Informe Legal 0191-2012-SERVIR-GG-OAJ

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"
U 5 MAR 2012
Lima,
OFICIO N2 ;) O;2-2012-SERVIR/PE
Señor Embajador
JOSÉ LUIS PÉREZ SÁNCHEZ- CERRO
Secretario General
Ministerio de Relaciones Exteriores
Presente.-
11
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Asunto
Consulta sobre sobre la contratación de personal en los órganos
del servicio exterior.
Referencia
Of. RE {SGG) Nº 1-0-B/39
Wengo el agrado de dirigirme a usted, con relación al documento de la referencia,
•<:c:-::-Li7mediante el cual solicita el pronunciamiento de la Autoridad Nacional del Servicio Civil
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- SERVIR sobre sobre si el personal localmente contratado en los órganos del servicio
exterior, debe ser considerado como integrantes de alguno de los regímenes
actualmente previstos en el Estado peruano.
Al respecto, adjunto al presente copia del Informe Legal Nº 191-2012-SERVIR/GG-OAJ
de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Autoridad Nacional del Servicio Civil,
documento que cuenta con la conformidad de la Gerencia de Políticas de Gestión de
Recursos Humanos, para los fines pertinentes.
Sin otro particular quedo de usted,
Atentamente,
JCCC/MBT/MMC
Reg. Nº
5212~2012
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WW v1.serv1r.go .pe
Pasaje Francisco de Zela 150
Piso 10, Jesús Maria
Urna 11, Perú
T: Sl·l-2063370
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Presidencia
.,Autoridad
del Consejo de Ministros del Servicio Civil
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la integración nacional y el reconocimiento de nuestra diversidad"
INFORME LEGAL N2 [e¡) -2012-SERVIR/GG-OAJ
A
MARIANA BALLEN TALLADA
Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos
De
MANUEL MESONESCASTELO
Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica
Asunto
Consulta del Ministerio de Relaciones Exteriore;; . .
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contratación de personal en los órganos del se fü:lil:lílilllié/:lálP.CIONAL '1EL SERVICIQ CIVIL
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Referencia
Of. RE (SGG) N2 1-0-B/39
Descriptor
Contratación de personal.
Fecha
lima,
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G1iRENGIA úE POLITICAS DE GESTIÓN DE
RECURSOS HUMANOS
O2 MAR. 2012
RECIBIDO
Firma:
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Me dirijo a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual el Secretario
General del Ministerio de Relaciones Exteriores, solicita el pronunciamiento de la Autoridad
Nacional del Servicio Civil - SERVIR sobre si el personal localmente contratado en los órganos
del servicio exterior, debe ser considerado como integrantes de alguno de los regímenes
actualmente previstos en el Estado peruano. Al respecto, cabe indicar lo siguiente:
l.
Antecedentes y Base Legal
1.1
El numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año
Fiscal 2012 - Ley Nº 29812 Prohíbe el ingreso de personal en el sector público por
servicios personales y el nombramiento.
1.2
Adjunto al Of. RE (SGG) Nº 1-0-B/39 se encuentra el Memorándum (LEG) Nº
LEG0205/2012, que contiene la opinión de la Oficina General de Asuntos legales del
Ministerio de Relaciones Exteriores, en el que concluye respecto al personal localmente
contratado:
"8.1.- No se encuentra regulado por ninguno de Jos regímenes
laborales actualmente existentes en Ja Administración Pública
peruana, máxime si en su conjunto tampoco puede ser tratado de
manera uniforme toda vez que su relación con los Órganos del
Servicio Exterior, y en consecuencia, con el Estado peruano, se regula
por Ja legislación laboral o civil de cada país sede, de conformidad con
Ja Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 y la
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963.
8.2.- No debe ser considerado en el Cuadro de Asignación de Personal
del ministerio de Relaciones Exteriores, por su especial naturaleza
jurídica laboral respecto de su vinculación con el Estado peruano a
través de los Órganos del Servicio Exterior.
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la integración nacional y el reconocimiento.de nuestra diversidad"
8.3.- No genero gasto con cargo al Grupo Genérico de gasto 1
"personal y Obligaciones Sociales", ni tampoco con cargo al Grupo
Genérico de gesto 2. "Obligaciones Previsionales".
1.3
El literal h) del artículo 10e del Decreto Legislativo Ne 1023 que crea la Autoridad
Nacional del Servicio Civil - SERVIR, establece como una de sus funciones, opinar sobre
las materias de su competencia; las cuales están contextualizadas en el marco de los
subsistemas a su cargo.
JI.
Análisis
De la competencia de SERVIR
2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del servicio civil están
. ,e<mtextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión de la
compensación, entre otras, emita de manera progresiva SERVIR.
Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de
personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias
se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la
adopción de decisiones individuales de cada entidad.
En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión
de Recursos Humanos, planteadas sobre temas.genéricos y vinculados entre sí. sin hacer
alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones de la presente
opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
Relación entre subordinación, instrumentos de gestión y la prohibición presupuesta!
2.2 Hasta antes de la creación del régimen de contratación administrativa de servicios, la
vinculación de personal bajo una relación de subordinación tenía una relación directa
con el hecho de ocupar una plaza prevista en el Cuadro para Asignación de Personal y
financiada con el Presupuesto de Asignación de Personal.
Entendemos que tanto la prohibición presupuesta! para contratar y nombrar, así como
las limitaciones para incremento de remuneraciones y beneficios de cualquier
naturaleza tenían por objeto evitar el incremento de la planilla de los trabajadores que
ocupaban una plaza en el Cuadro para Asignación de Personal de una entidad (CAP) y
cuyas remuneraciones eran financiadas con recursos previstos en el Presupuesto
Analítico de Personal (PAP), bajo una relación de subordinación con el Estado.
A la fecha, las entidades estatales sólo pueden ocupar una plaza del CAP institucional y
usar el presupuesto del PAP institucional respecto a personas vinculadas en alguno de
los tres grandes grupos siguientes:
i) Régimen general público, en el cual se encuentran los servidores pertenecientes a la
carrera administrativa, regulados principalmente por el Decreto Legislativo Ne 276 y
su Reglamento.
ii) Régimen de la actividad laboral privada, cuya norma representativa es el Decreto
Legislativo Ne 728 y su Reglamento.
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"Año de la integración nacional y el reconocimiento de nuestra diversidad"
iii) Regímenes de carreras especiales, en los que se encuentran los profesionales,
técnicos y todo aquel que desarrolle o brinde servicios particulares, entre los que
podemos señalar, la Carrera del Profesorado, los profesionales de la salud, entre
otros.
En este punto es importante tener en cuenta que, hasta antes del régimen de
contratación administrativa de servicios la prohibición presupuesta! objeto de
comentario alcanzaba a toda relación de subordinación, que por subordinada ocupaba
u.na plaza en el CAP y presupuesto en el PAP.
Aun cuando resulte obvio, es importante anotar que conforme lo señala el documento
de la referencia, la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 y la
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (1) disponen que los
contratos de personal en los órganos del Servicio Exterior se regulan por la legislación
laboral o civil de cada país sede, por lo que entendemos que no sería aplicable a dicho
personal la legislación laboral peruana (sean los Decretos Legislativos 276, 728 o 1057 o
cualquier otra forma de contratación de personal dentro de la legislación peruana).
La inaplicación al régimen CAS de las prohibiciones de contratación de personal
2.3
No obstante la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente NQ 000022010-Pl-TC, mediante la cual reconoce a dicho régimen la naturaleza laboral; la forma en
que presupuestalmente se trata al régimen CAS permite advertir que las relaciones de
subordinación no necesariamente implican ocupar una plaza en el CAP y financiarse con
el PAP.
En ese sentido, el hecho que el Estado mantenga una relación de subordinación o de
empleo público con una persona (en el país o en el extranjero) no necesariamente
implica que: i) deba ocupar una plaza en el CAP y se financie con el PAP; y ii) se
encuentre prohibida su contratación por aplicación de las limitaciones del numeral 8.1
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Evidentemente, la determinación del alcance de dicha prohibición corresponde a la
Dirección Nacional de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas,
conforme lo establecido en el literal f) del artículo 4 de la Ley NQ 28411.
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La contratación de personal en los Órganos del Servicio Exterior
2.4 Conforme lo señalado en las Convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de
1961 y Relaciones Consulares de 1963, para la contratación de personal en los órganos
del Servicio Exterior se aplican las normas del país de destino; acto que encuentra
sustento legal en el principio general de que "Las normas de un Estado son aplicables en
todo el ámbito de su territorio".
Asimismo, el Código Civil en el Artículo 2047 dispone "El derecho aplicable para regular
relaciones jurídicos vinculados con ordenamientos jurídicos extranjeros se determina de
1
Los convenios internacionales cuando son aprobados por el Estado Peruano se integran a la legislación nacional y
por tanto son de cumplimiento obligatorio. En el presente caso, entendemos que ambas convenciones han
cumplido con las formalidades constitucionales para su suscripción y ratificación por el Estado Peruano.
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la integración nacional-y el reconocimiento de nuestra diversidad"
acuerdo con los tratados internacionales ratificados por e/Perú que sean pertinentes y, si
éstos no lo fueran, conforme a las normas del presente Libro. Además son aplicables,
sup/etoriamente, los principios y criterios consagrados por la doctrina del Derecho
Internacional Privado. "
De la información proporcionada por Cancillería, se advierte que la contratación de
personal localmente contratado en los órganos del servicio exterior: i) se ajusta a
necesidades coyunturales de la política exterior peruana, ii) no le serían aplicables las
normas de Cuadro para Asignación de Personal; iii) se realiza bajo la normativa laboral
del país de destino y, iv) la contratación de dicho personal no se financia con recursos de
la genérica 1, sino de la genérica de gasto 3.
Asimismo, dado que no tenemos competencia para afirmar si el alcance y disposiciones
del Decreto Supremo Nº 043-2004-PCM abarcan a los contratos de personal localmente
contratado en los órganos del servicio exterior cuando dichos vínculos se realizan bajo
las normas laborales del país de destino{'), sólo podemos señalar que en dicho marco
legal no existe disposición alguna que de manera expresa analice y regule la
contratación que realiza el Estado Peruano de personal bajo las normas laborales de
otro país.
En ese sentido, sin perjuicio de evaluar la pertinencia de adecuar la normativa actual,
corresponde a la Secretaría de Gestión Pública determinar si dicho tipo de contratos
(por la naturaleza antes detallada) debe formar parte del Cuadro para Asignación de
Personal(3 ).
Sobre la contratación de personal localmente contratado en los órganos del servicio exterior
y las normas generales sobre la función pública.
2.5 Aun cuando no ha sido de objeto de consulta determinar la naturaleza de servidor o
funcionario público del personal localmente contratado en los órganos del servicio
exterior, es importante señalar el hecho que una persona tenga un vinculo de trabajo
con el Estado Peruano pero bajo las normas laborales de otro país, que la naturaleza del
servicio sea temporal según las necesidades coyunturales de cada región, que el puesto
no esté financiado por la genérica de gasto 1 ni que ocupen plazas en el CAP; ninguna de
esas características impide que dichas personas puedan ser consideradas como
funcionarios o servidores públicos, en la medida en que tienen una relación de empleo
con el Estado, pudiendo ejercer funciones propias de un servidor público según el
2
Según el Reglamento de Organización y Funciones de la Presidencia del Consejo de Ministros aprobado mediante
Decreto Supremo NS! 063-2007-PCM, es función de la Secretaría de Gestión Pública, proponer normas y aprobar
directivas en materia de funcionamiento y organización del Estado, referidas a diversas herramiehtas de gestión
(Cuadro para Asignación de Funciones-CAP, entre otros).
3
A manera ejemplo podemos mencionar para las contrataciones de servicios y bienes de las misiones de servicio
exterior, sí existe regulación expresa en el Decreto Legislativo N!? 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del
Estado, en el numeral 3.3 del articulo 3 dispone que la referida Ley no es de aplicación para "o) Las contrataciones
que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la República1 exclusivamente para su funcionamiento y gestión1
fuera del territorio nacional"; entre otras. Como se puede apreciar, existen ejemplos en los que se permite que Jos
órganos del servicio exterior puedan contratar {en este caso bienes y servicios) bajo Ja legislación del país de
destina, bajo los criterios que disponga Cancillería.
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la integración nacional y el reconocimiento de nuestra diversidad"
servicio que presten; conforme lo señalado en el artículo 4 de Ja Ley Nº 27815, Ley del
Código de Ética de Ja Función Pública.
Dicha afirmación la consideramos importante, porque aun en el supuesto que a dicho
personal no Je sean aplicables las prohibiciones de contratación previstas en las normas
de presupuesto, si le serán aplicables las normas generales correspondientes a la
función pública en materia de ética, conflicto de intereses, nepotismo, entre otras.
111. Conclusión
3.1 El hecho que el Estado mantenga una relación de subordinación o de empleo con una
persona (en el pais o en el extranjero) no necesariamente implica que deba ocupar una
plaza en el CAP y se financie con el PAP. El régimen laboral del CAS es un ejemplo de
nuestra afirmación.
3.2 En aplicación de las convenciones señaladas en el numeral 2.4 Jos contratos de personal
en los órganos del Servicio Exterior se regulan por la legislación laboral o civil de cada país
sede, por lo que entendemos que no seria aplicable a dicho personal la legislación laboral
peruana (sean los Decretos Legislativos 276, 728 o 1057 o cualquier otra forma de
contratación de personal dentro de Ja legislación peruana).
3.3 Conforme Jo dispuesto en la Ley del Código de Ética de la Función Pública, se considera
como empleado público a todo funcionario o servidor de las entidades de la
Administración Pública en cualquiera de Jos niveles jerárquicos sea éste nombrado,
contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en
nombre del servicio del Estado.
3.3 Corresponde a la Secretaría de Gestión Pública emitir pronunciamiento el alcance de las
normas de formulación del Cuadro para Asignación de Personal, y a la Dirección General
de Presupuesto Público emitir opinión en materia presupuesta! de manera exclusiva y
excluyente.
Lo expuesto, es cuanto informo a su, Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto
adjunto el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación de encontrarlo
conforme y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.
Atentamente,
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OAJ/MMC/tnr
d/tnr/2012/lnformes/A GPGRHMContratación de personal de RREE en el extranjero mod
5