Aportes del Señor Carlos Fernández Sessarego EL PREÁMBULO

Aportes del Señor Carlos Fernández Sessarego
EL PREÁMBULO DE LA CONSTITUCIÓN: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES
Sumario
1.- ¿ Una nueva Constitución ?
2.- Respuesta a una vocación principista
3.- Alcances del preámbulo de la Constitución
4.- Ideología y Constitución
5.- Naturaleza jurídica del preámbulo constitucional
6.- El paradigmático preámbulo de la Constitución de 1979
7.- Posición de los miembros de la Comisión creada
para el estudio de las bases de una reforma constitucional
8.- El preámbulo de la Constitución del 79 y las modificaciones
propuestas por la Comisión de Estudio de las Bases
Constitucionales de la Reforma Constitucional del Perú
8.1.- Primer parágrafo: la primacía de la persona humana
8.1.1.- Primer párrafo: la dignidad de la persona
humana y los derechos que le son inherentes
8.1.2.- Segundo párrafo: la familia como célula básica
de la sociedad
8.1.3.- Tercer y cuarto párrafos: libertad, justicia y
trabajo
8.2.- Segundo parágrafo: la economía al servicio de la
persona humana
8.3.- Tercer parágrafo: fortalecimiento del Estado
constitucional, democrático y social
8.4.- Cuarto parágrafo: promoción de una sociedad abierta
8.5.- Quinto parágrafo: exclusión de la violencia
8.6.- Parágrafos sexto y séptimo: evocación del pasado
histórico
1.- ¿ Una nueva Constitución ?
Antes de reflexionar sobre el tema relativo a la significación y alcances del preámbulo
constitucional consideramos oportuno expresar nuestra opinión sobre la conveniencia de derogar la
Constitución de 1993 y restablecer aquella de 1979 con las modificaciones que se estimen
pertinentes. Al respecto, resulta inútil manifestar la evidente necesidad de incorporar en la
Constitución de 1979 ciertas válidas instituciones que, contenidas en la Carta de 1993, no
aparecían en su texto así como elaborar las disposiciones transitorias que fuesen oportunas para el
efecto de respetar los derechos adquiridos al amparo de esta última, siempre que éstos no atenten
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contra el orden público. En síntesis, optamos por un texto renovado de la Constitución de 1979 .
En la Constitución de 1979, que debería tomarse como base para llegar a la redacción de
un nuevo texto, deberían incorporarse, como está dicho, los aportes positivos que trajo la Carta de
1993. Nos referimos a las disposiciones referidas a la participación directa del pueblo en la toma de
decisiones que, por su trascendencia, comprometen a toda la ciudadanía como es el caso del
derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos mediante el referéndum, la iniciativa
legislativa, la remoción o revocación de autoridades y la demanda de rendición de cuentas.
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Lo expresado en los siguientes párrafos fue escrito antes de conocerse la decisión del Congreso de la
República de suprimir la firma del Ing. Fujimori del texto de la Carta del 93 y del acuerdo por el cual la
Comisión de Constitución propondrá un proyecto de reforma total de la Constitución, tomando en cuenta
la Constitución histórica del Perú y en particular la Constitución del 79. Tras su aprobación por el
Congreso el texto constitucional será sometido a un referéndum.
Una institución que debería ser asumida por la Constitución de 1979 renovada es la del
Consejo Nacional de la Magistratura, aunque debería reflexionarse en lo atinente a su composición.
Es también el caso de la Defensoría del Pueblo. De otro lado, resulta conveniente mantener
aquellos nuevos derechos fundamentales de la persona que, como el de la identidad personal y la
salud, no aparecían en la Constitución de 1979.
Casi no vale la pena resaltar que en el texto renovado y actualizado de la Constitución de
1979 se introducirían aquellas otras modificaciones que se considerasen de interés a fin de
perfeccionar nuestro ordenamiento constitucional.
2.- Respuesta a una vocación principista
Consideramos que debe derogarse la Constitución de 1993 por su origen golpista, contrario
a las normas vigentes para la modificación o sustitución de los textos constitucionales. La del 93 fue
una Carta elaborada, en última instancia y más allá de sus aciertos y desaciertos, para pretender
legitimar la permanencia en el poder de un gobierno de facto.
La historia y el origen de la Carta de 1993 avala, por consiguient, su derogación. Es un
decisión que estimamos recomendable si es que en el Perú queremos, realmente, hacer docencia
cívica destinada a cambiar la mentalidad autoritaria de un sector de nuestro pueblo por otra
libertaria y democrática. Derogar la Carta del 93 tendría el significado de constituir un mensaje
histórico dirigido a las nuevas generaciones que aspiran limpieza y transparencia en los actos de los
gobernantes así como de respeto a los principios jurídicos y a los éticos que le sirven de sustento.
Es un legado histórico al que nuestra generación está obligada después del inmediato pasado que,
lamentablemente, hemos vivido.
Derogar la Carta de 1993, volver a la de 1979 con las indispensables modificaciones que
necesariamente habrá que introducir, tendría así el sentido de un gesto que sería muy bien recibido
por los amantes de la libertad, de los derechos humanos y, especialmente, por la juventud y por
aquellos que, bajo su imperio, se constituyeron en víctimas de un gobierno autoritario. Rompamos,
al menos formalmente, el histórico continuismo autoritario, abramos nuevas sendas de esperanza
para los que todavía creen en la libertad, el respeto a la vida y a los ideales que la dignifican.
Derogar la Carta del 93 tiene el significado de constituir una reafirmación de los principios libertarios
y democráticos que no deben ser desconocidos o negados en ninguna circunstancia.
Derogar la Carta del 93 adquiere el simbólico sentido de una sanción moral que, al menos
en esta dimensión, impediría la impunidad de los actores del atropello constitucional y de todo lo
que de él se derivó.
Lo prescrito en el artículo 46° de la Carta del 93, al consagrar el derecho de insurgencia en
defensa del orden constitucional, facilita a la ciudadanía impedir, por la vía de los hechos, el respeto
de los derechos violados y reponer la vigencia de la Constitución que el pueblo democráticamente
se dictó y que sus mandatarios juraron solemnemente respetar.
Si la propia Carta de 1993 franquea el derecho a la insurgencia para restablecer el orden
constitucional violado de facto, con cuanta mayor razón cabe una sanción ética contra los
usurpadores. Sanción ética que se concretaría en el gesto de derogar una Carta de raíz
inconstitucional y sustituirla, precisamente, por la que fue violada, con todos los ajustes que el
momento exige. Una razón de formal consecuencia con nuestros principios y nuestras convicciones
exige, por consiguiente, no dejar impunes aquellos actos que la historia condena y la ciudadanía
democrática repudió en calles y plazas.
Está demás decir que respetamos, como no podría ser de otra manera, cualquier otra
decisión que se adopte diversa a la que planteamos en este trabajo si ella, tarde o temprano y por
cualquier vía constitucional, está destinada, finalmente, a derogar la Carta del 93. Nuestra posición
es enteramente principista, por lo que no asume el análisis de las bondades o desaciertos de los
textos constitucionales del 79 o del 93.
3.- Alcances del preámbulo de la Constitución
Se suele entender por la expresión preámbulo aquello que es introductorio o que precede a
un determinado texto con la intención de fundamentarlo, de expresar su sentido y significación, de
dejar constancia de su razón de ser. Tratándose de la Constitución, el preámbulo adquiere una
especial importancia pues contiene el pensamiento rector, las líneas maestras o las directrices que
han inspirado la redacción de sus normas. Es decir, el planteamiento ideológico del que se ha valido
el legislador para la elaboración del texto constitucional. De ahí que en el preámbulo hallemos el
sentido histórico de una determinada Constitución.
El preámbulo de la Constitución se constituye en la savia vivificante de su articulado, por lo
que ilumina y unifica la comprensión de los objetivos y propósitos de sus textos normativos.
Interpretación que, en última instancia, significa encontrar el sentido valioso o desvalioso de las
conductas intersubjetivas a partir de la comprensión que emana de dichos textos. Es decir, que lo
que se interpreta no es la norma en sí - que no es otra cosa que una forma del pensamiento - sino
las conductas por ellas axiológicamente reguladas.
En síntesis, el preámbulo constitucional tienen un preciso objetivo como es el de
constituirse, a través de un cuerpo de ideas y de propósitos, en un instrumento de capital
importancia para la integración nacional así como para inferir de su texto el conjunto de fines que
una determinada comunidad nacional intenta alcanzar y realizar y el de establecer los valores
prioritarios que inspiran la Constitución.
Lo expuesto en precedencia, que intenta expresar brevemente la razón de ser del
preámbulo constitucional denota, con absoluta nitidez, la importancia que él tiene para comprender
la voluntad del legislador al resumir su decisión política en torno al sentido que debe tener la
convivencia de las gentes del país y el propósito y dirección de su actividad. En su texto
encontramos resumida la visión proyectada hacia el futuro de los ideales que deberían ser
vivenciados por los ciudadanos del país. Por ello, podríamos decir que el preámbulo se yergue
como un proyecto de vida colectivo destinado a asegurar la integración nacional que el legislador
aspira alcanzar, alrededor de un determinado cuerpo ideológico destinado a convertirse en
propósitos de acción comunes de los miembros que integran la comunidad nacional.
El preámbulo constitucional cobra mayor importancia en un país que, como el Perú, requiere
de un constante y decidido esfuerzo de integración pues se trata de un país en formación y
pluricultural. Por ello, las metas y propósitos constitucionales deben ser claros y definidos en un
preámbulo a imagen y semejanza del de la Constitución de 1979.
De todo lo expresado se desprende que no cabe confundir el preámbulo con un Título
Preliminar o con una Exposición de Motivos de la Constitución. Más adelante desarrollamos la
diferencia conceptual existente.
4.- Ideología y Constitución
Si bien la norma jurídica, en cuanto objeto ideal-formal, es neutra al valor, el Derecho, en
cambio, si tiene un sentido axiológico. Sólo el ser humano vivencia y realiza valores. Las normas
jurídicas, por ello, no son ni justas ni injustas. Sólo de la conducta humana intersubjetiva podemos
predicar justicia o injusticia. Las normas prescriben formalmente lo que está permitido o lo que está
prohibido luego de que se ha producido una valoración o estimación axiológica de la conducta
humana. Si Caín mata a Abel lo primero que sucede frente a esta interferencia de conductas
humanas es el preguntarse si es justo o injusto que ello sucediera. Es decir, se produce de parte del
observador o del juez una estimación axiológica de aquellas conductas. Luego, se busca la norma
del ordenamiento jurídico que debe prescribir, en consecuencia, que un ser humano no debe causar
la muerte de otro ser humano. Y, en la hipotética situación de estar frente al primer caso, se creará
por la comunidad la norma jurídica que prohíba el causar la muerte de otra persona.
La valoración axiológica de las conductas humanas intersubjetivas de parte de cualquier
ser humano se hace a partir de un cierto horizonte ideológico. Cada ser humano tiene una escala de
valores que le sirve para orientar su vida y comprender el mundo exterior. La vivencia
preponderante de un valor o de algunos valores por una persona es el resultado de un profundo
llamado interior, de una determinada vocación. Es desde esta dimensión que cada ser humano
tiene una particular concepción o visión del mundo.
Por lo expuesto en los dos párrafos precedentes podemos sostener que valoración e
ideología son dos expresiones del ser humano esencialmente vinculadas. Por ello, cada persona
tiene una propia escala de valores de la que surge una cierta ideología, una manera de vivir y de
concebir el mundo donde se halla temporalmente instalado. El Derecho es un producto de esta
cultura a escala comunitaria. Por ello, es inconcebible que el Derecho sea neutro al valor o que
carezca de una dirección ideológica en el sentido que del contenido valioso de sus normas se
puede inferir una cierta concepción del mundo.
Cuando una comunidad nacional tiene claro el sistema de gobierno que quiere darse así
como en cuanto a sus valores y principios rectores, no existiría razón válida para no recogerlos en
el preámbulo de la Constitución. La ausencia de dichos postulados significaría o todo lo contrario a
lo afirmado o un deliberado propósito de eludirlos por inconfesables razones que habría que
analizar en cada caso. El país debe tener claro el rumbo a seguir en el futuro.
Un caso por lo demás demostrativo de lo sostenido en el párrafo precedente surge de la
comparación de las Constituciones de 1979 y de 1993. En la primera, surgida del consenso de un
grueso sector de la ciudadanía representado por los partidos políticos que tuvieron protagonismo en
la Constituyente que le dio origen, existe un claro, definido y excelente preámbulo que señala, con
toda nitidez conceptual, el sistema de gobierno que se deseaba para el Perú así como los ideales
perseguidos por la comunidad nacional. Se trataba, a todas luces, de un país que surgía a la vida
democrática después de largos años de un gobierno militar surgido de un golpe de Estado.
Mientras ello ocurría con la Constitución de 1979, aquella forjada en 1993 para legitimar una
dictadura nacida también de un sui generis golpe de Estado, utilizó el concepto preámbulo para, con
sentido pragmático, vaciarlo de contenido, eviscerarlo de toda directriz axiológica. Es, por ello,
impropio el que la Carta de 1993 utilizara el concepto preámbulo, que tiene una significación muy
precisa - a la que se ha aludido en precedencia - para desvirtuarlo con una simple declaración
carente de sentido. En efecto, en dicha “declaración” , que no es un preámbulo, la mayoría del
Congreso, bajo la inspiración de un gobierno autoritario sustentado en la fuerza de las armas, sólo
nos dice - como si no lo supiéramos los lectores de la Carta - que el “Congreso Constituyente,
invocando a Dios Todopoderoso, obedeciendo el mandato del pueblo y recordando el sacrificio de
todas las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria, ha resuelto dar la siguiente
Constitución : ”.
Como se desprende de la lectura de esa breve declaración, después de invocar a Dios, al
pueblo y a los sacrificados peruanos que nos precedieron en el tiempo, el único “mensaje” que
contiene es “que se ha resuelto dar la siguiente Constitución”. No hay, por lo tanto ningún
preámbulo que marque las pautas necesarias para conocer cuáles son los ideales constitucionales
y el sistema de gobierno que se pretende. Este vacío, esta carencia de un auténtico preámbulo,
permitió que luego se desvirtuaran muchos de los más importantes aspectos de la propia
Constitución como es el caso, por ejemplo, de la reelección presidencial, del referéndum, del
Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura. En todas estas situaciones, por la
ausencia de directrices claras que debieron estar contenidas en el preámbulo, no fue difícil para el
Poder Legislativo desinterpretar el texto constitucional, desvirtuarlo, falsearlo. Por lo expuesto, es
lícito sospechar - pues de lo contrario se pecaría de ingenuidad - que la ausencia del preámbulo en
la Carta del 93 fue un hecho premeditado, deliberado, para poder tergiversar el sentido originario de
la Carta una vez que ésta cumplió su finalidad de legitimar(sic) al gobierno de facto ante la OEA.
Después de lo expuesto, los actuales congresistas de la República deberán afrontar el
dilema de la conveniencia o no de mantener, con los imprescindibles agregados que se le puedan
hacer, el enjundioso y preciso preámbulo de la Constitución de 1979 que abre un nuevo derrotero
en la consolidación del Estado al que pertenecemos.
Cabe señalar que, a pesar que el Perú ha contado con numerosas Constituciones - hecho
demostrativo de la precariedad de nuestras instituciones y de la ausencia de ideales nacionales
precisos - no aparece en ninguna de ellas un texto que trasunte la significación conceptual de lo que
se entiende por preámbulo, tal como lo hemos referido en su lugar, salvo en la Constitución de
1979. Esto no significa que en ellas no existieran simples textos introductorios o declarativos que no
merecen ser calificados de preámbulos desde que carecen de las connotaciones propias de estos
últimos.
Después de lo expresado, pareciera que a partir del amanecer democrático de 1979 se
iniciara en el país un proceso de clarificación de los fines que la comunidad nacional debería
perseguir. Ello es un síntoma importante de la existencia de un proceso de maduración colectiva
que empezaría a darse en el país. Se trata, por consiguiente, de una razón más para mantener, con
los añadidos que se crea convenientes, el texto del preámbulo de la Constitución de 1979.
5.- Naturaleza jurídica del preámbulo constitucional
Como es sabido, el preámbulo de la Constitución no adquiere el sentido de una
prescripción. No constituye, por ello, una norma jurídica. No es una regla de conducta intersubjetiva
de observancia obligatoria, es decir, no es vinculante. Carece de un valor jurídico, en sentido
estricto pero, en cambio, adquiere un trascendente valor político en la medida que el preámbulo
expresa la decisión del constituyente de preferir una entre varias alternativas ideológicas.
Si bien la norma jurídica, en cuanto tal, es neutra al valor, en cambio el Derecho expresa
siempre una alternativa ideológica. Lo jurídico traduce, como recordaba el comparatista francés
René David, la idiosincrasia de un pueblo, su cultura, su concepción del mundo. Mediante el atento
estudio integral del contenido de las normas jurídicas, sobre todo de aquellas de rango
constitucional, es posible señalar la orientación axiológica y política de una determinada comunidad
nacional. El Derecho es, pues, una expresión de la cultura de una determinada comunidad. O mejor
dicho, en cuanto creación del ser humano es, de suyo, un producto cultural. Nos referimos, y en
esto debemos estar atentos, al Derecho en su expresión unitaria tridimensional y no a una de sus
dimensiones, como es la normativa que, de suyo y como se ha anotado, es neutra al valor.
De lo expuesto resulta que el preámbulo no sólo sirve, como se apuntó en precedencia,
para interpretar, a partir de las normas, el sentido axiológico de las conductas intersubjetivas que
integran el Derecho - es decir, para encontrar su sentido valioso o desvalioso - sino para
comprender la cultura de un pueblo y conocer su opción política-axiológica. En lo expresado reside,
en síntesis, la importancia del preámbulo, el que consideramos indispensable para comprender, a
cabalidad, los alcances del texto constitucional y despejar, por consiguiente, cualquier duda o mal
interpretación al respecto. Nos libraremos también, y en gran medida, de las caprichosas
interpretaciones auténticas de ingrata recordación.
Como señalamos con anterioridad, no cabe confundir el preámbulo constitucional con un
Título Preliminar o con una Exposición de Motivos. El Título Preliminar, en tanto supone un
conjunto de normas de carácter general o de principios generales del Derecho, tiene un específico
valor jurídico. Sus normas son obligatorias y, por tanto, vinculantes. En lo que se refiere a una
Exposición de Motivos, ésta pone de manifiesto la voluntad del legislador ínsito en las normas de un
determinado texto jurídico. Se erige como una explicación de aquello que llevara al legislador a
preferir una determinada opción sobre otras así como, a través de ella, se puede encontrar el
sentido axiológico de las conductas normativamente reguladas.
6.- El paradigmático preámbulo de la Constitución de 1979
Los constituyentes de 1979 comprendieron, con lucidez digna de elogio, la importancia de
que la Constitución que deberían elaborar contara con un auténtico preámbulo. Fue así que se
constituyó una subcomisión especial para que lo redactase. Integraron dicho grupo los
constituyentes Héctor Cornejo Chávez, Andrés Towsend Escurra, Roberto Ramírez del Villar y
Jorge del Prado. Como se aprecia, se trató de un selecto elenco de personas de reconocida e
indiscutible calidad intelectual que, además, representaba diversas tendencias ideológicas y
políticas que iban desde la conservadora, pasando por la social democracia y el social cristianismo,
hasta el comunismo marxista. Fue, por ello, un preámbulo nacido del consenso.
Ningún constituyente se opuso a la incorporación del texto del preámbulo tal como aparece
en la Constitución de 1979 sino que, por el contrario, lo elogiaron. Sólo una minoría consideró, sin
que ello significara disentir del texto del mismo, que no existía una básica concordancia entre sus
postulados con el de algunos aspectos de la normatividad constitucional que, a su criterio, eran de
corte capitalista mientras que el preámbulo respondía a una inspiración humanista.
Es importante que las nuevas generaciones y los actuales constituyentes conozcan o
recuerden, según el caso, las circunstancias antes referidas en las que se elaboró el preámbulo de
amplio consenso de la Constitución de 1979. Si evalúan debidamente tales circunstancias podrán
apreciar que dicho preámbulo significó un esfuerzo de profunda reflexión de parte del grupo que
redactó sus bases, las mismas que fueron ampliamente debatidas en el pleno de la Constituyente.
Ello es ejemplar. Se trata de un valioso precedente que no debería olvidarse ni desaprovecharse
cuando se deba encarar el problema pendiente de fijar los rumbos constitucionales de la comunidad
nacional.
7.- Posición de los miembros de la Comisión creada para el estudio de las bases de una
reforma constitucional
Como es sabido, el gobierno transitorio del doctor Valentín Paniagua Corazao, siendo
Ministro de Justicia el doctor Diego García Sayán, por el Decreto Supremo N° 018-2001-JUS,
publicado el 26 de mayo del 2001, creó la “Comisión de Estudio de las Bases Constitucionales de la
Reforma Constitucional del Perú”. La finalidad de esta Comisión era la de proponer las normas
constitucionales que podrían ser reformadas así como el procedimiento para llevar a cabo las
reformas que se planteasen.
Mediante Resolución Suprema N° 232-2001-Jus, del 31 de mayo del 2001, se designó a las
personas que deberían integrar la mencionada Comisión2. Se trató de un grupo de destacados
juristas, mayoritariamente expertos en el conocimiento de la ciencia y la experiencia constitucional.
La presencia de juristas que no cultivaban esta especialidad como constante tarea académica sino
que se dedicaban preferentemente a otras disciplinas, le otorgó a la Comisión un carácter de
necesaria interdisciplinariedad jurídica. De otro lado, se contó con la valiosa presencia de juristas
provenientes de los centros académicos de Arequipa y Trujillo, lo que confirió a la Comisión un
matiz descentralizador.
La Comisión en referencia consideró, en forma unánime, que era “importante” que la
Constitución contase con un preámbulo y que éste debería elaborarse sobre la base del preámbulo
de la Constitución de 1979.
El preámbulo, en opinión de la Comisión, “debe reconocer la posición central de la persona
humana; establecer la forma de Estado democrático y social; precisar que la economía social de
mercado está al servicio de la persona humana; y, proteger al medio ambiente y los recursos
naturales, como compromiso social con las presentes y futuras generaciones”.
Confiamos que los congresistas que se han de dedicar en un próximo futuro a la delicada
tarea de diseñar la Carta Constitucional no desestimen esta recomendación, la misma que proviene
de un selecto y destacado grupo de veintiocho expertos juristas de diversas tendencias ideológicas
y no contaminados por el virus autoritario.
En concordancia con los principios antes enunciados, la Comisión aprobó el texto que
debería tener el preámbulo de la Constitución, en el que se han producido sólo algunos limitados
agregados al texto base de la Constitución de 1979.
8.- El preámbulo de la Constitución del 79 y las modificaciones propuestas por la Comisión
para el Estudio de las Bases Constitucionales de la Reforma Constitucional del Perú
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Los miembros designados fueron los siguientes: Samuel Abad, Javier Alva Orlandini, Jorge Avendaño
Valdéz, Martín Belaunde, Enrique Bernales, Alberto Borea, Carlos Blancas, Ernesto Blume, Roger
Cáceres Velásquez, Jorge Danós, Patricia Donayre, Ernesto de la Jara, Javier de Belaunde L. De R.,
Francisco Eguiguren, Eloy Espinosa Saldaña, Gerardo Eto Cruz, Carlos Fernández Sessarego, Raúl
Ferrero Costa, Magdiel González, Domingo García Belaunde, Baldo Kresalja, César Landa, Beatriz
Merino, Sefisgredo Orbegoso, Víctor Julio Ortecho, Jorge Santistevan de Noriega, César Valega y
Armando Zolezzi Moller.
La “Comisión de Estudio de las Bases para la Reforma Constitucional”, antes mencionada,
elaboró un preámbulo que recoge, en lo fundamental, el texto de aquel que precede a la
Constitución de 1979. En las páginas siguientes intentaremos resaltar brevemente tanto el sentido
de cada uno de los parágrafos del preámbulo de la Constitución del 79 así como las modificaciones
propuestas por la Comisión en referencia. Para una mejor comparación reproduciremos ambos
textos, destacando con negrita los cambios producidos excepto aquellos de redacción que, en la
práctica, no significan modificación alguna.
8.1.- Primer parágrafo: la primacía de la persona humana
Las referencias a la temática del primer parágrafo del preámbulo de la Constitución del 79 y
su comparación con los textos propuestos por la antes mencionada Comisión de Estudio, se
formulan separadamente en relación a cada uno de los cuatro párrafos que integran dicho primer
parágrafo.
8.1.1.- Primer párrafo: la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes
En la Constitución del 79 se precisa:
“CREYENTES en la primacía de la persona humana y en que todos los hombres, iguales en
dignidad, tiene derechos de validez universal, anteriores y superiores al Estado;”
En la propuesta de la Comisión se anota:
“CREYENTES en la primacía de la persona humana y en que todos son iguales en
dignidad, tienen derechos inherentes a ella de validez universal, anteriores y superiores al
Estado;”
Este párrafo describe una realidad indestructible e innegable como es la primacía de la
protección jurídica de la persona humana en relación con cualquier otro u otros bienes que le son
instrumentales. La persona humana es un fin en sí misma y el patrimonio es el instrumento del que
ella se vale para realizarse como tal. No se puede, por consiguiente, invertirse el orden de esta clara
y definitiva jerarquía para intentar colocar al patrimonio en el centro del Derecho, lugar sólo
reservado para la persona humana.
El Derecho y el Estado, como bien sabemos, son productos culturales, creados por la
persona humana. Ellos son la respuesta a una exigencia existencial de un ser libre, temporal y
coexistencial, como es el ser humano, que requiere del Derecho y del Estado para regular su
pacífica convivencia y poder cumplir su respectivo proyecto de vida.
Como se observa de la lectura comparativa de los párrafos transcritos, en la propuesta de la
Comisión se ha agregado el concepto de “derechos inherentes” a la persona. De esta manera se
reconoce la existencia de intereses existenciales o derechos naturales que son propios e
inseparables de la naturaleza misma del ser humano y que, por lo tanto, no pueden ser
desconocidos o negados por el ordenamiento jurídico positivo. Es por esta razón, y no porque lo
atribuya el ordenamiento jurídico positivo, que esos derechos tienen validez universal. La validez
universal es una consecuencia de la calidad de los derechos en tanto son “inherentes” al ser
humano. Era necesaria una precisión de este tipo para que se conociera cuál era, en opinión de la
Comisión, el sustento del concepto “validez universal”de los mencionados derechos.
La calidad de derechos inherentes al ser humano determina no sólo su validez universal
sino, también y por consiguiente, el que tales derechos sean anteriores y superiores al Estado, por
lo que éste no puede, vanamente, conculcarlos. El Estado, a través del respectivo ordenamiento
jurídico positivo, no tiene otra opción que protegerlos. Lo contrario sería simplemente un
despropósito en cuanto supondría negar el sentido mismo del Derecho, su razón de ser. Es decir,
un imposible jurídico.
En síntesis, este primer párrafo encierra una concepción humanista o personalista del
Derecho que debe preservarse por la comunidad. Lo contrario significaría retroceder en la historia,
pretender retornar a una concepción individualista-patrimonialista ya superada por una de raíz
humanista.
8.1.2.-Segundo párrafo: la familia como célula básica de la sociedad
En la Constitución del 79 se lee:
“Que la familia es célula básica de la sociedad y raíz de su grandeza, así como ámbito
natural de la educación y la cultura”;
En la propuesta de la Comisión se escribe:
“que la familia es la célula básica de la sociedad y raíz de su grandeza, así como ámbito
natural de la educación, la cultura, la paz y la solidaridad;”
La familia es el núcleo básico de la organización social por lo que ella es la raíz de su
grandeza. La protección de la familia supone la tutela de ese ámbito donde la persona, en sus
primeros años de vida, se forma integralmente a fin de integrarse como ser útil dentro del contexto
social. Es, por ello, que la familia se constituye en el importante y decisivo ámbito donde el ser
humano se educa, se culturiza y se sensibiliza en los valores de la paz y la solidaridad. Es éste el
espacio de vida que hay que proteger y preservar.
Como se observa de la lectura de la propuesta de la Comisión, a los conceptos de
educación y cultura se han agregado los de la paz y la solidaridad, en tanto estos últimos son
valores que se aprehenden en el hogar al observar e imitar la conducta y el proceder pacífico y
solidario de los miembros de la familia donde se desarrolla el niño. Hay que enfatizar, por lo tanto,
que la educación y la cultura se hallan vinculadas no sólo al desarrollo integral de la persona
humana sino que se trata también de una educación y una cultura para la paz y la solidaridad entre
los seres humanos. Es decir, de una educación y una cultura desplegadas en la dimensión
coexistencial. Es necesario, dada las circunstancias por las que atraviesa la humanidad, dejar muy
en claro la necesaria observancia de estos valores básicos para la convivencia humana.
8.1.3.- Tercer y cuarto párrafos: libertad, justicia y trabajo
En la propuesta de la Comisión se ha invertido la numeración de los parágrafos tercero y
cuarto. Así el tercero de la Constitución del 79 corresponde al cuarto de la propuesta de la
Comisión, mientras que el cuarto de la Constitución es el tercero del la proyecto de la Comisión.
Empezaremos por comparar, en primer término, el tercer parágrafo de la propuesta de la Comisión:
“ que la libertad y la justicia son valores primarios de la vida en comunidad y que el
ordenamiento social se cimienta en el bien común y la solidaridad;”
El cuarto parágrafo de la Constitución del 79, correspondiente al tercero de la Comisión, se
expresa:
“Que la justicia es valor primario de la vida en comunidad y que el ordenamiento social se
cimienta en el bien común y la solidaridad;”
La inversión de la ubicación de los parágrafos antes transcritos obedece a la necesidad de
seguir, como esta dicho, un orden lógico en el enunciado de los derechos inherentes al ser humano.
Ello, en cuanto al hecho que la protección primaria del Derecho se centra en la protección primaria
de la libertad para lo que resulta indispensable la vivencia del valor la justicia. La libertad, en su
instancia subjetiva, es nada menos que el ser mismo del hombre y, en su dimensión fenoménica o
instancia objetiva, es la realización del proyecto de vida.
De otro lado, el proyecto de vida, en tanto ejercicio de una decisión libre de la persona
humana, tiene el significado de la realización de su íntima vocación y, en él, la persona cifra su
destino. El cumplimiento del proyecto de vida tiene el sentido, por ello, de la realización misma del
ser humano. Todo lo que atente contra el proyecto de vida repercute negativamente en su
realización personal. El peor daño que le puede suceder a la persona es la frustración, total o
parcial, o el retardo en el cumplimiento de su proyecto de vida. Es decir, de lo que el ser humano
decidió ser y hacer en su vida terrena. Por lo expuesto, el proyecto de vida, en cuanto libertad
fenoménica, merece radical y prioritaria tutela jurídica.
La justicia, por su parte, es el valor supremo o cimero del Derecho. Sin protección de la
libertad y sin realización del valor justicia es imposible el trabajo digno, mediante el cual se realiza la
persona. Libertad y justicia
El cuarto parágrafo en la propuesta de la Comisión, correspondiente al tercero de la
Constitución prescribe:
“que el trabajo es deber y derecho de toda persona y representa la base de la realización
humana y de la creación de la riqueza, el bien común y la justicia social;”
El tercer párrafo de la Constitución del 79 enuncia:
“Que el trabajo es deber y derecho de todos los hombres y representa la base del bienestar
nacional;”
Mediante el trabajo, básicamente, la persona cumple una doble función. Es un deber de
todo ser humano el de contribuir con su trabajo personal al desarrollo integral de la sociedad. Nadie
que se halle en situación de trabajar debe eludir este deber. El trabajo, por lo demás, es la inserción
natural de la persona en la comunidad. Pero, simultáneamente, toda persona tiene el derecho de
realizarse personalmente mediante el trabajo. Trabajar, de acuerdo con el íntimo llamado de la
vocación interior, es el instrumento con que cuenta toda persona para el cumplimiento de su
proyecto de vida o, como se suele decir en algunas Constituciones, al “libre desarrollo de la
personalidad”. En realidad el “libre desarrollo de la personalidad” está enderezado a la realización
del personal proyecto de vida.
De otro lado, se establece que el trabajo, en su dimensión social, es el medio lícito e idóneo
no sólo para la subsistencia digna de la persona sino que mediante el trabajo se contribuye a la
creación de la riqueza de la comunidad nacional así como para alcanzar el bien común, que es el
bien de todos y el de cada uno. El trabajo permite, así mismo, dar cumplimiento al postulado de la
justicia social.
8.2.- Segundo parágrafo: la economía al servicio de la persona
humana
En la Constitución del 79 se expresa que:
“DECIDIDOS a promover la creación de una sociedad justa, libre y culta, sin explotados ni
explotadores, exenta de toda discriminación por razones de sexo, raza, credo o condición social,
donde la economía esté al servicio del hombre y no del hombre al servicio de la economía; una
sociedad abierta a formas superiores de convivencia y apta para recibir y aprovechar el influjo de la
revolución científica, tecnológica, económica y social que transforma al mundo;”
En el proyecto de la Comisión el segundo parágrafo de la Constitución del 79 equivale al
tercer parágrafo de la propuesta de aquella con el siguiente texto:
“RESUELTOS a promover la creación de una sociedad justa, libre y solidaria, sin explotados
ni explotadores, exenta de toda discriminación por razones de sexo, raza, credo, condición social o
cualquier otra índole, donde la economía esté al servicio de la persona y no la persona al servicio
de la economía;”
El texto de los parágrafos antes transcritos contiene una decisión de suma importancia
como es la voluntad para la construcción una sociedad justa, libre y solidaria. Este es el ideal que
debe inspirar e iluminar todo el articulado de la Constitución, el mismo que deberá estar orientado al
cumplimiento de este propósito colectivo. Una sociedad que persiga la justicia, la libertad y la
solidaridad como formas superiores de convivencia no admite, obviamente, la existencia de
explotados y explotadores ni ningún tipo de discriminación. Así mismo, y esto es muy importante en
los tiempos que corren, deberá tenerse siempre presente que la economía está al servicio de la
persona y no ésta al servicio de la economía. O, dicho en términos más actuales, el mercado está al
servicio del ser humano y no éste al servicio del mercado. Se trata, sin duda, de un principio clave
en la construcción de una sociedad humanista que otra cosa no es sino aquella en la que priman a
plenitud la libertad, la justicia y la solidaridad.
Tal como apreciara el lector, en la propuesta de la Comisión existen dos cambios en
relación con el texto del preámbulo de la Constitución del 79. El primero consiste en la sustitución
del término “hombre” - que se refiere específicamente al varón de la especie humana - por el
concepto “persona”, que alude tanto a hombres como a mujeres. No podemos olvidar, así mismo,
que “persona” es el vocablo que denota al “sujeto de derecho” del ordenamiento jurídico. “Persona”
es la manera en que el Derecho, convencional y tradicionalmente, designa al “ser humano”.
De otro lado, se observará que se ha eliminado del texto de la propuesta la segunda parte
desde que él es tratado, como corresponde, en un parágrafo autónomo del preámbulo y al cual nos
referiremos más adelante.
8.3.- Tercer parágrafo: fortalecimiento del Estado constitucional, democrático y social
La Constitución del 79 tiene el siguiente texto:
“DECIDIDOS así mismo a fundar un Estado democrático, basado en la voluntad popular y
en su libre y periódica consulta, que garantice, a través de instituciones estables y legítimas, la
plena vigencia de los derechos humanos; la independencia y la unidad de la República; la dignidad
creadora del trabajo: la participación de todos en el disfrute de la riqueza; la cancelación del
subdesarrollo y la injusticia; el sometimiento de gobernantes y gobernados a la Constitución y la ley;
y la efectiva responsabilidad de quienes ejercen función pública;”
En la propuesta de la Comisión se lee:
“DECIDIDOS a fortalecer un Estado constitucional, democrático y social, basado en la
voluntad popular y en su libre y periódica consulta, que garantice el pluralismo y la tolerancia
política y social a través de instituciones representativas y legítimas, la plena vigencia de los
derechos humanos; la independencia y la unidad de la República: la integridad territorial; la dignidad
creadora del trabajo; la participación de todos en la satisfacción de las necesidades básicas
espirituales y materiales; la superación del subdesarrollo y la injusticia; el sometimiento de
gobernantes y gobernados a la Constitución y la ley; y, la efectiva responsabilidad de quienes
ejercen función pública;”
La propuesta de la Comisión contiene, como advertirá el lector, varias modificaciones en
relación con el texto del preámbulo de la Constitución del 79, aunque ninguna de ellas lo desvirtúe
ni varíe su sentido.
a)
Se utiliza el verbo “fortalecer”, en vez de “fundar” el Estado, desde que éste ya fue
históricamente fundado. Por ello, de lo que se trata, en cambio, es el de fortalecer sus estructuras
dentro de los principios referidos en el preámbulo.
b)
Se ha agregado el que el Estado que nos toca fortalecer no sólo es uno democrático sino
que, también, es constitucional y social. Es decir, se trata de dos notas que completan o redondean
el concepto de Estado “democrático”.
c) Se ha añadido al texto del preámbulo de la Constitución del 79 el que es deber del Estado
garantizar “el pluralismo y la tolerancia política y social”. Ello, en tanto se trata de dos maneras de
vivir en democracia sin admitir, de un lado, la prevalencia de grupos dominantes o hegemónicos de
poder y, del otro, que la coexistencia comunitaria debe desarrollarse en un ambiente en el que
prime la necesaria tolerancia política y social, la misma que permita una convivencia civilizada,
pacífica y segura.
d) En el texto de la propuesta de la Comisión se precisa que las instituciones republicanas no sólo
deben ser legítimas sino, además, representativas. Se trata de una nota de ineludible observancia
dentro de un sistema democrático de gobierno.
e) En el texto de la Comisión se señala la participación de todos los integrantes del Estado en la
necesaria y previa satisfacción de las necesidades básicas, tanto espirituales como materiales.
Superadas estas necesidades primordiales del ser humano, en un país como el nuestro con
notorias carencias económicas, será posible el disfrute comunitario y justo de la riqueza que la
sociedad haya creado con su trabajo perseverante e inteligente.
f) Finalmente, se ha sustituido el término “cancelación”, que aparece en el preámbulo de la
Constitución del 79, para referirse al subdesarrollo y la injusticia, por el más adecuado, por realista
y preciso, de “superación”de esta situación.
8.4.- Cuarto parágrafo: promoción de una sociedad abierta
En la Constitución del 79 se señala:
“CONVENCIDOS de la necesidad de impulsar la integración
latinoamericanos y de afirmar su independencia contra todo imperialismo;”
de
los
pueblos
En el proyecto de la Comisión se enuncia:
“CONVENCIDOS de la necesidad de promover una sociedad dinámica y abierta a formas
superiores de convivencia así como de la integración de los pueblos, apta para recibir y aprovechar
el influjo de la revolución científica, tecnológica, económica, social y cultural que transforma el
mundo, enmarcada en el respeto y promoción de los derechos humanos.”
En este cuarto parágrafo, la propuesta de la Comisión fusiona el postulado que aparece en
la última frase del parágrafo segundo del preámbulo de la Constitución del 79 con aquel que es
propio del parágrafo cuarto de esta Carta. Esta decisión se justifica por tratarse de contenidos que
apuntan a la mima finalidad. Se trata de promover una sociedad dinámica y abierta a formas
superiores de convivencia para el logro de la integración de los pueblos y, ciertamente, para recibir
y aprovechar los aportes de la revolución contemporánea en las diversas áreas referidas en el texto
bajo comentario.
8.5.- Parágrafo quinto: exclusión de la violencia
En la Constitución del 79 se lee:
“CONSCIENTES de la fraternidad de todos los hombres y de la necesidad de excluir la
violencia como medio de procurar solución a conflictos internos e internacionales;”
La Comisión recoge en su integridad el contenido de este parágrafo, sin proponer
modificación alguna. El texto es de suma actualidad en un mundo convulsionado como el actual.
Promover la no violencia es un deber de todos los pueblos y de todas las gentes.
8.6.- Parágrafos sexto y séptimo: evocación del pasado histórico
En el parágrafo sexto de la Constitución del 79 se expresa lo siguiente:
“ANIMADOS por el propósito de mantener y consolidar la personalidad histórica de la Patria,
síntesis de los valores egregios de múltiple origen que le han dado nacimiento; de defender su
patrimonio cultural; y de asegurar el dominio y la preservación de sus recursos naturales; y”
Texto del parágrafo séptimo de la Constitución del 79:
EVOCANDO las realizaciones justicieras de nuestro pasado autóctono; la fusión cultural y
humana cumplida durante el virreinato; la gesta de los Libertadores de América que inició en el Perú
Tupac Amaru y aquí culminaron San Martín y Bolívar; así como las sombras ilustres de Sánchez
Carrión, fundador de la República, y de todos nuestros próceres, héroes y luchadores sociales, y el
largo combate del pueblo por alcanzar un régimen de libertad y justicia.”
Los parágrafos sexto y séptimo de la Constitución del 79 se han fusionado, por su afinidad
conceptual, en el parágrafo sexto y último de la propuesta de la Comisión, según el siguiente texto:
“EVOCANDO las realizaciones de nuestro pasado pre-inca e inca; la fusión cultural y
humana cumplida durante el virreinato hispánico y la República ; la gesta de los Libertadores de
América que inició en el Perú Tupac Amaru y aquí culminaron San Martín y Bolívar así como las
egregias sombras de los ilustres fundadores de la República y de todos nuestros próceres, héroes y
luchadores sociales; así como el largo combate del pueblo por alcanzar un régimen de libertad y
justicia social”.
En este último parágrafo del preámbulo propuesto por la Comisión, al igual que los
parágrafos sexto y séptimo de la Constitución de 1979, se alude a la continuidad histórica del país y
se evocan los momentos cumbres de nuestra existencia como nación a través del tiempo. Es decir,
se hace patente, a través de la historia, la identidad del Perú. Es, a partir de esta identidad, que
estamos obligados a construir un futuro digno de nuestro pasado histórico.
En el parágrafo aprobado por la Comisión, como se observa, se respeta el texto del
parágrafo séptimo de la Constitución del 79. Se introducen tan sólo dos modificaciones como son la
de sustituir el concepto “autóctono”por lo que él realmente significa: nuestro pasado pre-inca e inca.
De otro lado, se suprime la alusión a Sánchez Carrión a fin de no hacer distingo alguno entre los
próceres de la Independencia y la República.
Se ha suprimido el parágrafo sexto del preámbulo de la Constitución del 79 pues los
conceptos que en él se mencionan ya están incorporados en el segundo parágrafo de la propuesta
de la Comisión. Nos referimos tanto el propósito de consolidar y mantener nuestra personalidad
histórica así como a la defensa del patrimonio cultural del país. De igual modo, en el mencionado
segundo parágrafo, se incorporan el respeto humano al medio ambiente y el asegurar la
preservación de sus recursos naturales.
Confiamos, de conformidad con lo expuesto en el presente trabajo y con el respeto que
merecen las opiniones discrepantes, que la nueva Constitución que se elabore sobre la base de la
Constitución de 1979 reincorpore su importante y definitorio preámbulo, introduciendo en él las
modificaciones que sugiere la Comisión - si se estimase oportuno - , así como aquéllas que surjan
del pertinente debate constitucional. Volveríamos, así, a contar con un cuerpo macizo de ideas que
sustenten e iluminen el texto constitucional. El país conocería de este modo, en pocos y concisos
parágrafos, el seguro rumbo a seguir en el futuro.
BREVES Y PRELIMINARES COMENTARIOS AL ANTEPROYECTO
DE LEY DE REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN
Los comentarios a que se refiere el presente texto se contraen tan sólo a los derechos
fundamentales considerados hasta el punto 24 del artículo 1° en tanto que a ellos se refirió el
anteproyecto formulado con la participación del doctor Aníbal Torres Vásquez y de quien esto
escribe y que sirviera de base para el debate del tema en el Sub Grupo 01.
ARTICULO 1°
PUNTO 1
La libertad
FUNDAMENTACIÓN
a.- El Derecho tiene como fin primordial proteger al ser humano en cuanto es un ser
libertad. La libertad es el propio ser del hombre, su centro espiritual. Para proteger la libertad
el Derecho propende al vivenciamiento y cumplimiento de los valores tales como la justicia, la
seguridad, la solidaridad. La libertad sólo puede convertirse en acto, conducta o
comportamiento en una sociedad donde se vivan y respeten los valores jurídicos. Sin su
realización la libertad no encuentra el ambiente propicio para fenomenalizarse. El derecho es,
por ello, libertario.
b.- La libertad, siendo una, tiene dos instancias: la libertad en cuanto capacidad
subjetiva de decidir por sí mismo y la libertad en cuanto expresión del cumplimiento de sus
decisiones.
c.- El Derecho protege la libertad en cuanto ser mismo del hombre a fin de que pueda
decidir por sí mismo. Esta protección es indirecta pues al proteger la vida se está protegiendo
aquello que la hace posible: su libertad. La vida es la vida de la libertad.
d.- El Derecho protege la realización de las decisiones del ser humano en cuanto ser
libertad, las mismas que se hacen realidad a través actos, conductas o comportamientos que
adquieren unidad y coherencia en el “proyecto de vida”. El Derecho debe proteger
expresamente este proyecto de vida.
e.- En el primer párrafo del punto 1 se declara que la persona tiene derecho “a su libre
desarrollo”. Pues bien, este libre desarrollo es el de su libertad en cuanto realización del
proyecto de vida. El término “desarrollo”no es suficientemente expresivo para dejar constancia
que de lo que trata, en última instancia, es la protección de la libertad fenoménica del ser
humano. Más que el “desarrollo” – que puede ser físico, espiritual, etc. – lo que el Derecho
protege es nada menos que la libertad para realizar su proyecto de vida.
f.- La protección del daño al “proyecto de vida” ha sido recogido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos desde 1998. Así aparece en las sentencias referidas a
los casos “María Elena Loayza Tamayo” y “Cantoral Benavides” con el Estado peruano y al de
“Los Niños de la Calle”con el Estado de Guatemala.
g.- El punto 25 del artículo 1° se refiere a la “libertad personal”. Si se atiende al
contexto de los items de este punto se comprenderá que esta libertad es la que se conoce
como “libertad ambulatoria” en tanto que la temática del punto 25, salvo los incisos a) y b) que
se refieren a la libertad en general por lo que deberían trasladarse al punto 1.
h.- El punto 25 a) del artículo prescribe que: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley
no manda, impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Este axioma jurídico nos muestra que lo
protege el Derecho es la libertad. La libertad es un prius. Lo permitido, por justo, es la regla. Lo
prohibido la excepción. El tema, como se advierte, se refiere a la libertad en sí misma y no a la
libertad “personal” bajo cuya denominación se tratan en el punto 25 asuntos referidos a las
garantías procesales, el derecho a la defensa, a la detención de la persona y otros a ellos
vinculados.
i.- En el punto 25 b), se prescribe que no se permite forma alguna de restricción de la
libertad personal, salvo los casos previstos por ley. Por ello se prohíbe la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos. Esta declaración, por su propia naturaleza,
trasciende la temática tratada en el punto 25.
CONCLUSIÓN: a.- Proponemos sustituir “ y a su libre desarrollo” por “y a la realización
de su proyecto de vida”.
b.- Proponemos trasladar al punto 1, en la parte referida a la libertad, lo tratado en
los incisos a) y b) del punto 25.
------------------El genoma y el embrión
FUNDAMENTACIÓN
a.- Se ha omitido la protección del genoma humano y del embrión así como frente a todo
experimento genético. Nadie puede ser sometido contra su voluntad a este tipo de experimentos.
No se hace referencia a la clonación del ser humano, en cuanto tal, que es diferente a la de sus
órganos.
b.- Si se protege la vida del concebido es importante extender esta tutela a los
embriones, que también participan de la vida. Se hace indispensable la protección del genoma
en la medida que significa nuestra propia identidad, la misma que debe ser preservada.
c.- La clonación del ser humano, en cuanto tal, es un imposible. No es concebible
duplicar lo que es idéntico a sí mismo. Aparte del atentado a la dignidad, habría que
preguntarse si pueden existir dos seres humanos con la misma clave genética y, exactamente,
con la misma biografía. La clonación supone la existencia de un ser humano que, por ser libre,
debería decidir siempre de la misma manera que lo hace el original. ¿ Es esto posible ?. La
libertad o centro espiritual, que es el ser mismo de la persona, no se puede duplicar. Ello podrá
ocurrir, tal vez, con alguna de la partes de naturaleza que somos en cuanto animales
mamíferos.
CONCLUSIÓN: Proponemos la inclusión de un párrafo que, en términos generales, exprese lo
siguiente: “Los embriones, sus células, tejidos no podrán ser cedidos, manipulados o
destruidos, salvo casos excepcionales señalados por ley. Está permitida la disposición
gratuita para trasplantes de órganos y tejidos de fetos muertos.
Todo experimento médico o científico debe contar con el asentimiento informado
de la persona.
Está prohibida la clonación del ser humano en cuanto tal”.
--------------------
La identidad
FUNDAMENTACIÓN
a.- Proteger la identidad personal significa tutelar la “verdad personal”, es decir, lo que
hace que cada uno “sea lo que es y no otro”. Atentar contra la identidad es desnaturalizar esa
verdad en cualquier aspecto del ser humano. Esta desnaturalización implica, por ejemplo,
expresar inexactitudes sobre la ideología, la ocupación, el estado civil, la tendencia política de
las personas.
b.- Proteger la identidad personal significa preservar la “verdad personal”, por lo que se
debe prescribir normativamente que el lesionado con informaciones inexactas debe tener el
derecho a la rectificación.
c.- El derecho de rectificación que se concede a los que son lesionados en su honor,
con los alcances fijados en el segundo párrafo del punto 7 del artículo 1, debe, con mayor
razón, hacerse extensivo a los que sufren la desnaturalización de su identidad personal.
CONCLUSIÓN: Proponemos incluir, en el punto 1 del artículo 1°, el derecho de rectificación
que tiene la persona lesionada en su identidad a través de informaciones inexactas en
cuanto a su verdad personal.
-----------------------El honor
FUNDAMENTACIÓN
a.- El derecho al honor, incluido en el punto 7 del artículo 1°, no guarda mayor afinidad
con los derechos a la imagen y a la voz. La imagen y la voz, como el nombre, son derechos
que se han desarrollado autónomamente. Ello, sin embargo, no significa que integren el amplio
espectro de la persona protegido por el derecho a la identidad. Ellos, en efecto, son signos que
contribuyen a configurar la identidad de la persona.
b.- El honor, que es un derecho fundamental de la persona”, pese a la desvalorización en
que caído en la actualidad, guarda mayor afinidad con los derechos fundamentales a la vida, la
libertad, la identidad, la integridad psicosomática enunciados en el punto 1 del artículo 1°.
CONCLUSIÓN: El derecho al honor debe excluirse del punto 7 del artículo primero para
integrar la enumeración de los derechos fundamentales considerados en el punto 1 de dicho
numeral.
---------------El concebido
a.- La expresión “en todo cuanto le favorece”, referida al concebido, crea confusión y
dudas porque nadie sabe, a ciencia cierta, todo aquello que puede favorecer o no al concebido.
Hay deberes que favorecen al concebido como pagar los impuestos de los bienes que posee a
título de sucesión o de donación así como la contratación de seguros o reconstrucción o
refacción de dichos bienes.
b.- Se supone que, en cada caso, frente al caso concreto, el juez determinará si
determinada acción favorece o no al concebido.
c.- En el proceso conducente a formular algunas enmiendas al articulado del Código
Civil de 1984, la Comisión respectiva ha suprimido dicha expresión.
CONCLUSIÓN: Proponemos eliminar “en todo cuanto le favorece”.
--------------PUNTO 2
La discriminación
FUNDAMENTACIÓN
a.- La discriminación, en nuestros odias, se origina también sobre la base de las
características genética. El conocimiento del genoma permite saber el tipo de enfermedades o
de riesgos de la persona, lo que puede ser tomado en consideración para discriminar a la
persona en diversas actividades, sobre todo en el acceso al trabajo o empleo.
b.- Por lo expuesto se hace necesario prohibir dicha modalidad de discriminación sobre
la base de las características genéticas de la persona.
CONCLUSIÓN: Proponemos agregar en la prohibición de toda forma de discriminación aquella
que tiene por motivo “las características genéticas”
---------------------
Anular el goce o el ejercicio de los derechos de la persona
FUNDAMENTACIÓN
a.- El “goce” o posesión de los derechos fundamentales de la persona es inherente a
su ser. Desaparece tan sólo con la muerte de la persona. La “capacidad de goce” no es ni un
atributo ni un agregado sino que participa de la calidad ontológica del ser humano.
b.- El Derecho, al proteger la vida, está protegiendo su ser, que es libertad, y los
derechos que naturalmente goza y que le son inherentes. Ellos son idénticos para todos los
seres humanos. Lo único que el Derecho debe y puede proteger, por consiguiente, es el
“ejercicio”de los derechos de que goza la persona en tanto ser humano.
c.- El Derecho no puede “anular” ni el goce ni el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona. Para anular el goce de los derechos, inherentes a su ser, debería
matarse al ser humano. Tampoco es posible anular - que equivale a suprimir - el ejercicio de
los derechos sino tan sólo cabe jurídicamente limitarlo o restringirlo. Es el caso de los esclavos
que, siendo libres y gozando de todos sus derechos naturales sólo se restringía o limitaba el
ejercicio de estos derechos, pero era imposible la anulación de los mismos porque ello
equivaldría a la extinción de la vida del esclavo.
CONCLUSIÓN: Por lo expuesto, proponemos sustituir la frase “anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona” por “desconocer o
menoscabar el ejercicio de los derechos de la persona”.
----------------------PUNTO 8
La intimidad
FUNDAMENTACIÓN
a.- Integran la intimidad de la persona las convicciones ideológicas, religiosas
filosóficas, políticas, por lo que deben merecer protección a nivel constitucional.
b.- En el punto 20 del artículo 1° se protege la reserva de las convicciones religiosas,
ideológicas, políticas, filosóficas y otras de similar índole. Estas convicciones caen bajo la
protección del derecho a la intimidad personal.
b.- En sintonía con el desarrollo científico actual y sus proyecciones futuras, se debe
tutelar la confidencialidad de los datos genéticos de la persona.
CONCLUSIÓN: Proponemos excluir del punto 20 e incluir en el punto 8 del artículo 1° la
protección de las convicciones de la persona antes enunciadas u otras de similar índole
así como aquella referida a los datos genéticos.
----------------Sistemática
FUNDAMENTACIÓN
a.- Desde nuestra perspectiva entre los derechos fundamentales de la persona
encontramos dos niveles. De un lado, los derechos fundamentales fundantes y. del otro, los
derechos fundados.
b.- Los derechos fundantes, como su nombre lo indica, sirven de fundamento a los
demás derechos fundamentales. Se trata de la libertad y la vida. El derecho, como se ha
anotado, tiene como finalidad última proteger la libertad para que cada ser humano pueda dar
cumplimiento a su proyecto de vida o realización personal sin dañar a los demás.
c.- Derechos fundados son todos aquellos que requiere el ser humano, en cuanto ser
libertad, para proyectar su vida, para realizarse. Se trata, por ejemplo, de la educación, el
trabajo, la salud, que son indispensables para cumplir con dicha finalidad.
d.- El artículo 1°, referido a los derechos fundamentales, debería sistematizarse para
agrupar a los diferentes derechos fundamentales de conformidad a su naturaleza siguiendo,
para ello y hasta donde es posible y conveniente, la pauta señalada en la Constitución de 1979
y en la Carta de 1993.
CONCLUSIÓN: Proponemos hacer un esfuerzo para sistematizar el artículo 1° a fin de
racionalizarlo, hacerlo más didáctico facilitando su lectura.
EL “PROYECTO DE VIDA” Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
EN EL ANTEPROYECTO CONSTITUCIONAL
SUMARIO
1.- Replanteo de la sistemática del Anteproyecto
2.- Una innecesaria preocupación
3.- Anecdótica observación preliminar
4.- Distinción entre los derechos fundamentales fundantes y
fundados como premisa para una adecuada sistematización
5.- ¿ Cuáles son los derechos fundamentales fundantes ?
6.- ¿ Qué es lo que del ser humano protege primariamente
el Derecho?
7.- Protección jurídica de la libertad
7.1.- Las instancias de la libertad
7.2.- El “proyecto de vida”o la libertad fenoménica
7.3.- Fundamentos del “proyecto de vida”
7.4.- Modos de protección de la libertad
7.5.- El ejercicio de un derecho subjetivo no es absoluto
8.- La protección del “proyecto de vida”en las Bases de la
Reforma Constitucional del 2001
9.- El “proyecto de vida”en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
9.1.- El caso “María Elena Loayza Tamayo”
9.2.- El caso de los “Niños de la Calle”
9.3.- El caso “Cantoral Benavides”
10.- El “proyecto de vida”en la doctrina, la jurisprudencia y la
legislación comparadas
10.1.- El “proyecto de vida”en la jurisprudencia argentina
10.2.- El “proyecto de vida”en la jurisprudencia nacional
11.- Propuesta de nueva sistemática
12.- ¿ “Proyecto de vida”o “libre desarrollo”de la persona ?
1.- Replanteo de la sistemática del Anteproyecto
Después de una lectura del Capítulo I del Título I sobre “Derechos Fundamentales” del
Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución, sugerimos, a partir de nuestras convicciones,
reflexionar con más detenimiento sobre la sistemática de dicho Capítulo I. El contenido de este
Capítulo es valioso y pertinente pero, en nuestro concepto, merece un profundo repensamiento en
cuanto a su sistemática y a alguno de sus contenidos básicos. Ello lo consideramos indispensable
por tratarse de cuestiones de capital importancia para la protección integral de la persona humana,
creadora, protagonista y destinataria del Derecho.
Estimamos que debería sistematizarse, con coherencia, el tratamiento de los derechos
fundamentales enunciados en el Capítulo I, separándolos en Secciones según los aspectos de la
persona humana que se desea proteger a través del reconocimiento de los pertinentes derechos
subjetivos fundamentales. No nos parece que, técnicamente, la solución más acertada sea, como
actualmente ocurre, proyectar un elenco de más de 74 artículos sin una sistemática adecuada para
su mejor comprensión. Sistematizar el vasto articulado atinente a los derechos fundamentales
contribuirá, asimismo, al logro de una exposición más didáctica del tema.
Optar por una sistemática de los derechos fundamentales contribuirá, también, a ver cada
vez con mayor nitidez y precisión que lo más importante para el ser humano es la protección de su
libertad y la de su fenomenalización como “proyecto de vida” . Ello, sin desmedro de los otros
derechos fundamentales que son, precisamente, indispensables para que el ser humano pueda
vivir su libertad. Es decir, para que pueda dar cumplimiento en la realidad a sus raigales e íntimas
decisiones.
Cabe señalar que en la ponencia que presentáramos en calidad de Asesores de la
Comisión de Constitución del Congreso de la República planteábamos una sistemática que, luego,
fue dejada de lado. Lamentablemente, no estuvimos presentes, por encontrarnos de viaje en el
extranjero, en la sesión o sesiones del Sub Grupo de trabajo que tuvo a su cargo la redacción
preliminar de esta parte medular del Anteproyecto de Constitución, razón por la cual no nos fue
posible desarrollar con más detenimiento nuestra posición en un tema de suyo delicado por su
profundidad existencial. Se prefirió, por lo que apreciamos posteriormente, agrupar todos los
derechos fundamentales en un mismo capítulo sin distinción alguna. Distinguir unos de otros, por
razones sistemáticas, no significa preferir algunos de ellos en detrimento de los demás. Todos
tienen el mismo carácter de fundamentales, pero ello no impide sistematizarlos para distinguir, al
menos, cuáles son los derechos fundamentales fundantes de los fundados.
2.- Una innecesaria preocupación
Pareciera que en la mente de los integrantes del grupo - o de la mayoría de ellos - que
redactó el texto del Anteproyecto, en un comprensible y legítimo afán por establecer que los
derechos económicos, sociales y culturales son derechos tan fundamentales como lo son la vida o
la libertad, no procedieron a la debida sistematización del articulado que se refiere a los derechos
fundamentales. No sistematizarlos equivaldría, dentro de este planteamiento, el colocar a todos
ellos en un mismo nivel. Esta “sábana” de 74 artículos fundamentales, sin orden ni concierto, sería,
siempre bajo la misma percepción, la prueba más convincente de que no existen unos derechos
fundamentales superiores a los otros. Metafóricamente hablando, podemos decir que lo que se
pretendería construir es, a nuestro parecer, un tren que cuenta tan sólo con vagones, pero que
carece de una locomotora.
La mencionada explicable preocupación por igualar en importancia y jerarquía todos los
derechos fundamentales se encuentra ya expresada, de alguna manera, en las Bases de la
Reforma Constitucional del Perú. En efecto en dichas Bases se sostiene que “es importante que el
Capítulo I esté referido a los derechos fundamentales”. Para ello “se dejaría de lado la sistemática
utilizada por la Carta de 1993 que ubica en capítulos distintos a los derechos fundamentales y que
3
afecta la unidad de estos derechos” .
En cuanto a lo expresado en las mencionadas Bases, que hemos glosado en el párrafo
precedente, cabe señalar que lo que proponemos no es ubicar los derechos fundamentales en
3
Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, Ministerio de Justicia, Lima,
julio del 2001,pág. 22.
distintos capítulos sino que, dentro de un mismo capítulo, se sistematice en tantas secciones como
intereses o exigencias existenciales se pretende tutelar mediante los derechos fundamentales. Es
decir, qué aspectos del ser humano se desea tutelar, ya que no es lo mismo proteger intereses
económicos que culturales, sociales, políticos, de disfrute de un ambiente sano o de un debido
proceso, por ejemplo.
Sistematizar, dentro del planteamiento propuesto, no significa preferir unos derechos
fundamentales sobre otros. ¿ Qué sentido tendría, dentro de esta postulación, agrupar todos los
derechos fundamentales sin una debida vertebración sistemática ?. Si todos ellos se encontrasen
ubicados en un mismo Capítulo, aunque cada uno de ellos se sitúe en secciones diferentes, se
desvanecería toda preocupación por afirmar la idea central de la igualdad de todos ellos. Una
igualdad, sin embargo, en la que existen matices entre unos y otros derechos fundamentales, los
mismos que no pueden desaparecer simplemente porque los coloquemos unos al lado de otros.
Cabe señalar, al efecto, que cada uno de los derechos fundamentales, no obstante su
unidad esencial en cuanto todos se refieren al “yo”, es técnicamente autónomo en relación con los
demás. Desde esta perspectiva, los derechos fundamentales, sin desmedro de su igualdad
esencial, no poseen las mismas características desde que protegen aspectos o exigencias
diferentes del ser humano. Además, no puede perderse de vista - y esto es lo medular - que todos
ellos confluyen en la suprema finalidad de proteger la libertad en lo atinente a la efectiva realización
del “proyecto de vida”. No son lo mismo, desde esta vertiente conceptual, los derechos
fundamentales que tutelan la salud, la educación o el trabajo que aquellos otros que protegen el
medio ambiente o el debido proceso.
Cada uno de los derechos fundamentales antes mencionados, siendo iguales en
importancia para la “vida de la libertad”, poseen, como está dicho, características diferentes, las
mismas que encuentran sustento en el tipo específico de intereses o exigencias existenciales que
es necesario proteger en cada caso. Sobre la base de lo expuesto, la pregunta de orden técnico que
se debe formular se dirige, por lo tanto, a saber si es posible, para su mejor comprensión, hacer una
separación técnico-didáctica entre el plexo técnicamente heterogéneo de derechos fundamentales
que protegen al ser humano o si, por el contrario, ellos deben estar agrupados en un mismo
Capítulo, uno detrás del otro, sin distinción alguna y sin una adecuada sistematización.
3.- Anecdótica observación preliminar
Antes de retomar el hilo de nuestras reflexiones en cuanto al tema propuesto, cabe referirse,
casi como un tema anecdótico por lo marginal - pues de otra cosa no se trata - el que,
probablemente por la premura con que fueron aprobados ciertos aspectos del Anteproyecto - que
no es el caso de los temas de carácter económico - se hayan considerado en el punto 1 del Artículo
1° del Capítulo I, bajo la sumilla de “Derecho a la vida”, otros diferentes pero capitales derechos
como son los que tutelan la libertad (bajo la equívoca denominación de “libre desarrollo”), que se
refiere al ser mismo de la persona, la identidad, que tiene que ver con la mismidad de su ser, o la
integridad de su unidad psicosomática, que es el instrumento inmediato con que cuenta la persona,
en tanto ser libre, para realizar su “proyecto de vida”. Además de dicha unidad psicosomática, la
persona, bien lo sabemos, cuenta con elementos mediatos para alcanzar tal fin como son los “otros”
seres humanos que se encuentran en la dimensión coexistencial del ser humano y las cosas del
mundo exterior o de su personal “circunstancia”, al decir de Ortega y Gasset.
Se debe pues a un descuido - sin trascendencia cuando él es advertido oportunamente - el
que haya ocurrido tal gazapo en un instante previo al debate final del Anteproyecto. Aparentemente
sorprende, sin embargo, cómo el tema económico ha sido discutido y debatido durante un largo
período de tiempo mientras que a los derechos fundamentales se les dedicó menos atención
horaria, salvo el caso, por supuesto, del derecho al trabajo.
Si lo pensamos dos veces, la mencionada sorpresa se desvanece desde que ello se explica
porque, en la vida y la mente de un sector muy numeroso e importante de la población, lo
económico tiene mayor incidencia en un país subdesarrollado y empobrecido como el nuestro, que
la temática referida a la vida de la libertad. Ello, sin embargo, no deja de preocupar, aunque nos
alienta la esperanza que, cuando dejemos nuestro subdesarrollo integral, la situación antes referida
debería variar 4.
4.- Distinción entre los derechos fundamentales fundantes y fundados como premisa para
una adecuada sistematización
Consideramos, como cuestión preliminar en relación con la sistemática del Anteproyecto en
lo que se refiere a los derechos fundamentales, distinguir, desde un punto de vista técnico y
didáctico, si es conveniente y posible la sistemática agrupación, en un sólo Capítulo, sin distinción
alguna, de aquellos derechos fundamentales que tienen ontológicamente la calidad de fundantes
con aquellos otros que en éstos encuentran su fundamento, es decir, los fundados. El problema es
precisar si es necesario y recomendable diferenciar sistemáticamente aquellos derechos que, por su
intrínseca calidad, son supuestos ineludibles y fundamento de los demás derechos fundamentales
que de los que en aquéllos hallan su sustento y razón de ser. Nos parece razonable, al respecto,
una respuesta afirmativa como trataremos de demostrarlo.
Los derechos fundamentales son interdependientes, es cierto. Pero no podemos ignorar que
lo son en tanto todos ellos tienen un mismo y único fundamento por el cual adquieren sentido, razón
de ser, y en el cual se sustenta su unidad dentro de la variedad. Todos los derechos fundamentales
se refieren al “yo”, es decir, al núcleo ontológico existencial del ser humano. Este núcleo es la
libertad, la misma que hace posible nuestra vida como seres humanos 5. Es en la protección de la
libertad que somos que los derechos fundamentales encuentran su justificación.
Los derechos fundamentales fundados están en función de los derechos fundamentales
fundantes. En éstos encuentran, como está dicho, su razón de ser, su sentido y su unidad. Todos
los derechos fundamentales fundados protegen diversos aspectos del ser humano - que es “vida de
la libertad” - con la finalidad de que la libertad ontológica, que es pura decisión, pueda cumplirse y
realizarse en la realidad como “proyecto de vida”. Es decir, que la libertad que somos, se proyecte
al mundo exterior como acto, conducta o comportamiento, dada su vocación de realizarse, de
concretarse. Esta fenomenalización de la libertad es el “proyecto de vida”. Todos los derechos
fundados encuentran su sentido en la función protectora de la libertad. Sin ella, obviamente, todos
los derechos fundamentales carecerían de razón de ser. Son “fundamentales” en cuanto o en
relación con la protección de la vida de la libertad. En esto radica su “fundamentalidad”.
Lo dicho no debe sorprendernos ni desconcertarnos pues el Derecho ha sido creado,
precisamente, para proteger la libertad que somos a fin de que podamos realizarnos como
personas. La justicia, la seguridad, la solidaridad y todos los demás valores que otorgan sentido a
nuestras vidas, tienden a asegurar, a través de su vivenciamiento, las “condiciones exteriores”
necesarias para que nuestra libertad pueda proyectarse sin obstáculos o con el menor número
posible de ellos. Al respecto, es ilustrativo citar lo prescrito en el segundo párrafo del artículo 3° de
la Constitución italiana de 1947 que a la letra dice: “Es deber de la República remover los
obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los
ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana (...)”. Es decir, en otras palabras,
que es deber del Estado, mediante la aplicación de los derechos fundamentales, el asegurar la
efectiva realización del “proyecto de vida”.
Es por ello justo y necesario que se declare como derechos fundamentales fundados, todos
aquellos derechos económicos, sociales, civiles, culturales y políticos que han de permitir la
creación y establecimiento social de dichas condiciones exteriores, las mismas que son
4
Pensamos al respecto en el caso paradigmático de la Unión Soviética donde la población, teniendo
asegurado el empleo y contando con un régimen eficiente de educación y de atención de la salud - como
lo comprobáramos personalmente en un viaje que hicimos en los años setenta- , añorara la libertad
después de casi medio siglo de totalitarismo.
5
Entendemos como seres humanos, de acuerdo con los aportes de la Ciencia y de la Antropología
Filosófica más reciente, que el ser humano no es sólo un ente “racional” sino que es un ser libertad. El
ser humano es, desde la vertiente de la naturaleza a la cual pertenece, un ser racional pero su existencia
como ser humano – persona para el Derecho -no se agota en esta característica de su psiquismo sino que
cuenta con un plus que, precisamente, lo diferencia de los demás mamíferos: su ontológica libertad, la
que hace posible su dimensión espiritual.
indispensables para que cada ser humano pueda realizar y cumplir su propio e intransferible
destino. Estas “condiciones” se aseguran por el Estado comúnmente con las denominadas
garantías constitucionales o, simplemente, “libertades”6.
En síntesis, los derechos fundamentales fundantes otorgan sentido a los derechos
fundamentales fundados. Estos últimos, como está dicho, encuentran en aquéllos su razón de ser y
su unidad. Los derechos fundados son una exigencia existencial. El ser humano no puede ser libre
y realizarse como tal sin educación, salud, trabajo, igualdad, bienestar, debido proceso, acceso a la
propiedad, posibilidad de informarse y emitir sus opiniones, participar de la vida pública, y otros
derechos de similar importancia y jerarquía. Todos estos derechos, al asegurar y permitir que el ser
libre realice su “proyecto de vida”, son de ineludible exigencia existencial. Los derechos fundados se
comprenden y explican en tanto existe un ser libre, coexistencial e idéntico a sí mismo, pleno de
dignidad, que requiere de ellos para vivir, que no es otra cosa que realizar su “proyecto de vida”.
De lo expuesto resulta que los derechos humanos reconocidos por el Derecho integran el
“proyecto de vida”personal pues, sin su vigencia, éste sería un imposible existencial.
5.- ¿ Cuáles son los derechos fundamentales fundantes ?
Los derechos fundamentales fundantes, en nuestro concepto, son los atinentes a la vida, a
la libertad, a la identidad y a la intgridad psicosomática7. La libertad del ser humano, en cuanto
sustento ontológico de la vida, de la unidad psicosomática y de la identidad, es el fundamento de
todos los derechos de la persona. Todos ellos, como se ha apuntado, se encuentran en función de
la libertad que somos y del “proyecto de vida”.
Un ser humano, para vivir y ser “quién es”, exige la presencia de un plexo de derechos
fundamentales que se fundan en este requerimiento existencial. No se puede vivir en libertad y ser
el que se “decide ser” si se carece, por ejemplo, de igualdad, de salud, de educación, de un trabajo,
de un debido proceso, de un ambiente saludable, de cultura, de acceso a la propiedad.
Todos los derechos fundados, como se ha señalado y vale la pena reiterarlo, encuentran su
unidad, su razón de ser y su sustento en los derechos fundantes a la vida, a la libertad, a la
identidad y a la integridad. Todos los derechos fundamentales se hallan esencialmente vinculados
por poseer un único y mismo fundamento: la protección de la libertad de la existencia hecha
“proyecto de vida”. Todos los derechos fundamentales se refieren siempre al ser humano - a cada
ser humano - libre e idéntico a sí mismo. Todos ellos son interdependientes, precisamente, por que
encuentran un único y común fundamento en el ser humano.
En síntesis, los derechos fundantes son los que justifican y hacen posible la indispensable
presencia de todos los derechos fundados. Los derechos fundantes son teóricamente preexistentes.
Sin libertad, vida, identidad y unidad psicosomática, carecerían de sentido los otros derechos
fundamentales destinados a proteger todo aquello que ha de permitir que la libertad que somos se
concrete, de ser posible, en un determinado “proyecto de vida”.
6.- ¿ Qué es lo que del ser humano protege primariamente el Derecho ?
Después de todo lo anteriormente expresado parece obvio insistir que el ordenamiento
jurídico positivo, presidido por la Constitución, tiene como finalidad básica la protección de la
libertad del ser humano en cuanto sustento de su vida, de su identidad y de su unidad
psicosomática. Esta protección es indispensable para que cada ser humano pueda cumplir con su
destino, con su personal “proyecto de vida”. Por eso se dice y se repite que la persona es el centro y
el eje del Derecho y que el Estado y la sociedad están a su servicio.
La protección del ser humano a través de los derechos fundamentales fundados es
indispensable para que cada persona pueda vivir, dentro de lo posible, como decidió ser según su
6
No pretendemos adentrarnos en elucidar el significado y la diferenciación existente entre ambos
conceptos por estar ello fuera de nuestro propósito.
7
Bastaría, sin embargo, con referirse a la vida del ser humano, pues ésta es la de un ser libertad con su
correspondiente unidad psicosomática. La vida del ser humano es, por ello, “vida de la libertad”.
íntima vocación. Cada persona tiene un destino que cumplir, un determinado rol o función en la vida
humana social. El Derecho tiende a proteger, a través de su aparato normativo, el “proyecto de vida”
en cuanto fenomenalización de la libertad. Éste es el sentido último del Derecho.
El Derecho es, por ello, libertario. Ha sido creado por el ser humano para proteger
básicamente su libertad. De ahí que el axioma jurídico, que refleja y traduce esta finalidad medular,
propone, en términos positivos, que: “Todo está permitido, salvo aquello que prohíba expresamente
el ordenamiento jurídico o que atente contra el orden público o las buenas costumbres”. Es decir, se
trata de aquel axioma jurídico fundamental, en cuanto traduce la función del Derecho, que
encontramos semiperdido y redactado en sentido negativo en el inciso a) del punto 24 del Artículo
2° de la Carta de 1993 y que también es recogido, en igual preterida ubicación, en el inciso a) del
punto 25 del Artículo 1° del Anteproyecto bajo comentario. Es decir, en su tradicional versión
negativa de que “todo lo que no está prohibido está permitido”.
Decimos que dicho axioma jurídico fundamental está “semiperdido” porque siendo, de suyo,
de tal importancia para comprender el sentido del Derecho, en vez de aparecer en el punto 25 del
Artículo 1° debería, en cambio, abrir la Constitución. La proyectada ubicación del axioma jurídico
fundamental pareciera, dado el contexto donde se encuentra, circunscribirse a la “libertad personal”
que se refiere a la libertad de movimiento de aquellas personas cuya libertad ambulatoria está
restringida.
7.- Protección jurídica de la libertad
La libertad ontológica o la libertad que somos se protege conjuntamente con la tutela de la
vida a la que le sirve de sustento. En cambio, la libertad fenoménica, la que aparece como “proyecto
de vida”, es decir, el vivir mismo, es protegida autónomamente por el ordenamiento jurídico
mediante los derechos fundamentales. Del tema nos ocuparemos más adelante.
Para comprender a cabalidad lo anteriormente enunciado es de rigor referirse brevemente, y
hasta donde ello es posible, a la libertad como ser de la persona.
7.1.- Las instancias de la libertad
La libertad, que es una, se hace presente en dos tramos o instancias: la subjetiva u
ontológica y la objetiva o fenoménica. La libertad es el ser de la persona. En la instancia subjetiva la
libertad supone la capacidad de la persona de decidir por sí misma. Pero, esta decisión conlleva
una ineludible vocación de hacerse realidad a través de actos, conductas o comportamientos del ser
humano en su vivir en sociedad.
La decisión radical del ser humano se traduce en una proyección de su vida, la misma que
trata de realizar en el transcurso de su existencia comunitaria para cumplir con su destino personal.
La pura decisión no basta: ella exige su cumplimiento en la realidad. Es decir, su fenomenalización.
7.2.- El “proyecto de vida” o la libertad fenoménica
Todo ser humano concibe, consciente o inconscientemente, en determinada altura de su
trayectoria existencial, un “proyecto de vida”. Es decir, dicho con otras palabras, el ser humano traza
un plan vital, un programa de vida, una trayectoria existencial desde el instante en que es capaz de
hacerlo. Estas expresiones son, como se puede apreciar, diferentes maneras de referirse al
“proyecto de vida”.
El “proyecto de vida” supone el ejercicio mismo de una decisión libre del ser humano. El
“proyecto de vida” significa la presencia de la libertad que somos en la realidad o experiencia de la
vida comunitaria. Es su expresión fenoménica. A través del “proyecto de vida” se vive una decisión
libre, se cumple un destino, se justifica una razón de ser: “soy el que decidí ser”, “vivo como decidí
8
vivir”, “hago lo que decidí hacer” .
8
Sobre el proyecto de vida puede verse Fernández Sessarego, Carlos, Daño al proyecto de vida, en la
revista “Derecho PUC”, N° 50, órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
El “proyecto de vida”, por ser el resultado de una valoración axiológica del ser humano, que
le posibilita escoger entre varias opciones, le otorga a su vivir un sentido, un rumbo, una razón de
ser. Se vive para, en lo posible, cumplir con el “proyecto de vida”. Si ello ocurre, el ser humano se
siente “realizado” desde que ha cumplido con su “proyecto de vida” superando casi todos o muchos
de los obstáculos que se le han presentado para hacer realidad su decisión. Es decir, la persona ha
alcanzado hacer realidad en la vida, en cierta manera y medida, su “proyecto de vida”. De no ocurrir
esta realización, el ser humano se sentirá, también en cierta medida, como un sujeto frustrado.
7.3.- Fundamentos del proyecto de vida
Para formular un proyecto de vida se requiere de la presencia simultánea de un ser libertad,
que convive con otros en una dimensión coexistencial y que, además, es tiempo. Sólo proyecta
quien, por ser libre, tiene capacidad de decidir. Sólo proyecta aquel ser cuya vida es convivencia,
realización con y por los demás. Sólo proyecta quien es tiempo, por lo que cuenta con un futuro en
el que se despliega el “proyecto de vida”. Libertad, coexistencialidad y temporalidad son los
fundamentos del proyecto de vida.
En efecto, la persona9, en cuanto es un ser libertad, decide su propio “proyecto de vida”, es
decir, traza su destino, formula su meta existencial, y tiende a realizarlo en la experiencia. Pero, por
ser el ser humano un ente coexistencial o social, el “proyecto de vida” se cumple con los demás y
por los demás seres humanos en la comunidad. Finalmente, el “proyecto de vida”es posible por que
el ser humano es un ser temporal, que cuenta con un pasado, un presente y un futuro. Nos
referimos al “tiempo existencial”, que es el de cada persona, desde que es concebida hasta su
muerte. El tiempo existencial se halla dentro del “tiempo cósmico” que es el tiempo de los días y los
calendarios. Sin tiempo existencial es imposible proyectar, pues todo proyecto tiene como horizonte
el futuro existencial.
Lo dicho significa que el ser humano es el único ser que decide sobre un “proyecto de vida”.
Y ello no podría ser de otra manera desde que el ser humano reúne en sí los tres supuestos, antes
mencionados, que hacen posible decidir un cierto o determinado “proyecto de vida”. En efecto, el
ser humano es libre, coexistencial y temporal.
7.4.- Modos de protección de la libertad
La libertad, en cuanto ser del hombre, como está dicho, se protege jurídicamente mediante
la tutela de la vida, en cuanto ésta es la “vida de la libertad”. Al tutelarse la vida se está también
protegiendo su ser libertad, su núcleo existencial. La libertad que somos se pierde conjuntamente
con la vida en cuanto aquélla constituye su propio ser.
El “proyecto de vida”, en cuanto expresión fenoménica de la libertad ontológica, puede
cumplirse o frustrarse total o parcialmente, sufrir impedimentos, menoscabos o retardos por la
acción ilícita de terceros. Corresponde al Derecho proteger, hasta donde ello es posible, el
“proyecto de vida” de cada cual. Proteger el “proyecto de vida” significa, consiguientemente,
proteger la libertad en cuanto realización personal. Ella es la tarea primaria y la razón de ser del
Derecho.
7.5.- El ejercicio de un derecho subjetivo no es absoluto
La protección del “proyecto de vida” es, por todo lo expuesto, un derecho fundamental
fundante, que otorga sentido a todos los demás derechos subjetivos. Pero, como el ejercicio de todo
derecho no es absoluto, ello significa que en cada uno de los derechos que se atribuyen al ser
humano subyace un deber genérico y fundamental. Este deber genérico se hace patente a través
de la expresión de que “en el ejercicio de un derecho subjetivo cualquiera no se debe dañar a los
demás”.
del Perú, Lima, diciembre de 1996. y en ¿ Existe un daño al proyecto de vida ?, en el volumen “Scritti in
onore di Guido Gerin”, Cedam, Padova, 1996, entre otros ensayos relacionados con el tema.
9
Con la expresión “persona” el Derecho se refiere a su sujeto, que no es otro que el ser humano.
A la par que este deber genérico, que se anida en todos los derechos subjetivos propios de
la persona, cada uno de dichos derechos posee, por no ser absoluto y de acuerdo a su naturaleza,
uno o más deberes específicos. La no existencia de derechos subjetivos absolutos en su despliegue
temporal, como contrariamente se sostenía hasta no hace mucho, se sustenta en la dimensión
coexistencial del ser humano. Si el ser humano debe existencialmente convivir con los demás en
sociedad para realizar su vida con ellos y por ellos, no pueden existir derechos subjetivos cuyo
ejercicio sea absoluto. Todos los derechos, en cuanto a su ejercicio, tienen un límite definido que los
relativiza. Este límite consiste, como se ha apuntado, en el deber del titular de un determinado
derecho subjetivo de no dañar a los demás en el ejercicio del mismo.
A manera de ejemplo de un deber específico cabe citar el texto del Artículo 19° del Código
civil de 1984 que recoge esta realidad cuando expresa que: “Toda persona tiene el derecho y el
deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos”. Cada persona tiene, por consiguiente, el
deber de no cambiar su nombre, desde que éste es el signo de identidad más común de la persona.
Lo que anteriormente ha sido referido en torno al derecho al nombre, es aplicable a todos
los derechos subjetivos. Hace poco, por ejemplo, se dictó, con fecha 13 del mes de diciembre del
2001, la Ley N° 27598 que modifica el Decreto Legislativo 716 sobre protección al consumidor. La
reciente ley tiene el propósito de reconocer y otorgar diversos derechos al deudor. Así, se prohíbe
al proveedor acreedor “el uso de métodos de cobranza que afecten la buena reputación del
consumidor, que atenten contra la privacidad de su hogar, que afecten sus actividades laborales o
su imagen ante terceros”.
8.- La protección del “proyecto de vida” en las Bases de la Reforma Constitucional del 2001
En las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, formulada por la Comisión designada
por Resolución Suprema N° 232-2001-JUS, de fecha 31 de mayo del 2001, se propone
directamente la protección del “proyecto de vida”. El Presidente Valentín Paniagua, en la ceremonia
de entrega de dichas Bases, al referirse a los 28 miembros integrantes de la Comisión expresó que
entre ellos había quienes “han librado batalla o han dado testimonio, siempre en la defensa de la
constitucionalidad y del Estado de derecho en el Perú”. Hay, agregó, además, “un conjunto de
antiguos e ilustres maestros universitarios, jóvenes maestros - en la mejor y en la histórica acepción
del término -, políticos y parlamentarios de fuste y hombres jóvenes que han aportado entusiasmo y
fe al trabajo que ustedes han realizado”10.
En el punto 3 del Capítulo III de las Bases antes mencionadas dedicado a los derechos
fundamentales, al referirse específicamente a la libertad personal, se expresa con toda precisión y
claridad que “toda persona, en tanto ser libre, tiene derecho a la protección de su proyecto de
vida11 en sociedad”. En consecuencia, se dice a continuación, que “nadie está obligado a hacer lo
que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe y, por tanto, cuenta con los
derechos reconocidos por el artículo 2° inciso 20) de la Constitución de 1979”.
Es importante destacar que el punto 1 del citado Capítulo III de las Bases en referencia se
propone a la persona humana, al igual que lo hacía la Constitución de 1979, como “fin supremo de
la sociedad y el Estado”. En el punto 2 se hace referencia a la vida humana y se propone la
abolición de la pena de muerte. En el punto 6 se destaca el derecho a la identidad personal y en el
8 el derecho a la integridad psicosomática. Como se aprecia, los derechos a la vida, la libertad, la
identidad y la integridad, que son derechos fundantes, no se encuentran sistemáticamente
mencionados en un sólo punto o bien en puntos sucesivos como aconsejaría una buena técnica
jurídica.
Como se observará más adelante, en el Anteproyecto se ha eliminado una clara y explícita
protección a la libertad en su expresión fenoménica, es decir, como “proyecto de vida”. Ello no nos
parece adecuado pues lo primordial, como se ha anotado, es la protección jurídica de la libertad en
cuanto ser del ser humano.
10
En la publicación “Comisión de Estudio de la Reforma Constitucional del Perú”, editada por el
Ministerio de Justicia, Lima, 2001.
11
El subrayado es nuestro.
9.- El “proyecto de vida” en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
La función primordial del Derecho, como creación del ser humano para proteger su
posibilidad de vivir como ser libertad, empieza a ser seria y definitivamente tratada por la doctrina
jurídica de vanguardia y, lo que es más importante, es recogida tanto por la jurisprudencia
supranacional como por la nacional y se proyecta hacia la legislación comparada.
En cuanto a la jurisprudencia supranacional existen, al menos, tres sentencias de
reparaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica en las
que, directa, explícitamente y sin ambages, se protege el “proyecto de vida” y se determina su
reparación cuando sufre algún menoscabo. Se trata de los casos “María Elena Loayza Tamayo”, los
“Niños de la Calle” y “Cantoral Benavides”. Los citados fallos se han producido a partir del año de
1998. Es ilustrativo conocer los fundamentos expuestos en dichos pronunciamientos y en algunos
votos razonados de ciertos magistrados de dicha Corte Interamericana en relación con el “proyecto
de vida”.
9.1.- El caso “María Elena Loayza Tamayo”
En la sentencia de reparaciones en el caso “María Elena Loayza Tamayo con el Estado del
Perú”, aparte del reconocimiento de los daños materiales y del “daño moral”infligidos a la víctima, la
Corte Interamericana reconoció la existencia de un “daño al proyecto de vida”. Para decirlo en
breve, María Elena fue injustamente retenida en prisión por cinco años y sometida a torturas y
vejámenes, los mismos que aparecen referidos en la sentencia de fondo.
La Corte, en dicha sentencia y en cuanto al “proyecto de vida”, en el item 148, pone en
evidencia que éste se “asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las
opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone”. Es
decir, que para la Corte el “proyecto de vida” se vincula a la realización de la persona, que no es
otra cosa que conducir su vida con el propósito de alcanzar el destino buscado. Estas tres facetas
sirven para precisar los alcances e importancia radical que tiene el “proyecto de vida”para cada ser
humano.
La Corte señala, por consiguiente, que la cancelación o menoscabo del proyecto de vida
“implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la
observación de esta Corte”12. La cancelación o el menoscabo a que alude la Corte tiene el
significado de un daño que se comete contra la libertad fenoménica de la persona, contra su
realización plena como persona humana. Es decir, que para la Corte el “proyecto de vida” es
libertad “objetiva”, que no es otra cosa que libertad fenoménica, que es la que aparece en el mundo
a través de acciones o conductas que se producen como consecuencia de una decisión libre
conducente al cumplimiento del destino personal. Existe, pues, un evidente, concreto e inobjetable
daño a la libertad, del cual no se hacía mención a nivel del Derecho hasta la década de los años
13
ochenta del siglo XX .
Más adelante, en el item 150 del citado fallo, se precisa que el “daño al proyecto de vida”
implica “la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal en forma
irreparable o muy difícilmente reparable”. Es decir que, según la Corte, las consecuencias del daño
al “proyecto de vida” o libertad fenoménica son de magnitud incalculable para la vida personal. En
ciertos casos, la víctima se sume en un vacío existencial que puede conducir a la persona a una
autodestrucción.
12
El subrayado es nuestro.
En diversos ensayos relativos al daño a la persona y al daño al proyecto de vida hemos referido que en
nuestro concepto el descubrimiento de la existencia de un “daño a la libertad” es posible gracias a los
aportes de la filosofía de la existencia que florece en la primera mitad del siglo XX, más precisamente
entre las dos guerras mundiales. Pensadores de la talla de Sartre, Jaspers, Zubiri, Marcel, Heidegger, entre
otros, “redescubren” al ser humano como un “ser libertad” y ya no sólo, como lo postulaba la tradición
filosófica, como un “ser racional”. Como precursor de esta hazaña de la Antropología Filosófica puede
citarse a Sören Kierkegaard quien, a mediados del siglo XIX, anuncia el mencionado aporte en su libro
“El concepto de la angustia”.
13
Por lo expuesto, la Corte, en el item 153 del fallo, reconoce “la existencia de un grave daño
al “proyecto de vida” de María Elena Loayza Tamayo, derivado de la violación de sus derechos
humanos”.
En un voto razonado los jueces de la Corte Cancado Trindade y Abreu Burelli expresan que
“el “proyecto de vida” se encuentra indisolublemente ligado a la libertad , como derecho de cada
persona a elegir su propio destino”. El indisoluble ligamen a que se refieren los magistrados de la
Corte, antes citados, se explica si se tiene en cuenta que el “proyecto de vida” es la libertad misma
hecha acción.
9.2.- El caso de los “Niños de la Calle”
La sentencia de reparaciones en el caso conocido como “Niños de la Calle con el Estado de
Guatemala”, tiene fecha 26 de mayo del 2001. Los menores, cuyo caso se ventila en el fallo,
perdieron la vida a manos de servidores del Estado demandado en condiciones inhumanas.
En su alegato, la demandante Comisión Interamericana de Derechos Humanos solicitó de la
Corte la reparación de los daños causados por la eliminación y reducción de las opciones de vida,
por haber limitado objetivamente la libertad, por haber ocasionado un grave perjuicio a la trayectoria
de vida de las víctimas. Los familiares alegaron, por su parte, “la destrucción del proyecto de vida de
los jóvenes asesinados y de sus allegados (...)”
En la sentencia, al acoger la Corte la solicitud de reparación de daños, fija una suma de
dinero destinada a reparar los daños morales sufridos por las madres, abuelas y hermanas de las
víctimas. Dentro de dichos daños, aunque sin explicitarlo claramente, la Corte comprende también
la reparación por la pérdida de oportunidades de las víctimas. Es decir, que como reparación o
compensación satisfactiva, bajo el rubro de daño moral, se incluye también al “daño al proyecto de
vida” como pérdida de chances. La Corte, además, ordenó que el Estado designara un centro
educativo con “un nombre alusivo a los jóvenes víctimas de este caso y colocar en dicho centro una
placa”recordatoria con el nombre de todas las víctimas.
9.3.- El caso “Cantoral Benavides”
Mediante la sentencia de reparaciones en el caso “Luis Alberto Cantoral Benavides con el
Estado del Perú”, de 03 de diciembre del 2001, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
reitera el reconocimiento y la protección del “proyecto de vida”en cuanto libertad fenoménica.
En el item 60 de dicho pronunciamiento, la Corte considera que “es evidente (...), que los
hechos de este caso ocasionaron una grave alteración del curso que normalmente habría seguido la
vida de Luis Alberto Cantoral Benavides”. Y remarca que “los trastornos que esos hechos le
impusieron, impidieron la realización de la vocación, las aspiraciones y potencialidades de la
víctima, en particular, en lo que respecta a su formación y a su trabajo como profesional”. La Corte
concluye enfatizando que “todo esto ha representado un serio menoscabo para su “proyecto de
14
vida”” .
Sobre la base del reconocimiento del daño producido al “proyecto de vida” de Luis Alberto
Cantoral Benavides, la Corte resolvió que “la forma más idónea para restablecer el proyecto de vida
de Luis Alberto Cantoral Benavides consiste en que el Estado le proporcione una beca de estudios
superiores o universitarios, con el fin de cubrir los costos de la carrera profesional que la víctima
elija - así como los gastos de manutención de esta última durante el período de tales estudios - en
un centro de reconocida calidad académica escogido de común acuerdo entre la víctima y el
Estado”.
Por último, la Corte ordena que el Estado peruano “realice un desagravio público en
reconocimiento de su responsabilidad en este caso y a fin de evitar que hechos como los de este
caso se repitan”.
14
El subrayado es nuestro.
Como se ha podido advertir de lo glosado en precedencia, el “proyecto de vida”, como
libertad objetiva o fenoménica, ha sido reconocido por la jurisprudencia supranacional y es, por ello,
que se procede a ordenar la reparación del mismo en el caso de su frustración, menoscabo o
retardo. Todo lo expuesto significa la consagración del “proyecto de vida” como objeto de protección
primaria por el Derecho.
10.- El “proyecto de vida” en la doctrina, la jurisprudencia y la legislación comparadas
No es sólo en la jurisprudencia supranacional que se ha reconocido la existencia e
importancia capital del “proyecto de vida” y la ineludible exigencia de su protección como función
primordial del Derecho, en cuanto supone tutelar la libertad fenoménica. La doctrina, a partir de los
años 80 del siglo XX, empezó a reflexionar y a desarrollar paulatinamente los alcances y
significación del “proyecto de vida”. En igual sentido, la jurisprudencia comparada, desde hace
pocos años atrás, ha acogido la protección del “proyecto de vida” y en el Proyecto de Código Civil
para la República Argentina, en su artículo 1600 b), ha incorporado la protección del “proyecto de
vida”al lado de aquella dispensada a los tradicionales daño emergente y lucro cesante.
10.1.- El “proyecto de vida” en la jurisprudencia argentina
En la República Argentina se han emitido varias sentencias que acogen la protección del
“proyecto de vida”. Así, para citar tan sólo una de ellas, cabe referirse a aquella pronunciada por la
Corte Suprema, el 12 de septiembre de 1995, en los seguidos por “Scamarcia, Mabel y otro con la
Provincia de Buenos Aires y otro”por daños.
En el mencionado fallo, el menor Carlos Esteban Kuko, hijo de los demandantes, fue víctima
de diversas graves lesiones como consecuencia de un disparo efectuado por un policía, en su día
franco, a raíz de una disputa ocurrida en un salón de baile de la ciudad de Buenos Aires. El referido
menor, que no intervino en la riña, sufrió una lesión en la cara anterior del muslo izquierdo que
comprometía la arteria y vena femoral con grave riesgo para su vida y para el miembro afectado
causándole una incapacidad permanente.
El mencionado menor era un destacado deportista que jugaba en el equipo del Club Atlético
Platense que militaba en la primera división del fútbol argentino, habiendo llegado a participar en la
preparación de pre temporada del mencionado equipo. Jugaba como volante izquierdo. La víctima,
en virtud de sus excelentes condiciones como futbolista, se hallaba ad portas de firmar contrato
como jugador profesional en el primer equipo del mencionado Club.
Como consecuencia de la lesión en referencia, el menor Carlos Esteban Kuko sufrió una
muy importante disminución en su capacidad deportiva ya que se produjo un “síndrome varicoso
con importantes trastornos tróficos que hacen que la capacidad funcional de la pierna izquierda sea
muy inferior a la derecha”.
La Corte Suprema, al reiterar el principio de que no interesa la actividad productiva de la
víctima sino las lesiones físicas o psíquicas sufridas de manera permanente para fijar una
adecuada indemnización, reconoce que, como consecuencia de las lesiones sufridas por Carlos
Alberto Kuko, se han afectado “diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito
doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida”.
Es decir, se alude a un daño a su bienestar personal. La Corte fijó como reparación por este daño la
suma de U.S $ 30,000.00.
De otro lado, al reconocer que las lesiones en referencia justifican que el actor reclame
también una indemnización por la frustración que el accidente ocasionó a su carrera deportiva, la
Corte consideró que “la pérdida de posibilidad de desempeñarse como jugador profesional de fútbol
presenta como una probabilidad suficiente de beneficio económico que supera la existencia de un
daño eventual o hipotético para constituirse en un perjuicio cierto y resarcible”. Es evidente que este
perjuicio no es otra cosa que la frustración del “proyecto de vida” de la víctima como jugador
profesional de fútbol. Ante esta situación que compromete el destino de la víctima, la Corte fijó,
como indemnización por pérdida de chance, la suma de U.S. $ 30,000.00.
Cabe advertir que dicha reparación es distinta de la que la Corte fijó para resarcir los daños
materiales sufridos por el damnificado (indemnizados con U.S. $ 5,500.00) y de la establecida por
las consecuencias del mal llamado “daño moral” cuya reparación se fijó en la suma de U.S. $
20,000.00.
Es importante destacar, a propósito de este caso, el hecho de que la Corte Suprema de la
República Argentina considera como cierto y resarcible un daño al “proyecto de vida”de la víctima.
10.2.- El “proyecto de vida” en la jurisprudencia nacional
Por razones de espacio, tal como aconteció en el caso de la jurisprudencia argentina,
citaremos tan sólo un caso a manera de ejemplo de como se ha asumido por la jurisprudencia
nacional la existencia del “proyecto de vida”y la necesidad de su debida protección.
La menor N.N. nació en un hospital de la ciudad de Lima. Luego del parto, que fue normal,
la niña y su madre fueron dadas de alta. No obstante, al séptimo día de nacida, la menor presentó
un cuadro febril, irritabilidad, hiporexia que se agrava con convulsiones focalizadas en el miembro
inferior izquierdo. Luego de permanecer la menor durante tres días en dicho nosocomio se decide
su traslado al Instituto de Salud del Niño para su correspondiente hospitalización. Luego de los
exámenes practicados se diagnostica que la menor sufre una meningoencefalitis, con absceso
cerebral encéfalo malaria, síndrome convulsivo y otitis media aguda. Ello ha dejado huellas
irreversibles en el centro regulador nervioso y psicomotriz y posteriormente a nivel de percepción.
Se determinó, así mismo, que el mal fue contraído en el nosocomio donde se produjo el nacimiento
por no estar la sala de partos y la sala de bebes debidamente desinfectada o aséptica.
En efecto, quedó probado en autos que, conforme al cultivo de ambientes practicado en la
sala de bebes del nosocomio, en enero de 1994, se halló colonias de staphilococcus que es una
bacteria transmisora del mal padecido por la menor. Las mismas bacterias se volvieron a encontrar
en el mismo ambiente del hospital en el mes de noviembre de dicho año.
La enfermedad adquirida y el cuadro de absceso cerebral, como se ha apuntado, han
dejado huellas irreversibles en el centro regulador nervioso y psicomotor de la menor que, en
primera instancia, se manifestó en el miembro inferior izquierdo y posteriormente se focalizó en
ambos miembros. Con el transcurso del tiempo esta situación dará lugar a una invalidez o parálisis
en ciertas partes y funciones del cuerpo.
Aparte de la indemnización por los daños materiales y morales padecidos, los
representantes de la menor reclaman por las consecuencias de un daño a la persona de su hija “ya
que se ha bloqueado, se ha anulado un proyecto de vida”. Como consecuencia de este daño
irreparable los demandantes sostienen que las insuficiencias psicomotrices le restan a su hija
“alternativas para poder hacer las cosas que quiso ser”.
Los demandantes agregan que se ha colocado a la menor en desventaja con las demás
personas, pues el daño ocasionado “dificulta su socialización, su educación, su sana diversión,
debiendo sólo limitarse a aquéllos que psicomotrizmente puede hacer”.
El Juez consideró que la menor había sufrido un daño a la persona que “conforme lo define
la doctrina imperante es aquél que genera la anulación de un proyecto de vida15, la que en este
caso se ha reconocido y acreditado haberse producido (...)”.
La sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima confirmó el fallo de
primera instancia.
11.- Propuesta de nueva sistemática
Estimamos conveniente reiterar que el Capítulo I del Título I, sobre los “Derechos
Fundamentales” del Anteproyecto de Constitución, por todo lo anteriormente expuesto, debería
dividirse sistemáticamente en diversas “secciones” para el tratamiento de cada uno de los diversos
15
El subrayado es nuestro.
derechos fundamentales que actualmente se recogen a lo largo de sucesivos 74 artículos. La
Sección Primera debería dedicarse únicamente a la regulación de los derechos fundamentales
fundantes, es decir, de todo cuanto tiene que ser protegido en relación con la vida, la libertad, la
identidad y la integridad psicosomática.. En sucesivas “secciones” del mismo capítulo se tratarían
los demás derechos fundamentales fundados en la vida, la libertad, la identidad y la integridad del
ser humano.
12.- ¿ “Proyecto de vida “ o “libre desarrollo” de la persona?
En el punto 1 del Artículo 1° del Capítulo I del Anteproyecto, dedicado a los derechos
fundamentales, bajo el epígrafe de “Derecho a la vida” se prescribe que toda persona tiene derecho
a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su “libre desarrollo”.
Suponemos que con la equívoca y ambigua expresión de “libre desarrollo” se alude, o se
pretende aludir, a la libertad, tanto a la subjetiva u ontológica como a la objetiva o “proyecto de
vida”.
Al respecto, después de todo lo expresado en este breve trabajo, no comprendemos por
qué no se prescribe, directa y claramente, que lo que se protege es la libertad o, mejor aún, el
“proyecto de vida” y se deja de lado la expresión de “libre desarrollo”. Entendemos que la
importancia de esta situación existencial así lo exige.
“Libre desarrollo” no es un sinónimo adecuado de “libertad” o de “proyecto de vida”. El
“desarrollo”, que puede ser físico si concurro todas las mañanas al gimnasio, o mental si disciplino
mi mente estudiando filosofía o matemáticas puras, o de cualquier otra especie, no logra transmitir
la idea, macizamente clara, de que lo se protege primariamente por el Derecho, sin escamoteos o
ambages, es la libertad. ¿ Por qué no decirlo directamente, sin innecesarios rodeos lingüísticos ?.
Esta es la pregunta que, para nosotros, no encuentra respuesta.
El “desarrollo” es una consecuencia del cumplimiento del “proyecto de vida”. La persona
logra un desarrollo integral si se realiza, si no se frustra, si no se trunca, si no sufre menoscabo o
retardo su “proyecto de vida”. El desarrollo personal está subordinado a la realización o frustración
de un “proyecto de vida”.
No olvidemos, por lo demás, que en el artículo 5° del Código civil vigente se hace referencia
a la libertad - así, directamente - entre los derechos inherentes a la naturaleza misma de la persona
merecedores de protección jurídica.
En la ponencia que presentáramos conjuntamente con el doctor Aníbal Torres Vásquez al
Sub Grupo 01 de la Comisión de Constitución del Congreso, encargado de elaborar la parte
concerniente a los derechos fundamentales, nos referíamos al derecho de toda persona “a la
protección de su proyecto de vida en sociedad”. Es esta expresión la que se dejó de lado en la
versión final del Anteproyecto en el que, como se ha manifestado, fue sustituida por la de “libre
desarrollo”, la misma que no es descriptiva de su objeto que no es otro que la libertad.
Debemos advertir que la fuente de la expresión “libre desarrollo” se halla en el inciso 1 del
Artículo 2° de la Carta de 1993, la que se ha repetido en el Anteproyecto sin un análisis previo, sin
un esfuerzo crítico.
Después de lo expresado en relación al texto del punto 1 del Artículo 1° en referencia, que
alude al “libre desarrollo” como sinónimo de protección a la libertad, sorprende que en el punto 25
del mismo Artículo 1° se haga referencia, nuevamente, a la “libertad personal”. Si ambos términos
tienen el mismo significado, ¿ por qué utilizar dos expresiones diferentes para referirse a la libertad
del ser humano ?. Y si, por el contrario, ambos términos no designan los mismo ¿ cuál es la
diferencia entre ambas expresiones ?.
Si la respuesta a la primera pregunta de las anteriormente formuladas fuese afirmativa, es
decir, si es que “libre desarrollo equivale a “libertad personal”, debemos plantearnos otra pregunta:
¿ por qué se trata en dos lugares diferentes del Artículo 1° el tema de la libertad fenoménica o
“proyecto de vida ?.
Si leemos atentamente el texto del mencionado punto 25 del Artículo 1° observamos que en
él se alude a la protección del “proyecto de vida” cuando se hace referencia al axioma jurídico
fundamental al cual nos hemos referido en precedencia, es decir, a que “nadie está impedido de
hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. En este mismo sentido
de protección de la libertad fenoménica, el inciso a) de dicho punto 25 prescribe que “no se permite
forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley “. Es así
que se prohíbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus
formas.
Los textos antes glosados, que se refieren a la protección de la libertad fenoménica o
“proyecto de vida”, deberían sistemáticamente incorporarse al punto 1 del Artículo 1° que protege
los derechos fundamentales fundantes. No nos explicamos la razón por la cual se relegue hasta el
punto 25 de dicho artículo el tratamiento de un tema de esta importancia, separándolo del lugar
privilegiado en el cual le corresponde estar ubicado. La protección del “proyecto de vida” debe, por
su trascendencia existencial, abrir el texto constitucional. En síntesis, debe consolidarse o unificarse
en una sola y misma Sección del Capítulo I el tratamiento de la protección al “proyecto de vida”,
superándose el problema sistemático al que hemos hecho referencia.
De otro lado, y para finalizar este comentario, quisiéramos evitar, si estuviera a nuestro
alcance, que se repitiese el error que aparece en el inciso 1 del Artículo 2° de la Constitución de
1979 cuando se expresa que toda persona tiene derecho “al libre desarrollo de su personalidad”.
Con este texto se pretendía también sustituir la protección al “proyecto de vida” o libertad
fenoménica con la ambigua expresión de “personalidad”. La “personalidad” no es el ser del hombre,
que no es otro que la libertad, sino tan sólo su “manera de ser”16. “Personalidad” es la proyección
de la persona en sociedad, pero no puede confundirse con la persona en sí misma. La
“personalidad”se tiene, en mayor o menor grado, en cambio, se “es persona”.
En síntesis, los conceptos “persona” y “personalidad” no se refieren al mismo ente por lo
que no son intercambiables. De ahí que la expresión “personalidad” fue desterrada a nivel del
Derecho Civil peruano. Al menos, si se revisa el Libro Primero del Código Civil de 1984, dedicado al
“Derecho de las Personas”, se advertirá que, a diferencia de lo que acontecía con su predecesor el
Código Civil de 1936, no se emplea más, por inútil e innecesario, el concepto “personalidad”. No
hay, pues, “derechos de la personalidad”. Los derechos son de la “persona”.
16
Sobre la diferencia entre ambos conceptos ver Fernández Sessarego, Carlos, ¿ Qué es ser “persona”
para el Derecho ?, en el volumen “Derecho Privado”, Libro Homenaje a Alberto J. Bueres, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pág. 129 y sgts. y Persona, personalidad, capacidad, sujeto de
derecho: un reiterado y necesario deslinde conceptual en el umbral del siglo XX, en “Revista Jurídica del
Perú”, Año LI, N° 28, Trujillo, noviembre del 20021, pág. 59 y sgts.