Carl Gottlieb Svarez y la disolución del derecho natural en Alemania

CARL GOTTLIEB SVAREZ Y LA DISOLUCIÓN DEL DERECHO
NATURAL EN ALEMANIA
por Maximiliano Hernández Marcos
(Universidad de Salamanca)
La imagen historiográfica del jurista prusiano Carl Gottlieb Svarez tiende a
proyectar la figura gris y laboriosa del funcionario honesto que consagró su vida
principalmente a la elaboración del Allgemeines Landrecht de 1794, sin que su voz o su
doctrina resonara más allá de los escritorios secretos de la cancillería del Estado1.
1
Sobre la vida y obra de Carl Gottlieb Svarez (1746-1798) v. especialmente C. GOSSLER, "Beiträge zur
Lebensgeschichte des Geheimen-Ober-Justiz- und Tribunal-Rathes Carl Gottlieb Suarez", Juridische
Miszellen, 1.Heft, Berlin 1810, pp.60-90; A. STÖLZEL, Carl Gottlieb Svarez. Ein Zeitbild aus der zweiten
Hälfte des achtzehnten Jahrhunderts, Berlin 1885; E.SCHWARTZ, "Carl Gottlieb Svarez, der Vater des
preussischen Rechts", Nord und Süd 58 (1891), pp. 81-97, 200-216, 308-325; F. EBERT, "Carl Gottlieb
Svarez", en: F. GÜRNTER (Hrsg.), 200 Jahre Dienst am Recht. Gedenkschrift aus Anlass des 200jährigen
Gründungstages des Preussischen Justizministeriums, Berlin 1938, pp. 367-396; E. WOLF, "Carl Gottlieb
Svarez", en: Grosse Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, Tübingen 1951 (3ª ed.), pp.421-463;
H. THIEME, "Carl Gottlieb Svarez in Schlesien, Berlin und anderswo. Ein Kapitel aus der schlesischen
und preussischen Rechtsgeschichte", Juristen Jahrbuch 6 (1965-1966), pp.1-24; G. BIRTSCH, "Carl
Gottlieb Svarez. Mitbegründer des preussischen Gesetzesstaates", en: P. ALTER/W.J.
MOMMSEN/T.NIPPERDEY (Hrsg.), Geschichte und politisches Handeln. Studien zu europäischen Denkern
der Neuzeit. Theodor Schieder zum Gedächtnis, Stuttgart 1985; y P. KRAUSE, "Carl Gottlieb Svarez
(1746-1798). Bürgerliche Staatsbedienung im aufgeklärten Absolutismus", Die Verwaltung 19 (1986),
pp.277-304. Sobre el pensamiento jurídico-político de Svarez cabe destacar principalmente tres estudios
monográficos: G. KLEINHEYER, Staat und Bürger im Recht. Die Vorträge des Carl Gottlieb Svarez vor
dem preussischen Kronprinzen (1791-92), Bonn 1959; E. BUSSI, Stato e amministrazione nel pensiero di
Carl Gottlieb Svarez, precettore di Federico Guglielmo III di Prussia, Milano 1966; y T. KARST, Das
Allgemeine Staatsrecht im Rahmen der Kronprinzenvorträge des Carl Gottlieb Svarez unter besonderer
Berücksichtigung des Strebens nach Glückseligkeit, Hamburg 2000 [este último libro no ha podido ser
consultado aún durante la elaboración de este trabajo]. De los escritos principales de Svarez hay
actualmente dos ediciones: Vorträge über Recht und Staat von Carl Gottlieb Svarez (1746-1798), hrsg.
von H. Conrad und G. Kleinheyer; y C.G. SVAREZ, Die Kronprinzenvorlesungen 1791/1792, hrsg. von
Peter Krause, 2 Bände, Sttutgart/Bad Cannstatt 2000. Puesto que aún no hemos podido acceder a esta
última edición, este trabajo toma como base de referencia la edición de Conrad y Kleinheyer. Tanto esta
obra como otros escritos de Svarez se citan usualmente a lo largo de este ensayo sin mención del autor.
Quisiera dejar constancia de que este trabajo constituye una profunda revisión y ampliación de
las ideas centrales expuestas por mí en un artículo anterior sobre el tema (M. HERNÁNDEZ MARCOS,
"Conoscenza razionale e storia. Sulla relazione tra diritto naturale e diritto positivo nella codificazione
prussiana del 1794", en: L. FONNESU/B. HENRY (ed.), Diritto naturale e filosofia classica tedesca, Pisa
2000, pp.39-54), motivada en buena parte por la lectura y discusión posterior del libro de D. CANALE, La
costituzione delle differenze. Giusnaturalismo e codificazione del diritto civile nella Prussia del '700,
Torino 2000, algunos de cuyos luminosos planteamientos conceptuales son aquí incorporados y
matizados. A Damiano Canale y a Franco Todescan quiero agradecer asimismo la invitación que me han
hecho a colaborar en este volumen colectivo.
En: Marta FERRONATO (a cura di), Dal <<De jure naturae et gentium>> di Samuel
Pufendorf alla codificazione prussiana del 1794, Padova: CEDAM, 2005, pp.269-301
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Maximiliano Hernández Marcos,
Carl Gottlieb Svarez y la disolución del
derecho natural en Alemania.
Apenas suele recordarse, salvo de manera anecdótica, su predilección por la filosofía
práctica, sus intervenciones ocasionales en la opinión pública o su participación en los
círculos de la Ilustración berlinesa. De este modo, se omite o se deja en un segundo
término al pensador ilustrado que cumplió una función política en la época como
'ideólogo' de la empresa legislativa federiciana, sin la cual la esforzada labor del
burócrata y del jurista no habría encontrado entre el público la acogida suficiente para
asegurar el éxito de un proyecto de Estado de tal magnitud. Ciertamente Svarez no
ofrece un pensamiento original; su obra teórica es más bien el precipitado de una
articulación ecléctica de doctrinas y tradiciones bien distintas. Pero constituye acaso por
ello la expresión sintomática de la mentalidad dominante que llegó a convertirse, en su
tiempo, en 'oficialidad' histórica y a prolongarse en la posteridad mediante un código
normativo. Un capítulo de esa mentalidad 'oficial', el que se refiere concretamente a la
concepción del Derecho Natural2 en las postrimerías de la escuela wolffiana, se
examina en este ensayo, a sabiendas de que el pensamiento iusnaturalista no sólo sirvió
de pauta metodológica para el trabajo de codificación, sino también de instrumento
teórico fundamental en el proceso de explicación, concienciación y legitimación social
de la obra legislativa ante el público prusiano.
Este uso 'ideológico' del iusnaturalismo se entiende claramente cuando se tiene a
la vista no sólo que este último constituyó la fuente doctrinal básica de la comprensión
ilustrada de la vida política, sino sobre todo, en el caso de Svarez, la convicción de que
la Aufklärung, a través de la estructura emergente de la 'publicidad' (Öffentlichkeit),
podía contribuir a la legitimación del Estado monárquico absoluto. Tanto las
conferencias educativas del príncipe heredero como particularmente los escritos de
difusión y esclarecimiento de la reforma legislativa ante el público responden, en este
aspecto, a la idea -ciertamente ingenua- de que el adoctrinamiento en los conceptos
'claros' y 'correctos' sobre la vida civil procedentes del 'Derecho Natural Prusiano'
(doctrina del 'contrato civil', teoría de los 'fines del Estado', definición de los derechos y
deberes tanto naturales como políticos, etc.) es el medio tal vez más idóneo para
coadyuvar a un gobierno 'sabio y prudente' e inducir al mismo tiempo la obediencia
'voluntaria y complaciente' del pueblo que se requería para consolidar el orden de
dominio monárquico.
Aunque no es nuestro tema aquí exponer la peculiar concepción de la Ilustración
como forma de legitimación en el pensamiento de Svarez (la asumimos como un
2
A lo largo de este trabajo mediante la expresión con mayúsculas 'Derecho Natural' (Naturrecht) me
referiré a la 'ciencia' o doctrina filosófica de los derechos (y deberes) naturales, y reservaré la expresión
en minúsculas 'derecho natural' (natürliches Recht) para aludir al 'objeto' material de dicha ciencia o
teoría filosófica. Esta observación no afecta, en cambio, al empleo de los términos latinos
correspondientes.
2
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supuesto de partida), sí queremos hacer hincapié, no obstante, en que la incardinación
del Derecho Natural en el plano de la legitimidad es inherente a su comprensión
ilustrada, a la vez que es una consecuencia del proceso de disolución del mismo como
sistema científico. Esto se pone de manifiesto tan pronto como nos percatamos de que
en la cosmovisión ilustrada del jurista prusiano el Naturrecht ha pasado a formar parte
de la nueva ciencia de la legislación hasta el punto de constituir sólo un capítulo, el
fundamental acaso, de esta última. En la literatura sobre el tema suele destacarse que el
proceso histórico conducente a esta disolución del iusnaturalismo en la segunda mitad
del siglo XVIII, está marcado por la evolución, tanto de la idea de la legislación como
del derecho natural, a la que dio pie la recepción paralela de la 'doctrina de la soberanía'
y de la 'antropología histórico-nacional' de Montesquieu en la cultura jurídica alemana.
La confluencia de ambos factores socioculturales trajo consigo ciertamente la
concepción del acto de legislar como una 'creación jurídica' de la voluntad soberana y la
comprensión del derecho como un orden práctico-normativo de relaciones sociales
ligado a la idiosincrasia histórica de un pueblo o de una comunidad nacional3.
Este bosquejo general, aun siendo cierto en sus líneas maestras, ha de ser
matizado, no obstante, conforme a los perfiles conceptuales propios que el
iusnaturalismo adquiere en la visión de Svarez, cuya complejidad doctrinal procede de
la recepción sincrética de horizontes teóricos muy diversos y de la inevitable
transmutación semántica que ello trajo consigo. Una de esas mutaciones conceptuales es
la que se deriva de la función de 'legitimación' ilustrada del Estado y del gobierno
monárquico-absolutista que el Derecho Natural cumple en el nuevo marco de la ciencia
de la legislación, tal como acabamos de sugerir. Pero esta función tuvo un sentido muy
concreto y fue posible además sólo como consecuencia histórica de una evolución
característica del systema iuris naturae wolffiano marcada por su ensamblamiento con
otras corrientes jurídicas de signo doctrinal y metodológico radicalmente diferente.
Fruto de esa laboriosa amalgama de estratos culturales -acaso su expresión más
representativa- es la construcción teórica de Svarez, en cuya visión del iusnaturalismo
coexisten afirmaciones tan dispares como las siguientes:
1) El Derecho Natural [Naturrecht] es aquel ámbito científico de la Filosofía Práctica que
tiene por objeto "simplemente los derechos naturales [die natürlichen Rechte] del hombre
3
Esta nueva visión del derecho ha sido destacada y calificada de 'iusnaturalismo empirista' por H.
THIEME, "Die Zeit des späten Naturrechts", ZRG (GA) 56 (1936), pp.202-261 (espec. p.216ss.). En
contribución decisiva de la misma a la nueva 'ciencia de la legislación' ha insistido G. DILCHER,
"Gesetzgebungswissenschaft und Naturrecht", Juristenzeitung 24 (3.Januar 1969), pp.1-7. Para la
relevancia, en cambio, de la doctrina hobbesiana de la 'soberanía' y su inserción por parte de Darjes y
Nettelbladt en el sistema iusnaturalista wolffiano a través del ius publicum universale v. D.CANALE, La
costituzione delle differenze, cap.3, p.125ss.
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frente a los demás y, entre esos derechos, sólo aquéllos que él está autorizado a ejercer en
caso necesario con violencia y coacción"4.
2) El Derecho Natural es, "en el sentido más amplio de la palabra, la ciencia de los derechos
y deberes de los hombres, en tanto que pueden ser conocidos como tales a partir de la
naturaleza y de los conceptos de las cosas con los que ha de ocuparse la jurisprudencia.
Semejante derecho natural no se limita, por tanto, solamente a los derechos y obligaciones
del hombre que vive en el estado de naturaleza, sino que presupone al mismo tiempo
cualesquiera estados, situaciones y relaciones en las que el hombre se encuentre en la
sociedad civil"5.
3) En el nuevo código prusiano, que no constará de leyes absolutamente nuevas, como las
que se dictarían idealmente en un Estado que se fundase por primera vez, sino de las que
correspondan a las costumbres, usos y carácter del pueblo, "se toma como fundamento el
Derecho Natural"6, pero "la base" de dicho código "es todavía tan romana, que la mayoría de
los materiales del mismo no la han suministrado Montesquieu, Rousseau y Mably, sino
Labeo y Capito, Severo y los Antoninos"7.
Lo sorprendente de estos textos es que el Derecho Natural aparece caracterizado
en sentidos muy distintos: primero, como doctrina estricta de los derechos en el estado
de naturaleza; luego, como teoría amplia de todos los derechos y deberes de los
hombres, en cuanto no positivados por legislador, sino derivados de la 'naturaleza de la
cosa' de que se trate, o sea, de los diversos status personae (hombre natural, estamentos
y relaciones sociales, sociedad civil...); y, por último, este Derecho Natural ajustado a la
'naturaleza de las cosas' parece tan compatible con el derecho romano recibido que
habilita a éste como fuente material básica del nuevo código. Un esclarecimiento
riguroso de estas nociones y funciones tan diferentes del Naturrecht que convergen y se
funden en la obra de Svarez, debe llevarnos a tomar como punto de partida las dos
líneas conceptuales básicas que se solapan en su concepción global, que, no obstante,
pasan a primer plano por separado según el contexto discursivo, y que constituyen, en
definitiva, el precipitado evolutivo de una fusión acrisolada de corrientes jurídicoculturales muy heterogéneas que confluyen en la segunda mitad del siglo XVIII en
Prusia. Me refiero, por un lado, a la idea de un Derecho Natural General como parte
introductoria del allgemeinen Staatsrechts, y, por otro lado, a la peculiar interpretación
del concepto de Derecho Natural Particular como metodología histórico-prudencial
del legislador ilustrado. En las páginas siguientes trataré de exponer el significado de
cada una de estas líneas conceptuales presentes en el iusnaturalismo de Svarez con el
4
Vorträge, p.456; cf. p.4.
J.H.C. VON CARMER, "Vorerinnerung", en: Entwurf eines allgemeinen Gesetzbuchs für die Preussischen
Staaten, 2.Theil, 3.Abtheilung, Berlin 1788. [El texto íntegro y en italiano figura en: M. HERNÁNDEZ
MARCOS, "Conoscenza razionale e storia...", p.47]. Es sabido que C.G.Svarez redactaba los escritos
oficiales del canciller von Carmer, de manera que a él cabe atribuir al menos la autoría doctrinal de esta
'Vorerinnerung'.
6 Carta de C.G. Svarez a De Villeneuve del 12.4.1785, en: A. STÖLZEL, Carl Gottlieb Svarez, p.160.
7 [C.G. SVAREZ], "Kurze Nachricht von dem neuen Preussischen Gesetzbuche und von dem Verfahren
bey der Ausarbeitung desselben", Annalen der Gesetzgebung und Rechtsgelehrsamkeit in den
Preussischen Staaten 8 (1791), p. XXIV.
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objetivo de arrojar luz sobre el peculiar modo como ambas se entrelazan en su obra, de
manera casi imperceptible, como una especie de supuesto cultural de la época.
I. EL 'DERECHO NATURAL GENERAL' COMO INTRODUCCIÓN DEL
'DERECHO POLÍTICO GENERAL'
El único lugar en el que Svarez hace un tratamiento sistemático del Derecho
Natural, es en las célebres conferencias al príncipe heredero de la corona de 1791-1792,
y allí curiosamente lo incluye dentro del allgemeinen Staatsrechts, como simple pórtico
de entrada a este último. Como es sabido, el Derecho Político General (ius publicum
universale) se gestó en Alemania como nueva disciplina científica a finales del siglo
XVII para dar cabida a la doctrina hobbesiana de la soberanía en el marco de la ciencia
jurídica, y fue integrado en el sistema iusnaturalista wolffiano en los años sesenta del
siglo XVIII por parte de D.Nettelbladt y de J.G. Darjes, este último profesor de Svarez
en la universidad de Frankfurt am Oder8. Gracias a esta integración sistemática, que lo
insertaba, como nueva doctrina del status civilis, dentro de la cadena de los status
personae, el allgemeines Staatsrecht se presentaba como "un desarrollo consecuente del
systema iuris naturae de Christian Wolff"9, por más que con ello se abría una fractura
categorial interna entre el horizonte ontológico del Derecho Natural wolffiano y el
nuevo marco antropológico-voluntarista de la teoría moderna de la soberanía. Aquella
ubicación 'sistemática' y esta aporía 'conceptual' desaparecen, sin embargo, en Svarez,
puesto que, por un lado, la relación científico-epistemológica entre Derecho Natural y
Derecho Político General fijada por Darjes y Nettelbladt se encuentra invertida10, y, por
otro lado, la doctrina ontológica de los status personae o 'sociedades menores' cede su
lugar a esa "imagen triste" de un estado de naturaleza traspasado por la inseguridad del
conflicto entre voluntades egoístas11, 'imagen' ya del todo coherente con la construcción
teórica contractualista del poder soberano. No obstante, perviven aún en el jurista
prusiano flecos doctrinales de otros planteamientos teóricos -incluido el del propio
Wolff- que, por más que residuales, hemos de tener en cuenta para hacer justicia a su
8
Sobre el surgimiento y desarrollo del ius publicum universale en Alemania hasta la segunda mitad del
siglo XVIII, v. M. SCATOLLA, La nascita delle scienze dello Stato. August Ludwig Schlözer (1735-1809)
e le discipline politiche del settecento tedesco, Milano 1994, pp. 131-147. Sobre la integración del mismo
en la scientia iuris naturae de Wolff por parte de Darjes y Nettelbladt en particular, v. D. CANALE, La
costituzione delle differenze, p.125ss.
9 D. CANALE, La costituzione delle differenze, p.126.
10 El Derecho Político General en Svarez, además de la parte iusnaturalista introductoria con la doctrina
del contrato civil, incluye sobre todo la doctrina de los iura maiestatis (legislación, jurisdicción,
inspección, policía...). A ambas partes fundamentales responde la definición del allgemeinen Staatsrechts
(cf. Vorträge, p.453). Cf. asimismo D. CANALE, o.c., pp.151-152.
11 Cf. Vorträge, pp.5-6, 215, 459-461.
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concepción tan compleja como devaluada del Derecho Natural. Dos cuestiones deben
ser elucidadas en este aspecto: en primer lugar, hay que precisar, conforme a lo
precedente, el estatuto científico de este Derecho Natural incluido dentro del Derecho
Político General, para esclarecer después el estatuto normativo del mismo que se sigue
de su (minus)valoración científica.
1. Propedéutica general del 'ius publicum / ius civile universale': antropología
práctica y naturaleza histórica del hombre.
Tal como se ha sugerido antes, la reducción del Naturrecht a un simple capítulo
introductorio del allgemeinen Staatsrechts por parte de Svarez supone ciertamente la
'inversión' de la relación sistemática entre ambas disciplinas científicas establecida en la
escuela wolffiana por Darjes y Nettelbladt, pero también, como consecuencia de ello, la
disolución definitiva del systema iuris naturae de Wolff y su conversión en mera
propedéutica general de la nueva ciencia política moderna, construida en torno al
dogma de la soberanía. Esta función teórico-introductoria sale a relucir tan pronto como
se advierte que el excursus inicial de las Vorträge sobre los principios del Derecho
Natural cumple la función lógico-cognoscitiva de suministrar una explicación racional
sobre el origen y la fundación del Estado absoluto, señalando tanto los estadios previos
de la humanidad y los vínculos jurídicos correspondientes, como, sobre todo, la
necesidad del imperium civilem absolutum, su fundamento contractual y la índole de los
derechos y deberes generados en su seno. No cabe duda de que en la presentación de su
argumento Svarez incorpora elementos de la antropología histórico-racional de Voltaire
procedentes de la versión iusnaturalista de Federico II, en virtud de los cuales el
Naturrecht aparece ante el lector como una 'pre-historia' del surgimiento del Estado12,
pero este estrato cultural del texto no menoscaba el hecho de que desde la perspectiva
sistemática el discurso iusnaturalista funcione en ese contexto a manera de deducción
lógico-explicativa de la civitas y del imperium, cuya finalidad última es hacer
comprensible por qué hay un poder supremo, al que han de someterse todos los
ciudadanos, y un derecho civil privado, al que han de ajustar sus relaciones sociales
entre sí, y cuáles son los límites de ambos.
12
Svarez, apelando a la historia, temporaliza el 'estado de naturaleza', al presentarlo como una sucesión
de estadios evolutivos de la humanidad previo a la fase 'civilizada' del Estado: "...hubo un tiempo en el
que los hombres vivían completamente libres e independientes entre sí, ya fuese de manera aislada o bien
distribuidos en familias y tribus" (Vorträge, 453). Cf. FEDERICO II, Essai sur les formes de gouvernement
et sur les devoirs des souverains, en: Oeuvres de Frédéric le Grand, Berlin 1848, vol. IX, pp.223-224.
Acerca de la recepción de la antropología histórico-racional de Voltaire por parte de Federico II y la
historización del derecho natural wolffiano que ésta trajo consigo en Prusia, v. D. CANALE, o.c., p.108ss.
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Al subrayar este carácter meramente lógico-explicativo del Naturrecht como
propedéutica teórica del Derecho Político General, queremos ponder de manifiesto el
significado exclusivamente metodológico-instrumental que adquiere el sistema
científico del ius naturae de Wolff en el 'segundo iusnaturalismo' prusiano, cuando se
desvirtúa y se difumina la concepción 'emendativa' del mismo como representación
racional unitaria, ontológico-cognoscitiva, de la pluralidad de la praxis social13. En las
Kronprinzenvorträge esa decantación metodológico-instrumental se ha consumado
hasta el extremo de que ya nada queda de la idea wolffiana del 'sistema' del Derecho
Natural -presente todavía en sus predecesores Darjes y Nettelbladt-, puesto que éste se
limita a introducir los principios generales que hacen inteligible la existencia del Estado
y, por ende, del derecho positivo. Mas con ello estamos presuponiendo a la vez que el
Naturrecht que funciona como propedéutica explicativa del allgemeinen Staatsrechts,
constituye la variación epistemológica final de aquel concepto amplio de ius naturae
que abarcaba y unificaba científicamente en Wolff todos los saberes de la praxis
humana. Esto sale a relucir tan pronto como nos percatamos de que Svarez no se refiere
allí sólo a los derechos (coactivos) propios del 'estado de naturaleza' del hombre en su
relación social externa con otros hombres (Naturrecht propiamente dicho) sino también
y, en primer término, a los derechos y deberes naturales (no coactivos) del hombre
considerado en abstracto como ser 'moral', que son objeto del "amplio territorio de la
Filosofía Práctica", una de cuyas provincias particulares es la delimitada por aquel
"Derecho Natural" en sentido estricto14. Como elemento residual de la unidad
sistemático-epistemológica de los saberes de la acción humana, Svarez parece mantener
13
Para la concepción 'emendativa' del ius naturae de Wolff v. D.CANALE, o.c., p.34ss. Acerca de la
'decantación' metodológico-instrumental del mismo en la escuela wolffiana v. M. HERNÁNDEZ MARCOS,
"Conoscenza razionale e storia...", p.45ss.
14 Vorträge, p.456; cf. p.4. Mientras que los natürlichen Rechte und Pflichten objeto de la 'filosofía
práctica' se derivan de una consideración abstracta y general del hombre como ser 'psicofísico'
(antropología práctica), en consonancia con el status anima/corpus de Wolff, los natürlichen
Zwangrechte objeto del Derecho Natural en sentido estricto se derivan de una 'determinación concreta'
del hombre como ser práctico, a saber, la definida por el llamado 'estado de naturaleza', en el cual el ser
humano es considerado -según Svarez- como ser 'social', esto es, en relaciones prácticas externas con
otros hombres. El Naturrecht en sentido estricto no desmiente, pues, los derechos naturales delimitados
por la antropología (o filosofía) práctica; al contrario, especifica qué derechos naturales del hombre en
general se determinan como derechos coactivos o de autodefensa en las relaciones 'sociales'. No cabe
duda de que esta relación especificativa entre 'antropología práctica' y 'Derecho Natural' en sentido
estricto descansa aún en la dinámica estratificado-acumulativa de los status personae de Wolff, pero ni
éstos se reproducen ya en el texto de Svarez (sólo es clara la presencia, sin su fondo ontológico, del status
anima/corpus o status naturalis originarius), ni en la caracterización del Naturrecht estricto y del estado
de naturaleza social queda rastro alguno del 'ius naturae hypotheticum' y del status naturalis adventitius
definidos por Wolff; al contrario, la 'coacción' como nota distintiva de un 'derecho' natural estricto y el
arbitrio o 'voluntad' individual como ámbito de atribución y ejercicio de esos derechos naturales coactivos
son deudas de Svarez con la tradición iusnaturalista de Pufendorf y Thomasius. Dos universos
conceptuales heterogéneos se solapan y funden sintética y eclécticamente, pues, en la visión iusnaturalista
que el jurista prusiano nos brinda de manera tan escueta en las Vorträge, pp.454-461 (cf. 3-6).
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la idea de un Derecho Natural en sentido amplio como 'filosofía práctica', aunque sea ya
sólo para garantizar la completud y suficiencia en la explicación teórica fundamental de
la finalidad y límites del Estado.
A este respecto el jurista prusiano viene a abonar la idea de que una introducción
filosófica a la Política como tal debe describir los rasgos básicos de una personalidad
jurídico-natural en general coherente con la doctrina de la soberanía y de los derechos
civiles. Pero esto, en su planteamiento, requería, por un lado, retrotraerse hasta la
fundación wolffiana de los derechos naturales en el impulso de felicidad y, por ende, en
una antropología práctica que fijase las condiciones generales del 'ser moral' del
hombre (ius naturae absolutum), pero también especificar, por otro lado, la forma
concreta que tales derechos adoptan en el trato social efectivo hasta conformar una
'naturaleza histórica' del ser humano. Lo novedoso de Svarez en este punto con respecto
a su maestro Darjes y a Wolff reside en que no contempla como naturaleza histórica
fundamental del hombre la trama estamental de relaciones jurídicas constitutivas de las
'sociedades menores' (ius naturae hypotheticum), sino sólo la dimensión 'coactiva' que
la capacidad jurídica del ser humano en general adquiere en la acción social como
efecto del contacto entre 'voluntades individuales', y, por ende, la concreción de aquella
capacidad jurídica en un derecho común de autodefensa15. Con esta versión hobbesiana
del 'estado de naturaleza' social entre los hombres procedente de la tradición
iusnaturalista de Pufendorf y Thomasius, Svarez lograba, frente a Darjes, ofrecer una
imagen jurídico-natural del ser humano capaz de hacer comprensible de modo coherente
el tránsito al status civilis en los términos contractuales de sometimiento absoluto a una
voluntad soberana que ponía fin a la inseguridad jurídica. Pero dejaba abierto el
problema de determinar el lugar propio de las 'sociedades naturales' y del llamado
Derecho Natural Hipotético en el marco de su concepción del Naturrecht. En la segunda
parte de este ensayo veremos que, excluido de la propedéutica teórica del Derecho
Político General, el ius naturae hypotheticum cumplirá una nueva función como método
y guía prudencial de la 'praxis' del legislador ilustrado.
A esta dimensión 'teórico-política' del Derecho Natural General como
introducción fundamental a la doctrina del contrato civil y de la constitución del poder
soberano que acabamos de destacar, va unida estrechamente la que cabría denominar
dimensión 'teórico-jurídica', de gran relevancia para la ciencia de la legislación. Con
ello me refiero a la definición de la personalidad jurídico-civil del ciudadano y de su
ámbito general de acción que tiene lugar en esas breves páginas introductorias del
Derecho Político General como reverso, por así decir, de la fundación de la persona
15
Para la 'antropología práctica' de Svarez v. Vorträge, pp. 454-455 (cf. pp.3-4). Para la descripción del
'estado de naturaleza' v. ibídem, p.456ss.
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soberana16. Dicha definición sale a relucir en el marco discursivo de la fijación
exhaustiva de los 'fines' de la sociedad civil que fundamentan la existencia del Estado.
Pues dentro del relato pormenorizado que allí ofrece Svarez, hay una clara delimitación
entre el ámbito de lo no-legislable, por ser exclusivamente jurídico-natural, y el ámbito
de lo legislable, por caer propiamente bajo la voluntad del soberano absoluto como
consecuencia de la transferencia contractual17. En la medida en que esa delimitación
teórico-jurídica entre la esfera de la 'libertad natural' y la esfera del 'derecho privado'
positivo se basa esencialmente en la doble consideración de la 'personalidad iusnatural'
del hombre por parte del Naturrecht, parece claro que la inclusión de éste en el
allgemeinen Staatsrecht no tiene sólo la finalidad de explicar la existencia del poder
soberano sino también la de hacer comprensible su Dióscuro político: la constitución
del espacio jurídico de la 'ciudadanía' como ámbito de sometimiento universal a la ley
positiva (ius civile sive positum), y su delimitación frente a la esfera jurídica del
'hombre' en general (ius naturale). Sólo teniendo en cuenta esta función del Naturrecht
como explicación racional de la existencia de un derecho civil entendido como derecho
privado 'positivo', se comprende el argumento con el que Svarez justifica su excursus
iusnaturalista al inicio de la sección dedicada al Derecho Político General:
"El hombre en el estado de naturaleza tiene ya derechos y deberes que uno debe conocer para
definir correctamente sus derechos y relaciones en el Estado"18.
Esta interpretación del Derecho Natural General de las Vorträge como teoría
introductoria del ius civile sive positum a la vez que del ius publicum universale, ha de
ser refrendada mediante una mínima descripción del 'contenido' específico de cada una
de las dos esferas jurídicas mencionadas así como por medio de la puesta en conexión
del mismo en cada caso con la correspondiente dimensión iusnatural del hombre. Puede
16
Para el concepto de 'personalidad jurídico-civil' v. D.CANALE, o.c., p.130-132, 224ss., 253-254.
Esta delimitación jurídica entre esfera 'legislable' o coaccionable y esfera 'no-legislable' o nocoaccionable carece de rigidez práctica, al menos en lo concerniente a la amplitud exacta de cada esfera,
pues ello depende de lo que la voluntad del soberano en concreto considere necesario para el logro de los
'fines del Estado' (cf. Vorträge, p.10, 217, 219, 468, 581-582, 586; cf. asimismo E.F. KLEIN, Freyheit und
Eigenthum, abgehandelt in acht Gesprächen über die Beschlüsse der Französischen
Nationalversammlung, Berlin/Stettin 1790, p.76). No obstante, para Svarez tal delimitación tiene validez
como principio general de la actividad legislativa, con independencia de las situaciones excepcionales
sujetas a un 'derecho de necesidad' del Estado, así como de la eventualidad de una praxis tiránica o
despótica por parte del gobernante, transgresora hasta de los extremos 'límites' de lo coaccionable, que se
han de respetar incluso en casos de necesidad política (por ejemplo, la libertad de voluntad y de
conciencia). Cf. Vorträge, p. 218-219, 586. Tal es el sentido de la célebre afirmación, según la cual los
derechos naturales e inalienables son "los límites [Schranken] del poder legislativo" (Ibídem, p.585; cf.
218). Sobre este tema v. G. KLEINHEYER, Staat und Bürger im Recht, p.41ss. (esp. pp.44-46).
18 Vorträge, p.3. Que el Derecho Político General sirva a su vez de antesala doctrinal a la exposición del
Derecho Privado, núcleo temático de las Vorträge y objeto exclusivo de legislación positiva, confirma
nuestra interpretación del Derecho Natural General de Svarez como propedéutica teórica también del ius
civile sive positum.
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derecho natural en Alemania.
comprobarse, en efecto, que los derechos naturales 'inalienables', que conciernen
directamente a la 'persona' humana antes de cualquier determinación práctica de la
misma (vida, ilustración racional, libertad de la voluntad), si bien han de ser protegidos
por el Estado, no son, sin embargo, ni pueden ser, en principio, objeto de 'legislación
positiva' o de coacción estatal; las acciones ligadas a ellos configuran por eso el ámbito
de lo 'permitido'19. Con todo, en la medida en que tales derechos naturales se refieren,
cual condiciones mínimas indispensables, al fin general de la felicidad del hombre, al
Estado le asiste a este respecto también un derecho y un deber (no preventivos ni
coactivos sino) de apoyo y fomento del 'ejercicio' de los mismos (a través de medidas
asistenciales e instituciones educativas), que Svarez incluye dentro del amplio y variado
territorio del Polizeirechts20. Así, cabe afirmar que la sección antropológico-práctica del
Naturrecht en sentido amplio, en la cual se deducen, sobre todo, los derechos naturales
relativos a los bienes 'innatos', funciona como teoría introductoria y explicativa del
ámbito jurídico no coaccionable sino, en todo caso, promocionable por la voluntad
soberana del Estado, al no haber sido ni podido ser tales derechos objeto de
transferencia contractual.
En cambio, los derechos adquiridos, que suponen ya una determinación práctica
de la persona humana en relación con bienes físicos externos como medio de
realización o desarrollo de la misma, no sólo han de ser protegidos por el poder común
del Estado sino que además constituyen el objeto principal de la 'legislación positiva'.
Ello significa que el derecho de propiedad, introducido por Svarez como principal
novedad jurídico-material del 'estado de naturaleza' social entre los hombres, decae o no
existe como tal derecho natural en el 'estado civil', sino que se constituye aquí como un
'derecho positivo' gracias a la voluntad del soberano. El motivo es claro: en relación con
los 'derechos adquiridos' no sólo se transfiere contractualmente el poder 'negativo' de
19
Sobre los 'derechos naturales' en general v. Vorträge, p.455. Sobre los 'derechos naturales inalienables'
como ámbito de lo 'permitido' en el Estado v. ibídem, p.217, 582. Es preciso llamar la atención sobre un
dato significativo: Svarez considera ciertamente que hay un derecho natural a la 'apropiación' de "toda
clase de bienes externos", así como a la "conservación de la posesión de los mismos" (p.455), pero
entiende que no es un derecho 'inalienable' (como el derecho a la vida, a la Ilustración racional y a la
libertad de la voluntad). La razón parece clara: sólo aquellos derechos naturales relativos a bienes
'innatos' del hombre (cuerpo, razón, libertad) son 'inalienables', porque su ejercicio conlleva una tarea de
índole exclusivamente 'antropológica', no propiamente política. En este aspecto, cabe decir que son
inalienables en el sentido de 'no-exteriorizables' (un-veräusserliche), no en el sentido liberal de derechos
'fundamentales'.
20 Cf. Ibídem, p.38, 489, 491.Sobre este aspecto del 'Derecho de policía' v. G. KLEINHEYER, o.c., pp.117118. Sobre la fundamentación de este derecho en el 'fin' contractual de promover el bienestar o felicidad
de todos v. Vorträge, p.8, 10, 466, y "Über den Zweck des Staats", ibídem, pp.643-644. Svarez
contempla incluso a este respecto un derecho coactivo para favorecer el bienestar de otros en caso
necesario (cf. ibídem, p. 219,586; "Über den Zweck des Staats", p. 643-44). Atinadamente G.
KLEINHEYER, o.c., p. 46 ha observado que esta restricción especial sólo afectaría a los 'bienes externos'
(propiedad, patrimonio), mas nunca a los 'internos'.
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autodefensa característico de las relaciones práctico-naturales entre los hombres sino
también -a diferencia de los 'derechos innatos'- la facultad de identificar o reconocer
tales adquisiciones jurídicas o 'derechos históricos', la cual emana únicamente de la
'sociedad civil' y de su voluntad general21. El derecho de propiedad constituye, así, el
núcleo central del 'derecho civil privado', porque el reconocimiento y fijación del
mismo tiene lugar sólo a través de 'leyes positivas'. Pero esto supone admitir que el
Derecho Natural en sentido estricto, como ciencia de los derechos coactivos del hombre
en su relación social externa con otros hombres y, sobre todo, con las cosas (bienes
físicos), sirve de introducción teórica principalmente al ámbito jurídico coaccionable en
el 'estado civil' y permite, por ende, comprender qué parte de la personalidad jurídiconatural del hombre ha de constituirse como 'personalidad civil', a saber, la relativa a su
'naturaleza histórica', la que se genera a través de acciones sociales externas. Esta
deducción iusnaturalista teórico-explicativa del nuevo espacio general de la
personalidad jurídico-civil debía tener como trasfondo doctrinal Svarez, cuando a
propósito del futuro código prusiano anunciaba que el Sachenrecht debía preceder al
Personenrecht en el orden expositivo, porque contenía en cierto modo las reglas de las
21
G.KLEINHEYER, o.c., p.46 señala justamente que, si bien Svarez no reconoce una "diferencia esencial
en el ejercicio de ambos derechos" (pues ambos -habría que añadir- son incluidos indistintamente en el
ámbito de lo Suyo de cada uno -cf. Vorträge, p.456, p.7; E.F. KLEIN, Freyheit und Eigenthum, p.46),
admite, sin embargo, una gradación valorativa entre 'derechos naturales inalienables' y derechos relativos
a "bienes de menor valor", tales como "la propiedad y el patrimonio" (Vorträge, p.257). Kleinheyer pasa
por alto, no obstante, que Svarez fundamenta esa gradación valorativa en la distinción entre bienes
'innatos', de los que se derivan derechos a manera de 'facultades naturales' (natürliche Befugnisse) sin
necesidad de prueba alguna (cf. Freyheit und Eigenthum, pp.106-107), y bienes 'externos', con respecto a
los cuales el derecho que se adquiere como extensión de la acción del propio cuerpo (cf. ibídem, pp.113114), necesita la prueba de reconocimiento de una voluntad general y, por tanto, requiere la
determinación inequívoca de las leyes positivas. En dos contextos argumentativos bien distintos sale a
relucir esta peculiaridad de los 'derechos adquiridos', y, en particular, del derecho de propiedad. Por un
lado, cuando Svarez procede a especificar los 'fines subordinados' incluidos dentro del 'fin' contractual
'supremo' concerniente a la seguridad de la persona y de su patrimonio considera que forma parte del
mismo no ya sólo la garantía de defensa coactiva contra cualquier violación de lo Suyo de cada uno, sino
previamente la "fijación de los signos, universalmente respetables, de la propiedad y de los derechos", ya
que "en la amplia mayoría de los casos" [a saber, cuando el objeto no está en mi posesión física, como,
por ejemplo, la manzana en mi mano] "los signos y notas de la propiedad adquirida no son tan claros ni
saltan a la vista" (Vorträge, p.465; cf. p.7; cf. 580-582). Esta idea es confirmada, por otro lado, en el
contexto de la discusión entre Kleon y Kriton acerca de los derechos naturales en el Sexto Diálogo de
Freyheit und Eigenthum, cuando el alter ego literario de Svarez replica al personaje que encarna a Klein
en estos términos: "...En resumen, yo comprendo bien cómo usted puede deducir paulatinamente el
derecho de propiedad a partir del derecho a apropiarse cosas. Pero al menos me concederá esto, a saber,
que no se puede ir más allá en la doctrina de la propiedad según el mero Derecho Natural (Naturrecht),
porque faltan ahí todavía las notas que han de ser fijadas con precisión solamente por las leyes del
Estado" (Freyheit und Eigenthum, p.116). Sobre este concepto amplio de lo 'Suyo' en Svarez y, en
particular, sobre la ambivalencia del mismo en lo concerniente al derecho de propiedad, al dar cobertura
general, por un lado, a los derechos históricos de la sociedad estamental en calidad de derechos
adquiridos en el estado de naturaleza social, y estar sujeto, por otro lado, a la intervención estatal, de la
que depende su reconocimiento jurídico efectivo, v. G. BIRTSCH, "Eigentum und ständische Gesellschaft
im 18.Jahrhundert", en: Vom Staat des ancien régime zum modernen Parteienstaat.Festschrift für
Theodor Schieder, München/Wien 1978, p.59ss. (y esp. pp.64, 71-72).
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"acciones de los ciudadanos del Estado en general", sin atender a sus específicas
cualidades personales22.
De lo precedente se sigue que la contribución del Derecho Natural General a la
ciencia de la legislación consiste básicamente en suministrar los principios o criterios
generales que han de presidir la actividad del legislador. Tales principios simplemente
se hacen eco, por un lado, del límite jurídico inaccesible a la competencia legislativa,
constituido por los 'derechos naturales inalienables', y, por otro lado, del hilo conductor
político irrenunciable de la misma, representado por los 'fines' contractuales del Estado
y, en particular, por el fin de la seguridad en la propiedad y en los derechos adquiridos
históricamente en las relaciones sociales. Svarez ha calificado este tipo de principios
generales como 'restricciones internas' del poder legislativo23. La exhaustiva
especificación de las mismas incluye, sin embargo, también otros criterios que no
proceden directamente del marco teórico-propedéutico del Derecho Natural General,
sino de horizontes metodológicos bien distintos, que Svarez, no obstante, ensambla e
integra unitariamente en su discurso. De ello nos ocuparemos en el último capítulo.
Ahora nos interesa señalar que con la idea de las 'restricciones internas' del legislador
sale a relucir el problema del estatuto normativo del Naturrecht, cuyo lugar científico
dentro del Derecho Político General acabamos de exponer.
2. El Derecho Natural como 'ius imperfectum'
La devaluación científica del sistema del Derecho Natural de Wolff que se
consuma con su reducción a mera propedéutica teórico-explicativa del Derecho Político
General, tiene su pendant práctico en la devaluación normativa del mismo que lo
convierte en simple ius imperfectum. Del mismo modo que aquella disolución científica
obedece históricamente a la introducción de la doctrina moderna de la soberanía en el
seno de la scientia iuris naturae wolffiana a través del ius publicum universale, así
22
"Kurze Nachricht..." (1790), p. XXXVI. [La cursiva de la cita es mía] De ahí que en la
"Vorerinnerung" del 30 de abril de 1787 con la que se presentaba al público la primera sección del
Sachenrecht, el canciller von Carmer reconociera en parte y justificara el carácter 'teórico' de la misma,
recordando la utilidad de tales definiciones y proposiciones para "prevenir" y, en todo caso, decidir
mediante "una correcta analogía de las leyes" los casos dudosos, toda vez que el Sachenrecht concierne a
"todos los derechos y obligaciones de los ciudadanos del Estado que no les corresponden meramente en
virtud de su estamento y de sus circunstancias [Verhältnisse] personales" (Entwurf eines allgemeinen
Gesetzbuchs für die Preussischen Staaten, 2.Theil, 1.Abtheilung, Berlin 1787, p.4). Esta conexión con el
Derecho Político General queda recogida en la propia caracterización que Svarez hace del Sachenrecht en
las Vorträge, al considerarlo, por un lado, como el ámbito de los "derechos y obligaciones de los
ciudadanos del Estado que corresponden a éstos como miembros de la sociedad civil en general, y que
conciernen principalmente a su patrimonio [Vermögen]" (Vorträge, p.306); y al relacionar, por otro lado,
la legislación del mismo directamente con el fin principal del Estado, a saber, con "la seguridad y el
disfrute tranquilo de la propiedad" (ibídem, p.307).
23 Cf. Vorträge, pp.14-16.
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también esta depreciación normativa es la consecuencia de la concepción moderna del
derecho como una facultad coactiva del individuo y, sobre todo, de la teoría de la
voluntad soberana como fuente única de derecho válido en el Estado. Pues si por efecto
de aquel concepto nuevo de derecho se introducía en el seno del wolffismo la distinción
entre mera facultad jurídica del hombre (ius imperfectum) y derecho estricto como
poder coactivo (ius perfectum)24, la doctrina de la soberanía jurídica del Estado
especificaba que en la 'sociedad civil' el único derecho perfecto es el que tiene validez
normativa ante un tribunal gracias a que ha sido 'puesto' y fijado expresamente como ley
positiva por la voluntad 'general' del legislador25. Con esta asimilación del ius perfectum
al ius positum (sive civile), el ámbito general de los iura naturales (innatos o
adquiridos) quedaba desprovisto, dentro de la vida civil, de cualquier fuerza normativopráctica que no fuera la de un simple ius imperfectum, carente de validez efectiva o de
sancionabilidad ante un tribunal26. Pues si, por un lado, los iura naturales absolutae
como puras facultades antropológicas carecían ya por sí mismos de fuerza coactiva, por
otro lado, los iura naturales sensu estricto de la vida social (que, en Svarez, hacen suyo
también aquel ámbito jurídico-antropológico) no sólo han perdido con el contrato civil
su poder coercitivo en favor del soberano absoluto27; en la medida en que -en lenguaje
hobbesiano- sólo se basan en 'opiniones' particulares acerca de lo Suyo de cada uno28,
están privados además de cualquier reconocimiento normativo ante un tribunal, y sólo
24 Esta distinción figura ya en C.WOLFF, Philosophia practica universalis methodo scientifica
pertractata (1739-1742), && 235-236; Ius naturae methodo scientifica pertractatum (1740), I, &&904905; y sobre todo en Institutiones iuris naturae et gentium (1748), & 80: "...Ideo imperfecta dicitur
obligatio, cui ut satisfaciat nemo cogi potest; sicuti ex adverso perfecta vocatur, cui ut satisfaciat alter
cogi potest. Et propterea porro Jus perfectum dicitur, quod conjunctum est cum jure cogendi alterum, si
obligationi satisfacere nolit, ut satisfaciat: Jus autem imperfectum, quod ius ad coactionem non continet.
Jus perfectum etiam simpliciter Jus appellatur, praesertim in Jure civili, ubi nonnisi Juris perfecti habetur
ratio". Svarez se hace eco de esta distinción en Vorträge, pp.454 y 456ss. (cf. asimismo Freyheit und
Eigenthum, p.80ss.) pero con una doble variación semántica: por un lado, la coercibilidad está ligada ya
claramente a una voluntad individual y, por otro lado, aparece como un criterio de distinción entre
'deberes' de justicia y de virtud (o benevolencia). Este planteamiento responde ya, sin duda, al
convencimiento de que la 'coacción' es la nota distintiva del 'derecho' como tal (frente a la moral), en
nítida recepción de Pufendorf y Thomasius. Sobre esta nueva visión del derecho y su pervivencia en el
concepto de Derecho Natural hasta finales del siglo XVIII v. J. SCHRÖDER, ",,Naturrecht bricht positives
Recht'' in der Rechtstheorie des 18. Jahrhunderts?", en: D. SCHWAB/D.GIESEN (Hrsg.), Staat, Kirche,
Wissenschaft in einer pluralistischen Gesellschaft, Berlin 1989, pp.426-427.
25 Para esta nueva concepción del ius perfectum v. D. CANALE, o.c., p.152.
26 Aunque Svarez no emplea habitualmente esta terminología, la identificación del ámbito del Derecho
Natural con el ius imperfectum parece sugerida en un fragmento del Tercer Cuaderno del Briefwechsel
über die gegenwärtige Justiz-Reform in den Preussischen Staaten (Berlin 1784), p.86 en el que se
recuerda que el deber individual de contribuir al 'bien común' es "imperfecto según el Derecho Natural",
pero el Estado lo transforma, en el ámbito procesal, en el "deber coactivo" de investigación judicial de la
verdad.
27 El individuo recupera su derecho coactivo sólo en los casos de 'defensa propia' (Notwehr), que
representan en realidad un retorno al 'estado de naturaleza' (cf. Vorträge, p.217, 583).
28 Cf. Vorträge, p.581: "...en el estado de naturaleza se está a expensas de la opinión y convicción interna
de cada uno acerca de lo que él considera como lo Suyo".
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serán sancionables judicialmente si son objeto de legislación positiva por parte del
soberano.
Esta ausencia de efectividad jurídico-normativa del Derecho Natural en el
'estado civil' permitía, sin duda, su asimilación científico-práctica al Derecho Político
(General y Particular), que se consideraba desde el punto de vista normativo también
como ius imperfectum, toda vez que no imponía al soberano leyes fundamentales
susceptibles de coacción, sino que se limitaba a describir el proceso de constitución
teórica de la subjetividad política absoluta y sus atribuciones jurídicas29. Con todo, esta
devaluación normativa del Derecho Político General y de su propedéutica iusnaturalista
no significaba que ambas disciplinas se agotasen en su propio discurso cognoscitivo,
como simples saberes teóricos, útiles sólo para engrosar el museo de las curiosidades
científicas. Su carácter de ius imperfectum implicaba el reconocimiento de una
normatividad que, si bien era asimilable a la de la 'moral' por su no sancionabilidad, se
distinguía de ésta, sin embargo, por referirse a condiciones fundamentales de la praxis
social y, sobre todo, de la vida pública. Para Svarez aquellas disciplinas contenían, en
efecto, el conjunto de verdades y "principios generales" mínimos, que debían orientar la
praxis legislativa del gobernante30 -de ahí su inclusión en la enseñanza del príncipe
heredero-, pero también la interpretación y decisión judicial en los casos litigiosos de
vacío legal31. En calidad de saberes de adoctrinamiento práctico, Derecho Natural y
Derecho Político General venían a suministrar los criterios básicos de legitimidad de la
acción del soberano, los cuales no alcanzaban propiamente a la estructura políticoconstitucional del Estado vigente sino sólo a la forma concreta o ejercicio efectivo de
gobierno, en virtud de la cual podía hablarse o bien de Souverän en sentido estricto o
bien de déspota y tirano32. Sólo que la ausencia de coactividad pública de los contenidos
iusnaturalistas y iuspolíticos reducía el efecto normativo de los mismos al de un simple
'consejo prudencial' para el gobernante, y habilitaba, por ende, ambas disciplinas
teóricas, en su particular función de guía doctrinal del legislador, como partes generales
de la iuris prudentia publica o Staatsklugheit.
29
Cf. D. CANALE, o.c., 151-152.
Cf. Vorträge, p.222, 590.
31 Cf. "Kurze Nachricht...", p. XXXII, XXXV.
32 En Svarez la distinción entre 'soberano' (Souverän) y 'déspota' (cf. Vorträge, pp.12-13, 229, 475-476,
609) descansa en un criterio 'normativo' referido a la praxis del gobierno soberano que se retrotrae, en
última instancia, a la doctrina del 'contrato civil', en la cual Svarez, junto al momento de la constitución
jurídico-fáctica del Estado absoluto ('pacto de sometimiento'), incluye también, sirviéndose de la
terminología de Rousseau, el momento -lógicamente previo- de la fundación jurídico-normativa de la
'sociedad civil' ('pacto de unión civil' o formación de la "voluntad general"), en el que se fijan los criterios
generales de 'legitimidad' ('fines del contrato civil') para al acción del gobernante. Ello trae consigo, sin
duda, una doble noción, fáctica y normativa, de 'soberano': como poder absoluto (Herrscher, Obergewalt)
y como 'depositario de la voluntad general' (Souverän), en cuya problematicidad conceptual no podemos
entrar aquí. Para esta compleja noción de 'contrato civil' v. Vorträge, p.6-7, 9, 462-463, 467-468, 476.
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Ahora bien, convertido en instrumento de la prudentia legislatoria, el magno
sistema del Derecho Natural wolffiano se diluía en el heterogéneo conjunto de
conocimientos que se exigían a un gobernante ilustrado, entre los cuales destacaba,
junto a aquél, el conocimiento específico del "espíritu de las leyes de su país" y la
"amplitud" y diversidad de las mismas33. De este modo, lo que dentro de la scientia
iuris naturae de Wolff constituía sólo la teoría filosófica del conjunto de adquisiciones
e instituciones jurídicas de la sociedad, el así llamado Derecho Natural Hipotético,
venía ahora a ocupar el primer plano ante las demandas político-prácticas de la nueva
ciencia de la legislación, relegando con ello dentro de ésta el sistema iusnaturalista a la
mera función ancilar de introducir -como hemos visto- los lineamientos generales de la
idea de Estado y de las condiciones de legitimidad jurídica en las que se basa. El modo
como el Derecho Natural General wolffiano fue desplazado y devaluado en su valor
sistemático en favor de una de sus partes a lo largo del proceso de formación de la
ciencia de la legislación es ya el tema de nuestro próximo capítulo. En él daremos
cuenta de los diversos factores culturales que confluyeron en la transformación del ius
naturae hypotheticum wolffiano en guía prudencial concreta del legislador ilustrado por
parte de Svarez.
II. EL 'DERECHO NATURAL PARTICULAR' COMO
HISTÓRICO-PRUDENCIAL DEL LEGISLADOR ILUSTRADO
METODOLOGÍA
Junto a la visión del Naturrecht como parte introductoria del Derecho Político
General hay en la obra de Svarez otro concepto de Derecho Natural que nada debe al
sistema de Wolff y de su escuela, y que sale a relucir principalmente en sus escritos de
explicación y justificación de la empresa legislativa ante el público prusiano. Se trata de
una comprensión del iusnaturalismo como simple método de pensar según criterios
'ilustrados', que se fue extendiendo en Alemania durante la segunda mitad del siglo
XVIII mediante la difusión de tópicos argumentativos tales como 'die Natur der Sache'
o 'die gesunde Vernunft', hasta el extremo de solaparse y confundirse con la ciencia del
Derecho Natural e incluso suplantarla del todo34. En Svarez se hace presente a través de
33
Cf. Vorträge, p.222, 590.
Sobre este uso indistinto de 'Naturrecht', 'Recht der Natur' y 'Natur der Sache' en Prusia y entre los
legisladores prusianos a finales del siglo XVIII v. J. LUKAS, "Benthams Einfluss auf die Geschlossenheit
der Kodifikation", Archiv des öffentlichen Rechts 26 (1910), pp.84-86. Acerca de este iusnaturalismo
metodológico en general v. W. NEUSÜSS, Gesunde Vernunft und Natur der Sache. Studien zur
juristischen Argumentation im 18.Jahrhundert, Berlin 1970, espec. pp.50-55; y R. DREIER, Zum Begriff
der ,Natur der Sache', Berlin 1965, espec. p.24ss. y 35ss. Para la orientación 'histórico-nacional' de esta
metodología iusnaturalista v. H. THIEME, "Die Zeit des späten Naturrechts", ZRG (GA) 56 (1936),
pp.202-261; y G. DILCHER, "Gesetzgebungswissenschaft und Naturrecht", Juristenzeitung 24 (3.Januar
1969), pp.1-7, quien ha hecho hincapié en su aportación fundamental a la nueva ciencia de la legislación.
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expresiones tan dispares, entre otras, como 'naturaleza de la cosa' o 'derecho de la
naturaleza', 'equidad natural', 'sana razón' o 'razón ilustrada', con las cuales el jurista
prusiano suele presentar y legitimar ante los ciudadanos tanto los cambios introducidos
por la reforma de la justicia como el procedimiento seguido en la codificación del
derecho civil35. En el uso indistinto de las mismas subyace, no obstante, una concepción
del derecho y de la actividad jurídica ajustada a los requisitos de la racionalidad 'clara'
y 'natural' de la Ilustración, así como una comprensión prudencial de esta última, en
virtud de la cual el ordenamiento jurídico vigente de la sociedad estamental germánica
debía servir de guía genuinamente 'ilustrada' en el proceso de codificación del derecho
civil por parte del soberano. En las páginas siguientes examinaremos ambos fenómenos
de mutación semántica ligados entre sí: por un lado, la redefinición del iusnaturalismo
como método de pensar ilustrado y su comprensión política como arte de prudentia
legislatoria; y, por otro lado, la acreditación de esta última a través de la acuñación
positiva del 'derecho natural privado' del pueblo alemán, articulado históricamente en
estamentos sociales (Personenrecht), tras la interpretación antropológico-nacional del
ius naturae hypotheticum como ius naturale germanicum.
3. Ilustración, 'naturaleza de la cosa' y prudencia legisladora
Es indudable que Svarez ha tendido a equiparar desde el punto de vista
argumentativo el método iusnaturalista de comprender y decidir según la peculiar
'naturaleza de las cosas' y el modo de pensar de la filosofía o 'razón ilustrada'36. Tal
equiparación tiene como presupuesto el convencimiento de que una reflexión sobre el
derecho atenta a la específica legalidad de sus objetos prácticos es la forma más idónea
de obtener un concepto 'claro' y 'correcto' sobre los mismos y de fundar sobre este
conocimiento una acción 'racional' correspondiente. Mas lo que gravita en el fondo de
esta convicción es una determinada manera de entender el proceso de aplicación de la
35
Cf. al respecto [C.G. SVAREZ], "Preussische Justizreform. An das Publicum. Ueber die alte und neue
Prozess-Ordnung", Stats-Anzeigen 3 (1783), pp.302-303; Briefwechsel über die gegenwärtige JustizReform, Berlin 1784, 3.Heft, pp.97ss., 111-113; "Vorerinnerung" (24.3.1784), Entwurf eines allgemeinen
Gesetzbuchs für die Preussischen Staaten, Berlin/Leipzig 1784, 1.Theil, p.7; "Kurze Nachricht...",
p.XXI, XXVIII. También es frecuente el empleo de estos tópicos argumentativos en las Vorträge (cf. por
ejemplo, ibídem, p.15 y pp.464-465, donde se apela al "Recht der Natur" y a la "Natur der Sache
[Dinge]" respectivamente).
36 Esa equiparación argumentativa es evidente, por ejemplo, en este texto: "el nuevo ordenamiento
procesal descansa realmente en principios que la razón ilustrada reconoce y aprueba como correctos, y
sus reglas para la aplicación de esos principios están sacadas de la naturaleza de la cosa, adaptadas al
propósito que debe lograrse" (Briefwechsel, 3. Heft, p.99; cf. 2.Heft, pp.3-4). Cf. también en este sentido
la valoración del derecho romano como monumento de la "filosofía ilustrada y de un Derecho Natural
correcto, aplicado a las relaciones de una sociedad civil ya constituida" (Vorträge, p.226, 598; cf. "Kurze
Nachricht...", p.XXIV).
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Aufklärung y su forma de incidir en la praxis legislativa del Estado. El realismo
prudencial que Svarez manifiesta en ambos casos, da testimonio, por ello, no sólo del
limitado alcance de la Ilustración sino también de la orientación conservadora del
método iusnaturalista que inspira su ciencia de la legislación.
En efecto, Svarez no defendió nunca una aplicación irrestricta e incondicionada
del pensar ilustrado y de los conocimientos racionales, sin tener en cuenta las
específicas circunstancias de la nación y sus diversas "clases" o status37. En
consonancia con la mayoría de los miembros de la Sociedad berlinesa del Miércoles de
la que formaba parte, consideraba contraproducente y moralmente perniciosa una
Ilustración "según principios generales", que no introdujese cautelas y restricciones en
función de la índole de los objetos prácticos y de la situación particular de los
destinatarios. Es lógico por ello que esta mirada prudente y circunspecta sobre el ritmo
y destino de la Aufklärung encontrara especial eco en el terreno de la legislación. Sin
duda, debía hallar su expresión más inmediata en el rechazo de cualquier teoría
iusnaturalista de la razón universal que, con efecto normativo-práctico irrenunciable
sobre el legislador, diera lugar a un código ideal de leyes completamente nuevas. A
Svarez semejante concepción 'racionalista' pura del derecho natural le parecía abstracta
y especulativa, una extralimitación del pensar ilustrado que degenera en su contrario: el
"fanatismo filosófico", y cuya aplicación política en el ámbito legislativo lleva el
peligroso rostro de la 'revolución' jurídica'38, que trata de "acomodar" ciegamente "las
cosas a la teoría", en vez de "la teoría a la naturaleza e índole de las cosas"39. Tal
política legislativa es además impracticable en un país como Prusia, que se encuentra en
un estadio avanzado de civilización, con leyes desde antiguo y derechos adquiridos, que
37
C.G. SVAREZ, "Votum" (23.12.1783) zu: J.C.W. MÖHSEN, "Was ist zu thun zur Aufklärung der
Mitbürger?" (17.12.1783), en: L. KELLER, "Die Berliner Mittwochs-Gesellschaft. Ein Beitrag zur
Geschichte der Geistesentwicklung Preussens am Ausgange des !8.Jahrhunderts", Monatshefte der
Comenius-Gesellschaft 5 (1896), pp.67-94, aquí pp.78-79. Acerca del debate sobre la Ilustración en el
seno de la Sociedad del Miércoles y la posición de Svarez dentro de ella v. E. HELLMUTH, "Aufklärung
und Pressefreiheit. Zur Debatte der Berliner Mittwochsgesellschaft während der Jahre 1783 und 1784",
Zeitschrift für historische Forschung 9 (1982), pp. 315-345, espec.p.320ss.; así como M. HERNÁNDEZ
MARCOS, "<<Republicanismo literario>>. Ilustración, política y secreto en la Sociedad del Miércoles",
Res Publica (Murcia) 9 (2002), pp.127-167, espec. p.157ss.
38 "Kurze Nachricht...", p.XXVI. La lucha contra el 'fanatismo' (Schwärmerei) y la búsqueda de los
mejores medios para combatirlo formó parte de los debates y objetivos ilustrados de la Sociedad del
Miércoles (cf. la ponencia de F.GEDIKE, "Über die heutige Schwärmerei" [fecha presumible, 7.7.1784],
en: Moehsen Borussica fol.443, hojas 230-233 vuelta; así como los Vota correspondientes, entre los
cuales figura el de Svarez, ibídem, hoja 238 vuelta). Mas si en ese debate se denunciaba y perseguía el
fanatismo de "la imaginación y de los sentimientos oscuros" (ibídem, hoja 230 vuelta-231), omnipresente
en las ciencias, la religión y la moral, ahora Svarez denuncia el fanatismo de la 'razón jurídico-práctica'
que se despliega fuera de la historia, para intervenir, sin embargo, políticamente en ella.
39 Briefwechsel, 3.Heft, p.111. Cf. Carta de Svarez a Klein del 18.8.1781 (en: A.STÖLZEL, o.c., p.231);
carta de Svarez a De Villeneuve del 12.4.1785 (en: A. STÖLZEL, o.c., p.159); y "Kurze Nachricht...",
p.XXIV. Svarez tiene como referente crítico de política legislativa revolucionaria el caso de José II de
Austria (cf. Vorträge, p.16, 614).
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no pueden abolirse o cambiarse de golpe sin nocivas consecuencias. De ahí que, de
conformidad con lo que la prudencia exige en ese caso [der Klugheit gemässer], sea
preferible "mejorar, allanar y hacer más recto el camino ya abierto [...], que "desplazar
al caminante de repente, en cierto modo mediante un único golpe de varita mágica, a
regiones completamente nuevas y desconocidas, y exigir de él que entre con confianza
en un camino oscuro que ni sus propios guías han recorrido" más que divisándolo a
grandes rasgos "desde la altura de la especulación"40. Por tanto, la vía de la reforma
condicionada por las circunstancias constituye la única propuesta aceptable para una
razón iluminada por 'la naturaleza de la cosa', que en la praxis política adopta la forma
deseable de la prudentia legislatoria.
El alcance estrictamente conservador de este modo de pensar iusnaturalista y de
su autocomprensión ilustrada al servicio de la Staatsklugheit del legislador sale a relucir
sobre todo cuando se advierte que la Natur der Sache viene a ser, en realidad, el resorte
argumentativo de la reivindicación de un derecho natural histórico o Derecho Natural
Particular del pueblo alemán, que supuestamente habría cristalizado en el conjunto de
instituciones y formas jurídicas vigentes de la sociedad prusiana, y que debía ser tenido
en cuenta, como hilo conductor básico, por la ciencia de la legislación. La idea de este
'Derecho Natural Particular', cuyo precedente se hallaba ya en la exigencia federiciana
de que las leyes se adecuasen a "la forma de gobierno y al espíritu de la nación"41,
canalizaría el proceso de codificación prusiana, suministrando tanto la estructura lógicosistemática del nuevo orden jurídico-positivo (Segunda Parte del ALR) como sirviendo
de pauta metodológica para la purificación o la compleción material del nuevo código
allí donde las formas jurídicas vigentes fuesen demasiado sofisticadas o anacrónicas, o
donde éstas no existiesen y fuera preciso introducir nuevas leyes. Así al menos lo
concebía Svarez en su carta a De Villeneuve del 12 de abril de 1785, cuando afirmaba
que la base del nuevo código era el Derecho Natural desarrollado según las "exigencias
de nuestra constitución política y territorial interna", y que conforme a él se examinaban
"los preceptos del derecho romano" vigente en todas las provincias a fin de incorporar
los que concordasen con "aquellos principios" iusnaturales o al menos no los
contradijesen"42. De esta manera semejante iusnaturalismo histórico-nacional
40
"Kurze Nachricht...", pp.XXV-XXVI. Sobre el camino 'sabio' y 'prudente' seguido por la codificación
prusiana v. también las citadas cartas de Svarez a Klein y a De Villeneuve, así como el Briefwechsel,
3.Heft, p.108ss.
41 FRIEDRICH II, Über die Gründe, Gesetze einzuführen oder abzuschaffen (1750), en: Die Werke
Friedrichs des Grossen (hrsg.von G.Berthold Volz), 8.Band, Berlin 1913, p.30.
42 Citado según A. STÖLZEL, o.c., p.160. Cf. la carta ya citada de Svarez a Klein del 18.8.1781; el
Briefwechsel, 3.Heft, p.108ss.; y la "Kurze Nachricht...", pp.XXI-XXXI. Sobre la función de este
Derecho Natural Particular como hilo conductor de la codificación prusiana v. M. HERNÁNDEZ MARCOS,
"Conoscenza razionale e storia...", p.51ss.
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contribuyó a sancionar con la fuerza normativa de la ley positiva la sociedad estamental
prusiana y su diversidad jurídica, en la medida en que ésta definía el espíritu propio del
pueblo alemán y formaba parte de las prístinas convicciones germánicas. El proceso
histórico-cultural que llevó a la concepción y aplicación de este Derecho Natural
Germánico por parte de Svarez ha de ser, por ello, esclarecido a continuación sacando a
relucir las estructuras conceptuales o universos teóricos que lo hicieron posible en
Prusia, y que resultaron a su vez semánticamente modificados por él.
4. Derecho Natural Hipotético, Derecho Natural Germánico, Derecho Privado
Suele aceptarse como una verdad historiográfica que fue la amplia recepción del
pensamiento de Montesquieu en Alemania durante la segunda mitad del siglo XVIII,
con su doctrina del condicionamiento físico-geográfico de la naturaleza humana y su
comprensión del derecho y de las leyes en función de la idiosincrasia nacional, el factor
culturalmente decisivo en la concepción de un Derecho Natural específicamente
germánico43. Sin duda, con su libro De l'esprit des lois (1748) Montesquieu se convierte
en el fundador de la ciencia de la legislación, en la cual la antropología históriconacional se erige en base directriz de la organización y planificación de la vida pública,
de tal suerte que desde ella sólo resulta plausible la idea de un derecho natural ajustado
al espíritu de cada pueblo. Carl Gottlieb Svarez se halla, sin duda, bajo su órbita de
influencia cuando para justificar la amplitud y complejidad del campo legislativo y, con
ella, la necesidad de una ciencia al respecto, aduce que las peculiares condiciones
físico-geográficas (clima, suelo, ubicación, población...), culturales, socioeconómicas
(oficios, estamentos, industria...) e incluso políticas de la nación prusiana "no pueden
permanecer sin influjo en la legislación interna", y que precisamente la consideración de
las mismas explica, en concreto, la prolijidad y diversidad de las leyes civiles44. La
idiosincrasia histórica, natural y social, de los territorios prusianos condiciona, pues, la
índole particular de su ordenamiento jurídico y sella con ello a la vez la especificidad de
los principios, convicciones e instituciones jurídicas del pueblo germánico (ius naturale
germanicum) que han de guiar la voluntad del legislador en su empresa codificadora.
43
Acerca de la amplia recepción de la obra de Montesquieu en Alemania v. H. THIEME, "Die Zeit des
späten Naturrechts", p.211ss.; H. MOHNHAUPT, "Montesquieu und die legislatorische Milieutheorie
während der Aufklärungszeit in Deutschland", en: Deutsches Recht zwischen Sachsenspiegel und
Aufklärung, Frankfurt/Main 1991, pp.177-191; y F. HERDMANN, Montesquieurezeption in Deutschland in
Deutschland im 18. und beginnenden 19.Jahrhundert, Hildesheim u.a. 1990. Cabe destacar al respecto a
autores como J.Hermann o C.L. Paalzow, colaborador cercano de Svarez al comienzo del proceso de
codificación, pero sobre todo al círculo de la 'jurisprudencia pragmática' de Göttingen (J.F. Reitemeier,
J.S. Pütter, J.F. Runde, etc.), por su difusión y adaptación de Montesquieu a la cultura jurídica alemana.
44 Vorträge, p.589. Cf. 221, 588.
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derecho natural en Alemania.
Esta recepción de Montesquieu y de su antropología histórico-nacional como
núcleo doctrinal de la ciencia de la legislación, si bien hace inteligible la idea de un
Derecho Natural Germánico, no explica por sí misma, sin embargo, cómo fue
históricamente posible su surgimiento y su amplia acogida en el marco de la cultura
jurídica prusiana. Ya la propia recepción del condicionamiento antropológico-territorial
de las leyes en términos de 'derecho natural particular' pone de manifiesto, por un lado,
que dicha recepción se produjo en forma de asimilación al marco categorial del sistema
iusnaturalista wolffiano de la época y, por otro lado, que tal integración fue posible
gracias a que dentro de este último podía hallarse un expediente teórico susceptible de
ser interpretado conforme al planteamiento antropológico-nacional de Montesquieu, por
más que de este modo resultara modificado en su concepto originario. Tal como he
mostrado en otro lugar45, fue precisamente el Derecho Natural Hipotético, entendido
como doctrina de los 'derechos adquiridos' en el estado de naturaleza social (status
naturalis adventitius), el que suministró la cobertura teórica dentro del sistema
wolffiano para dicha interpretación, tan pronto como la cultura jurídica prusiana de la
segunda mitad del siglo XVIII se percató de que las adquisiciones iusnaturales de las
que se ocupaba aquella rama de la scientia iuris naturae, eran, en realidad, las
instituciones históricas de una sociedad determinada: la sociedad estamental germánica.
El orden jurídico tradicional de las 'sociedades naturales' (status personae), articulado y
fundamentado sistemáticamente por Wolff, se presentaba ahora como la expresión
particular del espíritu de un pueblo ya civilizado (ius naturale germanicum), y la
ciencia teórica encargada de su esclarecimiento conceptual, el ius naturae
hypotheticum, se convertía en simple filosofía del derecho privado alemán.
Hay, con todo, un punto argumentativo aún por esclarecer si queremos dar
precisa cuenta de la posición de Svarez. Se trata de saber por qué el jurista prusiano no
ha incluido el ius naturae hypotheticum dentro del esquema residual del Naturrecht
wolffiano reducido por él a mera parte introductoria del Derecho Político General.
Dicho con otras palabras: ¿por qué aparecen separados en su obra, por un lado, el
sistema iusnaturalista de Wolff, cuyo contenido, en calidad de simple propedéutica
explicativa del allgemeinen Staatsrechts, se limita a un extracto del ius naturae
absolutum y a una teoría general del Derecho Natural en sentido estricto, esto es, como
derecho coactivo en el estado de naturaleza social; y, por otro lado, el Derecho Natural
Hipotético, cuya rastro científico se percibe, reinterpretado conforme a la antropología
histórico-nacional de Montesquieu, a través de la idea de un ius naturale germanicum, y
cuyo contenido se prolonga más bien en la doctrina del Derecho Privado o Civil, a la
45
Cf. mi trabajo "Conoscenza razionale e storia...", p.48ss. Omito a continuación la referencias
bibliográficas sobre este tema en particular, que el lector puede hallar en ese trabajo.
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que Svarez dedica un capítulo propio, el más extenso de las Vorträge? Sin duda, la
formulación de la pregunta encierra lo esencial de la respuesta: en la exclusión del ius
naturae hypotheticum de la scientia iuris naturae converge con el proceso históricoconceptual de disolución de ésta en el Derecho Político General (v. capítulo 1), el
movimiento de transformación semántica y sistemática de aquél en Privatrecht o
Derecho Civil, es decir, en derecho susceptible de ser generado y sancionado por la
voluntad expresa del soberano. Como ha mostrado muy bien D. Canale46, esta
transmutación fue obra de Darjes y, sobre todo, de Nettelbladt, al introducir dentro del
sistema de 'jurisprudencia natural universal' una duplicación 'civil' de los status
personae naturales en forma de 'personas' o 'sociedades artificiales' del Estado, y hacer
plausible de este modo que los iura quaesita de la sociedad estamental pudieran ser
concebidos como derechos positivos sancionados por la ley soberana ('Derecho Natural
Privado' o civil). Ahora bien, si todas las adquisiciones jurídicas de las 'sociedades
menores' cobraban validez efectiva sólo como acuñaciones 'civiles' de la ley, entonces
resultaba del todo superfluo e incluso injustificable mantenerlas como 'naturales' dentro
del sistema del Naturrecht, particularmente si a ello se añadía el convencimiento de que
su sancionabilidad por parte del soberano iba ligada al carácter histórico de las mismas,
por cuanto implicaban determinadas acciones sociales de un pueblo, sujetas, por ende, a
la regulación de la voluntad general del mismo transferida al monarca. De ahí que en
Svarez, receptor tanto de Darjes y Nettelbladt como de Montesquieu, el Derecho
Natural Hipotético haya desaparecido por completo en favor de su exclusivo duplicado
'civil', el Derecho Privado, a sabiendas de que éste constituye su cumplimiento 'positivo'
y su genuina expresión histórico-nacional.
Mas lo que este proceso de transformación semántico-sistemática del Derecho
Natural Hipotético en Derecho Privado pone de manifiesto, es que era aquella parte del
sistema iusnaturalista wolffiano la que debía servir de guía metodológica para el
legislador, ya que, por un lado, contenía las instituciones jurídicas propias del pueblo
alemán (ius naturale germanicum) y, por otro lado, abordaba los (únicos) derechos
'naturales' susceptibles de sanción (y constitución) soberana (iura naturales civiles
privatae). El ius naturae hypotheticum recogía, en efecto, todos los derechos adquiridos
históricamente, vertebradores de la sociedad prusiana como un orden diferencial de
status personae, que el legislador debía sancionar y proteger como consecuencia del
'contrato civil'. De ahí que Svarez incluya entre las 'restricciones internas' del poder
legislativo la consideración, en general, de los "usos y opiniones universalmente
admitidos", la conservación de los "iura iam quaesita" y el respeto a los privilegios
46
Para este punto v. D. CANALE, La costituzione delle differenze, p.135ss.
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existentes, suprimibles sólo en casos excepcionales de necesidad, en los que se prevea
un "perjuicio" evidente para el Estado47.
Tres observaciones quisiera hacer en relación con estos iura naturales
hypotheticae. En lo referente a su índole normativa conviene insistir, en primer lugar,
en su carácter de ius imperfectum para la vida civil. Que semejantes costumbres y
adquisiciones jurídicas restrinjan internamente el derecho soberano de legislación no
significa, pues, -ya lo apuntamos más arriba- que la praxis del legislador al respecto sea
suceptible de sanción; significa solamente que dichas restricciones, en la medida en que
se siguen del fin del Estado y de la 'naturaleza de la cosa' misma, ponen en juego la
legitimidad de la legislación jurídico-privada y de la acción del gobernante. Se
presentan, pues, ante el monarca soberano como un conjunto de 'consejos' prudenciales
derivados del conocimiento de la naturaleza y fines de la sociedad civil y de la
constitución jurídica del propio país.
En segundo lugar, por lo que atañe al tipo de derechos aquí contemplados, la
exposición precedente sugiere ya de por sí que estamos ante la diversidad jurídicoestamental que cualifica diferenciada y concretamente a las personas jurídico-naturales
en la vida social (Personenrechte), y que, como estructura específicamente germánica,
debe ser asumida por el legislador prudente o ilustrado y convertirse en guía particular
de la positivación o legislación constitutiva del derecho privado. Así, si el Derecho
Natural General venía a fijar los criterios generales de la competencia legislativa, tanto
negativa (personalidad jurídico-natural inalienable) como positiva (personalidad
jurídico-civil), el Derecho Natural Particular suministra, en cambio, el hilo conductor
concreto que permite definir realiter la capacidad jurídico-privada general del súbdito
en función de su particular status social. La perspectiva metodológica del ius naturae
hypotheticum como parte de la ciencia de la legislación posibilitaba, pues, que se
convirtieran en objeto nuclear del derecho privado positivo los tradicionales 'derechos
personales', es decir, "aquéllos que se atribuyen a los ciudadanos como miembros de
una de las diferentes sociedades menores existentes en la gran sociedad civil, y que
atañen principalmente a su persona o a su estamento"48.
47
Vorträge, pp.15-16. Para Svarez, la seguridad de la 'propiedad' como fin principal del Estado conlleva
la primacía del derecho de posesión sobre el derecho de adquisición (cf. Freyheit und Eigenthum,
p.43ss.). De ahí que la supresión de derechos bien adquiridos o de privilegios, sobre los cuales hay un
deber de protección estatal, no puedan llevarse a cabo, en ningún caso, sin indemnización por parte del
Estado (cf. ibídem, p.121ss., 153-154). Éste ha sido, en su opinión, el grave error cometido por la
Asamblea Nacional Francesa al abolir los privilegios feudales (cf. ibídem, p. 53ss., 130ss., 135-138).
Sobre los derechos adquiridos y los privilegios como 'restricciones internas' del legislador, v. G.
KLEINHEYER, o.c., p.67ss.
48 Vorträge, p.307. Cf. p.312ss. V. también Entwurf eines allgemeinen Gesetzbuchs, 1.Theil,
2.Abtheilung, Berlin/Leipzig 1785, p.4.
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Por último, el Derecho Natural Hipotético como teoría específicamente
germánica de los Personenrechte proporcionaba igualmente una guía para hacer del
derecho romano recibido la fuente jurídico-material básica de la ciencia de la
legislación y, por ende, del nuevo derecho privado. Tal como ha puesto de relieve D.
Canale49, ello era teóricamente factible, una vez demostrada, por un lado, gracias a J.G.
Heineccius la integración del Corpus Iuris en el sistema iusnaturalista, por la cual se
acreditaban las instituciones jurídicas romanas como contenido esencial del ius naturae
hypotheticum, y fundamentada, por otro lado, la efectividad jurídico-positiva de los
preceptos romanistas en la voluntad soberana por parte de S. von Cocceji, en virtud de
la cual fue posible la asimilación sistemática del ius commune al Derecho Natural
Privado llevada a cabo por D.Nettelbladt y, con ella, la habilitación filosófica del mismo
como base material concreta del derecho civil. De este modo, Svarez podía asumir el
derecho romano recibido como soporte fundamental de la codificación basándose en el
mismo pensamiento iusnaturalista que exigía la depuración del ius commune en lo que
no se ajustase a las costumbres y a 'la constitución del país', y su compleción allí donde
fuera necesaria la regulación de materias nuevas o la incorporación de derechos
específicamente germánicos50.
III. A MANERA DE CONCLUSIÓN: MÉTODO DE PENSAR Y CONSEJO DE
PRUDENCIA, EL "MÁS AMPLIO CONCEPTO DE DERECHO NATURAL"
Tras el recorrido precedente de las dos líneas conceptuales básicas del
iusnaturalismo que confluyen en la obra de Svarez, cabe extraer algunas conclusiones
generales acerca de la disolución del Naturrecht en la ciencia de la legislación:
1.- Tal como hemos intentado mostrar, las dos formas básicas de comprensión del
iusnaturalismo perceptibles en Svarez se retrotraen, en realidad, a un tronco científico
común, la scientia iuris naturae de Wolff, que se va resquebrajando progresivamente
durante la segunda mitad del siglo XVIII al ir incorporando en su seno doctrinas muy
dispares de otras tradiciones (teoría de la soberanía estatal, doctrina voluntaristaindividualista del estado de naturaleza, método de pensar ilustrado según la 'naturaleza
de la cosa', antropología histórico-nacional de Montesquieu...) en un proceso rápido de
ósmosis cultural que conduce a continuos reajustes sistemáticos y conceptuales hasta la
49
Acerca de esta integración del derecho romano recibido en el sistema iusnaturalista, de su posterior
fundamentación en la doctrina de la voluntad soberana del legislador y su definitiva incorporación al
Derecho Natural Privado como contenido material de éste, v. D.CANALE, o.c., cap. IV, espec. pp.174ss.
50 Cf. Carta a Klein (18.8.1781) y a De Villeneuve (12.4.1785) [en: A. STÖLZEL, o.c., p.231 y p.159
respectivamente]; Briefwechsel, 3.Heft, pp.111-113; "Kurze Nachricht...", p.XXIVss.; y Vorträge, p.224,
pp. 600-602.
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definitiva disolución del sistema iusnaturalista en la nueva ciencia de la legislación.
Este final disolutorio adopta, no obstante, en el jurista prusiano un aspecto bicéfalo. Por
un lado, pervive como resto terminal de la unidad sistemática del Naturrecht wolffiano
únicamente la idea de un Derecho Natural General como parte introductoria del
Derecho Político General, en la cual se mantiene del viejo diseño científico tan sólo una
síntesis del ius naturae absolutum que sirve, sin embargo, de pórtico a una concepción
voluntarista del estado de naturaleza social afín a la noción moderna de contrato civil y
de soberanía estatal. Por otro lado, la teoría wolffiana de los derechos naturales
adquiridos, el ius naturae hypotheticum, se ha transmutado en la idea de un Derecho
Natural Particular del pueblo prusiano (ius naturale germanicum) susceptible de
fundamentar el Derecho Privado o de plasmarse como tal mediante la acción
positivadora del legislador.
2.- Este fenómeno de disolución científica va acompañado también de un proceso
correlativo de devaluación normativa, por la cual los derechos naturales reducen, en el
estado civil, su fuerza vinculante a la de un mero ius imperfectum. Tal depreciación
normativo-práctica hace del Derecho Natural, tanto del General como del Particular, un
simple criterio de legitimidad de la acción del gobernante que ha de ser entendido, de
conformidad con la teoría aristotélica tradicional del 'arte de gobierno', como un simple
'consejo' de prudencia política y, en particular, de prudencia legisladora.
3.- Por último, Svarez llega a reunir sus dos nociones de Derecho Natural bajo un
concepto común, sólo que la clave de unidad no la proporciona ya el entramado lógicoontológico del sistema sino el servicio teórico-instrumental que ambos prestan como
método de reflexión, comprensión y explicación de las acciones e instituciones jurídicas
vigentes. Esta disolución 'metodológica' del sistema iusnaturalista en una mera filosofía
de la facticidad jurídica a disposición del juez tanto como, sobre todo, del legislador se
halla expresamente formulado en el fragmento de la Observación Preliminar del
canciller von Carmer al último volumen del Entwurf eines allgemeinen Gesetzbuchs
(15.6.1788). Allí se dice del Derecho Natural "en el sentido más amplio de la palabra", a
continuación del fragmento citado al comienzo de este trabajo, lo siguiente:
"él determina cuantos derechos y deberes para el hombre, como hombre en general y como
miembro de la sociedad en particular, sin intervención de la voluntad positiva de un
legislador, pueden derivarse a partir de la naturaleza y fin general de la sociedad civil, a
partir de la naturaleza y propósitos especiales de las diferentes asociaciones subordinadas a
aquélla, y a partir de la relación en la que las acciones libres individuales de los hombres
están con aquellos fines generales y especiales"51.
51
"Vorerinnerung", en: Entwurf eines allgemeinen Gesetzbuchs für die Preussischen Staaten, 2.Theil, 3.
Abtheilung, Berlin 1788.
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derecho natural en Alemania.
No cabe duda de que Carmer (y Svarez) funde(n) aquí en un concepto amplio de
Naturrecht la parte iusnaturalista general, orientada a la mera definición de la
'personalidad jurídica natural y civil', y la parte iusnaturalista especial o propiamente
histórica, relacionada con las diversas 'personas jurídicas' concretas en las que se
articula la sociedad civil, basándose en que ambas comparten el mismo destino
'metodológico': se trata, en cualquier caso, de una introducción teórica a la realidad
jurídico-práctica, de una clarificación conceptual del orden natural, social y civil del
derecho vigente.
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