¿cómo se defenderá la competencia en argentina?

¿CÓMO SE DEFENDERÁ LA COMPETENCIA EN ARGENTINA?
Manuel A. Abdala
Navigant Consulting, Inc.
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Manuel A. Abdala
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¿Cómo se defenderá la competencia en Argentina?
Manuel A. Abdala
Resumen
Para examinar cómo se defenderá la competencia en Argentina durante los próximos años se
analiza el desempeño de la agencia y se comparan experiencias internacionales relevantes para
este caso, bajo un enfoque institucional. Se encuentra que los desafíos se concentran en
aumentar la credibilidad y autonomía de la agencia y en mejorar los mecanismos de apelación
judicial para limitar oportunismo gubernamental. Para la credibilidad se sugiere el desarrollo de
procedimientos que hagan predecible el accionar de la agencia. La creación de tribunales de
apelación ad-hoc à la australiana, por su parte, eficientizaría los mecanismos de apelación de
primera instancia.
Abstract
To examine how competition policy will be implemented in Argentina within the next few years we
analyze the performance of the agency and we compare relevant international experiences for this
case, under an institutional approach. We found that current challenges are related to the need to
increase credibility and agency autonomy, as well as an improvement of the judicial appeal
process to restrain government opportunism. To enhance credibility we propose to establish
procedures that make agency decisions and actions predictable. In turn, creation of ad-hoc juries,
á la Australia, could make first-instance appeal mechanism more efficient.
Códigos JEL: L40, K21
¿Cómo se defenderá la competencia en Argentina?
Manuel A. Abdala
Síntesis
1. La aplicación de la legislación de defensa de la competencia es controvertida ya que las
acciones o conductas que dañan la competencia no son fáciles de tipificar y deben ser
analizadas caso por caso, creando problemas de legitimación y de posible discrecionalidad
gubernamental. A este temor se agrega el riesgo de omitir considerar las situaciones nuevas
(a veces impredecibles) que ocurren en industrias muy dinámicas, en especial las que
dependen fuertemente de las innovaciones tecnológicas (ej. caso Microsoft).
2. Pese a su aspecto controvertido, el objetivo de la política de competencia debe ser evitar,
detectar y sancionar prácticas que impidan o dañen la competencia, en base a un criterio
objetivo de eficiencia económica. Justamente, y aunque parezca paradójico, en el país con
legislación antitrust más antigua y vigorosa (Estados Unidos), los mercados son de los más
competitivos del mundo.
3. En Argentina, la defensa de la competencia no pasa principalmente por el contenido de la
legislación sino más bien por su aplicación. Esta última depende de cuestiones institucionales
como el énfasis puesto por los gobiernos de ocasión, las características de la agencia
(Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, CNDC) y la efectividad de los
mecanismos de apelación judicial. En su afán de promover inversiones, los gobiernos nunca
tuvieron a la política de competencia como agenda principal. Esta tendencia comienza a
revertirse a partir de 1996 (en sintonía con lo que ocurre en otros países de la región),
tornándose más visible con la reciente sanción de magnitud impuesta a YPF por supuesto
abuso de posición dominante en el mercado de gas licuado.
4. Una mirada a la experiencia internacional muestra que Estados Unidos tiene un sistema de
doble agencia para la recepción de denuncias (Federal Trade Commission y Department of
Justice) con tradiciones y funciones difícilmente extrapolables a nuestro país. La legislación
es de contenido general, por lo que la jurisprudencia de la Corte Suprema marca las pautas
para que los empresarios conozcan de antemano qué práctica es susceptible de ser
considerada ilegal. Las preocupaciones principales de los defensores de la competencia son la
creciente desregulación en industrias de infraestructura y servicios públicos, la definición de
mercado en industrias de alta innovación y en contextos de competencia globalizada, y la
tendencia a establecer contra-demandas por casos de propiedad intelectual.
5. En Europa, la legislación es más benévola que la estadounidense ya que no existen
penalidades de tipo criminal ni hay remedios estructurales como la disolución o la separación
de actividades. También hay algunas cláusulas que se pueden considerar como una forma de
protección de comercio de los productores de la Unión Europea en desmedro de productores
foráneos. Argentina ha tomado de Europa gran parte del contenido de su legislación de
defensa de la competencia.
6. En Nueva Zelandia, la Comisión de Comercio tiene la doble función de investigar y juzgar, y
sus decisiones pueden ser apeladas a la High Court y eventualmente a la Court of Appeals. En
ciertas ocasiones las apelaciones pueden ser realizadas al Privy Council (parte de la Cámara
de los Lores de Gran Bretaña). Los particulares pueden hacer denuncias a la Comisión o
directamente al High Court. Este sistema provee de varias instancias de controles cruzados y
si bien puede ser deseable desde el punto de vista teórico, es poco atractivo para el caso
argentino dadas las grandes diferencias institucionales, en especial en relación a la
administración de justicia. Otra particularidad neozelandesa es que la Comisión actúa como
una suerte de sustituto en temas de regulación de empresas de servicios públicos, al no existir
entes reguladores específicos para esas industrias.
7. En Australia, dada su organización federal hay agencias de competencia estaduales que
gozan de relativa autonomía y poder, a diferencia de sus similares norteamericanas o de las
agencias nacionales de los miembros de la Unión Europea. A nivel federal, hay dos
instituciones clave: la Comisión de Prácticas Comerciales con poderes similares a su par
neozelandés y el Tribunal de Competencia, especialmente creado como primera instancia de
apelaciones. Su particularidad radica en que está compuesto por un juez federal que actúa
como presidente del jurado, asistido por dos miembros independientes, generalmente un
empresario y un economista.
8. En Brasil, las estadísticas de las actuaciones de la agencia CADE reflejan la política
gubernamental predominante en los países emergentes. Desde 1963 a 1990 CADE se
encargó de 337 casos, 117 de los cuales fueron considerados válidos. Dentro de éstos sólo 16
fueron susceptibles de sanciones, pero la totalidad de los mismos fueron suspendidos por la
justicia luego de las apelaciones respectivas. Esta tendencia comienza a cambiar recién a
mediados de la década del 90, donde la acción de la CADE se torna más activa. Tanto más
activa que en algunos casos ha tomado decisiones controvertidas (ej. caso Colgate/Kolynos).
La CADE ha heredado roles adicionales a los de política de competencia, tales como el de
imponer controles de precios (algo similar ocurre en la Comisión de Comercio neozelandesa).
No es sorprendente entonces encontrar que más de la mitad de las denuncias estan
relacionadas a aumentos abusivos de precios (datos de 1996).
9. La experiencia argentina a la fecha muestra una observancia prácticamente nula a la ley
11.210 de 1923 y muy baja con respecto a la vigente ley 22.262 de 1980. Desde marzo de
1981 a febrero 1998, la CNDC emitió 278 dictámenes. En casi un 70% de los casos las
acciones o conductas fueron desestimadas, o se aceptaron las explicaciones de los
denunciados. Un 25% de casos terminaron en multas, y un porcentaje menor en órdenes de
cese de la actividad prohibida o soluciones de compromisos. Las actuaciones de oficio de la
CNDC no han sido de envergadura, hasta el reciente caso de YPF en el mercado de GLP. La
base de la legislación argentina es que para que una conducta o acción sea considerada
ilegal, debe demostrarse un perjuicio al interés general. A su vez, no está previsto en forma
explícita el control preventivo de las fusiones y concentraciones, una de las tareas de mayor
dedicación en las agencias de competencia a nivel internacional.
10. Argentina no tiene un sistema de doble agencia para recepción de denuncias, ni tiene
separadas las funciones de investigación de las de tribunal. Las decisiones de la CNDC
pueden ser apeladas a la Cámara Nacional en lo Penal Económico o a los tribunales
federales, según la jurisdicción que corresponda. Las apelaciones judiciales han revertido las
decisiones de la CNDC en casi el 50% de los casos. Sólo 5 casos (sobre un total de 278) han
llegado a la instancia de la Corte Suprema.
11. El proyecto de modificación de la ley 22.262, ya con media sanción, introduce los siguientes
cambios principales:
a. Brinda mayor autonomía del Secretario de área.
b. Amplía número de miembros aunque sin requisito de profesionalización para la
totalidad.
c. Agrega la limitación de accesos a mercados como acción o conducta que puede dañar
la competencia.
d. Adiciona ciertas conductas que podrían ser interpretadas como ilegales per se, sin
referencia al análisis de afectación al interés general.
e. Introduce el control previo de fusiones y concentraciones.
f. Toma jurisdicción sobre los casos de sectores regulados.
g. Cambia apelaciones a la Cámara Comercial.
12. Hay varios desafíos pendientes en materia de defensa de la competencia. Uno de ellos es el
de discutir la conveniencia o no de erigir un sistema de “doble agencia” para incrementar los
controles cruzados, así como también de la forma de coordinar y complementar roles con
otras agencias de regulación. A nuestro criterio, no parece recomendable instrumentar un
sistema de doble agencia (separando funciones de investigación y de juzgar) ya que el
aumento en el tamaño de la burocracia no parece justificarse a la luz del incipiente nivel de
actividad actual de la CNDC. Reforzar las capacidades administrativas, autonomía y
credibilidad de la agencia actual parece más atinado. Para lograr credibilidad, una medida útil
es desarrollar procedimientos y criterios que hagan que el accionar de la agencia sea
predecible para poder conocer, ex-ante, cómo serán evaluadas (y eventualmente
sancionadas) las acciones supuestamente anticompetitivas.
13. La actualización de la ley no es tema prioritario, sino más bien el funcionamiento de las
instituciones (agencia y poder judicial) que investigan, interpretan, y juzgan conductas
presuntamente anticompetitivas. La mayor debilidad institucional de las agencias de
regulación argentinas consiste en la tentación de ejercer oportunismo gubernamental (uso
discrecional con fines políticos u otros). Esta debilidad se acentúa cuando los jueces que
actúan como árbitros finales en el proceso de apelación no son idóneos o probos. Una
manera de compensar esta debilidad sería la de crear tribunales de apelación ad-hoc, à la
australiana, como mecanismo de apelación de primera instancia (también en Chile y Reino
Unido hay mecanismos similares). La instrumentación es sencilla ya que no se requiere la
creación de tribunales especiales permanentes, evitándose así los costos de mayor burocracia
y permaneciendo integrado dentro de la estructura del Poder Judicial.
14. La carencia de instituciones fuertes para la aplicación de la legislación de defensa de la
competencia puede provocar tanto excesivo intervencionismo, discreción y oportunismo
gubernamental como permisividad a actos y conductas que dañen la competencia y que no
reciban sanción ni medida correctiva alguna. Cualquiera de estos dos extremos es
contraproducente para la sociedad argentina, ya que limitaría las inversiones y la
competitividad de sus mercados.
¿Cómo se defenderá la competencia en Argentina?
Manuel A. Abdala
1. Introducción a la política de defensa de la competencia
La aplicación de la política de competencia es controvertida por varias razones. En primer
término, las acciones o conductas que dañan la competencia no son fáciles de tipificar, sino que
tienen que ser demostradas caso por caso, creando un problema de legitimación y por ende
susceptible de discreción. Hay conductas aparentemente similares como las fusiones que son
sancionables en un caso y en otro no, dependiendo si el aumento de concentración viene
acompañado o no de eficiencias de costos que resulten en menores precios y/o mejor calidad.
Debido a esto, la aplicación de la ley se apoya en la denominada regla de la razón, que requiere la
demostración del perjuicio del “interés general”.
Ahora bien, para que los casos puedan juzgarse sobre criterios similares, las agencias de
competencia han tenido que interpretar y definir el concepto de “interés general” y generalmente lo
han hecho en base a conceptos económicos como “bienestar de los consumidores”, o “suma de
los excedentes”, “bienestar social” por mencionar a los principales. La utilización de estos criterios
también ha llevado a que a simple vista las decisiones de las agencias de competencia puedan
parecer controvertidas. Por ejemplo, podemos encontrar casos donde el impacto sobre el
bienestar es neutro, pero igualmente la conducta causa efectos en la distribución de los
excedentes, ya sea provocando transferencias entre productores (casi siempre en detrimento de
los menos eficientes o los más pequeños) o afectando negativamente a los consumidores y por
ende dando la sensación de abuso de poder de mercado (ej. la discriminación de precios de
primer grado). Por si esto fuera poco, los jueces que luego deben interpretar las decisiones de la
agencia, pueden no tener en claro el criterio aplicado, o tener uno propio de lo que significa el
perjuicio al interés general y así cambiar la orientación de la decisión de la agencia.
A la inversa, también pueden surgir situaciones donde se configure una violación a la ley
sin que se perciba daño aparente a los consumidores. Esto se da generalmente en casos de
exclusión o impedimento de entrada al mercado donde los consumidores pierden por falta de
elección de variedad o porque tienen que comprar productos caros, aún sin saberlo. Y también
puede ocurrir que una sanción de una agencia lleve incluso a un perjuicio de los consumidores en
el corto plazo con el argumento de que éstos recibirán beneficios futuros (esto es ciertamente lo
que algunos críticos señalan que podría ocurrir ante la posibilidad de un fallo adverso a Microsoft,
por ejemplo).
Por último, pero no menos relevante, la controversia en su aplicación también se nutre de
los temores por pecados de omisión, tales como no considerar en la definición y análisis de
mercado pertinentes las situaciones nuevas que ocurren en industrias muy dinámicas, sujetas a
cambios veloces y muchas veces impredecibles, como lo son las que dependen fuertemente del
éxito o fracaso de innovaciones tecnológicas o de producto.
Si la aplicación de la legislación que defiende es tan controvertida, ¿vale la pena el
esfuerzo de intervenir en los mercados en aras de la defensa de la competencia? Pese a las
dificultades, la respuesta es a todas luces positiva ya que no se puede dejar de ver que el fin
último de la política de competencia es el de procurar que los mercados sean más eficientes para
que más consumidores accedan a bienes y servicios, a menores precios y mejor calidad. Por su
propia naturaleza, la mayoría de las empresas buscan incrementar el ejercicio de poder de
mercado para poder extraer mayores ganancias, lo cual tiende a atentar contra la competencia en
los mercados. Las legislaciones de defensa de la competencia buscan entonces evitar, detectar y
sancionar prácticas que impidan o dañen la competencia.
Muchos mitos ya han sido derrumbados con respecto a la presencia de monopolios o de
empresas con altas participaciones de mercado. Ya no interesa cuán grande pueda ser un
monopolio sino más bien la posibilidad o no de que exista un nuevo entrante que condicionará su
comportamiento en el mercado (teoría de los mercados desafiables). Por otra parte, no se
condena automáticamente a ciertos monopolios que han logrado esa posición debido a una
innovación. ¿Deben seguir siendo monopolios para preservar esa cualidad innovadora? ¿Los
monopolios favorecen o previenen la innovación? Las respuestas tienden a variar entre distintos
mercados.
¿Qué ha cambiado en el mundo en las últimas dos décadas de aplicación de legislación de
competencia? La intención de la política antitrust estadounidense no ha variado, pero sí la
amplitud y diversidad de su carácter e impacto. En Estados Unidos, el abuso de poder de
mercado por parte de monopolios como temática de antitrust es un tema vetusto dada la
globalización de la producción y la competencia de productos y servicios importados. El mayor
foco hoy está en las fusiones, adquisiciones y todo tipo de integración y acuerdos financieros que
puedan cambiar el carácter de los mercados.
En países como Argentina, es común observar que la definición de las conductas
empresarias que pueden dañar la competencia viene “importada” de países con mayor tradición al
respecto, como Estados Unidos y la Unión Europea. Igual se puede decir de la metodología a
usarse para detectar y prevenir prácticas abusivas y exclusorias. Pero ciertamente el éxito o
fracaso de la aplicación de la legislación recaerá sobre las características de las instituciones que
el país dispone para ejercer la política de defensa de la competencia. Cuestiones tales como
¿cuántas agencias deben intervenir, a qué nivel, cómo deben estar organizadas?, ¿qué
requerimientos deben imponerse al nombramiento y profesionalidad de sus miembros?, ¿qué
capacidades administrativas especializadas deben poseer? ¿qué fundamentos se esperan en sus
dictámenes? ¿cuál es el rol de la justicia en el proceso de apelaciones?, ¿cómo se deben
organizar mecanismos de apelación que protejan a las empresas contra decisiones discrecionales
pero al mismo tiempo otorguen efectividad y cierta predecibilidad en su ejecución? La forma que
adopten estas respuestas determinará sin duda la calidad de defensa de competencia en
Argentina en el próximo quinquenio.
Los casos de daño a la competencia son complejos y tanto la Comisión Nacional de
Defensa de la Competencia (CNDC) como las instituciones judiciales existentes en Argentina son
débiles y con poca experiencia. El gobierno a través del Poder Ejecutivo Nacional (PEN), por su
parte, puede tener conflictos de intereses, ya que es frecuente observar que en su afán de
promover inversiones muchas veces no se repara en problemas de concentración, u otros de
índole anticompetitivo. En países emergentes esto hizo (y hace) que la política de competencia
no esté en la agenda principal del gobierno (cuestiones de empleo, estabilidad, inversiones, salud
y educación son más prioritarios). La legislación vigente en la Argentina data de 1980, y la CNCD
desde 1996 ha adquirido mayor protagonismo, en sintonía con lo que está ocurriendo en el resto
de América Latina y en otros países emergentes, fruto de las políticas de desregulación y del
incremento de la apertura comercial de la década de los noventa.
Para aprender de otras experiencias que puedan ser relevantes para Argentina en este
trabajo de investigación se detallan en forma comparativa las prácticas internacionales de
organización institucional en defensa de la competencia en cinco casos: Estados Unidos por ser el
país líder en la materia, la Unión Europea cuya legislación ha tenido influencia en la normativa
argentina, Australia y Nueva Zelandia, países que han coordinado sus políticas de competencia en
virtud del grado de integración de sus mercados y Brasil, el vecino con el cual se han dado pasos
tímidos para llevar adelante una política común de defensa de la competencia. Más adelante, en
la sección III se presenta y discute la experiencia argentina a la fecha, incluyéndose comentarios
sobre el nuevo proyecto de ley en la materia. Finalmente, en la sección cuatro, a modo de
síntesis y conclusiones, se presentan los temas de defensa de competencia que consideramos de
mayor desafío actual para el próximo gobierno en Argentina.
2. Experiencia internacional
2.1. Estados Unidos
En Estados Unidos los pilares de la legislación antitrust son la ley Sherman de 1880,
enmendada por la ley Clayton de 1914 y complementada por la creación de la Federal Trade
Commission (FTC), ley aprobada ese mismo año. La ley Sherman fue una reacción a la tendencia
que existía en esa época a la formación de grandes empresas y carteles en muchas industrias.
La primera sección de esta ley prohibe celebrar contratos y conspiraciones que interfieran con el
comercio, mientras que en la segunda sección se prohibe la monopolización o intentos de ello a
través del mal uso del poder de mercado u otras actividades consideradas ilegales.
La ley Clayton de 1914 tiene como objetivo el control de algunas prácticas específicas.
Aquí se prohibe la discriminación de precios, prácticas de exclusión, fusiones y adquisiciones que
tienen por intención reducir la competencia. Hay industrias exceptuadas de las leyes antitrust, tal
el caso de los sindicatos, carteles de exportación, asociaciones de investigación y desarrollo y
cooperativas agrícolas.
Las leyes antitrust pueden hacerse cumplir a través de varios caminos. A nivel federal
existen dos agencias, el Departamento de Justicia (DOJ) y la FTC en las cuales los particulares
pueden iniciar denunciasi, y las agencias a su vez pueden investigar de oficio. Ambas agencias
son responsables por la administración de las leyes antitrust, aunque con algunas diferencias.
Los casos que se presentan o investigan en el DOJ se adjudican directamente a los tribunales
federales, mientras que los que son presentados o investigados en la FTC, se deciden en primera
instancia por un juez administrativo del FTC, decisión que puede ser revisada por la misma FTC.
Las decisiones finales de la FTC pueden ser a partir de allí apeladas a los tribunales federales.
FTC tiene entonces atribuciones de tribunal que no posee el DOJ.
La FTC además tiene
responsabilidades de protección a los consumidores, paralelamente a la aplicación de legislación
antitrust. La división de responsabilidades entre estas dos agencias muchas veces cae en
terrenos pantanosos. Originalmente, la FTC debía encargarse de los casos referidos a
competencia desleal, pero esta definición resultó muy vaga a la hora de deslindar
responsabilidades. En la práctica, el alcance de cada agencia se ha diferenciado en base al
interés y/o experiencia de cada una en cada industria en particular. La FTC, a su vez, se ha
concentrado bastante en asuntos de fijación de precios y fusiones.
Los casos gubernamentales (aquellos que se originan a través de la iniciativa de alguna de
las dos agencias) son los de mayor envergadura económica. Dos tercios de estos casos fueron
sobre concertación de precios horizontales durante los primeros años de los 1980s.
¿Cómo terminan los casos gubernamentales? Casi siempre terminan en acuerdos (orders,
consent decrees, y pleas of nolo contendere) entre el gobierno y el denunciado donde este último
acepta determinadas condiciones (las cuales pueden tener diversa magnitud en cuanto a su
significación económica). Otra posibilidad es una injuction, lo cual equivale a una orden de la corte
que le prohibe a alguien que violó la ley antitrust, asumir cierta conducta o realizar determinadas
acciones en el futuro. Multas o sentencias de prisión están reservadas a cierta tipología de delito
enunciada en la ley Sherman y típicamente relacionada con conductas de fijación de precios. Las
multas nunca han sido un instrumento efectivo para evitar conductas anticompetitivas, dada su
escasa significación.
A su vez, los particulares pueden llevar casos directamente a los tribunales acusando a
otro particular de haber violado la legislación y por ende haber provocado un daño al interés
general, y al mismo tiempo solicitar una compensación por el daño ocasionadoii. Estos casos se
denominan casos privados y tienen la particularidad que si se logra demostrar que hubo daño, la
compensación da lugar a un reconocimiento triplicado del valor del mismo (trebled damages), lo
cual actúa como un fuerte remedio y a su vez explica la existencia de gran cantidad de casos de
esta naturaleza, comparado con otros países. De la totalidad de casos que finalmente llegan a la
justicia, los casos privados son la forma predominante, representando el 94% del total durante el
período 1970-1989iii.
En el 90% de los casos privados la solución se arriba a través de alguna forma de acuerdo,
sea porque el litigante retira la denuncia o porque se acuerda en forma voluntaria. Muchos de los
acuerdos consisten en un pago del que se defiende hacia el litigante para evitar avanzar en el
camino de la justicia.
Asimismo, algunos estados tienen sus propias leyes de antitrust locales, que se dirimen en
las cortes estaduales, aunque son menos importantes que la legislación federal y no han tenido un
rol preponderante como en Australia, por ejemplo. Los fiscales de estados (State Attorneys
General) pueden presentar casos tanto en las cortes estaduales como las federales.
Una diferencia importante en la aplicación de la legislación antitrust estadounidense
comparada con otros países es que tanto acusador como acusado tienen la opción de pedir un
juicio que se decida por un jurado en lugar de decidirse por un juez. Esta opción es utilizada a
menudo, lo que cambia sustancialmente la dinámica en términos de la presentación y aún el tipo y
alcance del reclamoiv.
La discriminación de precios a su vez fue objeto de una legislación adicional específica, la
ley Robinson-Patman de 1936, la cual modifica la sección 2 de la ley Clayton. La misma enuncia
y sanciona conductas discriminatorias que son consideradas anticompetitivas per se, sin
necesidad de comprobarse daño a la competencia, como por ejemplo el pago de comisiones y
otras compensaciones en forma diferenciada a distintos compradores. Además, una vez
comprobada la diferencia de precios, pone al vendedor la carga de la prueba y establece cuáles
son las líneas de defensa admisibles. Esta ley es considerada bastante rígida y sólo más
recientemente las interpretaciones judiciales han sido un poco más benévolas en su aplicaciónv.
En relación al control de fusiones y concentraciones, el primer intento de formalizar la
estructura y técnicas analíticas para evaluar las mismas ocurrió en 1968, con las primeras Merger
Guidelines introducidas en forma conjunta por el DOJ y FTC. Este intento de establecer métodos
para la definición del mercado y para evaluar poder de mercado fue en parte una reacción a dos
decisiones de la Corte Suprema relacionadas a fusionesvi. Ambas decisiones rechazaban las
propuestas de fusión alegando temores de que ocurriera monopolización, aún cuando las fusiones
traían como consecuencia una participación de mercado inferior al 10%. Actualmente se
reconoce que tanto las decisiones de los reguladores como las de los jueces eran excesivamente
celosas en materia de fusiones.
Como consecuencia, las Merger Guidelines fueron
subsecuentemente revisadas en varias ocasiones - la más reciente data de 1992 - para proveer
un mejor marco de referencia sobre cómo conducir un análisis de mercado relevante. Por
ejemplo, se utilizan los incrementos en los índices de concentración de Hirschman-Herfindahl
(HHI) para establecer cuáles fusiones serán candidatas a ser disputadas por las agencias.
El procedimiento de control previo de fusiones es el siguiente: Existe obligación de
notificar operaciones cuando se cumplen dos requisitos: a) el monto de la operación es superior a
US$ 15 millones o representa más del 15% del paquete accionario o de los activos de la empresa
adquirida y b) la empresa compradora tiene activos o ingresos por venta superiores a US$ 100
millones y la adquirida activos o ingresos superiores a los US$ 10 millones. Tanto la FTC como el
DOJ tienen un período máximo de 30 días para decidir si continúan una investigación. Si lo
hacen, hay una extensión de hasta 20 días adicionales para que las agencias autoricen la
operación, intenten un acuerdo para cambiar ciertas condiciones en el acuerdo de concentración o
fusión, o inicien un proceso judicial para bloquear la operación. En este último camino, ninguna de
las dos agencias puede sancionar o prohibir por sí mismas sino que se deriva el caso a la justicia.
En la práctica, sin embargo, es común ver que ante una investigación extendida de estas agencias
se intente llegar a una solución concertada para evitar la intervención de la etapa judicial.
Las leyes antitrust estadounidense son de contenido generales y la práctica para saber si
se está infligiendo o no estas leyes reside fundamentalmente en la jurisprudencia de la Corte
Suprema estadounidense. La influencia de los economistas sobre las decisiones de la Corte, que
ven a las leyes de antitrust como instrumentos para mejorar la eficiencia de los mercados, ha sido
importante pero también lo fue la influencia de los políticos en la defensa de las empresas
pequeñas, aún cuando el resultado en eficiencia fuese negativo.
Es importante que exista un criterio objetivo para evaluar la legalidad de los casos y ese
criterio debería ser el de la eficiencia económica. Para Bork (1978) , la institución central en la
aplicación de las leyes antitrust ha sido la Corte Suprema ya que las leyes son tan abiertas que
dejan mucho espacio para la interpretación judicial en temas complejos que se resuelven caso por
caso. Con el agravante, según Bork, que la Corte tiene un handicap institucional al tener que
responder a la voluntad de los legisladores (Congreso) quienes tienen contradicciones internas
sobre el alcance de la legislación antitrust (objetivos múltiples que incluyen la protección a la
pequeña y mediana empresa). El criterio objetivo para evaluar la legalidad de los casos debería
ser, según Bork, el bienestar de los consumidores.
El cumplimiento de las leyes antitrust en Estados Unidos es el más antiguo y seguramente
el más vigoroso del mundo, por lo que se han establecido muchas tendencias a lo largo de sus
más de 100 años de existencia. Es notable observar además que este enérgico cumplimiento se
da justamente en el país cuyos mercados son de los más competitivos del mundo. En la
actualidad, se destacan cuatro temas significativos en la problemática que enfrentan las
empresas, los jueces y los hacedores de política. Estos son:
1. ¿Cómo proceder con las industrias desreguladas?
Industrias como gas,
electricidad, aerolíneas y telecomunicaciones han sido desreguladas (o están en
proceso de) en un importante número de estados y a nivel federal. Tradicionalmente
estas industrias estaban sujetas a regulación específica sectorial por lo que estaban
exceptuadas de la legislación antitrust. Con la desregulación la responsabilidad por el
control de prácticas anticompetitivas recaerá principalmente en las agencias de
competencia. Pero todavía subsiste una zona gris donde los límites entre agencias de
regulación sectorial y de competencia no están bien definidos. Tampoco están
establecidos los criterios o estándares por los cuales se caracterizarán prácticas
anticompetitivas en estas industrias. Sirve como ilustración el caso de las aerolíneas.
La mayoría de las empresas grandes estadounidenses (y muchas de las pequeñas) se
están afiliando entre sí con un gran número de combinaciones. Por ejemplo, United
Airlines y Delta entraron en un acuerdo donde comparten cierta información sobre
beneficios de programas de viajeros frecuentes y comparten códigos para ciertos
vuelos. Northwest y Continental están haciendo lo mismo, pero con un alcance más
extenso para la cooperación de códigos de vuelo y programas de viajero frecuente y
aún con participaciones accionarias cruzadas. Cada una de estas compañías grandes,
a su vez, han desarrollado acuerdos de venta atada y/o participaciones accionarias con
aerolíneas regionales y locales. Hay algunos acuerdos que incluyen a “super
combinaciones” como el que tienen American Airlines-US Air-Reno Air, y que se hacen
extensivos a socios internacionales (con British Airways en este caso). Existe
preocupación entonces sobre dónde están los límites de estas combinaciones ya que
las mismas caen en un rango de prácticas no tradicionales frente a la aplicación de
legislación antitrust. En especial, esto es así ya que la mayoría de las aerolíneas que
han realizado combinaciones argumenta que siguen compitiendo en las rutas donde
vuelan “cabeza a cabeza”.
2. ¿Cuál es la definición apropiada de poder de mercado para industrias en
sectores de alta innovación? Si bien el caso actual en contra de Microsoft por haber
atado su software de navegación de Internet en el programa de Windows es el caso
más resonante en este tema, el problema de tratar de definir poder de mercado en este
tipo de industrias se remonta al menos a los casos de AT&T e IBM resueltos a
principios de la década de los 80. En todos estos casos hay una generalizada
percepción de que las técnicas tradicionales para medir poder de mercado no capturan
adecuadamente el impacto sobre la competencia potencial. Las grandes sumas que las
empresas establecidas invierten en investigación y desarrollo causan cambios
fundamentales en las condiciones de competencia en períodos de tiempo de pocos
años.
3. Tendencia a establecer contra-demandas por casos de propiedad intelectual. Ha
existido una preocupante tendencia de iniciar contra-demandas de antitrust por parte
de los acusados por casos de violación de propiedad intelectual. Estas contrademandas alegan que los tenedores de derechos de propiedad intelectual han
conspirado en forma ilegal para monopolizar la tecnología y por ende dando una mala
utilización a las leyes sobre copyright y patentes.
Por cierto, existe un conflicto
fundamental entre las protecciones a la propiedad intelectual, que promueven y de
hecho otorgan derechos de monopolio, y la legislación antitrust, que en varias formas
trata de prevenir y desalentar el monopolio. Este conflicto ha sido en varias ocasiones
explotado por los acusados de violación de derechos de propiedad intelectual delante
de jurados, basando sus argumentos tanto en la complejidad de las protecciones como
en los inventos mismos que se intenta proteger.
4. Definición de mercado en contextos de competencia global generalizada. A
medida que la economía de Estados Unidos se vuelve más abierta al comercio
internacional de bienes y servicios, se cuestiona con frecuencia la forma en que debe
tratarse la competencia real y potencial externa en la definición y análisis de los
mercados. Australia y Nueva Zelandia, por ejemplo, han incorporado algunos
lineamientos en su guía para análisis de fusiones, mientras que en Estados Unidos el
tema es todavía tratado caso por caso y la competencia potencial externa raramente
tiene una profundidad de análisis similar a la de origen doméstico.
2.2. Unión Europea
La legislación y jurisprudencia de la Unión Europea le sigue en importancia a la
estadounidensevii. El pilar básico de la legislación sobre política de competencia europeo es el
Tratado de Roma de 1957 en sus artículos 85 y 86, cuya observancia y cumplimiento se da a
través de la Comisión Europea, agencia conducida por los países miembros que tiene poderes
cuasi-judiciales, similares a la FTC estadounidense. Las decisiones de la Comisión Europea
pueden ser apeladas al Tribunal Europeo de Justicia.
En cuanto al contenido de los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma, las disposiciones
referentes a las acciones colectivas que restringen el comercio y la competencia y los temas de
monopolización son similares al Sherman Act (Secciones 1 y 2), aunque existen algunas
diferencias menores, como la enumeración parcial de prácticas específicas que están prohibidas.
La diferencia fundamental sin embargo es que la legislación europea es más benévola que
la estadounidense en cuanto a las medidas y consecuencias de los actos anticompetitivos ya que
no existen penalidades de tipo criminal, ni hay remedios estructurales como la disolución o la
separación de actividades. Tampoco se da lugar al derecho de las partes privadas a peticionar
daños. No obstante, las multas que puede imponer la Comisión son más elevadas que las de su
par americano, pudiendo llegar al 10% del valor de las ventas.
También existe una diferencia en que la Comisión Europea puede permitir acuerdos entre
competidores y/o acuerdos verticales (exceptuándolos de la lista de acciones prohibidas del
Artículo 85, sección 1) cuando el acuerdo satisfaga el objetivo social de promover “progreso
técnico o económico”viii. En base a esta cláusula, se han exceptuado acuerdos que argumentaban
que el resultado final aumentaba la “competitividad” de los productores de la Unión en relación a
productores extranjeros. Esta es un arma de doble filo ya que tal paraguas puede esconder una
forma de protección de comercio que resulte en un excesivo poder de mercado para los
consumidores de los países miembros de la unión, sin que los frutos del supuesto progreso se
materialicen. En todos casos, estos beneficios a la industria europea podrían también procurarse
a través de otros instrumentos de política económica (subsidios, incentivos impositivos, etc.).
Como reporta Coloma (1997b), la Comisión Europea tuvo que recurrir al mecanismo de
excepción para acuerdos verticales que se suponía no ocasionaban daños a la competencia en
numerosas oportunidades, recargando excesivo trabajo en la autoridades de competencia de la
Comisión, lo que impulsó a la elaboración de reglamentos que otorgan inmunidad en bloque a
determinado tipo de operacionesix.
La imposición de prestaciones subordinadas (ventas atadas) es una conducta mencionada
como práctica concertada y también como abuso de posición dominantex. Un caso importante
sancionado por la Comisión fue el de Elopak Italia c/ Tetra Pak (1992) por el cual se condenó a la
empresa con posición dominante en el mercado de tecnología de envasado de productos líquidos,
por subordinar la venta del equipamiento y el know-how para su uso a la compra simultánea de los
propios envases de cartón (mercado en donde enfrentaba una competencia importante)xi.
En cuanto a integraciones verticales, la Comisión Europea no ha actuado en casos que
involucraran esta práctica debido a que no habido efectos de concentración económica que
pudieran ser transgresores al Tratado de Roma.
La cuestión relativa a la fusión de empresas, si bien no está enunciada en forma explícita
en el Tratado de Roma, quedó incluida a partir de la interpretación del Tribunal de Justicia
Europeo en el caso Continental Can de 1973 donde se dejó establecido que el Artículo 86 debía
ser entendido en sentido amplio y por ende incluía a las fusiones como acciones plausibles de ser
calificadas como anticompetitivas. No obstante, dado que el Tratado de Roma no contiene
muchas precisiones sobre fusiones, el Consejo de Ministros de la Unión Europea adoptó en 1989
normas específicas para el control de las mismasxii. Al igual que en Estados Unidos, la Comisión
Europea requiere la aprobación previa a la consolidación de la fusión o adquisición. El alcance de
las concentraciones y fusiones que puede investigar la Comisión se limita a aquellos casos que
tengan “dimensión comunitaria” definidos por el volumen de negocio de las empresas y por el
grado de afectación que tenga algún miembro de la Unión. El volumen de ventas definido como
umbral es superior al norteamericano y fijado en 250 millones de ecus dentro de la Unión y 500
millones de ecus para las ventas a nivel internacional. El procedimiento es similar al
estadounidense, hay un período de un mes de evaluación y si se decide profundizar se continúa la
investigación dentro de un período más extenso mediante el cual la fusión esta suspendida.
Cuando se considera que los potenciales efectos anticompetitivos afectan de manera importante a
algún país en particular la Comisión puede remitir el caso a la agencia de competencia del
respectivo estado miembro. Esta facultad es sólo opcional. No obstante, a diferencia del sistema
estadounidense, la Comisión Europea puede tomar decisiones sobre la compatibilidad o no de la
concentración en el mercado europeo y las mismas pueden ser apeladas al Tribunal de Justicia de
la Comunidad.
La Comisión Europea a los fines de evaluar una solicitud de fusión presta atención a la
estructura de competidores restantes, lo que hace que las fusiones y concentraciones en general
sean vistas en forma menos crítica que en los Estados Unidosxiii. También consideran los
europeos el poder de compra de los clientes a la hora de evaluar fusiones. Este factor parece
haber sido decisivo en casos como Alcatel/Telettra y Alcatel/AEG Kabel en donde la fusión traía
aparejado altas participaciones de mercado.
Un caso renombrado fue el pedido de fusión entre Nestlé y Perrier, lo que derivaba en una
concentración muy importante en el mercado del agua mineral en Francia donde Nestlé
comercializaba las marcas Vittel y Hepar. Perrier, por su parte, controlaba no sólo su marca
homónima sino también otras como Contrex, Volvic, St. Yorre y Vichy. Juntas sumarían el 90%
del agua mineral vendido en Francia. El resto era dominado por BSN, que poseía las marcas
Evian y Badoit. La Comisión desafió la fusión e impuso condiciones argumentando que la
concentración llevaría a que Nestlé y BSN eviten la competencia entre sus marcas. La Comisión
encontró que en ese mercado la competencia ya estaba debilitada por la concentración de tres
empresas, agravado por la existencia de costosas campañas de publicidad que habían creado
elasticidades precio cruzadas muy baja entre la demanda de agua de las firmas líderes y la
proveniente de proveedores locales. Las condiciones impuestas se refirieron a la obligación de
Nestlé de vender un cierto número de sus marcas (no pudiendo ser re-compradas por un período
de 10 años) y a la prohibición de intercambio de datos de ventas con competidores cuya
antigüedad sea menor a un año.
La discriminación de precios como conducta anticompetitiva ha sido raramente utilizado en
la práctica europea, quizás porque la legislación ve al uso de discriminación de precios como una
práctica de abuso de posición dominante más que una práctica exclusoria. El caso más
renombrado es el de Comisión Europea c/United Brands (1976), un productor de bananas con
posición dominante que fuera sancionado por discriminar precios entre los distribuidores de los
distintos países de acuerdo a la percepción sobre diferentes elasticidades de demanda en el
producto final.
2.3. Nueva Zelandia
Hasta mediados de los años ochenta, Nueva Zelandia tenía en vigencia el Commerce Act
de 1975, que causaba desencanto generalizado como legislación antitrust. Sus reglamentaciones
eran complejas y rebuscadas, basándose generalmente en prácticas y conductas específicas de
sectores industriales en particularxiv. Se reconocía la necesidad de un nuevo enfoque, uno que
fuera adaptable a un abanico de circunstancias más amplio y por ende más general en su
aplicación.
A su vez, en 1983 Nueva Zelandia se había comprometido a armonizar su legislación de
competencia con la de Australia, como parte de una política más amplia de instrumentar un
régimen económico común (Common Economic Regime) entre las dos naciones, por lo cual
existía la necesidad de sintonizar esfuerzos con el país vecino. Finalmente, el detonante para el
cambio de legislación fue la nueva visión del partido laboral electo en 1984 sobre el rol del
gobierno en la economíaxv. Para 1986, Nueva Zelandia contaba entonces con una nueva ley
antitrust, el Commerce Act de 1986.
La administración de la ley está a cargo de la Comisión de Comercio, que está compuesta
por un director y varios comisionados. Esta Comisión tiene atribuciones cuasi-judiciales ya que no
sólo investiga sino que también juzga prácticas o conductas anticompetitivas. Sus decisiones sin
embargo pueden ser apeladas a la High Court y eventualmente a la Corte de Apelaciones (Court
of Appeal). En algunos casos, las apelaciones se pueden realizar al Privy Council, que actúa
como el más alto tribunal neozelandésxvi. Para las acciones llevadas por el gobierno las sanciones
pueden tomar la forma de penalidades pecuniarias y/o injunctions, forma que también se utiliza
como compensación en los casos privados junto con el pago de daños. Los particulares pueden
realizar denuncias a la Comisión o pueden llevar los casos directamente a la High Court.
Los objetivos principales de la legislación de competencia neozelandesa pueden sintetizarse en
tres puntos:
a.
b.
c.
Prohibición de prácticas que disminuyan en forma sustancial la competencia
Prohibición del uso de posición dominante en un mercado con propósitos
anticompetitivos.
Control de fusiones y adquisiciones para prevenir la ocurrencia o fortalecimiento de
posición dominante en cualquier mercado.
El concepto de “posición dominante”, lenguaje diferente al utilizado en la legislación
estadounidense y australiana (ambas con influencia sobre la legislación neozelandesa) es clave
entonces en la interpretación de la ley. En muchos asuntos la idea de posición dominante ha sido
interpretada en forma más generosa debido a las características estructurales de la economía de
la isla. Se entiende así que, dado el tamaño más pequeño de la economía, la escala mínima de
eficiencia de muchos productores deriva en participaciones de mercado más altas, que en otros
contextos se considerarían como de posición dominante.
Recientemente, la Comisión de Comercio ha adoptado una guía para las fusiones que
aclaran los umbrales sobre los cuales la posición dominante puede ser relevantexvii. En los casos
de fusiones, adquisiciones y prácticas restrictivas, la Comisión actúa en forma preventiva y las
aprobaciones a las acciones propuestas por los privados pueden tomar dos formas: absoluciones
(clearance) y autorizaciones. La primer modalidad se aplica sólo para las adquisiciones y se
otorga cuando la Comisión se convence de que no habrá efectos anticompetitivos derivados de la
acción propuesta. Se supone que la Comisión debe resolver los pases en 10 días, aunque a
menudo pide extensión de plazo al solicitante, quien generalmente lo concede. Las absoluciones
tienen una duración de un año, aunque pueden ser renovados. La segunda modalidad –
autorizaciones – pueden aplicarse tanto a adquisiciones y fusiones como a prácticas restrictivas y
se otorgan cuando la Comisión ha evaluado que los beneficios públicos de la acción propuesta
superan al daño a la competencia. En los casos de fusiones, la Comisión tiene 60 días para
decidir si da una autorización, aunque también es posible que pida extensiones.
Las
autorizaciones de fusiones tienen validez por un año, renovables, mientras que las autorizaciones
de prácticas comerciales restrictivas pueden otorgarse para cualquier período de tiempo o también
por un plazo indeterminado.
Al igual que su par brasileño, la Comisión de Comercio tiene roles adicionales a los de
política de competencia, tales como el de imponer controles de precios cuando la competencia ha
sido dañada por precios “descontrolados”.
Otra particularidad neozelandesa es que la Comisión de Comercio actúa como una suerte
de sustituto en algunos temas de regulación de empresas de servicios públicos, dado el enfoque
de regulación “light handed” único de este país en este tema. En Nueva Zelandia no existen entes
reguladores para regular industrias de monopolio natural como en otros países. Como sustitutos
de esta regulación directa, hay requisitos de revelación de información (para saber cómo se han
fijado las tarifas) y cumplimiento de la ley de competencia para controlar o “regular” conductas. En
última instancia, siempre se pueden llevar los problemas de regulación a la Corte.
No es sorprendente entonces encontrar que la mayoría de los casos de envergadura en
conductas que afectan el Commerce Act de 1984 hayan estado relacionados a conductas de
empresas de telecomunicaciones, electricidad y gas. Recientemente, se elevó una disputa entre
dos empresas de telecomunicaciones Telecom y Clear. El Privy Council encontró que el
comportamiento de una empresa dominante no puede ser rotulado de abuso de su posición
mientras éste sea consistente con el comportamiento que se hubiese esperado de una firma no
dominante en un mercado competitivo.
La experiencia neozelandesa en política de competencia muestra un modelo que si bien
puede ser deseable desde el punto de vista teórico, es poco atractivo para el caso argentino
dadas las grandes diferencias institucionales, en especial en relación a la administración de
justicia.
2.4. Australia
Hay varias particularidades interesantes en el caso australiano. La primera es el desarrollo
de agencias de competencia a nivel estadual. Si bien en Estados Unidos esto ocurre, y lo mismo
se puede decir de las agencias nacionales de los miembros de la Unión Europea, la diferencia
está en que las agencias estaduales australianas gozan de bastante poder efectivo y los casos
importantes que se dan dentro de los límites estaduales son tratados en ese nivel. La importancia
de las agencias de competencia estaduales se comprende a la luz de la autosuficiencia de las
economías estaduales. De hecho muchos de los esfuerzos de la política económica australiana
de los últimos años ha sido dirigido a la integración económica entre estados, lo cual también
incluyó la uniformidad y compatibilidad de la legislación de competencia a nivel federal. La ley de
competencia a nivel federal es el Trade Practices Act de 1974.
La segunda particularidad australiana radica en la especialización de los tribunales que
reciben las apelaciones por casos de defensa de la competencia. La Comisión de Prácticas
Comerciales (Trade Practices Commission) tiene alcances y poderes similares a su par
neozelandés. Pero existe además un Tribunal de Competencia especialmente creado como
primera instancia de apelaciones de las decisiones de la Comisión. Este tribunal está compuesto
por un juez federal que actúa como “presidente del jurado” y es asistido por dos miembros
seculares (independientes), generalmente un economista y un hombre de negocios. Las
decisiones del Tribunal de Competencia son tomadas en forma conjunta por el panel de tres
jueces y pueden ser apeladas a las cortes federales australianas. Complementariamente, hay un
Consejo Nacional de Competencia que se encarga solamente de brindar asesoramiento al
Ministerio de esta área.
Un tercer elemento diferencial se encuentra en el alcance de las apelaciones. A diferencia
de la mayoría de los países, en Australia las apelaciones a las decisiones de la Comisión en
temas de fusiones y adquisiciones no pueden ser desafiadas por cualquier individuo u organismo
(las empresas involucradas, particulares, autoridades gubernamentales locales o federales, etc.).
El derecho de apelación está restringido solamente a las partes directamente involucradas en el
caso (incluida la misma Comisión).
Los privados pueden solicitar compensaciones por daños cuando se sienten perjudicados
por acciones que han violado las leyes de competencia. Los casos se llevan directamente a los
tribunales, aunque también podrían optar por presentarlos a través de la Comisión, siempre que
esta última pueda ser convencida de que acepta la jurisdicción.
En la legislación de competencia australiana, al igual que en la neozelandesa, los
mercados están definidos en relación a actividades que se realicen en ambos países. El
contenido de ambas legislaciones es muy similar, con la diferencia que en la normativa australiana
los actos y prácticas que se pueden considerar anticompetitivos están detallados en forma mas
exhaustivas, dando la impresión de que existe un mayor grado de intervención gubernamental.
Muchos de los casos relevantes recientes se concentraron en temas relacionados a
accesos de infraestructura considerados esenciales en la economía australiana. Dada las
grandes distancias por lo extenso de su territorio, el acceso a su infraestructura de transporte es
vital para la integración entre mercados regionales (ej. gasoducto Sydney-Moomba).
2.5. Brasil
La legislación antitrust de Brasil se remonta a principios escritos en sus constituciones de
las décadas de los 30 y los 40. La Constitución de 1946 hacía un llamado para que se “...
supriman todas las formas de abuso de poder económico, incluida las fusiones y asociaciones de
empresas individuales o empresas de cualquier naturaleza cuya intención sea la de dominar el
mercado doméstico, eliminar competencia y arbitrariamente incrementar sus beneficios.” Esta
intención constitucional se plasmó en la Ley 4137 de 1962.
Sin embargo, lo escrito difiere sustancialmente de la práctica ya que Brasil, al igual que sus
pares latinoamericanos y asiáticos no realizaba ninguna práctica o acción represiva relevante
contra conductas anticompetitivas o contra los procesos de concentración empresaria. Por el
contrario, los oligopolios tuvieron una fuerte ayuda estatal mediante la creación de barreras
artificiales a la entrada (siendo la protección contra el comercio internacional una de las más
relevantes) y medidas promocionales especiales que iban en contra de la aplicación de la política
de defensa de competencia. Las estadísticas del accionar de la agencia encargada de vigilar por
la competencia -CADE (Consejo Administrativo para la Defensa Económica)- son elocuentes en
este sentido. De acuerdo a Farina (1990), desde 1963 a 1990 CADE se encargó de 337 casos,
117 de los cuales fueron considerados válidos. Dentro de éstos sólo 16 fueron susceptibles de
sanciones, pero la totalidad de los mismos fueron suspendidos por la justicia luego de las
apelaciones respectivas de las empresas. El gobierno brasileño no le permitía a CADE bloquear
fusiones ya que tal decisión iba en contra de la política económica imperante.
Mattos (1998) explica este comportamiento en términos de las ideologías dominantes
acerca de cómo encarar la política de defensa de competencia. En su entender, en Brasil se
siguió la ideología de la escuela “estatista o de política industrial” en donde un ambiente
competitivo no es considerado importante para el desarrollo económico. Consecuentemente, el
Estado no debía interferir para proteger o fomentar la competencia.
El enfoque sobre política de defensa de competencia cambia a principios de la década del
90, acompañado de las políticas de liberalización de la economía brasileña. Algo similar ocurrió
en otros países latinoamericanosxviii donde adoptar una legislación para defensa de la
competencia era considerado parte del paquete de las reformas económicas que daría a los
gobiernos una herramienta para asegurar que los frutos de la reforma no se perderían con una ola
de monopolización creciente en manos de empresas privadas. En 1991 Brasil consiguió una
nueva legislación (ley 8.158) que modificó la ley de 1962 y con posterioridad introdujo más
cambios en 1994 mediante la nueva ley 8.884.
La CADE, creada en 1962, funcionaba como una organización gubernamental con fines
más amplios que los de defensa de competencia. En realidad, CADE era más conocida por
ordenar controles de precios a empresas privadas en un contexto inflacionario que por la
aplicación de la ley antitrust. En 1990 el gobierno crea la Secretaría Nacional de Derecho
Económico (SDE) dentro del Ministerio de Justicia, la que tendría a su cargo la función de
investigación relacionada a conductas anticompetitivas, entre ellas la evaluación de las fusiones,
de una manera similar al esquema institucional de doble agencia estadounidense. El problema
institucional principal de este esquema en el contexto brasileño, sin embargo, es que la SNDA era
un órgano muy dependiente del gobierno de ocasión. La ley de 1994 cambia esta situación
imponiendo nuevas provisiones sustanciales y le devuelve a CADE mayores poderes para
sancionar conductas anticompetitivas, entre ellas la evaluación y posible sanción de las fusiones.
Y si bien además de la CADE los temas de antitrust pueden ser investigados por la SDE y por la
SAEA, que es una secretaría de estado para asuntos económicos, en la actualidad ambas
secretarías investigan y hacen recomendaciones a CADE, quien tiene la autoridad final en el área.
Por este cambio a su vez se incrementó la autonomía de la CADE, estableciendo mandatos con
términos fijos para su presidente y los comisionados. Las decisiones de CADE son no obstante
apelables a la Justicia.
Normalmente se tipifica a las agencias de defensa de competencia en países en desarrollo
con el problema de la capacitación de su personal. En el caso brasileño éste no parece ser el
caso ya que la ley de 1994 prevé que sus miembros tengan experiencia probada en el campo. El
directorio de la CADE está formado por economistas y abogados con educación superior
especializada. El Presidente posee un Ph.D. en Economía de la Universidad de California,
Berkeley y las decisiones de la CADE reflejan un adecuado conocimiento tanto de la
jurisprudencia local como de la estadounidense.
La ley de 1994 introdujo nuevas pautas que configuran delitos por conductas
anticompetitivas, algunas de las cuales son particulares del Brasil y que dejan lugar para la
discreción a la hora de la interpretación.
Por un lado, el artículo 20 prohibe las “violaciones al orden económico” definido como los
actos o intenciones que tienen efectos negativos, incluyendo la limitación de la competencia y el
control de mercado. Se presume el control de mercado si la firma tiene 20% o más del mercado
relevante. Por otra parte, en el artículo 21 se presenta una lista de 24 prácticas que violan el
“orden económico”, la mayoría de las cuales son configuraciones típicas de prácticas de exclusión
o de formación de carteles. Pero también aparecen conductas cuya enunciación y definición no es
tan universal como:
a.
b.
c.
d.
Negarse a vender productos en términos habituales
Discontinuar las actividades empresarias sin una buena causa
Incrementar precios en forma no razonable
Discriminar por medio de precios o condiciones de venta en sentido amplio
Estos aspectos son controvertidos por ser de difícil apreciación en el contexto de los casos.
¿Qué se entiende por un aumento no razonable de precios como conducta anticompetitiva? Estas
cláusulas reflejan una intención de los legisladores de que la ley contenga otros objetivos
gubernamentales importantes en ese momento, como el de las medidas anti-inflacionarias, que
claramente pueden entrar en conflicto o que no guardan relación directa alguna con una
legislación estrictamente destinada a atender los problemas derivados de prácticas
anticompetitivasxix. El problema en Brasil es mayor aún, ya que no sólo existe esta previsión en la
ley, sino que además existe la percepción pública de que CADE es responsable por el control de
precios (debido a que en el pasado ejercía este rol) agravado por las expectativas que pueda
tener el gobierno sobre el rol de CADE en este mismo sentidoxx.
En lo referente a discriminación de precios, la legislación brasileña da una definición más
amplia que la norteamericano o europea, ya que abarca tanto conductas abusivas como
exclusorias en cualquier mercado y no exige que el perjuicio recaiga sobre competidores ni sobre
compradores puestos en desventaja competitivaxxi.
En lo referente al control de fusiones, la nueva ley requiere la prenotificación de las
mismas, incluyendo las fusiones que puedan ocurrir en el extranjero si las mismas tienen efecto
en el país. También CADE utiliza las provisiones legales sobre fusiones para revisar la posición
competitiva de las empresas estatales en procesos de privatización (ej. Vale do Río Doce). CADE
ha adoptado los lineamientos norteamericanos de la FTC/DOJ Merger Guidelines para analizar
fusiones, aunque por la forma en que está redactada la ley pareciera que toda fusión que cae
dentro de los umbrales de limitación de competencia o control de mercado (20% de participación
en el mercado relevante o ventas superiores a los R$ 400 millones) es clasificada como acto que
presumiblemente restringe la competencia y por ende la prueba de lo contrario recae sobre los
propulsores de la fusión.
Una preocupación en el caso brasileño es que esta práctica no respete el dinamismo de
los mercados o que existan limitaciones fuertes al poder remediador de las decisiones de la
agencia.
Nótese que la notificación de las fusiones debe realizarse dentro de los 15 días de
producido el acto, lo que en principio disminuye el poder de la CADE ya que el control es
“posterior” al hecho, limitando la posibilidades de remediar sus consecuencias debido a que los
costos empresarios de deshacer el acto son mayores ex-post. No obstante, la legislación prevé
que CADE, entre las posibles sanciones, pueda ordenar la separación de la empresa o hasta
solicitar el abandono de las actividades económicas bajo análisis. En la práctica sin embargo,
este tipo de penalidades no fueron aplicadas aún, con alguna excepciónxxii.
Una de las discusiones relacionadas a la aplicación de las guías de Estados Unidos para
evaluar fusiones es su aplicabilidad al contexto brasileño. Al respecto, en los considerandos del
caso Colgate/Kolynos se señala que existen diferencias en la lectura de los índices HHI de
concentración dado el tamaño menor del mercado local y dados los aspectos particulares de la
industria brasileña (política de sustitución de importaciones). Esta discusión refleja que tanto la
agencia como los procedimientos que ésta debe seguir están sujetos a interferencias (grado de
aceptación social que gozan los oligopolios) y a diferencias de criterio de interpretación, lo cual le
resta credibilidad a sus decisiones ya que los empresarios ven un temor de ejercicio de poder
discrecional por parte de la agencia.
La decisión de CADE sobe el caso Colgate/Kolynos ha recibido críticas con respecto a la
elección de las sanciones impuestas. En enero de 1995 Colgate-Palmolive adquirió American
Home Products y entre ellos estaba la subsidiaria brasileña Kolynos, marca que ostentaba el
52.5% del mercado de productos para el cuidado dental, incluida la pasta dentífrica. La
participación de mercado de Colgate en Brasil era del 25.6%, por lo que la fusión aumentaba el
HHI en forma considerable en lo que ya era un mercado muy concentrado. En Septiembre de
1995 CADE autorizó la adquisición pero impuso alguna de las siguientes condiciones:
a. que la empresa suspenda el uso de la marca Kolynos por 4 años
b. que licencie la marca a otra empresa por 20 años
c. que venda la marca a un competidor que tenga una participación de mercado
pequeña.
También CADE exigió que 20% de la producción de Kolynos fuera vendida a terceros para
la reventa bajo la denominación de otras marcas. El fundamento se basó en el entendimiento que
existían barreras publicitarias difíciles de sobrepasar para posicionar nuevos productos y que
había barreras también a nivel de los vendedores minoristas, quienes eran reacios a habilitar
espacio de estantería a otras marcas de pasta dentífrica. Esta decisión se tomó pese a que CADE
consideró que no había barreras tecnológicas a la entrada. Como resultado, Colgate eligió la
primera opción y comercializó los productos Kolynos en forma temporaria bajo la denominación
Sorriso, con un empaquetado muy similar al utilizado en los productos Kolynosxxiii.
Las críticas hacia la decisión de la CADE en este caso apuntan a que las condiciones
exigidas no apuntan a atemperar, disminuir o eliminar el daño a la competencia sino que sólo
imponen mayores costos a las empresas fusionadasxxiv, extrayendo valor de la marca, y
perjudicando a los consumidores imponiéndoles mayores costos de búsqueda del producto. Fue
intención de CADE, no obstante, el favorecer la atracción de nuevos ingresantes al mercado y
desconcentrar el mercado.
En la cuestión de Colgate/Kolynos y en otros casos, la CADE también ha sido criticada por
no tomar en cuenta la incidencia del comercio internacional en el análisis de las fusiones. Este
elemento es clave en la definición del mercado relevante bajo análisis. Hay una fuerte resistencia
cultural a introducir el mercado mundial relevante en el análisis, lo que implica negar los efectos
de la competencia extranjeraxxv.
Otro de los aparentes pecados cometidos en la legislación brasileña es el alcance amplio
de los “compromisos de desempeño” que son medidas intermedias que puede tomar la agencia
en el caso de detectar fusiones que pueden causar daño a la competencia. Estos “compromisos
de desempeño” son similares a los “consent orders” de Estados Unidos con la diferencia que los
últimos se enfocan en acciones tendientes a eliminar o reducir el daño producido por la
transacción, mientras que los primeros tendrían un espectro de compensación mayor,
aumentando el grado de discrecionalidad que podría ejercer la agenciaxxvi.
3. La experiencia argentina a la fecha
3.1. Naturaleza de la legislación existente
Según Palim (1998), los antecedentes de políticas antitrust en Argentina se remontan al
año 1909, cuando el Congreso pasó una ley destinada a terminar con las prácticas de fijación de
precios en la industria del envasado de carnes. Según la propia CNDC, la primera manifestación
de legislación antimonopólica apareció en el año 1923, con la sanción de la ley 11.210. La
observancia de esta legislación fue prácticamente nula, ocasionalmente usada para proteger a la
industria local de la competencia extranjera o como instrumento adicional para las políticas de
control de precios, al igual que en Brasil y otros países denominados “en desarrollo”. Con la
excepción de estos casos, la ley de competencia era virtualmente ignorada.
En 1980 el gobierno militar promueve una nueva norma, la ley 22.262, que es la legislación
de defensa de la competencia actualmente vigente en Argentina. Esta ley caracteriza a un acto
como anticompetitivo cuando el mismo distorsiona la competencia o representa abuso de posición
dominante, siempre que a través del mismo se pueda provocar un perjuicio para el interés
económico general. Vale decir que para que un acto o práctica sea considerada ilegal debe
demostrarse que hay un perjuicio al interés general, por lo que la evaluación de cada acción
queda sujeta a lo que se denomina la “regla de la razón”. Esta condición es importante ya que
limita las posibles sanciones a la demostración de un perjuicio, no pudiendo decirse que haya
actos o prácticas que sean anticompetitivos per se.
Si bien la norma no explica qué se entiende por un perjuicio al interés general, la
interpretación que ha venido dando la CNDC a este texto la asimila con el concepto económico de
bienestar. Esta correlación en la interpretación tiene la gran ventaja de que hace previsible las
decisiones de la agencia ya que acota sustancialmente el grado de discrecionalidad al juzgarse si
una acción es o no perjudicial al interés general. Sin embargo, hay que advertir que este enfoque
trae al menos dos inconvenientes.
En primer lugar, cuando las decisiones de la CNDC son apeladas a la Justicia, el criterio de
análisis de los jueces puede no coincidir con el de la CNDC, por lógico desconocimiento del
concepto económico de bienestar general, o por simples diferencias de interpretación
conceptuales. Sobre el primer aspecto, Bogo (1998) opina que al aplicarse la regla de la razón en
la legislación de defensa de competencia, “...resulta indigerible para la mayoría de nuestros
abogados (no para todos, claro está) que, formados en el derecho codificado, se desconciertan
por la no existencia de figuras per se o por tener que atenerse a procedimientos de actuación que
se basan en la lesión a un interés público y no en conflictos originados por daños a particulares”.
Lynch y Rodríguez Estévez (1998) señalan al respecto que los jueces que tratan las apelaciones
de las decisiones de la CNDC no tienen formación, experiencia o especialización alguna para
tratar temas de defensa de la competencia.
En segundo lugar, existen casos donde el impacto sobre el bienestar es neutro, pero
igualmente la acción causa efectos en la distribución de las rentas del mercado, ya sea
provocando transferencias entre productores o afectando negativamente a los consumidores y por
ende dando la sensación de abuso de poder de mercado (ej. discriminación de precios de primer
grado). Este último aspecto es de fácil solución si en lugar de utilizarse la definición amplia de
bienestar se usa la medición del excedente del consumidor para determinar si hay perjuicio al
interés general, orientación que pareciera estar presente en los dictámenes de la CNDCxxvii.
Sobre el primer inconveniente nos referiremos nuevamente en la sección de recomendaciones.
Según Coloma (1997a), deberían estar excluidas del ámbito de la ley de defensa de la
competencia los monopolios naturales sujetos a regulación (con excepción de la actuación de un
monopolio multiproducto en la prestación de bienes o servicios competitivos), y las distorsiones de
mercados causados por externalidades y asimetrías de informaciónxxviii. En sus actuaciones, la
CNDC prácticamente no ha tenido que dictaminar sobre estos casos.
En cuanto a su alcance, esta ley está desactualizada con respecto a las legislaciones
comparables de otros países ya que no contempla en forma explícita el control preventivo de
acciones de fusiones y concentraciones. No obstante, hay quienes sostienen que si estas
acciones derivaran en un aumento de la probabilidad de que las firmas en el mercado adopten
prácticas colusivas, éstas infringen la ley en la medida que perjudiquen al interés económico
general y por ende serían plausibles de sanciónxxix.
En Argentina se penalizan actos y conductas pero no está reglamentado lo que se
denomina “controles estructurales de los mercados”, función que tienen la mayoría de las
agencias de competencia de los países industrializados y los más grandes de América Latina
(México, Brasil, Chile, Venezuela). La misma CNDC (1997a) ha realizado un ejercicio consistente
en evaluar cuáles hubieran sido las operaciones de concentración empresaria que hubiesen sido
sujetas de evaluación si se utilizaran guías similares a las de Estados Unidos (ej.: límite de US$
15 millones por operación más ingresos superiores a US$ 100 millones) y se excluyeran las
transacciones que no sean horizontales ni verticales. El ejercicio fue realizado en base a
información parcial recolectada para 1996 (replicada en la tabla 1) y el resultado final arroja que al
menos 62 fusiones o concentraciones hubiesen requerido prenotificación, y dentro de ese
universo al menos 12 ( 8 de concentraciones horizontales y 4 de verticales) hubiesen sido
susceptibles de ser investigados por la CNDC.
Tabla 1: Clasificación de las principales concentraciones y fusiones
Argentina - 1996 Tipo de
Operación
Casos según tamaño operación
> $ 15 millones
< $ 15 millones
Sin datos
Total
Horizontales
21
4
13
38
Verticales
6
2
2
10
Extensión Mercado
19
9
12
40
Extensión Producto
1
2
3
6
Conglomerados
15
9
10
34
Total
62
26
40
128
%
48.4%
20.3%
31.3%
100%
Fuente: CNDC (1997a), basado en revista Negocios, año 6, nº 67, páginas 52-53.
3.2. Actuaciones de la CNDC
La ley 22.262 creó la CNDC como un apéndice administrativo de la Subsecretaría de
Comercio Interior. De hecho, el Subsecretario ocupaba la presidencia de la CNDC, lo que
indicaba claramente que se estaba creando una agencia de bajo perfil ya que existía una alta
dependencia hacia dicha subsecretaría y por ende al funcionario de ocasión.
A partir de 1996, la presidencia de la CNDC pasó a tener un rango más autónomo, con
jerarquía similar al de una subsecretaría. El avance en materia de autonomía es sin embargo muy
modesto ya que las opiniones de la CNDC deben ser ratificadas (y a partir de allí adquieren
carácter de resolución) a través de la firma del Secretario de Industria, Comercio y Minería
(SICM). En los papeles, entonces, y para hacer un paralelismo de autonomía con otras agencias
de regulación gubernamentales del PEN, la CNDC tendría tanto poder como la CNC (Comisión
Nacional de Comunicaciones), ámbito en donde la Secretaría de Comunicaciones es la que
resuelve la mayoría de los temas de relevanciaxxx. Sin embargo, en la práctica la autonomía y
reputación de estas dos agencias es distinta, ya que todos los dictámenes refrendados por el
SICM coinciden exactamente con las decisiones de la CNDCxxxi mientras que en comunicaciones
en el período 1992-1995 han sido frecuentes las posiciones antagonistas entre CNT y Secretaría,
hasta que finalmente la Secretaría (y no la Comisión) asumió el rol principal tanto en torno a
iniciativas y resoluciones de las cuestiones sectoriales relevantes.
La CNDC puede actuar de oficio o en base a denuncias de particulares. Las decisiones de
la CNDC (refrendadas por el SICM) pueden terminar en:
a.
b.
c.
d.
e.
Desestimación de la denuncia
Aceptación de las explicaciones de la parte denunciadaxxxii
Orden de cese de ciertas conductas
Imposición de multas
Soluciones de compromisoxxxiii
Muchas de las denuncias que los privados realizan en la CNDC están relacionados con
situaciones que no constituyen hechos susceptibles de ser investigados por violación a defensa de
la competencia, lo cual indica que la CNDC es percibida como una agencia con un alcance
superior al que realmente posee. Los casos más frecuentes de este tipo, que han sido
inmediatamente desestimados por la CNDC, son las presentaciones por competencia desleal,
denuncias por abusos de autoridades de regulación y denuncias por precios bajos en
licitacionesxxxiv. Estas rápidas desestimaciones no dejan de ser controvertidas ya que en el caso
de las licitaciones podría ocurrir que una conducta colusiva o exclusoria entre los oferentes
disminuya la competencia por el mercado, con lo cual estas acciones serían susceptibles de ser
juzgadas por la CNDC. Por otra parte, en la sección siguiente se discute la legalidad y
conveniencia de que la CNDC juzgue conductas anticompetitivas emanadas de las propias
actuaciones del Estado.
Para el período marzo 1981 – febrero 1998, una investigación de Lynch y Rodríguez
Estévez (1998) muestra que la CNDC emitió 278 dictámenes en 17 años de existencia, lo cual es
un número bajo relativo a agencias de tamaño similar y de actuación a nivel federal. Los autores
clasificaron los asuntos en base a su envergadura (de acuerdo a las partes involucradas, al
tamaño del expediente, el mercado investigado, etc.) y encontraron que sólo 53 casos (19% del
total) fueron de cierta envergadura. Otros datos interesantes muestran que el 70% de los casos
correspondieron a la Capital Federal y que el 55% de los asuntos se referían a mercados de
bienes mientras que el 39% correspondían a servicios.
El cuadro siguiente muestra una clasificación de conductas y los resultados de los
dictámenes de 230 casos tratados por la CNDC.
Tabla 2: Principales casos dictaminados por la CNDC
(Marzo 1981- Febrero 1998)
Conductas
xxxv
Dictamen
Acepta
explicación
Desestima
Multa
Cese
actividad
Compromiso
y otros
Total
Abuso
51
22
15
2
6
96
Precios uniformes
4
3
17
1
2
27
Acción concertada
10
6
3
0
0
19
Acuerdo precios
6
7
4
0
0
17
Competencia desleal
4
10
0
0
0
14
Discriminación
10
4
0
0
0
14
Restricción competencia
5
3
3
0
2
13
Exclusión
2
1
2
0
2
7
Precios predatorios
3
0
2
0
0
5
Otros
3
3
11
1
0
12
Total
98
59
57
4
12
230
%
42.6%
25.7%
24.8%
1.7%
5.2%
100%
Fuente: Elaboración propia en base a Lynch y Rodríguez Estévez (1998).
Cuando se analiza la evolución de estas estadísticas de casos a lo largo del tiempo se
encuentra una tendencia de cambio de temática, desde conductas colusivas (en general
asociados con prácticas de cámaras empresarias o asociaciones profesionales) hacia prácticas de
exclusión (barreras de entrada o precios predatorios). Según la CNDC (1998), las denuncias de
conductas de exclusión responden en parte al cambio estructural de la economía, ya que la
desregulación habría incrementado las demandas de protección de entidades proclives a ver
comportamientos desleales de parte de sus competidores. Las estadísticas dan cierto sustento a
esta apreciación de la propia CNDC pero sólo para el período 1996-97 (donde sobre 16 casos, 12
fueron desestimados, 3 sancionados y 1 resuelto por compromiso). Si se analiza el período 199095, donde sólo hubo 7 casos de exclusión (2 desestimados, 3 con sanción y 2 con compromiso),
el argumento se torna más débil.
La CNDC puede actuar de oficio y realizar investigaciones de comportamientos en
mercadosxxxvi. Durante 1997 se encararon 21 estudios sectoriales para evaluar la trayectoria de
precios de insumos desde 1991 y compararlos con sus paridades de importación. De allí
emergieron 3 casos, uno de los cuales involucra a YPF en el mercado de gas licuado, que fueron
investigados con más profundidad y sobre la cual la CNDC se ha comenzado a expedir en el
primer semestre de 1999. Según Bogo (1998) en el caso de YPF la CNDC se juega su
credibilidad ya que sería el primer caso de una actuación de oficio que podría derivar en sanción y
la empresa es la más grande del país. El fallo contra YPF se conoció en marzo de 1999 y la
medida tuvo gran repercusión y visibilidad por lo elevado de la sanción, en contraposición con la
poca relevancia que han tenido hasta ahora las actuaciones de oficio de la CNDC. A diferencia de
los casos gubernamentales en Estados Unidos, muchas de los 48 actuaciones de oficio que la
CNDC realizó desde su creación hasta febrero de 1998 no han sido de alta envergaduraxxxvii.
Otra fuente para provocar actuaciones de oficio es el seguimiento de noticias periodísticas
para descubrir indicios de prácticas anticompetitivas. En tales casos, la CNDC a veces alienta la
presentación de denunciasxxxviii. También a medida que se van investigando denuncias y se
profundiza sobre ciertos mercados, se abren instancias en los cuales la CNDC amplía actuaciones
de oficio o incentiva más denuncias en casos de temas similares. Tal es la situación de las
prácticas de cartelización corporativa de servicios médicos, donde la CNDC recomendó la
aplicación de sanciones.
Los tiempos de actuación de la CNDC han disminuido notablemente. Para el período
1990-95, la duración promedio de resolución de casos fue de 48 meses, mientras que para los
casos iniciados en el intervalo 1996-97 esta cifra fue de sólo 10 meses. Nótese que todo el
proceso de reanimación de la agencia a partir de 1996, y el aumento de su eficacia se da sin
cambio de legislación, lo que da algún indicio de la importancia de la voluntad política en el
fortalecimiento de las instituciones.
Los privados para ser resarcidos por los daños pueden iniciar acciones judiciales en forma
directa, conforme a las normas del derecho común, aunque previamente la denuncia de violación
de defensa de la competencia debe presentarse ante la CNDCxxxix. Nótese que en los Estados
Unidos las denuncias entre privados por violación a las leyes antitrust es una práctica habitual que
se puede presentar directamente a la justicia ordinaria. Aún pasada la etapa previa de la
intervención de la CNDC, en Argentina no se observan muchos de los denominados casos
privados principalmente porque los incentivos y las probabilidades de obtener algún resarcimiento
económico relevante sean mucho menores que en Estados Unidos. A su vez, es probable que los
costos de transacción de iniciar una demanda judicial en Argentina sean altos comparados al de
otros países más avanzados.
Las decisiones de la CNDC (a través de las resoluciones del SICM) pueden ser apeladas a
los tribunales federales o a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico si el caso
corresponde a la jurisdicción de la Capital Federal.
Lynch y Rodríguez Estévez (1998)
investigaron los fallos judiciales referentes a las decisiones de la CNDC y encontraron que sobre
52 pronunciamientos (tanto interlocutorios como sentencias definitivas) 27 confirmaron el dictamen
de la CNDC y 25 lo revocaron (21 casos de revocación total y 4 en forma parcial). Vale decir que
casi la mitad de los decisiones apeladas fueron revocadas.
Cuando se analizan los
pronunciamientos judiciales de acuerdo al origen geográfico se encuentra un grado ligeramente
mayor de revocaciones en las Cámaras Federales provinciales.
El camino judicial de las apelaciones puede seguir hasta la Corte Suprema. Sin embargo,
el porcentaje de casos que han llegado a este nivel han sido muy pocos en comparación con otros
países como Estados Unidos. Sólo cinco casos (sobre un total de 278) llegaron a esta instancia y
en cuatro de ellos (todos con sanciones de multas) se confirmó la decisión de la CNDC. Esta baja
estadística probablemente esté indicando por un lado que la CNDC no ha apelado en forma muy
asidua los fallos de las Cámaras y por otra parte que, en los casos donde las Cámaras de
Apelaciones ratificaron las sentencias, se prefirió cumplir con las sanciones a afrontar los costos
judiciales de apelación a la Corte Suprema.
3.3. Integración regional: El Protocolo de Fortaleza
El Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur firmado en Fortaleza en 1996
aparece más como una declaración de principios entre los países que una normativa de aplicación
efectiva. En la mayoría de los temas el Protocolo de Fortaleza sigue los lineamientos europeos
del Tratado de Roma. En lo referente a discriminación de precios, contiene una cláusula
virtualmente idéntica al inciso c) artículo 86 del Tratado de Roma.
Para que este Protocolo deje de ser algo pour la gallerie se deberían comenzar a compatibilizar
las legislaciones nacionales de los países o supeditar las mismas a la vigencia del Protocolo en
aquellos casos donde éste corresponda como aplicación primaria. Un tema no menor es debatir la
necesidad o no de creación de una agencia regional y dónde se dirigirán las apelaciones. Por lo
pronto, no parece que estos temas constituyan una prioridad dentro de los temas del Mercosur.
Hasta principios de 1999 este protocolo no había sido ratificado aún por los congresos de los
países y por ende su aplicación práctica es hasta aquí nula.
Parece difícil que el Protocolo del Mercosur tenga efecto en el corto y mediano plazo ya
que no se han observado casos que se hayan reportado a CADE o a la CNDC que involucren una
definición de mercado regional. De todas maneras, la legislación regional se podría anticipar a los
hechos, tal como ocurrió con el Tratado de Roma, firmado en 1957 y donde los primeros casos de
control de fusiones regionales comenzaron prácticamente una década más tardexl.
A nivel internacional, hay esfuerzos de integración en la OECD, donde se están
distribuyendo formularios de información sobre control preventivo de fusiones para sus países
miembros, pero la legislación aplicable todavía es nacional, o regional como en Europa.
3.4. El proyecto de modificación de la ley 22.262
El proyecto para modificar la ley actual contaba hacia mayo de 1999 con aprobación de
diputados y constituía una síntesis de varios proyectos presentados por diversos legisladores.
Más allá de la discusión sobre la oportunidad y necesidad de introducir nueva legislación se
analizan a continuación los principales cambios propuestos.
3.4.1 Autonomía, composición de miembros y cambio de denominación:
La CNDC pasaría a llamarse Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, el cual
podría emitir sus propias resoluciones sin tener que depender del SICM. Esto último es un paso
positivo con relación a lo existente en términos de autonomía, aunque para que ésta sea
realmente efectiva es clave la forma de nombramientos, requisitos de profesionalidad, duración,
estabilidad y posibilidad de remoción de los mismos, al igual que la conformación de su
presupuesto.
Los nombramientos se harían por concurso público y decididos por un Jurado especial
creado al efecto, lo cual es un avance con respecto a la ley actual donde es el Ministerio de
Economía el que realiza los nombramientos. Los requisitos de profesionalidad, sin embargo, son
claramente inferiores a los deseables. En la ley actual todos los miembros, a excepción del
Presidente, deben ser profesionales con reconocida experiencia en la materia. En el proyecto
actual se amplía el número de miembros totales a siete, pero sólo para cuatro de ellos se exige el
título de abogado (2) y de ciencias económicas (2). Esto sin duda atenta contra la profesionalidad
e idoneidad futura del Tribunal. La duración es de seis años con renovación por mitades cada
tres, y los miembros pueden ser reelectos. Los causales y el procedimiento de remoción son
similares a la ley actual, aunque en la realidad institucional argentina esto no ha funcionado como
garantía de contención de injerencia política. En cuanto al presupuesto para el funcionamiento
del Tribunal, si bien es correcto instrumentar el arancelamiento de las denuncias (para evitar el
inicio de investigaciones y causas por manejos extorsivos por parte del denunciante), no parece
conveniente que sea el mismo Tribunal quien fije estos aranceles en la medida que su
recaudación tienen como destino el propio presupuesto de la agencia.
3.4.2. Caracterización de conductas anticompetitivas:
En el artículo 1º se adicionan como actos prohibidos aquellos que limitan el acceso a los
mercados, con lo cual son tres ahora las caracterizaciones principales que pueden dañar el interés
económico general:
a. Limitación de la competencia
b. Limitación de accesos a mercados
c. Abuso de posición dominante
La inclusión de la limitación de acceso a mercados es oportuna porque despeja dudas de
si la competencia por el mercado estaba o no incluida en el alcance de la CNDCxli, práctica que en
el proyecto de ley está expresamente enunciada en el artículo 2º, correspondiente a las conductas
que constituyen prácticas restrictivas de la competencia, siempre en la medida que haya daño al
interés general, es decir, sujeta a la denominada regla de la razón.
Este artículo incorpora además otras prácticas y conductas que no estaban enumeradas
con anterioridad, la mayoría de las cuales son de caracterización común en la legislación de otros
países. Se adicionan sin embargo ciertas conductas, como la “venta a precios inferiores a su
costo que produzca daño en la imagen o valor de marca de los proveedores” que no se encuadra
directamente con una afectación de daño a la competencia y que podría convertirse en un
instrumento de control de preciosxlii. También es más dura la caracterización de conductas de
fijación de precios, al prohibirse el intercambio de información con el objeto de fijar, concertar o
manipular precios. Se incluye además una previsión por la cual una empresa proveedora de un
“servicio monopólico dominante” no puede suspender el abastecimiento a un prestatario de
servicios públicos o de interés público. Esto refleja una intención de regular la provisión de
servicios públicos más que de asegurar la defensa de la competencia. Finalmente, se añade la
conducta de rechazo injustificado de venta o prestación de servicios en forma demasiado genérica
sin relacionarlo a la posibilidad de que mediante el rechazo esté ocurriendo discriminación ante
otros compradores, lo que quizás pueda dar lugar a denuncias por situaciones más amplias de las
alcanzadas por esta ley.
En cuanto a la caracterización de posición dominante, se agregó aquella situación en
donde una o más personas por el “grado de integración vertical u horizontal está en condiciones
de determinar la viabilidad económica de un competidor o participante en el mercado, en perjuicio
de éstos”. Este artículo transita por el filo de la navaja entre la defensa de la competencia y la
defensa de los intereses de las empresas más pequeñas. Para evitar malas interpretaciones, se
debería sujetar su aplicación a la regla de la razón, tal como se hizo con el artículo 2º, al
enunciarse las conductas que limitan la competencia. También en el capítulo sobre posición
dominante se establece cuáles son las circunstancias que hay que examinar para determinar la
definición de mercado y de posición dominante, incluyéndose a los mercados externos como
fuentes posibles de competencia.
3.4.3. Control previo de fusiones y concentraciones
Se sostiene que Argentina carece de política estructural en la materia ya que ley actual no
contiene disposiciones explícitas para ejercer controles preventivos de concentraciones. La
introducción de facultades manifiestas para que el Tribunal pueda ejercer controles preventivos es
positiva y sin duda está alineado con las prácticas de otros países, como se vio anteriormente.
En el proyecto de ley se caracteriza la definición de concentración económica y se prohibe la
misma cuando ésta restrinja, disminuya o distorsione la competencia. No se hace referencia en
forma explícita a la condición de daño al interés general, la cual en nuestra opinión debería estar
incluida para ser consistentes con la espíritu general de dictaminar apoyándose en la regla de la
razón.
Pero la gran discusión sobre el control preventivo recae sobre dos aspectos: ¿cuál será el
umbral utilizado para decidir qué fusiones y concentraciones deben reportarse al Tribunal? y ¿qué
criterios y procedimientos se utilizarán para evaluar los mismos?. Un límite muy bajo implicaría la
necesidad de contar con una fuerte capacidad administrativa de la agencia y quizás traería un
costo de regulación innecesario (para empresas y para el Estado como regulador) por el escrutinio
de operaciones sin mayor relevancia económica.
El umbral elegido en el proyecto de ley
establece un monto de $ 200 millones por las ventas netas de impuestos de las empresas
afectadas en el país o $ 2,500 millones considerando las empresas afectadas a nivel mundial.
También pide la notificación previa cuando la participación de mercado sea igual o superior al 25%
del mercado relevante o de una parte sustancial del mismo (lo cual es realmente ambiguo). Dado
lo difícil de definir en forma inicial el alcance del mercado (y por ende el porcentaje de
participación) y la posibilidad de que montos nominales de nivel de facturación que hoy parecen
aceptables al cabo de unos años ya no lo sean, quizás sería recomendable que la definición de
éstos u otros umbrales se establezcan a través de la reglamentación de la ley, mediante la
utilización de normas de menor jerarquía para darle mayor flexibilidad y posibilidad de adaptación
frente a circunstancias cambiantes.
En relación a los criterios y procedimientos para evaluar las fusiones y concentraciones el
proyecto de ley básicamente delega la facultad de establecerlos al Tribunal. Estos criterios y
procedimientos deberían ser simples, rápidos, no discriminatorios, transparentes y de bajo costo
en el uso de recursos de la agencia. Es el Tribunal quien deberá fijar el tipo de información y
antecedentes que deberán presentar las empresas en la notificación previa de un acto de
concentración así como los plazos de presentación de los mismos. La ley sólo enumera los casos
que están exceptuados de esta notificación y establece en 45 días hábiles el plazo por el cual el
Tribunal debe expedirse respecto a la autorización o no de las notificaciones de concentración, o
alternativamente puede subordinar la autorización al cumplimiento de ciertas condicionesxliii. El
plazo de 45 días es largo comparado con las otras experiencias relevadas en este estudio
(normalmente de 30 días), con excepción de Nueva Zelandia..
3.4.4. Sanciones y resarcimientos
El proyecto de ley prevé un incremento en el monto de las multas aplicables (hasta un
valor de $ 150 millones) y la graduación de las mismas será establecida en base al daño
ocasionado a los damnificados directos, al beneficio obtenido por la actividad prohibida y al valor
de los activos involucrados. No está explicitado sin embargo cuál es el destino de las multas, lo
que hace pensar que irán a rentas generales. La relación del tamaño de la multa con el daño
causado a los damnificados directos pasa a ser un dato a título meramente referencial, en la
medida que lo recaudado por este concepto no se destine a resarcir a los afectados. En algunos
casos este criterio puede ser contradictorio con el objeto primario de la ley que es evaluar el daño
al interés general. Por ejemplo, hay acciones de discriminación de precios y acciones predatorias
que provocan daños a los particulares (consumidores u competidores) superiores al daño al
interés general, medido por el concepto de bienestar económico o de excedente del
consumidorxliv. Tendría mayor sentido económico entonces que la graduación de la multa esté
primariamente relacionada al beneficio obtenido por la actividad prohibida.
También se prevén sanciones más extremas que incluyen imponer condiciones que
neutralicen los aspectos distorsivos sobre la competencia (no se especifican cuáles serían estas
condiciones) o solicitar al juez competente la disolución, liquidación, desconcentración o división
de empresas infractoras.
A su vez, se eliminaron las eventuales sanciones de tipo penal, que según muestra la
experiencia de la propia CNDC, no han sido intimidantes ni efectivas. De hecho, en toda su
historia la CNDC no dio cabida a la intervención de la justicia penal por comisión de un delito de
una conducta anticompetitivaxlv. Las apelaciones a las decisiones del Tribunal serían elevadas a la
Cámara Comercial, en reemplazo de la Cámara Penal en los casos de jurisdicción en la Capital
Federal. Para el interior del país se mantienen las apelaciones a las Cámaras Federales.
4. Recomendaciones y desafíos pendientes
A modo de síntesis y conclusiones se tratan a continuación cuatro temas que necesitan de
definiciones y lineamientos claros: En primer lugar, la necesidad de tener funciones separadas
entre un organismo que administra justicia, como la CNDC o el propuesto Tribunal de Defensa de
la Competencia (TDC), y las funciones de gobierno de fijación de políticas de competencia, a los
fines de evitar injerencias discrecionales u oportunistas y también para dar mayor credibilidad y
autonomía a la agencia. En segundo término se discute cuál es la mejor forma de organización de
dicha agencia (la CNDC o TDC). Allí planteamos la necesidad de discutir la conveniencia o no de
erigir un sistema de “doble agencia”, así como coordinar y complementar roles con otras agencias
de regulación. En tercer lugar, se sugiere mirar a ejemplos externos para enfrentar la
problemática de la falta de idoneidad o especialización en los mecanismos de apelación judiciales.
Finalmente, se plantea la necesidad de que la agencia intervenga en los casos en que desde el
mismo Estado se vulnere la competencia en los mercados.
4.1 Política de defensa de la competencia
¿Cómo debería utilizarse la política de defensa de la competencia en Argentina? Es
conveniente separar los roles de quienes fijan los objetivos y políticas de defensa de la
competencia, de quienes tienen que interpretar, investigar y juzgar conductas, para lo cual es
imprescindible que la agencia encargada de esto último tenga idoneidad y autonomía de los
intereses de corto plazo de la administración gubernamental. El Congreso fija la política general a
través de la ley, pero el Poder Ejecutivo ha tenido una función importante en la interpretación de la
misma y es quien a través de la CNDC y del SICM ha tenido facultades decisivas en el dictamen
de los casos y en la voluntad política de darle impulso o no a la observancia de la legislaciónxlvi.
La CNDC, o el Tribunal que lo reemplace, debe ser una entidad con suficiente autonomía
dentro del PEN para evitar injerencias que lo puedan desviar con interpretaciones oportunistas,
sesgadas por los intereses de corto plazo del gobierno. Los ejemplos de Brasil en los casos de
Colgate/Kolynos y de los joint ventures de la industria cervecera son aleccionadores de posibles
injerencias gubernamentales que la comunidad empresaria (local e internacional) interpretan como
actitudes oportunistas, lo cual siempre va en desmedro de las inversiones y por ende del
crecimiento de la economía.
Hay quienes creen que la interpretación a la legislación de competencia podría convertirse
en una plataforma de política pro reforma de empresas del Estado o de política de liberalización
del comercio internacional. En las conclusiones de una conferencia reciente sobre política de
competencia del Banco Mundial y la OECD realizada en Buenos Aires, se discutió acerca de la
habilidad de la agencia de competencia para brindar asesoramiento, influenciar y participar en la
formulación de la política económica y la toma de decisiones, promoviendo estructuras de
mercado y comportamientos empresarios más competitivos, y se sugirió que esta es una función
que debe ser fortalecida y formalmente incorporada a la legislación sobre competencia. En esta
línea, las agencias de competencia deben en forma proactiva promover competencia mediante la
disminución de barreras de entrada, promover desregulación y liberalización del comercio
internacional.
En determinados países con fortalezas institucionales, esto puede ser una receta efectiva,
pero en países con debilidades institucionales como la Argentina, parece más sensato separar los
roles de política proactiva de competencia, dejándolos a cargo de la SIMC, de los que
primariamente tienen las agencias de competencia, esto es investigar, interpretar, prevenir y
juzgar conductas lesivas a la competencia, dentro de un marco legal determinado. La tarea
preventiva es por cierto fundamental, actividad que la ley actual de ninguna manera prohibe.
De la misma manera que la política sectorial de energía está a cargo de la secretaría de
área y separada de las funciones del ENRE o la política nuclear, llevada por la Comisión Nacional
de Energía Atómica, separada de las funciones de vigilar la seguridad en el manejo de elementos
radioactivos (a cargo de la Autoridad Reguladora Nuclear), la política proactiva de competencia
debería quedar en manos del SICM y no a cargo de la CNDC o del futuro Tribunal. En Australia,
por ejemplo, es el Ministerio del área el que toma decisiones de política de competencia con el
asesoramiento de un Consejo Nacional de Competencia, órgano consultivo creado al efecto. La
CNDC podría actuar como órgano de consulta del SICM, pero no parece prudente que en el actual
contexto institucional donde todavía la agencia no ha ganado suficiente credibilidad y reputación
como agencia que imparte justicia administrativa, se pida a su vez que se encargue de promover
iniciativas de desregulación, eliminación de barreras a la entrada u otras formas de política
proactiva.
4.2 Organización institucional: agencias de defensa de la competencia
Argentina podría plantearse si ofrece alguna ventaja el sistema de “doble agencia” de
defensa de competencia que existe en otros países. Este sistema consiste en que mientras una
agencia investiga los presuntos casos de violación, la otra es la encargada de juzgar dichos actos.
Se produce entonces una separación de roles que podría tener la ventaja de evitar eventual
ejercicio de poder discrecional por parte de la agencia única y minimiza el riesgo de captura por
parte de grupos de interés. También la existencia de dos agencias promueve cierta competencia
entre las mismas y tiende a disminuir las chances de tener una institución con pobres capacidades
administrativas. Por otra parte, el esquema tiene la desventaja de un incremento de costos de
transacción por mayor burocracia y necesidad de coordinación. En Canadá, por ejemplo, existe
una Dirección de Investigaciones y Pesquisas que sigue unos lineamientos para la investigación
de fusiones y un Tribunal de Competencia que mira la legalidad de la conducta. En Estados
Unidos la monopolización de casos por parte de una sola agencia también está limitada con la
doble vía de presentación de casos ante la FTC o el DOJ. En Brasil, a su vez, la CADE no
monopoliza todas las funciones de investigación de casos, ya que existen dos secretarías (una del
poder judicial y otra del ejecutivo) desde donde se pueden llevar a cabo estas tareas de pesquisa.
Pero como se vio anteriormente también hay ejemplos en donde hay una sola agencia que se
encarga de investigar y juzgar conductas anticompetitivas al mismo tiempo (Unión Europea,
Australia, Nueva Zelandia). Dado el todavía incipiente nivel de actividad de casos en Argentina,
pareciera conveniente continuar en esta última línea, reforzando las capacidades administrativas
de la CNDC y evitando un aumento en el tamaño de la burocracia.
Para reforzar las capacidades de la agencia actual, no obstante, una de las
preocupaciones mayores es la conformación de sus miembros: la exigencia de profesionalidad
tanto a nivel de directorio como del personal técnico tiene un papel preponderante. La credibilidad
de la agencia se incrementa con el nivel de profesionalidad y por supuesto con la interpretación
que dichos profesionales hacen de la ley vigente. Como ya fuera señalado, el proyecto de ley
actual es laxo en este aspecto, otorgando una gran ventana para que los nombramientos sean de
carácter político, no profesional. El bajo nivel de remuneraciones dentro del sector público relativo
al sector privado sigue siendo también una barrera al fortalecimiento de las capacidades
administrativas de la agencia.
La facilidad con que se pueden hacer denuncias es un tema poco explorado a la hora de
discutir la efectividad de la agencia. Por ejemplo, el hecho de que la localización de la CNDC esté
en Capital Federal puede haber inhibido la presentación de casos del interior del país, al menos
en forma parcial. El proyecto de ley prevé cierta solución al respecto al permitir que el Tribunal
tenga delegaciones regionales donde se crea conveniente. Por cierto esto no es equivalente a un
proceso de descentralización de las funciones del Tribunal, lo cual sería a nuestro juicio muy
complicado ya que las instituciones provinciales o regionales suelen ser más débiles aún que las
nacionales. La idea aquí no es la descentralización sino más bien el facilitar la recepción de
denuncias, lo que se debe lograr dando mayor difusión sobre los alcances de la ley y brindando
asesoramiento a asociaciones intermedias que puedan ser receptoras primarias de consultas y
quejas al respecto.
Otro de los temas institucionales a definirse es la cuestión de la coordinación de tareas de
regulación con otros organismos gubernamentales. Por un lado, pareciera que a la vista del
empresariado y la opinión pública en general, no resulta claro el alcance de las atribuciones de la
CNDC, a juzgar por la cantidad de casos que deben ser desestimados o derivados a otras áreas
de gobierno por tratarse de actos no sujetos a ser examinados por la CNDC. Esto se puede
corregir con una campaña para darle mayor visibilidad a la CNDC, difundiendo información sobre
el alcance de la ley e indicando qué tipo de casos pueden y deben ser denunciados y a dónde y
cómo deben ser dirigidas las denuncias.
Por otra parte, existe cierta superposición de roles con las agencias de regulación sectorial
(ej. entes reguladores de energía y otros) ya que a estas últimas se les han atribuido por ley o por
decreto funciones de defensa de competencia en sus respectivos sectores. La separación de
roles con los entes reguladores de servicios públicos tiene un tratamiento específico en el
proyecto de ley de competencia. Allí se prevé la derogación de todas las atribuciones de
competencia relacionadas con el objeto de la nueva ley y que hayan sido previamente otorgadas a
los entes reguladores. Mientras tanto, Bogo (1998) señala que para facilitar la coordinación la
CNDC acordó con los entes reguladores que la instrucción de sumarios por abuso de posición
dominante y prácticas de colusión esté a cargo de los entes y la evaluación de los hechos recaiga
en la esfera de la CNDC. Esto parece razonable como una solución temporaria dada la
especialización de cada organismo y como solución a esta aparente superposición de
facultadesxlvii.
La desregulación creciente en mercados tradicionalmente considerados como monopolio
natural está provocando una demanda de mayor intervención por parte de las agencias de
competencia, siendo éste uno de los temas centrales de inquietud en la temática de política
antitrust estadounidense. Spiller (1999), en un análisis institucional de regulación de servicios
públicos, propone que las funciones de la CNDC podrían ampliarse con el objetivo de procurar
que las decisiones de los reguladores (en industrias cada vez más desreguladas o “autoreguladas”) no lesionen el interés público (por ejemplo, creando barreras de entrada). Las
experiencias de Nueva Zelandia, Reino Unido y en alguna medida Chile pueden ser provechosas
para estudiar con mayor detenimiento esta iniciativaxlviii.
4.3. Las apelaciones judiciales
La efectividad de la agencia y de la política de competencia está afectada por la calidad de
las instituciones judiciales, que actúan a través de las apelaciones a las decisiones de la agencia.
La legislación argentina (actual y la propuesta) propone a las Cámaras Federales y a la Cámara
Nacional en lo Penal y Económico como los foros de apelación. Esto presenta algunos
problemas. Dado el carácter federal de nuestro sistema de organización político y dada la falta de
especialización e idoneidad en la materia, se hace muy difícil establecer jurisprudencia con
criterios comunes de análisis como los que utiliza la CNDCxlix. Tanto más difícil es cuando los
actos y conductas no son de fácil tipología para los jueces, formados y acostumbrados a
dictaminar en base a perjuicios y daños sobre particulares y no sobre el concepto económico (o de
alguna otra índole) del “interés general”.
Algunas de las conductas sancionadas por la CNDC han sido apeladas a las Cámaras
Federales y en casi la mitad de sus casos las decisiones han sido revocadas. Esto no ha tenido
mayor difusión hasta el momento pero es un tema importante a estudiar ya que constituye una
fuente de debilidad importante del accionar del Estado en la materia. Es probable que los jueces
intervinientes desconozcan los procedimientos y la metodología utilizada por la Comisión para que
una conducta sea considerada violadora de la ley, y también es posible que existan jueces no
probosl.
El proceso de desregulación de los mercados y el aumento de la apertura comercial trae
invariablemente un aumento en el número de casos a ser tratados y por ende a una mayor
necesidad de tener mecanismos de solución de conflictos ágiles y confiables.
Lynch y Rodríguez Estévez (1998) sugieren varias alternativas para este aspecto
relacionado a los mecanismos de apelación. Una idea es mirar a la experiencia irlandesa, donde
la agencia de competencia (Irish Competition Authority) tiene la facultad de emitir licencias o
permisos para que una determinada acción o conducta pueda llevarse a cabo sin ser considerada
anticompetitiva. El tribunal de apelación puede revisar estos permisos y darlos por terminado si
entiende que el criterio de la agencia estuvo equivocado, pero la decisión de la agencia no es
apelable cuando ésta decide no otorgar el permiso o licencia por considerar que el acto es
anticompetitivo. Para evitar que la agencia tenga mucho poder discrecional la justicia irlandesa
puede controlar si la agencia está actuando dentro de sus funciones o si por el contrario se
excedió en las mismas, o las ejerció de manera incorrecta. A nuestro criterio, extrapolar esta
experiencia para Argentina sería darle un poder discrecional demasiado alto a la agencia y por
ende demasiado inconveniente. Los costos por los abusos de poder o errores de la agencia serían
demasiado altos, negando a los particulares un mecanismo de apelación directa. Las posibilidades
de que el Poder Judicial tenga la suficiente fuerza y oportunidad como para desafiar la validez de
los criterios de una agencia especializada del PEN parecen vagas y desde el punto de vista de los
particulares y las empresas sería natural que exista una sensación de falta de protección
importante.
Otra alternativa sugerida por los mismos autores hace eco de quienes están a favor de la
creación de un único tribunal judicial especializado en cuestiones de defensa de la competencia,
argumentando nociones de eficiencia. Se sugiere que la Cámara Comercial de la Capital Federal
fuese la encargada de esta función hasta tanto se pueda crear un tribunal judicial especial
integrado por abogados y economistas. Esta última propuesta es casi equivalente a tener dos
niveles de agencias especializadas: un primer nivel constituido por la agencia existente que
funciona como tribunal administrativo y un segundo nivel con un tribunal similar, aunque
dependiente del Poder Judicial. Esto tiene la desventaja de que quedan muy acotadas las
posibilidades de que exista diversidad en la selección de los jueces que actúan en las
apelaciones. Por otra parte, la creación de un tribunal de carácter permanente para tan pocos
casos de apelación (recordar que en 17 años se apelaron 52 casos) no parece tener justificativo
económico.
Otra línea de acción sería que reinara en el Poder Judicial lo que en Estados Unidos se
denomina la teoría de la deferencia del acto administrativo, por la cual éste no se inmiscuye en
temas resueltos por agencias altamente especializadas y calificadas del PEN. Para esto sin
embargo hace falta bastante consenso en la administración de la justicia, elemento que pareciera
de difícil logro en nuestra estructura judicial dada la diversidad de cámaras y jueces involucrados.
A nuestro criterio una experiencia interesante a estudiar es la australiana, que consiste en
la creación de un mecanismo intermedio de apelación, constituido por un jurado especial. La
Comisión de Prácticas Comerciales de Australia tiene alcances y poderes similares a los de la
CNDC o el eventual TDC argentino. Pero para el mecanismo de apelación de primera instancia
existe un Tribunal de Competencia compuesto por un juez federal que actúa como “presidente del
jurado” y asistido por dos miembros seculares (independientes), generalmente un economista y un
hombre de negocios. Las decisiones del Tribunal de Competencia son tomadas en forma
conjunta por el jurado y pueden ser apeladas a las cortes federalesli. La instrumentación es
sencilla ya que no se requiere la creación de tribunales especiales permanentes. La solución á la
australiana con la conformación de tribunales ad-hoc donde participan jueces federales
(preservando el carácter federal del país) pareciera ser más eficiente que las otras alternativas
discutidas, ya que evita los costos asociados a la creación de un organismo permanente y a su
vez se integra dentro de la estructura actual del Poder Judicial, sin que se pueda predecir de
antemano quienes serán los encargados de impartir justicia.
Como se ve la solución a este problema, que por otra parte es de carácter universal
(aunque agravado en los países con instituciones básicas débiles), no es de sencilla solución y
requiere de mayor investigación.
4.4. ¿Quién nos protege de las conductas anticompetitivas del Estado?
La ley de defensa de la competencia no se puede anteponer a otras disposiciones legales
que confieren al Estado facultades de regulación de los mercados, por lo tanto cuando el Estado
promueve acciones que tienden a limitar la competencia (generalmente a través de organismos o
instituciones con facultades de regulación) la CNDC no interviene.
Un caso muy reciente sobre este tipo de situaciones ocurrió en “Executive Class y otros
c/Fuerza Area Argentina” (1998) donde se denunciaba a la Fuerza Área por haber otorgado
preferencias a una determinada empresa de transporte terrestre en el aeropuerto Ezeiza y por
ende excluir del mercado a otras. Si bien la acción claramente restringe la competencia, la CNDC
encontró que la Fuerza Área estaba actuando en su carácter de regulador, como poder
concedente del uso de los espacios terrestres del aeropuerto y por ende desestimó la denuncia.
Ahora bien, esta posición merece ser desafiada ya que el Estado en muchas
oportunidades actúa a través de sus organismos e instituciones con una doble función de agente
del mercado (en su calidad de oferente o demandante) y de regulador al mismo tiempo. Tal es el
caso (y subsiste en algunos sectores) de organismos y empresas públicas que además de prestar
servicios o actuar en el mercado tienen facultades de regulaciónlii.
La distinción es generalmente sutil, pero la ley de defensa de la competencia debería ser
aplicable cuando se pueda establecer que el Estado no está actuando con facultades de
regulación sino como oferente o demandante. De lo contrario, se estarían protegiendo actos y
conductas que dañan la competencia y que son causados por parte de los mismos organismos y/o
empresas estatales.
En el proyecto de modificación de la ley actual, mas específicamente en el capítulo referido
al control previo de fusiones y concentraciones, se faculta al TDC para investigar conductas que
estén relacionadas con empresas o personas cuya actividad esté reglada por el Estado a través
de organismos reguladores. En estos casos se obliga al Tribunal a solicitar previamente un
informe escrito del organismo regulador respectivo con su opinión sobre el impacto de la
concentración económica sobre la competencia y sobre el cumplimiento del marco de regulación
específico.
Adicionalmente, Bogo (1998) señala que la CNDC evitó intervenir en otro tipo de acciones
provocadas por la administración gubernamental, en relación a los procesos de privatización y
desregulación, para que la agencia no quedara involucrada en procesos que podían ser
controvertidos y en donde el gobierno tenía alta prioridad. Al respecto, Mattos (1998) señala que
pese a que la mayoría de las leyes de competencia en el mundo otorgan autoridad a la agencia
para atacar decisiones gubernamentales que puedan dañar la competencia (con las notables
excepciones de la FTC y DOJ de Estados Unidos y la agencia canadiense), todos los gobiernos
dudan en utilizar este poder por temor a que el resultado pueda ser vergonzoso o porque el
gobierno podría desoír a la agencia, quedando el poder de ésta muy debilitado.
4.5. Conclusiones
La complejidad de los casos de defensa de la competencia requiere de la intervención de
una agencia altamente especializada. La clave para evitar mayores controversias radica
fundamentalmente en la organización y funcionamiento de las instituciones que el Estado conciba
para interpretar y aplicar la legislación. Estas instituciones deben tener un grado de intervención
limitado en los mercados (para evitar oportunismo gubernamental) y sobre todo su accionar debe
ser predecible (para que de antemano las empresas conozcan cómo serán evaluadas y cuáles las
posibles consecuencias de las acciones o conductas supuestamente anticompetitivas). Estas
instituciones también deben tomar decisiones no discriminatorias, no discrecionales y ser eficaces
a los fines de no perturbar el desarrollo ni la dinámica del mundo de los negocios. En esta
concepción sería ideal que las agencias de competencia promovieran medidas correctivas y
soluciones sin tener que llegar a los estrados judiciales, donde los largos tiempos de resolución de
conflictos generalmente afectan negativamente las decisiones de producción e inversión
empresarias.
Actualmente se encuentra con media sanción un proyecto de ley para actualizar la
legislación argentina de defensa de la competencia. Esto es muy positivo, pero sin duda no
constituye una prioridad legislativa ni mucho menos debe constituirse en el punto central de los
esfuerzos en la materia. El desafío más relevante de Argentina en esta área no es la actualización
de la ley sino el funcionamiento y la consolidación de las instituciones (agencia y poder judicial)
que van a investigar, interpretar, y juzgar conductas presuntamente anticompetitivas. Dada la
debilidad de nuestra historia institucional en agencias gubernamentales proclamadas “autónomas”
una de las mayores preocupaciones surge del grado de discrecionalidad y el eventual ejercicio de
oportunismo gubernamental que puedan tener dichas agencias.
Por otra parte, y no menos preocupante ni peligroso, es que la debilidad de las
instituciones (sobre todo si los jueces como árbitros finales en el proceso de apelación no son
idóneos o probos) puede permitir que actos y conductas que dañan la competencia no reciban
sanción ni medida correctiva alguna.
Cualquiera de estas dos situaciones sería muy
contraproducente para la sociedad argentina, ya que limitaría las inversiones y la competitividad
de sus mercados. Los costos de estos errores no han sido cuantificados, pero ciertamente no son
despreciables.
En conclusión, el próximo gobierno debería tener en cuenta que la política de defensa de la
competencia es sin dudas un instrumento válido, útil y necesario para incrementar la
competitividad de los mercados de bienes y servicios en Argentina, y a su vez para prevenir
acciones que puedan restringir la competencia en los mismos.
Sin embargo, se debe ser
consciente que la obtención de protagonismo y pronta visibilidad de la agencia, al igual que el
envío de señales acerca de la voluntad gubernamental al cumplimiento de la ley, no debe
buscarse necesariamente a través de sanciones espectaculares como las del reciente caso de
YPF en el mercado de GLP. Esta es una vía rápida no exenta de riesgos, ya que se encuentra al
límite de lo que la comunidad empresaria puede interpretar como un avance oportunista del
gobierno, lo cual repercutirá sobre el nivel de inversiones. La efectividad de las medidas de
competencia debería buscarse más bien a través de la construcción de una sólida reputación y
autonomía de la agencia, combinado con un sistema ágil y eficiente de administración judicial
especial de las apelaciones en primera instancia.
Los siguientes temas de defensa de la competencia deberían en consecuencia ser
predominantes en la agenda de la próxima administración de gobierno (en orden de prioridad):
a.
b.
c.
d.
e.
f.
Fortalecer la agencia existente, reforzando su autonomía, profesionalizando los
nombramientos y adecuando su presupuesto, para evitar oportunismo y
discrecionalidad gubernamental.
Crear mecanismos de apelación judicial idóneos para evitar impunidad y debilidad
institucional de la agencia.
Redefinir y posiblemente ampliar el accionar de la agencia para actuar en los
mercados desregulados de servicios públicos e infraestructura.
Adecuar el alcance de la agencia para poder sancionar conductas anticompetitivas
promovidas por el Estado, particularmente evitando la ausencia de competencia por el
mercado en licitaciones públicas o en la renovación discrecional de contratos,
permisos o concesiones existentes.
Lograr la aprobación de la nueva ley o una adecuación en la reglamentación de la
existente, con el interés principal de ampliar el alcance manifiesto de la agencia hacia
la función preventiva de control de fusiones y concentraciones.
Promover la coherencia de las políticas de competencia y el futuro establecimiento de
una agencia regional de la competencia dentro del Mercosur.
El logro de estas mejoras que son fundamentalmente de tipo institucional, determinará el
cómo se defenderá la competencia en Argentina en el próximo quinquenio.
Referencias
Este trabajo de investigación fue realizado para IERAL de Fundación Mediterránea, con el objeto de ser
presentado en la reunión anual de ABA (Asociación de Bancos Argentinos) de 1999. Las opiniones y
errores son exclusivas del autor. Se agradecen los comentarios de Juan Llach, Guillermo Mondino, Andrés
Chambouleyron, Chris Pleatsikas, Pablo Spiller y Germán Coloma en las etapas preparatorias de este
estudio.
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Abdala, M. A., 1999, “Instituciones, Contratos y Regulación de Infraestructura en Argentina”
Documento de Trabajo CEDI.
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CNDC, 1997b, (Comisión Nacional de Defensa de la Competencia) “La Discriminación de Precios
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CNDC, 1998, (Comisión Nacional de Defensa de la Competencia) “Memoria Anual 1997”
Publicada en la página web de la CNDC.
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Viscusi, W. K., J. M. Vernon, y J. E. Harrington (Jr.), 1995, “Economics of Regulation and Antitrust”
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i
La identidad de los denunciantes es normalmente mantenida en el anonimato.
Los casos privados no necesitan pasar por ninguna de las dos agencias en forma previa a los tribunales judiciales. De
hecho, aún si la FTC o el DOJ revisa un caso y decide no tomar medida alguna, un particular puede decidir presentar el
mismo ante la justicia.
iii
Ver Viscusi et. al. (1995).
iv
En los juicios civiles con jurados, por ejemplo, para que una decisión sea válida se requieren desde 6 a 12 votos,
dependiendo del número de personas que integran el jurado. Las decisiones no tienen que ser unánimes pero en la
mayoría de las circunstancias se requieren “super mayorías” 10-2, 11-1 o 5-1 en el caso de composición reducida de 6
miembros.
v
Ver CNDC (1997b) para ejemplos de algunos casos ilustrativos sobre la aplicación de la ley Robinson-Patman.
vi
Casos de Brown Shoe Co. vs US., 370 US 294 (1962) y US. vs. Von’s Grocery et al. 384 US 270 (1966).
vii
Ver estudios comparativos en Kasserman y Mayo (1995), CNDC (1997a), CNDC (1997b) y Coloma (1997b).
viii
El texto completo se basa en la aplicación del inciso 3 del articulo 85 del Tratado de Roma por el cual se declaran
exceptuadas aquellas prácticas concertadas que “contribuyan a mejorar la producción o distribución de bienes o a
promover el progreso técnico o económico, que permitan gozar a los consumidores de una participación justa en los
beneficios resultantes, y que no impongan a las empresas restricciones que no sean imprescindibles para el logro de los
objetivos mencionados ni den a esas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte
sustancial de la producción afectada” Ver Coloma (1997b).
ix
En las más destacadas se incluyen los convenios de territorio exclusivo para un distribuidor pero que no impone
prohibiciones de venta fuera de ese territorio y que además no fija precios de reventa (Reglamento 1983/83). También
se encuentran exceptuados las compras exclusivas a un proveedor, siempre que el distribuidor no tenga al mismo
tiempo un territorio exclusivo para la venta del producto y no haya fijación de precios de reventa (Reglamento 1984/83).
Finalmente se encuentran excepciones para sistemas de distribución exclusiva de automotores (Reglamento 1475/95) y
para contratos de concesión y franquicia (Reglamento 4087/88).
x
Iinciso 1e del Artículo 85 e inciso d del Artículo 86 respectivamente.
xi
Ver Coloma (1997b).
xii
Merger Control Regulation, aprobadas por Council Regulation (EEC) nº 4064/89.
xiii
Ver D’Amore (1998) para mayores detalles.
xiv
Ver Adhar (1991).
xv
Ver, por ejemplo, Lewis Evans, et al. (1996).
xvi
El sistema de tribunales judiciales en Nueva Zelandia posee tres niveles. La High Court es donde se llevan los casos
en primera instancia y luego, si son apelados, van a la Corte de Apelaciones (Court of Appeals). El proceso de
apelaciones continúa finalmente, cuando es aplicable, en el Privy Council. Este último es parte de la Cámara de los
Lores de Gran Bretaña. Los consejeros del Privy Council son miembros de esta Cámara, con la característica de ser
abogados que han sido especialmente nombrados para atender apelaciones judiciales.
xvii
En la guía se establece que la posición dominante generalmente no será encontrada si la empresa fusionada tiene
menos del 40% del mercado o menos del 60% en un mercado donde al menos un competidor tiene por lo menos una
participación del 15%.
xviii
Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, Guatemala, Mexico, Panama, Peru y Venezuela
tenían en vigencia hacia fin de 1996 una ley de defensa de la competencia.
xix
De acuerdo a Oliveira (1996), la redacción de la ley 8.884 fue fuertemente influenciada por los objetivos de estabilidad
del Plan Real. La ley de competencia se percibía como un instrumento adicional al plan de estabilización.
xx
Más de la mitad de los casos de CADE en 1996 están relacionados a aumentos abusivos de precios.
xxi
El inciso XII del artículo 21 dice “...discriminar compradores o proveedores de bienes o servicios por medio de la
fijación diferenciada de precios o de condiciones operativas de venta o prestación de servicios”. Ver CNDC (1997a)
xxii
Hasta abril de 1998, la excepción es la fusión Eternit/Brasilit, la que fue denegada por CADE, obligando a las
empresas a su separación.
xxiii
CADE pidió cambios al empaquetado aludiendo que eran demasiado similares.
xxiv
Ver Page (1998).
xxv
Según Mattos (1998), para 87 casos fusión analizados por CADE entre Junio de 1994 y mayo de 1997, hay sólo uno
donde el mercado geográfico se definió en sentido amplio incluyendo el comercio internacional.
xxvi
Por ejemplo, Mattos (1998) critica sanciones en este sentido en casos como la fusión Helio/Carbex, donde CADE
ordenó mantener la producción de algunos bienes que se encontraban en el camino de la obsolescencia tecnológica.
También el mantenimiento de marcas comerciales en las fusiones Santista/Carfepe y Melita/Jovita, o de niveles de
empleo en Oriento/Ajinomoto.
xxvii
Según la CNDC (1998), a través de sus dictámenes se ha manifestado que “...no son las transferencias de rentas en
el sector empresario el objeto de la ley, sino la extracción de la renta de los consumidores que resulta de conductas
anticompetitivas”
ii
xxviii
Los problemas derivados de asimetrías de información son tratados en forma general por la ley 22.802 de lealtad
comercial que tiene normas sobre identificación de las mercaderías, denominaciones de origen y publicidad desleal, y
por la ley 24.240 de defensa del consumidor que dispone sobre condiciones de venta, información al consumidor,
certificados de garantía, términos abusivos y cláusulas ineficaces en contratos de compraventa de bienes y servicios.
Ver Coloma (1997a).
xxix
Ver Cabanellas (1983). Las concentraciones y fusiones traen normalmente aparejados dos efectos: un mayor poder
de mercado y un incremento del nivel de eficiencia productiva del grupo que se ha concentrado o fusionado. Para saber
cuál es el efecto total sobre el bienestar económico (“interés general”) hay que evaluar en cada caso cuál de los dos
efectos contrapuestos domina: el eventual ejercicio del mayor poder de mercado o los beneficios derivados de la mayor
eficiencia productiva que pueden trasladarse a los consumidores a través de menores precios y/o mayor cantidad y
calidad.
xxx
Para mayor información ver Abdala (1999).
xxxi
Por supuesto que no se computa en este dato aquellas investigaciones que la CNDC pudo haber encarado y haya
recibido algún tipo de “censura” por parte del Secretario.
xxxii
Esta aceptación de explicaciones puede darse en la etapa inicial del procedimiento (por suspensión de la
instrucción) o luego de los descargos y ofrecimientos de prueba (por sobreseimiento).
xxxiii
Las soluciones de compromiso pueden negociarse entre los denunciados y la CNDC, pero no pueden ser ofrecidas
después de presentado el descargo.
xxxiv
Uno de los ejemplos más recientes de precios predatorios en licitaciones fue la presentación de “Aeropuertos
Argentina 2000 c/Aeropuertos de la Argentina (1998)”, por el cual se cuestionaba una supuesta ventaja competitiva de
uno de los consorcios que pugnaba por la concesión de los aeropuertos nacionales.
xxxv
Las prácticas de abuso unilateral son aquellas asociadas al ejercicio del poder monopólico o monopsónico o del
liderazgo en el mercado por parte de una única empresa. Las conductas colusivas son prácticas concertadas por un
conjunto de empresas que ejercen poder de mercado. Las prácticas de exclusión son las que restringen la competencia
a través de obstáculos y barreras que se le imponen a competidores reales o potenciales. Las prácticas verticales están
asociadas a actos que realizan empresas que operan en distintas etapas del mismo proceso productivo (fijación vertical
de precios, negativas a satisfacer pedidos a ciertos clientes, imposición de prestaciones suplementarias, etc.)
xxxvi
Durante 1997, sobre 34 expedientes abiertos, 5 fueron por actuaciones de oficio. Sin embargo, a lo largo de toda la
historia (1981-1998) se observa que más del 83% de las actuaciones son realizadas por denuncias. Ver Lynch y
Rodríguez Estévez (1998).
xxxvii
Ver Lynch y Rodríguez Estévez (1998).
xxxviii
¿Quizás para deslindarse la responsabilidad que le cabe por actuar de oficio?
xxxix
El artículo 4 de la ley 22.262 prevé, entre otros aspectos, que pasados 18 meses a partir del momento de la
instrucción de sumario se puede iniciar una acción judicial civil para resarcimiento de daños.
xl
Debo esta reflexión a un comentario de Germán Coloma.
xli
Véase caso “Aeropuertos Argentina 2000 c/Aeropuertos de la Argentina (1998)” op. cit.
xlii
Ver también Spiller (1999b).
xliii
Las apelaciones contra las sanciones o condiciones que imponga el Tribunal se conceden con efecto devolutivo y no
suspensivo, lo que le da mayor poder al Tribunal de lo que actualmente tiene la CNDC, ya que las ordenes de cese o
abstención y las condiciones deben cumplirse mientras la sanción es apelada.
xliv
En el caso extremo de discriminación perfecta de precios, el interés general medido como la suma de los excedentes
de los productores y los consumidores no se ve alterado, mientras que hay consumidores que pierden por la extracción
de sus excedentes.
xlv
Según Lynch y Rodríguez Estévez (1998), el único caso que la CNDC pasó a la Justicia Penal fue para investigar la
posible comisión de falso testimonio ocurrida durante una audiencia pública de la CNDC (expediente Dirección General
de Comercio de Santa Fe de 1983, en un tema del mercado de panaderos).
xlvi
Para Bogo (1998) recién a partir de la liberalización de los mercados, la mayor apertura al comercio internacional y la
venta de empresas públicas, el gobierno tuvo voluntad política para darle a la CNDC un rol más activo. Algo similar
ocurrió en el resto de América Latina, como señala Palim (1998).
xlvii
Este tipo de superposición de funciones entre agencia de competencia y entes especializados está presente en
varios países.
xlviii
Spiller (1999) va más allá y sugiere que la CNDC podría intervenir en las decisiones importantes de regulación de
servicios públicos, juzgando si entorpecen o no a la competencia. Entre estas decisiones entrarían las renegociaciones
de los contratos de concesión.
xlix
Ya se dio el caso de apelaciones sobre asuntos y conductas similares, donde las pronunciamientos de los tribunal
federales provinciales han sido divergentes (ej.: casos de asociaciones médicas confirmando lo actuado por la CNDC en
Catamarca y revocando la decisión en Misiones).
l
La encuesta panamericana de RAC & Mori International realizada en febrero de 1998 para el Wall Street Journal
Americas revela que sólo el 15% de los argentinos tienen una valoración positiva de sus instituciones judiciales. En
Estados Unidos, la misma pregunta tiene una aceptación del 59% y el promedio para América Latina es del 25%.
li
De manera similar, en Sudáfrica, las apelaciones sobre concentraciones y fusiones se realizan ante un tribunal judicial
especial constituido ad hoc que tiene la facultad de modificar las condiciones del plan original de fusión o adquisición.
lii
En contra de empresas públicas, la CNDC intervino en al menos dos casos: Acindar c/Somisa (1981) e Ifrisa c/YPF y
Ecsal (1982). En el primero, se aceptaron las explicaciones de Somisa por la denuncia de discriminación de precios en
el mercado de las palanquillas, y se aclaró que su condición de empresa estatal no era impedimento para juzgarla. En
el segundo se condenó a YPF y a un fabricante de hielo por vincular en forma artificial la compra de combustible con la
compra de hielo Ecsal.