contacto inmediato con las partes y los medios de prueba, como en la declaración de testigos. El mejor servicio para el descubrimiento de la verdad se logra primordialmente, cuando el tribunal interviniente recoge por sí mismo las informaciones que necesita para su decisión.‖ 220 Concentración Reza el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil, tal y como quedó modificado por el artículo 13 de la Ley 794 de 2003: ―Cuando su número, naturaleza o complejidad lo hagan necesario, el juez señalará de una vez fechas continuas 220 Op. Cit. Pág. 150. 280 NATTAN NISIMBLAT e inmediatas para las audiencias y diligencias que deban practicarse, con el fin de que haya mayor concentración de ellas. En los casos indicados, cada audiencia o diligencia tendrá una duración mínima de tres horas, salvo que antes se agote el objeto de la misma. Cuando no sea posible concluir la diligencia o audiencia el mismo día de su iniciación, el juez deberá, antes de cerrar la audiencia, señalar la fecha más próxima para continuarla.‖ En igual sentido se pronuncia el artículo 424 de la Ley 906 de 2004, que determina: ―La audiencia del juicio oral deberá ser continua salvo que se trate de situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podrá suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la suspensión. El juez podrá decretar recesos, máximo por dos (2) horas cuando no comparezca un testigo y deba hacérsele comparecer coactivamente. Si el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas, esta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez.‖ Comunidad El proceso se estructura como un colectivo de sujetos que acuden al debate en procura de la solución de un conflicto. Por ello, cuando la prueba se socializa, ya no pertenece a 281 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL quien la aporta sino a toda la comunidad 221, aún en el evento en que lo aportado no le favorezca a quien lo aportó. El principio de comunidad impide, entonces, que una vez la prueba haya entrado válidamente al proceso pueda ser retirada por las partes, salvo que su eficacia o poder de convicción estén garantizados. Por ello, al estudiar las reglas relativas al retiro físico de documentos que obran en el expediente (desglose), encontramos que el estatuto procesal civil trae algunas previsiones que garantizan el principio, tales como la exigencia de la preclusión de la oportunidad para tacharlos de falsos, la imposibilidad de hacer entrega del título de cobro al deudor, cuando no ha pagado la obligación (art. 117-1) o al acreedor cuando ya se hubiere cancelado (117-3) y la imposibilidad de renunciar al testigo cuando ya hubiere iniciado el interrogatorio.222 Mismidad o inmaculación Non nisi parendo vincitur natura. A la naturaleza no se le vence más que obedeciéndola. La prueba debe llegar al proceso en su estado original, pura, inmaculada. Por ello, las legislaciones modernas se han preocupado por regular los procesos de identificación, recolec- 221 FRAMARINO DEI MALATESTA. ―Lógica de las pruebas en materia criminal‖. Bogotá, 1964, T I, citado por Devis. Op cit. 222 DEVIS, Echandía, Hernando. ―Compendio de Derecho Procesal, Pruebas Judiciales, Tomo II. Biblioteca Jurídica Dike. Décima Edición. 1994. Pág. 17. 282 NATTAN NISIMBLAT ción, embalaje, transporte y manipulación de aquellos elementos que sirven de sustento a la actividad judicial. El derecho procesal moderno, admite en este principio el mayor avance de la ciencia jurídica probatoria, en la medida en que incorpora los adelantos tecnológicos a las reglas de valoración que tradicionalmente han servido a los jueces para determinar con mayor o menor grado de certeza la ocurrencia de un hecho. Los hechos, afirma Dellepiane, dejan huellas, rastros y vestigios, que nosotros llamamos ―evidencias‖. De la recolección de tales evidencias es que se obtiene la prueba, y es entonces cuando adquiere especial relevancia el proceso mediante el cual tales huellas y vestigios han de ser ―manipulados‖ para ser ofrecidos al juez y admitidos por este en un proceso judicial. Son enemigos de la prueba la naturaleza, el tiempo y el hombre. Hasta ahora, el mayor enemigo de la prueba es el hombre, por infortunado que parezca. Es el hombre, quien por su inexperiencia o bien por su curiosidad, o ambas, destruye la integridad de la prueba. A veces el impedimento de conservación proviene de la propia ley, que limita su producción inmediata, tal y como ocurre con la regulación que sobre la declaración de terceros trae el Código de Procedimiento Civil, el cual prohíbe que los testimonios de quienes les consta o pueda constarle un hecho determinado, sean recepcionados antes del proceso como prueba extrajudicial y anticipada (CPC, art. 298, según el 283 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL cual ―podrá pedirse que se reciban testimonios anticipados únicamente a personas que estén gravemente enfermas‖). Originalidad En el proceso judicial se debe procurar porque la prueba que se ofrezca sea aquella que tenga una relación directa con el hecho y no la que lo indique. Por lo tanto, en desarrollo de este principio se preferirá el documento original que el autenticado, el testigo a quien le consta, que el testigo de referencia (ex auditur), el archivo digital que la impresión de su contenido. A veces, por razón de las nuevas tecnologías, al juez se le dificulta la labor de identificar lo que es original de lo que no lo es. Tal es el caso de la evidencia digital o electrónica, regulada en Colombia desde 1999 con la ley 527, que de poco o ningún entendimiento ha gozado por los operadores judiciales y sus auxiliares, quienes a veces confunden lo que es un archivo digital, una firma digital, una firma electrónica, una mecánica o la simple impresión que de ellos se realice. Supongamos lo siguiente: Dos personas están negociando un contrato de arrendamiento telefónicamente. Más tarde, una de ellas, quien va a tener la calidad de arrendataria, envía a la otra un correo electrónico (mensaje de datos), en el que le dice: ―de acuerdo con nuestra conversación de esta mañana, le manifiesto que estoy de acuerdo en los términos del contrato; sin embargo, me gustaría que aclaráramos dos puntos esenciales, como son, el canon y las fechas de inicio y terminación‖. El futuro arrendador, responde por el mismo medio: 284 NATTAN NISIMBLAT ―Entonces, estamos de acuerdo en lo siguiente: El local es el 201 del Centro Comercial Los Robles de Pereira, el canon de arrendamiento es la suma de $1.000.000, pagaderos los primeros cinco días de cada mes a mi favor, la entrega será el 1º de junio de este año y la duración del contrato será por un año. ¿Está usted de acuerdo?‖ El arrendatario replica nuevamente: ―Estoy de acuerdo.‖ Transcurrido un año, el arrendador pide al juez que decrete la terminación del contrato y ordene la entrega y para ello adjunta a su demanda una copia impresa de cada uno de los tres correos electrónicos donde constan las condiciones del arrendamiento. En este caso, se entiende que el arrendador no ha cumplido con su carga de aportar el documento original donde consta el contrato, pues hasta ahora lo único que ha hecho es traer tres documentos impresos que, a lo sumo, serán indicio de la conversación, pero no el convenio en sí. Lo adecuado, entonces, para cumplir con la carga probatoria, es aportar al proceso la prueba de los correos en su estado original, y para ello el único medio admisible es aquel que permita transportar el documento electrónico tal y como fue creado y recepcionado, es decir, en medio igualmente digital, tal como un disco compacto o sistema de almacenamiento portátil. La prueba indirecta o de referencia. 285 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL En sentencia del 30 de marzo de 2006223, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, analizó la regulación en Colombia de la prueba de referencia en materia testimonial, enmarcada dentro de los principios que rigen en el nuevo sistema penal de corte acusatorio, implementado mediante la Ley 906 de 2004. En la referida sentencia, la Corte determinó: ―Acreditar en modo razonable la imposibilidad de que el testigo directo comparezca, forma parte de las exigencias legales que condicionan la pertinencia, el decreto y la práctica excepcional del testimonio de referencia. Similar tipo de condicionamientos, mutatis mutandi, se predica en general de todas las pruebas de referencia. En el anterior sentido el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), señala que el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba serán pertinentes cuando se refieran directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y a sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado; y cuando solo sirvan para hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiera a la credibilidad de un testigo o de un perito. Y en el mismo orden de ideas, el artículo 379 dice una vez más que es excepcional la admisibilidad de las pruebas de referencia, porque la regla general es el acatamiento del principio de inmediación. (…) 223 Radicación 24468, Magistrado Ponente Dr. Edgar Lombana Truji- llo. 286 NATTAN NISIMBLAT Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad práctica de controvertir los contenidos referidos determinan que a ese género de pruebas la legislación reconozca un poder suasorio restringido, al estipular en el artículo 381 que ―la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia‖, consagrando así una tarifa legal negativa, cuyo desacatamiento podría configurar un falso juicio de convicción224. (…) Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud de la Fiscalía, la defensa o el Ministerio Público (por excepción), y que en su desarrollo el testigo directo relate además de sus percepciones personales, algunos contenidos referidos o escuchados a otros. (…) A manera de ejemplo del estudio del tema en el derecho comparado, se trae la Sentencia del 31 de octubre de 2000, proferida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid 225: “Es cierto que la regulación de la ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre éste, pero ello no significa que deba rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencias u oídas, porque no siempre es posible obtener y prac224 Cfr. Sala de Casación Penal, Sentencia del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. 225 http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/Jurisprudencia/Tribunal% 20del%20Jurado/Jurisprudencia%20-%20Jurado%20%20ad%20quem%20-%2083.htm) 287 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ticar la prueba original y directa, que en muchos supuestos puede devenir imposible, y, en definitiva, la problemática que plantea la prueba de referencia es, como en cualquier otra prueba, el relativo a su veracidad y credibilidad. ... El Tribunal Constitucional Español sigue la tesis jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, exigiendo para desplazar o sustituir totalmente la prueba testifical directa, que se trate de casos de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral (Sentencia del Tribunal Constitucional 303/93). En este punto la doctrina de este Tribunal sigue el canon hermenéutico proporcionado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (artículo 10.2 CE en relación con el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos caso Delta, de 19 diciembre 1990 caso Isgro, de 19 de febrero 1991 caso Asch, de 26 abril 1991, entre otras). ... El Tribunal Constitucional Español reconoce que su doctrina sobre la prueba sumarial anticipada o la imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial en el juicio oral tiene su base y precedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que había declarado como contraria a lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, Delta c. Franci Elena, 19 diciembre Isgro c. Italia, 19 febrero 1991 Asch c. Austria, 26 abril 1919 en particular, sobre la prohibición de testigos 288 NATTAN NISIMBLAT anónimos Windisch c. Austria de 27 septiembre 1990 y Ludl c. Suiza de 15 junio 1992)”. Libertad El principio de libertad, en oposición al tarifario legal, permite al juez formar su convencimiento con el recurso de cualquier medio de prueba, siempre que no se oponga a la naturaleza del proceso, que no esté prohibido por la ley o la Constitución y que sea idóneo para demostrar el hecho alegado. En cuando a la naturaleza del juicio, podemos afirmar que, en términos generales, existen dos tipos de procesos, según lo que en ellos se pretenda demostrar y son el constructivo y el reconstructivo. El primero es común en la averiguación penal, pues con él se busca encontrar tanto lo que pasó como lo que aún está sucediendo, en virtud de la necesidad, tanto de sancionar, como de evitar la continuidad del delito. El segundo es propio de los conflictos civiles, laborales y contenciosos, donde lo que se busca no es prevenir, sino reconstruir unos hechos que fundamentan las pretensiones de las partes. En tal virtud, lo que es libre en un proceso no lo será para otro, tal y como ocurre, por ejemplo, con ciertos medios probatorios que, siendo admisibles en el proceso penal, no lo son en el proceso civil, tales como el allanamiento con fines de registro, la interceptación de comunicaciones y la interceptación de correspondencia. 289 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Principio dispositivo, de deliberación o principio de parte El principio dispositivo, denominado en el derecho alemán como la máxima de disposición o dispositionsmaxime226 de la prueba predomina en el proceso civil y ahora en el penal. Son reglas que definen este sistema: a) El juez no puede iniciar las actuaciones de oficio 227; b) Las partes aportan y piden las pruebas, no pudiendo hacerlo el juez, ni aún en caso de duda (iudex iudicet secundum allegata et probata partium); c) Los hechos confesados por las partes se deben tener por ciertos, y; d) La sentencia debe estar en consonancia con los hechos, las pretensiones y las excepciones (congruencia)228. Carácter rogado de la jurisdicción Da mihi factum et dabo tibi ius. ―Dadme los hechos y yo te daré el derecho‖. 226 LEIBLE. Stefan. Proceso Civil Aleman. Biblioteca Jurídica Dike. Segunda Edición. Pág. 130. 227 Ibid. Página 134. Leible afirma: ―El principio de deliberación, también denominado principio fundamental de deliberación o de aporte o principio de parte, por ello expresa, que las partes deben aportar los hechos e inclusive sus medios de prueba, con base en los que el tribunal debe sentencias sobre el objeto litigioso sometido a decisión el Tribunal sólo puede basar su sentencia en aquellos hechos propuestos por las partes en el proceso, de decir, fundamentalmente en la audiencia oral y probados, en tanto fueran cuestionados.‖ 228 ARAZI, Roland. La prueba en el proceso civil. Ediciones La Roca. Buenos Aires. 2001. Pág. 130. 290 NATTAN NISIMBLAT Pero, ¿qué derecho? solo el que me habéis pedido. Es el principio de la congruencia, que limita al juez a pronunciarse exclusivamente sobre lo que se le ha llamado a resolver y para lo cual ha sido investido de jurisdicción y, además, de competencia. El principio de congruencia informa igualmente otro de carácter constitucional que es la no reforma en perjuicio, antes tratada en este mismo escrito. Jurisdicción Contencioso Administrativa229 La competencia de la jurisdicción contencioso administrativa está definida en los artículos 82 y 83, modificados por el Decreto-Ley 2304 de 1989 y los artículos 12 y 13 respectivamente, del Código Contencioso Administrativo, con las modificaciones introducidas por la ley 446 de 1998 y la ley 954 de 2005. Tales artículos definen las materias sobre las 229No proviniendo de la ley en forma expresa, esta definición ha sido elaborada por la jurisprudencia y la doctrina nacional y extranjeras, como producto de la interpretación de las normas procedimentales del Código Contencioso Administrativo y de aquellas disposiciones constitucionales que otorgan competencia a los tribunales administrativos. Para mayor referencia, consúltese las obras de Jaime Vidal Perdomo "Derecho Administrativo". Ed. Temis. 10a. Edición. Bogotá 1994; Libardo Rodríguez R. "Derecho Administrativo general y Colombiano". Ed. Temis. Novena Edición. Santafé de Bogotá 1996. Pg. 222; Carlos Betancur Jaramillo "Derecho Procesal Administrativo". Señal Editora. Medellín. 1994"; Gustavo Humberto Rodríguez "Derecho Administrativo General". Ediciones Ciencia y Derecho. Segunda Edición. Bogotá. 1995; Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández "Curso de Derecho Administrativo". Op. Cit. Ed. Civitas. Tomo II. Madrid. 1993. Págs. 432 a 470. 291 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL que recaen las decisiones tanto de los Juzgados, los Tribunales Administrativos, como del Consejo de Estado. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado en innumerables fallos el carácter de rogado que tiene la jurisdicción contencioso administrativa y para ello se ha fundado en varios conceptos. El primero de ellos consiste en la vía procesal que corresponde a los ciudadanos y a la misma administración para acceder al control de legalidad de los actos emanados de la actividad estatal, la cual, por su naturaleza, es de índole activa, lo que quiere decir, en primer término, que se accede a la jurisdicción con el objeto de anular un acto de la administración por contrariar normas superiores de tipo constitucional o legal (atendiendo siempre al orden jerárquico que observan las normas dentro del ordenamiento jurídico constitucional) por la vía de la acción, bien sea esta pública o particular. El segundo de ellos se funda en un concepto meramente formal, contenido en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. Este argumento esbozado por el Consejo de Estado lo encontramos a lo largo de su doctrina en torno de las acciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 84, 85, 86, 87 y 88. El Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos, con motivo del análisis de los requisitos del citado artículo 137 C.C.A., y las acciones frente a la jurisdicción: Normas violadas y concepto de la violación. ―1. Primeramente la sala debe estudiar si es posible analizar los aspectos de la controversia que no fueron directamente presentados en 292 NATTAN NISIMBLAT el tenor mismo del libelo. En otros términos ¿cabe o no estudiar los motivos de inconformidad alegados por el actor en la vía gubernativa? ¿Hasta qué punto ese análisis implica trascender el estricto rigor procesal, dictando un fallo extra petita y tomando atribuciones oficiosas que le están vedadas al juzgador? El proceso contencioso administrativo hace parte de la justicia rogada. Así lo sostiene con mucha claridad el profesor Betancur cuando dice: ―La falta de iniciativa del juez administrativo se refleja en su decisión, ya que ésta no puede resolver cuestiones no planteadas en el libelo, salvo que se trate de excepciones, porque éstas por expreso mandato del legislador (art. 111) pueden por regla general ser declaradas oficiosamente‖. El juez administrativo no puede de modo alguno resolver sobre cuestiones no presentadas en el libelo, ni estudiar la violación posible de disposiciones que no han sido citadas en el texto de la demanda. La decisión oficiosa de puntos extraños a la demanda en esta materia, contraría el tenor mismo de la ley (CPC, art. 305). La sentencia deberá estar en consonancia con las pretensiones aducidas en la demanda y con los argumentos incorporados en ésta. A pesar de los enjundiosos argumentos que trae el recurrente en su memorial de apelación, no cree la Sala que sea posible estudiar los puntos que fueron objeto del debate administrativo pero que no fueron presentados en el libelo. Bien sostiene Betancur Jaramillo: 293 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL La expresión de las disposiciones violadas y el concepto de la violación. Es esta la parte de la demanda que requiere mayor esmero en su elaboración no sólo por su significación sustantiva, sino por las consecuencias que para la suerte de la acción tiene; y corresponde a los fundamentos de derecho de las que se formulan ante la justicia ordinaria. […] Cuando la ley habla de la expresión de las disposiciones violadas no se cumple el requisito con la simple cita del ordenamiento a que pertenece la norma o normas infringidas, sino que deben señalarse éstas con toda precisión. Por tanto no se llena dicho requisito con afirmaciones como éstas: Normas violadas: el Código Civil, la Ley 135 de 1961, y el Decreto 3135 de 1968; sino que tendrá que expresarse, por ejemplo: estimo como violados los artículos 672 y 1546 del Código Civil; el 24 de la Ley 135 de 1961 y el 41 del Decreto 3135 de 1968. Pero no sólo deberá expresarse la norma que se estima infringida con el acto, sino que tendrá que explicarse el alcance y el sentido de la infracción, o sea, el concepto de la violación. […] La protección jurídica del administrado no es oficiosa y, en esta jurisdicción, opera el principio dispositivo que el juez no puede ignorar‖. (Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de marzo 26 de 1982). 294 NATTAN NISIMBLAT Jurisdicción Ordinaria230 "La finalidad del proceso no es solamente la búsqueda de la verdad; la finalidad del proceso es algo más: es la justicia, de la cual la determinación de la verdad es solamente una premisa."231 Del artículo 2º del Código de Procedimiento Civil se extrae un concepto más flexible de la jurisdicción que el analizado en la sección anterior entorno a los procesos ante los jueces y los tribunales administrativos; en efecto, dispone el citado artículo: "Los procesos sólo podrán iniciarse por demanda de parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio". 230El aspecto primordial a tratar en esta sección gira entorno al principio de la congruencia de las sentencias judiciales, por lo tanto haremos un análisis integral que comprenda las jurisdicciones Civil y Laboral, tomando como referencia para ambas el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil. Para mayor referencia consúltese las obras de Hernan Fabio López Blanco "Instituciones del Derecho Procesal Civil", parte general, Tomo I; Hernando Devis Echandía "Compendio de Derecho Procesal" Tomo I; Hugo Rocco "Tratado de Derecho Procesal Civil", Vol. I, Ed. Temis, Bogotá, 1979 ; Jairo Parra Quijano; Francesco Carnelutti "Sistema de Derecho Procesal Civil" "Colección Ciencias del Proceso", Tratado de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Ed. Ejea, 1971; Marco Gerardo Monroy Cabra "Derecho Procesal Civil" Parte General, Biblioteca Jurídica Dike, 4a. Edición, Medellín, 1996. Pg. 464; Hernando Morales Molina "Curso de Derecho Procesal Civil", Ed. ABC, 4a. Edición, Bogotá, 1973; Piero Calamandrei "Derecho procesal Civil", Vol. I, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1973. 231CALAMANDREI, Piero "Derecho procesal Civil", Vol. I, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1973. Pg. 21 295 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Este carácter dispositivo de la jurisdicción, como regla general, es el que ha servido a la jurisprudencia y la doctrina para afirmar que la iniciación de la actuación judicial, en materia civil y laboral, sólo puede darse a través de una demanda de parte, principio este derivado del romano nemo jure sine actore. Sin embargo la ley procesal ha admitido la intervención del juez para lograr el alcance de esa justicia material que atiende al fin mismo del proceso, incorporando en el sistema el principio inquisitivo, creando con esto así, una dualidad o mixtura que permite al fallador participar del thema decidendum y decretar oficiosamente las pruebas que considere necesarias para llegar a su convencimiento y en ciertos casos, definidos por el legislador, podrá también promover la actuación por su propia iniciativa. Continúa el estatuto procesal con su artículo cuarto donde se establece la finalidad del proceso y la prevalencia del derecho sustancial, consagración que encontró eco en la redacción actual del artículo 228 de la Constitución Política siendo un complemento valioso para la disposición del artículo 4° superior en materia de procedimiento y del mismo artículo 29 que eleva a rango constitucional el derecho fundamental al debido proceso. Dicho esto, viene a estudio el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que ordena al juez emitir su sentencia en consonancia con las pretensiones de la demanda y en donde se le prohíbe condenar por cantidad superior (ultra petita) o por objeto distinto del pretendido en esta, ni por 296 NATTAN NISIMBLAT causa diferente a la invocada en ella (extra petita), o por monto o concepto inferior al probado (citra, infra o minima petita). Es lo que se conoce como el fallo inconsonante, que consiste básicamente en otorgar más de lo pedido en el primer caso, o hacer pronunciamiento sobre objeto distinto al ventilado en el proceso, en el segundo, o no conceder lo pedido a pesar de haberlo probado, en el último. La norma continúa instruyendo al fallador para que declare las excepciones que sean alegadas por las partes y las que aparezcan probadas en el proceso, consagrándose así un poder para el Juez de declarar excepciones de manera oficiosa, con exclusión de tres de ellas que son, la nulidad relativa, la prescripción y la compensación, que deben ser alegadas en la contestación de la demanda (Art. 306 del C. de P. C.). Principio Inquisitivo Bajo este sistema, el juez tiene la carga de investigar, de averiguar, de producir la prueba y de encontrar el hecho, pues lo que se busca es la verdad material, y para ello utiliza sus poderes oficiosos. La oficiosidad, es, sin duda, la protagonista de este sistema, pues permite al juez iniciar el proceso e impulsarlo, convocar a las partes e interrogarlas, decretar pruebas y practicarlas y dictar la sentencia conforme a lo probado, sin consideración a lo pedido o alegado. Duda: in dubio La duda, como principio del derecho probatorio, así como del sustancial, hace parte del régimen de la decisión, según el 297 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL cual, el juez no podrá abstenerse de dictar sentencia ni aún en caso de incertidumbre. No hay lugar a discusión frente a ello. Se acude a la duda únicamente cuando el juez no tiene certeza sobre lo ocurrido, bien porque las partes no le han ofrecido suficiente material probatorio, bien porque dicho material es tan rico y extenso que no permite fallar a favor de una o de otra. La aplicación de la regla de duda en materia probatoria surge cuando el juez se encuentra frente a dos caminos, esencialmente opuestos, que lo llevan a acudir a reglas de reemplazo, las cuales la doctrina ha denominado ―sucedáneos‖. Por sucedáneo se entiende aquello a lo cual se acude en caso de incertidumbre o, precisamente, de duda. Son otros ejemplos de sucedáneos, los indicios y la carga probatoria, en la medida en que resuelven un debate que aparentemente debe terminar, como en los juegos de ajedrez, en tablas. Aunque en el derecho procesal, civil o penal, contencioso o laboral, existe la posibilidad de abstenerse de dictar sentencia (non liquet), tal circunstancia solo se presenta cuando no concurren en el proceso los presupuestos de jurisdicción, capacidad y claridad en la demanda, situaciones todas que excluyen la posibilidad de fallar de fondo, pero sin decretar un vencedor. No existiendo esta posibilidad para el juez, la de resolver sin dar la razón a alguno de los litigantes (que es distinta de la 298 NATTAN NISIMBLAT posibilidad de dictar un fallo inhibitorio), la ley procesal lo faculta para acudir al sucedáneo, para inclinar su decisión a favor de una u otra parte, conforme se trate de derechos ciertos e indiscutibles o bien, inciertos y discutibles. Al efecto citamos el siguiente ejemplo: En un proceso penal, el fiscal ha aportado suficientes pruebas que demuestran la ocurrencia del hecho y la participación del sindicado. Al mismo tiempo, la defensa ha aportado el mismo número de pruebas que demuestran que el hecho no ocurrió. Es evidente que el juez debe proferir sentencia de mérito en la cual condenará o absolverá al sindicado y para ello tiene igual número de plenas pruebas que le indican, por una parte, que el hecho ocurrió y que el sindicado lo cometió, y, de la otra, que el hecho ocurrió y que por lo tanto, por sustracción de materia, el sindicado no pudo haberlo cometido, caso en el cual tendrá una verdadera duda. En este caso, no pudiendo acudir a nuevas pruebas, bien porque se han agotado los medios o bien porque el término probatorio se encuentra vencido, debe resolver acudiendo a la regla de desempate, esto es, al in dubio, el cual, por tratarse de derecho penal, favorece al sindicado: pro reo. No ocurrirá lo mismo en el proceso laboral, pues en caso de duda sobre la ocurrencia de un hecho, como puede ser la existencia de contrato de trabajo y las condiciones de su ejecución, se estará a lo que el demandante afirma, en virtud de la regla del in dubio, la cual, en este caso, favorece al demandante, esto es al trabajador: pro operario. 299 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Otros casos en lo que la duda reina en el proceso, se resuelven, por mandato de la ley, a favor o en contra de una de las partes, como ocurre en el caso del Estado, cuando opera como agente Fiscal, in dubio contra fiscum, o bien como agente legislador, in dubio pro legislatoris, o bien en el caso del sujeto disciplinado in dubio pro disciplinado, por citar solo algunos ejemplos. Presunción de inocencia Aclaramos, eso sí, que en materia penal jamás podrán confundirse, ni tenerse por iguales, el principio de duda y la presunción de inocencia, pues si bien ambos protegen al sindicado, no hacen parte de la misma construcción lógico procesal dentro del debate jurídico, pues el primero, el in dubio, resulta de la imposibilidad de lograr convicción frente a las pruebas recaudadas, cuando unas y otras entran en abierta contradicción y el segundo, la inocencia, es una presunción que cobija a toda persona que es objeto de una imputación delictual, amparándola en todo momento de ser tenida por infractora hasta tanto una sentencia ejecutoriada demuestre lo contrario. La presunción de inocencia, a diferencia del in dubio, no es una regla de desempate, ni de solución al estudio de la prueba en el proceso penal, sino una protección al ciudadano en su honra, en su libertad, en su dignidad, en la medida en que solo podrá ser sometida a pena o prisión, después de un proceso justo, en el cual se haya demostrado plenamente su responsabilidad, situación que, se insiste, solo ocurre con la ejecutoria de la sentencia condenatoria. 300 NATTAN NISIMBLAT Principio de la carga dinámica y de la probabilidad preponderante de la prueba Si es el demandante quien se encuentra en mejores condiciones de demostrar determinados hechos, será a él a quien le corresponda acreditarlos y no al demandado. Así lo manifestó el Consejo de Estado en sentencia del 24 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado Ramiro Saavedra Becerra: ―…el llamado principio de las cargas dinámicas (…) encuentra su fundamento en las normas constitucionales que consagran el principio de equidad, toda vez que en algunas ocasiones éste puede verse vulnerado por la exigencia hecha a la parte actora de aportar determinadas pruebas al proceso dada su dificultad; y por lo mismo, supondría la inaplicación, en tales eventos, de la norma procesal civil que consagra a su vez, el principio del onus probandi. Sin embargo, en otros casos es la parte actora la que está en condiciones de aportar los medios de convicción pertinentes, por lo cual resulta innecesaria la inversión de la carga de la prueba que conlleva la presunción de falla del servicio; opera entonces el principio de la carga dinámica de la prueba, en virtud del cual si es el demandante quien se encuentra en mejores condiciones de demostrar determinados hechos.‖. En sentencia del 10 de julio de 2004, la misma Sala de lo Contencioso Administrativo, había reconocido con base en este principio del dinamismo, la existencia de otro denominado probabilidad preponderante. 301 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL En la sentencia aludida, la sala expresó que ―en algunos eventos no se requerirá que la prueba aportada por el demandante genere certeza sobre la existencia de la relación causal, pues en consideración a la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados, el juez puede darla por establecida con la probabilidad preponderante de su existencia.‖. 302 NATTAN NISIMBLAT Principios rectores de las nulidades La Corte Suprema de Justicia 232 ha determinado que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante identificar cada uno de los obstáculos que hubiesen conspirado contra esa prerrogativa y explicar por qué motivos no pudieron ser removidos o evitados durante el curso procesal, demostrando su trascendencia como causa invalidante, después de analizar el influjo de los principios de oportunidad, lealtad, taxatividad, protección, convalidación, trascendencia y residualidad que gravitan en el espectro de las nulidades. Taxatividad La regla de Taxatividad apunta a la imposibilidad de invocar causal de nulidad distinta a la prevista en la ley. El principio de Taxatividad ha sido objeto de debate a lo largo de la historia constitucional colombiana, pues, tal y como lo hemos expresado a lo largo de este estudio, si de la lectura extensa y sistemática de la Constitución y de la ley se extraen principios que, como su nombre lo indica, son de directa aplicación, no se entendería cómo, pese a ello, no se incluya su violación como causal de anulación de los actos procesales. 232 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de junio de 2006, Magistrado Ponente Dr. Edgar Lombana Trujillo, Rad. 22989. 303 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL En sentencia de 7 de diciembre de 1999 (Exp. C-5037), la Corte Suprema de Justicia manifestó que ―no es la nominación de la causal de nulidad lo que habilita su estudio, sino la sustentación fáctica que de ella se haga‖, porque ―siempre debe propenderse porque el problema propuesto para la composición judicial se decida en el fondo, en el sentido más acorde con el derecho y la justicia‖. Trascendencia La sola verificación de una irregularidad en la actuación procesal no bastará para declarar la nulidad. Es necesario que la actuación defectuosa cause perjuicio al litigante, de modo que le impida el ejercicio de su derecho de defensa o de contradicción. Finalidad Solo se podrá declarar la nulidad en la medida en que con ella se altere efectivamente la situación de quien la alega. Legitimación o protección En virtud del principio de legitimación: a) Solo podrá alegar la nulidad quien resulte afectado con el acto procesal defectuoso; b) No podrá alegar la nulidad quien hubiere dado lugar a ella (Nemo auditur), y; c) No podrá alegar la nulidad quien la hubiere consentido expresa o tácitamente. Oportunidad 304 NATTAN NISIMBLAT Salvo norma en contrario, toda nulidad debe alegarse en la primera oportunidad que tenga el afectado, so pena de convalidarla. Así lo disponen en el proceso los artículos 142, 143 y 144 del Código de Procedimiento Civil, según los cuales quien deje de alegar una nulidad, siendo esta saneable, la tendrá por convalidada con su inactividad. Convalidación La parte en cuyo favor se instituye una nulidad puede convalidarla. La convalidación puede ser expresa o tácita, como quien manifiesta su conformidad con el acto procesal o quien, a pesar de conocerlo, elige guardar silencio, pudiendo alegar la nulidad. En este último caso se requiere que el afectado actúe en el proceso sin invocar la violación del procedimiento susceptible de anulación. Residualidad Las nulidades solo podrán decretarse en ausencia de otros mecanismos procesales de defensa, pues no basta con la sola verificación de la causal para que sea procedente el decreto, sino que no exista otro medio en el proceso que permita invocarla. 305 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 306 NATTAN NISIMBLAT Principios rectores de los recursos Los recursos son medios de impugnación que tienen las partes contra las decisiones de los jueces. Sin embargo, el uso de tales mecanismos se encuentra también enmarcado dentro de los límites establecidos por el legislador, tanto a las partes como al juez, en la medida en que se busca hacer efectivo tanto el goce de los derechos sustanciales, como aquellos de orden procesal. La limitación de los recursos, o la delimitación de su uso, deriva en un sano y leal uso de la administración de justicia. Taxatividad Por regla general, contra toda decisión proceden recursos de orden horizontal (reposición y reconsideración). Sin embargo, el legislador ha impuesto una restricción general en materia de recursos verticales, que consiste en la limitación a situaciones que realmente ameriten el pronunciamiento de un juez superior. Así, en materia del recurso de apelación (también denominado impugnación en la acción de tutela), la ley prevé que serán apelables, tan solo las providencias para las cuales se destine el recurso y en procesos de doble instancia. Igual situación se prevé del recurso de casación, el cual solo procede, por regla general, contra las sentencias dictadas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito 307 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL judicial o el extraordinario de Revisión, reservado para las sentencias dictadas en procesos contenciosos que han transitado por la cosa juzgada material. Legitimación La legitimación se encuentra determinada por la situación procesal del recurrente, tanto en la parte en que actúa, como frente a su opositor. Bien puede suceder que quien formula el recurso no es el llamado a interponerlo, como cuando en la relación procesal intervienen terceros que defienden su propia pretensión, pero también existen casos en que la legitimación se le otorga a cualquiera de los intervinientes procesales, tal y como ocurre en el litisconsorcio necesario, que faculta a cualquiera de los litisconsortes para recurrir los actos procesales, sin necesidad de obtener autorización de los demás. Oportunidad En virtud del principio de la preclusión, los recursos deben interponerse en las oportunidades que la ley otorga para ello. Por regla general, la oportunidad para interponer un recurso se entiende otorgada a partir del conocimiento de la providencia y no de la expedición del acto procesal, pues es requisito de existencia la notificación que del acto se realice. Finalidad El principio de finalidad atiende a la posición jurídica del recurrente, pues solo aquel que busque la efectiva alteración 308 NATTAN NISIMBLAT de su situación procesal, podrá invocar exitosamente el recurso. 309 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 310 NATTAN NISIMBLAT Principios rectores de la decisión judicial y la sentencia Motivación La motivación es requisito de existencia del acto jurídico procesal cuando emana del juez. Una providencia no motivada viola principios tan o más caros de la actividad procesal como son la publicidad, la contradicción, la defensa y por ende el debido proceso. En acápite anterior tratamos el aspecto de la motivación, razón por la cual nos remitimos a lo allí expresado. Celeridad. La Corte Constitucional ha determinado que el derecho al debido proceso implica la ausencia de dilaciones injustificadas. En sentencia T-320 de 1993, ratificada en la sentencia T-1068 de 2004, la Corte definió el concepto de dilación en los siguientes términos: ―Por disposición del artículo 29 de la Constitución toda persona tiene derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas. Por su parte, el artículo 228 superior, afirma que los términos deben ser observados con diligencia, tanto por los funcionarios judiciales como por las partes involucradas. En esa medida, si bien para que la dilación que se presente en el proceso vulnere el debido proceso, debe ser injustificada teniendo en cuenta que existe la obligación de la observancia diligente de los términos, se puede afirmar que no cualquier 311 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL argumento puede considerarse como justificación, sino que la dificultad que se haya presentado en el proceso debe ser realmente impeditiva de la labor judicial233‖. Economía El principio de economía también rige la actividad decisoria del juez. Se respeta el principio cuando, para resolver varias situaciones planteadas en el proceso se dicta una sola sentencia. En desarrollo de esta previsión, en la sentencia el juez no podrá trascribir alegatos que se encuentren en el expediente, a menos que sea necesario para sustentar una posición o para negar una petición. Tampoco podrá mencionar los nombres de los abogados, ni trascribir hechos que ya están en el proceso o descripción de bienes que ya se encuentran plenamente identificados. Infortunadamente, la formación judicial en nuestros países, bien por la imperiosa necesidad de educar en la sentencia, o bien por la vanidad que cobija al funcionario, impide la concreción y la sumariedad en la decisión. Con desaliento encontramos sentencias de inconmensurable extensión, en las 233 Para corroborar el argumento señalado, ver sentencia T-190 de 1995, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández, se concedió la tutela al debido proceso a una procesada contra la cual se había radicado denuncia en 1993, y hasta el día 15 de junio de mil novecientos noventa y cuatro 1994, fecha en que se instauró la acción de tutela, no se había proferido ninguna de la resoluciones que jurídicamente procedían (En los procesos penales en los cuales está implicado un valor tan fundamental como la libertad el respeto a los términos procesales debe ser estricto. Por tanto, las causales para justificar la tardanza son mucho más restringidas). 312 NATTAN NISIMBLAT que priman las construcciones tautológicas, pleonásticas y redundantes.234 Congruencia La sentencia deberá estar en consonancia con las pretensiones y las excepciones al tiempo de la demanda. No podrá condenarse por causa u objeto distintos, ni por más de lo pedido. Son vicios de incongruencia: a) Condenar por más de lo pedido (ultra petita); b) condenar por fuera de lo pedido (extra petita) y; c) condenar por menos de lo probado, habiendo sido pedido. La congruencia, aunque rectora de la sentencia, puede no gobernar en algunos procesos, donde se discuten derechos ciertos e indiscutibles o de origen y rango constitucional. Como ejemplos de ello citamos el proceso agrario, cuando el juez ha concedido el amparo de pobreza (D. 2303 de 1989, art. 15), el proceso laboral, cuando el empleador es demandado, el proceso de familia, cuando se discuten derechos de menores (niños y niñas) y el proceso constitucional de tutela, caso en este último en el que consideramos que solo se admite la facultad extra petita, en la medida en que dicho trámite no admite ―pretensiones‖, sino peticiones de amparo de derechos fundamentales235. 234 235 Palabras todas, que, en suma, tienen el mismo significado. Constitución Nacional, artículo 86. 313 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 314 NATTAN NISIMBLAT Principios rectores de la sanción judicial como resultado de las potestades disciplinarias y de ordenación Tal y como expresamos en capítulo anterior, el juez, como garante y rector del proceso, goza de especiales facultades disciplinarias frente a las partes, terceros y en general todo aquel que intervenga en el trámite judicial236. Son ejemplos de estas atribuciones los contenidos en los artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Civil, tal y como quedó reformado por el numeral 14 del artículo primero del decreto 2282 de 1989, y las señaladas en el artículo 143 de la Ley 906 de 2004, que corresponde al artículo 144 de la Ley 600 de 2000. Legalidad La sanción debe estar señalada expresamente en el ordenamiento jurídico. El juez, aunque facultado para ejercer su poder de instrucción, de ordenación y de disciplina, tan solo puede aplicar la sanción que prevé la ley procesal o sustancial, estando siempre limitado a su interpretación positiva, nunca analógica o extensiva. Advertimos, tal como lo hicimos en capítulo anterior, que no podemos confundir legalidad con licitud, pues uno y otro concepto llevan a conclusiones y soluciones distintas en el proceso. 236 Calamandrei, antes citado, invoca el ―principio de autoridad en el proceso‖, como resultado del reforzamiento de los poderes del juez. 315 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Tipicidad La sanción debe ser preexistente al hecho procesal que la produce. No podrán imponerse sanciones que no hubieren estado previamente reguladas en el ordenamiento procesal, pues si bien se entiende que la legislación procesal, por ser de orden público, rige a partir de su expedición y cobija los procesos que estén cursando, no por ello se autorizará la aplicación de una sanción que al momento de la ocurrencia del hecho no se encontraba tipificada en el estatuto procesal correspondiente. Proporcionalidad La sanción debe ser impuesta en consideración a la gravedad del hecho. En materia procesal, al igual que en materia penal, la aplicación de máximos y mínimos en la imposición, debe siempre obedecer a criterios objetivos de graduación y dosificación, en la medida en que la ley los prevea. Reserva legal La creación y regulación de la sanción se encuentra reservada para quien tiene la facultad de expedir la ley, esto es, al Congreso de la República. Por ello no se permite que el juez, al interpretar la ley, cree, modifique o extienda la sanción a situaciones no previstas en ella. Consideramos pertinente recordar, que la potestad creadora no les está ni siquiera otorgada a los jueces que integran los 316 NATTAN NISIMBLAT tribunales de cierre de jurisdicción, tales como la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura. Objetividad El juez adecuará su actuación a un criterio objetivo y transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la ley. (L. 906-04 art. 115). 317 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL LA ACCIÓN DE TUTELA Concepto Naturaleza Jurídica Jurisdicción Constitucional Factores atributivos de competencia Presupuestos materiales de la acción de tutela: Derechos tutelables. Principios rectores de la tutela Presupuestos formales: la petición Legitimación por activa: sujeto activo de la acción Legitimación por pasiva: sujeto pasivo de la acción Procedimiento Pruebas admisibles Medidas cautelares La sentencia Recursos que proceden contra los autos y las sentencias en tutela 318 NATTAN NISIMBLAT Cumplimiento de la sentencia y desacato Revisión eventual por la Corte Constitucional Efectos de la sentencia de la Corte Constitucional Recursos contra la sentencia de la Corte Constitucional Nulidad en la sentencia de la Corte Constitucional 319 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Concepto La Excepción de Inconstitucionalidad es, ante todo, una herramienta de control constitucional derivada de la Cláusula de Supremacía inserta en el artículo 4o. de la Constitución Política de 1991. A diferencia de los demás instrumentos de control contenidos en la nueva Carta Fundamental, que llevó a nuestro país a erigirse en uno de los sistemas constitucionalistas con el mayor espectro de garantías hacia la voluntad constituida, se trata de una institución de origen y desarrollo jurisprudenciales, apoyada en una extensa doctrina sobre el control jurídico-político de las normas superiores plasmadas en la codificación fundamental, que ha llevado hasta las esferas mas profundas de la actividad estatal a aplicar de preferencia sus disposiciones por la vía exceptiva o incidental, cuando de su inteligencia o de su imposición, en un caso concreto, resulte directa o indirectamente contravenida una disposición de carácter superior y prevalente. El Consejo de Estado, mediante concepto del 13 de octubre de 1992 la definió así: ―La Excepción de Inconstitucionalidad, prescrita en el artículo 4o. de la Constitución - 215 de la anterior Carta Política - consiste en al aplicación que hace un funcionario u órgano administrativo o judicial, de la disposición aplicable al caso, por considerarla inconstitucional para proferir su decisión con fundamento en la Constitución. La disposición inaplicada subsiste, pero en el caso específico, es reemplazada por la 320 NATTAN NISIMBLAT de carácter constitucional. Por consiguiente, la Excepción de Inconstitucionalidad es un criterio de hermenéutica jurídica que permite al funcionario u órgano, judicial o administrativo preferir una disposición constitucional sobre otra posterior de inferior jerarquía para proferir su decisión en un caso determinado. De donde se deduce que su efecto no es genérico sino específico y que por lo mismo, se agota con la decisión.‖ (Sala de Consulta. Consejero Ponente Humberto Mora Osejo) Definición ésta reiterada en sentencia del 10 de abril de 1997, con ponencia del Consejero Julio Enrique Correa Restrepo en la que manifestó: ―La excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4o. de la carta, consiste en la inaplicación efectuada por funcionario administrativo o judicial, de las disposiciones que regulan el asunto concreto sometido a su consideración, por estimarla abiertamente inconstitucional, para en su lugar, proferir su decisión con fundamento en la norma constitucional. El tratamiento de excepción procede entonces, en los casos de manifiesta incompatibilidad entre preceptos legales u otras normas jurídicas y los constitucionales. Para que haya aplicación prevalente de las normas de la carta, ‚ ésta como determinante de la normatividad inferior, debe regular la situación en forma diferente a la señalada por la disposición de rango inferior, por lo que la excepción no se contrae a la simple inaplicación de la norma incompatible, sino que además el asunto queda gobernado por el canon constitucional que se aplica preferentemente. Mediante tal mecanismo deja de aplicarse la norma inconstitucional en un caso con321 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL creto, por lo que su efecto no es gen‚rico sino específico para el asunto y se agota con la decisión. así mismo presupuesto de su procedencia, es que no medie sentencia que declare la inexequibilidad o ilegalidad de la norma inferior y su inaplicación no conlleva los efectos de retirarla del ordenamiento jurídico, pues tal función corresponde a los organismos judiciales competentes, en desarrollo de las acciones pertinentes.‖ (Consejo de Estado. Sección Cuarta.) La Excepción de Inconstitucionalidad es el resultado de la concepción moderna del valor normativo de la Constitución, donde las directrices plasmadas a lo largo de su articulado se convierten en normas vivas, de aplicación inmediata y preferente, dejando de lado aquella versión decimonónica de la Constitución como fórmula política que por muchos años impidió la realización efectiva de sus cláusulas, para fusionarse con la integridad del ordenamiento, en un todo jurídico, formando un sistema coherente que permite incorporar los principios y directrices insertos en ella, no solo en su individualidad, sino como orientadores de la universalidad jurídica, y dentro del territorio en donde se ejerce la soberanía del Estado. Desde el punto de vista formal se entiende que no se trata de una regla de conflicto, como erróneamente se puede colegir de la lectura desprevenida del mandato del artículo 4o. La Regla de Conflicto es aquella que permite al sujeto encargado de la decisión inclinar su criterio y resolver en favor de la norma superior, que no siempre implicará una ―cuestión de inconstitucionalidad‖, pues como se observa a lo largo del ordenamiento jurídico, existen varias normas que contienen 322 NATTAN NISIMBLAT este tipo de reglas237. Una de ellas el artículo 4o superior, contentivo de la Cláusula de Supremacía, de donde se deriva la institución del control por la vía exceptiva. El artículo cuarto contiene una regla de conflicto, pero no debe entenderse que la Excepción de Inconstitucionalidad lo sea en si misma. La Excepción es una herramienta que se vale del principio de supremacía, de la regla de conflicto, pero no es la regla de por si, por lo tanto, la norma será la regla, la excepción, la herramienta. Tampoco se trata de un mecanismo exclusivo de protección de derechos fundamentales, pues aunque su espectro reviste la posibilidad238 de inaplicar cualquier norma por violación o amenaza de un derecho de los previstos en el Capítulo I del Título II de la Constitución239, también representa una facul237 Las reglas de conflicto se han definido como aquellas que permiten al fallador decidir sobre la validez de una norma cuando esta entra en colisión con otra de carácter superior. Así, la Corte Constitucional ha definido la jerarquía de las leyes mencionadas en la Constitución, con base en criterios, (en algunos casos ya expuestos dentro de las mismas leyes anteriores a ella, como es el caso del Título Preliminar del Código Civil en el que se establecen reglas de interpretación que dirimen controversias surgidas de la aplicación de las normas, desarrollado en el articulado de la Ley 153 de 1887) tanto sustanciales como formales , llegando a la construcción de una pirámide normativa, en donde las Leyes Ordinarias por ejemplo, se encuentran subordinadas a las Leyes Marco o a las Estatutarias. 238 Entiéndase que la interpretación constitucional parte del estudio y análisis preferenciales de los principios y derechos fundamentales. 239 Tal y como lo hiciera el Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia del 9 de febrero de 1996, con ponencia del Consejero Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, en la que manifestó: ―El art. 186 de la ley 115 de 1994, que consagra prioridad para el ingreso en los establecimien323 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL tad general de protección de la totalidad de las normas, incluido su preámbulo 240. Este hecho ha llevado a una parte de la doctrina a afirmar que ―la Excepción de Inconstitucionalidad es más potente que la Acción de Tutela, pues concreta de manera directa e inmediata las normas constitucionales, con preferencia sobre la ley y demás normas jurídicas; mientras que con la otra, tan sólo se obtiene una orden judicial para que la autoridad o el particular no amenacen o no vulneren el derecho fundamental.‖241 I. Naturaleza Jurídica tos educativos estatales de educación básica, media y superior, para los hijos del personal de educadores, directivo y administrativo del sector educativo estatal, en criterio de la sala también contraría el art. 13 de la Carta Política. Lo anterior lleva a concluir que, con fundamento en el art. 4o. de la Constitución, que consagra la prevalencia de las normas constitucionales, todo lo cual se traduce en el poder del juez para aplicar la llamada excepción de inconstitucionalidad, debe la sala proceder en el presente caso a inaplicar el art. 186 de la Ley 115 de 1994, que aduce como sustento la entidad demandada. 240 ―Lejos de ser ajeno a la Constitución, el Preámbulo hace parte integrante de ella. Las normas pertenecientes a las demás jerarquías del sistema jurídico están sujetas a toda la Constitución y, si no pueden contravenir los mandatos contenidos en su articulado, menos aún les está permitida la transgresión de las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades apuntan (…) Juzga la Corte Constitucional que el preámbulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma —sea de índole legislativa o de otro nivel— que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios.‖ Sentencia C-479, agosto 6 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. 241 CHARRY Urueña. Op. Cit. Página de Presentación. 324 NATTAN NISIMBLAT Para poder definir la naturaleza jurídica de la Excepción de Inconstitucionalidad, es necesario primero estudiar la Cláusula de Supremacía y su naturaleza, ya que la primera tiene su fundamento en la segunda, en donde la relación de dependencia y conexidad entre ellas hace que no pueda escindirse el tema sin abandonar la esencia de la institución estudiada, tornándose por tanto imposible entender la herramienta sin la regla. Sobre la naturaleza jurídica de las normas constitucionales, la Corte Constitucional en sentencia T-006 de mayo 12 de 1992, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñóz adoctrinó: ―La Constitución se erige en el marco supremo y último para determinar tanto la pertenencia al orden jurídico como la validez de cualquier norma, regla o decisión que formulen o profieran los órganos por ella instaurados. El conjunto de los órganos constituidos - Congreso, Ejecutivo y jueces- se identifica con referencia a la Constitución y no se reconoce como derecho si desconoce sus criterios de validez. La Constitución como lex superior precisa y regula las formas y métodos de producción de las normas que integran el ordenamiento y es por ello ―fuente de fuentes‖ norma normarum. Estas características de supremacía y de máxima regla de reconocimiento del orden jurídico propias de la Constitución, se expresan inequívocamente en el texto del articulo 4o…‖ A través del anterior pronunciamiento de la Corte Constitucional y del mencionado artículo 4o de la Constitución Política se evidencia la Cláusula de Supremacía, la cual, por ra325 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL zones evidentes, ha sido ubicada dentro del título de los principios fundamentales, situación que enfrenta su valor con las demás normas de la misma Constitución. Es por ello que se debe, en primera instancia, analizar su contenido desde el punto de vista dogmático con miras a determinar su verdadero alcance. El tema ha gozado de gran interés en la doctrina donde se ha buscado definir el papel que cumplen dentro de una codificación constitucional los valores y los principios como orientadores de la interpretación que de ella se deba realizar. Así, la labor de decantación filosófica entorno del tema ha llevado a sentar claras diferencias tanto materiales como formales de estas dos categorías normativas; se ha llegado a la conclusión de que en la mayoría de los casos el principio es una materialización del valor y por tanto se dificulta su diferenciación, ya que el primero esta contenido dentro del segundo. Se hace claro que el principio es un norte de la totalidad del ordenamiento y por tanto esta dotado de ciertas características para su protección y estabilidad 242. 242 La Corte Constitucional, en sentencia C-265 de 1994, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, dictaminó: ―En el ordenamiento constitucional colombiano el lugar que ocupa una disposición dentro del texto constitucional es un criterio auxiliar para precisar sus alcances pero que no define por sí mismo su sentido ni el ámbito de su aplicación. Esto implica que no puede el intérprete reducir o ampliar el sentido de una disposición constitucional únicamente por el lugar que la norma ocupa en la ordenación del texto constitucional en títulos y capítulos (el criterio "sede materiae") o por el título que la encabece (el argumento "a rúbrica"). Sin embargo esto no significa que esos aspectos sean irrelevantes para el intérprete. Y en este caso específico se trata de un aspecto que tiene particu326 NATTAN NISIMBLAT Sobre lo anterior, manifiesta el doctrinante Prieto Sanchís: ―…uno de los criterios avanzados con mayor frecuencia para distinguir los principios de las normas especificas a sido el relativo a la sedes materiae de su positivación en el texto constitucional. A tenor de esta tesis mientras los principios (al igual que los valores) se hallarían recogidos en el preámbulo, titulo preliminar o, en todo caso, en la parte dogmática de la Constitución en la que se consagran los derecho fundamentales, las normas especificas aparecerían positivadas en la parte orgánica …‖243; pero advierte que esta teoría no recoge de manera absoluta la tendencia de las constituciones modernas, en las cuales los principios no se encuentran situados en su totalidad en la parte dogmática de la Constitución, sino que, por el contrario, aparecen como corolario de títulos que contienen normas especificas, como aquellas que asignan competencias, determinan procedimientos o regulan ciertos campos específicos de la actividad estatal. Es importante resaltar que el lugar de consagración de un principio dentro de la Constitución no afecta el propósito que este tiene. Ya se dijo que los principios son la materialización de los valores, la cual se da a través de la actividad del poder constituyente, que es aquel que en primer término decide que serán estos los que deben orientar la totalidad del lar importancia por cuanto no se trata de una colocación equivocada o caprichosa del inciso sino que armoniza plenamente con otros elementos históricos, teleológicos y sistemáticos .‖ 243 PRIETO Sanchis, Luis. ―Estudios Sobre Derechos Fundamentales‖. Ed. Tecnos. Madrid. 1987 327 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL sistema, ya que son los valores de la sociedad en la cual se han de aplicar.244 La Cláusula de Supremacía es uno de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional y como tal debe gozar de una especial protección, ya que es ella la que garantiza no solo la concordancia de todo el sistema vigente 244 En su estudio sobre la Constitución de 1991 el exconstituyente, Carlos Lleras de la Fuente y otros, exponen su opinión entorno a esta discusión de la siguiente manera: ―EL Constituyente incluye la excepción de inconstitucionalidad en el Título de los ―Principios Fundamentales‖, previo reconocimiento de que la Constitución es ―norma de normas‖, vale decir, del principio de la supremacía constitucional. Pero es evidente que, así concebida, esta disposición resulta incompleta, puesto que la acción de inconstitucionalidad, histórico aporte de Colombia al constitucionalismo, y que la nueva Carta incorpora en el artículo 241, representa el más significativo instrumento jurídico de tutela de la supremacía de la Constitución. Resultaba más técnica la Constitución de 1886, que colocaba ambos instrumentos en forma sucesiva‖. (Interpretación y Génesis de la Constitución de 1991. Ed. Carrera 7a, Santafé de Bogotá, 1992). A pesar la autoridad que reviste el comentario del Honorable Constituyente, debemos disentir de su apreciación, por cuanto, la norma que tipifica el artículo 4o, como ya se ha analizado, contiene primordialmente un elemento material que encuentra su desarrollo en las distintas acciones plasmadas a lo largo de la Constitución y, por otra parte, faculta a los sujetos en cargados de la aplicación de las normas de sustraerse de su imposición por la vía exceptiva. Consideramos pues, que la inserción de la Cláusula de Supremacía en el Título de ―Los Principios Fundamentales‖ no es el resultado fortuito de la actividad del constituyente, sino de una afortunada labor codificadora que finalmente revistió a la norma de la importancia que se deriva de su espíritu. Tanto la Acción Pública como la Excepción son garantías que se derivan del principio de supremacía y por consiguiente su locatividad no debe exigir esa mal propugnada correspondencia. 328 NATTAN NISIMBLAT sino que además es la llamada a proteger la integridad de los demás principios y normas del mismo rango. Para ello existen varios mecanismos de garantía, también de origen y creación superiores: Acción de Tutela, acciones populares, y como mecanismos fundamentales, la Acción Pública de Inconstitucionalidad y la Excepción de Inconstitucionalidad, tema de estudio del presente trabajo. Dicho lo anterior, se podrá entonces concluir que la Excepción de Inconstitucionalidad es un mecanismo de resguardo de la ―Cláusula de Supremacía‖ en la medida en que permite al sujeto que va a aplicar la norma inferior sustraerse de su cumplimiento o imposición, siempre que esta se encuentre en contravención de cualquier disposición constitucional o que de su aplicación se derive un incumplimiento o incompatibilidad con la preceptiva superior. El Consejo de Estado, en sentencia de Sala Plena del 8 de abril de 1997, con ponencia del Consejero Juan de Dios Montes, definió: ―El sistema de control constitucional por vía de excepción se amplió con el nuevo precepto y, por lo tanto, un acto administrativo, que desde luego es norma jurídica, puede ser inaplicado si viola el estatuto constitucional, aunque haya creado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría. Definir la Constitución como "norma de normas" genera consecuencias de suma importancia. Por lo menos las que en seguida precisa la Sala: Vincula o afecta a los miembros de la comunidad y a la totalidad del sistema jurídico político. Por esto, el jui329 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL cio jurídico de razonabilidad jerárquica ha de hacerse comparando, no solamente la ley con la constitución como sucedía antes de 1991, sino demás normas jurídicas con ella, para decidir su aplicación preferente, aquellas desconocen sus preceptos y principios fundamentales. La Constitución reafirmó la jerarquización del ordenamiento jurídico, del cual se desprende, como corolario lógico, el principio de que una norma superior señala el contenido, la competencia y el procedimiento para la creación de otras normas jurídicas. Son en otros términos, los principios de validez y eficacia de la norma. Tal actividad puede multiplicarse en el desarrollo de las funciones inherentes a los órganos de la estructura estatal, hasta llegar a una sentencia, norma jurídica que cierra el sistema, como manifestación de la seguridad jurídica. De modo que, cuando una norma inferior riñe con la constitución, ésta tendrá preferencia, y, por consiguiente, la primera es inaplicable para el caso. Este fue el axioma que orientó, ab initio, la revisión de las leyes por parte de los jueces.‖ Es también una institución de carácter instrumental, ya que su esencia es la de ser un mecanismo o herramienta para hacer efectiva la voluntad del Constituyente de mantener los preceptos constitucionales, y a su vez dotar el sistema jurídico en general del dinamismo que caracteriza la norma fundamental. La excepción es a la vez el medio que permite la verdadera integración e interacción de las normas inferiores con la Constitución para lograr una real compenetración de la norma con el espíritu de la norma superior, a través de la ―regla 330 NATTAN NISIMBLAT de conflicto‖ tipificada en el Art. 4o que dirime en todo caso la controversia normativa en favor de la disposición superior. Las reglas de conflicto tradicionalmente son normas que contienen una previsión contingente, en el evento de ocurrir el enfrentamiento en un caso de dos disposiciones jurídicas que previenen soluciones distintas para la misma materia. Un ejemplo de ello es la norma sobre comunidades autonómicas de la Constitución Española, que previene la ocurrencia de una incompatibilidad de la Ley autonómica con la Constitución, resolviendo en todo caso el conflicto en favor de esta última. En nuestro derecho interno, tanto el Código Civil como la Ley 153 de 1887 contienen reglas de conflicto, cuyo núcleo no contiene un referente a una conducta que una vez verificada se le asigna una consecuencia jurídica, sino una preferencia, una prelación, de una norma por otra, como aquella que indica que la norma general debe ceder ante la especial, o la anterior ante la posterior. II. Elementos A. A. Sujetos Por sujeto se entiende la persona u órgano destinatario de una norma. Sujetos son todas aquellas personas que de una u otra manera se encuentran vinculadas por una relación jurídica de carácter sustancial, ya bien como receptor de la norma, ora como impartidor de la misma. Para el caso en estudio, es de vital importancia, analizar, en primera instancia, el papel que cumple el sujeto impartidor 331 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL de la norma ya que, como se verá, es éste quien posee la facultad no solo de proponer la Excepción de Inconstitucionalidad, sino también quien resuelve sobre la aplicabilidad de la norma acusada. Es importante detenerse en una reflexión antes de proseguir: La función del sujeto receptor de la norma, esto es, el administrado, se limita a poder alegar la contravención de la norma frente a la Constitución, pero en ningún caso será el llamado a inaplicar la norma o a desobedecerla 245; la afirmación anterior no se puede traducir, como erróneamente lo han expresado algunos doctrinantes246, en el hecho de quedar el gobernado excluido como sujeto de la Excepción de Inconstitucionalidad. El gobernado conserva el poder de control, derivado de su posición dentro del sistema como constituyente primario y sujeto de derechos inalienables; el ciudadano, la persona, el administrado, es quien ejerce el poder primario de control sobre la actividad estatal, a través del derecho de petición o de acción247 y por conducto de las autoridades estatales, y es él quien en última instancia ostenta la calidad de sujeto pasivo de la norma, y, por lo tanto, siempre conservará el poder de cuestionarla y de velar por su validez. 245 En caso de darse una desobediencia de la norma por considerarla inconstitucional sin que en dicha determinación medie la decisión de un juez u autoridad competente, no se esta frente a la figura de Excepción de Inconstitucionalidad sino ante un caso de autotutela y/o desobediencia civil. 246 Charry Urueña. Op. Cit. Pág. 115 247 De contenido distinto en virtud de la autoridad ante quien se ejerce el uno y el otro, donde el derecho de petición se ejerce ante la autoridad administrativa y el de acción ante la judicial. 332 NATTAN NISIMBLAT La Constitución ha adoptado fórmulas de división de los poderes, otorgando competencias determinadas para evitar el desconcierto y regular las relaciones entre los administrados y de los particulares con la administración, en donde, por disposición general, se ha llegado al principio de la regulación estatal, previniéndose toda forma de autotutela 248 y encargando a los órganos especializados de imponer y aplicar las disposiciones que dicta el poder legislativo. Así, pues, los encargados de aplicar las leyes y disponer de su cumplimento serán aquellas personas que, por mandato constitucional o legal, se encuentren investidos de jurisdicción o aquellas que, por representar al Estado en su rama ejecutiva gozan de capacidad para obligarse y para administrar, estando en ese caso dotados de competencia, la cual, como preceptúa el artículo 121 superior estará limitada y estrictamente sometida a las estipulaciones contenidas en la Constitución o en la ley. Así lo determinó el Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia del 19 de marzo de 1996, con ponencia del Consejero Dr. Alejandro Bula Ordosgoitia: ―Hasta 1991 era función de la Corte Suprema de Justicia la guarda de la integridad de la Carta Política (art. 214) y mediante el ejercicio de la acción pública de inexequibilidad, cualquier ciudadano podía demandar las leyes que contravienen esa preceptiva de orden superior; con la expedición de la nueva Constitución Nacional, dicha función pasó de la 248 La autotutela, salvo en el campo del derecho penal (legítima defensa), está proscrita por el ordenamiento jurídico vigente. La autocomposición, por el contrario, encuentra expresa permisión en el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución Nacional. 333 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Corporación mencionada a la Corte Constitucional, quien teniendo a su cargo el control judicial de constitucionalidad, debe decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promueven los ciudadanos, contra las normas señaladas en el art. 241 de la C.N., determinando si ellas se encuentran, o no, conformes con la Carta Fundamental. El control de constitucionalidad de los actos administrativos de carácter nacional lo ejerce el Consejo de Estado (art. 237-2 C.N.) y el de los actos departamentales y municipales lo ejercen los tribunales contencioso administrativos. La acción al igual que la excepción de inconstitucionalidad constituyen mecanismos tendientes a defender la Carta Política, la última de tales figuras aparece consagrada en el art. 4 de la C.N.; su aplicación evidentemente es excepcional, en virtud del mandato contenido en dicho precepto no solo los jueces, sino cualquier autoridad encargada de aplicar las normas jurídicas est habilitada para dejar de hacerlo en un caso concreto, cuando quiera que las encuentre incompatibles con la Carta, debiendo entonces aplicar preferentemente la norma constitucional. La excepción de inconstitucionalidad puede ser adoptada por cualquier autoridad que tenga competencia para aplicar normas jurídicas, sin que ello suponga usurpación de jurisdicción, ya que esa clase de decisiones, a diferencia de las que en materia de inexequibilidad o de nulidad emanan del juez constitucional o administrativo, no son definitivas, no hacen tránsito a cosa juzgada ni tienen efectos generales. El acto administrativo inaplicado no fue sustituido por norma constitucional alguna y la razón, según consta en los acuerdos demandados, es que el nominador consideró convalidado por la Ley 27 de 1992 y plenamente vigente el Decreto 052 de 1987, por cuanto el Congreso no había expe334 NATTAN NISIMBLAT dido ley que los sustituyera; pero además consideró que, los referidos ley y decreto constituyen leyes de la República que no pueden ser derogadas por un acto administrativo, con el que expidió el Consejo Superior de la Judicatura. B. 1. La jurisdicción El concepto general de Jurisdicción se ha definido tradicionalmente como ―la función pública de hacer justicia.‖ 249 El vocablo jurisdicción, como bien lo anotan los estudios del derecho procesal250 significa ―poder o autoridad que se tiene para gobernar y poner en ejecución las leyes o para aplicarlas en juicio‖,251y etimológicamente significa declarar, expresar el derecho, de los vocablos latinos iuris (justo, de derecho, jurídico) y dictio (dicción, expresión, sentencia o fallo). El poder judicial de ―Dictar el Derecho‖, derivado de aquella expresión de soberanía de Estado, se manifiesta como una función excluyente que no admite, salvo expresas excepciones como es el caso del poder del Congreso de juzgamiento en los eventos precisos señalados en la Constitución o la investidura provisional a particulares para actuar como funcionarios del Estado, cesión de ninguna categoría. Es por 249 COUTURE Eduardo J. ―Fundamento del Derecho Procesal Civil‖. Ed. De Palma. 3a. Edición. Buenos Aires, 1966. Pág. 28, citado por Hernan Fabio López Blanco en ―Derecho Procesal Civil Colombiano‖. 250 Al respecto consúltese las obras de Hernando Devis Echandía en sus Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, Hernando Morales Molina en su Curso de Derecho Procesal Civil parte General y Jairo Parra Quijano en su Derecho Procesal Civil parte General Tomo I. 251 Real Academia de la Lengua Española. ―Diccionario de La Lengua Española‖. Ed. Espasa Calpe. Vigésima Primera Edición. Madrid, 1992. Tomo II. Pág. 1215. 335 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ello que, dentro del sistema de competencias adoptado por la Constitución no es dable para el ciudadano, el administrado, sustraerse del cumplimiento de una norma o invocar la infracción por parte de una providencia o acto administrativo, sin el previo pronunciamiento de un agente del Estado que se encuentre investido de jurisdicción. Pretender eludir el cumplimiento de una norma o resolución judicial por la vía directa, sin acudir al funcionario competente, constituirá un desacato a la ley y se habrá traspasado al campo de la desobediencia y la autotutela, proscritas por la Constitución252. 252 Así lo establecen de igual forma los artículos 12 y 13 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia al disponer: ―ART. 12.—Del ejercicio de la función jurisdiccional por la rama judicial. La función jurisdiccional se ejerce como propia y habitual y de manera permanente por las corporaciones y personas dotadas de investidura legal para hacerlo, según se precisa en la Constitución Política y en la presente ley estatutaria. Dicha función se ejerce por la jurisdicción constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las jurisdicciones especiales tales como: la penal militar, la indígena y la justicia de paz, y la jurisdicción ordinaria que conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos expresamente por la Constitución o la ley a otra jurisdicción. El Fiscal General de la Nación, el vicefiscal y los fiscales delegados ante las distintas jerarquías judiciales del orden penal, ejercen las funciones jurisdiccionales que determine la ley. Los jueces de paz conocen en equidad de los conflictos individuales y comunitarios en los casos y según los procedimientos establecidos por la ley. Las autoridades de los territorios indígenas previstas en la ley ejercen sus funciones jurisdiccionales únicamente dentro del ámbito de su territorio y conforme a sus propias normas y procedimientos, los cuales no podrán ser contrarios a la Constitución y a las leyes. Estas últimas establecerán las autoridades que ejercen el control de constitucionalidad y legalidad de los actos proferidos por las autoridades de los territorios indígenas. Los tribunales y jueces militares conocen, con arreglo a las prescripciones de la ley y del Código Penal Militar, de los delitos sometidos a su compe336 NATTAN NISIMBLAT Desde 1992, la Corte Constitucional de 1992 definió lo que se debe entender por jurisdicción constitucional, de donde se derivará subsiguientemente el poder para ―dictar el derecho‖ en las demás jurisdicciones: ―La Constitución realiza su objetivo cuando el discurrir comunitario y estatal se conforma a sus dictados y acredita su primacía en cuanto sea capaz de imponerse sobre las conductas que contradigan o ataquen el orden que pretende establecer. La idea de Constitución es inseparable del atributo de prevalencia con el que enfrenta las manifestaciones de la vida estatal o comunitaria que la nieguen. tencia.‖ ―ART. 13.—Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política: 1. El Congreso de la República, con motivo de las acusaciones y faltas disciplinarias que se formulen contra el Presidente de la República o quien haga sus veces; contra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos. 2. Las autoridades administrativas, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas en las leyes. Tales autoridades no podrán, en ningún caso, realizar funciones de instrucción o juzgamiento de carácter penal. 3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad. 337 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL La existencia de la Constitución, como sistema o conjunto de normas, no es independiente de su efectiva aplicación a la realidad concreta que pretende modelar. La deliberada configuración normativa de la Constitución —norma de normas— exige la institucionalización de una eficiente y organizada reacción contra su incumplimiento. Como lo expresaran los constituyentes ponentes del tema sobre control de constitucionalidad, ―el corolario lógico de la jerarquía de normas en cuya cima se encuentra la Constitución, es la necesidad de un control de constitucionalidad que vuelva eficaz el principio de superioridad de las normas constitucionales. Así en caso de contradicción entre la ley inferior y la ley superior, es esta última la que deben aplicar los tribunales, los cuales rehusarán aplicar la ley inferior o bien declararán su inconformidad con la Constitución‖. La jurisdicción constitucional se ha establecido por la misma Constitución como función pública asignada a ciertos órganos dotados de competencias judiciales especiales cuyo cometido consiste en asegurar la integridad y primacía de la Constitución. El ejercicio de la función de defensa del orden constitucional confiada a la Jurisdicción Constitucional contribuye de manera eficaz a configurar la realidad constitucional, como quiera que su misión es la de que la Constitución trascienda su expresión formal y se convierta en Constitución en sentido material. Sin ella la Constitución no sería norma de normas y carecería de carácter coercitivo. Este carácter que puede en ciertos 338 NATTAN NISIMBLAT eventos evidenciarse a través del uso de la fuerza, en materia constitucional generalmente se hace visible con ocasión del ejercicio de la Jurisdicción Constitucional que excluye del mundo jurídico o impone la inaplicación de las normas contrarias a la Constitución y sujeta a sus dictados las conductas transgresoras. La jurisdicción constitucional se pone en movimiento en los eventos previstos en la Constitución. En algunos de ellos sólo se requiere una iniciativa ciudadana —acción de inexequibilidad— o de la petición de la persona agraviada — acción de tutela—. Con lo anterior quiere destacarse que la integridad y primacía de la Constitución, consagrada por virtud del querer soberano del pueblo, es un derecho fundamental de las personas que bajo distintas formas —acción de inexequibilidad, acción de nulidad, excepción de constitucionalidad, acción de tutela, etc.— se concede a ellas por la Constitución con miras a vigilar su cumplimiento y obtener, cuando no sea así, que los poderes públicos ejerzan sus competencias dentro de los límites de la Constitución, se inspiren en sus valores y principios y respeten, en todas las circunstancias, los derechos y garantías de las personas. Con independencia de la necesidad institucional de la jurisdicción constitucional, inherente a la condición normativa de la Constitución, ésta se instituye con el objeto de hacer posible el ejercicio del derecho fundamental de todas las personas a la integridad y primacía de la Constitución. No sobra relevar la naturaleza fundamental de este derecho. En la 339 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Constitución se consagran las reglas básicas de la convivencia pacífica y de la organización y ejercicio de los poderes públicos. A través de la Jurisdicción Constitucional se asegura su respeto. 35. La jurisdicción constitucional, bien comprendido su objeto, debe entenderse en sentido material, máxime si se tiene en cuenta que las competencias específicas sobre el particular no se radican en un único órgano judicial. De otra parte, sólo el conjunto de las competencias en punto de control constitucional, permite extraer las características y finalidades propias de la jurisdicción constitucional, las cuales brevemente esbozamos a continuación. 36. Las principales competencias en materia constitucional son conferidas a los diferentes órganos judiciales de manera directa por la Constitución. El artículo 241 de la Constitución Política confía a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución y enumera los asuntos de constitucionalidad sobre los cuales debe pronunciarse. El artículo 237 de la Constitución Política atribuye al Consejo de Estado el conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. De otra parte, según la misma norma, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, conforme a las reglas que señale la ley, le corresponde pronunciarse sobre la constitucionalidad de la actuación administrativa. 340 NATTAN NISIMBLAT De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tendrá acción para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales. Con base en lo previsto en el artículo 4º de la Constitución Política, en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, los jueces deberán aplicar las disposiciones constitucionales. La configuración de la jurisdicción constitucional es una tarea que acomete directamente la Constitución y lo hace con base en criterios materiales. Todas las competencias de la Corte Constitucional integran la jurisdicción constitucional, pero no todos los asuntos que pertenecen a esta última se han adscrito a su conocimiento. En todo caso, el ejercicio de las competencias en materia de control constitucional, independientemente del órgano judicial que las ejerza, se propone de manera inmediata asegurar la primacía e integridad de la Constitución y conforman por ello la jurisdicción constitucional. Correlativamente, la jurisdicción constitucional sólo establecida del modo indicado, o sea en términos materiales, corresponde a la extensión del derecho fundamental de toda persona a la integridad y primacía de la Constitución, que exige que en los distintos ámbitos de la vida pública y privada la Constitución pueda desplegar en concreto su máxima eficacia ordenadora como suprema condición de la paz social y pueda convertirse así en Constitución material, con lo cual satisface su objetivo esta jurisdicción. 341 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 37. El derecho fundamental a la integridad y primacía de la Constitución y las normas que articulan la jurisdicción constitucional, deben interpretarse de manera que potencien al máximo la defensa y cumplimiento de la Constitución. Basta observar que la jurisdicción constitucional tiene una significación esencial para el perfeccionamiento y vigencia del Estado constitucional de derecho, la división y equilibrio de las ramas del poder público, la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos, la división vertical del poder del Estado y el respeto de los derechos fundamentales. 38. La jurisdicción constitucional es la garantía básica del Estado constitucional de derecho. El poder público en todas sus manifestaciones —Estado-legislador, Estadoadministrador y Estado-juez— se origina en el pueblo y se ejerce en los términos que la Constitución establece (C.N., art. 3º). La jurisdicción constitucional asegura que efectivamente todos los poderes públicos sujeten sus actos (aquí quedan comprendidos entre otros las leyes, las sentencias y los actos administrativos) a las normas, valores y principios constitucionales, de modo que cada una de las funciones estatales sea el correcto y legítimo ejercicio de una función constitucional. El ejercicio de la jurisdicción constitucional, indispensable en el estado de derecho, es hoy además crucial a fin de mantener un adecuado equilibrio de poderes y salvaguardar la esfera de la libertad y los derechos de grupos y minorías carentes de influencia real en el proceso de toma de decisiones. La intervención creciente del Estado en sectores de la vida económica y social, antes alejados de su interferencia, ha 342 NATTAN NISIMBLAT multiplicado el tamaño y poder de la administración y modificado el papel de la ley y la función del Congreso. A lo anterior se suma el grado variable de incidencia de los grupos privados organizados sobre las dos ramas que concentran los más importantes recursos de poder en la sociedad. La rama judicial, a través de la jurisdicción constitucional, está llamada a contrapesar inteligente y responsablemente el crecimiento del legislativo y del ejecutivo modernos. El estado de derecho requiere el igual fortalecimiento de las tres ramas del poder público. 39. La jurisdicción constitucional, y el derecho fundamental a la integridad y primacía de la Constitución, se orientan a preservar la división, que nunca debe soslayarse, entre poder constituyente y poderes constituidos. Esta función esencial se cumple por la Jurisdicción Constitucional, al impedir que los poderes constituidos (ramas legislativa, ejecutiva y judicial) se aparten de los mandatos y cauces de actuación establecidos en la Constitución. La ausencia de control, tesis sostenida por la Corte Suprema de Justicia en relación con las sentencias, lleva a que se esfumen los contornos de esta división sobre la cual se asienta la existencia de la Constitución. 40. La jurisdicción constitucional garantiza el respeto y adecuada distribución de competencias entre la administración central del Estado y las entidades territoriales de modo que no se lesione su autonomía. Leyes y actos administrativos que desconozcan el grado de autonomía constitucionalmente reconocido a las entidades territoriales, que expresan una forma de división vertical del poder del Estado, se exponen a 343 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ser proscritos del ordenamiento al ponerse en marcha variados mecanismos de control constitucional. 41. La jurisdicción constitucional está llamada a asegurar la primacía del núcleo esencial de la Constitución que corresponde a la consagración de los derechos constitucionales fundamentales de las personas. La enunciación de derechos fundamentales sería proclama vacía si no se hubieren contemplado vigorosos mecanismos de defensa constitucional de tales derechos. La jurisdicción constitucional asume como competencia especialísima la guarda de los derechos fundamentales buscando, conforme a la expresa y reiterada intención de todos los constituyentes, la efectividad de los mismos y su oponibilidad frente a todos los órganos del poder público. La defensa constitucional de los derechos puede plantearse por vía general a través de las acciones de inexequibilidad o nulidad, dependiendo de si la ofensa a los derechos se origina en una ley o en un acto de la administración, respectivamente. Ante violaciones concretas de derechos fundamentales producidas por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, la persona agraviada tiene la acción de tutela, a la cual se refiere el artículo 86 de la Carta Política‘‘. (Corte Constitucional, Sentencia T-006, mayo 12/92). En conclusión, hacen parte de la Jurisdicción Constitucional, en sentido orgánico, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, y en sentido funcional todos los jueces de la Re344 NATTAN NISIMBLAT pública cuando fallan acciones de tutela, salvo aquellos que no pertenecen orgánicamente a la rama judicial del poder público como los tribunales penales militares 253, las superintendencias254 y los jueces de paz255. A. 2. La Competencia La Ley 153 de 1887 confirió personería jurídica a la nación y desde entonces toda su actividad se enmarca dentro de las precisas facultades que la Constitución y la Ley le señalen. Dentro del ámbito del derecho público el tema toma una variante; el Consejo de Estado, con motivo de la definición de competencias en caso de conflicto, en Auto del 28 de noviembre de 1984, adoctrinó: ―La COMPETENCIA administrativa suele definirse como la atribución que por ministerio de la ley tienen algunas personas u órganos del Estado para conocer y decidir de determinado asunto de la administración pública. En veces, el competente puede escoger entre tomar o no una decisión, como quieran que concurren los presupuestos que lo permiten, caso en el cual la decisión es discrecional, pero que en los términos del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, ―... debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa‖; contrario sensu, cuando la ley fija y regula la actividad del 253 Hacen parte de la Rama Administrativa del Poder. Ibid. 255 La ley 497 de 1999 les impide conocer de acciones constitucionales, incluida la Tutela. 254 345 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL funcionario señalándole la decisión que obligatoriamente debe tomar, la facultad discrecional es desplazada por la COMPETENCIA reglada. Pero aunque, por regla general, la actividad de las autoridades administrativas está delimitada en la ley, pueden presentarse en su ejercicio enfrentamientos entre ellas, bien porque consideran de su fuero el conocimiento de un asunto o porque estiman lo contrario; para dirimir esta clase de contenciones, el Decreto 01 de 1984 instituyó en su artículo 88 la denominada acción de definición de COMPETENCIAS administrativas, mediante la cual cualquier persona o entidad que demostrara interés directo podía pedir la suspensión o anulación de un acto de trámite o definitivo y la precisión de la autoridad competente para decidirlo, siempre que, simultáneamente, diferentes autoridades administrativas expidieran providencias o decisiones contrarias en relación a la misma persona o materia […]. Según expresión reiterada de la Sala de lo Contencioso Administrativo, el conflicto de COMPETENCIA es fenómeno jurídico que en ninguno de sus aspectos se ha dejado al arbitrio de las autoridades administrativas o jurisdiccionales, según el caso, y mucho menos de las partes; ―...la ley en forma previa y precisa determina cómo se configura, cómo opera y cómo se plantea...‖ (auto de 28 de noviembre de 1984, consejero ponente: doctor Samuel Buitrago Hurtado, Exp. 11095). Pese a lo que pudiera desprenderse de los postulados anteriores, la doctrina no ha sido pacífica entorno del tema de la aplicación de la Excepción de Inconstitucionalidad. Hay quienes sostienen que la facultad de inaplicar las normas solo se radica en cabeza de los funcionarios investidos de jurisdicción. Para este sector de la doctrina, sólo quien tiene 346 NATTAN NISIMBLAT la facultad de interpretar y aplicar con autoridad es quien estará llamado a dirimir y pronunciarse sobre la ―cuestión de inconstitucionalidad‖, pues es él quien ha recibido el poder directo de la Constitución para aplicarla e interpretarla 256 . Para otros, el poder de aplicar la Constitución preferencialmente y en caso de incompatibilidad, se encuentra en cabeza de todas aquellas personas que de una u otra forma están ligadas al Estado como sus agentes. De la lectura del artículo 4o se desprende, y es palmar, que si un funcionario, de cualquier rama, se encuentra facultado para iniciar un proceso, de índole judicial o administrativa, que culmine con una manifestación de la voluntad del Estado, a favor o en contra de los particulares, o de sí mismo, tal agente estará no solo facultado, sino que tendrá la obligación de sustraerse del cumplimiento de una disposición, cuando de su aplicación se derive la contradicción o la contravención de la Constitución. 256 Juan Manuel Charry expone en su libro ―La Excepción de Inconstitucionalidad‖ las diferentes corrientes frente al tema del funcionario competente para hacerse cargo de la decisión de inconstitucionalidad de la ley o el acto administrativo. Dentro de los adherentes a la teoría restringida de la competencia se encuentra Tobías Monroy, quien afirma la necesidad de otorgar dicho poder de inaplicación a aquellas personas que gozan de unidad de criterio frente al tema constitucional, esto es, los jueces de la República, planteamiento que tuviera eco en el Consejo de Estado en sentencia del 21 de marzo de 1980. Nótese que la doctrina del Consejo de Estado no ha sido menos inestable que la discusión doctrinaria; en 1969 ya se había pronunciado en sentido contrario al afirmar que ―la declaratoria por vía de excepción (…) compete a toda agencia del Estado que deba decidir‖. Op. Cit. Pág. 120. 347 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Así lo ha dispuesto el artículo 6o del estatuto superior, cuando establece: ―Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones‖. Similar mandato contiene el artículo 90, de donde se deriva la responsabilidad de los servidores al dictaminar: ―El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.‖ Estos principios constitucionales son los que obligan al agente del Estado que ha iniciado un proceso, el cual debe ceñirse a la normatividad existente, a abstenerse de invocar una norma de cualquier rango, si de ella se deriva el incumplimiento de la constitución, pues de no hacerlo estará incurriendo en una falta, aún penal o disciplinaria, y por ende, no solo verá implicada su responsabilidad 257 sino que su decisión estará viciada de nulidad de carácter constitucional. 258 257 EL aspecto de la responsabilidad será tratado más adelante en la sección del Procedimiento en la cual se analizarán, desde la óptica de las distintas jurisdicciones, la forma como debe ser abordada la sobreviniencia de la inconstitucionalidad de las normas en los casos específicos. 258 La Corte Constitucional ha definido las actuaciones de los jueces que se apartan flagrantemente del ordenamiento constitucional vigente como un actuar de hecho. Sobre el tema la Corte ha manifestado: ―La conducta del juez debe ser de tal gravedad e ilicitud que estructuralmente 348 NATTAN NISIMBLAT Dentro de los defensores de esta teoría se encuentran Juan Manuel Charry259, Alvaro Copete Lizarralde260, Moreno Jaramillo, Gabriel Melo Guevara 261, Jacobo Pérez Escobar262, Dídimo Páez Velandia263, Javier Henao Hidrón264 y el mismo constituyente Juan Carlos Esguerra, quien, en su proyecto de reforma constitucional presentado el 22 de abril ante la Asamblea Nacional Constituyente expuso: pueda calificarse como una ―vía de hecho‖, lo que ocurre cuando el funcionario decide, o actúa con absoluta falta de competencia o de un modo completamente arbitrario e irregular que comporta, según la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, una agresión grosera y brutal al ordenamiento jurídico, hasta el punto de que, como lo anota Jean Rivero, ―su actuación no aparece más como el ejercicio irregular de una de sus atribuciones, sino como un puro hecho material, desprovisto de toda justificación jurídica‖, con lo cual, la actividad del juez o funcionario respectivo, pierde legitimidad y sus actos, según el mismo Rivero, se han ‗desnaturalizado‘ ‖. (Sentencia T-442 de 1993. M.P. Antonio Barrera Carbonell). 259 Op. Cit Pág. 122. 260 COPETE Lizarralde, Alvaro. ―Lecciones de Derecho Constitucional‖. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1951, Págs. 99 y ss. 261 MELO Guevara, Gabriel. ―El Estado y la Constitución‖. Ed. Temis. Bogotá, 1967. Págs. 115 y ss. 262 PEREZ Escobar, Jacobo. ―Derecho Constitucional Colombiano‖. Ed. Librería del Profesional. Bogotá. 1987. Pág. 63. 263 PAEZ Velandia, Dídimo. ―El control de la constitucionalidad en los Estados Latinoamericanos y fundamentalmente en la República de Colombia‖. Editorial de la Revista de Derecho Colombiano. Bogotá, 1985. Págs. 168 y ss. 264 HENAO Hidrón, Javier. ―Panorama del derecho constitucional colombiano‖. Ed. Temis. Bogotá, 1985. Pág. 112. 349 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ―Para resolver un viejo problema de interpretación, se señala que las autoridades públicas, genéricamente, deben aplicar preferencialmente la Constitución, o en su caso, las demás normas de superior jerarquía, con lo cual quedan expresamente comprendidas en la disposición, tanto jueces como las autoridades administrativas. Ello implica además el que se haya optado por la denominación de ‗aplicación preferencial de la norma superior‘ sobre la mas estrecha de ‗excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad‘.‖ 265 La jurisprudencia por su parte no ha cumplido su labor de máxima fuente doctrinaria, emitiendo fallos contradictorios y difiriendo su labor frente a tan importante tema, dejando un vacío que ha tenido que ser llenado mediante la interpretación de sus sentencias; sin embargo ha tenido mayor peso la teoría que sostiene que el artículo 4o., comporta una cláusula general de competencia. C. B. Procedimiento Uno de los aspectos que reviste mayor importancia dentro del estudio de la Excepción de Inconstitucionalidad es el procedimiento por seguir en caso de presentarse una incompatibilidad manifiesta entre la Constitución y una norma jurídica, pues del correcto manejo que se tenga en cada campo del derecho se logrará esa armonía que se busca con la aplicación preferente de la Carta. 265 Gaceta Constitucional No. 56, lunes 22 de abril de 1991. Pág. 13. 350 NATTAN NISIMBLAT Como ha sido enfatizado a lo largo de este estudio, la falta de regulación no ha permitido un desarrollo pleno de la norma, por la insuperable práctica judicial en la que se busca siempre un sustento de carácter legal para dar aplicación a una institución constitucional; esa misma falta de regulación ha llevado a algunos analistas del tema a afirmar, que por tratarse de un mecanismo de aplicación preferente, se excluye la necesidad de un procedimiento que indique el camino correcto para el empleo de la institución266. La Excepción de Inconstitucionalidad es una herramienta de control constitucional, a veces más efectiva que la propia acción de tutela; sin embargo, restarle importancia al tema del procedimiento sería como desvirtuar por completo los mismos mandatos insertos en la Constitución, que buscan que la actuación del Estado observe siempre las formalidades necesarias para el efectivo cumplimiento de sus funciones y cometidos. 266 Charry Urueña. Op. Cit. Pág. 166. Charry sugiere, acertadamente, que dentro del proceso de aplicación de la Excepción, no existe un método específico para proceder a su reconocimiento, como sería la proposición de un incidente que suspendiera la actuación hasta tanto no se resolviese sobre la inconstitucionalidad planteada. Sin embargo adopta una posición frágil, en cuanto, libera una posible brecha de permisibilidad y absoluta flexibilidad entorno de la institución, que la torna inmanejable y promotora del desconcierto. Pareciere que la teoría del autor, estuviera planteando, en últimas, la posibilidad de interponer el recurso de ilegitimidad constitucional, ante cualquier estrado, por cualquier vía y en cualquier momento, lo cual no deja de ser una gran equivocación, si se tiene en cuenta que la institución, tal y como fue concebida, no goza de esa vocación de independencia que caracteriza a las demás acciones constitucionales, y por lo tanto, su ejercicio se verá supeditado a la regulación especial de cada materia, ordinaria, en la que se pretenda ventilar el asunto de constitucionalidad. 351 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL La actuación del Estado se caracteriza por estar provista de procedimientos. Así lo estatuyen los artículos 28, 29, 30, 31, 32, 33, 83, 84, 85, 86, 93, 104, 105, 153, 150 a 169, 175, 186, 190, 202, 209, 212 a 215, 228, 229, 230, 238, 242 a 244, 251, 263, 339, 341, 342, 346 a 355 y 374 a 379, entre otros. Pretender aplicar la Constitución sin acudir a un procedimiento sería una violación del principio fundamental contenido en el artículo 29 ya citado y que dispone: ―El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas‖, principio reconocido desde el año 1215 en la ―Carta Magna‖ y que fuera el principio inspirador de toda la doctrina de la revisión judicial267. El mismo artículo 86 previó un mecanismo preferente y sumario para la defensa de los derechos fundamentales, uno de los más importantes logros de la historia constitucional en Colombia sin duda, pero remitió su actuación a la expedición de un decreto que estableciera las pautas que deberían seguirse para proteger, precisamente, el derecho de todas las personas de acceder a la administración de justicia de una forma equitativa, coherente y protectora de sus intereses y sus derechos reconocidos en la Constitución. El debido proceso es una garantía y como tal debe ser desarrollada a lo largo de todas las actuaciones. La Excepción de Inconstitucionalidad busca también materializar ese derecho, de modo que, predicar una aplicación cándida de la 267 - WILLIAMS S., Jerre. ―Constitutional Analisys‖. West Publishing. U.S. 5a. Edición 1995. Pág. 3. El autor explica cómo el concepto de ―due process of law‖, derivado de la frase ―law of the land‖, se desarrolló como el principio según el cual aún el Rey estaba atado a la ley del territorio. 352 NATTAN NISIMBLAT norma representa una amenaza para el orden constitucional y la estabilidad institucional. Entonces, la primera precisión que se debe realizar sobre el tema reside en el foro donde se ha de invocar el conflicto de validez. La Excepción de Inconstitucionalidad es una institución, que, a diferencia de otras como la Acción de Tutela, la Acción Pública de Inconstitucionalidad, las acciones populares, se debe proponer en el transcurso de un proceso, bien sea de naturaleza judicial o administrativo. No se quiere decir con esto, como bien lo anotara el Consejo de Estado en su momento, que se trate de una herramienta procesal propia de los sistemas tradicionales y en cabeza de un demandado en el transcurso de un proceso, no; quiere decir que se requiere de la existencia de un funcionario y de un proceso en curso para invocar la petición. Para tales efectos se consignarán las siguientes consideraciones: 1. La excepción deberá ser propuesta al interior de una actuación, judicial o administrativa. Como se había expuesto en páginas anteriores, sólo podrán conocer del asunto aquellas personas que ostenten la calidad de servidores públicos, en condición de administradores de justicia o bien la autoridad administrativa encargada de aplicar la norma o conductora de un proceso en el que resulte viciada la norma inferior por contradecir aquella superior de carácter fundamental. De lo anterior se desprende que, 2. la iniciación de un proceso depende de la jurisdicción a quien corresponda su conocimiento o de la autoridad a quien le ha sido atribuida competencia para emprender una actua353 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ción en nombre del Estado. El Código Contencioso Administrativo dispone en su artículo 4o: ―Las actuaciones administrativas podrán iniciarse: 1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general. 2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular. 3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal. 4. Por las autoridades, oficiosamente‖ Por su parte el Código de Procedimiento Penal reserva en el Estado la titularidad de la acción penal, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, los jueces competentes y extraordinariamente el Congreso. Como excepción, se dispone de aquellas acciones que por buscar la protección de derechos que no trascienden la órbita personal de la víctima, ha decidido el legislador entregar a los particulares ofendidos con el hecho punible la posibilidad de iniciar la actuación penal. Tal acción denominada por los estatutos procesales penales vigentes como querella, reviste la posibilidad de acudir ante los funcionarios judiciales para iniciar un proceso en contra del sujeto agresor con la posibilidad de desistimiento, en los casos especiales de que tratan las normas sobre el tipo penal que genera esta modalidad de actuación. El Código de Procedimiento Civil, salvo algunas excepciones, limita la iniciación de todo proceso a la presentación de una demanda. El artículo 2º condiciona la actuación del Es354 NATTAN NISIMBLAT tado al ejercicio previo del derecho de acción del que gozan todos los ciudadanos cuando establece: ―Los procesos sólo podrán iniciarse por demanda de parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio.‖ A diferencia de las demás jurisdicciones y en concordancia con la justicia laboral, la actuación prejudicial no permite la intervención oficiosa del juez, de manera que, si se quiere acudir a cualquiera de estas jurisdicciones se deberá hacer uso del derecho de acción, a través de una demanda o una petición para promover incidentes extrajudiciales. Consignadas la anteriores aclaraciones y, previendo la salvedad de la oficiosidad en cada una de ellas, se tiene que la Excepción de Inconstitucionalidad debe ser propuesta y ventilada al interior de un proceso y como tal debe respetar sus distintas modalidades, incluyendo la iniciación y hasta su culminación; de allí se colige que la institución también puede ser promovida por vía de acción, pues por tratarse de una institución de carácter instrumental, se podrá solicitar su aplicación mediante la petición o demanda que inicie el proceso, siempre y cuando la pretensión principal no sea la inaplicación de una norma como único fin del proceso. Esto resulta evidente, cuando del contenido de la pretensión se evidencie que el alegato está llamado a fenecer, si se aplica o aplican de preferencia disposiciones inferiores que impidan el acceso a un derecho sustancial o bien de naturaleza procesal, y aún en casos en que se busque la suspensión de los efectos de determinado acto general, Decreto o Ley que amenacen o vulneren derechos de carácter constitucional. 355 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL En este orden de ideas, es necesario recalcar, que la institución estudiada, aunque goza del carácter exceptivo, nunca puede confundirse con la naturaleza de las excepciones, previas, de mérito o cualquiera otra de índole procesal o sustancial, ya bien reguladas en el Código de Procedimiento Civil o en cualquiera otra codificación del ordenamiento. La Excepción de Inconstitucionalidad no busca contradecir pretensiones, ni atacar la consolidación de situaciones jurídicas; la excepción busca proteger la validez constitucional de las normas del ordenamiento, busca materializar la Constitución a través de las decisiones judiciales y administrativas y por lo tanto sería un error abordarla desde tal perspectiva. 3. El profesor Eduardo García de Enterría, en su Curso de Derecho Administrativo 268, ilustra la estructura procesal de la ―cuestión de inconstitucionalidad‖ en el derecho español y aunque las instituciones hayan tenido un manejo diametralmente distinto en los dos países269, España y Colombia, su descripción se ajusta al proceso propio de nuestra legislación: ―Cuando un Juez o Tribunal, de cualquier jurisdicción, especie o grado, considere que una norma con rango de Ley, que 268 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. ―Curso de Derecho Administrativo‖. Ed. Civitas. Tomo I. Madrid 1995. Pág. 161. 269 La Constitución Española de 1978 establece en su artículo 163: ―Cuando un órgano judicial considere en algún proceso que una norma con rango de ley , aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos.‖ 356 NATTAN NISIMBLAT haya de ser aplicada para la decisión de un pleito que esté conociendo, puede ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión, de oficio o a instancia de parte, al Tribunal Constitucional. Este es el supuesto concreto de esta vía de sometimiento al Tribunal Constitucional de la decisión sobre la inconstitucionalidad de una Ley. Son pues sus supuestos: - un proceso abierto, de cualquier clase, ante cualquier jurisdicción, en cualquier grado; - que la decisión de ese proceso tenga que hacerse con una Ley de la que se plantee la duda de su incompatibilidad con la Constitución; la Ley en cuestión ha de ser, pues, no cualquiera manejable en el proceso, sino precisamente la norma decidendi, aquella «de cuya validez dependa el fallo» (art. 163 de la Constitución); - la duda sobre la constitucionalidad de la Ley decisoria puede plantearla la parte (y la negativa del Juez o Tribunal no le impedirá replantearla de nuevo en las sucesivas instancias o grados: art. 35.2 LOTC270), pero también de oficio el propio Juez o Tribunal, como un correlato del principio iura novit curia, y de su «vinculación más fuerte» a la Constitución, en los términos en que vimos en el capítulo anterior (donde también quedó justificado que el juicio positivo sobre la constitucionalidad de la Ley corresponde al propio Juez o Tribunal que está conociendo del proceso principal 271); 270 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional El autor realiza un estudio sobre ―El Valor normativo de la Constitución‖ en el Capítulo II, donde llega a la conclusión que por el principio de supremacía inserto en los artículos 9.1 y 163 de la Constitución Espa271 357 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL - cuando la duda sobre la constitucionalidad de la norma de decisión sea razonable (puesto que el juicio positivo de constitucionalidad no deberá aplicarlo el Juez o Tribunal más que cuando la cuestión se estime manifiesta, icto oculi, no cuando la duda tenga alguna consistencia objetiva) el Juez o Tribunal mas que está entendiendo del proceso planteará el incidente de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, como cuestión prejudicial que hay que solventar previamente para poder resolver dicho proceso principal; ñola y 5 y 6 de la LOPJ (Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985), los jueces y lo tribunales están llamados a interpretar en primera instancia la Constitución y ceñirse a ella en todos sus fallos. Conclusión que también se encuentra en el libro ―La Interpretación de la Constitución por la Jurisdicción Ordinaria‖ de María Luisa Balaguer Callejón, en la que afirma: ―…la creación del Derecho por parte de los Jueces y Tribunales, en cuanto intérpretes de la Ley, es una de las condiciones de implantación progresiva de la Constitución española en el tejido social del país, pues de la interpretación que los Jueces le den al texto constitucional, va a depender en buena medida que el Estado Social de Derecho sea un Estado solamente formal, o que se desarrollen progresivamente la igualdad, la justicia y la libertad, que son junto con el pluralismo que va ínsito en ellos, los presupuestos de nuestro Estado Social de Derecho. Si los Jueces, sobre todo en lo que respecta a los preceptos preconstitucionales, interpretan las normas a la luz de los derechos fundamentales recogidos en la Constitución, y articulan sus planteamientos conforme al artículo 9.2 de la Norma Fundamental, puede decirse que la sociedad avanza en un sentido real de progreso ideológico y social, y se cumple la voluntad, no sólo de los constituyentes, sino de o que parece más importante, el pueblo español en su conjunto, que mayoritariamente se había definido políticamente por ese tipo de sociedad.‖(Pág. 15. Ed. Civitas. Madrid, 1990) 358 NATTAN NISIMBLAT - en consecuencia el proceso principal se paraliza hasta tanto el Tribunal Constitucional resuelva la cuestión de inconstitucionalidad.‖272 La Excepción de Inconstitucionalidad supone, como ya se ha demostrado, la existencia de un proceso. Pero no bastará que un proceso se encuentre en curso para solicitar la inaplicación de una norma o para ejercer el poder ex-officio del juez en caso de encontrarse con la incompatibilidad con otra de carácter superior; se requiere, además, que la norma que se pretenda inaplicar sea aquella que va a determinar el desarrollo de la actuación o la decisión final del agente encargado de aplicarla, es decir, la norma frente a la cual se suscite la incompatibilidad debe ser aquella que, de su aplicación directa, devenga la decisión en inconstitucional273. 272 Nótese las diferencias de la institución española frente a la colombiana: 1. Supone la existencia de un proceso exclusivamente judicial. 2. Requiere de la intervención exclusiva y excluyente del Tribunal Constitucional y 3. Suspende la actuación hasta tanto la cuestión no haya sido resuelta. Habrá de resaltarse igualmente, que por disposición de la Corte Constitucional, mediante sentencia del 25 de marzo de 1993, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía, se declaró inexequible el artículo 24 del Decreto 2067 de 1991, que disponía la posibilidad en cabeza de los jueces, de elevar de oficio consultas ante la Corte para aclarar los alcances de sus fallos, cuando en ellos se hubiere omitido la aplicación de una norma por estar en contravía con otra de carácter constitucional. 273 El Tribunal Constitucional español, con motivo de la proposición de una ―Cuestión de Inconstitucionalidad‖, adoctrinó: ―La cuestión de inconstitucionalidad no es una acción concedida a los órganos judiciales para impugnar con carácter abstracto la validez de la ley, sino un instrumento puesto a disposición de aquellos para conciliar su doble obligación de sometimiento a la ley y a la Constitución (SS. 17/1981, de 1-6; 26/ de 1984, de 24-2; y 94 de 1986, de 8-7). Estas razones explican el carácter 359 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 4. El conocimiento de la petición debe corresponder a quien la Constitución y las leyes han facultado para ello, y en esa medida se debe respetar con gran celo las atribuciones de cada uno de los administradores con respecto del orden institucional establecido. Siendo esto así, se tiene, que el concepto de jurisdicción es uno solo pero el de competencia restringe a cada funcionario judicial a la materia exclusiva de la que ha sido llamado a resolver, y es allí donde radica la importancia de la distinción, porque es de aquella que se va a desprender la facultad de actuar en nombre del Estado. de control concreto de la constitucionalidad de las leyes que la cuestión promovida por los Jueces y Tribunales tiene en nuestro ordenamiento y justifican, tanto los requisitos que la Constitución (artículo 163), y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional imponen para la admisión de las cuestiones de inconstitucionalidad, como la indispensable y rigurosa verificación, aún exenta de formalismos, que el Tribunal Constitucional debe realizar respecto del adecuado cumplimiento de tales requisitos‖ (SS. 94/1986, de 8-7; y 55/1990, de 28-3). Sobre la cuestión en torno de la norma aplicable el Tribunal manifestó igualmente: ―El principio en la materia que regula el artículo 163 de la Constitución, y que reproduce y en parte desarrolla el artículo 53 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, es que el Juez o Tribunal que plantea la cuestión considere que una norma aplicable al caso es inconstitucional. EL fundamento debe darse en un doble orden de razones: una, en la indagación del derecho, aplicable al caso, el Juez o Tribunal ha llegado a la conclusión de que la norma, salvo que se juzga inconstitucional, es determinante del fallo; otra, carece el Juez o Tribunal de poder para invalidar o dejar de aplicar la norma posterior a la Constitución. Es indispensable, por ello, que el Juez o Tribunal de la cuestión exteriorice el juicio que le lleva a plantear la ilegitimidad constitucional y razone sobre la relevancia de la norma para decidir el litigio (S. 113/19989, de 22-6). 360 NATTAN NISIMBLAT Las competencias en materia litigiosa, esto es, ante las autoridades jurisdiccionales, se encuentran definidas con claridad en los Códigos adjetivos, correspondiendo a cada Juez y a cada Tribunal el conocimiento de las distintas acciones derivadas del derecho sustancial. Así, los distintos estatutos procesales prevén el juzgamiento por un juez natural que es la persona quien va a estar investida de autoridad para la definición de determinados asuntos, y solo será ante ella que deberán ventilarse. Fenómeno similar ocurre con las competencias en el ámbito del poder ejecutivo. El tratadista Jaime Vidal Perdomo expone el concepto de la siguiente manera: ―El vicio de incompetencia. En obedecimiento al principio de la separación de los poderes y para garantía de los ciudadanos, la Constitución y las leyes reparten entre los distintos funcionarios las COMPETENCIAS. Por consiguiente, si una providencia determinada o un acto cualquiera es tomado por un funcionario distinto de aquel investido por la ley de poder para dictarlo, se viola la ley, y el acto es anulable. Algunos autores comparan el fenómeno de la incapacidad del derecho civil con la incompetencia. Se observan, sin embargo, las siguientes diferencias importantes: La incapacidad se consagra en beneficio del incapaz, por su falta de madurez de juicio, en tanto que la incompetencia es una protección a los ciudadanos, para que no se abuse del poder; la incapacidad cubre todos los actos que pudiera efectuar una persona; en cambio, la incompetencia no es sino para ciertos actos, para aquéllos que la administración no esté autorizada a 361 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL cumplir; la nulidad de los actos celebrados por un incapaz sólo puede demandarla éste, porque está establecida en su favor, mientras que los actos de un funcionario incompetente son acusables por toda persona. Waline, luego de precisar las diferencias anteriores, divide la incompetencia en territorial, por razón del tiempo y por razón de la materia. Hay incompetencia territorial cuando un funcionario ejecuta un acto o toma una providencia fuera de la circunscripción que le corresponde, como si un alcalde dicta un decreto sobre asuntos que competen al municipio vecino. Existe incompetencia por razón del tiempo cuando, por ejemplo, se toma una decisión fuera del plazo fijado por la ley, o cuando un funcionario antes de su posesión profiere determinadas providencias. Y hay incompetencia por razón de la materia, que no mira ya ni al tiempo ni al espacio, sino a la distribución de facultades hecha por la ley o por la Constitución, cuando, verbigracia, un ministerio resuelve sobre un asunto que corresponde a otro. Puede presentarse este tipo de incompetencia cuando un empleado ejecuta un acto que compete a su superior; pero existe también incompetencia cuando este último decide sobre asuntos que pertenecen a un subordinado suyo. Hay casos en que el vicio de incompetencia penetra en el campo del derecho penal. El código de la materia contempla las sanciones que deben imponerse a quienes usurpan funciones. Otro problema estrechamente vinculado al de la incompetencia es el de los gobiernos de hecho o de facto. Todos los paí362 NATTAN NISIMBLAT ses han sufrido crisis en las cuales se rompe la regularidad de la vida jurídica. Una revolución triunfante da al traste con el régimen jurídico, y como después hay que establecer una continuidad en la vida nacional, el derecho debe ceder delante de la fuerza victoriosa y darle validez a los actos que así se han cumplido. Es preciso, para que la vida nacional no se suspenda, otorgarles valor a los actos ejecutados por personas desprovistas de toda investidura de funcionarios. El criterio que rige la aceptación de los regímenes de facto es eminentemente político, entendida esta expresión en el sentido de conveniencia. Si el intento rebelde fracasa, los insurgentes serán tratados como delincuentes; si triunfa, el gobierno será legitimado posteriormente. La fuerza, como lo hemos dicho ya, prevalece sobre la juridicidad estricta.‖274 Conclusión. La Excepción no puede ser propuesta ante cualquier funcionario investido de jurisdicción o competencia, deberá ser planteada ante el sujeto encargado de aplicar la norma acusada en el caso concreto, esto es ante quien en el momento de la controversia conozca de la actuación y sea quien la conduzca, porque de otra manera el pronunciamiento será inválido, aún si se tratare de aquel ante quien fuera surtida una actuación, porque clara ha sido la ley en establecer que la ejecutoria de un acto que pone fin a un proceso o una sentencia que culmina una actuación, y extingue la capacidad que sobre la materia se tuvo durante su duración275; el 274 VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Biblioteca Banco Popular, Cali, 1978, págs. 398 y 399 275 No se entienda con esta afirmación que la ejecutoria de una sentencia o en general de una providencia, separan por completo al funcio363 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL funcionario entonces, deberá inhibirse con respecto de la petición y declararse impedido para pronunciarse de fondo sobre el asunto planteado. Igual situación se predicará cuando por vía de acción se pretenda hacer valer un derecho ante un funcionario incompetente para conocer de la materia o carente de jurisdicción por la naturaleza de la misma. En ambos casos el pronunciamiento carecerá de validez y se estará frente a un caso de incompetencia, falta de jurisdicción, abuso de poder, o desviación de poder. Las consecuencias serán distintas en cada una de las jurisdicciones, pues el procedimiento en cada caso varía, creando la necesidad de afrontar el estudio particular desde la normatividad especial que para ellas rige. Los casos son pues distintos: mientras en una situación se pretende hacer valer una norma constitucional ante funcionario que se ha separado del conocimiento de un proceso, en la otra se buscará que se inicie la actuación por quien no ha sido llamado a dirigirla. D. C. Importancia del Derecho de Acción La aplicabilidad de la Excepción depende del marco institucional en el que se encuentre el sujeto que va a pretender formular la denuncia de la contravención de la norma supenario del conocimiento del proceso, existirán casos en que el Juez conserve competencia, aún después de ejecutoriado un fallo, con el fin de velar por su cumplimiento y en esos casos se deberá estudiar cuidadosamente el límite de esa competencia, porque de allí se derivará su capacidad para resolver, de otra forma se estará obrando al margen de la Ley y de la misma Constitución. 364 NATTAN NISIMBLAT rior. Es por ello que vale la pena detenerse en el análisis de la importancia que reviste para la institución el Derecho de Acción, debido que es a través de este que se logra entender con plena claridad la verdadera dimensión de la herramienta. Ejemplo de ello lo demuestra el fallo del Consejo de Estado del 10 de abril de 1997, en el que se revocó una providencia del Tribunal Contencioso del Valle por rechazar una Excepción de Inconstitucionalidad propuesta por medio del Derecho de Petición: ―En relación con la excepción de inconstitucionalidad resulta equivocada la perspectiva otorgada por el tribunal, en el sentido de que el derecho de petición ejercitado por el actor no es el camino idóneo para hacer valer la excepción de inconstitucionalidad, pues esta debió hacerse dentro del proceso en el cual se aplicaron las normas, y por ello no analizó de fondo si existía o no el medio exceptivo. Posición que no se comparte, toda vez que tal limitación procesal no tiene fundamento jurídico alguno, ya que la solicitud del actor no era de aquellas que solo dan lugar a una simple respuesta, sin originar una verdadera actuación, sino que con ella inició un procedimiento o trámite administrativo, puesto que el importador acudió al derecho de petición a efecto de definir intereses o derechos particulares que debían ser presentados ante la Administración para obtener una decisión sobre ellos y además, porque el acto que declaró el abandono fue revocado por la propia Administración y en tales condiciones no era demandable. En este orden de ideas, debe determinarse la procedencia de la aplicación al sub lite, de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 82 del Decreto 1909 de 1992, solicitada por la parte actora, a efecto de obtener deci365 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL sión favorable a la petición de devolución de dineros cancelados por concepto de multas aduaneras.‖ (Consejo de Estado. Sección Cuarta. Consejero Ponente Dr. Julio Enrique Correa Restrepo). A diferencia de la Acción de Tutela, como ejemplo, la Excepción de Inconstitucionalidad no contiene en sí misma esa vocación de independencia que caracteriza a las acciones constitucionales en la Carta de 1991. La Excepción de Inconstitucionalidad se encuentra supeditada a la iniciación o existencia de un proceso, judicial o administrativo, mediante el uso del derecho de petición previsto en el artículo 23 de la Constitución; y es ese derecho el que dará plena vida a la herramienta, como génesis del Derecho de Acción, el cual será el motor jurídico para impulsar el control por vía de excepción. El artículo 86, al consagrar el derecho constitucional a la protección inmediata de los derechos fundamentales, consignó una restricción al uso de la institución, cual es la necesidad de verificar la existencia de mecanismos alternos para la guarda del derecho, como requisito de procedibilidad de la acción. La Corte Constitucional en sentencia del 1o. de octubre de 1992 (Sentencia C-543, M.P. José Gregorio Hernández Galindo) definió el asunto de la siguiente manera: ‗‗No es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el 366 NATTAN NISIMBLAT propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. (...) Vistas así las cosas, en nuestro sistema pugna con el concepto mismo de esta acción la idea de aplicarla a procesos en trámite o terminados, ya que unos y otros llevan implícitos mecanismos pensados cabalmente para la guarda de los derechos, es decir, constituyen por definición ―otros medios de defensa judicial‖ que, a la luz del artículo 86 de la Constitución, excluyen por regla general la acción de tutela...‖ Como se puede apreciar, la misma Constitución de 1991 previó y limitó los alcances de la Acción de Tutela, imponiendo al legislador la obligación de crear los mecanismos ordinarios necesarios para la efectiva protección de los derechos e igualmente impuso al fallador la obligación de verificar la existencia de todos los medios de defensa dispuestos al alcance del administrado antes de iniciar el estudio de fondo para la guarda del derecho vulnerado o amenazado. Así, paulatinamente, la herramienta de mayor vigor dentro del sistema de vigilancia de los derechos humanos en Colombia ha ido siendo depurada hasta lograr una definición de su campo de acción y, sobre todo, de su procedibilidad, para relegarla a casos especiales y muy determinados, en que la legislación no ha previsto un medio eficaz para la guarda del derecho fundamental que ha sido conculcado o intimidado, salvo en lo referente al perjuicio irremediable, caso en el 367 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL cual será siempre procedente de manera transitoria, conforme lo prevé el Decreto 306 de 1992. En el caso de la Excepción de Inconstitucionalidad ocurre precisamente lo contrario. Mientras en la Acción de tutela se requiere que no exista otro mecanismo de defensa para que sea procedente la petición, en la Acción Pública de Inconstitucionalidad se requiere que la norma transgresora tenga las calidades específicas que ha determinado la Constitución para ello, en las acciones populares que se busque la protección de los derechos establecidos para tal fin, en la Acción de cumplimiento que se haya hecho uso de los mecanismos necesarios previos, en aquella, la Excepción de Inconstitucionalidad, bastará la existencia de cualquier medio judicial o administrativo para acudir al Estado en procura de la tutela de las disposiciones constitucionales, cualquiera que sea su naturaleza, para que la solicitud sea procedente. Así, pues, la relación que media entre la Acción de Tutela y el Derecho de Acción es, en términos generales, de proporcionalidad inversa, es decir, a mayor regulación en cuanto al ejercicio del uno, menor será la posibilidad de procedibilidad de la otra; igual situación se presenta con las demás acciones mencionadas, sin querer con ello, por supuesto, demeritar la labor de cada una en el ordenamiento. La relación que presenta la Excepción de Inconstitucionalidad y el Derecho de Acción o de petición es, en cambio, de directa proporcionalidad: a mayor regulación en torno al ejercicio de la acción, mayores serán las posibilidades de control por la vía de Excepción. Y esto es evidente cuando se analiza la estructura de las distintas jurisdicciones. La actuación frente al Estado 368 NATTAN NISIMBLAT se caracteriza por el cumplimiento de una primera instancia no contenciosa 276, en la que se busca la corrección de los posibles errores en que haya incurrido la administración con su actuación; la jurisdicción ordinaria está provista de innumerables acciones que buscan la materialización de derechos sustanciales, cada una perfectamente delimitada por la legislación o por la jurisprudencia, que en Colombia afortunadamente ha sido prolija en cuanto al reconocimiento del fundamental derecho de recurrir al Estado en caso de amenaza de un derecho de índole sustantivo. En conclusión, aunque la Excepción de Inconstitucionalidad no se manifiesta exclusivamente a través del Derecho de Acción, es en él donde encuentra su mayor aliado jurídico, y es por ello que de su existencia derivará toda la eficacia que buscaba imprimir el constituyente de 1991 y aún el mismo constituyente de 1910, cuando decidió dotar a la Constitución del valor superior e inmediato de que goza en la actualidad. E. D. El carácter rogado de la jurisdicción Uno de los aspectos entorno a los cuales se ha creado gran polémica en el círculo jurídico, es el concerniente al poder del juez frente a un proceso de su competencia. Mucho se ha escrito sobre el papel que cumple como administrador de justicia y dictador del derecho; Carnellutti, pese a su formación intelectual netamente procesalista, indicó con gran sabiduría la importancia que revestía el acto del juzgador mani276 Vía Gubernativa 369 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL festado en su fallo, en donde un mal acto del legislador podía ser enmendado por el Juez para otorgar justicia, justicia material que es el fin de todo proceso. En la legislación colombiana moderna, encontramos un principio que limita el poder del juez al momento de proferir sus decisiones, y es ese mismo principio el que ha servido para que muchos se manifiesten en contra de la posibilidad de fallar mas allá de lo que se le ha pedido. Da mihi factum et dabo tibi ius, ―dadme los hechos y yo te daré el derecho‖, pero, qué derecho? solo el que me habéis pedido. Es el principio de la congruencia, que limita al juez a pronunciarse exclusivamente sobre lo que se le ha llamado a resolver y para lo cual ha sido investido de jurisdicción. ¿Pero acaso pugna este principio con la aplicación de la institución estudiada, si de ella se hace uso en razón a la facultad oficiosa del juez? La aplicación preferencial es un deber superior a cualquier límite legal, el cumplir con la disposición constitucional cuando esta se vea confrontada con cualquiera otra de inferior jerarquía es un mandato perentorio del constituyente, pero para entender mejor este aspecto se analizará, sucintamente, las implicaciones jurídicas del principio enunciado, a través de las distintas jurisdicciones. F. Jurisdicción Contencioso Administrativa277 277No proviniendo de la ley en forma expresa, esta definición ha sido elaborada por la jurisprudencia y la doctrina nacional y extranjeras, como producto de la interpretación de las normas procedimentales del 370 NATTAN NISIMBLAT La competencia de la jurisdicción contencioso administrativa está definida en los artículos 82 y 83, modificados por el Decreto-Ley 2304 de 1989 y los artículos 12 y 13 respectivamente, del Código Contencioso Administrativo. Tales artículos definen las materias sobre las que recaen las decisiones tanto de los Tribunales Administrativos, como del Consejo de Estado, esto sin perjuicio de las normas que adicionan o reforman dichas competencias como la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) que adiciona en ciertos aspectos las competencias otorgadas por el Decreto 01 de 1984 y las reglas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, órgano encargado de la delimitación y atribución territorial de competencias en el ámbito nacional. El tema que ocupa esta sección no es de índole jurisdiccional o de competencia. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado en innumerables fallos el carácter de rogado que tiene la jurisdicción contencioso administrativa y para ello se Código Contencioso Administrativo y de aquellas disposiciones constitucionales que otorgan competencia a los tribunales administrativos. Para mayor referencia, consúltese las obras de Jaime Vidal Perdomo "Derecho Administrativo". Ed. Temis. 10a. Edición. Bogotá 1994; Libardo Rodríguez R. "Derecho Administrativo general y Colombiano". Ed. Temis. Novena Edición. Santafé de Bogotá 1996. Pg. 222; Carlos Betancur Jaramillo "Derecho Procesal Administrativo". Señal Editora. Medellín. 1994"; Gustavo Humberto Rodríguez "Derecho Administrativo General". Ediciones Ciencia y Derecho. Segunda Edición. Bogotá. 1995; Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández "Curso de Derecho Administrativo". Op. Cit. Ed. Civitas. Tomo II. Madrid. 1993. Págs. 432 a 470. 371 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ha fundado en varios conceptos. El primero de ellos consiste en la vía procesal que corresponde a los ciudadanos y a la misma administración para acceder al control de legalidad de los actos emanados de la actividad estatal, la cual, por su naturaleza, es de índole activa, lo que quiere decir, en primer término, que se accede a la jurisdicción con el objeto de anular un acto de la administración por contrariar normas superiores de tipo constitucional o legal (atendiendo siempre al orden jerárquico que observan las normas dentro del ordenamiento jurídico constitucional) por la vía de la acción, bien sea esta pública o particular. El segundo de ellos se funda en un concepto meramente formal, contenido en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, que en su numeral tercero ordena: ―Contenido de la demanda. 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.‖ Este argumento esbozado por el Consejo de Estado lo encontramos a lo largo de su doctrina en torno de las acciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 84, 85, 86, 87 y 88. El Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos, con motivo del análisis de los requisitos del citado artículo 137 C.C.A., y las acciones frente a la jurisdicción: Normas violadas y concepto de la violación. ―1. Primeramente la sala debe estudiar si es posible analizar los aspectos 372 NATTAN NISIMBLAT de la controversia que no fueron directamente presentados en el tenor mismo del libelo. En otros términos ¿cabe o no estudiar los motivos de inconformidad alegados por el actor en la vía gubernativa? ¿Hasta qué punto ese análisis implica trascender el estricto rigor procesal, dictando un fallo extra petita y tomando atribuciones oficiosas que le están vedadas al juzgador? El proceso contencioso administrativo hace parte de la justicia rogada. Así lo sostiene con mucha claridad el profesor Betancur cuando dice: ―La falta de iniciativa del juez administrativo se refleja en su decisión, ya que ésta no puede resolver cuestiones no planteadas en el libelo, salvo que se trate de excepciones, porque éstas por expreso mandato del legislador (art. 111) pueden por regla general ser declaradas oficiosamente‖. El juez administrativo no puede de modo alguno resolver sobre cuestiones no presentadas en el libelo, ni estudiar la violación posible de disposiciones que no han sido citadas en el texto de la demanda. La decisión oficiosa de puntos extraños a la demanda en esta materia, contraría el tenor mismo de la ley (CPC, art. 305). La sentencia deberá estar en consonancia con las pretensiones aducidas en la demanda y con los argumentos incorporados en ésta. A pesar de los enjundiosos argumentos que trae el recurrente en su memorial de apelación, no cree la Sala que sea posible estudiar los puntos que fueron objeto del debate administrativo pero que no fueron presentados en el libelo. 373 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Bien sostiene el doctor Betancur Jaramillo: La expresión de las disposiciones violadas y el concepto de la violación. Es esta la parte de la demanda que requiere mayor esmero en su elaboración no sólo por su significación sustantiva, sino por las consecuencias que para la suerte de la acción tiene; y corresponde a los fundamentos de derecho de las que se formulan ante la justicia ordinaria. […] Cuando la ley habla de la expresión de las disposiciones violadas no se cumple el requisito con la simple cita del ordenamiento a que pertenece la norma o normas infringidas, sino que deben señalarse éstas con toda precisión. Por tanto no se llena dicho requisito con afirmaciones como éstas: Normas violadas: el Código Civil, la Ley 135 de 1961, y el Decreto 3135 de 1968; sino que tendrá que expresarse, por ejemplo: estimo como violados los artículos 672 y 1546 del Código Civil; el 24 de la Ley 135 de 1961 y el 41 del Decreto 3135 de 1968. Pero no sólo deberá expresarse la norma que se estima infringida con el acto, sino que tendrá que explicarse el alcance y el sentido de la infracción, o sea, el concepto de la violación. […] La protección jurídica del administrado no es oficiosa y, en esta jurisdicción, opera el principio dispositivo que el juez no puede ignorar‖. (Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de marzo 26 de 1982). 374 NATTAN NISIMBLAT ¿Cómo se entendería entonces la inaplicación de una norma en un caso concreto, de suceder, que se suscite la incompatibilidad, y esta sea advertida por el juez administrativo, si tal declaratoria no había sido solicitada por el accionante? Tal sería el caso de encontrarse el Juez ante una situación contraria a la solicitada por el actor, esto es, que para resolver de su petición hubiera, primeramente, de remitirse al estudio constitucional de las normas aplicables al caso y resultare que sus pretensiones derivan en inconstitucionales. El Juez contencioso tiene un deber, tal vez mas claro que el funcionario de cualquier otra jurisdicción y es de partir del estudio del caso a partir de la Constitución y es en ese entendido que debe pronunciarse sobre la integridad de las normas que afecten su fallo. El concepto aún no es claro. El problema surge cuando una persona, amparada en una norma o reglamento, solicita la protección de un derecho sustancial o fundamental; el Juez encuentra que la norma que le sirve de fundamento para invocar la protección de su derecho es inconstitucional y decide por tanto inaplicarla; el derecho que se invoca probablemente provendrá de una tercera norma y como consecuencia, no se podrá ordenar su protección porque el medio que se utilizó para solicitar su protección es abiertamente inconstitucional. En ese caso el fallador se encontrará facultado para declarar la incompatibilidad y la pretensión tendrá que ser desechada. Ahora bien, la idea es tanto más oscura en cuanto a las acciones públicas de nulidad. Si entendemos el concepto extraído de la jurisprudencia Contencioso Administrativa, nos será muy fácil llegar a la inequívoca conclusión, de que tal carácter rogado, se entiende sólo en función a la competencia 375 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL otorgada por los artículos 82 y 83 del Código Contencioso Administrativo y, 116 y 237 de la Constitución, es decir, para anular o suspender provisionalmente los decretos y los actos administrativos con carácter erga omnes. En este sentido se entiende que la Excepción de Inconstitucionalidad no pugna con la naturaleza rogada de la jurisdicción en un caso como el que se plantea, por no producir efectos generales ni definitivos, como si los tiene una declaratoria de nulidad o una suspensión provisional que retira temporalmente del ordenamiento jurídico las normas abiertamente incompatibles con disposiciones superiores; los efectos, entonces, son sustancialmente distintos. G. 2. Jurisdicción Ordinaria278 278El aspecto primordial a tratar en esta sección gira entorno al principio de la congruencia de las sentencias judiciales, por lo tanto haremos un análisis integral que comprenda las jurisdicciones Civil y Laboral, tomando como referencia para ambas el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil. Para mayor referencia consúltese las obras de Hernan Fabio López Blanco "Instituciones del Derecho Procesal Civil", parte general, Tomo I; Hernando Devis Echandía "Compendio de Derecho Procesal" Tomo I; Hugo Rocco "Tratado de Derecho Procesal Civil", Vol. I, Ed. Temis, Bogotá, 1979 ; Jairo Parra Quijano; Francesco Carnelutti "Sistema de Derecho Procesal Civil" "Colección Ciencias del Proceso", Tratado de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Ed. Ejea, 1971; Marco Gerardo Monroy Cabra "Derecho Procesal Civil" Parte General, Biblioteca Jurídica Dike, 4a. Edición, Medellín, 1996. Pg. 464; Hernando Morales Molina "Curso de Derecho Procesal Civil", Ed. ABC, 4a. Edición, Bogotá, 1973; Piero Calamandrei "Derecho procesal Civil", Vol. I, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1973. 376 NATTAN NISIMBLAT Una definición de Piero Calamandrei nos sirve como introducción al estudio de las normas pertinentes que otorgan competencia a los jueces ordinarios y su labor dentro del proceso; afirma el autor, "la finalidad del proceso no es solamente la búsqueda de la verdad; la finalidad del proceso es algo más: es la justicia, de la cual la determinación de la verdad es solamente una premisa."279 Del artículo 2 del Código de Procedimiento Civil se extrae un concepto más flexible de la jurisdicción que el analizado en la sección anterior entorno a los procesos ante los tribunales contenciosoadministrativos; en efecto dispone el citado artículo: "Los procesos sólo podrán iniciarse por demanda de parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio". Este carácter dispositivo de la jurisdicción, como regla general, es el que ha servido a la jurisprudencia y la doctrina para afirmar que la iniciación de la actuación judicial, en materia civil y laboral, sólo puede darse a través de una demanda de parte, principio este derivado del romano nemo jure sine actore. Sin embargo la ley procesal ha admitido la intervención del juez para lograr el alcance de esa justicia material que atiende al fin mismo del proceso, incorporando en el sistema el principio inquisitivo, creando con esto así, una dualidad o mixtura que permite al fallador participar del thema decidendum y decretar oficiosamente las pruebas que considere necesarias para llegar a su convencimiento y en ciertos casos, definidos por el legislador, podrá también promover la actuación por su propia iniciativa. 279CALAMANDREI, Piero "Derecho procesal Civil", Vol. I, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1973. Pg. 21 377 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Continúa el estatuto procesal con su artículo cuarto donde se establece la finalidad del proceso y la prevalencia del derecho sustancial, consagración que encontró eco en la redacción actual del artículo 228 de la Constitución Política siendo un complemento valioso para la disposición del artículo 4° superior en materia de procedimiento y del mismo artículo 29 que eleva a rango constitucional el derecho fundamental al debido proceso. Dicho esto, viene a estudio el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que ordena al juez emitir su sentencia en consonancia con las pretensiones de la demanda y en donde se le prohíbe condenar por cantidad superior (ultra petita) o por objeto distinto del pretendido en esta, ni por causa diferente a la invocada en ella (extra petita), o por monto o concepto inferior al probado (citra o minima petita. Es lo que se conoce como el fallo inconsonante, que consiste básicamente en otorgar más de lo pedido en el primer caso o hacer pronunciamiento sobre objeto distinto al ventilado en el proceso, en el segundo, o no conceder lo pedido a pesar de haberlo probado en el último. La norma continúa instruyendo al fallador para que declare las excepciones que sean alegadas por las partes y las que aparezcan probadas en el proceso, consagrándose así un poder nuevo en nuestro sistema para el Juez, el de declarar excepciones de manera oficiosa, con exclusión de tres de ellas que son, la nulidad relativa, la prescripción y la compensación que deben ser alegadas en la contestación de la demanda (Art. 306 del C. de P. C.). Se encuentra aquí mayor flexibilidad, como ya se había anotado, en el espectro del juez entorno a su fallo, por lo que, sin 378 NATTAN NISIMBLAT mayor elucubración, se convalidará la aplicación de la disposición en lo que se refiere al proceso civil puesto que, por regla general y salvo la iniciación del proceso, la legislación procedimental ha establecido el principio de la oficiosidad, hecho que facilita el entendimiento de la facultad del Juez para inaplicar las leyes por encontrarlas incompatibles con la Constitución. Habrá, sin embargo, de considerarse y guardar suma precaución con la previsión del artículo 58 de la Carta; en materia laboral existen derechos irrenunciables del trabajador, derechos que han sido reconocidos por la Constitución, de modo que, cuando se pretenda hacer uso de la Excepción de Inconstitucionalidad en el proceso laboral, a guisa de encontrar una supuesta incompatibilidad constitucional, se deberá consultar el derecho o derechos que se discuten en él para no desconocer alguno que ostente la calidad de adquirido. Igual previsión deberá consignarse entorno de todos aquellos derechos de los particulares que gozan de protección especial constitucional, porque de ellos solamente podrá disponer la persona que ha sido legítimamente reconocida como su titular.280 III. Objeto La Cláusula de Supremacía tiene por objeto la guarda de la integridad y supremacía la Constitución a través del control materializado en la Excepción de Inconstitucionalidad. Este control se ejerce sobre la totalidad de las normas del ordenamiento que tengan el carácter de inferiores en relación con 280 Regla que se aplica a los derechos ciertos y adquiridos, más no a los eventuales o futuros, según lo ha establecido en reciente jurisprudencia la Corte Constitucional. 379 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL la norma fundamental. Por ello, se ha realizado un breve estudio sobre su objeto, con el fin de establecer unas reglas básicas para el correcto uso del mecanismo y determinar las distintas disposiciones que pueden ser revisadas en vía ordinaria, a través del fallo particular de los jueces y las resoluciones de los agentes de la administración. H. A. Normas Superiores I. J. 1. Tratados Internacionales La Constitución de 1991 ha reconocido la integración de los Tratados Internacionales válidamente celebrados por el país al cuerpo mismo de la Carta. Así lo determinan los artículos 93, 101 y 150, numeral 16. En ellos se ha hecho un reconocimiento expreso de los convenios sobre Derechos Humanos, límites territoriales y acuerdos de integración económica. En materia de control, la Corte Constitucional ha definido la naturaleza de la revisión constitucional de los tratados de la siguiente manera: ―Razón de ser del control previo sobre la constitucionalidad de los tratados. ―El principio de la separación de poderes ha sido, como se sabe, uno de los pilares del constitucionalismo moderno y del Estado de derecho. La independencia y el ejercicio autónomo de las ramas del poder público, y, sobre todo, la no interferencia de la una en los asuntos privativos de las otras, es desarrollo de este principio, consagrado desde las primeras constituciones del mundo occidental, en el siglo XVIII. Obedece ello a una razón doctrinaria de la filosofía política clásica, acatada por pensadores de todos los tiempos, 380 NATTAN NISIMBLAT partiendo de Aristóteles, incluyendo, desde luego, a John Locke y el barón de Montesquieu, hasta los más renombrados tratadistas contemporáneos. Dicho principio no excluye, sino que por el contrario se complementa con el de la colaboración armónica que debe existir entre las diferentes ramas del poder, principio que en Colombia está consagrado en el artículo 113, inciso 3º, de la Constitución Política (...). Pero debe advertirse que esta colaboración no puede llegar hasta el extremo de incurrir en confusión de poderes, con lo cual se vendría a desvirtuar el principio sustancial de la separación, y a caer en un absolutismo reñido con la democracia y con el Estado de derecho. En desarrollo de la colaboración armónica, el artículo 241 de la Constitución, al asignarle a la Corte Constitucional la guarda de su integridad y supremacía ―en los estrictos y precisos términos de este artículo‖, le confiere en el numeral 10 la función de ―decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben‖. Es por ello que el gobierno los debe remitir a la Corte dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley para que, si la Corporación los declara constitucionales, el gobierno pueda efectuar el canje de notas o, en caso contrario, si los declara inconstitucionales no podrán ser ratificados. Obsérvese que la consecuencia atribuida por la Constitución al fallo de la Corte tiene por destinatario específico al Ejecutivo, en cuanto éste, para poder actuar en el plano del derecho internacional, ratificando el tratado o absteniéndose de hacerlo, según el caso, depende del fallo proferido por la Corte, y que ésta no podría aplicarse cuando la manifestación 381 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL del consentimiento estatal, en uno u otro sentido, hubiere sido anterior a la instancia de la revisión constitucional. En virtud de aquella disposición, se establece pues el control previo sobre los tratados y sus leyes aprobatorias, es decir, que el control debe ser posterior a la sanción en todo caso, pero, anterior a la ratificación del tratado internacional. Cabe recordar que en la Constitución de 1991, mediante la norma en comento, se ha establecido, por primera vez en Colombia, este tipo de control, con lo cual se excluye cualquier otra especie de control posterior sobre tratados ya perfeccionados, particularmente el control por vía de acción pública de inconstitucionalidad, esto es, por demanda de un ciudadano. La razón por la cual el control debe ser previo, radica en la oportunidad de adecuar el contenido y forma del tratado y de la ley que lo aprueba, al espíritu de la norma fundamental. Que el control fuera posterior, en cambio, implicaría entrar en prerrogativas no debidas, por cuanto podría equipararse a una intromisión en lo que le corresponde por naturaleza jurídica a la rama ejecutiva del poder público‖. (Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-276, julio 22 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). Primera consideración. La Constitución ha reconocido el valor de los convenios internacionales y en especial aquellos que versen sobre Derechos Humanos. El artículo 93, no solo ha determinado el valor superior de tales tratados, sino que ha ordenado la interpretación misma de los derechos fundamentales consagrados en ella, en su Título II, conforme a los preceptos consagrados en aquellos. Aparentemente no sería 382 NATTAN NISIMBLAT posible excepcionar una norma inserta en un tratado que verse sobre el reconocimiento de Derechos Humanos y su aplicación en el derecho interno, pues, como se desprende de la lectura del artículo 93, dichas normas gozan de rango superior y prevalecen dentro del orden interno. Sin embargo, la Corte ha sido clara en determinar que la validez e inserción de un acto de esta naturaleza dentro del sistema interno, depende de la congruencia que observe para con la Constitución. El sentido que se extrae de la sentencia transcrita, no permite llegar a otra conclusión, que determina la inferioridad del tratado frente a la Constitución. Si bien es cierto, que una vez ratificado, aprobado y revisado un convenio o tratado, pasa a integrar el ordenamiento como lex superior y prevalente, no es menos cierto que la validez de dicho tratado ha sido sometida a la concordancia con la norma fundamental del territorio nacional, esto es, la Constitución Política. Evidentemente, la Carta de 1991 se presenta en el concierto extranjero como una violación flagrante del Derecho Internacional cuando bajo su escudo se pretende declarar la incompatibilidad de un tratado previa y válidamente celebrado, pues, para él, los sistemas internos son meros hechos que no conforman el sistema global de normas y en ese entendido, ninguna Constitución podría entrar a cuestionar la validez de un Tratado o Convenio legítimamente celebrado entre dos estados con anterioridad a su promulgación. Sin embargo, la Constitución de 1991 ha sido muy clara en otorgar competencia a la Corte Constitucional para conocer, en sede previa de revisión (artículo 241, numeral 10), los tratados que celebre el Gobierno y apruebe el Congreso; y ha 383 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL sido en este entendido que se ha llegado a afirmar que la misma Constitución, al haber otorgado facultad a la Corte Constitucional para ejercer control jurisdiccional sobre los tratados y convenios celebrados por el Estado, ha hecho extensiva a los jueces de la República la facultad de pronunciarse sobre la validez litigiosa de tales Contratos.281 Sugiere el ponente de esta teoría, que la facultad general de inaplicar normas en manos de los jueces, se deriva de la facultad de la competencia otorgada a la Corte Constitucional para proferir sus fallos de constitucionalidad cuando afirma: ―En el ámbito europeo se parte del supuesto de que el tratado marco no solo desplaza competencias legislativas sino también jurisdiccionales; por lo tanto, los jueces ordinarios carecen de competencia para jugar la constitucionalidad de las normas supranacionales; esta postura no puede aceptarse en Colombia, pues es la propia Constitución la que atribuye a los jueces y especialmente a la Corte Constitucional funciones de control, inaplicación e inexequibilidad de las normas. En consecuencia, son inaplicables las normas supranacionales si son compatibles (Sic) con la Carta.‖ El argumento para rebatir la tesis del citado autor, no contiene motivaciones de derecho interno, más aún cuando se ha tratado a lo largo del trabajo de convalidar la existencia de una herramienta con base en la existencia de una sola norma de la Constitución. Pero ha sido motivo central del mismo, aclarar que la competencia o jurisdicción para declarar una 281 Charry. Op. Cit. Pág. 133. 384 NATTAN NISIMBLAT norma inconstitucional, no se derivan inicialmente del artículo 4o superior. Es el poder del Juez de ―declarar el derecho‖, el poder del funcionario de manifestar la voluntad de la administración, el deber del Gobierno de velar por la correcta ejecución de las normas y así, en cada estrado de la actividad pública, el poder de pronunciarse en nombre del Estado, provendrá de una fuente siempre distinta. En el caso de la Corte Constitucional esa jurisdicción ha sido otorgada por el artículo 241, que la ha encargado de velar por la guarda de la supremacía y la integridad de la Constitución, en sus estrictos términos. El deber que tienen los jueces, como representantes del Estado en su función jurisdiccional, de velar por la supremacía de la Carta, se deriva, en primer término, de las normas constitucionales que otorgan la jurisdicción, y, en segundo lugar estará la cláusula de supremacía, que obliga a todos los funcionarios a ajustar sus decisiones a las normas de la Carta. No puede pretenderse que, de la norma que otorga competencia a un órgano, se desprenda la natural competencia de otros para pronunciarse sobre el mismo asunto. La competencia no se adquiere por extensión ni por interpretación. Es claro que la Constitución otorgó en términos generales jurisdicción constitucional a todos los jueces de la república, y sin embargo, tal jurisdicción no se deriva directamente del artículo 241 sino del artículo 85 y del mismo artículo 4º. Aclarado este punto, se deberá consignar la motivación del rechazo de la teoría: Cuando una Constitución estatuye un procedimiento interno para la celebración de un tratado internacional y como parte de ese procedimiento se faculta a la justicia interior para revisar la integridad del convenio conforme al derecho constitucional interno, como requisito previo de su perfeccionamiento frente al otro Estado 385 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL parte dentro de la negociación, no se está frente a una violación del Derecho Internacional. Pero cuando un Estado pretenda ejercer revisión sobre un convenio válidamente celebrado, con el pretexto de no ajustarse a su normatividad constitucional interna, estará violando el Derecho Internacional y la misma Constitución que los ha reconocido y los ha integrado al ordenamiento como Ley Superior. Ahora bien, si la Carta de 1991 otorgó poder a la Corte Constitucional para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas de derecho contractual internacional del Estado, estará la corporación habilitada para ello. Pero si la Carta, ha guardado silencio, sobre la misma facultad pero en manos de los jueces ordinarios, no puede afirmarse que por vía extensiva se ha otorgado un poder que se encuentra vetado por el derecho internacional, reconocido por la Constitución, más aún en la actualidad que el control jurisdiccional de los actos contractuales del Estado se realiza como actividad previa a su perfeccionamiento. Un control posterior por parte de jueces ordinarios del contenido de un Tratado válidamente celebrado por Colombia con otro Estado, representaría el desbordamiento total de las facultades del poder jurisdiccional. Segunda consideración. Desde el punto de vista opuesto al objeto de la Excepción, las normas contenidas en Tratados Internacionales, podrán ser consultadas para invalidar actos o normas de derecho interno, cuando de su aplicación resulten violadas, pues tal ha sido el rango que les ha otorgado la misma Constitución dentro del sistema jerárquico normativo adoptado desde 1991. K. 386 NATTAN NISIMBLAT L. 2. Leyes, Decretos, Actos. Reglas de interpretación. En el organigrama creado por la Constitución, se ha establecido una relación jerarquizada de leyes, donde cada una de ellas ha sido destinada a regular un campo específico dentro de la normatividad colombiana. Así, la Carta encomienda al legislador la expedición de leyes orgánicas (arts. 151, 288, 329, 342, 349 y 352), leyes de planes de desarrollo e inversiones (arts. 339, 340, 341), leyes estatutarias (art. 152), leyes marco o cuadro (art. 150, numeral 19), leyes aprobatorias de tratados internacionales (art. 150, numerales 14 y 16), leyes que confieren facultades extraordinarias al Ejecutivo (art. 150, numeral 10), leyes de intervención (arts. 75, 150.21 y 333), estatutos (arts. 53, 150, ultimo inciso, 307 inciso 2o., y 321), leyes de apropiaciones (arts. 150.11, 341, 346, 347, 350 y 366), leyes de autorizaciones al ejecutivo para la celebración de ciertos negocios (art. 150, numeral 9), leyes de convocatoria a elecciones y asambleas constituyentes (arts. 227, 376 y 378), leyes sobre monopolios (arts. 335 y 336), estatutos especiales (arts. 307, 310, 322 y 337), leyes de integración fronteriza (art. 289), leyes que decretan honores a ciudadanos (art. 150, numeral 15), leyes de amnistía e indultos generales (art. 150, numeral 17) y leyes ordinarias. Esta clasificación sub-categorizada encontrada a lo largo de la Constitución282, en realidad puede subsumirse dentro de dos tipos generales de leyes: leyes ordinarias y leyes especiales, 282 Clasificación que desarrolla in extenso el autor Charry Urueña en su trabajo ―Sistema Normativo en la Constitución de 1991‖. Santafé de Bogotá. Ed. Temis. 1993. Citado en La Excepción de Inconstitucionalidad. Op. Cit. Págs. 124 a 158. 387 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL donde las leyes ordinarias serán aquellas que, por sus características formales, no cuentan con un tratamiento especial por parte del Congreso, pues la Constitución ha establecido para su creación y expedición, un procedimiento ―ordinario‖, que no implica trámites especiales ni mayorías calificadas; son pues, todas aquellas leyes que no tengan previsto un tratamiento diferencial. Las leyes especiales, son aquellas que el constituyente ha previsto como leyes superiores dentro de sus campos. Dentro de tal género se encuentran las leyes estatutarias, las leyes marco, las leyes orgánicas, el Plan Nacional de Desarrollo, las leyes sobre estructura de la administración, la ley de rentas y las leyes relacionadas con el Banco de la República. Este es el catálogo que ha venido en traer la Constitución de 1991, mas no debe el intérprete de la norma constitucional consagrada en el artículo 4o., génesis de la Excepción de Inconstitucionalidad, apresurarse a designar una relación especifica y un método pormenorizado de aplicación de la regla en caso de encontrarse frente a normas de carácter legal de distinta calidad. El intérprete de la Ley deberá plantearse, como primer interrogante, a quién estará dirigida la norma: hay casos, en que el constituyente ha establecido la expedición de leyes con destinatarios específicos, como es el caso de las leyes que confieren facultades especiales al presidente hasta por seis meses para ejercer funciones legislativas; en tales eventos resultara claro que la facultad de inaplicar el acto del Congreso recae exclusivamente en quien resulte afectado directamente por el mismo. 388 NATTAN NISIMBLAT Segunda regla. El intérprete deberá consultar el origen de la norma y su categoría. Habrá cierto número de leyes que derivan su legitimidad de una Ley anterior. Es el caso de los actos expedidos con posterioridad a una Ley marco, de donde dimana la facultad de legislar, bajo ciertos parámetros, en un determinado campo de la actividad estatal. En ese caso se deberá consultar la Ley principal para determinar la validez de la norma que se pretende verificar. Sin embargo, no se podrá inaplicar una Ley mediante Excepción de Inconstitucionalidad, si la contravención es resultado de la violación de la Ley jerárquicamente superior. En ese caso se deberá recurrir a los mecanismos contenciosos para provocar la declaratoria de ilegalidad.283 Tercera regla. Cuando en la resolución de un caso resulten aplicables dos leyes que regulan el mismo tema, de igual o diferente forma, habrá que consultar: primero, la que ostente mayor jerarquía dentro de la escala constitucional y segundo, la que se ajuste mejor a la Constitución, en el entendido que las dos leyes que regulan la misma materia comporten igual jerarquía. Con todo, la regla general será siempre la que re283 Debe recordarse que la misma Corte Constitucional ha señalado cómo ciertas normas especiales se asimilan en su valor a las normas constitucionales, en razón a su jerarquía en el ordenamiento jurídico; sin embargo, una Ley, aunque pueda ser considerada como superior, y aún parte del Bloque de Constitucionalidad, nunca gozará de la entidad de una norma fundamental inserta en la codificación última del sistema normativo, la Constitución. La posibilidad no ha quedado del todo descartada, mientras subsista la idea del valor constitucional del ciertas leyes, se mantendrá siempre abierta una puerta para inaplicar las normas por violación de una, también de carácter legal pero de rango constitucional. 389 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL suelve en favor de la constitución por sobre la que no lo hace, aún si dentro del sistema general de interpretación se prefiere a una Ley en razón de su especialidad o su temporalidad. Es el caso de las normas procesales que, en determinados casos desconocen normas de contenido sustancial. Tanto jurisprudencia como doctrina, tradicionalmente se han inclinado en favor de la Ley procesal, en cuanto que deriva su eficacia de la especialidad que la reviste y en tanto que, ocurre que su expedición sucede a la norma sustancial. La regla siempre se deberá predisponer para defender aquella que mejor cumpla con los principios constitucionales, de modo que se deberá inaplicar la Ley, que aún siendo especial y posterior, incumpla con un mandato constitucional. Un sector de la doctrina ha denominado esta regla como ―Excepción de Inconstitucionalidad impropia‖, pues no comporta el litigio directo de una norma jurídica con la Constitución; sin embargo esta clasificación no es del todo acertada. Cuando se aplique una norma, en detrimento de otra que no cumple con la constitución, se está dando aplicación de forma directa a la preceptiva superior que ordena sujetarse a las normas que no la violen de manera directa o indirecta, como en el ejemplo antes sugerido: cuando se decide en favor de una norma sustancial por sobre aquella procedimental, posterior y especial, se está dando aplicación directa del artículo 228 de la Carta, y no escogiendo, indirectamente, una norma por ajustarse ―mejor‖ a la Constitución; así nos lo indica la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 11 de noviembre de 1995: 390 NATTAN NISIMBLAT ―El art. 1o. del Decreto 214 de 1975 del Alcalde de Barranquilla so pretexto de reglamentar el Acuerdo 004 de 1963 pretende cambiar el criterio establecido en él, pues determina que el gravamen discutido recae sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicios que son ejercidas con finalidad de lucro por personas en local determinado o en forma ambulante, incluyendo además la actividad de servicios, no gravada en el acuerdo reglamentado. Al respecto se estima que le asiste razón a la actora por cuanto el decreto citado no es norma aplicable al asunto discutido pues, la facultad impositiva de los municipios está condicionada y subordinada a la Constitución y a la ley, y no pueden los Concejos y mucho menos los Alcaldes Municipales, imponer requisitos no previstos en la ley o extender tal imposición a actividades no previstas o no ejercidas en el territorio de su municipio. Sobre esta materia se ha dicho: "Ha puntualizado que la facultad impositiva de los municipios no es primaria sino derivada, es decir está condicionada y subordinada a la Constitución y a la ley. En este sentido la interpretación y alcance de los Acuerdos Municipales que regulan el impuesto de industria y comercio debe limitarse a lo que en la misma materia fije la ley.". En el caso de autos el Decreto Municipal está ampliando la aplicación del impuesto a una situación no prevista en el Acuerdo 004 bis de 1963, con flagrante violación de las normas constitucionales y legales mencionadas por la actora al imponerlo a aquellas actividades mencionadas sin que se requiera de un establecimiento en su territorio sino ejercidas en él aun de forma ambulatoria. En consecuencia y en desarrollo de la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte actora deber inaplicarse el Decreto Municipal referido y en su lugar 391 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL dar aplicación a las normas superiores contenidas en la Constitución, la Ley y el Acuerdo del Concejo Municipal relacionadas con este tributo.‖(Consejero Ponente. Dr. Guillermo Chahín Lizcano). Cuarta regla. Si el conflicto de leyes es positivo, esto es, si en un caso aparecieren dos normas, ambas con fuerza de Ley, y las dos regularen de la misma forma la materia, se deberá ajustar la interpretación de modo tal que ninguna de las dos resulte lesionada, pero siempre procurando establecer una fórmula que atienda los intereses de la Constitución. Estas dos últimas reglas se aplicarán extensivamente al conflicto normativo que surja de la interpretación de normas de índole legislativa frente a normas de carácter reglamentario, decretos nacionales, ordenanzas departamentales o acuerdos municipales. Quinta regla. Se podrá declarar la inconstitucionalidad de una norma, tanto en su forma, como en su contenido, esto debido a que el funcionario estará facultado para estudiar la norma en su totalidad y en atención a ello podrá: Declarar la inconstitucionalidad de la integridad de la norma, de frases insertas en ella, de incisos, parágrafos, numerales, literales, secciones, subsecciones, divisiones, puntos, comas, puntos y comas, conjunciones, disyunciones, interrogaciones, preposiciones y en general todos aquellos componentes gramaticales que hacen parte de la etiología de una disposición legal, pues es en ella que se encuentra el primer elemento para la interpretación de una norma, su sentido gramatical. 392 NATTAN NISIMBLAT Sexta regla. Dentro del concepto amplio que se maneja en el derecho administrativo y constitucional, se ha llegado a afirmar que las sentencias constituyen parte de esa concepción universal de Ley, donde la manifestación más general será la Constitución y la más especial será el fallo.284 Es por ello que se hace necesario advertir que la sentencia es el resultado de un proceso cognoscitivo de interpretación y aplicación de la Constitución y la Ley, como expresión de la facultad legítima otorgada por el constituyente a los jueces de administrar justicia y ―dictar el derecho‖, y por tanto su contenido solo puede ser controvertido por los medios legal y constitucionalmente establecidos para ello; son estos los recursos - ordinarios y extraordinarios -, la reposición, la apelación, la queja, la súplica, la insistencia, la revisión, la casación, la nulidad y excepcionalmente, la tutela. Por fuera de ellos no es procedente ningún otro medio de impugnación en su contra y, por lo tanto, tampoco será válido el recurso de anulación por vía de Excepción de Inconstitucionalidad. Séptima regla. Tampoco será viable la interposición de una Excepción de Inconstitucionalidad en contra de un acto administrativo de carácter particular, por la naturaleza misma de su contenido. En efecto, si la Excepción de Inconstitucionalidad busca inaplicar una Ley de contenido general en un caso particular, el mismo acto de tal entidad carecerá de los supuestos para poder ser inaplicado, porque su fin es regular ese caso para el que ha sido emitido y por lo tanto, al no ser ―norma jurídica‖ no cumple con el presupuesto sustancial del 284 ANGARITA Barón, Ciro. Conferencias dictadas en la Universidad de Los Andes en el curso de Metodología Jurídica. Santafé de Bogotá. Marzo de 1996. 393 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL artículo 4º que establece: ―En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales‖. Octava regla. La Excepción de Inconstitucionalidad tampoco podrá ser propuesta en el transcurso de un proceso ante la Corte Constitucional por vía de Acción Pública de Inconstitucionalidad285, o ante el Consejo de Estado por medio de la Acción Pública de Nulidad. El objetivo que persiguen estas dos acciones es declarar definitivamente la compatibilidad o incompatibilidad de una norma frente a la Constitución con carácter erga omnes, entonces, siendo el pronunciamiento por vía exceptiva de carácter temporal, transitorio y especial, se torna incompatible con tal fin; sin embargo, la Excepción de Inconstitucionalidad podrá ser propuesta en contra de un acto general, ―para derivar de allí la ilegalidad de un acto particular que se expidió con fundamento en ella‖. Para el Consejo de Estado, ―esa es la manera correcta de formular la petición al interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de no involucrar en una misma demanda el ejercicio de dos acciones: la de nulidad y la de restablecimiento del derecho. La tesis de los ―motivos y finalidades‖…jamás ha impedido hacer uso de la Excepción de In285 Salvo que la norma que sirve de base para iniciar el trámite sea inconstitucional, tal y como ocurrió con el artículo transitorio del Decreto 2067/91 en relación con las demandas de inexequibilidad presentadas en la Corte Suprema de Justicia, cuando dispuso que la Corte Constitucional deberá adoptar la decisión ―... sobre la última de ellas antes del 1 de junio de 1992‖, fija una fecha límite para resolver la demanda, disposición que fue inaplicada por la Corte mediante Auto de fecha 2 de marzo de 1992, Magistrado Ponente, Dr. Fabio Morón Díaz. 394 NATTAN NISIMBLAT constitucionalidad o de ilegalidad, para que el juzgador deje de aplicar en un caso determinado una norma contraria al ordenamiento jurídico superior.‖286 Siendo incompatible la Excepción de Inconstitucionalidad con las acciones públicas de inconstitucionalidad y de nulidad, también lo será con el trámite previo de la suspensión provisional de los actos administrativos ante la Jurisdicción Contenciosa, pues, con esta previsión se obtendrá el mismo resultado y bajo los mismos fundamentos que con la aplicación del instituto constitucional exceptivo, salvo que con esta, la norma será retirada provisionalmente del ordenamiento jurídico.287 Novena regla. La Excepción de Inconstitucionalidad solo puede ser propuesta frente a normas que se encuentran en plena vigencia. No tendría sentido alguno declarar la inconstitucionalidad de una norma que ya ha sido objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, o ha sido derogada por los mecanismos convencionales. No obstante, si una norma derogada gobierna situaciones pasa286 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 17 de agosto de 1995. Consejero Ponente Dra. Clara Forero 287 ―La excepción de inconstitucionalidad consignada en el art. 215 de la Carta, sólo opera en casos individuales o particulares. Dicha facultad est instituida únicamente para casos concretos, tal como lo tiene suficientemente averiguado la doctrina y la jurisprudencia constitucional. La benéfica institución de la suspensión provisional solo procede cuando, en tratándose de la acción pública, popular o ciudadana, aparece un choque manifiesto, claro, patente, entre el acto acusado y la norma de carácter superior. (Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 11 de octubre de 1985. Consejero Ponente Dr. Gaspar Caballero Sierra.) 395 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL das en el presente, podrá ser objeto de inaplicación y consecuentemente sustituida por la norma constitucional. En sentencia del 30 de mayo de 1997, el Consejo de Estado afirmó la posibilidad de inaplicar normas derogadas, cuando sus efectos se extendieran a situaciones actuales y tales efectos pugnaran con la Constitución: ―La excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4o. de la carta, consiste en la inaplicación efectuada por funcionario administrativo o judicial de las disposiciones que regulan el asunto concreto sometido a su consideración, por estimarla abiertamente inconstitucional, para que en su lugar, proferir su decisión con fundamento en la norma constitucional. El tratamiento de excepción procede entonces en los casos de manifiesta incompatibilidad entre preceptos legales u otras normas jurídicas y las constitucionales. para que haya aplicación prevalente de las normas de la Carta, ‚éste como determinante de la normatividad inferior, por lo que la excepción no se contrae a la simple inaplicación de la norma incompatible, sino que además el asunto queda gobernado por el canon constitucional que se aplica preferentemente. Mediante tal mecanismo deja de aplicarse la norma inconstitucional en un caso concreto, por lo que su efecto no es gen‚rico sino específico para el asunto y se agota con la decisión. Así mismo presupuesto de su procedencia, es que no medie sentencia que declare la inexequibilidad o ilegalidad de la norma inferior y su inaplicación no conlleva los efectos de retirarla del ordenamiento jurídico, pues tal función corresponde a los organismos judiciales competentes, en desarrollo de las acciones pertinentes. Se observa que si bien la norma cuya inaplicación solicita el actor no se encuentra 396 NATTAN NISIMBLAT vigente actualmente, por haber sido modificada por el Decreto 1672 de 1994 art. 4o. debe analizarse su inaplicación al sub lite, como quiera que su derogatoria no afecta las situaciones por ella gobernadas, máxime si se tiene en cuenta que por tratarse de normas sancionatorias, su observancia resulta obligatoria en relación con hechos ocurridos bajo su vigencia.‖ (Consejo de Estado. Sección Cuarta. Consejera Ponente Dra. Consuelo Sarria Olcos). Ultima regla. Habrá casos en que la norma de rango legal no resulta incompatible con la constitución, bien porque ha sido declarada previamente constitucional por sentencia ejecutoriada de la Corte o el Consejo de Estado, bien porque del examen no se deriva la contravención, pero que aplicada a un caso concreto lesiona los intereses superiores de las partes. En este evento la Corte ha estimado que no es necesario recurrir a la excepción de inconstitucionalidad sino a la equidad constitucional con base en la cual se inaplicará la ley para el caso concreto para proteger los derechos de las partes en el proceso judicial o administrativo. En las sentencias T-035 de 2006 y T-150 de 2007, la Corte Constitucional al revisar dos procesos judiciales en los cuales el arrendatario en proceso de restitución de inmueble había sido dejado de escuchar por razón de la aplicación del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, adoctrinó: ―4. Mediante el numeral 227 del artículo 1 del Decreto 2282 de 1989 se modificó el artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, para regular el proceso de restitución de inmueble arrendado. En el numeral 2 del parágrafo 2 de dicho 397 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL artículo se dispuso que, cuando la demanda se basara en la mora en el pago, el demandado no sería oído en el proceso hasta que demostrara haber cancelado los cánones reclamados, bien fuera consignando a órdenes del juzgado el valor total de los arriendos, o bien presentando los recibos de pago o de consignación correspondientes a los últimos tres meses. A su vez, el numeral 3 dispuso que el demandado también tendría que pagar oportunamente los arriendos que se causaran durante el proceso, so pena de no ser oído dentro del proceso. Estas normas preceptúan: ―ARTÍCULO 424. Cuando se trate de demanda para que el arrendatario restituya al arrendador del inmueble arrendado, se aplicarán las siguientes reglas: ―(…) ―PARAGRAFO 2. CONTESTACION, DERECHO DE RETENCION Y CONSIGNACION. ―(...) ―2. Si la demanda se fundamenta en falta de pago, el demandado no será oído en el proceso sino hasta tanto demuestre que ha consignado a órdenes del juzgado el valor total que, de acuerdo con la prueba allegada con la demanda, tienen los cánones adeudados, o en defecto de lo anterior, cuando presente los recibos de pago expedidos por el arrendador correspondientes a los tres últimos períodos, o si fuere el caso los correspondientes de las consignaciones efectuadas de acuerdo con la ley y por los mismos períodos, en favor de aquél. ―3. Cualquiera que fuere la causal invocada, el demandado también deberá consignar oportunamente a órdenes del juz398 NATTAN NISIMBLAT gado, en la cuenta de depósitos judiciales, los cánones que se causen durante el proceso en ambas instancias, y si no lo hiciere dejará de ser oído hasta cuando presente el título de depósito respectivo, el recibo de pago hecho directamente al arrendador, o el de la consignación efectuada en proceso ejecutivo...‖ 5. El numeral dos trascrito fue demandado ante la Corte Constitucional, por cuanto vulneraba el derecho al debido proceso. En su sentencia C-070 de 1993288, la Corte estableció la constitucionalidad del precepto. Expuso la Corte al respecto: ―La causal de terminación del contrato de arrendamiento por falta de pago de los cánones de arrendamiento, cuando ésta es invocada por el demandante para exigir la restitución del inmueble, coloca al arrendador ante la imposibilidad de demostrar un hecho indefinido: el no pago. No es lógico aplicar a este evento el principio general del derecho probatorio según el cual ‗incumbe al actor probar los hechos en los que basa su pretensión‘. Si ello fuera así, el demandante se vería ante la necesidad de probar que el arrendatario no le ha pagado en ningún momento, en ningún lugar y bajo ninguna modalidad, lo cual resultaría imposible dada las infinitas posibilidades en que pudo verificarse el pago. Precisamente por la calidad indefinida de la negación -no pago-, es que se opera, por virtud de la ley, la inversión de la carga de la prueba. Al arrendatario le corresponde entonces desvirtuar la 288 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Salvaron su voto los Magistrados Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero. 399 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL causal invocada por el demandante, ya que para ello le bastará con la simple presentación de los recibos o consignaciones correspondientes exigidas como requisito procesal para rendir sus descargos. ―El desplazamiento de la carga probatoria hacia el demandado cuando la causal es la falta de pago del canon de arrendamiento es razonable atendida la finalidad buscada por el legislador. En efecto, la norma acusada impone un requisito a una de las partes para darle celeridad y eficacia al proceso, el cual es de fácil cumplimiento para el obligado de conformidad con la costumbre y la razón práctica. Según la costumbre más extendida, el arrendatario al realizar el pago del canon de arrendamiento exige del arrendador el recibo correspondiente. Esto responde a la necesidad práctica de contar con pruebas que le permitan demostrar en caso de duda o conflicto el cumplimiento de sus obligaciones. ―(...) ―Para esta Corte es de meridiana claridad que la exigencia hecha al demandado de presentar una prueba que solamente él puede aportar con el fin de dar continuidad y eficacia al proceso, en nada desconoce el núcleo esencial de su derecho al debido proceso, pudiendo éste fácilmente cumplir con la carga respectiva para de esa forma poder hacer efectivos sus derechos a ser oído, presentar y controvertir pruebas. La inversión de la carga de la prueba, cuando se trata de la causal de no pago del arrendamiento, no implica la negación de los derechos del demandado. Este podrá ser oído y actuar eficazmente en el proceso, en el momento que cumpla con los requisitos legales, objetivos y razonables, que permiten conciliar los derechos subjetivos de las partes con la finalidad 400 NATTAN NISIMBLAT última del derecho procesal: permitir la resolución oportuna, en condiciones de igualdad, de los conflictos que se presentan en la sociedad. ―(...) ―La presentación de recibos de pago o de consignación como requisito para ser oído en juicio no vulnera el núcleo esencial de los derechos de acceder a la justicia y de defensa. La ley sustantiva sitúa la carga de probar la extinción de la obligación - pago del canon dentro del plazo inicialmente acordado - en cabeza del arrendatario (CC art. 1757). La decisión adjetiva de adelantar y restringir los medios probatorios, condicionando el derecho a ser oído a la presentación anticipada de una prueba documental, tiene como finalidad dar celeridad y eficacia a un proceso de naturaleza abreviada. El medio legal establecido para agilizar este tipo de litigios no se revela desproporcionado respecto de los derechos del arrendatario, porque éste podrá acceder a la justicia y defenderse demostrando que ha sido diligente al exigir y conservar los recibos de pago o ha cumplido con las cargas procesales que en sí mismas no son irracionales.‖ 6. Más adelante, en la Sentencia C-056 de 1996289, la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad del numeral 3° del parágrafo 2° del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil. Con apoyo en las consideraciones expuestas en la sentencia C-070 de 2003 la Corte concluyó que la carga impuesta al demandado por el mencionado numeral no vulneraba el derecho al debido proceso. Se dijo entonces: 289 M.P Jorge Arango Mejía. Salvaron su voto los Magistrados Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández y Alejandro Martínez Caballero. 401 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ―... si se analiza el numeral 3, que establece la obligación de seguir pagando los cánones que se causen durante el trámite del proceso, so pena de no ser oído, se ve fácilmente cómo existe una relación lógica entre las dos normas. No tendría sentido exigir la consignación de los cánones adeudados, según la demanda, o, en su defecto, la prueba del pago de los correspondientes a los tres últimos períodos, y permitir que luego el arrendador demandado dejara de pagar mientras el proceso se tramitara. La presentación de la demanda no tiene por qué modificar las obligaciones que el contrato de arrendamiento crea para las partes: el arrendador sigue obligado a "conceder el goce de una cosa" y a cumplir concretamente las obligaciones a que se refiere el artículo 1982 del Código Civil, y todo lo que de ellas se deriva; y el arrendatario, ‗a pagar por este goce". 7. El artículo 424 del Código de Procedimiento Civil fue modificado por el artículo 44 de la Ley 794 de 2003, ―Por la cual se modifica el Código de Procedimiento Civil, se regula el proceso ejecutivo y se dictan otras disposiciones.‖ En la sentencia C-122 de 2004290 se analizaron dos demandas presentadas contra los numerales 2 y 3 del parágrafo segundo del artículo 44 de la Ley 794 de 2003. En la sentencia se determinó que el contenido de los numerales demandados era idéntico al de los mismos numerales que conformaban anteriormente el artículo 424 del CPC. Por lo tanto, y en vista de que los cargos de constitucionalidad elevados 290 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 402 NATTAN NISIMBLAT eran los mismos que se habían presentado en las demandas que fueron definidas en las sentencias de constitucionalidad anteriormente citadas, la Corte dispuso que debía estarse a lo resuelto en dichas sentencias: ―2.4 Del anterior recuento resulta claro que las normas ahora demandadas del Código de Procedimiento Civil son iguales a las que examinó la Corte en las sentencias C-070 de 1993 y C-070 de 1996 (sic); que la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de las mismas normas, dentro del proceso de restitución de inmueble arrendado, en lo que tiene que ver con la contestación, derecho de retención y consignación, es decir, dentro del mismo contexto procedimental; que los cargos examinados tanto en las providencias aludidas como en las presentes demandas son semejantes; y, finalmente, los referentes constitucionales son los mismos. Es decir, se está en presencia de la cosa juzgada y así se resolverá. ―Por lo anterior, se decidirá estarse a lo resuelto en las mencionadas sentencias, y en consecuencia, se declararán exequibles los numerales 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 794 de 2003 ―Por la cual se modifica el Código de Procedimiento Civil, se regula el proceso ejecutivo y se dictan otras disposiciones.‖ La jurisprudencia de la Corte acerca de la inaplicación, en casos específicos, de los numerales 2 y 3 del parágrafo 2 del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil 8. Así, pues, la Corte ha declarado que es constitucional que la ley les exija a los demandados dentro de los procesos de 403 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL restitución de inmueble originados en la falta de pago que, para poder ser oídos dentro del proceso, demuestren haber pagado los cánones acordados, tanto antes de la demanda como en el transcurso de la misma. Empero, a partir de 2004, la Corte ha dictado diferentes sentencias de tutela en las que ha ordenado inaplicar, en el caso específico bajo análisis, la norma que determina que no puede ser oído en el proceso el demandado que no acredita el pago de los cánones de arrendamiento. En la Sentencia T613 de 2006291 se indicó al respecto que la inaplicación ―no se hace en utilización de la figura de la excepción de inconstitucionalidad, sino por razones de justicia y equidad que están presentes cuando existen graves dudas respecto de la existencia del contrato de arriendo entre el demandante y el demandado.‖292 291 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En la Sentencia SU-837 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, quien presentó un salvamento especial de voto, se dijo acerca del lugar y función de la equidad dentro del derecho: ―Básicamente, el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales. La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador. En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia.‖ A continuación, en la 292 404 NATTAN NISIMBLAT A continuación se realiza un recuento de la jurisprudencia de esta Corporación al respecto. 9. En la sentencia T-838 de 2004293 la Corte conoció de una tutela instaurada por una madre cabeza de familia que habitaba un inmueble de propiedad del padre de su niña menor de edad. Ella acudió a esta acción luego de que, dentro de un proceso de restitución de inmueble que había iniciado contra ella el padre de su hija, el juzgado de conocimiento le hubiera ordenado entregar el inmueble, sin haber sido oída dentro del proceso, por cuanto no había demostrado estar al día en el pago de los cánones. Al proceso se había anexado un contrato de arrendamiento escrito. La actora manifestaba que, a pesar de lo anterior, la realidad era que ella no era arrendataria del inmueble y que, dentro de un proceso penal por inasistencia alimentaria que ella había iniciado contra el padre de la niña, se había oficializado el acuerdo de que ellas permanecieran en el inmueble sin pagar arriendo, como forma de pago de la cuota alimentaria que él debía cancelarle a su hija. Agregaba que por esos hechos había denunciado a su ex compañero por el delito de fraude procesal. En la sentencia, la Sala de Revisión concluyó que efectivamente el demandante dentro del proceso de restitución había acordado ante la Fiscalía que pagaría sus obligaciones alimentarias permitiéndole a su hija que habitara con su madre sentencia se indicó que ―[l]a tutela, es, en esencia, una jurisdicción de equidad constitucional en defensa de la dignidad humana y de los derechos fundamentales.‖ 293 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 405 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL en el inmueble. Por lo tanto, la Sala estimó que en este caso el Juzgado habría debido tener en cuenta esta situación para evitar que los intereses de la niña fueran defraudados. Por lo tanto, estableció: ―Como quedó explicado el Código del Menor tiene previstos distintos procedimientos para que el señor Absalón Soto Jiménez solicite la revisión de la cuota con la que atiende la congrua subsistencia de (…) -que él mismo se impuso y la madre no objetó-, de manera que el nombrado no podía acudir al proceso de restitución de inmueble arrendado, como efectivamente ocurrió, para despojar a la actora y a la niña de la ocupación del inmueble, después de haber reconocido ante la Fiscalía Delegada 34 de Bogotá, que con dicha ocupación cumplía su obligación alimentaria. ―Ahora bien, es cierto que la Jueza accionada no podía tramitar la defensa esgrimida por la señora Martínez, dentro del asunto, en aplicación del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, pero sí tenía que advertir el posible fraude denunciado por la madre y persona encargada de la custodia y cuidado personal de la menor (…), establecido en el expediente –como lo está- que el padre pretende hacer nugatorio el derecho de la menor y de su madre a mantenerse en el inmueble, hasta que el juez de familia disponga lo contrario. ―Es que el artículo 58 del Código de Procedimiento Civil dota a los jueces de una facultad que debe ser utilizada cuando adviertan colusión o fraude, y consiste en convocar a las personas que puedan resultar perjudicadas, para que hagan valer sus derechos, en cualquier etapa del proceso, sin que 406 NATTAN NISIMBLAT para el efecto requieran consignar suma alguna a órdenes del Juzgado, como tampoco mostrar recibos de ninguna clase. ―De modo que la Jueza accionada, si bien no podía oír a la señora Martínez como demandada, tenía que hacerlo como representante y encargada de la custodia y cuidado personal de Johanna Alejandra. Entonces al omitir ese deber incurrió en vía de hecho y deberá enmendar la actuación. ―En este punto cabe anotar que el Código del Menor dispone que toda persona que tenga conocimiento de la situación de abandono o de peligro en que se encuentra un niño, deberá poner al tanto de la situación al defensor de familia del lugar más cercano o, en su defecto, a la autoridad de policía, para que se tomen de inmediato las medidas necesarias para su protección –artículo 32 D. 2737 de 1989-, de modo que la Juez accionada estaba en el deber de informar a Bienestar Familiar que Johanna Alejandra y su madre serían desalojadas del inmueble en que habitan, a efecto de que un defensor adoptara los correctivos del caso. ―En consecuencia, las sentencias de instancia serán revocadas, para ordenar a la Juez Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogotá dejar sin valor ni efecto la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2003, y en su lugar disponga la convocatoria al proceso de la señora Lucila Martínez, con el fin de que defienda sus intereses y los de su hija, en calidad de directas perjudicadas con la pretensión de restitución promovida por el progenitor de la menor. 407 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ―Ello sin perjuicio del derecho del señor Soto Jiménez a solicitar la revisión de la cuota alimentaria y garantizar su cumplimiento, ante el juez de familia, del domicilio de la menor, si así lo considera.‖ 10. Posteriormente, en la sentencia T-162 de 2005,294 la Corte decidió sobre un caso en el que el demandado dentro del proceso de restitución alegaba que el inmueble había sido de su padre y que él habitaba allí, con la anuencia de sus hermanos, mientras se decidía el proceso de sucesión. Además, explicaba que el demandante era un medio hermano, que nunca había suscrito ningún contrato de arrendamiento con él y que las declaraciones de testigos que se habían anexado al proceso como prueba del contrato verbal de arriendo eran falsas, como lo demostraba una declaración en ese sentido de uno de los testigos. Agregaba que por ese hecho había formulado una denuncia penal ante la Fiscalía. Finalmente, anotaba que no contaba con el dinero para consignar los cánones que supuestamente adeudaba. La Sala de Revisión concedió la tutela y ordenó al juzgado correspondiente suspender el proceso hasta que se hubiera fallado el proceso penal iniciado por el actor de la demanda de tutela. Argumentó lo siguiente: ―4.5 (…) la Sala estima que, en el caso particular que ahora se somete a su decisión, no procede aplicar la norma que exige al arrendatario demandado cancelar la totalidad de los 294 M.P Marco Gerardo Monroy Cabra. Aclaró su voto el Magistrado Humberto Sierra Porto. 408 NATTAN NISIMBLAT cánones que se imputan en mora, como requisito para ser oído en el juicio. Empero, esta inaplicación no obedece a la utilización de la figura de la excepción de inconstitucionalidad, como lo propuso el juez de primera instancia, pues, por las razones que arriba se dejaron reseñadas, la Corte ha demostrado que no existe una contradicción objetiva entre dicha regla legal y la Constitución. La razón que en este caso impone inaplicar la disposición estriba en que el material probatorio obrante tanto en el proceso de tutela, como en el civil de restitución, arroja una duda seria respecto de la existencia real de un contrato de arriendo entre el demandante y el demandado, es decir, está en entredicho la presencia el supuesto de hecho que regula la norma que se pretende aplicar. ―En otras palabras, cuando el parágrafo 2°, numeral 2°, del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil dispone que no se oirá al demandado si no cancela los cánones adeudados, parte de la base de la existencia de un contrato de arriendo incumplido, cuya prueba ha sido aportada con la demanda. Pero si, por la razón que fuere, el juez encuentra un motivo grave para dudar de la validez de la prueba aportada, como sucede en este caso, mal haría en aplicar automáticamente la disposición. ―En efecto, la decisión judicial no consiste en la imposición irreflexiva de las consecuencias previstas en las normas, sin una evaluación particularizada de la situación de hecho sujeta a examen, para determinar que ella sea realmente la premisa de aplicación de la disposición. La actividad judicial debe estar presidida por la virtud de la prudencia, que exige 409 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL al juez obrar con cautela, moderación y sensatez a la hora de aplicar la ley, más cuando, como en el caso de autos, la aplicación automática de las normas puede conducir a una restricción excesiva de derechos fundamentales, en este caso el derecho al debido proceso, concretamente en sus garantías de defensa y contradicción. ―Es decir, en el concreto y particular caso de autos, la inaplicación de la norma que exige que para ser oído en juicio el demandado debe probar que se han cancelado los cánones que se denuncian en mora, no obedece a la inconstitucionalidad de la disposición, sino a que se ha puesto en manos del juez una prueba relevante que hacer surgir una duda grave sobre la existencia del contrato de arriendo y de la deuda por concepto de mensualidades en mora. Así pues la inaplicación de la disposición obedece a tal grave duda respecto del presupuesto fáctico de aplicación de la misma.‖ 11. La sentencia T-494 de 2005295 versó también sobre una demanda de restitución de inmueble en el que no se permitió participar dentro del proceso a la demandada, por cuanto no aportó prueba del pago de los cánones que adeudaría. La demandada había convivido con el demandante durante 17 años, pero se habían separado en el 2001. Ella había obtenido la custodia provisional sobre los niños, con los cuales habitaba en el inmueble. También había firmado un contrato de arrendamiento sobre la vivienda, la cual figuraba a nombre de su ex compañero. En el momento de la demanda ella 295 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 410 NATTAN NISIMBLAT adelantaba un proceso de reconocimiento de la sociedad patrimonial. La demandada no se opuso a la demanda, pero sí lo hizo el Defensor de Familia. Sin embargo, el Juzgado consideró que no podía ser oído dentro del proceso, porque la demandada no había aportado pruebas de estar al día en el pago de los arriendos. Por eso, ordenó la desocupación y entrega del bien, mandato que se hizo efectivo a través de una Inspección de Policía. La acción de tutela fue instaurada por el Defensor de Familia. La Sala de Revisión concedió la protección solicitada. Consideró que la norma que exige la prueba del pago de los cánones no le era aplicable al Defensor de Familia y estimó que de las pruebas recogidas en el expediente se podía deducir que el demandante le había entregado el bien a su ex compañera e hijos para cumplir con sus obligaciones alimentarias. De esta manera, la demanda de restitución constituía en la práctica una evasión de estas obligaciones. En consecuencia, la Sala dispuso, entre otras cosas, la nulidad de la sentencia de restitución y ordenó que se oyera al Defensor de Familia dentro del proceso. Así mismo, determinó que el bien debía ser restituido a la demandada. ―31. De acuerdo con las circunstancias fácticas del caso y los argumentos expuestos en los fundamentos 15 a 24 de esta providencia, encuentra la Corte que la acción de tutela está llamada a prosperar, por las consideraciones que a continuación se exponen: 411 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ―(i) Si bien el artículo 424, parágrafo 2°, numeral 2°, del Código de Procedimiento Civil exige en el proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado, cuando la pretensión de entrega se fundamenta en la falta de pago, la consignación a órdenes del juzgado del valor total adeudado, o en su defecto, los recibos de pago expedidos por el arrendador correspondientes a los tres (3) últimos meses, o si fuere el caso, las consignaciones por el mismo valor de acuerdo con los requisitos de ley, como carga procesal para admitir el ejercicio del derecho de oposición del demandando 296, dicha exigencia por su contenido altamente limitativo del derecho de defensa debe ser interpretada restrictivamente, esto es, que bajo ninguna circunstancia puede resultar exigible para otras personas distintas del demandando que gocen de legitimación para intervenir en dicho proceso. ―(…) 296 Entiéndase por carga procesal: “aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso.// Como se ve, las cargas procesales se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que el Juez o persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo que sucede con las obligaciones; de no, tal omisión le puede acarrear consecuencias desfavorables. Así, por ejemplo probar los supuestos de hecho para no recibir una sentencia adversa”. (Sentencia C-1512 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis). 412 NATTAN NISIMBLAT ―En virtud de lo anterior, es indiscutible que el Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia -Caquetá-, no sólo incurrió en un desconocimiento constitutivo de vía de hecho por defecto procedimental al extender al Defensor de Familia la carga procesal impuesta por el parágrafo 2°, numeral 2°, del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, cuando conforme a su contenido literal y a lo expuesto por la jurisprudencia constitucional, dicha carga solamente le resulta exigible al demandado; sino que también lo hizo al ignorar el valor normativo de la Constitución, que en tratándose de la preservación de los derechos fundamentales de los menores de edad, le reconoce al citado funcionario plena legitimatio ad processum para exigir en todo momento de las autoridades judiciales competentes ―su cumplimiento y la sanción de los infractores‖, conforme lo establece categóricamente el artículo 44 Superior.297 ―(…) ―(ii) Por otra parte, la obligación del juez accionado de admitir y dar curso a la intervención del Defensor de Familia en defensa de los derechos fundamentales de los citados niños, resultaba aún más exigible teniendo en cuenta la existencia de un posible fraude a la ley, a partir de las posibles maniobras jurídicas realizadas con gran habilidad por el señor Ortiz Fajardo, en su condición de abogado titulado, para sustra297 Según lo expuesto anteriormente, se entiende por defecto procedimental: “aquel que se origina en una manifiesta desviación de las formas propias del juicio que conduce a una amenaza o vulneración de los derechos y garantías de alguna de las partes o de los demás sujetos procesales con interés legítimo”. 413 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL erse al cumplimiento debido de su obligación alimentaria para con sus tres (3) hijos menores de edad. ―(…) ―De lo expuesto se concluye que existen suficientes elementos de juicio para deducir a simple vista que la pretensión de restitución del inmueble que servía de vivienda familiar para los menores (…), escondía como lo puso de presente el Defensor de Familia, el ánimo del señor Ortiz Fajardo de sustraerse al cumplimiento de su obligación alimentaria y que, en esa medida, era obligación del juez accionado convalidar y admitir la intervención de la autoridad estatal de protección a la niñez, con miras a asegurar la prevalencia de los derechos de los niños. El desconocimiento de la citada obligación, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, es constitutiva de vía de hecho por defecto procedimental, al permitir la aplicación de una restricción excesiva sobre los derechos fundamentales de los citados niños, como lo son los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción.‖ 12. Luego, en la sentencia T-035 de 2006 298 la Corte reafirmó que la norma que obliga al demandado a demostrar el pago de los cánones establecidos no puede aplicarse de manera indiscriminada. En la sentencia la Corte falló sobre un caso en el que la parte demandada alegaba que ella no había firmado ningún contrato de arrendamiento con el demandante y que, además, ya la justicia había decidido a su favor otro proceso de restitución de inmueble iniciado contra ella por el 298 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 414 NATTAN NISIMBLAT mismo demandante, y por los mismos hechos. La Corte encontró que, en efecto, dentro de un proceso anterior de características idénticas, la justicia había negado las pretensiones del demandante, pues no figuraba como parte en ninguno de los extremos de la relación contractual. Por eso, ordenó escuchar a la parte demandada y anular todas las actuaciones surtidas a partir del auto en el que se denegó a la parte demandada la posibilidad de ser escuchada dentro del proceso. Allí se dijo: ―5.3 En conclusión, de la jurisprudencia precedentemente sentada por esta Corporación emerge que aunque la norma contenida en el numeral segundo del parágrafo segundo del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil se ajusta a la Constitución y los principios jurídicos que presiden el Derecho Probatorio, entre los cuales está aquel según el cual al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción, pero esta regla general se invierte cuando se trata de hechos indefinidos (como lo es el hecho del no pago de los cánones de arrendamiento, que impone al acusado de moroso demostrar el hecho positivo contrario a la mora, es decir la efectiva cancelación de lo adeudado), también es cierto que tal inversión de la carga de la prueba, en el caso en que el demandante alega la mora en el pago del canon de arrendamiento, presupone la demostración así sea sumaria de la existencia del contrato que daría lugar a la mora. Existiendo dudas graves y serias sobre este punto, el supuesto práctico de aplicación de la regla contenida en el segundo numeral del parágrafo segundo del artículo 424 del C. de P.C. queda en entre dicho.‖ 415 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 13. Más tarde, en la sentencia T-326 de 2006299 se resolvió un caso en el que la demandada dentro del proceso de restitución tachó de falso el contrato de arrendamiento que fue anexado como prueba dentro de la demanda y anotó que había instaurado una denuncia ante la Fiscalía por ese hecho. A pesar de ello el Juzgado de conocimiento se negó a escucharla dentro del proceso. Luego de que la demandada hubiera instaurado una demanda de tutela contra la decisión, la Corte Constitucional consideró que en este caso no se podía exigir a la demandada el pago de los cánones exigidos en la demanda para poder ser escuchada, por cuanto ―el material probatorio obrante en el proceso de tutela, arroja una duda respecto de la existencia real de un contrato de arrendamiento entre el demandante y el demandado, es decir, que está en entredicho la presencia del supuesto de hecho que regula la norma que se pretende aplicar.‖ 14. De la misma manera, en la sentencia T-601 de 2006300 se determinó que las normas no eran aplicables en el caso que se analizaba y se ordenó al juzgado ordinario que escuchara a la demandada dentro del proceso de restitución. En esa ocasión la demandada en este último proceso manifestaba que ella sí había sido arrendataria de la empresa demandante, pero que había manifestado en tiempo su decisión de no prorrogar el contrato y había puesto el inmueble a disposición de la demandante. A su vez, la sociedad demandante expresaba que el contrato de arrendamiento se había prorro299 300 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 416 NATTAN NISIMBLAT gado automáticamente, por cuanto la demandada había presentado tarde el escrito en que manifestaba su decisión de entregar el inmueble. En aquella oportunidad, la Sala de Revisión precisó que, a pesar de que la Corte había declarado que era constitucional exigir la prueba del pago de los cánones para poder ser oído en el proceso, también ―la Corte ha señalado que dado el contenido altamente limitativo del derecho de defensa que tiene la carga procesal prevista en el referido parágrafo del artículo 424 del Código de Procedimiento la misma debe ser interpretada restrictivamente. 301 De esta manera, cuando se trate de aplicar esa disposición, el juez civil debe analizar la situación fáctica que le haya sido planteada para ver si la misma se ubica en los extremos a partir de las cuales la carga impuesta al demandado resulta ajustada a la Constitución y que implican la existencia de un contrato de arrendamiento, que ha sido incumplido por el arrendatario en condiciones cuya prolongación en el tiempo resulta lesiva de los derechos e intereses de las partes, en particular del arrendador que ha obrado de buena fe, y de la correcta administración de justicia.‖ Más adelante manifestó: ―Resulta claro que, cuando se ha hecho surgir una duda grave sobre la existencia misma del contrato de arrendamiento, 301 Ver Sentencia T-494 de 2005. En esa sentencia la Corte se pronunció sobre el carácter restrictivo de la interpretación de la aludida carga procesal en relación con los destinatarios de la misma, que son sólo los demandados y no otros sujetos legitimados para intervenir en el proceso. 417 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL desaparecen los presupuestos de aplicación de la norma que ahora se analiza, porque en lugar de constituirse ella en una garantía de los derechos del arrendador de buena fe y en un medio para evitar que la dilación o la simple prolongación del proceso comporten una carga cada día más gravosa para éste, se convertiría en un medio para dificultar la defensa del arrendatario frente a una pretensión sobre cuya existencia se ha planteado una seria duda. En tal caso, dado el carácter restrictivo de la interpretación de la norma, precisamente para evitar la lesión de los derechos a la defensa y de acceso a la administración de justicia, se impone inaplicar la exigencia contenida en los numerales 2º y 3º del parágrafo 2º del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, para permitir que la controversia entre las partes se adelante en igualdad de condiciones. ―De este modo se tiene que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, no obstante que la carga procesal establecida para el demandado en los numerales 2º y 3º del parágrafo 2º del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, se aviene a la Constitución y debe ser aplicada, por disposición de la ley, en todos los procesos de restitución de inmueble arrendado, ello no releva al juez del deber de sopesar, en cada caso, los supuestos fácticos a los que remite la norma, porque la aplicación indiscriminada de la misma, cuando se haya planteado en el proceso una duda seria sobre la existencia del contrato y de la mora, implicaría privilegiar injustificadamente la posición del arrendador, cuya posición jurídica y su obrar de buena fe también estarían en entredicho, y desconocer los derechos de defensa y de acceso a la administración de justicia del demandado, si la condición para ser oído 418 NATTAN NISIMBLAT en el juicio, resulta, por las circunstancias del caso, gravemente desproporcionada.‖ Y sobre el caso específico señaló la Sala: ―Es claro, y así lo acreditó la demandada en el proceso, que se había planteado una controversia sobre la vigencia del contrato, debido a que el arrendador consideraba que se había prorrogado automáticamente dado que el aviso de terminación de la arrendataria habría sido extemporáneo, al paso que ésta consideraba que el aviso había sido oportuno y que por consiguiente el contrato no podía prorrogarse. Sin que le correspondiese al juzgado dirimir ab initio esa controversia, resulta para esta Sala incontrovertible que se le habían planteado, debidamente sustentadas, unas consideraciones que ponían en seria duda la existencia del contrato y de la mora. ―(…) ―Sin que le corresponda a esta Sala dirimir de manera conclusiva la controversia que se ha planteado en torno al término de vigencia del contrato, si puede señalar, de manera categórica que las pruebas suministradas por la demandada planteaban una duda seria sobre la existencia del contrato y de la mora, máxime cuando la misma surge de la aplicación de un contrato claramente adhesivo, redactado por la arrendadora, y en el cual ésta aparece rodeada de un conjunto de garantías, sin que, desde una perspectiva de lealtad contractual, se aprecie una situación siquiera aproximada en relación con la arrendataria.‖ 419 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ―(…) ―7. Con base en las anteriores consideraciones, concluye la Sala que en este caso concreto, en atención a las especiales circunstancias que se han señalado, el juzgado accionado debió inaplicar las previsiones de los numerales 2º y 3º del parágrafo 2º del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, y resolver la cuestión planteada por la arrendataria sobre la terminación oportuna del contrato. Al no hacerlo así, el Juzgado accionado violó los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, en particular a la defensa y a la contradicción...‖ 15. Finalmente, en la sentencia T-613 de 2006 la Corte también decidió inaplicar el numeral 2° del parágrafo 2 del art. 424 del CPC. En ese caso la demandada dentro del proceso de restitución había sido compañera permanente del arrendador y vivía en el inmueble con la hija común, que era menor de edad. La demandada rechazaba que ella tuviera un contrato de arrendamiento con el demandante y manifestaba no contar con el dinero necesario para pagar los cánones que supuestamente debía para poder ser oída en el proceso. La Sala de Revisión consideró que existían dudas sobre la existencia del contrato y que en esa ocasión debían protegerse los derechos de la niña: “(...) en el caso concreto, no procede aplicar la norma que exige al arrendatario demandado cancelar la totalidad de los cánones que se imputan en mora, como requisito para ser oído en el juicio. Por tanto, la razón que en este caso permite inaplicar la disposición, deriva de que el material 420 NATTAN NISIMBLAT probatorio obrante en el proceso de tutela arroja una duda respecto de la existencia real de un contrato de arrendamiento y la prevalencia de los derechos de (...), frente a la supuesta relación contractual existente. ―Por otro lado, se deben tener en cuenta ciertas pruebas302 aportadas por la señora Martha Beatriz Posada en el trámite de tutela, las cuales permiten concluir que la demanda de restitución se debe a los conflictos existentes entre el señor Yepes y la señora Posada, motivo por el cual es deber del juez constitucional entrar a proteger los derechos de (...), en cumplimiento del artículo 44 de la Constitución Política.‖ 16. Como se puede observar, distintas Salas de Revisión han decidido en diferentes casos inaplicar los numerales 2° y 3° del parágrafo 2 del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, a pesar de que ellos fueron declarados exequibles en sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional. La inaplicación de esas normas no se decidió con base en la 302 Copia de la audiencia de conciliación realizada por la Fiscalía General de la Nación, el día 17 de noviembre de 2004 entre Samuel Yepes Yepes y Martha Beatriz Posada Hurtado con mira a atender una ―problemática‖ de violencia intrafamiliar (folio 24). Copia de la audiencia de conciliación administrativa realizada por la Alcaldía de Medellín, celebrada el día 8 de noviembre de 2004 entre las partes, sin prosperar ningún acuerdo, para llevar a cabo la liquidación de la sociedad patrimonial ―a favor‖ de la señora Martha Beatriz Posada Hurtado (folio 26). Orden emitida por la Comisaría de Familia Comuna Trece, a las autoridades de policía, expedida el 5 de septiembre de 2005, para la protección de la señora Martha Beatriz Posada Hurtado, por violencia intrafamiliar proveniente del señor Samuel Yepes Yepes (folio 27). 421 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL excepción de inconstitucionalidad, sino con fundamento en los principios de justicia y equidad en atención a las especificidades de cada caso. La determinación persigue impedir los posibles excesos que se podrían derivar de la aplicación mecánica de los preceptos a circunstancias cuya especificidad no fue prevista por el legislador. En las sentencias se ha afirmado que los numerales 2° y 3° del parágrafo 2 del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil comportan una importante limitación de los derechos de defensa y contradicción de los arrendatarios demandados, que solamente es aceptable cuando no existen dudas serias sobre la situación descrita por el arrendador en la demanda. Por eso, se ha definido que el juez debe analizar las características de cada caso para determinar si no existen razones de peso que ameritarían la inaplicación de las normas en estas circunstancias específicas y excepcionales. Así, se ha establecido que las aludidas normas no pueden ser aplicadas de manera irreflexiva por el juez y que la carga procesal que ellas imponen a los arrendatarios demandados debe ser interpretada de manera restrictiva para no generar cargas excesivas sobre el demandado, todo de acuerdo con las circunstancias específicas del caso que se juzga. De esta manera, se ha decidido que cuando hay serias dudas sobre la existencia o la vigencia del contrato de arrendamiento no procede exigirle al demandado dentro del proceso de restitución de inmueble que demuestre el pago de los cánones reclamados para ser oído dentro del proceso. También se ha manifestado que la limitación al derecho de defensa no se aplica a terceros legitimados para intervenir dentro del pro422 NATTAN NISIMBLAT ceso, como ocurre en el caso del Defensor de Familia cuando se trata de la protección de los derechos de los niños. Igualmente, se ha indicado que, incluso cuando no se cuestiona la existencia del contrato de arrendamiento, las normas mencionadas deben inaplicarse si el juez observa que el proceso persigue defraudar los intereses de algunas personas especialmente protegidas, como sucede en el caso de los niños cuando se ha acordado que los alimentos que les debe uno de los padres se pagarán en especie, proporcionándoles un lugar para vivir. En el presente proceso debe inaplicarse también, por razones de equidad constitucional, el numeral 2 del parágrafo 2 del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil 17. Desde el año 2001, el actor de la presente tutela es arrendatario de un inmueble comercial, ubicado en la ciudad de Honda. El actor suscribió el contrato de arrendamiento con la señora Gloria Cifuentes de Martínez, la propietaria del inmueble en el que se encuentra situado el local. La señora Cifuentes de Martínez suscribió con el señor Álvaro Nicolás Torres Sánchez una promesa de compraventa sobre el edificio en el que se encuentra ubicado el local comercial. Sin embargo, la venta no se llevó a cabo. A pesar de lo anterior, el señor Torres se dirigió al actor de la tutela y suscribió con él un contrato de arrendamiento sobre el inmueble comercial que éste explota, manifestando, según dice el actor, que era el nuevo propietario del edificio y que 423 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL era necesario que suscribieran un nuevo contrato de arrendamiento. Luego de suscribir el nuevo contrato, el actor de la tutela le pagó al señor Torres el arriendo del mes de diciembre. Poco después, la señora Cifuentes de Martínez le reclamó el canon de ese mes. En vista de lo anterior, el actor le pagó los tres meses siguientes a la señora Cifuentes de Martínez. En vista de lo anterior, el señor Torres instauró una demanda de restitución de bien inmueble, con base en la causal de falta de pago. El demandado dentro del proceso – y actor de la presente tutela – contestó la demanda y presentó una serie de excepciones de mérito. Él demostró que le había pagado los cánones de enero a marzo a la arrendadora original. Sin embargo, el juez de conocimiento consideró que no podía ser escuchado dentro del proceso, por cuanto no acreditó haberle pagado al demandante los cánones de los mismos meses. Precisamente, la acción de tutela va dirigida a dejar sin efecto esta decisión. 18. Pues bien, esta Sala de Revisión concuerda con el actor en que en este caso no cabe aplicar el numeral 2 del parágrafo 2 del artículo 424 del CPC y, por lo tanto, no se le puede exigir al actor de la tutela que, para poder ser oído, consigne los cánones que reclama el demandante dentro del proceso de restitución. En las circunstancias que se analizan no está en duda que el actor suscribió un contrato de arrendamiento con el señor Torres. Tampoco hay duda acerca de que el actor no le canceló los arrendamientos de los meses de enero a marzo al 424 NATTAN NISIMBLAT señor Torres. Sin embargo, también es cierto que el actor le pagó a la señora Cifuentes de Martínez los cánones correspondientes a esos meses. Además, el mismo apoderado del señor Torres afirma que el actor había sido informado acerca de que el inmueble iba a ser adquirido por su representado, razón por la cual puede concluirse que el demandante actuó de buena fe en el momento de suscribir el contrato de arrendamiento con el señor Torres. En realidad, el problema que aquí se presenta es que el actor firmó dos contratos de arrendamiento que corren simultáneamente sobre el mismo local comercial, de tal manera que tendría que responder por los cánones de arrendamiento ante dos arrendadores: la señora Cifuentes de Martínez y el señor Torres. La existencia de dos contratos sobre el mismo inmueble significa que cualquiera de los dos arrendadores podría instaurar una demanda contra el actor por mora en el pago de los cánones. En este caso, la demanda la instauró el señor Torres, puesto que el actor decidió pagarle a la primera arrendadora. Pero si él le hubiera pagado los arrendamientos de enero a marzo al señor Torres, la señora Cifuentes de Martínez lo habría podido demandar por mora en el pago de los cánones. Evidentemente, la situación descrita es excepcional. La obligación fundamental de un arrendatario de buena fe es cumplir con el pago de los cánones de arrendamiento. Así lo ha hecho el accionante. Pero en este caso, de aplicarse mecánicamente la regla de los numerales 2 y 3 del parágrafo 2 del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, el actor tendría que consignar dos arriendos por el mismo mes para 425 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL evitar ser demandado por mora en el pago y para poder ser oído en el proceso de restitución. Esa es una solución irrazonable porque establece una carga excesiva sobre el arrendatario de buena fe y le traslada a éste una responsabilidad que no le incumbe, dado que la cuestión acerca de quien es su acreedor depende de cómo se resuelva el conflicto entre el señor Torres y la señora Cifuentes de Martínez. El contrato de arrendamiento que suscribieron el actor y el señor Torres habilita a éste para demandar al primero si no cumple con el pago de las sumas acordadas. Pero en una situación como la que se estudia surge la pregunta acerca de cuál de los dos contratos de arrendamiento es el que genera obligaciones para el arrendatario. Por lo tanto, en casos como el presente, en los que no hay claridad acerca de cuál de los dos contratos está vigente en relación con el arrendatario, no se pueden aplicar las normas del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil que determinan que al arrendatario demandando no será oído sino demuestra haber pagado los cánones reclamados. La aplicación mecánica de las normas indicadas vulnera en estos casos el derecho del arrendatario al debido proceso y a su derecho de defensa, pues él sí ha cumplido sus obligaciones de arrendatario pagando el canon, en este caso al arrendador original. De esta manera, en este caso concreto el respeto a los derechos de defensa y contradicción del arrendatario demandado, así como al debido proceso, impone que éste sea oído dentro del proceso. 426 NATTAN NISIMBLAT En consecuencia, se revocará la sentencia de tutela y, en su lugar, se concederá el amparo impetrado. Dadas las especiales condiciones del proceso, la decisión del juzgado demandado de no oír al arrendatario constituye una vía de hecho por defecto procedimental, por violación de los derechos del actor de la tutela a gozar de un debido proceso judicial y a acceder a la justicia para ejercer su derecho de defensa, de conformidad con los precedentes antes citados. Por lo tanto, se dejará sin efecto la decisión del Juzgado del día 12 de mayo de 2006 y toda la actuación posterior a ella. Esta decisión incluye la invalidación de la entrega del local comercial, el cual deberá ser restituido al actor del presente proceso de tutela. En consecuencia, se ordenará que el Juzgado dicte un nuevo auto en el que disponga oír al arrendatario demandado dentro del proceso de restitución. A partir de allí, el Juzgado repondrá toda la actuación.‖ 8. Capítulo tercero 9. La excepción de inconstitucionalidad y las demás herramientas de control constitucional en Colombia 10. La Corte Constitucional ha sentado una extensa doctrina en la que se ha dado a la tarea de definir minuciosamente cada una de las herramientas constitucionales de control, incluso la que se expone, de manera que en su jurisprudencia se encontrarán con claridad meridiana sus requisitos y sus efectos en particular, para determinar las similitudes y diferencias 427 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL que, en cada caso determinarán el camino que debe seguirse según el resultado deseado. Es por ello que el capítulo que se introduce busca no solo diferenciar la Excepción de Inconstitucionalidad de las demás acciones constitucionales, sino aportar mayor claridad en el estudio de las herramientas constitucionales, para lograr una efectiva protección de los postulados insertos en la Constitución. B. I. La Excepción y la Acción Pública de Inconstitucionalidad M. N. A. Procedimiento El artículo 241 de la Constitución Política dispone: Artículo 241: ―A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de Ley dictados por el gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su con428 NATTAN NISIMBLAT tenido material o por vicios de procedimiento en su formación.‖ Por ―pública‖ se entiende popular, esto es, la legitimación que tienen todos lo ciudadanos para acceder a la Corte en procura de la guarda de la integridad de la Constitución303 frente a todos los actos del Congreso que impliquen la expedición de una Ley, y frente a determinados actos del Gobierno en uso de facultades extraordinarias, determinadas en la Constitución. La competencia de la Corte estará definida según el tipo de acto del que se trate; la misma Carta se ha encargado de seleccionar los procedimientos que ante ella, la Corte, se deban surtir, dependiendo el objeto que se deba controlar. Así, en el artículo 241, numerales 4 y 5 se estableció la competencia general para conocer de las demandas de inexequibilidad que se promovieran en contra de las Leyes del Congreso y los Decretos emitidos en uso de las facultades extraordinarias concedidas al Gobierno, dentro de los parámetros establecidos en el numeral décimo del artículo 150. También conoce la Corte de las demandas sobre los Decretos gubernamentales expedidos en virtud de la facultad otorgada por el artículo 341 superior, esto es, poner en vigencia el Plan Nacional de Inversiones Públicas cuando el Legislativo estuviere en mora de hacerlo. 303 ―…la Constitución dota al Estado de una serie de instrumentos de intervención en la esfera privada, en el mundo social y económico, con el fin de que a partir de la acción pública se corrijan los desequilibrios y desigualdades que la propia Carta reconoce y se pueda buscar, de manera real y efectiva, el fin ontológicamente cualificado que da sentido a todo el ordenamiento.‖ (Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-074, feb. 25 de 1993. M.P. Ciro Angarita Barón). 429 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL El artículo 242 de la Constitución y las normas del Decreto 2067 de 1991, se encargaron de establecer el procedimiento pertinente para adelantar los procesos ante la Corte por medio de la acción pública de inconstitucionalidad. Dichas normas han sido desarrolladas por el alto Tribunal, en veces, con el fin de asegurar el acceso eficaz a la Corte en procura de la guarda de la Constitución, otras con el objetivo de garantizar el cumplimiento estricto de los parámetros establecidos en ella para el correcto uso de la institución, de tal forma que no se altere su competencia y se conserve el mandato del artículo 2º del Decreto 2067 de 2001, declarado exequible mediante sentencia C-131 de abril 1o. de 1992. Estas reglas fueron finalmente decantadas en la sentencia C1052 de 2001, en la cual la Corte fijó las pautas de admisibilidad de la demanda y aún los requisitos para el fallo de mérito, así: ―El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 señala los elementos indispensables que debe contener la demanda en los procesos de constitucionalidad 304. La jurisprudencia de la Corte 304 Dice la citada norma: ―Artículo 2º. Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue 430 NATTAN NISIMBLAT Constitucional, por su parte, ha establecido la necesidad de cumplir con todos y cada uno de estos requerimientos. Se trata, como lo dijo la Corte al declarar exequible la norma citada, de ―unos requisitos mínimos razonables que buscan hacer más viable el derecho [de participación política], sin atentar en ningún momento contra su núcleo esencial‖ 305. Así, si un ciudadano demanda una norma, ―debe cumplir no sólo formalmente sino también materialmente estos requisitos, pues si no lo hace, hay una ineptitud sustancial de la demanda‖306 que impide que la Corte se pronuncie de fondo. Téngase en cuenta, además, que el artículo 241 de la Constiquebrantado; y 5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda". 305 Corte Constitucional Sentencia C-131 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Esta sentencia declaró la constitucionalidad del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, y estableció el punto de partida de la jurisprudencia constitucional respecto de la sistematización de los requisitos que deben cumplir las demandas de constitucionalidad. Los lineamientos generales sobre la materia han sido desarrollados, entre otras, en las sentencias C-024 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); C-504 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); C-609 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); C-236 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); y, C-447 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Ciertamente, existen muchos otros pronunciamientos sobre el particular que desarrollan y precisan los elementos esbozados en estos fallos. Cuando sea necesario, se harán las referencias puntuales a los textos citados. 306 Corte Constitucional Sentencia C-447 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero. La Corte se declara inhibida para pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del inciso primero del artículo 11 del Decreto Ley 1228 de 1995, por demanda materialmente inepta, debido a la ausencia de cargo. 431 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL tución consagra de manera expresa las funciones de la Corte, dentro de las que señala que a ella le corresponde la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos del artículo; de acuerdo con esta norma, ―no corresponde a la Corte Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de la acción pública sólo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, esto es, una acusación en debida forma de un ciudadano contra una norma legal‖ 307. (…) 3.4. Concretamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra una norma determinada, debe referir con precisión el objeto demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto. Estos son los tres elementos, desarrollados en el texto del aludido artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 y por la Corte en sus pronunciamientos, que hacen posible el pronunciamiento de fondo por parte de este Tribunal. 3.4.1. Así, tendrá que identificar, en primer lugar, el objeto sobre el que versa la acusación, esto es, el precepto o preceptos jurídicos que, a juicio del actor, son contrarios al ordenamiento constitucional. Esta identificación se traduce en (i.) ―el señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales‖ (artículo 2 numeral 1 del Decreto 2067 de 1991). Pero además, la plena identificación de las normas que se demandan exige (ii.) ―su transcripción literal por cualquier 307 Ibíd. 432 NATTAN NISIMBLAT medio o la inclusión de ―un ejemplar de la publicación de las mismas‖ (Artículo 2 numeral 1 del Decreto 2067 de 1991). Se trata de una exigencia mínima ―que busca la indispensable precisión, ante la Corte, acerca del objeto específico del fallo de constitucionalidad que habrá de proferir, ya que señala con exactitud cuál es la norma demandada y permite, gracias al texto que se transcriba, verificar el contenido de lo que el demandante aprecia como contrario a la Constitución‖308. Ahora bien: estos requerimientos fueron cabalmente cumplidos en el presente caso. 3.4.2. El segundo elemento de toda demanda de inconstitucionalidad es el concepto de la violación, que supone la exposición de las razones por las cuales el actor considera que el contenido de una norma constitucional resulta vulnerado por las disposiciones que son objeto de la demanda. En este orden de ideas, al ciudadano le corresponderá (i.) hacer ―el señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas‖ (artículo 2 del numeral 2 del Decreto 2067 de 1991), pues ―si bien cada ciudadano es libre de escoger la estrategia que considere conveniente para demostrar la inconstitucionalidad de un precepto (siempre y cuando respete los parámetros fijados por la Corte), considera la Corte 308 En la ya citada sentencia C-491 de 1997. En dicho proceso uno de los intervinientes solicitó la inhibición de la Corte por una razón diferente a la de carencia de objeto actual de la demanda por agotamiento del propósito de la ley (argumento que finalmente sustentó el fallo): consideraba que el hecho de que el actor no hubiera presentado copia de la disposición impugnada era razón suficiente para inadmitir la demanda. La Corte desestimó dicha solicitud, pues el actor había corregido dicho error antes del vencimiento del término para la admisión de su escrito ya añadió el argumento que se transcribe. 433 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL que… el [particular] tiene el deber de concretar el o los cargos contra las disposiciones acusadas, lo que implica realizar un esfuerzo por identificar de manera relativamente clara las normas constitucionales violadas‖ 309. Este señalamiento supone, además, (ii.) la exposición del contenido normativo de las disposiciones constitucionales que riñe con las normas demandadas, es decir, manifestar qué elementos materiales del texto constitucional son relevantes y resultan vulnerados por las disposiciones legales que se impugnan310. No basta, pues, con que el demandante se limite a transcribir la norma constitucional o a recordar su contenido. Finalmente, (iii.) tendrán que presentarse las razones por las cuales los textos normativos demandados violan la Constitución (artículo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 2000). Esta es una materia que ya ha sido objeto de análisis por parte de 309 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-142 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Se inhibió la Corte en esta oportunidad para conocer de muchos de los cargos formulados contra algunos numerales de los artículos 223 y 226 del Código Contencioso Administrativo, pues el actor no identificó claramente las disposiciones constitucionales que resultaban vulneradas. 310 Cfr. Ibíd. Sentencia C-142 de 2001. En dicha oportunidad, tal y como fue referido, la falta de claridad en la identificación de las normas constitucionales que se consideraban vulneradas, que sirvió de base para inhibir a la Corte de realizar un pronunciamiento de fondo tuvo que ver con el siguiente hecho: el actor consideró que las normas acusadas contrariaban 76 disposiciones constitucionales, no obstante, la Corte encontró que sólo respecto de 10 de ellos el actor hizo manifiesta una contradicción posible entre el sentido de la disposición constitucional infringida y las normas demandadas, sobre el que precedía un pronunciamiento de este Tribunal. 434 NATTAN NISIMBLAT la Corte Constitucional y en la que se revela buena parte de la efectividad de la acción pública de inconstitucionalidad como forma de control del poder público. La efectividad del derecho político depende, como lo ha dicho esta Corporación, de que las razones presentadas por el actor sean claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes311. De lo contrario, la Corte terminará inhibiéndose, circunstancia que frustra ―la expectativa legítima de los demandantes de recibir un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional‖312. La claridad de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violación, pues aunque ―el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental‖313, no lo excusa del deber de seguir un hilo conduc311 Cfr., entre varios, los Autos de Sala Plena 244 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). En dichas oportunidades la Corte, al resolver el recurso de súplica presentados por los actores, confirmó los autos en los que se inadmitió la demanda por no presentar razones ―específicas, claras, pertinentes y suficientes‖. 312 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-898 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. La Corte se inhibió de conocer la demanda contra algunos apartes de los artículos 186, 196, 208 y 214 del Decreto 1355 de 1970 por ineptitud en la demanda. 313 Cfr Corte Constitucional Sentencia C-143 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández. Estudió la Corte en aquella ocasión la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16 y 20 de la Ley 3 a de 1986, 246, 249 y 250 del Decreto 1222 de 1986. En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia C-428 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 435 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL tor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa. Adicionalmente, las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente314 ―y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita‖ 315 e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda 316 . Así, el 314 Así, por ejemplo en la Sentencia C-362 de 2001; M.P. Alvaro Tafur Gálvis, la Corte también se inhibió de conocer la demanda contra Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5º del Decreto 2700 de 1991, pues “del estudio más detallado de los argumentos esgrimidos por el demandante, como corresponde a la presente etapa procesal, puede deducirse que los cargos que se plantean aparentemente contra la norma atacada no lo son realmente contra ella”. 315 Sentencia C-504 de 1995; M.P. José Gregorio Hernández Galindo. La Corte se declaró inhibida para conocer de la demanda presentada contra el artículo 16, parcial, del Decreto 0624 de 1989 ―por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales‖, pues la acusación carece de objeto, ya que alude a una disposición no consagrada por el legislador. 316 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-1544 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. La Corte se inhibe en esta oportunidad proferir fallo de mérito respecto de los artículos 48 y 49 de la Ley 546 de 436 NATTAN NISIMBLAT ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; ―esa técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden‖ 317. De otra parte, las razones son específicas si definen con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través ―de la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada‖318. El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argu1999, por presentarse ineptitud sustancial de la demanda, debido a que el actor presentó cargos que se puedan predicar de normas jurídicas distintas a las demandadas. En el mismo sentido C-113 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-1516 de 2000 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, y C-1552 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 317 En este mismo sentido pueden consultarse, además de las ya citadas, las sentencias C-509 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-1048 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-011 de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Gálvis), entre otras. 318 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-568 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. La Corte se declara inhibida para resolver la demanda en contra de los artículos 125, 129, 130 y 131 de la Ley 106 de 1993, puesto que la demandante no estructuró el concepto de la violación de los preceptos constitucionales invocados. 437 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL mentos ―vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales‖319 que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad 320. La pertinencia también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales 321 y doctrinarias322, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de 319 Estos son los defectos a los cuales se ha referido la jurisprudencia de la Corte cuando ha señalado la ineptitud de una demanda de inconstitucionalidad, por inadecuada presentación del concepto de la violación. Cfr. los autos 097 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y 244 de 2001 (M.P. Jaime Cordoba Triviño) y las sentencias C-281 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-519 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-013 de 2000 (M.P. Alvaro Tafur Gálvis), C-380 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-177 de 2001 (M.P. Fabio Morón Díaz), entre varios pronunciamientos. 320 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-447 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero. La Corte se declara inhibida para pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del inciso primero del artículo 11 del Decreto Ley 1228 de 1995, por demanda materialmente inepta, debido a la ausencia de cargo. 321 Cfr. la Sentencia C-447 de 1997, ya citada. 322 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-504 de 1993; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz. La Corte declaró exequible en 438 NATTAN NISIMBLAT vista subjetivos en los que ―el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico‖323; tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia324, calificándola ―de inocua, innecesaria, o reiterativa‖325 a partir de una valoración parcial de sus efectos. esta oportunidad que el Decreto 100 de 1980 (Código Penal). Se dijo, entonces: ―Constituye un error conceptual dirigir el cargo de inconstitucionalidad contra un metalenguaje sin valor normativo y, por tanto, carente de obligatoriedad por no ser parte del ordenamiento jurídico. La doctrina penal es autónoma en la creación de los diferentes modelos penales. No existe precepto constitucional alguno que justifique la limitación de la creatividad del pensamiento doctrinal - ámbito ideológico y valorativo por excelencia -, debiendo el demandante concretar la posible antinomia jurídica en el texto de una disposición que permita estructurar un juicio de constitucionalidad sobre extremos comparables‖. Así, la Corte desestimaba algunos de los argumentos presentados por el actor que se apoyaban en teorías del derecho penal que reñían con la visión contenida en las normas demandadas y con la idea que, en opinión del actor, animaba el texto de la Constitución. 323 Cfr. Ibíd. Sentencia C-447 de 1997. 324 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-269 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Este fallo que se encargó de estudiar la Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 61 de 1993 artículo 1° literales b y f, es un ejemplo de aquellos casos en los cuales la Corte desestima algunos de los cargos presentados por el actor, puesto que se limitan a presentar argumentos de conveniencia. 325 Son estos los términos descriptivos utilizados por la Corte cuando ha desestimado demandas que presentan argumentos impertinentes a consideración de la Corte. Este asunto también ha sido abordado, además de las ya citadas, en la C-090 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), 439 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Finalmente, la suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado, se tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su vulneración (artículo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas las pruebas y éstas sean tan sólo pedidas por el demandante. Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma C-357 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C, 374 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) se desestiman de este modo algunos argumentos presentados por el actor contra la Ley 333 de 1996 sobre extinción de dominio, C-012 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), C-040 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-645 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-876 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-955 de 2000 (M.P. )C-1044 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-052 de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Gálvis), C-201 de 2001 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). 440 NATTAN NISIMBLAT legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional. 3.4.3. El último elemento que tendrá que contener la demanda de inconstitucionalidad es la razón por la cual la Corte es competente para conocerla (artículo 2 numeral 5 del Decreto 2067 de 2000), circunstancia que alude a una referencia sobre los motivos por los cuales a la Corte le corresponde conocer de la demanda y estudiarla para tomar una decisión. Obviamente, la apreciación del cumplimiento de esta condición ha de ser flexible, puesto que ―cuando en el libelo demandatorio se advierta la ausencia de ciertas formalidades o su incorrecta aplicación, lo razonable es determinar si esas circunstancias le impiden a la Corte apreciar la cuestión que se le plantea, por cuanto, si tales carencias o errores no desvirtúan 'la esencia de la acción de inconstitucionalidad' o no impiden que la Corte determine con precisión la pretensión del demandante, se impone la admisión de la demanda‖ 326. 326 Cfr. Corte Constitucional Auto 024 de 1998 M.P. Fabio Morón Díaz. En esta oportunidad la Sala Plena consideró que el error cometido por el demandante a la hora de señalar la competencia de la Corte Constitucional para conocer de su escrito aludiendo al numeral 3 del artículo 2 del Decreto 2067 de 2001, en vez del numeral 5, como corresponde en realidad, no constituye un error que atente contra la naturaleza de la acción que se ejerce. Se dijo allí: La decisión que tomó la Corte al resolver favorablemente el recurso de súplica presentado por el actor a quien el Magistrado Ponente le había rechazado la demanda en contra del en contra del literal a) del artículo 174 de la ley 136 de 1994, se basa en consideraciones ya contenidas en la jurisprudencia de la C-232 de 1997 M.P. Jorge Arango Mejía (En esta oportunidad se consideró que un error mecanográfico en la trascripción de la norma que establecía la competencia de la Corte par decidir sobre la constitucionalidad de la norma demandada, no era de entidad suficiente para inadmitir la demanda). 441 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 3.4.4. La síntesis de la manera como la jurisprudencia de la Corte ha desarrollado e interpretado los requisitos que debe cumplir toda demanda de inconstitucionalidad tiene el propósito de asegurar el efectivo ejercicio de un derecho político reconocido a todos los ciudadanos que se expresa en la posibilidad de controlar el ejercicio del poder público a través de la acción pública de inconstitucionalidad. En todo caso, la apreciación del cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en aplicación del principio pro actione de tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento vital dentro del contexto de una democracia participativa como la que anima la Constitución del 91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo.‖ Es evidente que la Acción Pública, por su misma entidad, ha sido dotada de ciertas formalidades que se deben respetar, en todo caso, para preservar la integridad de la Carta. La diferencia es palmaria: La Acción Pública de Inexequibilidad se encuentra revestida de un procedimiento especial, ante la Corte Constitucional, que se encuentra regulado en los artículos 241, numerales 4 y 5 y 242 de la Constitución, y el Decreto 2067 de 1991, que delimitan con claridad la competencia de la Corte para conocer de ella y en los ―precisos‖ términos allí establecidos. La Excepción de Inconstitucionalidad, por el contrario, no goza de tal regulación; como ya se ha establecido la Institución requiere ser abordada desde un 442 NATTAN NISIMBLAT punto de vista formal, en lo que a procedimiento se refiere, y sin embargo, es absolutamente claro que para invocar una violación de la Constitución por infracción de una norma inferior, no existen otros mecanismos que el derecho de petición, o el Derecho de Acción ante las distintas jurisdicciones327, o bien en uso judicial del derecho de contradicción o el mismo derecho de defensa. El procedimiento es, en realidad, sencillo. A diferencia de países como España, el medio para invocar y resolver la petición de inaplicar una norma por inconstitucional, no requiere de la notificación a ningún otro órgano o representante de las demás ramas del poder público. Este requisito se encuentra reservado para el procedimiento ante la Corte en sede pública de inconstitucionalidad que determine la validez definitiva de una norma acusada como inconstitucional, en el que, por disposición de la misma Constitución, se ha venido en llamar a pronunciarse sobre la acusación al Procurador General de la Nación, e igualmente se ha dispuesto el anuncio sobre la demanda al poder legislativo y eventualmente al poder ejecutivo o judicial si de aquellos proviniere el acto demandado328. La Constitución de 1991 adoptó una forma simple, en la que se otorgó plena independencia al Juez para tomar su deci327 Ordinaria, Contencioso Administrativa, Disciplinaria o Constitucional. Art. 116 C.N. y Ley 270 de 1996. 328 Recuérdese que la iniciativa legislativa puede provenir de otras ramas del poder, como lo son el Gobierno Nacional, las altas cortes, el Fiscal General, el Procurador General, el Contralor General, etc., en asuntos de su competencia. 443 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL sión, sin necesidad de escuchar previamente el concepto o intervención de ningún representante de los poderes públicos del Estado. O. B. Sujetos: Activo y Pasivo La Corte Constitucional, como guardiana suprema de la integridad de la Constitución, ha sido encargada de conocer de las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos, en uso de su derecho constitucional plasmado en el numeral 6o. del artículo 40. Solo ella, como ente supremo de la jurisdicción constitucional, podrá pronunciarse sobre tales demandas; así lo establece el artículo 241. En consecuencia, ningún otro Juez, Corte o Tribunal de la República podrá asumir dirección sobre un proceso encaminado a remover del ordenamiento jurídico las normas que sean objeto de tal pronunciamiento, porque dicho poder recae exclusivamente sobre la Corte Constitucional, salvo por supuesto en aquellos casos en que la norma no ostente rango legal, ya que su control corresponderá al Consejo de Estado, el cual, como se anotó, hace también parte orgánica y permanente de la jurisdicción constitucional. El control, es en este caso, pues, concentrado. La facultad de ejercer vigilancia sobre la Constitución reposa en un solo órgano, en este caso jurisdiccional, que cumple funciones de legislador negativo y vigila la actuación de las demás ramas frente a la Constitución. Situación contraria sucede con su antagónica, la Excepción de Inconstitucionalidad. Ella es el resultado del control difu444 NATTAN NISIMBLAT so de constitucionalidad 329 , plasmado definitivamente en Colombia desde 1910, en el que todos los jueces y funcionarios de la República se encuentran habilitados para sustraerse del cumplimiento de una norma cuando de su aplicación resulte violada o contravenida la Constitución. La jurisdicción y competencia constitucionales ha sido otorgada por la Carta misma en sus artículos 4o, 6o, 95, 121 y 228, de manera que todo funcionario, toda entidad, que tenga la facultad de representar al Estado y obligarse en su nombre se encontrará facultada para declarar la inconstitucionalidad de una norma, si de aquella resultare vulnerada la integridad de la Constitución en un caso particular y concreto. Ahora bien, de la lectura del artículo 241, numerales 4 y 5, se desprende una conclusión: La facultad de interponer acciones públicas se encuentra en cabeza de los ciudadanos. La 329 El destacado constitucionalista colombiano Luis Carlos Sáchica, reniega de esta idea y se declara contrario a la aceptación del un control difuso de constitucionalidad en su libro ―La Corte Constitucional y su Jurisdicción‖ (Edit. Temis. Santafé de Bogotá, 1993), en el que manifiesta: ―Quienes sostienen que se puede solicitar de cualquier Juez dentro de un proceso, la inaplicación de leyes u otras disposiciones contrarias a la Constitución, harían aún más complejo el sistema. No parece que tenga razón, pues no parece compatible tal idea con los principios que rigen el sistema de control colombiano, ya que lo tornarían semejante al difuso, cuyo modelo es el norteamericano, combinándolo confusamente con mecanismos de control que le son ajenos. Esta cuestión –la posibilidad de invalidar judicialmente las leyes para hacerla inaplicables porque violan una Ley superior- como todas las cuestiones constitucionales, plantea un problema de poder, de reparto de poder, entre los que hacen las leyes y gobiernan y los derechos de los gobernados, que son las dos caras de una sola y misma cuestión: la libertad del hombre en la sociedad civil.‖ Pág. 26. 445 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Corte Constitucional, con motivo de la interposición de una demanda de inconstitucionalidad por parte de una persona jurídica expuso: La acción de Inconstitucionalidad solamente puede ser invocada por personas naturales.[…] la posibilidad concreta de actuar ante la jurisdicción constitucional mediante el ejercicio de la acción pública corresponde a aquellos nacionales que hayan accedido a la condición de ciudadanos por haber cumplido la edad exigida por el ordenamiento jurídico (dieciocho años mientras la ley no determine otra), siempre que no hayan sido sancionados judicialmente con la suspensión (C.P., art. 98) o la pérdida absoluta de los derechos políticos (C.P., art. 175, num. 2º), castigo este último reservado por la Carta a los funcionarios cobijados por fuero constitucional especial, dadas sus altas responsabilidades. La jurisprudencia ha sido constante en señalar que los derechos políticos son ejercidos, en las expresadas condiciones, únicamente por personas naturales, ya que a la luz de la Carta no son concebibles actividades como el voto, el desempeño de cargos públicos, la participación en plebiscitos o referendos o la presentación de demandas de inconstitucionalidad por parte de personas jurídicas. De ese modo, ni las personas jurídicas privadas ni las públicas —como los departamentos, los distritos y municipios o las entidades descentralizadas— pueden acudir a la Corte Constitucional para pedir que una determinada norma sea declarada inexequible. 446 NATTAN NISIMBLAT No obstante, aunque la señalada línea jurisprudencial debe ahora reiterarse, la Corte no puede dejar de advertir que si, aun invocado la representación de una persona jurídica, quien presenta la demanda es un ciudadano en ejercicio, el tribunal encargado de guardar la supremacía y la integridad de la Constitución y a cuya responsabilidad se ha confiado la interpretación auténtica de los principios y preceptos fundamentales mal podría negarle el ejercicio de uno de sus derechos —con rango de fundamental, según el artículo 40 de la Constitución y de acuerdo con reiterada doctrina sentada a partir de la Sentencia T-03 del 11 de mayo de 1992—, impidiendo mediante rechazo de la demanda o por sentencia inhibitoria el efectivo acceso a la administración de justicia constitucional por la sola circunstancia de no haber declarado en forma expresa, mediante fórmula sacramental, que hace uso de su condición de ciudadano para incoar la acción que la Constitución le ofrece con el objeto de que pueda por sí misma defender el orden jurídico. Ello chocaría sin duda con el criterio amplio, informal y participativo que predomina en la Carta Política de 1991 y haría prevalecer, contra expresa norma superior, las formalidades vacías e innecesarias sobre los contenidos prevalentes del derecho sustancial (C.P., art. 228). Lo dicho aparece de bulto cuando se tiene en cuenta que ciertos cargos, ejercidos en representación de personas públicas —como es el de alcalde, que aquí nos ocupa— suponen la posesión del estado de ciudadanía (C.P., art. 99), por lo cual, si quien suscribe la demanda se encuentra desempeñando uno de ellos, debe admitirse que es ciudadano y 447 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL que hace uso de su propio derecho, así no lo invoque de manera expresa. Circunstancia distinta sería la de una persona que, sin demostrar su ciudadanía, o sin ser titular de ella, dijera representar a una persona jurídica, ya que entonces, al verificar la inexistencia del requisito constitucional, la demanda debería ser rechazada (Corte Constitucional, Sentencia C-275, junio 20 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo). La sentencia no requiere de mayores comentarios. En ella se reiteró la legitimidad que deben acreditar las personas, cuando, en uso de la Acción Pública de Inexequibilidad, pretendan solicitar de la Corte la supresión de una norma del ordenamiento. La Excepción de Inconstitucionalidad por su parte, no requiere de tal legitimidad. La Constitución y la Leyes no establecieron límite alguno en cuanto a personería para interponer recursos ante los funcionarios para alegar la inconstitucionalidad de las normas. Empero, es necesario advertir, que dentro de la configuración de los distintos procesos en cada rama del derecho, existen precisas facultades para las personas de intervenir en las actuaciones judiciales o administrativas; el solo hecho de que no exista una norma específica que limite la actuación de las personas para tal solicitud, no significa que se permita a cualquier ciudadano, persona o administrado, intervenir a su arbitrio en cualquier actuación judicial o administrativa, porque carecerá de legitimidad para hacerlo. Los estatutos procesales, amparados por la norma fundamental del artículo 29, se han encargado de definir con claridad los requisitos para constituirse en parte de un proceso, intervenir en él como tercero, coadyu448 NATTAN NISIMBLAT vante, litisconsorte o excluyente, instituciones todas de raigambre civilista que se aplican de manera general o por defecto en todas las actuaciones judiciales y administrativas, de manera que no se debe apresurar la interpretación del vacío constitucional en torno de la Excepción de Inconstitucionalidad, pues claro es que la legitimidad se entenderá en función de cada proceso y la pretensión que en él se ventila. Conclusión. La Acción Pública de Inconstitucionalidad es mucho más permisiva, cuando se trata de legitimidad para actuar que la Excepción de Inconstitucionalidad, pues aunque en la primera pareciese existir un gran límite, derivado de la etiología del artículo 241, en la segunda se debe recurrir, so pena de invalidez, a la extensa regulación procedimental que impera en el ordenamiento jurídico colombiano330. Es así mismo patente, que cuando se pretenda acceder a la jurisdicción por intermedio de representante, éste deberá acreditar la calidad de abogado inscrito, pues aunque en los dos casos se encuentra contemplada la posibilidad de interponer el recurso constitucional en nombre propio, la Ley ha sido clara en determinar que cuando se trate de una intervención por medio de representante, este deberá acreditar la calidad de abogado331. 330 Regulación que debe ser revisada para unificar los procedimientos, tal y como se ha venido solicitando por parte de los distintos institutos de derecho procesal, que propugnan por la expedición de una ley de procedimiento único, que cobije todas las actuaciones judiciales y que sea acogido por todos los países del continente americano. 331 Decreto 196 de 1971, el cual conserva su vigencia conforme a lo previsto en el artículo 112 de la Ley 1123 de 2007 (Código Disciplinario del Abogado). 449 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL P. C. Efectos Es este tal vez el plano más importante en el paralelo que se realiza sobre las dos instituciones. Desde 1886, con la expedición de la Carta fundamental, comenzó una ardua discusión entorno del poder que se le otorgaría a la Corte Suprema en materia de control constitucional. La rama judicial, quedaría investida del poder de anular los actos del Congreso en virtud de la supremacía de la Constitución, y, por otra parte, se buscaba imprimir en ella un valor absoluto por sobre todas las leyes que rigieran sobre el territorio colombiano, anteriores o posteriores a la misma codificación fundamental. La justificación de una norma que facultara a los jueces para invalidar con efectos inter-partes una disposición de entidad inferior a la Constitución encontraba eco en la necesidad de protegerla contra los abusos cometidos en virtud de facultades como la contenida en el artículo 121 de la Constitución anterior, mediante la cual el ejecutivo se arrogaba para sí el control legislativo y dejaba enteramente sin vigencia las disposiciones constitucionales legítimamente establecidas. Sin más introducción, sírvanos una sentencia de la Corte Constitucional en la que se establecen las diferencias entre una y otra, Acción Pública y Excepción de Inconstitucionalidad, para ahondar en el estudio de las dos instituciones desde el punto de vista de sus efectos: ―Como es bien sabido, la Corte Constitucional ejerce la defensa de la integridad y supremacía de la Constitución Política (art. 241 C.P.). El fundamento de la excepción de consti450 NATTAN NISIMBLAT tucionalidad, se encuentra en el artículo 4o. de la Carta, que expresa: "En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales". Como éste es un aspecto de la supremacía de la Constitución, y a la Corte se le confía la guarda de dicha supremacía, es obvio que esta Corporación tiene la capacidad jurídica para declarar la inaplicabilidad, en un caso concreto, de una norma legal, cuando considera que es violatoria de la Constitución y ella no ha sido aún declarada inexequible. En este sistema el proceso ya no es ofensivo: para invocar la inconstitucionalidad de la ley es necesario que ésta haya sido aplicada; es decir, que no interviene sino de manera incidental, a propósito de un proceso, y a título de excepción presentada por una de las partes en él. En este caso si el juez encuentra fundada la demanda de inconstitucionalidad, dejará de aplicar la ley, pero únicamente para quien lo solicitó. Al contrario de lo que sucede en la acción de inconstitucionalidad, la ley conserva su eficacia jurídica, es decir, no se anula, y por consiguiente podrá ser aplicada posteriormente, siempre que no se le oponga la excepción de inconstitucionalidad. El objeto de la excepción no es pues la anulación, sino la no aplicación de la ley en el proceso establecido. Se establecen, pues, algunas diferencias muy claras con la acción de inconstitucionalidad: en el primer sistema la acción puede ejercitarla cualquier persona y el fallo produce efectos erga omnes, es decir, generales; la excepción sólo puede imponerla la parte interesada dentro del litigio, y no 451 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL produce efectos sino respecto de ella, es decir, individuales. Por otra parte, a diferencia de la acción, la excepción de inconstitucionalidad no requiere de tribunales especiales, sino que puede ser conocida por los tribunales ordinarios.‖ (Corte Constitucional, Sentencia T-006 de enero 17 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) (Resaltado original) Los resultados de los dos fallos son, pues, opuestos. Mientras la labor cumplida por la Corte por medio de la Acción Pública es la de remover del ordenamiento las normas que contraríen la Constitución, el fallo que se emite dentro de un proceso por solicitud de inaplicar una norma, no se hará extensivo a su vigencia ni su validez futuras, salvo en los casos en que, por expresa disposición de la Corte, se requiera extender los efectos de una declaratoria provisional de inconstitucionalidad por vía de excepción a otros casos similares, con lo cual la decisión producirá un efecto ―inter pares‖ o ―inter comunis‖. Aunque el objeto en ambos casos idéntico, esto es, salvaguardar la Constitución frente a las demás normas de inferior jerarquía, los presupuestos y los efectos son totalmente diferentes, pues en un caso se estará frente a una situación de inexequibilidad que torna la norma inejecutable, en el otro se tratará de su inconstitucionalidad que la hace inaplicable. Así lo adoctrinó el Consejo de Estado: ―Desde el punto de vista teórico, dos fenómenos (la inexequibilidad y la inconstitucionalidad que aunque íntimamente ligados no pueden confundirse para hablar de uno solo. Una es la de inexequibilidad, que requiere en todos los casos sen452 NATTAN NISIMBLAT tencia expresa de la Corte Constitucional, en la cual este organismo declara con efectos erga omnes que la ley es inexequible o inejecutable, por ser violatoria de la Constitución. Y otra es la inconstitucionalidad misma que puede predicarse de una norma legal antes de su juzgamiento por la vía de la acción, porque en tal evento, bien a solicitud de parte o de oficio, podría darse la inaplicabilidad de la misma en un caso concreto; inaplicabilidad que tendría como presupuesto, en principio, la vigencia de la norma al tiempo de la presentación de la solicitud y que le permitía al juzgador, si la estimare inconstitucional, inaplicarla. En otras palabras, excepcionar la aplicación de la ley en el asunto subjudice, pero la norma quedaría vigente. Como es de fácil inteligencia la declaratoria de inconstitucionalidad en tales circunstancias sería de efectos relativos. En otras palabras, luego de producida la declaratoria de inexequibilidad y de notificada la sentencia que as¡ lo disponga, ya no podrá hablarse de su inaplicación en un caso dado, porque la norma desapareció del ordenamiento. En cambio, antes de su juzgamiento por la vía de la acción, incluso antes de la ejecutoria de la sentencia que la declara inexequible, nada le impedía al juez inaplicarla para solucionar una petición anterior como tampoco nada le impedía a la parte pedir su inaplicación. Significa lo anterior que mientras los efectos de la declaratoria de inexequibilidad son para el futuro, ya que nunca podrá decirse que la ley es inexequible desde que se inició su vigencia, la inconstitucionalidad, en cambio, es un vicio que está ínsito en la norma y puede predicarse de ella tan pronto empiece a regir (se entiende, en los casos en que no se presente el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente) y mientras dure su vigencia; y que le permite a cualquier juez inaplicarle en un 453 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL caso concreto, bien a instancia de parte o de manera oficiosa.‖ (Consejo de Estado. Auto de Sala Plena del 21 de enero de 1997. Consejero Ponente Dr. Javier Díaz Bueno). La sentencia emitida en un proceso iniciado mediante acción pública, tendrá efectos erga-omnes, generales y perpetuos; la norma declarada inexequible dejará de existir desde el momento de su declaratoria332 y su contenido no podrá jamás, mientras subsistan los motivos que llevaron a declararla inconstitucional, ser reproducido en ningún otro tipo de acto del Congreso o del Gobierno. Por el contrario, la norma declarada inconstitucional en un proceso ante los jueces ordinarios, perderá vigencia solo para el caso en el que deba ser aplicada y para el cual degeneró en inconstitucional 333. Por supuesto que, en veces, los motivos de inconstitucionalidad en uno y otro caso podrán estar amparados en el mismo sustento, pero será siempre necesario que la Corte se pronuncie con autoridad y definitivamente sobre la inconstitucionalidad de una norma para que se torne en obligatorio su rechazo por parte de los jueces. En este sentido se pronunció el Consejo de Estado, con motivo de la interposición de la excepción de cosa juzgada frente a dos sentencias de la Corte Constitucional: 332 Salvo que la Corte, amparada en la facultad otorgada por la LEAJ (Ley Estatutaria de la Administración de Justicia), difiera hacia el futuro la ejecutoria de la sentencia, o extienda hacia el pasado sus efectos (ExTunc y Ex – Nunc). 333 COPETE Lizarralde, Alvaro. ―Lecciones de Derecho Constitucional‖. 3a. Edición. Bogotá. Ed. Lerner. 1960. Pág. 224. En Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, Op. Cit. Pág. 334. 454 NATTAN NISIMBLAT ―La sentencia C-531 declara la inexequibilidad del inciso 2 del artículo 6o. del Decreto Ley 2591 de 1991, lo cual pone de presente que la controversia allí dirimida no versaba sobre el Decreto 306 de 1992, objeto de la presente demanda, no pudiendo recaer su efecto sobre este último, por la sencilla razón de que la declaratoria de su nulidad por inconstitucionalidad o ilegalidad es competencia de esta Corporación y no de la Corte Constitucional. Tampoco habrá de declararse la excepción de cosa juzgada frente a la sentencia T-206 de 1994 ya citada, a través de la cual la Corte Constitucional declaró la inaplicabilidad del artículo 2o. del Decreto 306 de 1992, pues una cosa es la inaplicabilidad que produce efectos para un caso concreto, y otra muy distinta la declaratoria de nulidad, lo cual, como ya se dijo, es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y cuyos efectos son erga omnes.‖ (Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 6 de febrero de 1996. Consejero Ponente Dr. Rodrigo Ramírez González.) En cuanto al efecto en el tiempo de las sentencias de la Corte Constitucional, el máximo tribunal contencioso adoctrinó: Ha sido criterio de esta Sala, expresado en sentencia de 23 de octubre de 1995 (expediente 1409), que en todo caso debe dejar de aplicarse la ley inconstitucional, aun cuando no medie sentencia que así lo declare, como manda el articulo 4o. de la Constitución, y que por ello la sentencia que declara la inconstitucionalidad no puede ser obstáculo para dejar de aplicar la ley inconstitucional a situaciones anteriores a la fecha en que hubiera sido proferida sino, por el contrario, razón de certeza para hacerlo. Sin embargo, en el caso que 455 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL se examina, ya se dijo, dispuso la Corte que los efectos de la inexequibilidad declarada se extenderían únicamente a las sentencias que se profieran a partir de la notificación de la sentencia. Y las sentencias dictadas por la Corte en sede constitucional, tienen el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para autoridades y los particulares. (Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 2 de febrero de 1996. Consejero Ponente Dr. Mario Alario Méndez). El gran problema. Será posible relevarse del cumplimiento de una norma que ha sido previamente demandada, estudiada y declarada compatible, y por tanto exequible por la Corte Constitucional? La respuesta por ahora ha de ser negativa. La redacción actual del artículo 243 de la Constitución ha llevado a la Corte Constitucional a definir el alcance de sus fallos, extendiéndolos en todos los casos a las decisiones que declaren tanto la inconstitucionalidad de una norma, como a la declaratoria de constitucionalidad. Así, pues, la cosa juzgada constitucional no se limita a aquellos eventos en los que la norma haya sido retirada del ordenamiento jurídico, el efecto general, erga omnes, se hace extensivo a los fallos que declaran la compatibilidad de una norma con la Carta Política. Esta es la doctrina ratificada por la Corte Constitucional mediante fallo del 12 de septiembre de 1996, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Martínez Caballero, tiene sustento legal en los artículos 45, 46 y 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y 21 del Decreto 2067 de 1991, reglamentario de los procedimientos ante la Corte Constitucional: 456 NATTAN NISIMBLAT ―El principio de la Cosa Juzgada Constitucional en sentido material. Con la redacción del artículo 243 se supera la teoría prohijada por la Corte Suprema de Justicia, que no acepta la noción de cosa juzgada material. En efecto, durante la vigencia de la anterior Constitución, cuando no se encontraba regulada normativamente esta figura, el guardián de la misma concebía, por vía de doctrina constitucional, y tomando como base el ordenamiento procesal civil, que la cosa juzgada constitucional operaba cuando se trataba de la revisión del mismo precepto demandado, y no se extendía por ello a ―otro precepto de igual contenido normativo‖. Así entonces, la Corte Constitucional, a partir del artículo 243, ha elaborado una nueva doctrina acerca de la cosa juzgada en sentido material. De esta forma, en la Sentencia C-301 de 1993, dijo la corte al respecto: ‗La Constitución firmemente repele los actos de las autoridades que reproduzcan el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y aquélla (C.P., art. 243)‘. Pero también las decisiones de la Corte sobre exequibilidad, se hallan cobijadas por el fenómeno de la cosa juzgada material. Así lo estableció esta Corporación en la misma sentencia precitada que, en relación con los efectos de la cosa juzgada, aclaró que ésta se ―predica tanto de los fallos de inexequibilidad como de los de exequibilidad (C.P., art. 243, inc. 1º), —vincula a todas las autoridades— incluida la misma Corte Constitucional —y se extiende, por igual, al continente 457 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL de la norma como a su contenido material— precepto a proposición jurídica en sí misma considerada. Profundiza la misma providencia en el carácter y alcances de los contenidos materiales de las normas objeto de estudio constitucional. Dice así en efecto la Corte: ‗Sólo olvidando los presupuestos sobre los cuales se asienta la cosa juzgada y cayendo en el absurdo cabe sostener que la reproducción material del acto jurídico declarado exequible no está cobijado por la cosa juzgada y podría ser declarado inexequible, de instaurarse una nueva demanda. En este último caso, el contenido material del acto jurídico declarado inexequible no podría en el futuro ser reproducido. En este escenario hipotético sólo los fallos de inexequibilidad serían definitivos. Esta conclusión contradice abiertamente la Constitución que otorga a todas las sentencias de la Corte Constitucional el valor de la cosa juzgada: 'Los fallos que la Corte dice en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada' (C.P., art. 243). Los juicios que pronuncia la Corte tienen valor y fuerza porque la Corte los pronuncia y no porque sean positivos o negativos. No puede, pues, pensarse que las sentencias de inexequibilidad tengan mayor fuerza y sean más definitivas que las sentencias de exequibilidad. Ambas despliegan idéntica eficacia, son igualmente definitivas y comprenden tanto la fuente como el contenido material del acto‖. Ha sido pues clara esta Corporación en que tanto sus decisiones sobre inexequibilidad, como aquellas sobre exequibilidad, están cobijadas por la cosa juzgada; en que, cuando se trata de normas con contenidos idénticos, así sus textos lite458 NATTAN NISIMBLAT rales normativos difieran entre sí, y cuando respecto de una de ellas existe una decisión previa del juez constitucional, obra en relación con los contenidos que le son propios y respecto de la otra, el fenómeno de la cosa juzgada en sentido material‖. (Se resalta) (Corte Constitucional. Sentencia C427 septiembre 12 de 1996. Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero). Y en el mismo sentido se pronunció la Corte mediante fallo del 1 de abril de 1993: Cosa juzgada. ―En el artículo 243 de la Carta se consagra la denominada ―cosa juzgada constitucional‖, en virtud de la cual las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional presentan las siguientes características: — Tienen efecto erga omnes y no simplemente interpartes. — Por regla general obligan para todos los casos futuros y no sólo para el caso concreto. — Como todas las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, no se pueden juzgar nuevamente por los mismos motivos sino que el fallo tiene certeza y seguridad jurídica. Sin embargo, a diferencia del resto de los fallos, la cosa juzgada constitucional tiene expreso y directo fundamento constitucional (C.N., art. 243). — Las sentencias de la Corte sobre temas de fondo o materiales, tanto de exequibilidad como de inexequibilidad, tienen una característica especial: no pueden ser nuevamente 459 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL objeto de controversia. Ello porque la Corte debe confrontar de oficio la norma acusada con toda la Constitución, de conformidad con el artículo 241 superior, el cual le asigna la función de velar por la guarda de la integridad y supremacía de la Carta. Mientras que los fallos por ejemplo del contencioso administrativo que no anulen una norma la dejan vigente pero ella puede ser objeto de futuras nuevas acciones por otros motivos, porque el juez administrativo sólo examina la norma acusada a la luz de los textos invocados en la demanda, sin que le esté dado examinar de oficio otras posibles violaciones, de conformidad con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo (cosa juzgada con la causa petendi). — Todos los operadores jurídicos de la República quedan obligados por el efecto de la cosa juzgada material de las sentencias de la Corte Constitucional (...). ¿Hacen tránsito a cosa juzgada formal y material las sentencias de la Corte Constitucional? Para responder a esta pregunta es necesario establecer si cuando una autoridad ―reproduce el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo‖ (C.N., art. 243) viola un criterio obligatorio (C.N., art. 230, inc. 1º) o un criterio auxiliar (art. 230, inc. 2º). En otras palabras, ¿la sentencia de la Corte Constitucional es para un juez fuente obligatoria o es fuente auxiliar? 460 NATTAN NISIMBLAT Para esta Corporación es muy claro que la respuesta a tal pregunta no es otra que la de considerar que tal sentencia es fuente obligatoria. Así lo dispone el artículo 243 superior precitado e incluso el inciso 1º del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, que dice: ―Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares‖. (Corte Constitucional Sentencia C-131 abril. 1o. de 1993). El concepto anterior ya había sido expuesto por el Consejo de Estado en dos asuntos de su competencia, con motivo de la proposición de la Excepción de Inconstitucionalidad frente a normas que ya habían sido declaradas exequibles por la Corte Suprema de Justicia, ente que ejercía las funciones actuales de la Corte Constitucional: ―Se estima superfluo entrar a analizar si existe o no la supuesta excepción de inconstitucionalidad cuando, tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado, se han pronunciado mediante sentencias con fuerza de cosa juzgada, declarando la constitucionalidad del literal a) del artículo 23 de la Ley 7a. de 1973, la primera de las citadas entidades y desestimando la consideración de la excepción de inconstitucionalidad, la segunda.‖ (Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 21 de febrero de 1992. Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano.) ―La Junta Monetaria en tanto que autoridad monetaria y crediticia, con facultades para tomar medidas eficaces en la ma461 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL teria, es la encargada "por expreso mandato legal" de fijar el encaje legal y regular todos sus aspectos, "inclusive las sanciones a que de lugar su incumplimiento". En el caso que nos ocupa, sí tuvo la oportunidad la Corte Suprema de definir la constitucionalidad de la medida delegatoria de la Junta Monetaria de la atribución de fijar las sanciones por desencaje, ya que está tal facultad en congruencia con la finalidad para la cual fue creada la Junta Monetaria, por lo que no podrá prosperar la excepción de inconstitucionalidad invocada por la actora, lo cual permite concluir que al tener la Junta tal facultad y ejercerla, la Superintendencia debía estar a lo dispuesto por aquella.‖ (Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 21 de febrero de 1992. Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano.) Finalmente en sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional, al elevar a rango de ―doctrina constitucional‖ la posibilidad de interponer acción de tutela contra providencias judiciales, incluyó, como una de las causales genéricas de procedibilidad de la acción, el desconocimiento de las sentencias proferidas por la propia corte o el Consejo de Estado que hacen tránsito a cosa juzgada con efectos erga omnes. Este es pues el panorama actual frente a las sentencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en relación con los juicios positivos de constitucionalidad, donde las normas acusadas son encontradas ajustadas a la Constitución y así son declaradas en los fallos que culminan con la actuación. Sin embargo, razones opuestas llevan a pensar que tal doctrina debe ser revisada y para ello se consignaran las siguientes consideraciones: 462 NATTAN NISIMBLAT El estudio que realizan la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, si bien es integral con la totalidad de las normas de la Constitución, se ampara en razones generales de compatibilidad, de manera que, para declarar una norma inconstitucional y tornarla en inexequible, la Corte debe haber encontrado que con esa norma, de modo general, se vulneran los principios, valores o cualquier norma específica de la Constitución. Las normas del ordenamiento se caracterizan por estar dotadas de generalidad, de modo que regulen conductas para toda la sociedad y, excepcionalmente, tendrán consecuencias individuales, singulares, cuando la realidad social lo amerite. El estudio de la Corte sobre la exequibilidad de una norma se remite a su aspecto general y en ese entendido resultaría imposible, aunque ese sea el objetivo, realizar una radiografía de la norma que se estudia a futuro, para determinar su concordancia con los preceptos constitucionales. Una norma puede ser encontrada constitucional, y así deberá declararse, si de su lectura e interpretación generales, resulta empática con la Constitución. Pero las razones que llevan a la Corte para declarar una norma exequible pueden variar con el tiempo y la realidad social del país. La Constitución se caracteriza por estar dotada de dinamismo, de flexibilidad. La Constitución es el reflejo de la sociedad, su soporte y su sustento y es por ello que se afirma que cualquier Ley que pretenda limitar el alcance de una norma superior o determinar su interpretación será de por sí inconstitucional. La Constitución es dinámica, cambia con el país, se desarrolla con la sociedad, vive con ella y 463 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL aprehende de ella. Pretender limitarla a un fallo positivo perpetuo es ahogarla de raíz.334 La Excepción de Inconstitucionalidad busca proteger la Constitución en los estrados más hondos de una sociedad en la que cada conflicto es diferente, cada caso está dotado de una especificidad, que hace que el litigio pueda distinguirse individualmente, como las personas mismas en su naturaleza. El estudio de las normas en cada proceso varía, los efectos de la aplicación de una norma cambian de un caso a otro y con el tiempo, el sustento constitucional de una norma que ha sido declarada exequible puede perder fuerza, validez o inclusive legitimidad, cuando se enfrente la Ley a la realidad social derivada del fallo 335. Ha dicho la Corte Constitucional al respecto: Las decisiones de la Corte hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, razón por la cual, una vez adoptada la decisión, ésta será vinculante e inmodificable mientras se conserven los mismos preceptos constitucionales que sirvieron de fundamento para tomarla.336 334 De allí la previsión de la Corte Suprema de Justicia norteamericana, que se abstiene de conocer conflictos de constitucionalidad cuando el caso que se debate no tiene injerencia actual o vigente. 335 Tal es el caso de la construcción jurídica realizada por la Corte en torno a la procedencia de la Acción de Tutela contra sentencias judiciales, donde la misma Corte declaró inexequibles las normas que así lo permitían y pese a ello, mediante creación jurisprudencial, se abrió paso nuevamente a la acción tutelar contra decisiones judiciales. 336 Corte Constitucional, Sentencia C-1213 de 2001, Magistrado Ponente, Dr. Jaime Córdoba Triviño. 464 NATTAN NISIMBLAT Las mas de las veces, los fallos de la Corte y su sustento perdurarán, de modo que su criterio deberá ser consultado antes de proferir un dictamen sobre la validez de una norma frente a un caso concreto, pero cuando esas razones que llevaron a la Corte a declarar su constitucionalidad se tornen insuficientes para imponerla, deberá el Juez o funcionario desecharlas y declarar su inconstitucionalidad, exponiendo con claridad los fundamentos que le llevaron a tomar tal decisión. En conclusión, la norma declarada constitucional puede ser exceptuada, si de su aplicación en el caso concreto resulta violada la Constitución y tal inaplicación no tendrá mas consecuencia que la generada para las partes en ese solo evento, pero se insiste, culminada la actuación, la norma quedará incólume. Se exceptúan, por supuesto, aquellos casos en que la revisión de constitucionalidad proviene del análisis de las normas acusadas frente a alguno o algunos artículos del Estatuto Superior (cargos por vicios formales, facultades extraordinarias, etc.) o cuando la Corte se pronuncia únicamente sobre los cargos formulados o sobre un determinado aspecto constitucional, permitiendo de esta manera que se presenten posteriormente nuevas demandas contra las mismas normas por cargos o violación de cánones constitucionales distintos a los analizados en las sentencias anteriores, situación que define la Corte como la ―cosa juzgada relativa‖, la cual se presenta cuando el estudio es consecuencia del ejercicio de control de constitucionalidad formal, en aquellos casos en que la Constitución ordena la revisión oficiosa por parte de la Corte Constitucional, casos en los cuales no se existe ―cosa juzga- 465 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL da absoluta‖337, situación igualmente predicada de la declaratoria de inconstitucionalidad diferida o la declaración de constitucionalidad condicionada. En sentencia C-153 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández, salvamento de voto de Álvaro Tafur Galvis y Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte Constitucional recogió esta doctrina en los siguientes términos: ―Lo anterior permite inferir la existencia de una distinción entre los fenómenos de la cosa juzgada absoluta y la cosa juzgada relativa, puesto que como es la Corte la que señala los efectos de sus pronunciamientos puede suceder que al adoptar su decisión no haya restringido el alcance del fallo por haber parangonado explícitamente la norma bajo revisión con la totalidad de los preceptos del Ordenamiento Superior, evento en el cual la sentencia produce efectos de cosa juzgada absoluta e impide toda posibilidad de formular y considerar nuevas demandas de inconstitucionalidad contra el precepto acusado, mientras subsistan las disposiciones constitucionales en las que se apoyó el fallo. 338 337 Corte Constitucional, Auto 311 de 2001, Magistrado Ponente, Dr. Jaime Araujo Rentaría. 338 Es de observar que cuando se presenta el tránsito constitucional las sentencias de exequibilidad proferidas antes de la vigencia de la nueva Carta no impiden el nuevo examen de la Corte (ver Auto de Sala Plena del 2 de junio de 1992 y Sentencia C-397 de 1995 entre otras). Sin embargo las sentencias que dictó la Corte Suprema de Justicia en vigencia de la actual Carta Política, y mientras asumía el control constitucional la Corte Constitucional, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (ver sentencias C-557 de 1993 y C-159 de 1997 entre otras). 466 NATTAN NISIMBLAT También puede ocurrir que cuando la Corte pese ha haber analizado en el texto de la providencia los cargos propuestos en una demanda no ha señalado expresamente el alcance limitado de sus efectos a esos determinados aspectos, debe entenderse que la adopción de la decisión ha estado precedida por un análisis de la norma impugnada frente a la totalidad de las normas superiores, dando lugar a que la providencia también esté amparada por la cosa juzgada absoluta339, configurándose en tal hipótesis una suerte de ‗presunción de control integral‘. 340 Puede suceder igualmente que la Corte haya declarado la exequibilidad de una disposición legal solamente desde el punto de vista formal, caso en el cual la cosa juzgada operará en relación con este aspecto quedando abierta la posibilidad para presentar y considerar nuevas demandas de inconstitucionalidad por su contenido material; o bien puede acaecer que la Corte al declarar la exequibilidad de una norma haya limitado su decisión a un aspecto constitucional en particular o a su confrontación con determinados preceptos de la Carta Política, situación en la cual la cosa juzgada opera solamente en relación con lo analizado y decidido en la respectiva sentencia. En estos dos últimos casos la cosa juzgada tiene carácter relativo, pudiendo ser usual que tal alcance limitado de la decisión se haga expresamente en la parte resolutiva de la 339 Sentencia C-478 de 1998. Auto de sala Plena No. 174 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. 340 467 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL sentencia341, circunscribiéndola al preciso ámbito de lo formal o a los cargos o disposiciones superiores que fueron analizados en la sentencia, como también puede suceder que la delimitación de los efectos de la sentencia no se haya hecho en la parte resolutiva sino que el alcance se restringe en la parte motiva, dando lugar a lo que la jurisprudencia ha denominado ‗cosa juzgada relativa implícita‘.342‖ Por ahora, sin embargo, habrá que atenerse a las normas que regulan el principio de la Cosa Juzgada Constitucional. El artículo 243 establece que las sentencias de la Corte Constitucional hacen tránsito a Cosa Juzgada Material; los artículos 45, 46 y 48 de la Ley 270 de 1996 y 21 del Decreto 2067 de 1991 determinan que solo la parte resolutiva de las sentencias es obligatoria y por lo tanto, si se entiende que tan solo la parte resolutiva de una sentencia es obligatoria, solo será aquella la que haga tránsito a Cosa Juzgada Constitucional, y si en ella se ha declarado la exequibilidad y por lo tanto la constitucionalidad de una norma, así debe ser interpretada y su aplicación respetada, sin perjuicio de aquellas previsiones contenida en la parte resolutiva que por constituir razones válidas de la decisión (ratio decidendi), también serán de 341 Sentencia C-774 de 2001. Aún así, existen situaciones en las cuales la Corte restringe en la parte motiva el alcance de la cosa juzgada aunque en la parte resolutiva no se indique dicha limitación, “...en tal evento, no existe en realidad una contradicción entre la parte resolutiva y la argumentación sino una cosa juzgada relativa implícita, pues la Corte declara exequible la norma, pero bajo el entendido que sólo se ha analizado determinados cargos...”. (ver sentencias C-774 de 2001y C-478 de 1998). 342 468 NATTAN NISIMBLAT obligatorio cumplimiento. Así lo reconoció, con carácter definitivo la Corte con motivo del estudio del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, mediante sentencia C-492 de 2000: ―(…)en el caso de los fallos en los que la Corte Constitucional declara la exequibilidad de un precepto, a menos que sea ella relativa y así lo haya expresado la propia sentencia -dejando a salvo aspectos diferentes allí no contemplados, que pueden dar lugar a futuras demandas-, se produce el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, prevista en el artículo 243 de la Constitución. Y, entonces, si ya por vía general, obligatoria y erga omnes se ha dicho por quien tiene la autoridad para hacerlo que la disposición no quebranta principio ni precepto alguno de la Carta Política, carecería de todo fundamento jurídico la actitud del servidor público que, sobre la base de una discrepancia con la Constitución -encontrada por él pero no por el Juez de Constitucionalidad- pretendiera dejar de aplicar la norma legal que lo obliga en un proceso, actuación o asunto concreto. En el caso de las sentencias del Consejo de Estado, en las cuales se niegan las pretensiones de la demanda que solicita la nulidad de un acto presidencial por inconstitucional, debe tenerse en cuenta que el fallo guarda relación con los argumentos estudiados por aquella Corporación y que, por tanto, la cosa juzgada también es relativa. Pero, a pesar de la inexactitud terminológica (que se refiere a "exequibilidad", concepto no aplicable a las decisiones del Consejo de Estado sobre normas), no vulnera la Carta Política el artículo que ahora se examina si lo que quiere decir -y ese es su sig469 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL nificado, según lo que entiende esta Corte- es que, habiéndose proferido una sentencia que niega la nulidad por inconstitucionalidad de un decreto dictado por el Gobierno Nacional, alegada con apoyo en determinado motivo que el Consejo de Estado desvirtúa, no es admisible que, por esa misma razón, una autoridad administrativa o judicial subalterna se abstenga de cumplirla, debiendo hacerlo. A no ser que, con posterioridad a la negativa de nulidad, la Corte Constitucional, al sentar doctrina constitucional integradora sobre el alcance de las normas superiores con las cuales el Consejo de Estado hizo la confrontación, llegare a conclusiones diversas de las acogidas por aquél, evento en el cual tendrían que prevalecer, para todas las autoridades públicas y desde luego para el juez de cumplimiento, los contenidos y las consecuencias jurídicas de esa doctrina constitucional, como de tiempo atrás se tiene establecido, a falta de disposición legal para el caso específico, por el artículo 8 de la Ley 153 de 1887.‖ Q. El efecto general o “inter pares” de la Excepción de Inconstitucionalidad La Corte Constitucional creó por vía jurisprudencial dos nuevos efectos que pueden tener la declaratoria provisional de constitucionalidad, cuando una norma sea manifiestamente contraria a la constitución y de tal violación se desprenda la necesidad de inaplicarla con efectos generales. En auto 071 del 27 de febrero de 2001, habló del efecto ―inter pares‖, es decir, que una decisión surte efectos respecto de todos los procesos semejantes para asegurar la efectividad del principio de supremacía constitucional, en los siguientes términos: 470 NATTAN NISIMBLAT "Los efectos inter pares también aseguran que, ante la evidencia del profundo, grave, generalizado y recurrente perjuicio que para el goce de los derechos fundamentales ha tenido la aplicación de normas administrativas contrarias a la Constitución, la Corte Constitucional como órgano del Estado al cual se le ha confiado la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, cumpla su misión de asegurar la efectividad de los derechos y principios constitucionales, como lo ordena el artículo 2 de la Carta a todas las autoridades del Estado... Es cierto que los jueces son independientes, pero su independencia es para aplicar las normas, no para dejar de aplicar la Constitución (artículo 230 de la C.P.). Un juez no puede invocar su independencia para eludir el imperio de la ley, y mucho menos para no aplicar la ley de leyes, la norma suprema que es la Constitución... Finalmente, no sobra recordar que dentro del sistema Europeo Continental de control de constitucionalidad, precisamente debido a sus elementos concentrados dominantes, la regla general cuando una Corte Constitucional ejerce, no el control abstracto de normas, sino el control concreto de constitucionalidad, es que sus providencias también tienen efectos erga omnes. Esa es la regla general adoptada en los países europeos donde existe un control concreto de constitucionalidad independientemente de las características específicas de los diversos mecanismos para desencadenarlo. Hay dos excepciones, la belga y la portuguesa. Sin embargo, en estos dos países existen procedimientos para asegurar que 471 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL los efectos del control concreto no sean exclusivamente inter partes." R. Definición jurisprudencial del efecto excepcional “Inter Comunis” Aunque el efecto inter cumunis no es producto de la aplicación de la excepción, resulta pertinente mencionarlo, por hacer parte de aquellos eventos en que la Corte, motu propio, previa declaración en la sentencia, modula el efecto de la cosa juzgada. En sentencia SU-636-03, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería, la Corte definió los casos en que ella, como máximo tribunal de la Justicia Constitucional, modula los efectos de una sentencia, para que la decisión afecte o proteja los derechos de personas que no han acudido a la jurisdicción o presentado acción de tutela, aún cuando no son parte de un proceso determinado. Estimó la Corte en la sentencia referida: ―Efecto excepcional ―inter comunis‖ de los fallos de tutela. En casos excepcionales la Corte ha admitido la extensión de los efectos de los fallos de tutela, y así lo expuso en la Sentencia T-203-02, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa: ―4. La modulación de los efectos de las sentencias por la Corte Constitucional, los efectos inter comunis y la aplicación de la sentencia SU-1023 de 2001 al presente caso 472 NATTAN NISIMBLAT ―4.1. La Corte Constitucional, como guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución, ejerce cuatro tipos de control constitucional. El primero, es el control abstracto de normas contenidas en actos legislativos, leyes, decretos con fuerza de ley, decretos legislativos, proyectos de ley o tratados (artículo 241, #1, 4, 5, 7, 8 y 10, CP). El segundo, es el control por vía de revisión de las sentencias de tutela, el cual a su turno puede versar sobre acciones u omisiones de orden fáctico o de orden jurídico y que comprende el control constitucional de providencias judiciales y laudos arbitrales (artículo 86 y 241 #9, CP). El tercero, es el control por vía excepcional en el curso de un proceso concreto mediante la aplicación preferente de la Constitución (artículo 4, CP). El cuarto, es el control de los mecanismos de participación ciudadana en sus diversas manifestaciones (artículo 241, # 2 y 3, CP). ―Generalmente, los efectos de las providencias de la Corte Constitucional son diversos en cada tipo de control constitucional. Usualmente, los efectos son erga omnes y pro - futuro cuando controla normas en abstracto; son inter partes cuando decide sobre una tutela; son inter partes cuando aplica de manera preferente la Constitución en el curso de un proceso concreto; y son erga omnes cuando controla el ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana. Sin embargo, no siempre el efecto de las providencias de la Corte han de ser los anteriormente señalados. ―De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, la Corte Constitucional puede modular los efectos de 473 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL sus sentencias. Dentro de las múltiples alternativas disponibles, la Corte puede decidir cuál es el efecto que mejor protege los derechos constitucionales y garantiza la integridad y supremacía de la Constitución. Así lo ha hecho esta Corporación cuando ejerce un control abstracto de normas, al fijar, por ejemplo, los efectos retroactivos o diferidos de las sentencias correspondientes. ―La Corte también ha determinado los efectos de sus providencias cuando aplica la excepción de inconstitucionalidad y decidió que estos podían extenderse respecto de todos los casos semejantes, es decir inter pares, cuando se presentasen de manera concurrente una serie de condiciones. ―En materia de tutela, la Corte ha proferido numerosas sentencias en las cuales los efectos de las órdenes impartidas tienen un alcance mayor al meramente inter partes. Por ejemplo, la corte ha ordenado la adopción de programas, planes o políticas llamadas a beneficiar a personas diferentes a los accionantes y declarado estados de cosas inconstitucionales, lo cual conlleva órdenes que rebasan las partes en el caso concreto. ―La modulación de los efectos de las sentencias también se presenta en otros procesos dentro de otras ramas del derecho diferentes al constitucional. En materia civil, por ejemplo, existen normas que regulan expresamente no solo la posibilidad de acumular procesos, sino también la extensión de los efectos de la sentencia a terceros que no han participado en el proceso, no sólo para garantizar el derecho a la 474 NATTAN NISIMBLAT igualdad, sino también por razones de economía procesal, en los eventos expresamente autorizados por la ley. ―En materia constitucional existen criterios adicionales que justifican la modulación de los efectos de las sentencias. En el presente proceso resultan especialmente relevantes los que se refieren a los efectos inter comunis, desarrollados en la sentencia SU-1023-01, ya citada, de unificación sobre el mismo tema que ocupa a esta Sala. ―4.2. En la sentencia SU-1023-01, la Corte decidió que sus órdenes debían tener efectos inter comunis, con el fin de proteger los derechos de todos los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., hubieran o no presentado acción de tutela, por considerar que al conceder el amparo exclusivamente en beneficio de los tutelantes, sin considerar los efectos que tal decisión tendría frente a quienes no habían interpuesto la acción de tutela, podría implicar la vulneración de otros derechos fundamentales. En dicha sentencia la Corte señaló que el derecho a la igualdad de todos los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante debía ser un factor a considerar al momento de ordenar el pago de las mesadas pensiónales a través de la acción de tutela. Dijo entonces la Corte: ―Existen circunstancias especialísimas en las cuales la acción de tutela no se limita a ser un mecanismo judicial subsidiario para evitar la vulneración o amenaza de derechos fundamentales solamente de los accionantes. Este supuesto se presenta cuando la protección de derechos fundamentales de los peticionarios atente contra derechos fundamentales 475 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL de los no tutelantes. Como la tutela no puede contrariar su naturaleza y razón de ser y transformarse en mecanismo de vulneración de derechos fundamentales, dispone también de la fuerza vinculante suficiente para proteger derechos igualmente fundamentales de quienes no han acudido directamente a este medio judicial, siempre que frente al accionado se encuentren en condiciones comunes a las de quienes sí hicieron uso de ella y cuando la orden de protección dada por el juez de tutela repercuta, de manera directa e inmediata, en la vulneración de derechos fundamentales de aquellos no tutelantes.‖ (Subrayado original). Modulación y efectos de las sentencias en el control abstracto de constitucionalidad Pero la misma Corte Constitucional ha advertido que es solo ella, como máximo órgano de la Justicia Constitucional, la encargada y competente para definir y modular los efectos de una sentencia en la que se inaplica una norma por inconstitucional. En efecto, en sentencia SU-783-03, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte determinó: ―En uno de los casos que motiva la presente sentencia, se quiso, por el juez de segunda instancia, en un pronunciamiento cuestionable, como ya se indicó antes, darle efectos inter comunis a su decisión. La Corte advierte que no corresponde al ad-quem tomar esta clase de decisiones. Puede ser atribución de la Corte, ya que ella puede señalar el alcance de sus sentencias y lo hará para evitar proliferación de decisiones encontradas, o equivocadas. Por consiguiente, deter476 NATTAN NISIMBLAT minar que la jurisprudencia que sustenta el presente fallo y la decisión que se tomará, produce efecto inter pares y, por tanto, debe ser aplicada a todos los casos que reúnan los supuestos legales analizados en esta sentencia.‖ S. D. Cuestiones Varias: Prescripción y caducidad Dicho todo lo anterior, solo resta consignar un aspecto relativo temporalidad de la Acción Pública. La Constitución ha tomado de uno de los instrumentos más antiguos y efectivos del derecho para salvaguardar la seguridad jurídica: la prescripción del derecho y la caducidad de las acciones. La Carta de 1991 dotó a los ciudadanos de herramientas especiales de protección de sus derechos y de la propia Constitución por medio de las acciones especiales ejercidas ante los distintos funcionarios del Estado. Pero tales acciones han sido limitadas en algunos casos, como es la relativa a algunas demandas públicas que, por gozar de cierta importancia dentro del ordenamiento, ha decidido el constituyente limitarlas en su tiempo. El ejercicio de la Acción Pública de Inconstitucionalidad, en ciertos casos, ha sido restringido, de manera que habrá ocasiones en que el ciudadano pierda el derecho que inicialmente le asistía de recurrir en sede jurisdiccional al Estado para velar por la guarda de la integridad de la Constitución. Es el caso de las acciones por vicios de forma en la expedición de las leyes. El artículo 242 en su numeral tercero, establece la caducidad de la acción por vicios de forma en un año; esto significa que si la demanda fuere presentada una vez vencido dicho término, la Corte solo estará facultada para pronun477 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ciarse sobre su contenido y quedará saneado todo vicio que pudiera invalidar la expedición de la Ley. En este caso y solo en este, tampoco sería de recibo invocar mediante Excepción la invalidez de una norma por vicios de forma en su expedición ya que la Constitución ha establecido ese saneamiento automático del procedimiento cuando haya transcurrido el término consagrado en el artículo 243 superior. De otra forma, se estaría extendiendo una facultad que no le ha sido otorgada a la Corte misma, para los jueces ordinarios de declarar la inconstitucionalidad de una norma por vicios en su formación, cuando la misma Constitución ha previsto su saneamiento dentro del procedimiento ante la Corte Constitucional. Solo resta anotar que la Excepción de Inconstitucionalidad no se encuentra restringida por caducidad o prescripción alguna y por tanto, podrá ser invocada en cualquier tiempo de vigencia de la norma que se pretenda inaplicar, siempre y cuando se respeten las reglas de competencia y pertinencia ya estudiadas anteriormente. C. II. La Excepción y la Acción Popular La Acción Popular es un mecanismo constitucional encaminado a la protección de los derechos e intereses colectivos. Propende por la guarda de derechos como, el patrimonio, el espacio público, el ambiente, la seguridad, la salubridad pública, la moral administrativa, la libre competencia económica y todos aquellos que determine la Ley, pues es a 478 NATTAN NISIMBLAT ella a quien la Constitución ha encargado de su desarrollo 343. El objetivo primordial de la Acción Popular ya no será la guarda de la integridad de la Constitución, como si la protección o el restablecimiento de los derechos colectivos o difusos de que trata el artículo 88 de la Carta de 1991. La Acción Popular es un mecanismo de origen constitucional, de desarrollo legal, que busca la efectiva protección, prevención o restablecimiento de la las condiciones sociales y públicas necesarias para el correcto y sano desarrollo de la sociedad. Es una herramienta colectiva, pues se encuentra en cabeza de cualquiera de los miembros de una comunidad, que pretenda velar por su protección y desarrollo en circunstancias dignas y pacíficas. Las diferencias saltan a la vista. La Acción Popular se encuentra encaminada a ―prevenir o precaver la lesión de bienes y derechos que comportan altos intereses cuya protección no siempre comporta un daño. Además, su propia condición permite que puedan ser ejercidas contra las autoridades públicas por sus acciones u omisiones y, por las mismas causas, contra los particulares; su tramitación es judicial y la ley debe proveer sobre ellas atendiendo a sus fines públicos y concretos, no subjetivos ni individuales.‖ 344 Siguiendo las pautas de la Corte, se tiene, en primer término, una diferencia en cuanto al objeto mismo de la acción: los derechos colectivos de las personas. La Acción Popular se encuentra 343 Sentencias T-405 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara y T366 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 344 Corte Constitucional. Sentencia del 23 de octubre de 1993. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. 479 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL establecida con tal fin y solo para ello ha sido constitucionalmente reconocida. Sobra ya repetir que la Excepción de Inconstitucionalidad no comporta tal resultado, pues a través de ella se buscará salvaguardar la constitucionalidad del ordenamiento. La Acción Popular se dirige contra personas determinadas. El sujeto pasivo de la acción será la autoridad pública o la persona privada que vulnere o amenace un derecho de aquellos de contenido social, para que repare o cese su actividad nociva, o bien prevenga de la ocurrencia de un daño de consecuencias colectivas, de manera que su ejercicio requiere la identificación de un accionado, persona natural o jurídica, pública o privada, que es la que va a ser destinataria de la sentencia y por consiguiente obligada con el fallo. La Excepción de Inconstitucionalidad carece de tal sujeto pasivo procesal, pues su objeto es una norma, de carácter inferior a la Constitución, que la viola, efectivamente, en el transcurso de una actuación. Las dos acciones, entonces, buscarán la protección de derechos constitucionales, pero mientras en una el objetivo es la guarda de aquellos reconocidos expresamente en el artículo 88 y la Ley 472 de 1998, en la otra se buscará salvaguardar la totalidad de las normas de la Constitución cuando sean violadas por una norma inferior y en el transcurso de una actuación. D. III. La Excepción y la Acción de Cumplimiento El 29 de julio de 1997, el Congreso de la República expidió la Ley 393, contentiva del desarrollo legislativo del artículo 480 NATTAN NISIMBLAT 87 de la Constitución Nacional. La Acción de Cumplimiento se encuentra instituida para ―hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o acto administrativo‖, esto es, con el fin de ejercer coerción sobre las autoridades renuentes en el cumplimiento de un deber legal, establecido previamente mediante la expedición de un acto del Congreso con carácter de Ley, o en actos de la administración con fuerza obligatoria. La Acción de Cumplimiento ya ha sido objeto de revisión por una parte de la doctrina, la cual se ha encargado de estudiar los conflictos propios de una Ley con tales características, que por su misma novedad, hace que se convierta en un tema de obligatoria consulta para el futuro de las actuaciones ante las autoridades de la República, máxime si se entiende que el artículo 87 contiene uno de los mecanismos de mayor contundencia para el logro efectivo de los fines del Estado consagrados en el artículo 2o. de la Constitución. Si embargo el tema que ocupa esta sección no se encuentra dirigido a encontrar las bondades o falencias de la mencionada Ley, mas que presentar su relación directa con la Excepción de Inconstitucionalidad, y por consiguiente la forma en que afecta su estudio dentro del contexto general de las acciones constitucionales. Presentadas las anteriores anotaciones, se entrará en el estudio de fondo de la relación existente entre los dos mecanismos, siendo la primero de ellas el objeto. A primera lectura, la Ley 393 ofrece un panorama global de extensión de los efectos de la acción. El artículo 1o. de la Ley dispone: Artículo 1o. Objeto: ―Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el 481 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL cumplimiento de normas aplicables con fuerza de Ley o Actos Administrativos.‖ El artículo establece como objetos de la acción las normas aplicables ―con fuerza de Ley‖ esto es, actos regulares del Congreso, y ―Actos Administrativos‖, o manifestaciones de la voluntad de la administración. El profesor Gustavo Penagos345 enseña cómo el acto administrativo es el resultado de la función de la administración, donde ―administración‖ se entiende como ―[…] el conjunto de órganos no sólo estatales sino también no estatales encargados de la ejecución concreta y práctica de los cometidos estatales. Incluye todos los órganos que forman el aparato tradicionalmente llamado ―Administración Estatal‖ –órganos del poder ejecutivo- y órganos integrantes de los otros poderes del Estado – Legislativo y Judicial- y los órganos extrapoderes –Tribunal de Cuentas -, en cuanto realicen esa actividad sustancial de ejecución práctica y gestión inmediata de cometidos estatales. Además comprende los ―órganos y entes públicos no estatales‖ –es decir, los que no integran la estructura del Estado -, cualesquiera que sean las denominaciones que les dé el derecho positivo (corporaciones profesionales, personas públicas no estatales, paraestatales, etc.), que titularizan prerrogativas de poder político para la ejecución de cometido públicos, Los entes públicos no estatales integran la ―Administración Pública‖, aunque no la Administración del 345 PENAGOS, Gustavo. ―El Acto Administrativo‖. Ed. Librería del Profesional. 5a. Ed. Santafé de Bogotá, 1992. Pág. 63 482 NATTAN NISIMBLAT Estado, que funcionalmente depende de ella por vínculo de ―tutela administrativa‖.346 Cuando el artículo 87 de la Constitución facultó el ejercicio de la Acción, lo hizo en términos de Ley, esto es, Ley en sentido amplio, entendida como todas aquellas normas expedidas con autoridad por los órganos Legislativo y Ejecutivo. Sin embargo, no se entiende cómo el artículo 1o. de la Ley 393 limitó el ejercicio a aquellas ―normas aplicables con fuerza de Ley‖, cuando es muy claro, constitucionalmente, que las normas aplicables con fuerza de Ley sólo son aquellas expedidas en función de la actividad legislativa o en los casos especiales que el Gobierno ejerce tal potestad, en virtud de la facultad que la Constitución o el mismo Congreso otorguen para el efecto. Empero, la doctrina ha salido en defensa del artículo 1o.; cuando la norma dispone las normas objeto de la acción, se debe entender que también se ha hecho extensión a todos los decretos que expida el gobierno en uso de su potestad reglamentaria y como poder ejecutivo. Así lo alegan Ernesto Rey Cantor y Ma. Carolina Rodríguez R. en su libro Acción de Cumplimiento y Derechos Humanos 347 en el que expresan: ―Cuando el artículo 87 de la Constitución se refiere a la Ley, en este concepto quedan comprendidos los decretos con fuerza de Ley que expida el Gobierno Nacional, tales como los decretos extraordinarios 346 DROMI, José Roberto. ―Manual de Derecho Administrativo‖. Tomo I. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1987, Págs. 28 y 29. En Penagos, Op. Cit. Pág. 64. 347 REY Cantor, Ernesto y RODRIGUEZ R. Ma. Carolina. ―Acción de Cumplimiento y los Derechos Humanos‖. Ed. Temis. Santafé de Bogotá. 1997. Pág. 88 483 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL que se dictan con base en las facultades extraordinarias que le confiere el Congreso, con fundamento en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución; los decretos sobre el plan de desarrollo (artículo 341); y los decretos legislativos que se dictan en los Estados de Excepción, (artículo 212), por conmoción interna (art. 213) y el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica (at. 215).‖. La discusión no es del todo árida, sin embargo habrá que esperar el pronunciamiento de la Corte Constitucional para determinar si la Ley limitó arbitrariamente el artículo constitucional, o si por el contrario, deberá entenderse de la misma forma en que se ha discernido sobre la inteligencia del artículo 87 superior. Por resultar la segunda la interpretación correcta (interpretación amplia del artículo 1o.), las dos instituciones, Excepción de Inconstitucionalidad y Acción de Cumplimiento, no tendrán mayor diferencia en cuanto a su objeto, pues en ambos casos se estará facultado para atacar cualquier tipo de norma del ordenamiento interno, salvo las relativas a aquellas que ordenan gastos. En cuanto al sujeto procesal activo de las acciones, tampoco se denota gran distinción. En ambos casos se faculta a cualquier persona, ―toda persona‖, para invocar la petición y tanto en la Acción como en la Excepción se requerirá probar interés en el resultado, aunque en la primera el espectro es más amplio, en razón a que, por estar cobijados en la disposición todos los actos materiales, la legitimidad no se restringirá a casos individuales, como si ocurre en la aplicación de la Excepción. 484 NATTAN NISIMBLAT En cuanto al sujeto pasivo se encontrará si, la verdadera distinción entre las dos herramientas. La Acción de Cumplimiento deberá siempre dirigirse contra una autoridad determinada (artículo 10, numeral 4o.), como directa actora u omisora del deber establecido en la norma que se pretende imponer por vía judicial. En la Excepción, como tantas veces se ha recalcado, lo que se busca no es provocar un fallo en contra de una persona determinada, sino resguardar el cumplimiento de las normas constitucionales por sobre las demás del ordenamiento. El procedimiento, variará en uno y otro caso, pues, como dispone el artículo 3o., ―de las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos de competencia del domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo‖. Transitoriamente se les ha otorgó conocimiento en primera instancia a los Tribunales Administrativos mientras entraron en funcionamiento dichos juzgados en 2006. Así, pues, el foro donde se debe invocar la Acción de Cumplimiento se encuentra plenamente determinado, a diferencia de la petición de inaplicación por vía de Excepción, la cual deberá someterse al funcionario de conocimiento del proceso ordinario, penal, civil, agrario, contencioso, laboral, tutelar o cualquier otro en que pretenda hacerse valer. Por último, y como distinción de mayor importancia, se tiene que la Acción de Cumplimiento, como su mismo nombre lo indica, se dirige a ordenar a una autoridad el cumplimiento 485 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL inmediato de una norma, cuando injustificadamente se haya abstenido de hacerlo. La Excepción de Inconstitucionalidad busca lo contrario, sustraerse de la imposición de una norma, por resultar de su aplicación o su inteligencia una violación manifiesta de la normatividad constitucional. El artículo 20. Como ha sido reiterado a lo largo de todo el estudio de la Excepción de Inconstitucionalidad, la normatividad colombiana se ha caracterizado por guardar silencio en torno de la institución. Los pocos intentos de regularla han encontrado límites de no poca entidad 348, de manera que, la regulación existente ha sido hasta el momento nula, teniendo que recurrir a los pronunciamientos jurisprudenciales, que tampoco han sido prolíficos en lo que suma la vigencia de la Carta de 1991, y a las distintas posiciones doctrinarias, por demás encontradas y poco pacíficas al respecto. Sin más consideraciones exponemos el artículo 20 de la Ley 393 de 1997: "Excepción de Inconstitucionalidad. Cuando el incumplimiento de norma con fuerza de Ley o Acto Administrativo sea proveniente del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, el Juez de cumplimiento deberá resolver el asunto en la sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el Juez, la aplique oficiosamente.‖ Primera precisión. ¿Qué quiso decir el legislador cuando en la redacción del artículo 20 estableció: ―cuando el incumpli348 Vgr. Artículo 24 del Decreto 2067 de 1991, declarado inexequible por la Corte Constitucional. 486 NATTAN NISIMBLAT miento… sea proveniente del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad‖? ¿Acaso asemejó el legislador la sustracción de la aplicación de una norma por considerarla inconstitucional y por tanto así declararlo un Juez en una sentencia, o un funcionario administrativo en el acto que expresa su voluntad, a un ―incumplimiento‖ simple? ¿Qué entiende el legislador por incumplimiento? Jurídicamente se ha entendido el incumplimiento como la omisión de ejecutar una obligación derivada de cualquiera de sus fuentes. El mismo Consejo de Estado, al referirse a la Excepción de Inconstitucionalidad lo hizo en los siguientes términos: ―Sobre la base de la mayor capacidad vinculatoria que el art. 4 de la C.N. otorga a la Constitución Nacional, el Juez queda relevado de su obligación de aplicar la ley en casos concretos, siempre que observe contradicción entre cualquier reglamentación jurídica y la carta fundamental, razón por la cual, resulta imposible elaborar de manera lógica, un juicio de inconstitucionalidad, partiendo de la hipótesis que expone el demandado, consistente en la posible improsperidad de la pretensión, frente al contenido de dos preceptos constitucionales.‖349 (Se resalta). Consideramos que el examen de legalidad, que sobre la inaplicación de la norma inferior ha hecho un funcionario o una autoridad administrativa, debe ser riguroso, en la medida 349 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 24 de noviembre de 1995. Consejero Ponente Dr. Luis Eduardo Jaramillo Mejía. 487 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL en que comporta un pronunciamiento de fondo sobre la inconstitucionalidad que pueda evidenciar la aplicación de una norma a una situación de derecho particularizada, porque es de allí que se podrá justificar la renuencia del servidor público a acatar una determinada norma, que le impone una obligación perenne, para así omitir, justificadamente, su ejecución. De allí que el examen judicial debe partir inicialmente del supuesto de hecho que sustenta la actuación omisiva, porque solo en la medida en que se determine si la sustracción del deber de aplicar la norma se justifica para el caso concreto, se podrá concluir que dicha actuación estuvo o no ceñida a la Constitución. Mediante sentencia C-600 de 1998, Magistrado Ponente, Dr. José Gregorio Hernández Galindo 350, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997. En el fallo, que en extenso trascribimos, la Corte indicó: ―El objeto específico de la decisión judicial respecto de una acción de cumplimiento. Diferencia entre incumplir una norma e inaplicarla por inconstitucional. Carácter general y definitivo de las decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado según los artículos 241 y 237-2 de la Constitución. Efecto singular de las decisiones que se adoptan en virtud de la excepción de inconstitucionalidad (artículo 4 C.P.) 350 Reiterada posteriormente en sentencia C-492 de 2000, Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Martínez Caballero. 488 NATTAN NISIMBLAT La norma demandada parte del supuesto de que, entablada la acción prevista en el artículo 87 de la Carta por el posible incumplimiento de una norma legal o de un acto administrativo, la autoridad llamada a poner en ejecución lo preceptuado dice haberse abstenido de ello en desarrollo del artículo 4 de la Constitución, con el propósito de hacer efectivo el imperio del Ordenamiento Fundamental, con el cual, a su juicio, es incompatible la disposición o acto inaplicado. Premisa indispensable para verificar si ello es o no ajustado a los preceptos superiores consiste en definir si es posible que una norma de la ley o el mandato contenido en un acto administrativo puedan dejar de surtir efectos en un caso concreto por la decisión unilateral de la autoridad que alegue su oposición a la Carta Política, o si de todas maneras, aun en esa hipótesis, se configura el incumplimiento de la disposición inferior y, en consecuencia, tiene cabida el uso de la autoridad judicial para obligar al incumplido a la inmediata y plena observancia del mandato inferior cuya constitucionalidad controvierte. Ante todo, ha de resaltar la Corte la diferencia existente entre las instituciones del control de constitucionalidad en abstracto -a cargo de esta Corporación (art. 241 C.P.) y residualmente del Consejo de Estado cuando se trata de decretos presidenciales de puro carácter administrativo (art. 237-2 C.P.)- y el control de constitucionalidad concreto y difuso que tiene lugar en desarrollo del artículo 4 de la Carta cuando, en el momento de aplicar una norma legal o de inferior jerarquía, se advierte su ostensible e indudable oposición (incompatibilidad) a mandatos constitucionales. 489 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en lo que hace a las normas sometidas a su examen, define, con la fuerza de la cosa juzgada constitucional (art. 243 C.P.), su exequibilidad o inexequibilidad, total o parcial, con efectos erga omnes y con carácter obligatorio general, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas, sin excepción alguna. El Consejo de Estado, también con carácter general, ante el ejercicio de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, decide si están llamadas a prosperar las pretensiones de los accionantes, y en caso afirmativo anula el acto administrativo correspondiente, retirándolo del ordenamiento jurídico. En cambio, la hipótesis del artículo 4 de la Constitución carece justamente de la nota de la generalidad, puesto que la definición acerca de si existe o no la incompatibilidad entre la norma inferior y las fundamentales debe producirse en el caso específico, singular, concreto, y en relación con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese marco jurídico preciso. Se habla entonces de un efecto inter partes, o circunscrito a quienes tienen interés en el caso. Y la norma inaplicada no se afecta en su vigencia general, aunque, por motivo de la inaplicación, no haya producido efectos en el asunto particular del que se trata. La excepción de inconstitucionalidad no ocasiona consecuencias en abstracto, ni puede significar la pérdida de vigencia o efectividad de la disposición sobre la cual recae, ni tampoco se constituye, dentro de nuestro sistema jurídico, en 490 NATTAN NISIMBLAT precedente forzoso para decidir otros casos que, bajo distintas circunstancias, también estén gobernados por aquélla. Como lo ha expresado esta Corte, el principio que rige la operatividad del Estado de Derecho y que hace posible el funcionamiento de las instituciones es el de la obligatoriedad y ejecutabilidad de las normas que, dentro del esquema de la organización política, profieren los organismos y las autoridades competentes, según la Constitución. En general, la norma jurídica, independientemente de su jerarquía, obliga a sus destinatarios y es deber de las autoridades públicas, en el ámbito de las atribuciones que a cada una de ellas corresponda, hacerla efectiva. Es cabalmente la inobservancia de ese deber lo que provoca, bajo el imperio de la actual Constitución, el ejercicio de la acción de cumplimiento, de la cual es titular toda persona, y la verificación acerca de si aquél ha sido o no acatado constituye el objeto específico de la sentencia que el juez ante quien dicha acción se instaura debe proferir. Se parte del supuesto -que puede ser descartado- según el cual la norma puesta en vigor por el órgano o funcionario competente se ajusta a la Constitución, en virtud de una presunción que asegura el normal funcionamiento del Estado, con base en la seguridad jurídica de la cual requiere la colectividad. Si esa presunción no es desvirtuada, la norma debe aplicarse; las personas -particulares o públicas- cobijadas por ella deben obedecerla; y la autoridad a la que se ha enco491 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL mendado su ejecución incurre en responsabilidad, al violarla, si omite la actividad que para tal efecto le es propia o hace algo que se le prohíbe. Así lo consagra expresamente el artículo 4, inciso 2, de la Carta Política, según el cual "es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades"; y lo confirma el artículo 6 ibídem cuando proclama que los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, y que los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Por vía abstracta, según lo dicho, la presunción en referencia solamente puede ser desvirtuada mediante fallo de inexequibilidad proferido por la Corte Constitucional, o de nulidad por inconstitucionalidad, dictado por el Consejo de Estado, según la jerarquía de la norma examinada. Este último, según la propia Constitución (art. 238), tiene además la potestad de suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. Pero claro está-, si se trata de actos administrativos de carácter general, o de una norma con esa misma fuerza, la suspensión provisional también tiene normalmente el mismo efecto abstracto, que no desvirtúa de modo definitivo la presunción de constitucionalidad y legalidad del acto administrativo, pero que lo priva temporalmente de todo efecto jurídico, a la espera del fallo. Por vía concreta, frente a la indicada regla general, resulta extraordinario el caso en el que la autoridad que tiene a su 492 NATTAN NISIMBLAT cargo aplicar la norma puede legítimamente abstenerse de hacerlo, y más todavía, está obligada a esa abstención, por razón de encontrarla incompatible con la Constitución Política. Esta, que es norma de normas, debe prevalecer y ser aplicada a cambio del precepto inferior que la vulnera. La inaplicación de una norma de jerarquía inferior con apoyo en el artículo 4 de la Carta supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido y el de los preceptos constitucionales. Si tal incompatibilidad no existe, no cabe la inaplicación y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento o violación de los mandatos dejados de aplicar. Por el contrario, en el supuesto de un palmario enfrentamiento entre la norma y la Constitución, la obligación del funcionario o autoridad que en principio debería aplicar aquélla es la contraria: no darle aplicación. Al respecto, esta Corte ha señalado: "El artículo 4º de la Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica. Ello tiene lugar en casos concretos y con efectos únicamente referidos a éstos, cuando quiera que se establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción pública- sino 493 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular. Para que la aplicación de la ley y demás disposiciones integrantes del ordenamiento jurídico no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el principio que establece una presunción de constitucionalidad. Esta, desde luego, es desvirtuable por vía general mediante el ejercicio de las aludidas competencias de control constitucional y, en el caso concreto, merced a lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución, haciendo prevalecer los preceptos fundamentales mediante la inaplicación de las normas inferiores que con ellos resultan incompatibles. Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como "repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí". En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la 494 NATTAN NISIMBLAT disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea. Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos "erga omnes" el juez de constitucionalidad según las reglas expuestas. Fluye de lo anterior con toda claridad que una cosa es la norma -para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente- y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual puede dejar de producirse -apenas en ese asunto- si existe la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales (artículo 4º C.N.)" (Cfr. Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-614 del 15 de diciembre de 1992. M.P.: Dr. José Gregorio Hernandez Galindo). (Subrayado fuera de texto). La Sala Plena de la Corporación, al fijar el alcance del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que declaró exequible, supeditando la exequibilidad al acatamiento del artículo 4 de la Constitución, manifestó: "Considera la Corte que el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior. La función de la Constitución como determinante 495 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría. Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello. Desde luego que la norma inaplicable por ser contraria a la Constitución en forma manifiesta, no queda anulada o declarada inexequible, pues esta función corresponde a los organismos judiciales competentes, en virtud del control constitucional asignado por la Carta Fundamental en defensa de la guarda de la integridad y supremacía de la norma de normas (artículos 237 y 241 C.P.). Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en 496 NATTAN NISIMBLAT contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena -se repite- que "en todo caso de incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995. M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara). (Subrayado fuera de texto). En reciente fallo, esta Corporación manifestó: "...puede ocurrir que la acción o la omisión del demandado en el proceso de amparo constitucional esté cobijada o protegida por una norma legal o reglamentaria, pero tal situación no descarta de plano la posibilidad de que se estén desconociendo los preceptos constitucionales. Si ello es objeto de discusión o conjetura por no ser palmario el choque con la Carta Política y, por ende, apenas susceptible de la resolución a cargo de quien goza de autoridad para fijar el alcance de los preceptos superiores (en el caso de las normas señaladas en el artículo 241 de la Carta Política, la Corte Constitucional), no hay más remedio que aplicar la norma inferior, aunque un razonamiento plausible la muestre contraria a los 497 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL fundamentos del orden jurídico, a la espera de que el juez constitucional decida. Pero si, a la inversa, lo que se tiene es una disposición, legal o de otro orden, que de manera ostensible, clara e indudable -prima facie- viola la Constitución, el precepto subalterno cede y se ha de inaplicar, no porque lo quiera el funcionario respectivo sino en cuanto lo manda el Constituyente, y a cambio de su dictado deben hacerse valer las normas de la Constitución con las cuales la regla subalterna colide. En otras palabras, cabe recordar que el artículo 4 de la Carta contempla el principio de constitucionalidad, según el cual en caso de incompatibilidad entre el Estatuto Fundamental y otra norma jurídica de rango inferior, deberá prevalecer aquél. En consecuencia, la autoridad pública que detecte una contradicción entre tales normas está en la obligación de inaplicar la de menor jerarquía y preferir la aplicación de la Carta Política. (...) El principio de constitucionalidad pretende lograr la coherencia del sistema jurídico, en la medida en que los valores, postulados y reglas constitucionales tengan plena vigencia e irradien la creación, interpretación, aplicación y ejecución de las normas de rango inferior. De lo contrario, nos hallaríamos nuevamente de retorno a la época en que existía un principio inverso -la primacía de ley sobre la Constitución-, al tenor de lo consagrado por el artículo 6 de la Ley 153 de 1887, el cual, afortunadamente, fue derogado mediante la Reforma Constitucional de 1910" (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-556 del 6 de 498 NATTAN NISIMBLAT octubre 1998. M.P.: Dr. José Gregorio Hernandez Galindo). (Subrayado fuera de texto). Ahora bien, la necesidad de acudir a la excepción de inconstitucionalidad justifica la abstención de la autoridad en la aplicación de la norma incompatible con la Carta. Y, por tanto, no es algo extraño a los mandatos superiores que, habiéndose confiado a los jueces la competencia para resolver acerca de si hay o no incumplimiento, el juez que deba fallar sobre el mismo goce también de autoridad para establecer si se da o no la causa que justifica la inejecución de la norma o acto. Ello, por el contrario, es perfectamente natural y resultaría incoherente el sistema si, ante el alegato de la autoridad que aduce haber inaplicado y no incumplido un precepto, el juez careciera de competencia para establecer si se configura o no el motivo de justificación al que la autoridad acude. El actor en este proceso asegura que al haberlo establecido en esos términos la norma legal impugnada, resultan invadidas las competencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en materia de control de constitucionalidad abstracto. No lo estima así esta Corporación, pues no hay identidad de objetos en uno y otro juicio: mientras la Corte y el Consejo de Estado resuelven en abstracto y con efectos generales sobre el ajuste entre la norma que examinan y la Constitución, incidiendo su resolución adversa en la vigencia del precepto, que en caso de ser inconstitucional es retirado del ordenamiento jurídico, la decisión del juez de cumplimiento 499 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL -cuando debe dilucidar si es o no justificada la abstención de la autoridad pública- recae única y específicamente, con efectos singulares que no afectan la vigencia ni la validez de la norma o acto, sobre la existencia o inexistencia de una incompatibilidad entre ella y los mandatos superiores, consideradas las circunstancias y los hechos del caso concreto. El juez de cumplimiento no resuelve si la norma o el acto en cuestión son constitucionales o inconstitucionales, y su dictado no afecta la obligatoriedad ni el vigor jurídico general de aquéllos. Solamente establece, para el caso específico, si en el ámbito circunscrito a él se ofrece prima facie una abierta e incontrovertible oposición entre normas, que justifique la inaplicación a la que procedió el funcionario acusado. Es claro que, si no ha habido una definición erga omnes por el tribunal competente (la Corte Constitucional o el Consejo de Estado) y el juez no encuentra fundada la inaplicación como consecuencia de la excepción de inconstitucionalidad, habrá de declarar que el incumplimiento se configuró y deberá impartir la orden que haga efectivo el mandato inobservado, con efectos exclusivos en ese caso y sin que su sentencia sustituya las providencias que hayan de proferir aquellos tribunales en ejercicio de sus respectivas competencias. A tal punto que si, habiendo hallado fundada la inaplicación en el caso examinado, se produce después una sentencia erga omnes en sentido contrario, ésta prevalece y, respaldada por el tribunal competente la ejecutabilidad de la disposición por ser constitucional, bien podría hacia el futuro intentarse de nuevo la acción de cumplimiento sin que el funcionario en- 500 NATTAN NISIMBLAT cargado de aplicar la norma pudiese ya escudarse en la excepción de inconstitucionalidad para justificar su abstención. Esto es precisamente lo que avala la exequibilidad del segundo inciso del artículo acusado, que impide alegar tal excepción cuando ya existe resolución general y definitiva de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado acerca de la viabilidad constitucional del precepto respectivo. En efecto, en el caso de los fallos en los que la Corte Constitucional declara la exequibilidad de un precepto, a menos que sea ella relativa y así lo haya expresado la propia sentencia -dejando a salvo aspectos diferentes allí no contemplados, que pueden dar lugar a futuras demandas-, se produce el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, prevista en el artículo 243 de la Constitución. Y, entonces, si ya por vía general, obligatoria y erga omnes se ha dicho por quien tiene la autoridad para hacerlo que la disposición no quebranta principio ni precepto alguno de la Carta Política, carecería de todo fundamento jurídico la actitud del servidor público que, sobre la base de una discrepancia con la Constitución encontrada por él pero no por el Juez de Constitucionalidadpretendiera dejar de aplicar la norma legal que lo obliga en un proceso, actuación o asunto concreto. En el caso de las sentencias del Consejo de Estado, en las cuales se niegan las pretensiones de la demanda que solicita la nulidad de un acto presidencial por inconstitucional, debe tenerse en cuenta que el fallo guarda relación con los argumentos estudiados por aquella Corporación y que, por tanto, la cosa juzgada también es relativa. Pero, a pesar de la inex501 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL actitud terminológica (que se refiere a "exequibilidad", concepto no aplicable a las decisiones del Consejo de Estado sobre normas), no vulnera la Carta Política el artículo que ahora se examina si lo que quiere decir -y ese es su significado, según lo que entiende esta Corte- es que, habiéndose proferido una sentencia que niega la nulidad por inconstitucionalidad de un decreto dictado por el Gobierno Nacional, alegada con apoyo en determinado motivo que el Consejo de Estado desvirtúa, no es admisible que, por esa misma razón, una autoridad administrativa o judicial subalterna se abstenga de cumplirla, debiendo hacerlo. A no ser que, con posterioridad a la negativa de nulidad, la Corte Constitucional, al sentar doctrina constitucional integradora sobre el alcance de las normas superiores con las cuales el Consejo de Estado hizo la confrontación, llegare a conclusiones diversas de las acogidas por aquél, evento en el cual tendrían que prevalecer, para todas las autoridades públicas y desde luego para el juez de cumplimiento, los contenidos y las consecuencias jurídicas de esa doctrina constitucional, como de tiempo atrás se tiene establecido, a falta de disposición legal para el caso específico, por el artículo 8 de la Ley 153 de 1887. Al respecto, debe repetirse lo dicho por esta Corporación sobre el valor de la doctrina constitucional: "Las normas de la Constitución política, y ésta no es una característica privativa de ellas, tienen una vocación irrevocable hacia la individualización, tal como lo ha subrayado Kelsen al tratar del ordenamiento jurídico. De ordinario pasan por una fase previa consistente en su desarrollo legal. Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo 502 NATTAN NISIMBLAT requieren, bien porque, requiriéndolo, el legislador lo omite. Pero tal omisión no desvirtúa su carácter normativo, si ya lo tienen. Pueden, entonces, ser aplicadas a situaciones específicas subsumibles en ellas, que no están explícitamente contempladas en la ley. Pero si la individualización de las normas legales, dada su generalidad (que a menudo deviene en ambigüedad), aparece problemática y generadora de inseguridad jurídica, más problemática e incierta resulta aún la actuación directa de las normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en ellas, superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley. Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificación adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de ese modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo. (art. 241 C.P.) Pero como la Constitución es derecho legislado por excelencia, quien aplica la Constitución aplica la ley, en su expresión más primigenia y genuina. Es preciso aclarar que no es la jurisprudencia la que aquí se consagra como fuente obligatoria". (...) 503 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL "...conviene precisar que no hay contradicción entre la tesis que aquí se afirma y la sentencia C-131/93, que declaró inexequible el artículo 23 del Decreto legislativo 2067 del 91 en el cual se ordenaba tener "como criterio auxiliar obligatorio" "la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional", mandato, ese sí, claramente violatorio del artículo 230 Superior. Lo que hace, en cambio, el artículo 8° que se examina -valga la insistencia- es referir a las normas constitucionales, como una modalidad del derecho legislado, para que sirvan como fundamento inmediato de la sentencia, cuando el caso sub judice no está previsto en la ley. La cualificación adicional de que si las normas que van a aplicarse han sido interpretadas por la Corte Constitucional, de ese modo deben aplicarse, constituye, se repite, una razonable exigencia en guarda de la seguridad jurídica. Es necesario distinguir la función integradora que cumple la doctrina constitucional, en virtud del artículo 8°, cuya constitucionalidad se examina, de la función interpretativa que le atribuye el artículo 4° de la misma ley, al disponer: "Los principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes" (Subraya la Corte). La disposición transcrita corrobora, además, la distinción que atrás queda hecha entre doctrina constitucional y jurisprudencia. Es apenas lógico que si el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del intérprete supremo de la Carta deba guiar su decisión. Es claro eso sí que, 504 NATTAN NISIMBLAT salvo las decisiones que hacen tránsito a la cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230 Superior. Lo anterior encuentra claro apoyo, además, en el artículo 5° de la misma ley (153 de 1887), cuyo texto reza: "Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes" (Subraya la Corte). La disposición destaca, nítidamente, la función que está llamada a cumplir la doctrina constitucional en el campo interpretativo. Es un instrumento orientador, mas no obligatorio, como sí ocurre cuando se emplea como elemento integrador: porque en este caso, se reitera, es la propia Constitución -ley suprema-, la que se aplica". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-083 del 1 de marzo de 1995. M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz). "Las pautas doctrinales que traza la Corte en los fallos de revisión de tutelas "indican a todos los jueces el sentido y los alcances de la normatividad fundamental y a ellas deben atenerse" (Cfr. Sentencia T-260 de 1995), por lo cual, cuando, no existiendo norma legal aplicable al caso controvertido, ignoran o contrarían la doctrina constitucional "no se apartan simplemente de una jurisprudencia -como podría ser la penal, la civil o la contencioso administrativa- sino que 505 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL violan la Constitución, en cuanto la aplican de manera contraria a aquella en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad...". Por eso, la Sala Plena, en Sentencia C-083 del 1 de marzo de 1995 (M.P. : Dr. Carlos Gaviria Díaz), reafirmó, sobre los alcances del artículo 8 de la Ley 153 de 1887, que, en el expresado evento (la ausencia de norma legal específica que rija el caso), "si las normas (constitucionales) que van a aplicarse han sido interpretadas por la Corte Constitucional, de ese modo deben aplicarse", lo cual corresponde a "una razonable exigencia en guarda de la seguridad jurídica". Nótese que la Corte Constitucional interpreta los preceptos fundamentales y señala sus alcances, no solamente cuando ejerce, en abstracto, el control de constitucionalidad, ya por la vía de acción pública, bien a través de las modalidades del control previo y automático, sino cuando, por expreso mandato de los artículos 86 y 241-9 de la Carta, revisa las sentencias proferidas al resolver sobre acciones de tutela, toda vez que en tales ocasiones, sin perjuicio del efecto particular e inter partes del fallo de reemplazo que deba dictar cuando corrige las decisiones de instancia, fija el sentido en que deben entenderse y aplicarse, consideradas ciertas circunstancias, los postulados y preceptos de la Constitución". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T175 del 8 de abril de 1997. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo). Segunda precisión. En la segunda parte del inciso primero del aludido artículo se dispone, ―el Juez de cumplimiento 506 NATTAN NISIMBLAT deberá resolver el asunto en la sentencia‖. El aparte estudiado ofrece aún mayores dudas, pues se crea una instancia judicial para resolver sobre la validez de las actuaciones de las autoridades administrativas, cuando dejan de aplicar una ley pretextando su inconstitucionalidad y tal inaplicación deviene en ostensible renuencia; no así ocurre cuando la inaplicación proviene de una decisión judicial, pues la sentencia o el auto que contiene la decisión de inaplicar una norma por inconstitucionalidad manifiesta no podría ser objeto de un nuevo pronunciamiento, en virtud de los principios de independencia y seguridad jurídica. Tercera precisión. En el parágrafo segundo del artículo 20 se dispone: ―El incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso.‖ Con motivo del estudio sobre la Acción pública de Inconstitucionalidad351 y con la salvedad expresa de lo decidido por la Corte en sentencia de 1998, se expresaron los motivos por los que se considera necesaria una revisión de la doctrina que afirma la imposibilidad de excepcionar una norma declarada previamente ajustada a la Constitución por parte de la Corte. Nuevamente, y teniendo en cuenta las consideraciones allí realizadas, se reiterará la posición. Los motivos que llevan a la Corte Constitucional o el Consejo de Estado a declarar una 351 Sección I de este capítulo. 507 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL norma exequible no son imperecederos. ―La concepción mecánica de la función judicial entendida como el desenvolvimiento de un silogismo ha sido demoledoramente criticada desde campos de pensamiento tan diversos, como el de la teoría pura del derecho de Kelsen, la jurisprudencia teleológica de Ihering352, las nuevas doctrinas de estimativa jurídica –por ejemplo las de Gény, Stammler 353 -, la política legislativa de Cruet354 y Morin355, los movimientos renovadores del Common Law, la sociología jurídica alemana, francesa y norteamericana, las varias manifestaciones de filosofía jurídica existencialista, las nuevas teorías de derecho procesal, el realismo jurídico en los Estados Unidos, la teoría francesa de la institución, etcétera.‖356 Para los autores citados, el papel de los jueces ya no se limita a realizar un estudio silogístico, matemático, de las normas en cual se desarrolle un método mecánico de comparación de las normas en un juicio de constitucionalidad, no. El Juez constitucional estudia la norma demandada de acuerdo con la integridad de la Constitución, con sus principios, con sus mandamientos y su fin social. Puede resultar que en un determinado contexto social, una norma resulte perfectamente 352 VON IHERING, Rudolf. ―Scherz und Ernst in der Jurisprudenz‖. 1884. 353 STAMMLER, Rudolf. ―Die Lehre von dem richtigen Recht.‖ 1902. 354 CRUET, Jean. ―La Vie du Droit et l‘Impuissance des lois‖. Paris. Flamarion. 1908. 355 MORIN, Gaston. ―La révolte des faits contre le Code‖. París. 1920 356 RECASENS Siches, Luis. ―Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho.‖ Ed. Porrúa. México. 1980. Pág. 212. 508 NATTAN NISIMBLAT compatible con la Carta fundamental, pero con el transcurrir del tiempo, esos motivos que llevan a declarar la simpatía de una norma con la preceptiva superior, pueden desaparecer y es en ese momento en que el juez ordinario, el juez raso, entrará a determinar su validez para ajustarla a la realidad del país y por lo tanto del caso que debe fallar. La creencia irreal de que los motivos de un fallo de la Corte son imperecederos es antonomásticamente antijurídica y, por lo tanto, inconstitucional. Así lo ha venido reconociendo la misma Corte Constitucional, en sus fallos de revisión de exequibilidad, bajo el entendido que la cosa juzgada no limita a la Corte para revisar una misma norma, cuando los fundamentos que sirven de base a la nueva demanda no fueron materia de estudio en el fallo anterior, constituyéndose así una cosa juzgada formal, aparente o relativa, de donde surge la posibilidad, y con ello la competencia, para pronunciarse nuevamente sobre una norma cuyo estudio ha sido abordado previamente, como es el caso de aquellas leyes que por disposición de la Constitución deben ser sometidas a estudio previo por parte de la Corte o aún en los eventos en que el Consejo de Estado ha declarado la constitucionalidad de una norma con rango inferior a la legal y la Corte Constitucional, en estudio posterior, ha definido que la misma norma no es compatible con la Constitución. En estos casos, la Corte ha admitido que aún en el caso de existir fallos de exequibilidad previos (tal y como ocurre con las leyes estatutarias o los fallos del Consejo de Estado en acción de nulidad simple), es posible incoar nuevas demandas, si el objeto de la revisión comprende nuevos aspectos que no fueron materia de estudio en una primera oportunidad. Así lo declaró la Corte en la ya citada sentencia C-600 de 1998, en la cual expresó: 509 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ―(…) habiéndose proferido una sentencia que niega la nulidad por inconstitucionalidad de un decreto dictado por el Gobierno Nacional, alegada con apoyo en determinado motivo que el Consejo de Estado desvirtúa, no es admisible que, por esa misma razón, una autoridad administrativa o judicial subalterna se abstenga de cumplirla, debiendo hacerlo. A no ser que, con posterioridad a la negativa de nulidad, la Corte Constitucional, al sentar doctrina constitucional integradora sobre el alcance de las normas superiores con las cuales el Consejo de Estado hizo la confrontación, llegare a conclusiones diversas de las acogidas por aquél, evento en el cual tendrían que prevalecer, para todas las autoridades públicas y desde luego para el juez de cumplimiento, los contenidos y las consecuencias jurídicas de esa doctrina constitucional, como de tiempo atrás se tiene establecido, a falta de disposición legal para el caso específico, por el artículo 8 de la Ley 153 de 1887.‖ Por otra parte, el juicio de constitucionalidad que realiza un Juez, en sede ordinaria, se remite exclusivamente al efecto inmediato y particular de la aplicación de una norma en un proceso, de manera que su apreciación sólo podrá extenderse al negocio que esté conociendo y para el cual ha sido llamado a pronunciarse, el fallo siempre tendrá efectos interpartes. La inconstitucionalidad de una norma solo puede determinarse, si de su aplicación en el caso concreto resulta vulnerado un precepto constitucional o la Constitución en su integridad. Así, ―la finalidad primaria de toda interpretación jurídica efectuada por el Juez es extraer el sentido normativo del texto jurídico (en este caso la Constitución) para aplicar510 NATTAN NISIMBLAT lo a un caso concreto‖, afirma Hoyos 357, quien sostiene que es en función de la interpretación constitucional, que verdaderamente se determinarán los ―poderes del Juez constitucional‖. Hoyos asevera que en las finalidades de la interpretación constitucional se encuentran definidos tales poderes y por ello las resume en cuatro aspectos: ―La primera de estas finalidades es permitir la actuación práctica dentro del ordenamiento constitucional. Hay quienes señalan que esto entraña expandir al máximo la fuerza normativa de la Constitución y la interpretación de todo el ordenamiento jurídico de conformidad con ella misma. Así, se actualiza la Constitución mediante la tarea del intérprete. (Se resalta) Una segunda finalidad de la interpretación constitucional es la integración del ordenamiento constitucional. Esto se produce en nuestro medio 358 a través de las sentencias de la Corte que, mediante una interpretación, completan el ordenamiento constitucional. Un ejemplo es la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 19 de febrero de 1992, que reconoció la existencia de una costumbre constitucional integrativa del ordenamiento… Una tercera finalidad es el control formal de la regularidad de las leyes y otros actos, y el control sustancial del contenido de tales actos. Esta finalidad es una de las esenciales, 357 HOYOS, Arturo. ―La Interpretación Constitucional‖. Ed. Temis. Santafé de Bogotá. 1993. Pág. 11. 358 Arturo Hoyos se desempeña como Magistrado Presidente de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Panamá. 511 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL porque permite al Juez constitucional controlar la aplicación efectiva de la Constitución. En relación con esta finalidad se ha sostenido que puede politizar las decisiones del Juez constitucional359. Sin embargo, este riesgo, que es real […] se ve reducido en la medida en que el Juez constitucional actúe dentro de un sistema verdaderamente democrático y con garantías suficientes de su independencia. Una cuarta finalidad es la de elegir la solución más correcta para el caso, desde el punto de vista de la Constitución. Por último, la interpretación constitucional persigue la defensa de la fórmula política contenida en el sistema constitucional.‖360 El juez moderno, el juez de la República, el juez que ha jurado velar por el cumplimiento de la Constitución, el juez sometido al mandato del artículo 4o., no puede desconocer los cambios políticos y jurídicos de un país, enajenándose de su labor creadora, de su papel integrador del derecho, de su rol dentro del sistema de integración de los poderes públicos (artículo 113 de la Constitución). El Juez ordinario ejerce control constitucional cuando aplica la excepción y aún hace parte de la jurisdicción constitucional cuando decide la acción de tutela, así lo ha previsto la Carta fundamental y en ese entendido debe descartarse cualquier teoría, mandato o norma que pretenda cercenarle su facultad de vigilancia, de 359 LOWENSTEIN, Karl. ―Teoría de la Constitución‖. Ed. Ariel. Barcelona. 1982. Pág. 309. 360 ―La Interpretación Constitucional‖. Ibidem. 512 NATTAN NISIMBLAT creación, de adaptación, de complemento de la Constitución, para lograr alcanzar los verdaderos fines del Estado, a través de su tutela y por medio de sus decisiones. La regla, pues, debe ser revisada. E. IV. La Excepción y la Acción de Tutela El análisis in extenso de la Acción de Tutela requerirá de un estudio independiente, aun mas complejo que el de la misma Excepción de Inconstitucionalidad; sin embargo, y debido a la íntima relación que han llevado estos dos mecanismos durante la vigencia de la Constitución, por la misma extensión de la jurisdicción constitucional a los jueces de la República para conocer de las infracciones de los derechos fundamentales por parte de las autoridades del Estado, es necesario pormenorizar las características de cada una, para establecer, de la manera mas clara posible sus similitudes y diferencias, todo con el fin de lograr un verdadero entendimiento de los fines perseguidos en uno y otro caso. T. U. A. Sujetos V. 1. Encargados del conocimiento de la petición El artículo 86 de la Constitución Nacional encarga a los Jueces de la República del conocimiento de las acciones de tutela que formulen los particulares contra la acción u omisión de las autoridades, de las que resulte vulnerado o amenazado un derecho fundamental. Esto significa que sólo las autoridades jurisdiccionales estarán facultadas para proteger me513 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL diante el mecanismo especial de Tutela, los derechos fundamentales de las personas. Primera semejanza. De la petición que se eleve en el sentido de inaplicar una norma por contrariar un precepto constitucional también podrá conocer cualquier Juez de la Nación 361. El constituyente ha querido facultar a todos los funcionarios judiciales para ejercer control sobre los actos de la administración y es en este sentido que se les ha dotado de un poder especial, derivado de la Constitución misma, para proteger los derechos de las personas, bien sea, controlando la validez de los actos y leyes, ora restableciendo los derechos vulnerados por las autoridades. Sin embargo, por el mismo carácter activo de la Tutela, la competencia ha quedado establecida solo en los jueces, excluyendo a las demás autoridades del conocimiento de las infracciones de que trata el artículo 86 superior. Panorama distinto ofrecen la jurisprudencia y doctrina constitucionales frente a la protección de la normatividad superior por vía de control exceptivo, pues en este caso se faculta -y se obliga- a cualquier autoridad de la República, para invalidar los actos que considere contrarios a la Constitución y disponer de su aplicación preferencial en todas las actuaciones. W. 2. Quien puede proponer el recurso 361 Por medio de la respectiva acción, en uso del derecho de contradicción o en ejercicio del derecho de defensa. 514 NATTAN NISIMBLAT La Acción de Tutela ha sido establecida con el fin de dotar a las personas, a todas las personas, de un mecanismo constitucional, preferente y sumario para invocar la violación de sus derechos fundamentales y solicitar del Juez su restablecimiento; la Excepción de Inconstitucionalidad ha sido creada con el fin de manifestar el contenido de la Constitución en todas las actuaciones judiciales y administrativas. Bajo tales supuestos, se tiene que la Acción de Tutela puede ser incoada por cualquier persona en procura de la defensa o reparación de sus derechos fundamentales y en su propio nombre, pues en este caso la Constitución ha prescindido del requisito procesal de la postulación. La Constitución de 1991 y el Decreto No. 2591 de 1991 han sido claros en determinar la legitimación que tienen todas las personas para acceder a la jurisdicción en busca de la protección de los derechos fundamentales, y la misma Corte Constitucional se ha encargado de desarrollar este principio, extendiéndola para facultar en su uso a personas que no tienen la calidad de naturales, esto es, a las entidades morales. He aquí, pues, la segunda afinidad de las dos instituciones, pues para invocar la Excepción de Inconstitucionalidad no se requerirá de calidad o cualidad alguna de la persona que va a invocar la violación de la norma superior. Cualquier persona que advierta la violación de la Constitución por parte de una norma de inferior jerarquía estará facultada para denunciarla ante el funcionario encargado de aplicarla, de manera que, al igual que en la Acción de Tutela, la legitimación es universal, salvo, por supuesto, lo relativo a la condición de parte o de sujeto procesal. 515 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL X. B. Objetivo El tema la Acción de Tutela ha sido de gran controversia en los estrados judiciales y en el seno mismo de la Corte Constitucional, debido a que, tanto la Constitución como el decreto reglamentario de la Acción, han sido específicos en determinar las normas que han de incidir en el proceso tutelar; por medio de interpretación se ha llegado a la conclusión de que existen otros derechos fundamentales tutelables por vía de la acción preferencial. El mecanismo para invocar la protección de derechos no mencionados en el artículo 85 fue establecido inicialmente en la fórmula de la conexidad, de modo que si se pretendía la protección de un derecho que no había sido previsto como tutelable por vía de la acción del artículo 86, se debía demostrar la conexidad con uno de aquellos de los que se encuentran en el catálogo de derechos de protección inmediata, para que fuera procedente la petición. Con posterioridad la Corte abandonó esta necesidad de demostrar el elemento de conexidad para proteger un derecho, pues bastará con demostrar que un derecho desarrolla un principio fundamental para que pueda ser objeto de protección directa e inmediata. Se concluye de lo anterior que la Acción de Tutela ha sido instaurada con el fin de proteger y restablecer los derechos fundamentales establecidos en el artículo 85 de la Constitución y todos aquellos, que por considerarse igualmente fundamentales, por desarrollar principios y valores constitucionales, ha reconocido como reparables por dicho medio. Diferencia palmar. La Excepción de Inconstitucionalidad busca la guarda de la integridad y la totalidad de la Constitu516 NATTAN NISIMBLAT ción frente a las normas de inferior jerarquía que la violen o contradigan; no se limita a catálogo alguno de derechos o principios fundamentales porque busca la protección integral de la Carta y su aplicación preferencial en todas las actuaciones. La Excepción de Inconstitucionalidad propende por la integración armónica del ordenamiento jurídico y en esa medida no se relega a un grupo específico de normas constitucionales, como si ocurre con la Acción de Tutela. Y. C. Objeto En ambos casos el control se ejercerá sobre todas las actuaciones de carácter administrativo, sin excepción, en las que resulte vulnerada una norma constitucional, en el caso de la Acción de Tutela, de carácter fundamental, en el caso de la Excepción de Inconstitucionalidad, cualquier norma de la Constitución. Igualmente, en los dos mecanismos se habrá de probar el interés que se tiene sobre el resultado del pronunciamiento. En este punto se denota una diferencia crucial: la Excepción de Inconstitucionalidad puede dirigirse contra cualquier norma jurídica sin importar su naturaleza, Ley, Decreto, Reglamento, acto, pues en ella se prevé la materialización de la cláusula de supremacía que limita el poder de las autoridades y condiciona la legitimidad de sus actos a la compatibilidad con la norma superior. Conclúyese de lo anterior una primera gran relación: la Corte Constitucional, con motivo de la acusación de violación de la Constitución por parte de una norma dentro de un proceso de tutela, en el que se vulneraba un derecho fundamental con su aplicación, adoctrinó: 517 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ―Puede suceder que el ataque contra el derecho fundamental o la amenaza que se cierne sobre él provengan de la aplicación que se haya hecho o se pretenda hacer de una norma legal o de otro nivel- que resulta incompatible con la preceptiva constitucional. En esa hipótesis es indudable que surge la posibilidad de ejercitar en forma simultánea la llamada excepción de inconstitucionalidad y la acción de tutela, la primera con el objeto de que se aplique la Constitución a cambio del precepto que choca con ella, y la segunda con el fin de obtener el amparo judicial del derecho. La vigencia de la norma no se controvierte, ni tampoco se concluye en su inejecutabilidad o nulidad con efectos "erga omnes". Apenas ocurre que, con repercusión exclusiva en la situación particular, se ha desvirtuado la presunción de constitucionalidad; ella seguirá operando mientras no se profiera un fallo del tribunal competente que defina el punto por vía general. El artículo 4o; de la Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica. Ello tiene lugar en casos concretos y con efectos únicamente referidos a éstos, cuando quiera que se establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción pública- sino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular. Para que la aplicación de la ley y 518 NATTAN NISIMBLAT demás disposiciones integrantes del ordenamiento jurídico no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el principio que establece una presunción de constitucionalidad. Esta, desde luego, es desvirtuable por vía general mediante el ejercicio de las aludidas competencias de control constitucional y, en el caso concreto, merced a lo dispuesto en el artículo 4o. de la Constitución, haciendo prevalecer los preceptos fundamentales mediante la inaplicación de las normas inferiores que con ellos resultan incompatibles. Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento. Claro está, puede suceder que el ataque contra el derecho fundamental o la amenaza que se cierne sobre él provengan de la aplicación que se haya hecho o se pretenda hacer de una norma -legal o de otro nivelque resulta incompatible con la preceptiva constitucional. En esa hipótesis es indudable que surge la posibilidad de ejercitar en forma simultánea la llamada excepción de inconstitucionalidad (artículo 4 C.N.) y la acción de tutela (artículo 86 Ibídem), la primera con el objeto de que se aplique la Constitución a cambio del precepto que choca con ella, y la segunda con el fin de obtener el amparo judicial del derecho. Tal es el sentido de la norma consagrada en el artículo 29, numeral 6o, del Decreto 2591 de 1991 que, respecto al contenido del fallo de tutela, dispone: "Cuando la violación o amenaza de violación derive de la aplicación de una norma incompatible 519 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL con los derechos fundamentales, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá además ordenar la inaplicación de la norma impugnada en el caso concreto" (Subraya la Corte). (Expediente T-4716 Magistrado Ponente, José Gregorio Hernández Galindo) Obsérvese cómo, mediante el uso de una acción, en este caso constitucional, como la tutela, se pueden invocar violaciones de la Constitución, por parte de normas inferiores cuyo resultado ha derivado en la vulneración de derechos fundamentales. En este caso la petición de inaplicación tiene un doble fin: preferir la Carta fundamental en caso de incompatibilidad con una norma de carácter inferior y restablecer un derecho fundamental, vulnerado con la aplicación de la norma ofensiva con ella. Es importante resaltar que, en el caso de la Acción de Tutela, la norma que se pretenda inaplicar ha sido la generadora de la situación irregular en que se ha visto conculcado un derecho de carácter fundamental y por lo tanto se hace imperante invalidarla para lograr la protección del derecho. Este es uno de los casos en que la aplicación de la Cláusula de Supremacía tiene un doble fin, y esta situación siempre debe ser tenida en cuenta a la hora de analizar la validez de una norma, porque no podrá nunca confundirse el ejercicio de un derecho con el deber de aplicar la Constitución de preferencia, porque los fundamentos en uno y otro caso siempre serán distintos, aunque en la práctica resulte que el uso de la Excepción tenga fines de protección de derechos subjetivos. Z. D. Efectos 520 NATTAN NISIMBLAT Es esta la distinción más importante, dentro del plano comparativo de las dos herramientas constitucionales, la Excepción de Inconstitucionalidad y la Acción de Tutela, por que es mediante ella que se van a diferenciar en su plenitud, para establecer definitivamente su propósito dentro del sistema constitucional colombiano. La Acción de Tutela tiene como fin ―la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública‖. ―La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo‖. Los efectos son pues, ostensibles. El fallo que decida sobre la acusación de la violación de un derecho fundamental, ordenará la cesación de la actuación lesiva o la suspensión de la actuación omisiva, con miras a restablecer un derecho o precaver su vulneración. La sentencia tiene, pues, efectos reparatorios o previsivos, según sea el caso y se cierne sobre la autoridad que ha producido o amenazado el derecho tutelado y solo será vinculante para aquellas personas involucradas en el proceso, es decir, tiene carácter individual o interpartes. Por su parte, la decisión sobre la validez de una norma dentro de un proceso que dependa de su aplicación, no estará contenida en providencia separada por no tener vocación de independencia y por lo tanto tampoco estará dirigida contra persona alguna o autoridad, puesto que lo que se pretende con ella es declarar la ilegitimidad de la norma y disponer de la aplicación preferencial de la Constitución en la 521 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL resolución de un caso concreto. Como es apenas lógico, si la norma que se pretende inaplicar es aquella que sirve de base para el pronunciamiento definitivo del Juez o funcionario sobre un asunto determinado, el resultado podrá derivar en una imposición a una de las partes interesadas en el proceso, judicial o administrativo; pero tal imposición nunca será la consecuencia de no poder aplicar una norma en el asunto determinado, por estar regulado expresamente de un modo distinto en la Constitución. La Excepción de Inconstitucionalidad y la Acción de Tutela han puesto en evidencia como pueden interactuar las herramientas constitucionales de control y cómo puede hacerse uso de ellas conjuntamente, sin necesidad de desvirtuar su naturaleza. Un último aspecto que se debe mencionar dentro de esa misma perspectiva es el procedimiento que se debe observar en cada caso, pues cada una de ellas ha sido instituida con fines diferentes y por tanto, han sido dotadas de mecanismos, menos que opuestos, pero definitivamente distinguibles, puesto que en un caso, Acción de Tutela, se ha previsto de un procedimiento especial, sumario y preferente, regulado en el Decreto 2591 del año 1991, a su vez reglamentado por el decreto 306 de 1992, mientras que en el otro, Excepción de Inconstitucionalidad, se ha dejado para resolución en todos los procesos, judiciales o administrativos en que se haga parte el Estado, como monopolizador de las funciones judicial y administrativa. F. 11. Capítulo Cuarto 522 NATTAN NISIMBLAT 12. La Excepción de Ilegalidad El principio de legalidad que cobija las actuaciones del Estado, supone que sobre ellas existe una presunción validez, por cuanto el legislador ha querido dotarlas de fuerza vinculante desde el momento mismo de su expedición y hasta tanto no sean declaradas contrarias a la normatividad superior con efectos definitivos. El artículo 121 de la Constitución de 1991 ha establecido la regla general en materia de actuaciones administrativas: ningún agente del Estado podrá obrar en nombre suyo, a menos que exista una Ley anterior que lo faculte para ello; es esta la base constitucional del tal principio. Desde 1887, la Ley 153 previó la existencia de reglas de conflicto que resolvían conflictos normativos, en veces, a favor de normas superiores violadas por disposiciones de inferior jerarquía, dentro de la escala creada por la Constitución y los códigos de la Unión y otras en favor de la misma norma fundamental. Es el artículo 12 de la Ley, que contiene la regla de la cual se deriva la llamada Excepción de Ilegalidad, mediante la cual, un funcionario, en el transcurso de un procedimiento administrativo, podía alegar la violación de una norma de carácter superior, no fundamental, por parte de una de menor rango, o la inexistencia de una norma legal anterior que lo facultara para adelantar una determinada actuación. Esta institución, se erigió como mecanismo de control de esa autoridad presunta que reviste a todos los actos de la administración, con el fin de proteger la integridad del ordenamiento legal vigente y someter a los funcionarios del Estado a una regulación previa que determinara sus compe523 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL tencias. Así, desde 1887, en Colombia se estableció el principio de la actuación reglada para los funcionarios administrativos, en contraposición a la libre actuación que rige para los particulares, planteando de esta manera dos principios básicos: los particulares se encuentran facultados para hacer todo aquello que no contraríe la Constitución y las leyes, y en contraposición, se haya la administración, en donde regirá el principio que establece la facultad de los funcionarios de hacer solo aquello que le autorizan la Constitución y las leyes. En principio, las dos excepciones operan bajo la misma estructura, esto es la anulación provisional y concreta de una norma por contrariar otra de mayor entidad. Sin embargo, la excepción de ilegalidad comporta un control un tanto distinto que la Excepción de Inconstitucionalidad, en la medida en que su lógica entraña la inexistencia de una norma superior que faculte al funcionario para adelantar una determinada actuación, en contraposición de aquella, la de inconstitucionalidad, que presume la existencia de una norma superior, fundamental, que es violada por la de carácter inferior al momento de aplicarla al caso concreto. Los supuestos en uno y otro caso pueden ser muy distintos; sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en señalar, que la excepción de ilegalidad tiene como objeto la constatación de la validez de una norma frente a otras de mayor jerarquía. En su obra de Derecho Administrativo el tratadista Jaime Vidal Perdomo 362, se pregunta si es posible asimilar los efectos de la Excepción de Inconstitucionalidad al caso 362 Op. Cit. Pág. 386 524 NATTAN NISIMBLAT de la violación de normas jerárquicas por parte de leyes inferiores; sus observaciones las presenta en los siguientes términos: ―Creemos que esta «excepción de ilegalidad» difícilmente tiene cabida en el derecho colombiano, por varias razones. Primeramente, la acción de nulidad no prescribe y tiene suspensión provisional, así que en cualquier momento puede buscarse una definición judicial sobre la legalidad del acto. En segundo lugar, porque deja al criterio o al capricho de los particulares o de los mismos gobernantes la ejecución de normas administrativas; es no solamente ofrecer un factor de confusión jurídica sino desarticular la tarea que corresponde cumplir a esa rama del poder público y despojarla del carácter jerárquico y operativo que posee. En tercer lugar, porque al establecer tribunales de lo Contencioso Administrativo encargados del control legal de la administración, la Constitución y la Ley han querido confiar exclusivamente a ellos el pronunciamiento sobre la legitimidad jurídica de sus actos. Finalmente, y desde el punto de vista de las autoridades administrativas y en relación con los decretos del Presidente de la República, tal posibilidad colocaría al funcionario que hiciera el discernimiento por encima de la suprema autoridad administrativa del jefe del Estado, contrariando de esa manera el art. 120 de la Constitución.‖ 363 363 El autor se refiere al artículo 120 de la Constitución de 1886, que establecía las funciones del Presidente de la República como Suprema Autoridad Administrativa. Tal disposición fue compilada por la Constitución de 1991 en el artículo 189. 525 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL El autor afirma, que al haberse establecido en la reforma constitucional de 1914 la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 quedó tácitamente derogado; esto con fundamento en el hecho de haber confiado la Constitución la guarda de la legalidad de los actos a dicha jurisdicción especial, en donde se ejerce control material sobre los mismos y desde el primer momento procesal, por medio de la suspensión provisional. El Consejo de Estado ha variado su posición entorno al tema. La historia de sus pronunciamientos registra aplicaciones de la institución desde el comienzo mismo de sus labores. Vidal Perdomo cita una jurisprudencia del 20 de junio de 1960 en el que se falla con fundamento en los artículos 12 de la Ley 153 de 1887 y 240 del código de Régimen Político y Municipal, pero dicha jurisprudencia ha variado con los años: En 1994, mediante fallo del 29 de abril364, el Consejo de Estado ratificó la tesis de la inexistencia de la excepción de ilegalidad con el siguiente argumento: ―Frente a la excepción de ilegalidad se ha considerado que el art. 12 de la Ley 153 de 1887 debe entenderse derogado tácitamente en atención a que dicha norma tuvo vigencia en una época en que no existía el control efectivo de legalidad de los actos administrativos.‖ Esta tesis del Consejero Jaime Abella Zárate, ha sido ratificada en varias ocasiones por el alto Tribunal Contencioso; 364 Consejo de Estado, fallo del 29 de abril de 1994. Sección 4a. Consejero Ponente Jaime Abella Zárate. 526 NATTAN NISIMBLAT una de ellas en sentencia del 26 de agosto de 1994, donde se dispuso: ―Al establecerse que la acción de nulidad no caduca, el legislador garantizó que en cualquier momento el particular pueda solicitar una definición judicial sobre la legalidad de un acto administrativo, inclusive con la posibilidad de obtener una suspensión provisional‖ 365 Pese a ello, el mismo Consejo de Estado había venido reconociendo la existencia de la institución contenida en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 en reiteradas oportunidades. En sentencias del 26 de junio de 1991 (Sala Plena. Consejero Ponente Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez), 31 de marzo de 1991 (Sección Cuarta. Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano), y 8 de abril de 1997 (Sala Plena. Consejero Ponente Dr. Amado Gutiérrez Velásquez), el alto tribunal contencioso confirmó la tesis contraria a la planteada en los dos fallos citados, pero fue la misma Corte Constitucional quien se encargó de dirimir el conflicto, reconociendo la institución en Sentencia C-037 del 26 de enero de 2000, Magistrado Ponente, Dr. Vladimiro Naranjo Mesa: ―…La llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión 365 Consejo de Estado, Sección 4a. Fallo del 26 de agosto de 1994. 527 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos. (…) La unidad del sistema jurídico, y su coherencia y armonía, dependen de la característica de ordenamiento de tipo jerárquico de que se reviste. La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular. En esto consiste la connotación de sistema de que se reviste el ordenamiento, que garantiza su coherencia interna. La finalidad de esta armonía explícitamente buscada, no es otra que la de establecer un orden que permita regular conforme a un mismo sistema axiológico, las distintas situaciones de hecho llamadas a ser normadas por el ordenamiento jurídico. En relación con la jerarquización normativa que emana de la Constitución, esta Corte ya ha tenido ocasión de decir lo siguiente: 528 NATTAN NISIMBLAT ―No todas las normas jurídicas de un ordenamiento tienen la misma jerarquía. Existe entre ellas una estratificación, de suerte que las normas descendentes deben sujetarse en su fondo y en su forma a las normas superiores. La no conformidad de una norma con sus superiores jerárquicas la convierten en derecho positivo susceptible de ser retirado del ordenamiento, que tiene la virtud incluso de hacer desaparecer del mundo jurídico la norma así imperfectamente expedida mediante los controles pertinentes. La Constitución es la primera de las normas. Es por ello que cualquiera otra norma jurídica, así sea expedida por el operador jurídico más modesto de la República, debe sujetarse en primer lugar a la Constitución.‖ 366 De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, aunque la Constitución no contemple expresamente la llamada excepción de ilegalidad, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la posibilidad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, es decir, la excepción de legalidad, resulta acorde con la Constitución. 366 Sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero 529 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Así las cosas, la Corte aprecia que, en principio, una norma legal que se limitara a reiterar el orden jurídico que emana de la Constitución y a autorizar la inaplicación de las normas que irrespetaran tal orden, sería constitucional. ‖ En el fallo referido, la Corte acepta finalmente la existencia del mecanismo exceptivo, pero radica en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la facultad exclusiva para declararlo, con lo cual se definió, con carácter vinculante, la naturaleza eminentemente judicial del pronunciamiento, excluyendo de manera definitiva la facultad que en apariencia tenían los servidores públicos de inaplicar normas por contrariar otras de mayor jerarquía. Nada se dijo respecto de la excepción de inconstitucionalidad, pues es claro, conforme al artículo 20 de Ley 393 de 1997, que todo funcionario puede abstenerse de aplicar una norma por considerarla inconstitucional, no así ilegal. CONCLUSIONES GENERALES Como conclusiones generales exponemos las siguientes: Primera. La Excepción de Inconstitucionalidad no es fruto exclusivo de la interpretación del artículo cuarto de la Constitución de 1991. Como quedó visto en los antecedentes históricos constitucionales, la cláusula de Supremacía y el control ciudadano de constitucionalidad habría sido propuesto desde la Constitución de Cúcuta de 1821367 y establecido 367 NARANJO Mesa, Vladimiro. ―Teoría Constitucional e Instituciones Políticas‖. Ed. Temis. 7a. Edición. Santafé de Bogotá, D.C. 1997. 530 NATTAN NISIMBLAT en las constituciones de 1853, 1858 y 1863. Ya con la reforma constitucional de 1910 a la Constitución de 1886 en el Acto Legislativo No. 3, se establecería definitivamente la cláusula, siendo ratificada posteriormente en las reformas de 1936, 1945 y 1979, correspondiéndole desde 1945 el artículo 215 de la anterior codificación. Ya en 1991, el Constituyente decidió cambiar su sede para insertarla en el capítulo de los Principios Fundamentales. Segunda. La Cláusula de Supremacía adoptada en 1910 con el Acto Legislativo No. 3, fue la primera en su género, no solo a nivel latinoamericano, sino a nivel mundial. Las recientes experiencias norteamericanas del siglo XVIII, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso Marbury v. Madison y la situación política y económica del país en los años subsiguientes a la dictadura del general Rafael Reyes llevaron a los constituyentes a plasmar una cláusula que pusiera límite definitivo a los actos arbitrarios, producto del presidencialismo antecedente y los abusos del poder legislativo. Tercera. La Excepción de Inconstitucionalidad tiene origen remoto en el antecedente judicial Marbury v. Madison (1803) de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América; sin embargo, el caso no representa el primer antecedente judicial que declara la invalidez de una norma por considerarla contraria a la Constitución. Desde 1761 se presentaron casos en los Estados Unidos de inaplicación de normas por juzgarla ilegítimas frente a la Ley Suprema del Pág. 396. 531 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Territorio, y aún más lejana la sentencia del Chief Justice Coke, en 1610, que constituyó el más valioso antecedente para el poder judicial en América donde se habría de desarrollar. Cuarta. La Excepción de Inconstitucionalidad no es la misma Cláusula de Supremacía. La Cláusula de Supremacía es la regla contenida en el artículo 4o de la Constitución, que dirime las controversias que se susciten entre una norma jurídica y una constitucional en favor de la última. La Excepción de Inconstitucionalidad es el mecanismo para hacer efectiva esa cláusula en los estrados ordinarios, tanto judiciales como administrativos. La Excepción es la herramienta que pone en movimiento la Constitución en todas las actuaciones del Estado. Quinta. La Excepción de Inconstitucionalidad existe y es notoria dentro del ordenamiento y jurisprudencia constitucionales. Para algunos autores la existencia de la institución no es clara 368 y aún inconveniente. Se afirma que al hacer parte del control difuso de constitucionalidad, desborda el sistema de control adoptado por la Constitución de 1991, el cual, si bien es mixto, no admite el juicio de validez de una norma por parte de la justicia ordinaria. Frente a afirmaciones de juristas tan calificados, la mejor herramienta es la histórica. En las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente frente a los proyectos de reforma de la Constitución que proponían la inserción o continuidad de la Cláusula de Supremacía, se utilizó indistintamente el término 368 Sáchica. Op. Cit. Pág. 26 532 NATTAN NISIMBLAT ―Excepción de Inconstitucionalidad‖ para referirse a la norma que confiere valor normativo a la Constitución. No otra puede ser la intención del constituyente cuando en todos los proyectos, sin excepción, se argumentó en torno de un mecanismo exceptivo para inaplicar las normas cuando apareciesen contrarias a la Carta Fundamental. La misma jurisprudencia de las altas cortes, ha venido en reconocer la existencia de la herramienta, algunas veces con lagunas conceptuales, otras con gran poder de definición, pero siempre en favor de su existencia y reconocimiento. Sexta. Del anterior planteamiento se desprende otra conclusión. La Excepción de Inconstitucionalidad es el resultado de la actividad jurisprudencial. En efecto, aunque el constituyente de 1991 intentó plasmar en el artículo que correspondería a la Cláusula de Supremacía el sustento constitucional de la institución, no lo hizo, y tal omisión ha sido considerada como hecho positivo para su pleno desarrollo, pues no se limitó en aspecto alguno el poder de revisión que tiene los jueces y servidores públicos, cuando se trata de actuaciones que violan la constitución por aplicar en ellas normas contrarias a su articulado. Séptima. La Excepción de Inconstitucionalidad puede ser aplicada por cualquier funcionario que represente al Estado en cualquiera de sus tres ramas. Esta consecuencia se deriva de la amplitud del artículo 4o. y de la configuración misma del poder público en Colombia a partir de 1991. Las ramas del poder han entrado a colaborar armónicamente en el cumplimiento de sus funciones y en esa medida, cualquiera puede ser controlada por violar la Constitución, pues esta 533 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ha desmonopolizado ese poder que históricamente ostentó el órgano legislativo y recientemente el judicial, para repartirlo en todos los órganos del Estado, siempre y cuando se encuentren frente a la resolución de un conflicto o en la situación de imponer el cumplimiento de una norma abiertamente inconstitucional. Octava. Los particulares no han sido excluidos de la Excepción de Inconstitucionalidad. Por el contrario, serán ellos, como constituyente primario, como contrapeso del poder estatal, como fiscales de la función administrativa, como partícipes de la fórmula democrática (que demanda el cumplimiento de obligaciones), quienes estarán llamados a controlar la actividad general del Estado. No debe confundirse la fórmula adoptada por el sistema constitucional vigente que proscribe la autotutela, con la imposibilidad de solicitar la inaplicación de una norma por considerarla inconstitucional. Novena. La proposición de la Excepción de Inconstitucionalidad debe respetar un procedimiento. Es cierto que ni la Constitución ni las leyes han establecido un método específico para acudir al Estado en procura de la declaratoria de invalidez de una norma por violar la Carta en una situación individual y concreta; pero no será esto óbice para afirmar que la Excepción de Inconstitucionalidad puede ser propuesta sin observar ningún tipo de formalidad, debido a que debe ser ventilada al interior de un proceso de cualquier naturaleza, y por tal requisito, deberán observarse rigurosamente las instancias procesales que enmarcan las actuaciones judiciales y administrativas. Un ejemplo de ello se encuentra 534 NATTAN NISIMBLAT en el procedimiento civil: Cuando la cuestión de inconstitucionalidad se plantee frente a una norma que va a generar la nulidad de la actuación, tal cuestión deberá ser adelantada por el procedimiento pertinente, esto es, la apertura a incidente que determinará la procedibilidad del recurso de anulación, porque de no cumplirse el requisito, se estarán violando las formas debidas del proceso, y este derecho también está garantizado por la Cláusula de Supremacía. Décima. La Excepción de Inconstitucionalidad debe ser presentada al interior de un proceso, iniciado o por iniciarse. Las reglas sobre competencia son el resultado de la estricta actividad judicial y el derecho fundamental al Juez natural. No podrá proponerse nunca una cuestión de invalidez ante un funcionario judicial o administrativo que no ha sido facultado para conocer de un asunto en el que deba aplicarse la norma que se estudiará por inconstitucional. La Excepción de Inconstitucionalidad presupone la existencia de un proceso, presente o futuro para que sea viable su tramitación. No podrá formularse solicitud de anulación constitucional provisional, ante un funcionario que se haya separado del conocimiento de un proceso, que nunca haya sido facultado para iniciarlo o que nunca haya tenido su dirección. Décima primera. La Excepción de Inconstitucionalidad no es una mera facultad del Juez. La Cláusula de Supremacía impone a los jueces y administradores la obligación (inciso segundo) de someterse al cumplimiento de la Constitución por sobre cualquier norma del ordenamiento jurídico, y el medio para cumplir ese mandato es la Excepción de Inconstitucionalidad. Cuando un Juez aplica capri535 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL chosamente una norma a sabiendas de su manifiesta inconstitucionalidad, no solo incurrirá en una falta contra la normatividad superior, sino que estará atentando contra la correcta y debida administración de justicia, tal y como lo reconoció, con efectos erga omnes, la doctrina constitucional en sentencia C-590 de 2005. Décima segunda. La Excepción de Inconstitucionalidad puede ser declarada en cualquier Estado de un proceso. Como quiera que la nulidad que se plantea de la aplicación de una norma incompatible es de carácter constitucional, no deberá respetarse las reglas sobre perentoriedad de los términos procesales, esto es, las etapas de un proceso nunca podrán obstaculizar ni precluir la oportunidad para interponer una cuestión de inconstitucionalidad, porque el tema que se discute en este caso no tendrá interés personal para ninguna de las partes, más que la guarda de la integridad de la Constitución. Pero deberán respetarse en todo caso, las reglas sobre oportunidades procesales para decidir un recurso o una petición dentro de un proceso y las reglas sobre competencia en la concesión de un recurso. Un ejemplo de ello será cuando en un proceso se interpone un recurso de apelación en el efecto suspensivo, esto quiere decir que el expediente debe ser enviado al superior, para que aquel decida sobre el caso y en ese lapso, el inferior habrá perdido competencia, desde el momento de la ejecutoria del auto o resolución que lo conceda, hasta el momento en que sea expedida la decisión; en ese período el inferior no podrá declarar la Excepción de Inconstitucionalidad, porque habrá perdido temporalmente el conocimiento del proceso y estará imposibilitado para pronunciarse sobre él, pero corresponderá al superior 536 NATTAN NISIMBLAT pronunciarse sobre la cuestión si es ante él que se propuso, pues en el evento de no hacerlo, estará denegado justicia. Se discutirá si una decisión adoptada con base en normas inconstitucionales afecta situaciones posteriores en el proceso, pues si bien la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia afirma que los autos ilegales no causan ejecutoria y por ende tampoco los inconstitucionales, no así lo estima la Corte Constitucional, quien en fallo de tutela 1274 de 2005 estimó que en Colombia no es posible reconocer la llamada ―teoría antiprocesal‖, según la cual cuando un auto ilegal genera una cadena de resoluciones erradas, deberá el juez rescindirlo dictando uno nuevo, pues dicha interpretación no se ajusta al canon constitucional contenido en el artículo 29, en la medida en que atenta contra el principio de preclusión y por lo tanto el debido proceso. Décima tercera. La Excepción de Inconstitucionalidad puede ser invocada por cualquier persona que acuda al proceso y esté afectada por la decisión. La Constitución no ha dispuesto límite alguno de legitimación para interponer la cuestión de validez ante la justicia ordinaria o los funcionarios administrativos; pero se insiste no se podrá intervenir en un proceso, donde por causas propias de su regulación, ha determinado el legislador el interés para hacerse parte dentro de él, y es claro que la regla procesal general es la que solo permite la intervención en un proceso de aquellas personas que ostenten la calidad de partes o de sujetos procesales. Con todo, la obligación primaria de inaplicar una norma por contravenir la Constitución la tiene el Juez o funcionario que conoce del proceso, y tal obligación es producto del poder 537 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL oficioso que ostenta el primero en la conducción del proceso judicial y el segundo en el proceso administrativo. Décima cuarta. La norma que se pretenda inaplicar deberá ser la conductora de la decisión actual o final. No podrá excepcionarse una norma que no incida directa o indirectamente en la decisión del Juez o funcionario público. Una norma es provisionalmente inconstitucional, si y solo si, ha de ser la rectora de un procedimiento o una actuación en la que se culmine con una resolución, un auto o una sentencia, cuya consecuencia sea la violación de una preceptiva fundamental y superior. Solo en el caso concreto se podrá apreciar la legitimidad de una norma con respecto a la Constitución. Cualquier otra interpretación excede la órbita de competencia de los jueces y funcionarios, porque se estará entrando en el campo de la Acción y se habrá abandonado el campo de la Excepción. Décima quinta. No existe la Excepción de Inconstitucionalidad impropia. Cuando resulte un conflicto normativo en la resolución de un asunto, y ese conflicto sea negativo, se deberá inaplicar la norma que viola la constitución por sobre la que no lo hace. Esta decisión deberá estar sustentada en una disposición constitucional que así lo haya ordenado, porque en caso contrario, no se habrá hecho uso de la Excepción de Inconstitucionalidad, sino del principio de interpretación que obliga a los jueces y funcionarios a acomodar sus pronunciamientos a las directrices de la Constitución. Décima sexta. Se pueden excepcionar, leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas, acuerdos, actos generales, 538 NATTAN NISIMBLAT normas especiales, normas generales, partes normativas, componentes gramaticales, accidentes sintácticos, y todos los elementos propios de una norma jurídica, siempre y cuando la ―parte‖ que se excepciona, viole directamente la Constitución y se adecue la parte restante para cumplir con su mandato369. Décima séptima. No se pueden excepcionar sentencias ni actos de contenido particular. Las sentencias son la expresión última de la actividad institucional, en la que se plasma la verdadera intención de las normas y la constitución y se reconocen derechos y obligaciones. Por fuera de los medios ordinarios de impugnación y excepcionalmente la tutela, no se podrá excepcionar el cumplimiento de su contenido. Los actos de contenido particular son anulables por la vía jurisdiccional contencioso administrativa y solo mediante ese recurso a futuro se podrá impugnar su contenido. Así lo reconoció la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-544 del 24 de mayo de 2001, Magistrado Ponente, Dr. Eduardo Montealegre Lynett: ―La excepción de inconstitucionalidad no es un asunto sobre el cual las autoridades cuenten con amplia discreción pues, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, en caso de ser manifiesta la violación de la Constitución, se está en la 369 Potestad que algunos autores y catedráticos no admiten por considerar que al retirar normas del ordenamiento para ajustar procedimientos, no se está frente a una función jurisdiccional sino legislativa, con lo cual se estaría ―colegislando‖ y por tanto desbordando la competencia natural de los jueces y funcionarios, la cual solo se circunscribe a aplicar el derecho legislado. 539 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL obligación de excepcionar. Sobre el particular, en la sentencia T-067 de 1998370, la Corte sostuvo: ―Si ante la flagrante violación de la Constitución por parte de la ley, el juez se inhibe de examinar su constitucionalidad, incumplirá con ello el deber superior de imponer la norma constitucional por encima de las normas que le sean contrarias y, además, dejará de proteger de manera efectiva los derechos fundamentales violados con ocasión de la actualización singular de dicha ley.‖ Con todo, esta Corporación también ha señalado que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad encuentra límites en la naturaleza de la norma jurídica en cuestión. Así, se ha encontrado admisible frente a las normas jurídicas generales, pero se ha proscrito su aplicación tratándose de actos administrativos que crean situaciones subjetivas. En efecto, al analizar el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, la Corte sentenció de manera enfática: ―Lo anterior no se predica de la norma jurídica de contenido particular, individual y concreto, que crea derechos en favor de un particular, la cual no puede dejar de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, en presencia de la garantía de que gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, o revoca- 370 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 540 NATTAN NISIMBLAT dos por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito de su titular.‖ 371 En suma, la Corte ha inadmitido la posibilidad de que la administración acuda a la excepción de inconstitucionalidad, para inaplicar actos administrativos subjetivos.‖ (Se subraya). Décima octava. No se pueden excepcionar normas que han sido previamente declaradas exequibles por la Corte Constitucional, salvo aquellas que no hayan sido objeto de revisión material. Las decisiones de la Corte Constitucional hacen tránsito a Cosa Juzgada Constitucional. Así lo dispone el artículo 243 de la Constitución, y así lo han reconocido los altos tribunales de la República. Empero, cuando una norma haya sido declarada exequible por la Corte Constitucional y dicha exequibilidad haya sido condicionada a la interpretación por ella extraída, el Juez podrá inaplicarla si advierte que de la interpretación de tal norma se deriva una incompatibilidad con la Constitución, atendiendo siempre al criterio establecido por la Corte para ello, por fuera de tal límite su competencia habrá cesado. Décima novena. La Excepción de Inconstitucionalidad no tiene caducidad. La solicitud de inaplicación de una norma no está supeditada al tiempo de su vigencia, salvo en el caso de las acusaciones que se hagan por vicios en su formación, en razón a que la misma Constitución se ha encargado de convalidar tales vicios por el fenómeno de la pres371 Sentencia C-069 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara 541 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL cripción, que se encuentra establecida en un año, a partir de la expedición de la Ley. Con todo, se deberá siempre respetar el término de caducidad o de prescripción de la acción o proceso, bien sea judicial o administrativo, donde se pretenda inaplicar una norma por inconstitucional, pues dicho término constituye una limitante legal de la competencia del juez para emitir el pronunciamiento, tal y como ocurre con las acciones contencioso administrativas o aquellas ejecutivas, que tienen como presupuesto procesal la no operancia de la caducidad para que se abra el paso a la admisión de la demanda (Art. 85 inc. 3º del Código de Procedimiento Civil, modificado D.E. 2282/89, art. 1º, num. 37). Vigésima. Conforme a lo previsto en el artículo 20 de la Ley 393 de 1997 la inaplicación de una norma puede constituir en renuencia a los servidores públicos, cuando dicha inaplicación no se sustenta en motivaciones serias y fundadas. Vigésima Primera. El Artículo 4o. no ha impuesto ningún tipo de restricción en cuanto al método de interpretación de las normas constitucionales y en ese entendido se debe apreciar la disposición, como una obligación de inaplicar las normas, no solamente en el evento en que resulte manifiesta la violación de una norma específica de la Constitución, sino en todos aquellos casos en que resulte agraviada su integridad. La inaplicación de una norma es el resultado de la interpretación constitucional en cualquiera de sus modalidades, literal, sistemática, restrictiva, extensiva, analógica, histórica, teleológica, política, evolutiva o finalista, en la que resulta violada la Carta con la aplicación individual de 542 NATTAN NISIMBLAT una norma cualquiera del ordenamiento inferior, siempre y cuando la violación sea manifiesta. Vigésima Segunda. La Excepción de Inconstitucionalidad no es incompatible con las demás acciones constitucionales. Por el contrario interactúa con ellas, se desarrolla a través de sus postulados y complementa la labor del Juez al momento de decidir sobre la protección de los derechos que ellas garantizan. Aunque la excepción no busca la protección de un derecho específico de la Constitución, genéricamente propende por el respeto de todos, derechos y libertades, y finalmente, por el derecho fundamentalísimo de acceso a las normas contenidas en la totalidad de la Carta: el derecho de acceso a la Constitución. Por último, la norma jurídica puede ser exceptuada, si de su aplicación en el caso concreto resulta violada la Constitución y tal inaplicación no tendrá más consecuencia que la generada para las partes en ese solo evento; culminada la actuación, la norma quedará incólume. Vigésima tercera. La cláusula de supremacía impone dos reglas: La primera de interpretación, la segunda de conflicto. Con base en la primera se deberá aplicar la ley de modo que no lesione la constitución, caso en el cual la norma no se dejará de aplicar pero sí se ajustará su canon a los preceptos superiores. Con base en la segunda, la norma se dejará de aplicar. Vigésima cuarta. Finalmente, habrá casos en que una norma no resulte incompatible con la constitución si se la confronta 543 CURSO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL directamente, bien porque ya ha sido declarada constitucional, bien porque la violación no es manifiesta, pero que, según la naturaleza del caso, podrá ser inaplicada, pero ya no por razones de inconstitucionalidad sino por razones de equidad constitucional, tal y como lo ha reconocido la Corte Constitucional en casos en los cuales la norma que rige la decisión no puede ser declarada inconstitucional y por lo tanto excepcionada, pero sí repugna con principios insertos en la norma superior, podrá ser inaplicada sin necesidad de acudir a una norma de carácter constitucional que la reemplace. 544 NATTAN NISIMBLAT Bibliografía 1. ARAZI ROLAND, La prueba en el proceso civil, Ediciones La Roca, Buenos Aires, 2001. 2. AZULA CAMACHO, JAIME, Manual de Derecho Probatorio, Ed. Temis, Bogotá, 1998. 3. 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