Algunos Aspectos del CCyC. Mag. Susana Dri.
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Algunos aspectos del nuevo Código Civil y Comercial. MAG. MARÍA SUSANA DRI 2015 Los grandes cambios legislativos nos generan expectativas pero también incertidumbre. Cuando las palabras cambian, advertimos la necesidad de saber de qué hablamos. Es necesario homogeneizar el discurso. El corazón del código es la persona humana cuya felicidad se persigue. Además se intenta mejorar y facilitar procesos judiciales, eliminar rémoras e hipocresías, asegurar la igualdad y la libertad, proteger al desprotegido en las relaciones asimétricas. La Presidenta de la Nación, ha puesto la redacción de los los textos del anteproyecto en manos de juristas. La Comisión redactora ha sido presidida por el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, secundado por las Dras. Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci (Decreto 119/2011 del PEN). En el proyecto trabajaron un equipo de 111 especialistas. Se siguió un proceso especial de trámite en el Congreso Nacional. El proyecto original más de 100 modificaciones. Se erige bajo el concepto del “buen juez”, quien debe resolver los asuntos mediante una “decisión razonablemente fundada”. Contiene muchas “normas jurídicas abiertas” y “conceptos jurídicos indeterminados” que pueden entrar en conflicto con la “seguridad jurídica”. Nueva terminología y nuevo concepto Tenencia cuidado personal. Patria potestad responsabilidad parental. Concubinato unión convivencial. Concubina conviviente. Hermano hermano bilateral. Medio hermano hermano unilateral. Esposa del padre o esposo de la madre (madrastra o padrastro en el lenguaje común) progenitor afín Hijo del marido o esposa hijo afín Sigue nueva terminología Insania Restricciones a la capacidad/incapacidad / surge capacidad restringidad menor niño, niña, adolescente Sociedad conyugal régimen de comunidad. Convenio de visitas y alimentos plan de parentalidad/ régimen conjunto alternativo/régimen indistinto. Bien de familia vivienda/ vivienda familiar Divorcio incausado y sin requisito de tiempo. Convenio prematrimonial. Régimen de separación de bienes como alternativa al régimen de comunidad de bienes Sistema de apoyos Desarrollo madurativo y grado de madurez del niño. Autonomía progresiva. Interés superior del niño. Coparentalidad. Novedades en materia de nombre: apellido de los hijos (art. 64, art. 69) . Aspectos generales Estado Constitucional de Derecho. Hay un proceso de constitucionalización del derecho de familia. Ya no hablamos solo de Estado de Derecho, sino de Estado constitucional, social, democrático y de derecho. Los cambios son terminológicos y conceptuales. Preponderancia de la autonomía de la voluntad y la tendencia a la contractualización La nueva organización y distribución de temas, y el hecho de que todos los artículos estén encabezados por epígrafes, simplifica y clarifica la comprensión e interpretación (y por supuesto la búsqueda por medios informáticos). Aunque no todos los epígrafes son afortunados. Modificación en el contenido de de muchas instituciones. Características del Código 1) Constitucionalización del derecho privado, el nuevo “bloque de constitucionalidad” y la universalidad de los derechos humanos. 2) Código de la igualdad en el sentido de paridad. , Paridad en el matrimonio, la responsabilidad parental, los hermanos, la unión convivencial etc. (ej. Art. 402). Ej. Contenidos de la ley : 3) Código basado en un paradigma de igualdad en el sentido de no discriminación. . 4) Reconocimiento de derechos individuales y colectivos. 5) Patrimonialización de la persona. 6) Modificaciones en materia de bienes. 6) Código para una sociedad multicultural. 7) Defensa del consumidor en las relaciones de consumo. Temor: incompresión de algunos tipos abiertos. Peculiaridades Libro II Estructura: Libro- Título- Capítulo- Sección- Artículo (Relaciones de familia” (arts. 401 a 723). Son 322 artículos distribuidos de la siguiente manera. Título I: Matrimonio (arts. 401 a art. 445) Título II: Régimen patrimonial del matrimonio (art. 446 a 508) Título III: Uniones convivenciales (art. 509 a 557) Título IV: Parentesco (art. 529-a 557) Título V: Filiación (art. 558-593) Título VI Adopción (594- 638) Título VII . Responsabilidad parental (art. 638-704) Título VIII: Procesos de familia (705 a 723) El artículo 19 ha sido el más polémico. Trata sobre comienzo de la existencia de la persona humana. Han concentrado los más importantes debates. Reconozco que el origen de la vida humana es central en el debate ético para la construcción de una sociedad. Comparto la forma en que el conflicto fue resuelto al definir el comienzo de la persona humana desde la concepción ya que toma como base para la redacción el mismo texto que el art. 4 del Pacto de San José de Costa Rica (Ya era obligatorio para nuestro país por su introducción en el inc. 22 del art. 75 de la C.N.) Menores La capacidad para contraer matrimonio se fija a partir de los 18 años, pero desde los 16 en adelante el menor se puede casar, con consentimiento de los representantes legales. Cuando se trata de menor edad, la decisión debe tomarla el juez. Se deja una amplia discrecionalidad al juez para determinar a partir de qué momento pueden serle exigibles ciertas conductas a los menores de 16 años, al concepto de niños y niñas se agrega el concepto de “adolescente”. Proyecto de vida El código no niega el valor del matrimonio como base de la comunidad organizada, pero sintetiza su definición en: “un proyecto de vida común”, lo que sucede es que lo trata dándole la mayor libertad de opción para sus integrantes, cada pareja puede tener distintas formas de proyecto de vida, a la ley solo le importa que ambas personas efectivamente quieran estar juntas. Es la idea de que el matrimonio por voluntad de “uno” es una hipocresía. Fidelidad: valor moral En cuanto al valor fidelidad. El artículo 431 lo coloca dentro del plano moral, porque da primacía al proyecto común, regido por la autonomía de la voluntad. Por ejemplo un matrimonio puede aceptar ser swinger, o que sus miembros tengan relaciones independientes o vivan en distintos domicilios si forma parte del proyecto común. En qué consiste el “proyecto común” ?: Siempre que no viole la ley, no es algo que interese definir a la ley. Los aspectos culturales y morales deben definirse fuera de la esfera de la ley. Lo que se preserva es la voluntad de contraer y mantenerse dentro de un matrimonio. Asistencia El artículo 431. “Asistencia” dice “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua. Matrimonio - Aspectos patrimoniales se incorpora la posibilidad de optar, mediante convenciones matrimoniales: el régimen de comunidad de ganancias; el régimen de separación de bienes siguiendo la tendencia del derecho comparado contemporáneo. Contractualización y autonomía de la voluntad Hablamos de autonomía negocial en sentido amplio Contrato es sinónimo de convención. Convención es acuerdo de voluntades susceptible de producir efectos jurídicos: Hay adherentes y críticos: Los adherentes hablan de la autonomía de la voluntad como una necesidad para el mejor desarrollo de los derechos individuales de las personas. Los críticos temen por la destrucción de las instituciones intermedias y en especial de la familia como unidad básica donde se persona se desarrolla la persona humana y se articula la sociedad. Autonomía= régimen consensual permanente Dos fallos que sirven de ejemplo de cómo la preminencia de la autonomía de la voluntad se ha desarrollado en la jurisprudencia: 1. Cámara Nacional en lo Civil Sala J. 28/6/2011. elDial.com – AA6D98 19//2011. La Cámara decidió que el derecho de la Sra. M.D. a no tener contacto con su hija y nietos debía ser respetado “la revinculación forzada resultaría imprudente” “en tanto cae bajo su autonomía, enmarcada con la libertad de tomar sus propias decisiones, con respecto a su vida afectiva y sus relaciones interpersonales” Otro fallo Cam.Nac.Familia de Córdoba N°1 08/06/2012. En un caso de procedencia de la impugnación de paternidad se permitió a uno de los menores de llevar el apellido de quien había hecho el reconocimiento ahora impugnado, por ser así conocido en toda su vida de relación, circunstancia que se funda en el derecho fundamental a la “identidad dinámica”. La solidaridad como límite al principio de autonomía de la voluntad. La solidaridad es un concepto polisémico: En materia de sociedades. En materia de locaciones. Como realización de tareas de colaboración. Como asistencia en materia de derecho de familia. Limitaciones al principio de autonomía de la voluntad: Art. 9 principio de buena fe, Art. 10 abuso de derecho, art. 12 orden público y fraude a la ley, simulación, nulidad. Y fundamentalmente, la razonabilidad. No se puede renunciar lo irrenunciable: como a pedir el divorcio (matrimonio blindado), ni asumir más obligaciones más estrictas que las que establece la ley Familia: concepto variable en los tiempos De “conjunto de servidores de un mismo individuo” al modelo familiar actual. El legislador renuncia a definir un modelo de familia en función de las distintas “orientaciones” de los miembros de la pareja. Esta situación ha multiplicado las hipótesis de familia y ha multiplicado las posibilidades de acuerdos, no solo durante la separación, sino también durante la vida familiar. Contexto de igualdad y solidaridad Aida Kemelmajer de Carlucci sostiene: “En este contexto de igualdad y solidaridad, es necesario encontrar un instrumento suficientemente dúctil para permitir a cada sujeto expresarse y encontrar una solución, que por ser consensuada, sea más estable (o al menos se presume que lo será). PARA QUE ESTO OCURRA, HAY QUE FAVORECER LA NEGOCIACION PERMANENTE UNIDA A UNA ETICA DE LA DISCUSION”. Convenciones prematrimoniales Se incorporan convenciones prematrimoniales (art. 446)destinadas: a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b) la enunciación de deudas; c) las donaciones que se hagan entre ellos. d) La opcion que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este código. Estas convenciones deben hacerse por escritura pública y anotarse marginalmente en el acta de matrimonio. El artículo 449 prevé la modificación de régimen patrimonial del matrimonio. Dice “Después de la celebración del matrimonio, el régimen patrimonial puede modificarse por convención de los cónyuges. “…”Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio”. Asimismo el Código procura que el avance de la libertad de los futuros cónyuges no deje desprotegido a ninguno de ellos. (Hogar familiar y compensación económica) Del “status” al “convenio” Relaciones de contenido patrimonial entre cónyuges: posibilidad de contratar entre ellos opción de distinto régimen de bienes (de comunidad o de separación de bienes). el contenido de un deber alimentario Contenido extramatrimonial acuerdos sobre el nombre de familia. modalidades de los deberes de fidelidad, convivencia y asistencia moral. elecciones sobre educación de los hijos. En la relaciones con los hijos: Proyecto parental referido a los derechos de comunicación, acuerdos sobre alimentos etc. A voluntad procreacional en la reproducción medicamente asistida, Contrato de convivencia para las uniones convivenciales. Y finalmente, los convenios que tienen en cuenta la comunidad de vida, en cualquiera de las modalidades familiares. Divorcio=Divorcio incausado Se simplifica el trámite de divorcio. Se introduce un régimen incausado ya que se suprimen las causales subjetivas de divorcio. Sin presume que una pareja que llega a la instancia de pagar abogados e iniciar una causa difícilmente cambie de idea en el transcurso de un proceso… no existe matrimonio de uno… porque ya no hay “proyecto común”. Divorcio y separación Divorcio: Se admite que el pedido sea hecho por uno solo de los cónyuges y sin requisitos temporales. Se deroga la figura de la separación personal. Si por cuestiones religiosas alguna persona no quiere o no puede volverse a casar, simplemente no debe hacerlo, no importa lo que diga la ley. Se trata de una prescripción de índole moral que es razonable dejar en ese campo. Unión convivencial Se introduce la regulación de las “uniones convivenciales”, que se aplica a las relaciones que antes conocíamos como “concubinato”. Dice el artículo 509, “Las disposiciones de este título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o diferente sexo.” Estas uniones pueden inscribirse en el Registro de uniones convivenciales, pero también pueden acreditarse por cualquier medio de prueba. Para alcanzar derechos se requiere que mantengan la convivencia durante un periodo no inferior a dos (2) años. A las uniones convivenciales también las alcanza la protección de la vivienda familiar y de los bienes muebles indispensables que se encuentren en ella. “enriquecimiento sin causa” En los casos de matrimonio o de uniones convivenciales la justicia puede fijar reparaciones en base a los principios relativos al “enriquecimiento sin causa”. (art. 401: promesa de esponsales) Parentesco Se establecen las disposiciones generales, deberes y derechos, alimentos y los grados de solidaridad entre parientes. En el art. 551 se establece que “Es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o cualquier otro acreedor”. Y en materia de intereses, el art. 552 se establece que “las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso”. Derecho de comunicación amplio El art. 555 introduce el derecho de comunicación a favor de la familia ampliada “ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Y el art. 556 amplía el criterio” a favor de quienes justifiquen un interés afectivo legítimo. Filiación Se establece que la filiación puede tener lugar: por naturaleza, mediante técnicas de reproducción asistida o por adopción. En cualquier el caso “Ninguna persona puede tener más de dos (2) vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”. También se establecen reglas generales relativas a la filiación en las técnicas de reproducción asistida. Se establece el derecho a la reparación del daño causado al hijo por falta de reconocimiento. ¿Qué pasa cuando solo está determinada la maternidad? El Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cuál debe procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por su presunto padre. El procedimiento es establecido por el artículo 583. Adopción El Código le ha dedicado a la “adopción” el título VI, capítulos I,2,3,4,5 y ,6, simplificando el régimen jurídico vigente. El artículo 594 establece el concepto de adopción “Es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen”. “La adopción se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme las disposiciones de este código”. Principios que rigen la adopción (art. 595) El interés superior del niño; El respeto por el derecho a la identidad; El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; La preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermano El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los diez (10) años, excepto razones debidamente fundadas; El derecho a conocer los orígenes. Madurez suficiente El artículo 596 reglamenta el derecho a conocer los orígenes, del adoptado con edad y grado de madurez suficiente que tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, el expediente judicial y administrativo en el que tramitó su adopción… Asimismo “el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes” obviamente con asistencia letrada. Clases de adopción Se mantienen las figuras de adopción plena y la adopción simple y se agrega la adopción por integración, que es la que se da cuando se adopta al hijo del cónyuge. Se admite la adopción conjunta y unilateral, y se simplifican las exigencias para ser adoptante. Se consagra el derecho a ser oído del niño, niña y adolescente y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. Responsabilidad parental “Responsabilidad parental” se denomina en el nuevo código la institución jurídica que actualmente se conoce como “patria potestad”. Responsabilidad que se aplica cuando el hijo es menor de edad. Art. 638. La responsabilidad parental pasa a regirse por los siguientes principios generales: El interés superior del niño; La autonomía progresiva del hijo, conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; ello determina el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez Progenitores adolescentes En sintonía con estos principios, el art. 644 establece que los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por si mismos las tareas para su cuidado, educación y salud”…. Pero a su vez “el consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, y otros actos que puedan lesionar seriamente sus derechos”. “En el caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local.” Deberes del progenitor afín Y dice el artículo 673; “Deberes del progenitor afín”. El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia”… Prohibición de malos tratos. Auxilio del Estado “Se prohibe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes. Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado. Cuidado personal Cuidado personal compartido (art. 648) Son los deberes y facultades referidos a la vida cotidiana del hijo: Alternado Indistinto Cuidado personal unilateral: *Prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener el trato regular con el otro *La edad del hijo *La opinión del hijo *El mantenimiento de la situación existente y el centro de vida Plan de parentalidad El acuerdo debe contener: a) Lugar y tiempo que el hijo permanece con cada progenitor. b) Responsabilidad que cada uno asume. c) Régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia. d) Régimen de relación y comunicación con el hijo cuando este reside con el otro progenitor. Inexistencia plan de parentalidad homologado Art. 656. El juez debe fijar el régimen Prioridad: modalidad compartida indistinta “Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones basadas en sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición. Juicio contra los progenitores. Art. 679. “El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con edad y grado de madurez suficiente”. Procesos de familia Si bien las normas procesales (derecho de forma) no son propias de un código de fondo (derecho sustancial), en este caso se tornan necesarias para asegurar homogeneidad, Estos principios son aplicables en materia de familia. Se debe garantizar (arts. 705-711): *Tutela judicial efectiva *Inmediación * Buena fe y lealtad procesal *Oficiosidad *oralidad *Acceso limitado al expediente *Justicia especializada *Apoyo multidisciplinario *Interés superior de niños, niñas y adolescentes, y derecho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta. *Libertad y flexibilidad de la prueba. *La carga de la prueba recae en quien está en mejores condiciones de probar. Sin duda, como todo nuevo producto legislativo, destinado a regir tantos aspectos de la vida de las personas, puede tener falencias y lagunas jurídicas. Sin duda con el nuevo Código Civil y Comercial unificado, nuestro país queda ubicado en la vanguardia de un nuevo tiempo jurídico.
