STP7363-2015

TUTELA
REPORTE DE CONSULTA
RELEVANTE
SALA DE CASACIÓN PENAL ID
M. PONENTE
NÚMERO DE PROCESO
NÚMERO DE PROVIDENCIA
PROCEDENCIA
CLASE DE ACTUACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA
FECHA
DECISIÓN
ACCIONADO
ACCIONANTE
VINCULADOS
ACTA n.º
SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS
: 415920
: EYDER PATIÑO CABRERA
: T 79813
: STP7363-2015
: Tribunal Superior Sala Penal de Buga
: ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA
INSTANCIA
: SENTENCIA
: 11/06/2015
: CONFIRMA CONCEDE TUTELA
: SUBDIRECCION DE ADOPCIONES Y
DELEGADA PARA LA APLICACION DE
CONVENIOS INTERNACIONALES DEL
I.C.B.F
: INGRID VANNESSA GONZÁLEZ MORA.
: INSTITUTO
COLOMBIANO
DE
BIENESTAR FAMILIAR, A LA FISCALÍA
143 SECCIONAL DE PALMIRA Y AL
MINISTERIO
DE
RELACIONES
EXTERIORES.
: 209
ASUNTO:
PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar, si la accionante
se encuentra en estado de indefensión al haber sido separada de sus hijos
por parte del padre de los mismos quien los tiene en otro país, o si por el
contrario, cuenta con otros medios de defensa para obtener el regreso de
sus descendientes.
TEMA: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PARTICULAR - Ejercicio arbitrario
de la custodia de los menores en país extranjero - Procedencia de la acción:
ineficacia del otro mecanismo de defensa judicial
ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO - Perjuicio
irremediable: características (c. j.)
Tesis:
«"(…) En cuanto a la cualificación de los hechos que configuran la
inminencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha
contemplado que ese perjuicio (i) debe ser inminente; (ii) debe requerir de
medidas urgentes para ser conjurado; (iii) debe tratarse de un perjuicio
grave; y (iv) solo puede ser evitado a partir de la implementación de acciones
impostergables. La caracterización de estas condiciones fue planteada por
la Corte desde la sentencia T-225/93 y se ha mantenido de forma invariable
en la jurisprudencia posterior. Las reglas fijadas sobre el particular son las
siguientes:
4.1. El perjuicio ha de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder
prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible
daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en
un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar
algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que,
bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura
fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues,
desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado
cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay
inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso
iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el
momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que,
por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado,
es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece
el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la
inminencia.
4.2. Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable
han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que
hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como
lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación
entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a
la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su
respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere
a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse
a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la
precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.
4.3. No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que
equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el
haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia
que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de
manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y
diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de
cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un
bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la
objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable,
so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
4.4. La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela
sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden
social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, esta
corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el
momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos
antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida,
fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades
públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías
básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo que se ha expuesto sobre el perjuicio irremediable, se
deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho
en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción
grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección
inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como
mecanismo transitorio."»
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS - Derecho a
tener una familia y a no ser separado de ella - Vulneración: estado de
indefensión de la madre al separársela forzadamente de sus hijos menores
de edad
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS - Derecho a
tener una familia y a no ser separado de ella: estado de indefensión de la
madre (c. j.)
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS - Derecho a
tener una familia y a no ser separado de ella: alcance (c. j.)
ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO - Procedencia de
la acción para conjurar un perjuicio irremediable
Tesis:
«(...) si bien es cierto que la quejosa cuenta con otros medios de defensa para
plantear el proceder arbitrario del padre de sus dos hijos al retenerlos en los
Estados Unidos sin su autorización, también lo es que los mismos no han
sido los más idóneos para conjurar el menoscabo ocasionado si en cuenta
se tiene que han pasado más de dos años desde que accedió a entregárselos
con la disculpa de llevarlos a Disneylandia.
Al respecto, se tiene que ante la denuncia penal elevada por la quejosa
contra Emud Canizalez Lozano por el delito de ejercicio arbitrario de la
custodia de hijo menor de edad, la Fiscalía a cargo informó a la presente
acción, que el 19 de octubre de 2013 profirió orden con destino al CTI con
el fin de identificar y entrevistar al denunciado lo cual no ha sido posible,
que el 20 de abril pasado se logró coordinar con la Oficina de Asuntos
Internacionales de la Fiscalía General de la Nación el interrogatorio con el
padre de los menores en los Estados Unidos de América.
Por su parte el ICBF, a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica,
señaló que frente al requerimiento de la actora se ofició a las autoridades
competentes del país referido para que adopten las medidas de rigor,
empero, el procedimiento se ha paralizado ante la falta de asignación de un
abogado de ese Estado que represente sus intereses.
Lo expuesto, permite concluir que los mecanismos de defensa que ha
ejercido Ingrid Vannessa González Mora en aras de lograr el retorno de sus
hijos ha sido improductivo, razón por la cual resulta oportuna la
intervención del juez constitucional como bien lo hizo el Tribunal A quo al
conceder la solicitud de amparo adoptando la postura de la Corte
Constitucional al resolver un caso de idéntica connotación dentro de la
sentencia CC SU-195/98, la cual hoy se reitera:
"(…) En cuanto al estado de indefensión de la madre, la Sala observa que
aunque existen medios de defensa judicial a través de los cuales ella puede
obtener la guarda de su hijo o la regulación de un programa de visitas que
les permita a los dos gozar del derecho a la familia que la Constitución
expresamente les reconoce, así como al niño disfrutar del cuidado y del amor
que sólo su madre puede suministrarle por el simple hecho de ser su madre
y que nuestra Carta Política expresamente erigió en la categoría de derecho
fundamental de los niños (Artículo 44), el perjuicio irremediable que la
separación está produciendo, y que por las vías judiciales ordinarias podría
prolongarse aún más, coloca a la madre en un estado de indefensión jurídica
que amerita que la tutela sea concedida como mecanismo transitorio.
14. En efecto, en el presente caso esa otra vía judicial no constituye un
medio jurídico suficiente y adecuado para suspender inmediatamente la
vulneración ya prolongada de los derechos fundamentales cuya protección
se invoca. A través de ella la protección llegaría, pero llegaría en un momento
más remoto, que haría irrecuperable el tiempo perdido de convivencia
materno-filial que se impediría a causa de esta tardanza. Sin lugar a ningún
género de dudas, la separación forzada de un niño de su madre, es un daño
irremediable no susceptible de reparación a través de ningún medio jurídico.
¿Cómo reemplazar el tiempo perdido de convivencia en el amor materno?
Consideraciones como la anterior hacen concluir a la Sala que efectivamente
se está en presencia de un estado de indefensión jurídica y de un perjuicio
irremediable que amerita conceder la tutela mientras se adelanta ante la
jurisdicción de familia la acción tendiente a la definición de la guarda
del hijo de la accionante.
El derecho fundamental a tener una familia y disfrutar del cuidado y amor
materno.
15. En ocasión anterior, había sido definido por esta Corporación, en los
siguientes términos, el sentido y alcance del derecho fundamental de los
niños a tener una familia:
‘De la naturaleza humana se desprende inevitablemente el derecho de
padres e hijos a establecer y conservar relaciones personales entre sí. Ese
derecho comprende las distintas manifestaciones de recíproco afecto, el
continuo trato y la permanente comunicación, que contribuyen a satisfacer
en unos y otros naturales y legítimas aspiraciones derivadas de los lazos de
sangre, cuyo fundamento no está ligado a la subsistencia del vínculo
matrimonial ni a la vida en común de los padres, ni depende tampoco tratándose de matrimonios disueltos- de si se tiene a cargo o se carece de la
custodia de los menores.
‘Considera la Corte que todo intento de frustrar en los niños las naturales
tendencias de afecto, respeto y consideración hacia ambos padres, en
igualdad de condiciones y posibilidades, constituye grave atentado contra
los más sagrados principios morales y jurídicos. A juicio de esta
Corporación, el padre o la madre que influye en su hijo contra el otro de los
progenitores así como el que crea entre ellos barreras y distancias -físicas o
morales- obra contra la naturaleza y cercena la más genuina expresión
espiritual de la persona, por lo cual comete una incalificable falta contra la
familia y contra la sociedad que no puede quedar impune ante el Derecho.’
(Sentencia T-290 de 1993. M.P. Doctor José Gregorio Hernández Galindo.)
(…)
17. En el caso sub examine, el padre arrebató indebidamente al niño de los
brazos de su madre. Traicionando su confianza, se lo llevó a un país
extranjero a donde ella tenía restringido el acceso, en razón de carecer de
visa para ese momento. Este proceder antijurídico, pues se hizo de hecho,
sin definición previa voluntaria ni judicial sobre la guarda del menor ni sobre
el régimen de visitas, es totalmente reprochable. Constituye una clara
vulneración de los derechos fundamentales a la familia y al cuidado y amor
materno de los tutelantes, que no puede ser avalada por esta Corporación.
18. Por todo lo anterior, la Corte ordenará al padre entregar inmediatamente
la guarda y custodia personal del niño a la madre, quien lo tendrá
provisionalmente bajo su cuidado, hasta tanto la jurisdicción de familia
resuelva de manera definitiva lo referente a estos aspectos y al régimen de
visitas. Esta decisión se toma teniendo en consideración la manera violenta
y arbitraria del proceder del padre con respecto a su hijo y a la madre,
debidamente probada en el expediente.
Obviamente se le reconocerá al padre el derecho de visitar a su hijo; la madre
deberá permitir estas visitas, que se surtirán de conformidad con el régimen
provisional que establezca el defensor de familia, mientras se promueve por
la demandante un proceso judicial tendiente a determinar en forma
definitiva lo concerniente a la custodia y cuidado del niño y a la regulación
definitiva del régimen de visitas, crianza y educación del menor. Esta
intervención del defensor de familia se ordenará con fundamento en lo
previsto por el artículo 277 del decreto extraordinario 2737 de 1989.
19. Habida cuenta de que el menor reside actualmente en los Estados
Unidos de América, el cumplimiento de la presente Sentencia en el exterior
necesitará del trámite propio del exequatur, surtido ante las autoridades
judiciales competentes de ese país.
Para que la protección aquí concedida no resulte irrisoria, se ordenará a las
autoridades colombianas competentes, esto es a la Cancillería y al
Consulado de Colombia en la ciudad de Chicago, prestar toda la ayuda
personal y material necesaria para lograr la efectividad de los derechos
fundamentales que por este fallo se protegen. Para ello se procederá, así
mismo, por parte de estas autoridades, a proporcionar la asistencia jurídica
que requiera la tutelante para hacer efectivos ante la justicia de los Estados
Unidos, sus derechos y los de su menor hijo, ya sea mediante el trámite del
exequatur de la presente Sentencia, o de la intervención dentro de cualquier
proceso judicial o administrativo en trámite o por iniciarse en ese país,
relacionado con su derecho a la guarda y custodia de su hijo."
Aterrizando la reseña jurisprudencial expuesta al caso objeto de estudio, es
evidente que resulta aplicable ante el perjuicio que ocasiona la separación
de los hijos de su madre, razón por la cual la Sala ratificará la concesión del
amparo solicitado por Ingrid Vannessa González Mora.»
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: CC SU195/98