Presione Aquí Para Ver El Trabajo De Grado

COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE CAMBIOS INTERNACIONALES
ELABORADO POR:
LUIS RICARDO GÓMEZ PINTO
PRESENTADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE:
ABOGADO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA DE DERECHO
BOGOTÁ D. C.
2005
Amaré la luz porque me enseña
el camino; pero también amare la
oscuridad porque me enseña las
estrellas.
OG Mandino
A quienes un día me vieron
nacer, porque gracias a ellos
nazco todos los días.
AGRADECIMIENTOS
S
in lugar a dudas, por sobre todas las palabras, las ideas, los pensamientos,
como primera y última razón, a Dios, mi juez... mi maestro. Mi guarda, mi
guía, mi luz en momentos en que la oscuridad se hacía más profunda. Vos
me lo disteis, a vos señor lo torno.
A mis padres Ricardo y Ana Rosa, a mi hermano Camilo, y aquellos que llevan mi
sangre porque desde su silencio y desde la distancia sentí su cálida compañía en
lo que tan sólo es el pequeño y primer escalón que un día me haga ver las
estrellas desde las grandeza en la cual ustedes me acompañan.
A mis compañeros de academia en mi alma mater (C, CA, CM y V) y de mi
escuela jesuítica, pero por sobre todo titánicos amigos por el resto de la existencia
y por todo aquello que me quede de eternidad. No puedo olvidar sus sabios,
pequeños pero sinceros consejos que guardo en lo más profundo de mi corazón.
Sólo tengo para entregarles a ustedes todo aquello que ustedes quisieron fuese
de mí.
Al profesor, al abogado, al Javeriano, Jorge Enrique Ibáñez Najar de quien son las
ideas de este trabajo, que tan sólo he tomado prestadas como bien espero lo
juzgue algún día la historia, y cuyas clases de Derecho Constitucional Colombiano
me enseñaron mi otro verdadero amor –aparte del país que un día me dio su
sangre y a quien hoy le debo la vida–: la ciencia pura del Derecho y en especial la
entrega al servicio de mi más grande pasión: la Constitución Política de Colombia.
Al también javeriano, Boris Hernández Salame, quien acompañó todo este
proceso desde que sentí perder el curso del camino que Usted volvió a trazar con
consejos acompañados de su sencilla sapiencia. Encontré en Usted algo más que
un director. Encontré en usted a un verdadero amigo. Espero ser digno de su
enseñanza. ¿Sabe? Tiene toda la razón: E=MC2. Gracias por eso.
Al profesor Diego Eduardo López Medina, ilustre javeriano y recordado bartolino, a
quien conozco tan sólo en letras y en lo más profundo de su pensamiento. Usted
me mostró cuán majestuosa puede ser la sabiduría de una verdadera pasión. Le
debo algo más que simples palabras. Hasta cuando el tiempo y el espacio quieran
encontrarnos si así lo creen necesario.
Por lo que me resta de camino, por lo que me resta de academia y por lo que me
resta de luz, sólo me queda agradecer a quienes con toda su alma y fervor me
mostraron y trazaron la ruta del camino que decidí caminar. Camino que amo con
todo lo que tengo de vida y camino que hoy deja estas palabras que, para bien o
mal, se han escrito con la mayor sinceridad y que llevan en ellas no sólo mi
sangre, mis ideas y mis sueños, sino también la grandeza de los hombros titánicos
que me sostienen. Palabras que al escribirlas me divirtieron tanto y que no
terminan de enseñarme tantas cosas, palabras que al igual que todos aquellos
que acompañan mi barca en esta travesía por mares y océanos inhóspitos,
simplemente... me hacen feliz.
Artículo 23 de la Resolución No. 13 de julio de 1946.
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus
alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará porque no se publique nada
contrario al dogma y a la moral católica y porque las tesis no contengan ataques
personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar
la Verdad y la Justicia.”
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN
1
CAPÍTULO I. DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO ECONÓMICO
3
1. 1. INTERVENCIONISMO ESTATAL ECONÓMICO: NOCIÓN Y DESARROLLO
3
1. 1. 1. El periodo comprendido entre 1936 y 1945
1. 1. 2. El periodo comprendido entre 1945 y 1990
1. 1. 3. El intervencionismo en la Constitución de 1991
1. 1. 4. El fundamento constitucional de la intervención
1. 2. LA NOCIÓN DE ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO
1. 2. 1. La noción genérica de orden público
1. 2. 2. El orden público económico en tanto especie del orden público general
1. 2. 3. El orden público económico en la Constitución de 1991
1. 3. SOBERANÍA Y POLÍTICA MONETARIA
1. 3. 1. El Concepto de ius monetandi o soberanía monetaria
1. 3. 2. La soberanía monetaria en el intervencionismo económico
1. 3. 3. La política monetaria, un todo armónico
CAPÍTULO II. DESCRIPCIÓN GENERAL DEL SISTEMA DE CAMBIOS
INTERNACIONALES
4
7
10
19
24
24
31
35
38
39
42
55
64
2. 1. BREVE HISTORIA DEL SISTEMA DE CAMBIOS INTERNACIONALES EN COLOMBIA
64
2. 2. EL SISTEMA CAMBIARIO EN EL CAMINO DE LA GLOBALIZACIÓN
83
2. 3. A MODO DE RECAPITULACIÓN
90
CAPÍTULO III. COMPETENCIAS DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA EN LA
MATERIA CAMBIARIA
93
3. 1. LA NATURALEZA DE LA MATERIA CAMBIARIA
93
3. 2. LA CLÁUSULA GENERAL DE COMPETENCIA
98
3. 3. LAS NORMAS GENERALES EN MATERIA CAMBIARIA
3. 3. 1. Las leyes de facultades extraordinarias
3. 3. 2. Las leyes de intervención en la economía
3. 3. 3. Las leyes de autorizaciones
3. 3. 4. El control judicial de las normas generales en materia cambiaria
103
110
112
116
120
3. 4. LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL CONGRESO –LEY 9 DE 1991 Y LEY 31 DE 1992–
121
3. 5. EL MECANISMO CONSTITUCIONAL DE DESLEGALIZACIÓN
127
3. 6. LA LEY ORGÁNICA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA
138
CAPÍTULO IV. COMPETENCIAS DEL GOBIERNO EN EL RÉGIMEN DE
CAMBIOS INTERNACIONALES
147
4. 1. LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE –NUMERAL 11 DEL ARTÍCULO 189 DE LA
CONSTITUCIÓN–
147
4. 2. LA POTESTAD REGULADORA DEL GOBIERNO
156
4. 3. LA REGULACIÓN DEL RÉGIMEN CAMBIARIO
175
4. 4. LOS DECRETOS EXPEDIDOS CON SUJECIÓN A LAS LEYES GENERALES DE CAMBIOS INTERNACIONALES
184
4. 4. 1. La naturaleza jurídica de los decretos expedidos con sujeción a las leyes generales de cambios
184
internacionales
4. 4. 2. El control judicial de los decretos expedidos con sujeción a las leyes generales de cambios
195
internacionales
4. 5. LA CONCORDANCIA CON LAS FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA 201
CAPÍTULO V. COMPETENCIAS DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA
210
REPÚBLICA EN EL RÉGIMEN CAMBIARIO
5. 1. LOS ANTECEDENTES DEL BANCO DE LA REPÚBLICA Y SU FUNCIÓN EN LOS CAMBIOS
INTERNACIONALES
210
5. 2. LA POTESTAD REGULATORIA DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA EN MATERIA
CAMBIARIA
216
5. 3. LA NOCIÓN DE MERCADO LIBRE
228
5. 4. LA AUTORIDAD CAMBIARIA
233
5. 5. EL CONTROL JUDICIAL DE LAS RESOLUCIONES DEL BANCO DE LA REPÚBLICA
242
CAPÍTULO VI. COMPETENCIA DE POLICÍA ADMINISTRATIVA EN EL
RÉGIMEN CAMBIARIO
6. 1. EL RÉGIMEN LEGAL VIGENTE Y SUS ANTECEDENTES
245
245
6. 2. LOS TITULARES DE TITULARES LA COMPETENCIA DE POLICÍA ADMINISTRATIVA EN EL RÉGIMEN
CAMBIARIO
6. 2. 1. La Superintendencia Bancaria
6. 2. 2. La Superintendencia de Sociedades
6. 2. 3. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
6. 3. A MANERA DE RESUMEN
CONCLUSIONES
251
251
257
260
267
273
FUENTES DE INFORMACIÓN
279
BIBLIOGRAFÍA
279
NORMAS JURÍDICAS
282
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
INTRODUCCIÓN
L
as ideas contenidas en este estudio son el resultado de debates
académicos que nos han inspirado y que encuentran su fuente básica en
las discusiones que en materia de Derecho Constitucional económico se
ventilaron en las aulas de la Pontificia Universidad Javeriana, especialmente en el
transcurso de las Jornadas de Derecho Constitucional Colombiano en que tuvimos
ocasión de participar.
De las diferentes tesis y posturas –sin negar las posibles interpretaciones que
puedan surgir del intérprete de estas líneas– se debe decir que son las ideas
básicas que han acompañado a las jurisprudencia nacional y a la doctrina
colombiana desde hace ya bastantes años, pero que se han afianzado –tanto en
profundidad como en su ambivalencia– a partir de la creación de la Corte
Constitucional colombiana y la no menos importante expedición de la Constitución
Política de 1991, sus antecedentes históricos y los efectos que hoy por hoy
continúan irradiando cada una de sus normas en lo que a la materia económica
respecta. De ella, nos interesa una precisa materia o área: el andamiaje jurídico
de las competencias del sistema de los cambios internacionales.
Este trabajo puede no ser un definitivo y amplio estudio de la materia del Derecho
económico colombiano y las competencias constitucionales del sistema de
cambios de la moneda. Esto lo juzgará el lector. Nuestro objetivo no consiste, ni
mucho menos, en superar obras de inmensa calidad en las que nos apoyamos y
que tantas veces sirven de faro y guarda para continuar nuestro curso por rutas
previamente trazadas con tinta de inmensa sabiduría. Las palabras que se
aglomeran en estos renglones son el intento de rescatar las grandes ideas y los
pensamientos que han antecedido a estas páginas. Este estudio no es, ni puede
ser –como no lo ha pretendido en ningún momento–, la negación de un arduo,
exhaustivo e infinito trabajo que han desarrollado otros y a quienes estaremos
1
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
eternamente agradecidos. Nos referimos a la historia de la Corte Suprema de
Justicia, el Consejo de Estado y también, en los últimos años, el inmenso servicio
que ha prestado la Corte Constitucional de Colombia a la economía nacional y su
alta y necesaria injerencia en lo que respecta a la ciencia pura del Derecho. Se
han cometido imprecisiones y errores en lo que al análisis jurisprudencial de la
materia respecta, pero todo en procura de la misma transparencia que han
querido reflejar las ideas plasmadas en este escrito en pro de la voz del Derecho
Constitucional económico y de la misma supremacía de la Constitución.
Este estudio no es un tratado. Esa genialidad se la dejamos a otros. No obstante,
tratamos con ardua determinación, en cada una de sus letras, ideas y
pensamientos, de ser un pequeño farol que muestre una tenue luz en el camino
académico del Derecho contemporáneo, de la cálida mano de la sabiduría jurídica
que hoy nos alienta y guarda contra la lánguida y fría oscuridad que, a pesar de
todo, no dejará de mostrarnos sus infinitas estrellas.
2
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
CAPÍTULO I
DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO ECONÓMICO
1. 1. INTERVENCIONISMO ESTATAL ECONÓMICO: NOCIÓN Y DESARROLLO
T
oda actividad económica que quiera ser desarrollada por los particulares
o por los agentes que componen el sector público del Estado debe estar
anclada en un marco constitucional general definido previamente. Así ha
sido hasta ahora, así es hoy día y así seguirá siendo aún por mucho tiempo.
Puede que el intervencionismo estatal económico, hablando en términos
genéricos, que involucra conjuntamente diferentes instancias y ramas del poder
público, se haya visto reducido a ciertos aspectos específicos de las materias que
componen la actividad económica, especialmente aquellas que, por su relevancia,
son el eje central de lo que entendemos por orden público económico aunque
sean desarrolladas por los particulares sujetos a las directrices del moderno
Estado interventor. Empero, no podemos negar la importancia y evolución del
Estado gendarme y protector en el ámbito económico. Basta remontarse a los
tiempos en los cuales el Estado colombiano, bajo las disposiciones de la Carta de
1886, se reserva inicialmente para sí, como regla general, la dirección,
reglamentación, regulación, e incluso el desarrollo de las variadas actividades
económicas que surgen a fines del siglo XIX, lo cual respondía a la característica
principal de dicha Constitución: promover la existencia de un Estado totalitario,
como era la tendencia mundial por aquellos años, derivada de los albores e inicios
de la revolución industrial europea a finales del siglo XVIII y concluida, en su etapa
inicial, en la década de los años cincuenta del siglo XIX. Esta etapa se caracterizó
3
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
por el cambio en el manejo de los factores de producción, pasando de una fase
artesanal a otras de producción industrial. 1
Para explicar la adaptación de la economía colombiana al entorno económico
mundial que existía durante el periodo de amplio intervencionismo estatal, se hace
necesario mencionar dos etapas en la vida constitucional del Estado colombiano
bajo la luz de la constitución de 1886: la primera, desde 1936 hasta 1945; y la
segunda desde ese año hasta 1990. Ambos periodos sobresalen en el ámbito
jurídico económico por ser la antesala, cada uno, de reformas constitucionales en
las que se incorporaran nuevos elementos para el manejo de la política económica
general y que terminarían por incidir directamente en el tipo de sistema cambiario
imperante en cada etapa.
1. 1. 1. El periodo comprendido entre 1936 y 1945
Durante el periodo histórico comprendido entre 1936 y 1945 se llevaron a cabo
dos reformas a la Constitución Nacional de 1886, ambas de amplia trascendencia
para la vida jurídica y económica del Estado.
Para el objeto de nuestro análisis, que haremos a la luz de la normatividad y
realidad vigente, estudiaremos estos precedentes de acuerdo con la estructura y
el régimen económico del Estado. Destacaremos los efectos jurídico-económicos
de las reformas de 1936 y 1945 y el periodo comprendido entre ellas sobre lo que
será la adaptación y transformación de un sistema de cambios internacionales –
como se verá cuando arribemos al capítulo dos de nuestro estudio, en el que
describiremos la evolución del sistema cambiario de la moneda–. Posteriormente
elaboraremos un paralelo con el estado actual de los diferentes instrumentos y las
distintas competencias que regulan la economía colombiana, desde la perspectiva
de la actividad cambiaria y bajo las disposiciones de la Constitución Política de
1991.
1
Cf. López Garavito, Luis Fernando, Intervencionismo de estado y economía en Colombia, D´vinni,
Bogotá, 1995.
4
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Para entrar en materia, el primer periodo objeto de nuestro análisis histórico es el
comprendido entre 1936 y 1945, que inicia, básicamente, con la reforma de
carácter socio-económico que se llevó acabo en 1936 bajo el primer periodo
presidencial de Alfonso López Pumarejo. Este período también representa la
conclusión y el cierre de una agitada evolución jurídica y de una época económica
particular que vivió Colombia desde sus tempranos inicios con la promulgación de
la Constitución de Cúcuta de 1821 e inicio de la época Republicana.
Esta nueva etapa económica y constitucional marcó lo que sería, de ahí en
adelante, el surgimiento del Estado social 2 que existe hoy en el ordenamiento
constitucional. Este Estado se caracterizó, y lo sigue haciendo, por ser el
marcador de la pauta mediante la cual el mismo Estado interventor se reserva
para sí la facultad –por no decir obligación– de participar activamente en la
economía y velar por el libre acceso a ésta. Ello en garantía de lo que trató de ser
en sus inicios y de lo que hoy es la salvaguarda de los derechos económicos de
sus gobernados.
La reforma contenida en el Acto Legislativo 01 del 5 de agosto de 1936, con su
marcado contenido y carácter socio-económico, extendió sus efectos hasta la
entrada al mundo jurídico de la Constitución de 1991. Aunque no podemos afirmar
de una manera tan estricta y tajante que este periodo fue el inicio exclusivo de la
hasta hoy etapa interventora, sí lo fue en la medida en que elevó a canon
constitucional la facultad de que goza el Estado para intervenir y definir el marco
2
La concepción del Estado social en la teoría jurídica se remota a la Constitución de Weimar en
1919, que ya consagraba el reconocimiento de los derechos sociales fundamentales: trabajo,
instrucción y vivienda. A partir de estos vitales antecedentes del Estado social, vemos cómo las
constituciones alemanas fueron las primeras en plasmar expresamente el término: la Ley
Fundamental de Bonn de 1949, en su artículo 20, aparte I, lo consagra por primera vez en la
historia del constitucionalismo contemporáneo. (Cf. Abendroth, Wolfgang, Forsthoff, Ernest,
Doehring, Karl, El Estado social, colección de trabajos realizados por profesores de Derecho
Constitucional Alemán, Centro de estudios Constitucionales, Madrid, España, 1986 y Hofmann,
Hasso, Filosofía del Derecho y del Estado, Universidad Externado de Colombia, 2002).
5
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
jurídico en que se deben desarrollar las diversas actividades económicas 3. Sin
embargo, debemos también reconocer que ya la antigua Corte Suprema de
Justicia, actuando como tribunal guardián de la Constitución, se había
pronunciado sobre esta cláusula interventora haciendo alusión al periodo anterior
a la reforma del treinta y seis:
[...] la constitución de 1886 consagra el principio de que al Estado, mediante ley
común, compete regularlo 4 [el crédito público] a través de los establecimientos
de crédito, que en lo que la ley disponga están así sujetos a normaciones
superiores y a la inspección necesaria, a cargo del Presidente de la República.
Debe insistirse en que estas regulaciones se originan en preceptos distintos de
los formalmente monetarios [...], y también de los que permiten la inspección, y
consecuente regulación de las industrias u oficios, por motivos de moralidad,
seguridad y salubridad, como igualmente desde 1886 lo consagraba el art. 39 de
la Carta, aún con las modificaciones de 1936 [...] 5
Aquí se confirma que el Estado, identificado con sus ramas del poder 6, se hizo
consciente, especialmente tras la reforma de 1936, de la relevancia de su función
como director de la economía nacional y por ende de las actividades que eran
permitidas a los particulares. Esta conciencia atañe particularmente a su
obligación de fijar el marco normativo general que marcaría tanto el campo de
3
Artículo 32 C. N. de 1886:
Se garantizan la libertad de empresa y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, pero
la dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Éste intervendrá, por mandato de la
ley, en la producción, la distribución, la utilización y el consumo de los bienes y en los servicios
públicos y privados, para racionalizar y planificar la economía a fin de lograr el desarrollo integral.
Intervendrá también el Estado, por mandato de la ley, para dar pleno empleo a los recursos humanos
y naturales, dentro de una política de ingresos y salarios, conforme a la cual el desarrollo económico
tenga como objetivo principal la justicia social y el mejoramiento armónico e integrado de la
comunidad, y de las clases proletarias en particular.
4
Véase como, ya desde los análisis jurisprudenciales de la normatividad de la Carta de 1886, se
manejaban y estudiaban de manera indistinta, y aún carentes de certera y definitiva precisión,
diferentes términos y conceptos de rango constitucional, en este caso particular contenido en la
cita, los términos de intervención y regulación; hasta poder llegar a decir hoy, bajo una estricta y
organizada interpretación, que este tipo de regulación de los diferentes campos de la economía
colombiana, para nuestro especial interés el campo de los cambios internacionales como se
establecerá a través del transcurso del estudio; manejan, aquellos dos términos, una estrecha y
armónica relación, ya que el segundo puede entenderse como una especie altamente calificada y
concreta (sección 4. 2.) de la primera.
5
Sentencia del 12 de junio de 1969, Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, M. P.: Hernán Toro
Agudelo, demandantes: Francisco de Paula Pérez y Aníbal Cardoso Gaitán.
6
Nótese cómo se encontraba distribuida desde aquel entonces la competencia interventora
bipartita entre el Congreso de la República y del Presidente.
6
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
actuación de los órganos del Estado que debían actuar en pro de las actividades
económicas, como la manera en que ellos mismos se encargarían de reglamentar
y regular –en una repartición de competencias constitucionales abierta más no
arbitraria– el marco jurídico de participación en el que se permitía, y permite hoy a
partir de aquel aporte, el libre acceso de los particulares a la economía
colombiana.
1. 1. 2. El periodo comprendido entre 1945 y 1990
Mencionaremos ahora los rasgos característicos de la Colombia del periodo
comprendido entre los años 1945 y 1990, que fuera la antesala de la vigente
Constitución de 1991.
Aunque la etapa que a continuación tomamos como referente para el objeto de
nuestro estudio coincide, como la anterior, con la expedición de una reforma
constitucional de gran trascendencia para la vida jurídica del Estado, debemos
decir que la modificación que se llevó a cabo el 16 de febrero de 1945 7, no marcó
un cambio importante del panorama constitucional-económico del Estado. No
obstante, sus efectos en la estructura administrativa –fieles a sus objetivos
iniciales y que se desarrollaron a partir de este año, casi hasta la misma
promulgación de la Constitución de 1991– sí fueron el reflejo y la muestra de lo
que fue en este periodo, parafraseando a Adam Smith, la mano invisible del
Estado en la economía. En efecto, a partir de las modificaciones estatales que
encontraron su asidero en la segunda reforma técnico-administrativa del
Presidente López, el Estado continuó con el ejercicio de su amplia e indelegable
competencia de ser el director de la economía 8, aunque esas mismas
7
Aunque la reforma constitucional de 1945 fue sancionada por el Presidente Alfonso López
Pumarejo, el resto del periodo presidencial fue asumido por el ministro delegatario Alberto Lleras
Camargo, el 7 de agosto de 1945, a un año de concluir el periodo constitucional. Por lo tanto,
debemos señalar que las modificaciones legales y estatales que se llevaron a cabo por inspiración
de la reforma de 1945 estuvieron en cabeza del entonces delegatario Alberto Lleras.
8
El artículo 4 de la reforma administrativa, que modificaba el artículo 28 de la Constitución
Nacional de 1886, posteriormente artículo 30 de la misma Carta, fortaleció las competencias y
facultades con las cuales contaba el Estado Colombiano para actuar dentro de la actividad
económica que desplegaban los particulares y las propias entidades públicas, lo que marcaría un
antecedente importante en lo que respecta al control de la soberanía monetaria e incluso en lo que
7
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
modificaciones administrativas se convirtieron –contrario sensu al espíritu que
enmarca la actual Constitución– en una excesiva injerencia del Estado en
diferentes actividades, entre ellas la propia actividad económica en las variadas
facetas del devenir diario.
Este periodo también se caracterizó por el aumento y la extensión de todo lo que
conocemos como la actividad pública y la injerencia del Estado en todos los
campos –principalmente el social, el administrativo y el económico–, tal como lo
muestran los estudios de López Garavito respecto a la activad estatal a mediados
de este periodo:
La crisis que afrontó el gobierno entrado el año de 1965, lo obligó a promulgar el
Decreto 113 de enero 28 de ese año, mediante el cual se organizó en forma
inmediata una comisión de estudios para que se asesorara al gobierno en la
preparación de proyectos de ley sobre materias económicas, fiscales y sociales.
Esta comisión fue muy importante dentro de la presentación y el análisis del
intervencionismo de Estado, por cuanto a diferencia de otras comisiones
organizadas en el pasado, ésta otorgaba, por los elementos que la integraron, la
pauta al trabajo en conjunto Estado-sector privado, en una muestra y con un
propósito de concertación. 9
El alto intervencionismo económico del Estado colombiano durante las décadas de
los cincuenta y sesenta del siglo pasado no fue, sin embargo, un caso aislado. En
es de nuestro interés: lo respectivo al manejo de los cambios internacionales. El artículo en
cuestión dice así:
El Artículo 28 de la Constitución quedará así: Artículo 28. El Estado puede intervenir por mandato de
la ley en la explotación de industrias o empresas públicas y privadas, con el fin de racionalizar la
producción, la distribución y el consumo de las riquezas, o de dar al trabajador la justa protección a
que tiene derecho.
Esta función no podrá ejercerse en uso de las facultades del Artículo 69, ordinal 12, de la
Constitución.
El artículo 69 se refería a las facultades extraordinarias que podían concedérsele, pro tempore, al
Presidente de la República, mediante ley de facultades extraordinarias. Estas facultades fueron
posteriormente consagradas en el artículo 76, numeral 12 de la Constitución de 1886.
9
Sobre este punto, y más precisamente sobre la comisión de estudios, regresaremos más
adelante, al analizar los antecedentes históricos del sistema de cambios internacionales. (Cf.
López Garavito, Op. Cit., pág. 126).
8
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
efecto, se trataba de la tendencia generalizada de las diversas economías
internacionales. 10
Un
claro
ejemplo
de
dicho
Estado
interventor
lo
encontramos
en
el
replanteamiento administrativo que se llevó a cabo a mediados de la década de
los sesenta –periodo del Presidente Carlos Lleras Restrepo–, que no sólo
representó un alto crecimiento del sector público colombiano, sino que inyectó a la
economía una alta dosis de participación de las agencias del sector estatal, cuya
participación fue significativa en esta materia. Esta actuación reactivó la actividad
productiva del país, lo que se vio apoyado por la reforma del sistema cambiario
internacional, con la entrada en vigencia del Decreto 444 de 1967 –antiguo
estatuto cambiario–. De este aspecto, así como de la reforma al sistema de
cambios, hablaremos en el capítulo dos. No obstante, es importante precisar
ahora las premisas que existieron bajo el mandato de la Constitución de 1886, y la
manera como sus parámetros se convirtieron en antecedentes directos de la
Constitución de 1991, que modificaría radicalmente la concepción de la actividad
estatal y su injerencia en la economía.
También podemos reconocer en la actual Carta una de las influencias más
relevantes e innovadoras para la evolución y existencia del Estado: el nuevo
marco jurídico que definió de manera general los sectores primarios de la
economía –el sector público y el sector privado–, que trabajarían armónicamente
en pro de un solo y amplio régimen económico. Este giro marca el fin de un
periodo que llamaremos de intervencionismo total o totalitario, en el que el Estado
colombiano se reservó para sí el control de todo tipo de actividad económica,
dejando un limitado y reducido espacio para el desarrollo de la economía privada y
para las propias fuerzas del mercado; periodo en que el Estado se convirtió en un
ser omnipresente, representado en un número exorbitante de entidades oficiales
10
“[...] los organismos internacionales para el desarrollo económico tenían su génesis y operaban
en representación legal de los Estados, lo cual indica que hasta la iniciación de los años setenta, lo
que presenció el mundo fue el punto culminante más alto de un proceso generalizado de
crecimiento con regulación Estatal en todas las naciones organizadas, tanto socialistas como
capitalistas” (López Garavito, Op. Cit., pág. 130).
9
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
para cada uno de los sectores de la economía 11 –incluyendo el de los cambios
internacionales de la moneda–. Así, la actividad económica se convirtió en reserva
exclusiva del Estado.
1. 1. 3. El intervencionismo en la Constitución de 1991
Con la entrada en vigencia de la Constitución promulgada el 7 de julio de 1991, la
reducción de los efectos jurídicos y económicos de la derogada Constitución
Nacional de 1886 y, por ende, de la infraestructura del Estado y su
intervencionismo económico totalitario se convierten en una prioridad: el poder
omnipresente del viejo Estado económico debe ser llevado a su mínima expresión,
al igual que las restricciones erigidas por aquél, en virtud de las cuales los
particulares ya se habían acostumbrado a participar en
limitados campos de
actuación dentro de los sectores económicos, siempre sujetos a una previa
autorización o concesión del mismo Estado interventor.
Esas restricciones eran palmarias en tres actividades económicas: la prestación
de los servicios públicos en el mercado interno, la entrada al país de capital
extranjero destinado a la inversión privada, y el mercado de la balanza comercial.
Estos ejemplos pueden enunciarse junto con otras actividades en las que se
11
En el periodo comprendido entre 1940 y 1978 se adicionaron 409 organismos a la actividad
administrativa del Estado, y ello tan sólo en el nivel central:
Evolución administrativa del gobierno nacional en el nivel central 1886-1978
18861901192019301940195019601900
1919
1929
1939
1949
1959
1969
1. Número de
organismos
9
5
6
13
18
32
43
creados
2. Número de
organizaciones
y
4
9
22
55
49
105
108
reorganizaciones
de
organismos
3. Número de
adscripciones
1
2
1
1
2
de organismos
Total
14
14
30
69
67
138
153
Cambios
19701978
17
33
1
51
Cuartas Nieto, Carlos y López G., Luis Fernando, El sector Público en Colombia, Departamento Nacional de Planeación,
UIP. Citado por López Garavito, Op. Cit., pág. 134.
10
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
restringía aún más –por no decir que se negaba absolutamente– el derecho a la
libertad de empresa, aunque es de señalar que este derecho no estaba tan claro
ni fue tan relevante durante los períodos anteriores como lo es actualmente
gracias a su consagración expresa en el artículo 333 de la Constitución y a sus
desarrollos jurisprudenciales 12. Anteriormente, todos los sectores mencionados,
entre otros, eran parte del orden público económico, orden que tenía como cabeza
y exclusivo director al Estado, representado principalmente en la repartición de
poderes de la Constitución de 1886 13.
La principal muestra que encontramos en el ordenamiento jurídico, prueba clara
de la mínima expresión a la que se ha visto reducida la actividad del Estado en la
economía, es la reducción de las barreras restrictivas en la actividad económica a
su punto más bajo. 14 Con esto se abren las puertas al Estado moderno, garantista
y liberal, sostenido en principios y valores como la dignidad humana, la solidaridad
y el trabajo, todos ellos presentes en los antecedentes constituyentes y articulados
en la Carta Política.
Este Estado no-absolutista ni exorbitante hace parte de lo que definimos y nos
atrevemos
a
llamar,
contrario
sensu
al
intervencionismo
totalitario,
intervencionismo limitado o intervencionismo liberal. Rasgo característico de este
intervencionismo es que los derechos y las garantías de los agentes que
intervienen en el ámbito económico dejan de ser letra muerta para convertirse en
hechos, en un contexto que reconoce estos derechos y establece los mecanismos
para hacerlos exigibles y efectivos; ejemplo de ello es el ya referido derecho
económico a la libre empresa. Ahora bien, como lo menciona López Garavito en
su obra, el reconocimiento de los titulares de estos derechos y su relevancia
dentro del campo económico, en tanto agentes determinantes de las relaciones
12
Entre otras muchas sentencias relacionadas con el derecho a la libertad de empresa, Cf. las
sentencias C-560 /94, T-394/99, C-616/01, SU-157/99, T-291/94, C-252/95, T-425/95, C-524/95, T579/95, C-308/96 y C-535/97.
13
Cf. artículos 76 y 120 de la Constitución de 1886. El primero establece las funciones del
Congreso, mientras el segundo lo hace para el Presidente de la República.
14
López Garavito, Op. Cit., pág. 14.
11
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
que de él se derivan, permite “una recuperación de los niveles de bienestar de las
clases sociales desfavorecidas” así como “mayores niveles de libertad individuales
respecto a otros periodos históricos anteriores” 15 (hemos agregado el énfasis).
Ésta es la razón del nombre que adoptamos para este tipo de intervencionismo
garantista y protector de los derechos de la empresa privada o de los particulares,
y del cual se deriva la existencia hoy del sistema cambiario Colombiano.
Para reducir las barreras restrictivas de la economía a su mínima expresión y
permitir así una amplia participación de los particulares en las diversas materias
económicas se hace imperativo que el marco jurídico general de competencias
estatales que existe –y deben existir– previamente a toda intervención tenga una
plena y clara distribución entre los órganos encargados de ejercer dichas
competencias en la realidad económica. Ahora bien, esta realidad se convertirá,
tras esa fijación inicial de competencias, en el mejor indicador de la efectividad de
aquellos órganos, quienes quedarán sujetos al poder normativo de lo fáctico,
pudiendo establecer los instrumentos que se requieran según las exigencias de
las mismas circunstancias.
Dicha distribución de competencias debe iniciar por atribución en la Carta
Fundamental al Estado de la dirección y del manejo de la política económica
general. A partir de esta atribución surgirán las facultades generales para que el
Estado pueda intervenir en todos los campos que conforman y determinan el
sistema económico, tal como lo son la política crediticia, la política fiscal, y la
política cambiaria entre otras, tan solo que teniendo en cuenta, necesariamente, la
delgada y sutil línea que une al derecho con la economía, línea que se identifica a
nuestro entender con el derecho económico, que representa el punto de
convergencia entre ambas ciencias –derecho y economía– y que permite llevar
por buen rumbo y hacia buen puerto esta dirección.
15
Ibíd.
12
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Esta ingerencia del derecho económico en la realidad económica colombiana hace
de vital importancia identificar el poder determinante del que goza la Constitución
al otorgar las competencias generales al Estado para intervenir en la economía. El
artículo 334 de la Constitución, equivalente al artículo 32 de la Carta de 1886,
contiene una noción general de intervención: confiere al Estado la dirección y el
manejo de la economía 16, para que, de ser necesario –como lo es en lo que
respecta a la materia del mercado de los cambios internacionales, el crédito
público y el comercio exterior–, tanto sus propios órganos como las ramas del
poder puedan proceder de manera conjunta a definir los campos de actuación de
los respectivos agentes participantes. Estos agentes serán los encargados de
actuar dentro del marco reglamentario y regulador 17 de la actividad privada,
construido a partir de las pautas que fije la ley –en sentido material–.
En la construcción de dicho marco reglamentario y regulador son de suma
importancia la interrelación y la compatibilidad que se deben procurar al emplear,
en un sistema económico interventor como el nuestro, los distintos instrumentos
que hacen parte de la política económica general, y con los cuales cuenta el
sistema jurídico para hacer efectiva la referida intervención. Para esto se hace
necesario que dichos instrumentos, indistintamente de cuál sea la instancia en que
se apliquen, cumplan con precisos requisitos. Estos requisitos pueden sintetizarse,
parcialmente, a partir de la interpretación que hacemos de la clasificación de
López Garavito, cuando se refiere a las características básicas de los
instrumentos de la política económica general:
[...] a) que el instrumento sea específico en su proyección al objetivo, afectando
sólo los sujetos o los elementos que se desea controlar, tal que en lo posible sea
neutra su acción para el resto de sujetos o elementos. [...] b) Se le exige al
instrumento de política económica escogido por el gobierno su compatibilidad con
otros instrumentos que se encuentran operando dentro del contexto general de la
política económica en funcionamiento. [...] En el punto c) se desea que no exista
incompatibilidad del objetivo que busca ese instrumento, frente a otros objetivos
16
El artículo 334 de la Constitución Política de 1991 reza: “La dirección general de la economía
estará a cargo del Estado. [...]” y el artículo 32 de la Constitución Nacional de 1886 decía: “[...] la
dirección general de la economía estará a cargo del Estado. [...]”.
17
Abordaremos las diferencias y relaciones entre estos dos conceptos en el capítulo 4.
13
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
propuestos y en operación. [...] En el punto d) se entiende por eficiente, aquel
instrumento que logre un porcentaje de éxito superior sobre el del resto de
instrumentos de posible aplicación. e) Que tengan el menor costo político y
administrativo en su aplicación“ 18 (el énfasis es nuestro).
Después de un exhaustivo análisis de estas características –que a la vez se
convierten en objetivos de los instrumentos de intervención económica–,
encontramos que este quinteto puede reducirse a tres, sin que pierdan su utilidad:
garantizar la efectividad de la intervención y del control del Estado sobre la política
económica general. En primer lugar, podemos unificar la segunda y la tercera
características, lo que de hecho sucede en el caso del sistema de cambios
internacionales. En efecto, la Constitución ordena que el Gobierno regule y señale,
a través de sus propios instrumentos –especialmente de los decretos–, el
comercio exterior y el régimen de cambios internacionales en concordancia con
los mismos instrumentos con los que cuenta la Junta Directiva del Banco de la
República. 19
En segundo lugar, podemos sintetizar la cuarta y quinta características en una
C
sola que afirme que los instrumentos deben procurar alcanzar, en lo que respecta
a su actuación dentro de la política económica general, índices de alta eficiencia y
eficacia, donde se produzca un resultado de acuerdo a los objetivos planteados
pero esto, como es obvio, con los menores costos políticos y administrativos para
el Estado.
Por lo tanto, y con el fin de obtener una mayor claridad y consonancia con el
estudio y trato de la materia de los cambios internacionales, plantearemos una
clasificación más práctica y precisa de las características que deben cumplir los
instrumentos de intervención económica que maneja el Estado, aplicables a todos
los campos en que ella pueda darse:
18
19
López Garavito, Op. Cit., págs. 204 – 205.
Artículos 150 numeral 19, b) y 371 inciso 2º de la Constitución Política.
14
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
1. Especificidad en su acción y aplicación en el respectivo campo para
el cual haya sido constituido como instrumento de intervención.
2. Compatibilidad con el conjunto de instrumentos que se reserve cada
una de las políticas de intervención dentro del mismo sector
intervenido y a la vez con los distintos objetivos generales de la
política económica del Estado; y,
3. Eficiencia y eficacia en su aplicación frente a otros instrumentos.
Para ciertas materias la Constitución distribuye las competencias y los
instrumentos de intervención entre los órganos autorizados, pero no de una
manera rígida, inflexible, o exclusiva –aunque desafortunadamente tampoco
precisa– 20, sino que atribuye esas competencias a través de variados
instrumentos para que de acuerdo a las fluctuaciones de la realidad, sus titulares
actúen ya sea mediante una reglamentación en sentido simple o a través de una
reglamentación propiamente dicha, siempre ante y con sujeción a una materia
regulada previamente por la ley. Este ejercicio de la competencia reguladora se da
en virtud de la cláusula general de competencia –de ahora en adelante C.G.C–,
que para regular las mismas materias que la Constitución consagra, dotó al
Congreso el constituyente primario.
Por otro lado se encuentra la potestad reglamentaria amplia o potestad regulatoria
del poder ejecutivo. Al contrario de otros libre pensadores, estudiosos de la
materia y pronunciamientos jurisprudenciales de las altas cortes colombianas,
nosotros creemos que esta potestad regulatoria ha sido asignada plenamente a
esta rama del poder público como un preciso instrumento de intervención con un
alto impacto en la realidad económica. Sucede, empero, que según el mandato del
mismo constituyente, esta facultad regulatoria –o reglamentaria amplia, como se
20
Para nuestro interés, esta falta de precisión se ve reflejada en la parcial incongruencia, o lo que
prefiero llamar “antinomia constitucional aparente”, que existe en nuestra constitución en lo que
respecta al manejo del sistema de cambios internacionales y a la distribución de competencias
entre las instancias intervinientes. Este tema, sin embargo, se resolverá cuando arribemos a la
sección 4. 2., en la que se define la naturaleza jurídica de cada una de estas competencias y su
razón de ser, llenando así los sutiles vacíos constitucionales.
15
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
explica más adelante– debe desarrollarse siempre con la debida sujeción a la ley,
invirtiendo en este caso el funcionamiento y la relación dual entre regulación y
reglamentación, ya que en el momento en que el ejecutivo ejerce su potestad
reguladora –en los casos expresamente dispuestos para ello por la norma
superior–, lo hace obviamente con sujeción a la ley que contiene materia
reglamentada y, por ende, también está sujeto a la Constitución, tal como lo
dictamina el principio de supremacía Constitucional 21. Esto último será analizado
posteriormente.
La ley a la cual debe sujetarse el ejecutivo en el ejercicio de su potestad
regulatoria será, para el caso concreto, el contenido de la competencia
reglamentaria simple con la que la Carta también dotó al legislativo en materias
expresas y limitadas. De esta manera se supedita al ejecutivo, en el ejercicio de
su función regulatoria, al manejo de ciertos campos económicos previamente
establecidos por el constituyente, en virtud de las variables y posibilidades
intervencionistas del Gobierno en cada materia. Ahora bien, este hecho no se
limita a la rama ejecutiva, sino que, como se verá, también atañe a las
competencias de otros órganos del Estado.
Los anteriores planteamientos nos permiten inferir, parcialmente, que la modalidad
del intervencionismo liberal, consagrado en la esencia y los principios de la
Constitución garantista de 1991, representa la conclusión de un análisis
retrospectivo que hizo el constituyente primario durante las sesiones de la
Asamblea Nacional Constituyente. Dicho análisis tuvo por objeto a los
antecedentes del intervencionismo limitado 22, reacción contra la evolución y
21
Véase el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia.
No fue el objetivo de la Asamblea Nacional Constituyente acoger un sistema económico radical.
Se optó por una mezcla que permitiera el pleno desarrollo de la economía nacional, y que a la vez
otorgara garantías plenas para los asociados; prueba de esto son los debates que se realizaron en
la Comisión Quinta de la Asamblea. En palabras del doctor Antonio Yepes, al referirse al tema de
los monopolios estatales y su relación con la facultad interventora del Estado:
22
[...] creo que es un proyecto de avanzada, muy importante. Establece en forma muy clara la
capacidad del Estado para la intervención y la regulación de la economía [...] una aplicación de la
economía socialista fracasó en algunos países. Se considera que el capitalismo a ultranza y la
16
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
adopción histórica de la doctrina del laissez-faire. Así, esta doctrina fue matizada
en la Constitución colombiana, que otorga facultades al Estado para que
intervenga las libertades –no absolutas– de sus propios individuos, especialmente
en lo que respecta a las actividades que hacen parte del orden público económico,
sobre las cuales el Estado colombiano también se reserva su alcance interventor.
A partir del estudio del concepto laissez-faire podemos, entonces, llegar a lo que
hoy se entiende por función interventora del Estado en la economía o
intervencionismo, pues la discusión en torno a dicho concepto moldeó el sentido
garantista de la intervención económica estatal.
Esta facultad interventora que corrige, a partir de la evolución de las economías de
los dos últimos siglos, las falencias de las libertades ilimitadas de los particulares
es la garantía de la equidad social, que será determinada por la incidencia de las
fuerzas económicas y la igualitaria posibilidad de acceso a mercados prefijados
por el Estado interventor. Ya lo insinuaba el autor alemán Edgar Bodenheimer, al
referirse a los excesos en la aplicación del laissez-faire:
Por una parte admiten [las nuevas filosofías jurídicas, reaccionarias ante la
ausencia del Estado interventor] la necesidad de abandonar el individualismo
puro y sin mezcla y el laissez-faire; hay en todas ellas un elemento social que se
hace sentir en el reconocimiento del poder del Estado de interferir en el libre
juego social de las fuerzas económicas 23 (el énfasis es nuestro).
defensa de la propiedad privada y de la mentalidad individualista van a regir los destinos de la
humanidad. Quienes vivimos en estos países pobres y con grandes capas de la población en la
miseria, debemos reconocer que la aplicación del socialismo ha traído múltiples beneficios como los
avances en el campo social en el caso de Cuba. En Latinoamérica no podemos desconocer, de
ninguna manera, los nuevos avances sorprendentes en aspectos fundamentales: educación, salud,
cultura, recreación y deporte. Por lo tanto, considero que el articulado tiene un fondo bastante
importante de mucha avanzada que abriría la posibilidad al Estado de la intervención y de la
regulación de la economía.
Renglón seguido manifestó el Honorable Constituyente Guillermo Perry:
23
[...] en el resto de aspectos estoy totalmente de acuerdo con lo que han expuesto el compañero
Angelino, el compañero Yepes y la Honorable Constituyente [...] sobre todo en el aspecto de la
economía solidaria y de que hay que tener una especie, como dice Su Santidad, de una simbiosis de
lo mejor que tiene el socialismo y de lo mejor que tiene el capitalismo y no quedarnos solamente con
los errores de un campo y las bondades del otro. Ambos tiene bondades, ambos tienen cosas
erróneas [...]. (Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, mayo
9 de 1991, págs. 76-77).
Bodenheimer, Edgar, Teoría del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México D. F., 1997,
pág. 200.
17
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Esto es muestra de lo que hoy es la función que cumple el Estado interventorgarantista en el marco jurídico que ha sido traído a la realidad colombiana por las
normas y el espíritu de la Constitución Política de 1991, tras una ardua evolución,
no sólo nacional, sino mundial hacia un marco económico ideal: un Estado que
C
garantiza el libre ejercicio y la participación de los agentes privados o la empresa
particular en las diversas actividades en que hoy se desarrolla la economía
colombiana. Se ha asumido, así, la teoría económico-constituyente del
materialismo 24 que representa el pensamiento de Ferdinand La Salle 25,
convirtiéndose esta libre actividad económica, que garantiza el Estado, en la
infraestructura estatal, concretada en el Derecho Económico o marco jurídico que
permite la intervención del propio Estado en la economía. Es en esta última en la
que se desenvolverán las diferentes relaciones de los agentes en el mercado y,
por lo tanto, las relaciones de producción que se convierten en las fuerzas de
poder.
Con esta breve referencia a la interrelación de la infraestructura con la
superestructura queremos concluir que la concepción del Estado colombiano dejó
de ser la simple aglomeración de elementos de la vieja teoría estatal –territorio,
población, gobierno y soberanía– y hoy se muestra como el resultado de la
expresión de las interrelaciones de las fuerzas económicas y sociales que
existieron antes de la Constitución y que existen antes de cualquier norma.
Primero es la realidad que la normatividad. De esas fuerzas –expresión del
24
Naranjo Mesa, Vladimiro, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, Ed. Temis, Bogotá,
1997, pág. 354.
25
Citado por Naranjo Mesa, Op. Cit., págs. 354-356. Sobre este punto también se pronunció la
Asamblea Nacional Constituyente. El Constituyente Alfredo Vásquez Carrizosa, en los debates
sobre lo que hoy es el artículo 150 de la Constitución, y más precisamente en lo que se refería a la
distribución de competencias y sus límites, especialmente respecto a los abusos del Ejecutivo con
la figura del estado de sitio, afirmaba:
Creo que estamos en vísperas de ese anuncio porque la Constitución del estado de sitio y de 1886
ha muerto. Creo que el país no quiere en materia alguna continuar con la ficción constitucional de un
estatuto amparado en el 121 y en el 122 para crear la omnipotencia del poder ejecutivo. Desde luego
esto trae a cuento lo que pensaba Ferdinando La Salle sobre qué es una Constitución. Una
Constitución, decía, son los factores reales de poder; más que normas, más que principios, son los
factores reales de poder, y aquí han cambiado los factores reales del poder (Asamblea Nacional
Constituyente, Informe de las sesiones de Plenaria, mayo 31 de 1991).
18
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
constituyente primario– fueron conscientes los miembros de la Asamblea Nacional
Constituyente –constituyente secundario–, al concebir la noción del Estado
colombiano, en el que los particulares, en tanto directos receptores de la
incidencia del Estado, gozaran de iguales garantías y derechos al ejercer
actividades económicas, pero siempre con la debida sujeción a las normas –ya
sean reglamentarias o reguladoras–. Normas que, por su parte, expide el Estado
en virtud de haberse reservado para su cuidado la fijación y protección de las
actividades que comprenden hoy el concepto del orden público económico, como
especie del orden público general que debe imperar en el Estado social de
Derecho.
1. 1. 4. El fundamento constitucional de la intervención
Antes de continuar debemos volver atrás y precisar aún más el fundamento
constitucional que permite la continua intervención estatal en la economía,
entendida ahora como intervención liberal o limitada. Esta noción se encuentra
implícita en las normas constitucionales que se analizan a continuación.
Este fundamento constitucional no es otro que la estructura jurídica básica sin la
que no sería posible el tipo de intervencionismo de la Constitución de 1991,
consagrado en su artículo 334. Este artículo le entrega al Estado, de manera
general, la facultad de incidir en el desarrollo de la economía y en la aplicación de
las normas interventoras en los diferentes campos económicos en los que es
posible dicha intervención. Este concepto abierto y amplio se expresa en el tenor
literal de las disposiciones de este artículo: “La dirección general de la economía
está a cargo del Estado”, para renglón seguido mencionar las diferentes etapas de
la actividad económica, tales como la explotación –de los recursos naturales–,
producción, distribución, utilización y, finalmente, consumo de los bienes producto
del complejo proceso económico.
Otro fundamento normativo que encontramos en la Constitución de 1991, donde
se incorpora la facultad interventora del Estado en la economía de manera
19
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
genérica y abierta aunque precisando el mandato del artículo 334, lo encontramos
en las disposiciones del artículo 78. 26 Este artículo se refiere a las normas básicas
de calidad y responsabilidad a las que se sujetan quienes intervienen en los
diferentes procesos de producción de bienes y servicios destinados a la
comunidad. Estas disposiciones no distinguen si los bienes y servicios son
elaborados por empresas en las que el Estado participa o si son producidos por
aquellas que hacen parte de la empresa privada. Por lo tanto, entendemos que
esta normatividad es de plena aplicación para toda actividad que se quiera
desarrollar en el ámbito público económico colombiano, indistintamente de la
naturaleza de su agente. Así, la responsabilidad que le es aplicable a los agentes
que intervienen en las diferentes etapas de la economía surge de la necesidad y
obligación de ejercer un control sobre este tipo de actividades. El Estado
colombiano es consciente de esta necesidad, pero para el caso del control de la
calidad de y responsabilidad sobre los bienes, servicios y productores, en
concordancia con el artículo 334, ha sido delegado, aparentemente, a la ley en
sentido formal; es decir, se le encargó al legislador la función de regular –en
ejercicio de su potestad reguladora– las materias contenidas en los dos primeros
incisos del artículo 78.
Ahora bien, el “aparentemente” no es gratuito, pues no podemos olvidarnos de las
competencias distribuidas conjuntamente con las que el constituyente ha dotado a
las restantes ramas del poder para hacer aún más efectivas, no sólo esta clase de
intervención, sino también las demás funciones que se le encomiendan al Estado.
De nuestro particular interés es la participación de la que goza el Gobierno, en
cabeza del Presidente, para ejercer la potestad reglamentaria simple, que puede
desplegar en cualquier momento siempre que exista una materia regulada
26
Art. 78 C. P.:
La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así
como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.
Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de
bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a
consumidores y usuarios. [...].
20
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
previamente, es decir, debe existir una ley vigente al momento de ejercer esa
reglamentación que faculte al titular de la potestad reglamentaria para ejercerla en
aquellas materias y espacios legales que permita la ley y den cabida para la
reglamentación.
Para concluir la alusión que queríamos hacer al fundamento constitucional de las
competencias interventoras, debemos volver sobre el artículo 333 de la Carta. Su
último inciso señala: “La ley determinará el alcance de la libertad económica
cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la
nación”, reiterando el amplio poder con el que se dotó al Estado para dirigir la
economía, ya que le confiere, a la par con otras competencias, la facultad de
limitar y restringir el derecho de segunda generación 27 a la libertad económica en
procura de la existencia y permanencia del ordenamiento jurídico. Esto último lo
reconoce el artículo bajo examen en su inciso primero: “La actividad económica y
la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común” (el énfasis es
nuestro), y como bien lo ha reiterado posteriormente el guardián constitucional;
[...] la libre competencia económica [en tanto contenido básico que define al
derecho a la libertad económica o libertad de empresa], si bien es un derecho de
todos, supone responsabilidades; y que la ley delimitará el alcance de la libertad
27
Respecto de las generaciones de los Derechos Humanos, la sentencia T-08 de 1992, M. P.:
Fabio Morón Díaz afirma:
2. Derechos de la segunda generación. Conformada por el conjunto de garantías que reciben el
nombre de "Derechos Asistenciales", cuya principal característica es la de que no son simples
posibilidades de acción individual, sino que imponen además una carga u obligación al Estado, frente
al cual el individuo es situado en el marco social en la condición de acreedor de ciertos bienes que
debe dispensarle el aparato político, principalmente a través de la función administrativa, que con la
adopción garantizadora comentada, viene a ocupar un amplio espacio en el poder público.
Igualmente imponen estos nuevos derechos, cargas a ciertas libertades públicas, tal el caso de la
función social que es señalada a la propiedad privada. Esta generación nace, adicionada a la
anterior, en el siglo XX.
Sin perjuicio de algunos textos constitucionales precursores, entre los cuales se encuentran la
Constitución Alemana de 1919, los cambios llevados a cabo por la interpretación de la Constitución
en los países neocapitalistas a fin de señalar los alcances sociales del Estado, llegó a convertirlo en
un Estado Social de Derecho, es decir, un Estado de Derecho que actualizase los postulados
liberales del Estado de Derecho y los armonizase con las exigencias de la Justicia Social. Por eso en
la década de los años 30 y en la Reforma Constitucional Colombiana de 1936, aparece esta
generación de derechos humanos definitivamente como un logro de la cultura Universal después de
la Segunda Guerra Mundial, no solo en el Derecho Público Interno de los Estados, sino también en
documentos internacionales con vocación universalista. Entre estos, tiene carácter fundacional la
Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
21
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
económica cuando así lo exija, entre otros factores, el interés social (T-461 del
26 de octubre de 1994 M. P.: José Gregorio Hernández) 28.
C
Así, este tipo de limitaciones y restricciones a los derechos encuentra su razón de
ser en la protección y salvaguarda de otros derechos que gozan de una mayor
jerarquía y ponderación dentro del ordenamiento jurídico, tal y como lo reitera la
Corte Constitucional en la providencia ya citada, al enunciar el contenido y los
límites del derecho a la libertad económica:
Elemento característico de la libre competencia es la tensión que se presenta
entre los intereses opuestos de los agentes participantes en el mercado, cuyo
mantenimiento exige la garantía de ciertas libertades básicas, que algunos
doctrinantes han condensado en: a) la necesidad que los agentes del mercado
puedan ejercer una actividad económica libre, con las excepciones y restricciones
que por ley mantiene el estado sobre determinadas actividades, b) la libertad de
los agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley, las condiciones y
ventajas comerciales que estimen oportunas, y c) la libertad de los consumidores o
usuarios para contratar con cualquiera de los agentes oferentes, los bienes o
servicios que requieren (C-616 del 13 de junio de 2001 M. P. : Rodrigo Escobar
Gil) 29 (el énfasis es nuestro).
C
Lo anterior no sólo garantiza el pleno ejercicio de los derechos económicos de los
que son titulares los sujetos –naturales o jurídicos, públicos o privados– que
quieran y estén en condiciones de acceder a una actividad económica en el país,
también da pleno cumplimiento a los fines y propósitos por los que debe velar el
Estado interventor constitucional:
[...] insiste la Corte en que la Carta Política no ha acogido un modelo económico
determinado, exclusivo y excluyente, y en que sus normas deben ser
interpretadas de manera armónica y coherente, evitando posiciones absolutas,
por lo cual la libertad del individuo se encuentra atemperada en la preceptiva
constitucional del interés colectivo (art. 1), por las competencias de intervención
y regulación a cargo del Estado ( C. N., arts. 333, 334 y 335) y por los principios
de razonabilidad y proporcionalidad que la doctrina de esta Corte ha prohijado 30.
28
Sentencia C-384 del 3 de mayo de 2003, M. P.: Clara Inés Vargas, actor: Luis Ricardo Gómez
Pinto.
29
Ibíd.
30
Sentencia C-398 del 7 de septiembre de 1995, M. P.: José Gregorio Hernández, actor: Fernando
Londoño Hoyos.
22
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Los tres artículos mencionados al final por la Corte consagran la cláusula general
de intervención económica, cláusula en la que se encuentran de manera abierta y
general las competencias y el alcance del Estado en la economía. Así, la
titularidad de esta cláusula reside primariamente en el Estado y sin su
contemplación, cualquier estudio y avance en el Derecho Económico colombiano
será imposible. Como se probará más adelante, estas disposiciones se concretan
en la realidad jurídico-económica del país, entre otros casos, a través del manejo
del comportamiento de la moneda nacional y su estabilidad respecto de las
monedas de cambio internacional. Ahora bien, las competencias interventoras y
reguladoras 31 a las que se refiere la Corte Constitucional, carecen aún de la
precisión necesaria que exigen las materias que se entienden incorporadas al
ámbito económico y que son desarrolladas por la ciencia del Derecho,
especialmente en lo que respecta al manejo y asignación de los instrumentos
jurídicos para el sistema de los cambios internacionales, que exige una
participación conjunta de las ramas del poder y de los demás órganos del Estado.
Nos proponemos encontrar esta precisión.
Una vez señalado de esta manera el fundamento normativo y constitucional que
sustenta la intervención del Estado en la economía y define su alcance y
naturaleza como el ejercicio de una función pública su cargo, podemos estudiar
con más detenimiento el ordenamiento que permite la existencia jurídica de
actividades específicas dentro de la ciencia económica y el orden público
económico. Dentro de esas actividades es de nuestro especial interés la materia
de los cambios internacionales, en virtud de su relevancia para la economía
colombiana. Pero antes de proceder a este análisis debemos preguntarnos qué se
entiende por “orden público económico”.
31
De manera preliminar podemos señalar que la competencia interventora, consagrada en la
cláusula general de intervención económica, comprende las potestades reglamentaria amplia
(regulación) y reglamentaria simple, como especies que son de la potestad reglamentaria genérica
con la cual dotó el constituyente a diferentes ramas y órganos del Estado en lo que respecta al
manejo de las materias económicas (incluido el sistema de cambios internacionales).
23
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
1. 2. LA NOCIÓN DE ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO
1. 2. 1. La noción genérica de orden público
Para poder definir el orden público económico debemos precisar qué se entiende
por orden público general. Pues bien, entendemos por orden público el
conglomerado genérico que aglutina toda actividad orientada a realizar el bien
común. El orden público, entonces, está contenido en la Constitución: se convierte
en orden público todo lo que está en la Constitución, y es Constitución, todo lo que
es orden público. En efecto, el orden público encuentra su titularidad, y por ende la
obligación de velar por su conservación, en el Estado; es decir, en todos y cada
uno de los órganos de éste, pero más precisamente en sus ramas del poder y en
las competencias que les han sido atribuidas para controlar y garantizar el orden
público en cada una de sus especialidades. Ejemplo de esto es el caso de la rama
judicial:
Art. 228. La administración de justicia es función pública. Sus decisiones son
independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.
Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será
sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.
Este artículo no sólo describe la función de la administración de justicia sino que
establece lo que corresponde dentro de esta rama al orden público, al definir los
principios que rigen para todas sus actuaciones. Otro ejemplo se encuentra en el
artículo 150, numerales 1 y 2, que contienen la C. G. C. del Congreso de la
República:
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes
funciones:
1. Interpretar, reformar y derogar las leyes.
2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus
disposiciones.
24
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Esta cláusula permite regular el orden público al crear el marco general para que
el
Gobierno,
en
ejercicio
de
su
debida
competencia
reglamentaria
complementaria, proceda de acuerdo con el artículo 189 numeral 4 a: “Conservar
en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado”. Más aún,
el artículo 2 de la Constitución señala los fines que le han sido encomendados al
Estado, lo que implica tareas para sus ramas y órganos en tanto guardianes del
orden público. Entendemos, entonces, que estos fines representan el estado ideal
de lo que sería el orden público, pues una vez estos fines se materialicen
plenamente en la sociedad colombiana, el orden público no sufrirá ninguna
alteración. Ahora bien, estos fines no se limitan a la enunciación de los mismos en
el artículo en cuestión:
Los fines esenciales del Estado no se agotan con la enumeración que de ellos
hace el artículo 2 de la Carta. En efecto, son también fines esenciales del
Estado, defender la soberanía, mantener la estabilidad institucional, la seguridad
del Estado, la convivencia ciudadana y el orden constitucional 32.
Hacemos énfasis en el orden constitucional porque entendemos, a partir del
análisis de Ibáñez Najar, que éste contiene los demás fines del Estado y es el
término que describe precisamente lo que es o debería ser el orden público. Por lo
tanto, podemos concluir que el orden público es todo aquello que se asimile al
orden constitucional, que refleja un estado de normalidad en términos jurídicos,
que está permitido sin que tenga que estar expresamente señalado por norma
alguna, que está dentro de la Constitución 33 o que de alguna u otra forma hace
parte de ella como una actividad que puede ser desarrollada bajo su tutela o hace
parte suya sin alterar sus bases estructurales, es decir sin atentar contra el Estado
Social de Derecho. En términos económicos, es toda actividad económica que se
32
Ibáñez Najar, Jorge Enrique, Estudios de Derecho Constitucional económico, CEJA, Bogotá D.
C., 2001, pág. 755.
33
Por “Constitución” aquí entendemos también la jurisprudencia encargada de desarrollarla y de
materializarla: la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ya que ésta tan sólo es una extensión
de la Constitución misma. Así nos lo deja ver la misma corte en su memorable sentencia C-113 del
25 de marzo de 1993: “En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta
interpreta a aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel” M. P.: Jorge Arango Mejía,
demandantes: José Pedraza Pichón y otros. Sobre la incidencia y contundencia de este fallo y la
línea jurisprudencial elaborada a partir de estas sentencias de constitucionalidad, Cf. López, Diego,
El Derecho de los jueces, Legis, Bogotá D. C., 2000.
25
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
despliega sin que la misma Carta rectora tenga que intervenir de manera
extraordinaria, como sí lo hace cuando nos encontramos ante situaciones de
anormalidad que desdibujan al orden público y se definen como la antítesis de
todo lo anterior.
Para alcanzar una clara definición de lo que concebimos como orden público
económico debemos formularnos todavía otra pregunta: ¿Por qué interviene el
Estado en la economía? La respuesta es muy sencilla: lo hace, no por el simple
arbitrio de los dirigentes de turno, sino porque la ciencia económica, encargada
del estudio, manejo y aprovechamiento de los recursos escasos en un orden
económico, requiere de un agente ordenador y director para que puedan
cumplirse los objetivos de una distribución equitativa de los recursos e igualdad de
facilidades y garantías para el acceso a ellos. Estos objetivos hacen parte integral
de lo que entenderemos como “orden público económico”, que justifica la actividad
interventora en la economía, especialmente en un Estado social como el
colombiano, en el que todas las actividades de las autoridades e incluso de los
mismos particulares deben estar orientadas al reconocimiento del interés
general 34 y de la dignidad de las personas: la persona como titular de derechos no
está más al servicio del Estado, sino que es éste el que, por medio de la ciencia
económica y del Derecho, se pone al servicio de aquella. Esto, sin embargo, no es
suficiente. El Estado también debe actuar con plena sumisión a las normas y a los
mandatos constitucionales y legales en lo que respecta a la intervención en
actividades que hacen parte del orden público económico; y ello porque nos
encontramos en un Estado de Derecho 35. Así se configura el Estado social de
Derecho, instituido para y por las personas, como lo han entendido los guardianes
de la misma Constitución, en diversos pronunciamientos:
34
Cf. Artículos 1 y 58 de la Constitución Política.
Artículo 1: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
35
26
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
[…] la Carta de 1991, que es esencialmente personalista y no estatalista, hace
de la dignidad y los derechos de la persona la base del Estado, y por ello, en vez
de poner al individuo al servicio del Estado, pone a las autoridades al servicio de
la comunidad y de las personas 36.
El sujeto, razón y fin de la Constitución de 1991 es la persona humana 37.
Los derechos humanos fundamentales que consagra la Constitución Política [...]
son los que pertenecen a toda persona en razón a su dignidad humana. [...] es
decir, los que posee desde el mismo momento de su existencia –aún de su
concepción– y son anteriores a la misma existencia del Estado, por lo que están
por encima de él 38.
Entendido así el concepto de orden público, ahora examinaremos quiénes son,
dentro del Estado, los encargados de manejar y controlar el orden público como
atribución constitucional. Con esto pretendemos acercarnos aún más a la materia
del orden público económico, especialmente a la descripción del sistema de los
cambios internacionales –que pacientemente nos han esperado–. En primer lugar,
y a la sazón de todo lo que se ha venido planteando, vemos que esta competencia
también ha sido distribuida entre diferentes órganos del Estado:
Es indudable que la función del Congreso en materia del mantenimiento del
orden público no se limita únicamente al control político que éste ejerce sobre la
función presidencial. Es claro que el Presidente en el cumplimiento de sus
funciones no está sometido solamente al imperio de la Constitución sino también
al de la ley, y es precisamente el Congreso el que por medio de leyes fija las
competencias del Presidente en materia de orden público determinando la
amplitud de las atribuciones ordinarias de policía 39.
Regresaremos, pues, a los artículos constitucionales arriba citados, que contienen
la distribución de competencias entre el Congreso y el Presidente. Respecto de
este último, precisa la Corte Constitucional en sentencia C-214 de 1993:
[...] la Constitución ha determinado con claridad que la responsabilidad
fundamental en esta materia se halla en cabeza del Presidente de la República,
quien tiene a su cargo –según el mandato del artículo 189, numeral 4– la
36
Sentencia C-251 del 11 de abril de 2002, MM. PP.: Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés
Vargas Hernández.
37
Sentencia T-002 del 8 de mayo de 1992, M. P.: Alejandro Martínez Caballero, peticionaria:
Pastora Emilia Upegui Noreña.
38
Sentencia T-571 del 26 de octubre de 1992, M. P.: Jaime Sanín Greiffenstein, peticionario: Darío
Alzate.
39
Ibáñez Najar, Op. Cit., pág. 755.
27
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
conservación del orden público en todo el territorio y su restauración en donde
hubiese sido desquiciado. […]
En tal sentido, ninguna persona ni autoridad dentro del Estado se halla
autorizada para actuar con independencia del Presidente de la República y
menos en contra de sus determinaciones en lo referente a la conducción de la
política de orden público 40
Pero aquí debemos mencionar que así como se le confió la conducción del orden
público al Presidente, éste debe actuar siempre con sujeción ya sea a las
disposiciones constitucionales directamente –como en el caso de los estados de
excepción 41–, o con la debida sujeción a la ley emanada del Congreso; ley que, en
lo que respecta al orden público, contendrá la competencia reguladora que ejerce
el legislador como titular de la C. G. C. en las materias señaladas por la
Constitución. En este último caso, una vez exista la materia regulada en la ley, el
Ejecutivo puede proceder a reglamentarla; así, para cada reglamentación debe
existir una materia regulada y, por otro lado, para cada regulación existirá, si es
necesario, una reglamentación complementaria. De esta manera ejerce el Estado
el debido control sobre el orden público en situaciones normales. 42
Esta distribución de competencias para controlar y manejar el orden público se
efectúa de tal manera que cada una de las actuaciones de los órganos que
intervienen es determinante para acceder y alcanzar el control deseado bajo las
condiciones de normalidad en las que se desarrolla el orden público –económico,
que es el de interés para nosotros–. Este trabajo conjunto lo encontramos cuando
40
Sentencia C-214 del 9 de junio de 1993, MM. PP.: José Gregorio Hernández y Hernando Herrera
Vergara, revisión constitucional del Decreto 542 del 23 de marzo de 1993, durante el estado de
excepción, “por el cual se dictan disposiciones para facilitar el diálogo con los grupos guerrilleros,
su desmovilización y reinserción a la vida social”.
41
Debe precisarse, empero, que para este caso también existe una ley que se encargó de regular
la materia, en virtud de su importancia, por expreso mandato constitucional. Se trata de la Ley
Estatutaria 137 de 1994, cuyo control previo y automático de constitucionalidad fue realizado por la
sentencia C-179 del 13 de abril del mismo año, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz.
Se entiende, sin embargo, que este tipo de leyes son cuasiconstitucionales y supralegales, es
decir, que se encuentran por encima de cualquier otro tipo de ley, dadas las materias que regulan.
42
Abordaremos esta distribución de competencias desde una perspectiva diferente cuando
arribemos a la distribución de competencias entre estos mismos órganos –Congreso y Gobierno–
en lo que se refiere a la regulación y reglamentación del sistema cambiario. Allí examinaremos el
enlazamiento que entre ellas permite la ley general –también llamada cuadro o marco– que en esa
materia, de manera inversa a la regla general, produce la competencia reglamentaria del Congreso
y la regulación del ejecutivo.
28
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
la Corte Constitucional precisa que aunque fue al Gobierno a quien se le confirió la
titularidad exclusiva del manejo del orden público, esta atribución no podría
ejercerse sin la previa intervención del legislativo:
A la luz del ordenamiento constitucional que propende la garantía de un orden
político, económico y social justo y que busca asegurar a los integrantes de la
Nación la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, la libertad y la
paz, dentro de un marco jurídico y democrático (Preámbulo), no es de extrañar
que el Congreso de la República, en ejercicio de sus atribuciones, trace las
pautas que el ordenamiento jurídico requiere para afianzar las condiciones
civilizadas y ordenadas de la convivencia social, o que, ante una coyuntura o un
estado de cosas que pongan en peligro el logro de tales objetivos aunque no
ameriten el uso de instrumentos extraordinarios por parte del Ejecutivo, adopte
las necesarias previsiones en guarda de la estabilidad que la sociedad necesita,
prescribiendo las actitudes que, dentro de una política de conjunto, deba asumir
el Estado para regular diversos fenómenos que afectan e interesan al
conglomerado y que exigen una respuesta legislativa con mayor vocación de
permanencia que las decisiones inmediatas y urgentes encaminadas a conjurar
una específica situación de crisis del orden público 43.
Pero no sólo en la jurisprudencia constitucional encontramos opiniones de este
talante. También las hay entre renombrados tratadistas, como lo muestran las
siguientes líneas del doctor Ibáñez Najar:
[…] la responsabilidad en el mantenimiento del orden público no es competencia
exclusiva del Presidente, pues el Congreso de la República, en ejercicio de sus
funciones y con el debido respeto de los preceptos constitucionales, es quien
determina la amplitud de sus poderes para conservar y mantener la defensa y
seguridad nacionales. [...] el Congreso [...] al expedir, interpretar, reforma y
derogar las leyes que requiere la Nación para su adecuado funcionamiento,
tiene plena competencia legislativa para regular los temas relativos a la
seguridad nacional y los demás conexos con éste 44.
Estas competencias con las que ha sido dotado el Estado para controlar las crisis
que irrumpen en periodos de normalidad y que fueron previstas no sólo por el
ordenamiento a partir de antecedentes históricos y jurídicos, sino también por el
propio constituyente, quien dotó de precisas y permanentes herramientas a los
órganos mencionados, hacen parte del Estado de Derecho. Es éste quien debe
43
Sentencia C-283 del 29 de junio de 1995, M. P.: José Gregorio Hernández, actor: Alfredo
Vásquez Carrizosa y otros.
44
Ibáñez Najar, Op. Cit., pág. 760.
29
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
superar las crisis estructurales mediante instrumentos ordinarios que se sujeten
siempre a los principios de legalidad y supremacía constitucional. Es decir, estas
competencias son parte del Estado de Derecho colombiano y del Estado
democrático que lo sostiene, los cuales a la vez, son responsables, a través de los
titulares de esas herramientas, de que se empleen para lo que han sido creadas.
Al decir de la Corte: “La democracia, no es ajena, ni lo puede ser, a la agudización
de los problemas de orden social y económico” 45 y continúa:
[...] el sentido de la democracia no es otro distinto que el de resolver en su seno
los problemas que de tiempo atrás agobian al país y que, por diversos motivos,
han adquirido el signo de crónicos y estructurales, no porque lo sean de manera
irredimible, sino por falta de una voluntad y una solidaridad mínima para
emprender decididamente la senda que lleve a ponerles término 46.
El mantenimiento del orden público es, entonces, una prioridad del Estado, pues
garantiza su propia existencia. Ahora bien, esta prioridad se cumple sólo si se
emplean los instrumentos adecuados al tipo de amenaza que afronta el orden
público, ya sea que requiera instrumentos extraordinarios –como lo son los
estados de excepción– o que basten instrumentos ordinarios como aquellos
definidos para la alteración del orden público económico por crisis y fluctuaciones
de la economía, que están a la orden del día en virtud de su continuidad o
repetitividad en el ordenamiento jurídico-económico; por ello, dada su cotidianidad,
a veces pasan desapercibidos, tal como es el caso de la variación del nivel de los
precios en la tasa de cambio. Estos instrumentos ordinarios son los que contempla
la Constitución para el control del orden público en cada una de sus vertientes.
Entre ellas, la que nos interesa es la que se concreta en la adecuada
reglamentación y regulación de las actividades que forman parte del orden público
económico.
45
Sentencia C-179 del 13 de abril de 1994, M. P.: Carlos Gaviria Díaz, revisión constitucional de la
Ley Estatutaria 137 de 1994 sobre estados de excepción.
46
Ibíd.
30
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
1. 2. 2. El orden público económico en tanto especie del orden público
general
Como decíamos al empezar este acápite, encontramos que el término “orden
público económico” no aparece claramente en las normas constitucionales. No
obstante, pudimos detectar su existencia implícita en la consagración explícita del
orden público general, a partir de la cual ahora intentaremos establecer con
precisión el concepto de orden público económico.
A partir de los elementos trabajados e incorporados al estudio podemos afirmar
que el orden público económico, en tanto especie del orden público general, es la
institución jurídica que fundamenta la intervención de la ciencia económica y del
Estado en la economía, en virtud de que ésta contiene actividades que hacen
parte del orden público general. Por otro lado, también podemos definir el orden
público económico como el status quo ideal o deber ser de la economía de
Estado, que debe mantenerse tanto en situaciones de anormalidad –cuando se ve
afectado por circunstancias extraordinarias, para lo cual se concibió la figura del
estado de emergencia económica –, como en situaciones de normalidad. Son
estas últimas las que nos interesan, especialmente en lo que concierne al sistema
cambiario que se ve afectado por hechos que podrían calificarse de ordinarios y
comunes para todo sistema económico. Por esta razón el constituyente previó un
conjunto de competencias ordinarias en cabeza de las diferentes instancias y
organismos a quienes encomendó la titularidad del orden público económico
estatal.
Esas competencias han sido reconocidas por la jurisprudencia a lo largo del
Estado económico y la figura del orden público económico, tal como nos lo
recuerda la Corte Suprema, en sentencia de 1983, al referirse a las herramientas
que se aplicaban para el control de las situaciones ordinarias que afectan al
mencionado orden público económico, diferenciándolas de las extraordinarias:
Nuestro sistema capitalista de estirpe institucional democrática, asentado en el
caso colombiano sobre inveterados pilares de penuria y de subdesarrollo
31
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
económico, está diseñado con la suficiente consistencia y flexibilidad para
resistir como inherentes a su contextura y estructura los fenómenos cíclicos y
coyunturales normales de la inflación, la devaluación monetaria, el déficit fiscal
constante, la emisión monetaria recurrente, la crisis en los precios
internacionales de los productos de exportación, el desempleo, y la estanflación,
entre otros, dentro de mayores o menores grados de intensidad y confluencia,
como fenomenología propia del mecanismo, y esta situación se ha vuelto regular
y no es por lo tanto “sobreviniente”, de conformidad con su significado precisado
atrás, sino propia del sistema, de su dinámica, de su acaecer, sin que dé lugar
entonces a inminente e irreparable agrietamientos del orden social, del orden
institucional, del orden público, ni del orden jurídico, y por ende resulta regulable
por las vías institucionales y jurídicas democráticas y ordinarias y no por los
medios monocráticos y excepcionales de la emergencia 47.
Aquí la Corte Suprema diferenció implícitamente el orden público económico del
orden público general, reconoció la existencia de un estado de normalidad en que
se desarrolla y se hace vigente dicho orden público económico, así como los
mecanismos que para controlarlo durante las crisis que amenacen desfigurarlo, ha
previsto el ordenamiento. De particular relevancia es la inclusión expresa de los
fenómenos relacionados con y que resaltan por su injerencia en el manejo de la
soberanía monetaria: el comportamiento de los precios de los productos internos y
externos y de la moneda nacional, desde la perspectiva de parámetros
internacionales y del mercado de divisas, lo que es de suma importancia para el
orden público económico, por contener éste los postulados que dan vida y
sostienen la actividad soberana de la moneda y, claro está, los organismos a los
que se les atribuyó esta competencia.
Por lo pronto diremos que esas competencias ordinarias dentro del orden público
económico son las que permiten y aseguran un marco en el cual las salvaguardas
y los derechos económicos a los que ya nos referimos puedan garantizárseles a
todo el conglomerado social bajo principios de igualdad y reciprocidad. El Estado
constitucional moderno es consciente de que la actividad privada –o empresa
privada– es la que sostiene la economía y, por ende, al Estado mismo,
legitimando a la vez su actividad y su poder interventor. Por lo tanto, el Estado
asume la titularidad de precisas herramientas que le otorga el marco institucional
47
Sala Plena, Sentencia del 10 de febrero de 1983, MM. PP.: Manuel Gaona Cruz, Carlos
Medellín, Ricardo Medina Moyano. Citada por Ibáñez Najar Op. Cit. Pág. 774.
32
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
en su papel de guardián del orden económico. En este punto entran a la vida
jurídica instrumentos que, como se verá más adelante, integran en conjunto lo que
es el sistema cambiario colombiano, que no es otra cosa que el conjunto genérico
de instrumentos con los que dotó el constituyente al Estado para delimitar el
ámbito en que, en esta materia, podrán actuar los particulares.
Ahora bien, dentro del orden público económico debemos reconocer e incorporar
aún otra figura. Se trata de aquella con que cuenta el Estado constitucional para
manejar y organizar los instrumentos con los que a su vez controla el orden
publico económico, y alcanza cada una de sus variables; este nuevo término no es
otro que la política económica general. Ella fue introducida por el ordenamiento
jurídico constitucional para controlar los diversos instrumentos para mantener el
orden público económico. Por esta razón podríamos llamarla “instrumento de
instrumentos” del derecho constitucional económico.
A la política económica general se le encomendó la función de determinar, no
cuáles y cuántos son los instrumentos con los que cuenta el Estado 48 para actuar
como agente interventor, sino su marco de implementación para poder hacerlos
efectivos en el proceso de intervención económica. En otras palabras, a la política
económica general le corresponde señalar dónde y hasta qué punto puede
intervenir el Estado, definiendo de esta manera en todas las fases económicas –
organización, producción y distribución de bienes y servicios– 49 las actividades
que, por hacer parte del orden público económico, son susceptibles de
intervención. Ahora bien, en un Estado democrático liberal, estos márgenes para
la actuación e intervención estatal no pueden ser sino estrechos.
48
Aquí nos referimos al Estado ya que se debe precisar que la política económica general es una
herramienta, ubicada dentro de las herramientas del orden público económico, con las que cuenta
el Estado. No es solo una herramienta que se le atribuyo a una o algunas de las ramas u
organismos de aquel, con lo cual nos oponemos a esta concepción, que manejan ciertos
doctrinantes, entre ellos López Garavito cuando al referirse a los grupos de oposición económica a
las políticas del Estado y su poder de injerencia y determinación de estas como fuerzas externas al
derecho, menciona que “la política económica que dicta el gobierno” (el énfasis es nuestro), donde
debió precisarse que era la política económica que dicta el Estado, tal como lo hemos venido
entendiendo.
49
Cf. López Garavito, Op. Cit., pág. 189.
33
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Ahora examinaremos la manera como la política económica general cumple su
cometido. Existen cinco categorías de instrumentos que por regla general se
encuentran incorporados a la política económica de un Estado: a) Instrumentos de
persuasión,
b)
instrumentos
que
establecen
interacciones
electivas,
c)
instrumentos que limitan la capacidad financiera, d) instrumentos que limitan la
disponibilidad física de recursos y e) instrumentos que modifican la intervención
del Estado en la economía. 50 De esta clasificación sólo nos interesa la última
categoría, ya que en ella encontramos el fundamento para el conjunto de los
instrumentos o las competencias jurídicas que intervienen en la reglamentación y
regulación del sistema cambiario colombiano y que hacen parte del orden público
económico, ya que el Estado se los reservó única y exclusivamente para sí.
Los instrumentos que modifican la intervención del Estado en la economía son
aquellos que se emplean y utilizan para el control de alguna de las políticas
económicas particulares que aquél administra y cuya titularidad exclusiva se le ha
atribuido. Esta categoría de competencias tiene como finalidad actuar cuando las
circunstancias lo requieran, sin atender a su duración temporal 51, pero siempre
dentro de parámetros de normalidad. Tal es el caso de la fijación o del desmonte
50
51
López Garavito, Op. Cit., pág. 206.
López Garavito, refiriéndose a la teoría de la política económica señala que ésta
Es una parte de la ciencia económica que estudia el conjunto de acciones y medidas que puede
emprender y adoptar un Estado en el corto plazo, mediante las cuales se busca la utilización de
instrumentos o variables económicas que le permitan alcanzar con el menor costo social, objetivos
deseables tendientes a obtener una mejor eficiencia en las formas de organización para llevar a cabo
la producción y distribución de bienes y servicios, mayores niveles de producción y mejores
condiciones de igualdad en la distribución del ingreso y la riqueza nacional, con un alto nivel de
empleo de los factores productivos existentes (López Garavito, Op. Cit., pág. 189).
No compartimos la opinión de López Garavito al entender que los instrumentos que hacen parte de
la política económica general deben ser empleados a corto plazo, ya que en lo que respecta a la
materia de los cambios internacionales el régimen cambiario, regulado por el Gobierno mediante
los instrumentos que estudiaremos, a la par con las leyes que reglamentan la materia, gozan de un
carácter de permanencia. Al igual que las resoluciones de la Junta Directiva del Banco de la
República esos instrumentos forman el estatuto cambiario colombiano, estatuto que tiene vocación
de permanencia y que requiere del paso del tiempo para tener plena acogida en el sistema. No
obstante, es cierto que dicho estatuto legitima su vigencia mediante las permanentes renovaciones
que se van presentando a partir de la misma evolución de la actividad cambiaria, aspecto en que sí
coincidimos con el autor.
34
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
del sistema de la banda cambiaria en el mercado de divisas internacionales, frente
al sistema de cambios fijo o flexible, lo que tiene efectos a largo o corto plazo
dependiendo de la medida adoptada.
Como la aplicación de estos instrumentos pretende garantizar los objetivos de
cada una de las políticas económicas particulares del Estado, debemos referirnos
a los objetivos que se propone éste en lo que a estabilidad externa se refiere 52,
pues ésta se encuentra directamente relacionada con el tema de los cambios
internacionales. Pues bien, el propósito principal en esta área consiste en evitar
todo tipo de crisis cambiarias, como bien lo señala López Garavito: “[…] busca el
equilibrio en la balanza de pagos de la Nación, para que exista equilibrio entre el
ingreso y egreso de divisas por compra y venta de bienes y servicios con el resto
del mundo y en las entradas y salidas de capital” 53.
Finalmente, no debe olvidarse que los instrumentos que pertenecen a esta
categoría deben examinarse y aplicarse atendiendo a las características definidas,
para todo instrumento de intervención económica –especificidad, compatibilidad,
eficacia y eficiencia–, anteriormente en este mismo capítulo.
1. 2. 3. El orden público económico en la Constitución de 1991
En la sección pasada encontramos que el orden público económico, tal como lo
habíamos identificado en la Constitución económica de 1991, se encuentra
presente en las competencias que le fueron atribuidas a los titulares de las
competencias del orden público general –el Gobierno y el Congreso– para que
actuaran conjuntamente, dentro del Estado de Derecho, cuando las circunstancias
lo hicieren necesario, para mantener el status quo del orden económico. A
continuación precisaremos la forma en que la institución del orden público
52
Este objetivo de estabilidad externa hace parte, junto con la estabilidad interna, de la meta más
general de la estabilidad económica, uno de los tres objetivos principales a los que está orientada
la política económica general. Sin embargo, dicho objetivo de estabilidad externa es la meta a la
cual se encamina el control y la sujeción de la actividad económica de los cambios internacionales
en el Estado de Derecho.
53
López Garavito, Op. Cit., págs. 208 y 210.
35
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
económico es manejada por la política económica general. Pero para ello
debemos preguntarnos: ¿Dónde se encuentra el postulado jurídico de la política
económica general?. ¿Dónde están los principios y postulados que permiten la
existencia de la política económica general en la Constitución Política de 1991?
Como afirmamos en líneas previas, la política económica es la encargada de
controlar y velar por la estabilidad externa e interna del país. Para poder alcanzar
dicha estabilidad se requiere de una organización macroeconómica que sólo
puede proporcionar, en el caso colombiano, la figura del Plan Nacional de
Desarrollo y el programa macroeconómico del CONPES. Esto nos conduce a
buscar la política económica general en el articulado de la Norma Superior.
El concepto de política económica general lo encontramos inicialmente cuando la
Constitución Política de Colombia se refiere a la ley del Plan Nacional de
Desarrollo 54, a la que se le encomendó la difícil tarea de señalar –que en términos
de la propia Constitución entendemos como regular– las estrategias y
orientaciones generales que debe tener en cuenta el Estado al definir su política
macroeconómica. Es decir, la política económica general estatal –contenida en la
ley del Plan Nacional y el programa macroeconómico– debe contener las políticas
básicas de intervención o cláusulas generales de intervención, a las cuales se
sujetará el desarrollo de todo tipo de actividad económica dentro del Estado para
ser aplicable en un periodo determinado, lo que ya había sido precisado por el
exmagistrado Hernán Toro Agudelo: “[...] la política cambiaria y monetaria tiene
que realizarse dentro del marco del plan”. 55 La Constitución también se refiere a la
54
El artículo 339 de la Constitución dice:
Habrá un plan nacional de desarrollo conformado por una parte general y un plan de inversiones
públicas de las entidades públicas del orden nacional. En la parte general se señalarán los
propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a
mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica [...] (el énfasis es
nuestro).
Precisamos que es también al Plan Nacional de Desarrollo al que habrá de sujetarse
coordinadamente el programa macroeconómico expedido anualmente por el CONPES.
55
Toro Agudelo, Hernán, La intervención presidencial en el Banco de Emisión, Lealon, Medellín,
1973, pág. 119.
36
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
política económica general cuando en el artículo 371 define la naturaleza jurídica y
las competencias económicas del Banco de la República: “Serán funciones del
Banco de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito
[entre otras];
[...]. Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política
económica general” (el énfasis es nuestro), que, según el artículo 339, es definida
por cada Gobierno para un periodo de cuatro años. Ahora bien, el literal b del
numeral 19 del artículo 150 de la Constitución indica que el Congreso dictará las
normas generales en materia de cambios internacionales, para que tras esta
reglamentación el Gobierno proceda a: “señalar el régimen de cambio
internacional”. Esto, sin embargo, no es todo: la misma norma concluye, renglón
seguido, afirmando que ese señalamiento se deberá ejercer en concordancia con
las funciones de las que es titular la Junta Directiva del Banco de la República. 56
En suma, la función otorgada al Gobierno para señalar el régimen de cambio
internacional debe ejercerse con estricta y debida sujeción a –o al menos en
concordancia con– las funciones que la Junta Directiva del Banco de la República
despliega en tanto autoridad cambiaria, además de las funciones de regulación de
los cambios internacionales atribuidas al Banco de la República directamente. 57
Así como el régimen cambiario debe ser expedido por el Gobierno en
concordancia con las funciones de la Junta Directiva del Banco de la República,
también por mandato constitucional el régimen cambiario debe expedirse con
sujeción a la política económica general a la que está sujeta la actividad de esa
misma junta.
Entonces podemos afirmar que el Estado interviene en el sistema cambiario en la
medida en que esta actividad hace parte y se encuentra comprendido dentro del
56
57
El artículo 150 de la Constitución reza:
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejercer las siguientes funciones: [...]
19) Dictar las normas generales, y [definir] los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el
gobierno para [...]: b) [...] señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las
funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República (el énfasis
es nuestro).
En el capítulo 5 volveremos sobre esta distribución diferenciada de funciones entre el Banco de
la República y su Junta Directiva.
37
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
concepto del orden público económico. Esta intervención se realiza mediante los
instrumentos con los cuales fueron dotados los distintos órganos estatales y se
justifica porque el sistema cambiario está estrechamente ligado a la política
cambiaria, y esta política cambiaria es una de las tres políticas que hacen parte
integral del ius monetandi –o soberanía monetaria– que se reservó el Estado
como actividades que, por ser de particular relevancia para la economía nacional,
hacen parte del orden público económico. Por esta razón, a continuación
exploraremos la mencionada soberanía monetaria.
1. 3. SOBERANÍA MONETARIA Y POLÍTICA MONETARIA
En tanto parte del orden público económico, el Estado tiene que reservarse para sí
el manejo y control de toda la actividad monetaria y de las diferentes políticas que
permiten su reglamentación genérica, para la respectiva adaptación a los vaivenes
y las fluctuaciones de la economía nacional e internacional. Así lo reconoció la
Corte Suprema de Justicia cuando, en ejercicio de su ya extinta facultad de control
constitucional, se pronunció al respecto en un fallo de 1936: “[...] en aquella norma
descansa el concepto de soberanía monetaria, la naturaleza de orden público de
los preceptos que la desarrollan” 58 (el énfasis es nuestro). “La norma” a la que se
refiere la Corte es en realidad el conjunto de disposiciones que contenían en la
Constitución Nacional de 1886 el concepto de la soberanía monetaria, otorgando
competencia al Congreso de la República para manejar todo lo referente a la
moneda. En la actual Constitución, esa competencia está distribuida en los
múltiples órganos que componen las distintas ramas del poder público.
La soberanía monetaria es parte de uno de los poderes más relevantes dentro del
Estado y su competencia en lo que a la actividad económica se refiere, pues es
uno de los componentes de la soberanía interna o ejercicio del poder público
dentro de la órbita del Estado. Esta soberanía está representada en el poder que
58
Sentencia del 25 de febrero de 1936, exequibilidad del Decreto Ley 280 de 1932. Citada por
Toro Agudelo, Op. Cit., pág. 25.
38
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
ejerce el Gobierno, entendido en su sentido genérico y desde el punto de vista
objetivo o material como un concepto conformado por las ramas del poder público
y todo órgano estatal que ejerza de alguna manera la función pública y a la vez
colabore conjuntamente de manera activa en la función de gobernar con otras
instancias estatales.
La soberanía se entiende así como la capacidad que tiene un Estado para darse
sus propias reglas jurídicas bajo las que ha de armonizar la labor y función de
cada uno de sus propios agentes. Esta interpretación está avalada por la Corte
Constitucional cuando se refiere al representante de la soberanía interna
colombiana: “[...] la soberanía popular [en virtud del poder constituyente originario
y por mandato de la misma Constitución, inicialmente la soberanía reside en el
pueblo] se expresa en el poder público [...]” 59, ya sea con el fin de regular la
actividad de los particulares o limitar la actividad de los funcionarios públicos. Por
lo tanto, en virtud de la soberanía monetaria, en tanto especie de la soberanía
general, el Estado impone las reglas en lo que respecta al manejo integral del
comportamiento y de las variables a las que puede verse sujeto el peso
colombiano como moneda de poder liberatorio nacional e ilimitado 60 y base de
toda la actividad económica, lo que implica el manejo, control, reglamentación y
regulación de una actividad que hace parte del orden público económico. A
continuación exploraremos con mayor detalle este concepto de soberanía
monetaria.
1. 3. 1. El Concepto de ius monetandi o soberanía monetaria
En este momento del análisis se hace imperativo encontrar una definición precisa
y vigente de lo que debemos entender, en consonancia con el objetivo final de
59
Sentencia T-141 de abril 10 de 1996, M. P.: Alejandro Martínez Caballero, peticionaria: Industria
Ecuatoriana Productora de Alimentos. No se niega que la soberanía, en tanto concepto político,
reside exclusivamente en el pueblo colombiano, tal como lo consagra el artículo 3 de la Carta
Fundamental, sino que se reconoce que el pueblo, en ejercicio de esta misma soberanía, puede
delegarla a sus representantes en las diversas ramas del poder público.
60
El artículo 8 de la Ley 31 de 1992 dice: “La moneda legal expresará su valor en pesos de
acuerdo con las denominaciones que determine la Junta Directiva del Banco de la República y
será el único medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado”.
39
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
nuestro estudio, por soberanía monetaria, concepto en el cual convergen diversos
elementos del Derecho Económico colombiano, tal como lo afirmó la Corte
Constitucional cuando se refirió a la soberanía monetaria en la Constitución de
1886:
Lo que podríamos hoy denominar política monetaria ha estado desde siempre
ligado al concepto de soberanía. Como lo afirma Arthur Nussbaum:
La prerrogativa monetaria del soberano fue bien sentada técnicamente desde que
Bodin –creador de la moderna doctrina de la soberanía afirmó que tal privilegio
constituía uno de los criterios exactos para decidir si la soberanía existía o no. Sin
tal prerrogativa, en realidad, ningún Estado puede ser independiente" (Cf. Derecho
Monetario Internacional, Arayú, Buenos Aires, 1954, págs. 47-48) 61
Tanto en el pronunciamiento de la Corte como en el concepto que maneja A.
Nussbaum, encontramos que la soberanía monetaria es el término que permite
integrar en uno solo las diferentes actividades que conciernen al Estado,
actividades que destacan por involucrar el manejo de todo aquello que encierra,
trata y concierne a la moneda nacional como expresión directa de la misma
soberanía política y jurídica del Estado. Ahora bien, dicha soberanía es un atributo
del Estado moderno, como en la misma providencia judicial lo confirma la Corte:
”Desde cuando se concibe la moneda como medida universal de intercambio, se
considera que su ley, tipo, medida y denominación, así como el poder de acuñarla,
debe estar concentrado en el soberano” 62.
Continuaremos nuestro análisis con una referencia de la citada obra de Arthur
Nussbaum:
La soberanía monetaria comprende la facultad de regular legalmente la circulación
del dinero en todo el territorio del Estado y, especialmente, la de decretar
disposiciones relativas a la obligatoriedad de aceptación, a la exclusión de signos
monetarios extranjeros y, sobre todo, a la emisión y recogida del dinero del
Estado 63.
61
Sentencia C-021 de 1993.
Ibíd.
63
Nussbaum, Arthur, Teoría Jurídica del Dinero, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid,
1909, pág. 4
62
40
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
En el mismo sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia: “La Corte
Suprema de Justicia ha llamado <<soberanía monetaria>> a la facultad del Estado
de regular la moneda” 64, concepto que continúa vigente hoy en día, dado que la
estructura y naturaleza básica de esta institución no cambia con el paso de los
años, y la soberanía que la corte definía en ese entonces sigue siendo la misma.
Ahora bien, para los dos conceptos citados la soberanía implica todo aquello que
se refiriere a la regulación de la moneda. Nosotros creemos que esta alusión a la
regulación –al igual que ciertos artículos constitucionales– destaca por su
imprecisión terminológica, ya que no se trata de regulación sino de reglamentación
de la moneda. En efecto, es este término el que comprende las competencias
tanto reglamentarias como reguladoras que puedan atribuirse a los órganos
constitucionales que participan en el manejo de la soberanía monetaria, aunque
no se trate de competencias iguales. Esta imprecisión se mantiene incluso hoy
día. El académico colombiano Jorge Enrique Ibáñez Najar, al referirse a ciertas
características de la soberanía monetaria, afirma:
De ahí que por regla general sea de interés público reservar legalmente al
Estado, o a los establecimientos creados o autorizados por él, la emisión de la
moneda legal y la regulación de la circulación monetaria, de los cambios
internacionales y el crédito.
Por ello, desde el momento en que se estructura el poder público de una
organización política, en la Constitución o Carta Fundamental, se instituye la
soberanía monetaria, cambiaria y crediticia del estado. 65 (El énfasis es nuestro).
Dejaremos de lado el asunto de la imprecisión para rescatar los elementos que
nos permitirán dar nuestro concepto de lo que es la soberanía monetaria.
Queremos partir por afirmar que no debe limitarse esta institución a la
competencia del manejo de la moneda como unidad de poder adquisitivo en la
economía nacional. La soberanía monetaria también es el conjunto de las
competencias reglamentarias y reguladoras del peso colombiano en el orden
público económico, con las que cuenta el Estado como titular soberano de la
64
Sentencia del 25 de febrero de 1937, M. P.: Juan Francisco Mújica. Citada por Palacios Mejía,
Op. Cit., pág. 299.
65
Ibáñez Najar, Op. Cit., pág. 67.
41
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
moneda nacional, que tienen como destinatarias las diferentes políticas
económicas estatales –que componen el concepto del ius monetandi– por medio
de las cuales se controla el comportamiento y las diversas variables de la moneda.
Estas políticas económicas incluyen la política monetaria, la política crediticia y la
política cambiaria que, de acuerdo a la evolución de la teoría económica, se
conciben y entienden hoy por hoy como especies integrantes del concepto de la
política monetaria –también llamado régimen monetario o sistema monetario–.
1. 3. 2. La soberanía monetaria en el intervencionismo económico
Hay quienes, con precisas, claras y respetadas razones, consideran que la
soberanía monetaria continúa siendo la misma figura que contenía la Carta
Superior de 1886. Nosotros, sin embargo, no podemos estar de acuerdo, ya que la
Carta de 1991 es el vivo reflejo de la adaptación y evolución de la economía
colombiana a las variaciones que impone la figura de un nuevo Estado
constitucional democrático social de Derecho. Estos cambios, a su vez, se
produjeron en virtud de las necesidades y condiciones de la realidad, tal como
fueron interpretadas por el constituyente primario, quien consagró en la
Constitución lo que consideró más conveniente para el sistema económico y
jurídico colombiano, estrechamente ligados.
De acuerdo con varios pronunciamientos jurisprudenciales de las altas cortes
durante su vigencia –Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado–, en la
Constitución de 1886 se había establecido que la soberanía monetaria provenía
de las competencias que aquella atribuía al Congreso de la República cuando
señalaba en su artículo 76:
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las
siguientes atribuciones:
[...]
15. Fijar la ley, el peso, el tipo y la denominación de la moneda y arreglar el
sistema de pesas y medidas
42
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Con base en esta normatividad la doctrina y la jurisprudencia de la época afirmaba
que el poder soberano respecto a la materia monetaria residía única y
exclusivamente en el Congreso en tanto órgano legislativo y directo representate
del pueblo. Muestra de ello es la opinión de Toro Agudelo:
El Derecho Monetario pertenece, pues, al Derecho público de la nación y
comporta, como lo afirman conocidas definiciones, la regulación jurídica del
dinero en todos sus conceptos; y la competencia para estudiarlo, esto es, el
ejercicio de la llamada soberanía monetaria, está atribuida exclusivamente al
Congreso por medio de la ley 66 (el énfasis es nuestro).
Estamos de acuerdo con la primera parte de la afirmación, porque reafirma lo que
hemos dicho sobre la relación del Derecho monetario y su participación dentro del
orden público económico, así como sobre la manera en que, a partir de esta
relación surge la necesidad de regular –reglamentar– todas las actividades que
hacen parte de la soberanía monetaria, entre ellas el régimen y la materia 67 del
sistema de cambios internacionales. No podemos estar de acuerdo, por otra parte,
con la idea –que se mantiene hasta nuestro días– que la soberanía monetaria
reside única y exclusivamente en las competencias que se le atribuyeron al
legislativo, ya que la titularidad de la soberanía monetaria reside en los órganos o
las ramas del poder a las que se les confirió alguna facultad en lo que respecta al
manejo de la materia de la moneda, entre los que se cuentan la emisión primaria,
la banca comercial, el crédito público, el comercio exterior, la política arancelaria,
el régimen de aduanas, los cambios internacionales y las demás actividades que
involucren recursos derivados de operaciones de captación de dineros
provenientes del público. 68
Así, podemos afirmar que el reconocimiento de la soberanía monetaria proviene
hoy, en la Constitución de 1991, de las normas en que se fundan y se otorgan
66
Toro Agudelo, Op. Cit., pág. 25.
Es el momento de señalar que los términos “sistema”, “materia” y “régimen cambiario” no se
deben entender como sinónimos, ya que cada uno implica una competencia constitucional distinta,
aunque estrechamente ligadas entre sí. Al respecto véanse los capítulos 3 y 4, donde se distingue
entre las competencias del Congreso en la materia cambiaria y las del Gobierno en el régimen
cambiario.
68
Toro Agudelo, Op. Cit., pág. 34.
67
43
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
competencias para el pleno manejo de todo aquello que respecta al
comportamiento de la moneda tanto en el ámbito nacional como internacional. Es
decir, esta especie de soberanía se encuentra en los artículos que otorgan
competencias a los órganos o las ramas del poder público para que participen
activamente en el ejercicio de la cláusula general de intervención económica, en
las actividades monetarias. 69 Estos artículos básicamente son tres.
El primero es el 150, que consagra las competencias del derogado artículo 76 de
la Constitución de 1886, es decir la C. G. C., y confiere al Congreso las facultades
para que por medio de las leyes pueda sentar las bases de la materia monetaria
que se trate, como lo precisan sus numerales 13 –referente a las características
básicas de la moneda y su poder liberatorio en el mercado–, 19 –referente a las
competencias fijadas mediante las leyes generales que comprenden diferentes
actividades relacionadas con la materia monetaria y que exigen una decidida
participación del Gobierno– y 22 –establece la estructura y funcionamiento del
emisor–; una vez sentadas esas bases, se permite que otros órganos, en ejercicio
de sus funciones propias reglamenten o regulen la materia del caso. El segundo
artículo de nuestro interés es el 189, que es muestra de lo anterior. Establece esta
norma las facultades del Presidente, y sus numerales 11 y 25 le permiten
completar, en virtud de su potestad reglamentaria tanto simple como amplia, las
materias monetarias que inicial pero no exclusivamente se le confirieron al
Congreso. Finalmente, tenemos el particular caso del artículo 371 referente al
Banco de la República, quien actúa como agente regulador en lo que a las
mismas materias respecta 70.
69
Este hecho marca una diferencia con la opinión de algunos doctrinantes y lo dispuesto por la
Constitución de 1886.
70
Estos artículos serán tratados a fondo en el transcurso de la segunda parte del trabajo, pero al
tenor literal dicen:
Art. 150. Corresponde al Congreso [...]
13. Determinar la moneda legal, la convertibilidad y el alcance de su poder liberatorio, y arreglar el
sistema de pesas y medidas.
19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe
sujetarse el Gobierno [...]
22. Expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete
desempeñar a su Junta Directiva.
44
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
No vamos a profundizar ahora en el tipo de competencias que contiene cada uno
de los artículos ya citados, lo que será tema de los capítulos siguientes. Lo que
nos interesa es señalar los órganos constitucionales en los que se radicó la
soberanía monetaria: el Congreso de la República, el Gobierno Nacional –en
cabeza del Presidente de la República– y el Banco de la República. La obra de
Ibáñez Najar confirma nuestro hallazgo al referirse al manejo de la actividad
monetaria en el Estado y su distribución equilibrada entre sus diferentes órganos:
[...] el ejercicio de la soberanía monetaria, en cuanto se refiere a la regulación y
ejecución, corresponde al Estado, el cual la cumple a través del legislador y del
órgano a cuyo cargo esté el ejercicio de las funciones de banca central. Al
primero le corresponde dictar la regulación 71 general básica, perdurable en el
tiempo, en tanto que al segundo le compete, con fundamento y sujeción a
aquella, dictar las normas para regular y controlar la política monetaria,
cambiaria y crediticia, mudable día a día como consecuencia de diversos
factores y de ejecutarla de acuerdo con dicha regulación general y especial 72 .
Ahora debemos precisar cómo y por qué estos órganos son los titulares de lo que
hemos llamado soberanía monetaria y cómo, en oposición a lo que ha pensado la
doctrina económica mayoritaria, estas competencias no sólo son facultades
Art. 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y
Suprema Autoridad Administrativa:
11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y
órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. [...].
25. Organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los
aranceles, las tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el
comercio exterior; y ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del
ahorro de terceros de acuerdo con la ley.
Art. 371. El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará organizado como
persona jurídica de Derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un
régimen legal propio.
Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y
el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última
instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno.
Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general. [...]
71
Aunque debe entenderse como “reglamentar”, ya que el que regulará, en ejercicio de su
competencia en la soberanía monetaria, es el Gobierno, de acuerdo con lo dispuesto por el
numeral 19 del artículo 150 de la Constitución.
72
Ibáñez Najar, Op. Cit., pág. 69.
45
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
derivadas de la cláusula general de intervención económica, sino también
competencias naturales de los mismos órganos ya enunciados, que finalmente
son los que dan vida al Estado, titular, como se vio, de la soberanía monetaria. El
mismo Toro Agudelo se opuso a esta opinión al examinar la sentencia de la Corte
Suprema de Justicia del 12 de junio de 1969:
Que el sistema monetario, [que se refiere a la soberanía monetaria] en todo su
alcance, no es materia del intervencionismo previsto en el artículo 32 de la Carta
[artículo 334 de la Constitución de 1991] sino de regulación con origen
específico en otras normas de la misma, según se ha tratado de esclarecer en
muchas de las páginas anteriores, es cuestión que la Corte Suprema de Justicia
definió con toda claridad y precisión, en forma documentada y extensa [...] 73
En el terreno propio de los cambios internacionales, actividad derivada de la
soberanía monetaria, también podemos ver la acotación de María Lugari al
referirse a la naturaleza jurídica de la actividad cambiaria, precisando que la
regulación de esta última no hace parte de la actividad interventora: “La regulación
de los cambios internacionales no es una medida intervencionista sino una
manifestación de la soberanía monetaria” 74 (el énfasis es nuestro).
A partir de las opiniones citadas podemos darnos cuenta de que se considera
plenamente que la actividad monetaria hace parte integral de toda actividad
económica, pero que no se acepta que aquella actividad haga parte y deba ser
entendida como actividad interventora del Estado en la economía, al atribuirle una
naturaleza jurídica distinta. La causa de esta diferencia de opinión puede estar en
una variación interpretativa respecto de las competencias constitucionales
asignadas en virtud de la soberanía monetaria. Puede que los citados doctrinantes
crean que dichas competencias y las actividades cobijadas por la soberanía
monetaria –como las operaciones cambiarias– nada tienen que ver con el
intervencionismo liberal u orgánico, caracterizado por la limitación que impone la
intervención sobre los derechos de los particulares. Nuestros contradictores
sostienen esta diferencia con el argumento principal que esas competencias están
73
74
Toro Agudelo, Op. Cit., pág. 41.
Lugari Castrillón, María, Derecho cambiario, Librería del Profesional, Bogotá, 1994, Pág. 16.
46
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
consagrados en instrumentos independientes e individuales que pueden ejercerse
en cualquier momento, pero sin sujeción a principios interventores ni a postulados
de la política económica general 75. Pero es precisamente con esta opinión con la
que no coincidimos, ya que al describir la evolución y el contenido de la cláusula
general de intervención económica, observamos que el término “intervención”
designa el establecimiento de las pautas básicas y del marco en que pueden
actuar los particulares. De esta manera, la intervención implica la sujeción a la
política económica general, que contiene los instrumentos con los que se maneja
la soberanía monetaria.
Además, creemos que la teoría a la cual nos oponemos no es aplicable hoy día.
En primer lugar, partía del supuesto de que las competencias del ius monetandi no
eran originarias de la facultad interventora, lo que es desvirtuado por la realidad,
ya que para poder realizar actividades como la participación en el mercado
financiero privado, el acceso de los particulares a los instrumentos de comercio
exterior, y las operaciones que desarrollan los particulares en el mercado
cambiario, debe existir previamente un marco reglamentario y regulador
plenamente delimitado y expedido por el Estado, para que la ejecución de este
tipo de actividades en las que interviene la soberanía monetaria, al estar
estrechamente ligadas al manejo e intercambio de la moneda nacional, no se
desborde y haga surgir lagunas económicas a las cuales ni siquiera la mano del
Estado pueda alcanzar.
La segunda razón por la cual creemos que la teoría de nuestros opositores no es
aplicable hoy día es porque tenía como fundamento considerar al legislativo como
titular absoluto y exclusivo de la soberanía monetaria. Ahora bien, este aspecto
sufrió uno de los cambios más importantes que se llevó a cabo en el campo del
75
Toro Agudelo, Op. Cit., pág. 134. Dice el autor “[...] una cosa es la permitida limitación de
libertades económicas que autoriza el artículo 32 [hoy artículo 334 y demás que contienen la
cláusula general de intervención], y otra muy distinta el uso de diversos instrumentos,
contemplados singular y especialmente, con fines generales ajenos al intervencionismo orgánico
de la reforma de 1936, en otras facultades [...] del legislador, de que éste puede hacer uso en
cualquier tiempo, y sin necesidad de sujetarse a los planes y programas [política económica
general]”.
47
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Derecho Constitucional económico con la reforma constitucional de 1991: por
primera vez en la historia jurídica colombiana se elevó a canon constitucional la
institución del Banco de la República como ente con autonomía jurídica,
patrimonial y técnica; y se precisaron los campos de intervención y se ampliaron
los alcances de la figura legislativa de las leyes generales –conocidas inicialmente
como leyes marco o cuadro–. No vamos a profundizar inmediatamente en las
nuevas competencias y características de estas instituciones. Lo que queremos es
hacer notar que la naturaleza jurídica de la soberanía monetaria se ve alterada
con cambios como los mencionados. Curiosamente, estas instituciones ya habían
sido consideradas por los autores mencionados, con lo cual habría sido posible
introducir, ya en aquellos años, una nueva concepción de la soberanía monetaria.
Para la muestra un apartado de la obra de Toro Agudelo, refiriéndose a dicha
soberanía:
[...] en el Congreso sigue radicada la potestad expresa y tradicional suya,
originaria y determinante, derivada del ejercicio de la soberanía monetaria en el
sentido pleno que ésta tiene, para trazar una política al respecto, orientaciones y
directrices referentes a la emisión, el crédito, el ahorro, a la manera de las
alternativas que le es dable fijar en los casos [...] de las leyes cuadro, que en
sus posibles desarrollos por el ejecutivo [...] tanta similitud ofrecen con los que
autoriza el numeral 14 76.
El razonamiento jurídico del autor parte de que la soberanía monetaria reside
parcialmente en el Congreso y es manejada por un tipo de leyes especiales –las
leyes marco–. Lo que no tuvo en cuenta fue señalar el adecuado alcance, en lo
que respecta a la soberanía monetaria, que tiene el complemento de los decretos
y las competencias en virtud de las cuales se expiden, y que hacen parte de las
funciones del Presidente de la República. Así, si bien en la ley se establecen los
postulados generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno para expedir las
normas en lo que a la actividad económica se refiere, finalmente es el Presidente
quien termina desarrollando 77 el elemento esencial de la soberanía monetaria en
76
Ibíd, pág. 136.
Este “desarrollando” lo debemos entender como la manifestación de la potestad reguladora que
se le ha conferido al Gobierno, principalmente representado por el Presidente de la República.
Esta potestad reguladora debe reinterpretarse bajo la luz de las nuevas disposiciones que trae la
77
48
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
cada uno de sus campos –establecidos en el numeral 19 del artículo 150–. Esto
confirma la intervención del Estado en la soberanía monetaria, a través de las
competencias que son de cada órgano pero que están orientadas al
establecimiento de las pautas básicas en que se podrán desarrollar dichas
actividades económicas.
Antes de proseguir queremos precisar ciertos detalles, tal como el hecho que en la
última mención al trabajo de Toro Agudelo, éste se refería a los decretos
autónomos sobre el sector financiero y el banco de emisión que encontraban su
fundamento en el numeral 14 del derogado artículo 120 de la Constitución de
1886, decretos cuya sujeción directa a los mandatos constitucionales de la época
no exigían que existiese una ley intermedia que fijara la competencia y
participación del Congreso en la materia, dado el carácter excepcional de este tipo
de decretos. Pero lo que más nos interesa es ver cómo aún el Magistrado Toro
Agudelo se contradice en sus apreciaciones, pues es casi imposible –y altamente
impreciso y arriesgado– aceptar que las competencias y facultades que existen
hoy dentro de la figura jurídico-económica de la soberanía monetaria y que
permiten su existencia dentro del ordenamiento constitucional –del cual a la vez
dependen–, estén exentas de todo carácter interventor que acusa en otras partes
de su obra: “[...] es aberrante la pretensión de que, así el intervencionismo del
numeral 14 sea de la misma naturaleza que el del artículo 32 [...]” 78. Pero Toro
Agudelo terminará por aceptar, aunque implícitamente, nuestra tesis al referirse a
las competencias compartidas de las que gozan los órganos que conforman el
Constitución, ya que sobre aquella aún persiste un vacío en un gran sector de la doctrina y la
misma jurisprudencia colombiana.
78
Toro Agudelo, Op. Cit., pág. 155. El mencionado numeral 14 se refería a la facultad
constitucional interventora en lo que al banco central se refería y en lo que a la actividad del
manejo y aprovechamiento de los recursos provenientes del ahorro privado concernía, ambos
claros ejemplos de la actividad monetaria del país. La referencia al intervencionismo en este
contexto debe entenderse como intervencionismo monetario en general, ya que esta interpretación
que realizaba el autor se aplicaba plenamente a todas las competencias que tenían que ver, en su
momento, con el manejo de la moneda nacional y los diferentes alcances de este ejercicio.
También es importante precisar que el intervencionismo del artículo 32, como ya se ha dicho, hace
referencia al intervencionismo económico contenido en la cláusula general de intervención, que
básicamente se encuentra hoy en el artículo 334 de la Constitución.
49
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Gobierno; competencias relativas a la soberanía monetaria contenidas y
distribuidas en el numeral 19 del artículo 150 de la Norma Fundamental.
Además, el mencionado artículo –entre otros que tratan la materia monetaria– no
es completamente nuevo en el ordenamiento constitucional, como para decir que
en la época del estudio de Toro Agudelo no se hubiese podido tener en cuenta. La
reforma constitucional de 1968 le dio vida en nuestro ordenamiento jurídico a la
figura de las leyes marco, con las cuales se completó la distribución de
competencias en lo que a la materia monetaria se refiere. También podemos
mencionar, en lo que a la materia de los cambios internacionales concierne, el
numeral 22 del antiguo artículo 76 79 y el numeral 22 del artículo 120 80, que
respondía a los mandatos del primero. Bajo el nuevo ordenamiento la Corte
Constitucional se pronunció sobre la soberanía monetaria en dos de sus primeros
fallos, al comparar las competencias que existían en la Constitución de 1886 y las
que existen bajo la nueva Norma Superior:
[...] esta corporación se ocupó de la soberanía monetaria y de las precisas
competencias que al Ejecutivo y Legislativo atribuyó la Carta de 1886 en esta
materia. Señaló entonces que tal dualidad no era en manera alguna óbice para
que el Congreso regulara la materia [...] 81 (el énfasis es nuestro).
Pero ya en el fallo del 28 de enero 1993, también refiriéndose a las materias que
desarrollaban los decretos autónomos del artículo 120 de la Constitución de 1886,
79
El artículo 76 de la Constitución de 1886 decía:
Corresponde al Congreso [...]. 22. Dictar las normas generales a las cuales debe sujetarse el
Gobierno para los siguientes efectos: organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y
arreglar su servicio; regular el cambio internacional y el comercio exterior; modificar los aranceles, las
tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; [...].
80
El artículo 120 de la Constitución de 1886 rezaba:
Corresponde al Presidente de la República [...].
22. Organizar el crédito público, reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio, regular el cambio
internacional y el comercio exterior y modificar los aranceles, las tarifas y demás disposiciones
concernientes al régimen de aduanas, con sujeción a las reglas previstas en las leyes a que se
refiere el ordinal 22 del artículo 76.
81
Sentencia C-024 del 1 de febrero de 1993, M. P.: Ciro Angarita Barón, actor: Juan Carlos
Esguerra Portocarrero. Cf. también la sentencia C-021 de 1993, especialmente en lo que respecta
a la concepción y paralelo de lo que fue y hoy es el manejo y titularidad de la soberanía monetaria.
50
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
relacionadas con un sector importante de la economía al ser actividades –como la
intervención en el banco central y el control del ahorro privado– relevantes para el
manejo de la soberanía monetaria, afirmó la Corte:
Posteriormente, la misma Corporación [la Corte Suprema de Justicia] ratificó el
principio de que el ejercicio de la soberanía monetaria radica en el Congreso,
pero atribuyó al Ejecutivo facultades legislativas en materia de intervención en el
banco emisor y en el ahorro privado 82.
Con los argumentos presentados pretendemos rebatir la tesis planteada por el
citado autor, representante de la gran mayoría de doctrinantes de la época. En
suma, hemos encontrado que aunque la relevancia y prioridad en el manejo de la
soberanía monetaria y demás cuestiones referentes a la moneda le han sido
encargadas al legislativo como creador directo de la ley en sentido formal, no
puede ser entendida la intervención y el manejo de dichas actividades monetarias
–especialmente la política monetaria–, como una actividad ajena a los intereses y
mandatos del Estado interventor 83. La soberanía monetaria, en tanto variable del
orden público económico requiere de una constante y permanente intervención
pública por parte de los órganos Estatales y existen muchas especies y variables
que puede asumir dicha intervención, sobre todo en el nuevo y contemporáneo
Estado constitucional. Esto lo precisa el exgerente del Banco de la República,
Hugo Palacios Mejía, al referirse a los decretos autónomos que consagraba el
artículo 120 en su numeral 14:
En este capitulo he expuesto cómo hay muchas formas de intervención previstas
en la Carta [la de 1886], cada una sujeta a condiciones y límites propios; no es
extraño, pues, que el constituyente haya creado otra variedad, en relación
específica al banco de emisión y al ahorro privado, que pueda ejercerse sin
necesidad de ley previa 84.
82
M.P: Ciro Angarita Barón. Actor: Gladis Helena Montañez Chona.
El segundo inciso del artículo 113 de la Constitución dice: “Además de los órganos que las
integran [a las ramas del poder] existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento
de las demás funciones del Estado”.
84
Palacios Mejía, Hugo, Economía en el Derecho Constitucional colombiano, ANIF, Bogotá, 1975,
pág. 262.
83
51
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Así, Hugo Palacios reconoció –aún en contradicción con su propia línea de
pensamiento– 85 la existencia de diversas y variadas formas de intervención y
métodos de manifestación que tiene el Estado para actuar en lo que a las materia
económicas se refiere; especialmente en lo que concierne a la soberanía
monetaria, lo que va a dar cabida a la existencia y el entendimiento de la materia
de los cambios internacionales y a su concepción y naturaleza dentro del
ordenamiento jurídico colombiano. Una posición similar la encontramos también
cuando este mismo tratadista examina la colaboración intrínseca que debe existir
entre el legislativo y el Banco de la República, como ejecutantes de la política
emisora, tema tan relevante para el ius monetandi: “Si la facultad de fijar la ley, el
peso, el tipo y la denominación de la moneda (art. 76, ord. 15) que corresponde al
Congreso, no se relaciona, y sustancialmente, con el banco emisor, no se ve
quién pueda ser su destinatario” 86. Lo mismo encontramos cuando más adelante
se refiere a la distribución de las competencias en lo que a la soberanía monetaria
respecta y los instrumentos utilizados en ella, donde incluye a los órganos titulares
de dichos instrumentos y que participan en nombre de la intervención del Estado
en esta materia:
[...] varios asuntos monetarios han sido objeto de leyes, decretos y otros actos
del poder público desde la colonia hasta nuestros días. La fuente positiva de esa
facultad en nuestro Derecho Constitucional, según la sentencia que declaró
exequible la creación de la Junta Monetaria, está en el ordinal 15 del artículo 76
[competencias del legislativo], en el ordinal 15 del artículo 120 [competencias del
Gobierno] [...]. 87
85
Al interpretar los pronunciamientos de la Corte Suprema dice Palacios M. lo siguiente: “La Corte
dio, además, varias razones para sostener que las facultades monetarias del Estado se rigen por el
ordinal 15 del artículo 76, el 15 del 120 [...] antes que por el artículo 32. [...] el artículo 32 es
mucho más general y se refiere a la economía en su conjunto” (Ibíd., pág. 308). No estamos de
acuerdo con esta concepción que defiende el autor, ya que él mismo la desvirtúa implícitamente al
señalar que los diferentes órganos que interviene en el control y manejo de la soberanía monetaria
lo hacen de manera conjunta, pero también lo hacen con la debida sujeción al poder interventor
económico del Estado, del cual se han desprendido genéricamente las demás competencias
económicas, como el mismo nos lo demuestra en los apartados que hemos citado.
86
Ibíd., pág. 266
87
Ibíd., pág. 300. Debe entenderse lo anterior, es decir las competencias de la carta de 1886, sin
el desmedro de las competencias que hoy se encuentran en la Constitución Política, para estos
mismos órganos en cuestión y sobre las cuales ya se ha hecho la respectiva mención.
52
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Continuando con esta línea de análisis, refiriéndose precisamente al alcance que
se le debía otorgar al tan mencionado numeral 15 del artículo 76, Palacios afirma:
Parece exagerado sostener que en el ordinal 15 del artículo 76 “descansa el
concepto de soberanía monetaria, la naturaleza de orden público de los
conceptos que la desarrollan, la facultad consecuente de determinar la unidad
monetaria como medida de valor, su circulación, la obligatoriedad de sus signos,
[...] la emisión, desmonetización, convertibilidad y otros asuntos afines […] 88 (el
énfasis es nuestro).
Cuando Palacios se refirió a las precisas facultades monetarias del Estado y la
manera como influían en lo que sería la regulación definitiva de la moneda, en
tanto especies de la soberanía monetaria y manifestaciones de la intervención,
afirmó: “Además de las normas que señaló la Corte [...] como fuente principal de
las facultades monetarias del Estado, hay otras que han sido o podrían ser
invocadas con el mismo propósito” 89 (el énfasis es nuestro).
Finalmente, cuando Palacios se refiere a la distribución entre el Congreso y el
Gobierno de las competencias en lo que a la facultad monetaria concierne, para
ratificar cómo el uso de esos instrumentos económicos es la simple manifestación
y muestra del alcance interventor del Estado en la economía, afirma:
La facultad monetaria es compartida entre el Gobierno y el Congreso. Las
anteriores observaciones conducen a demostrar cómo no es fundada una tesis
de Toro Agudelo (La intervención Presidencial en el banco emisor y en el ahorro
privado, Medellín, Ealon, 1973, p.25) según la cual la competencia para estatuir
el “Derecho monetario” está atribuida exclusivamente al Congreso por medio de
la ley. Por el contrario, es una facultad compartida entre el Gobierno y el
Congreso. 90
Sólo resta acotar que, bajo los mandatos e innovaciones de la nueva Constitución,
también deben incluirse al listado de las competencias del Congreso y del
Gobierno las funciones que en la materia empezó a ejercer el Banco de la
República como único órgano emisor del Estado. Así, es propiamente al Estado
88
Ibíd., pág. 301
Ibíd, pág. 305
90
Ibíd, pág. 309.
89
53
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
en pleno y no al Congreso, al Gobierno, al Banco de la República o a su Junta
Directiva independientemente, al que se ha conferido la titularidad plena de lo que
es y debe ser el manejo de la soberanía monetaria.
Concluiremos citando el trabajo del analista López Garavito, acorde con lo que
hemos planteado. Se refiere el tratadista a las facultades interventoras del Estado
en la economía bajo la vigencia de la Constitución de 1991 y termina por
mencionar los campos en los cuales se manifiesta esta intervención económica,
especialmente cuando se incluye la participación de los particulares en materias
que a la moneda respectan, convirtiendo a ambos –particulares y sector
monetario–, en destinatarios conjuntos de esta normatividad jurídico económica:
Los gobiernos contemporáneos desempeñan una importante actuación en la
evolución de las economías, pues como orientadores del sector público tienen
en su poder la posibilidad dual de afectarla directa o indirectamente. El sector
público [entiéndase el Estado] interviene directamente en la economía cuando
participa en los mercados [...] y “actúa en forma indirecta interviniendo al sector
privado para condicionar sus decisiones de producción y distribución de bienes y
servicios a través de: a) Acciones de regulación (política monetaria, política de
empleo, política de estabilización de precios), y b) acciones de efecto financiero
91
[...]”. (El énfasis es nuestro).
Llegados a este punto, y tras haber desvirtuado la tesis de la ausencia de relación
intrínseca entre la facultad interventora del Estado y su injerencia en el manejo de
la soberanía monetaria, podemos concluir entonces que la soberanía monetaria
exige el trabajo conjunto de todas y cada una de las ramas del Estado –a
diferencia de lo que sucedía bajo las disposiciones de la Constitución de 1886–,
en pleno ejercicio de sus competencias constitucionales económicas. Esto requirió
de un manejo estratégico por parte del constituyente respecto de la atribución de
manera selectiva y precisa de ciertas competencias para el control y la
reglamentación –en sentido amplio– a órganos ajenos a la soberanía estatal pero
91
López Garavito, Op. Cit., pág. 352.
54
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
de relevante influencia en lo que a la soberanía monetaria se refiere,
especialmente por su ágil y dinámica participación 92.
1. 3. 3. La política monetaria, un todo armónico
Una vez hemos sentado los elementos –las políticas– que componen y configuran
la soberanía monetaria, debemos examinar en qué consisten, en términos
genéricos, estas políticas y cómo han sido comprendidas por las autoridades en la
materia. Nuestra hipótesis es que deben concebirse y entenderse como variables
incluidas dentro de la materia monetaria, opinión respaldada por la Corte
Constitucional al traer a colación las palabras de la Corte Suprema que reiteran la
relación entre esas políticas y la soberanía monetaria:
El concepto de soberanía monetaria surge, pues, del hecho de que el soberano
se atribuye, –como principio universal de Derecho público y, de manera
originaria y exclusiva– la facultad de definir las políticas monetarias y de regular
jurídicamente su ejercicio. En este sentido ha señalado la Corte Suprema de
Justicia: “Es incuestionable, como principio de Derecho público, que todo lo
referente al régimen monetario es atributo del poder y elemento de la soberanía
del Estado" (Cf. Corte Suprema de Justicia, junio 12 de 1969, Gaceta Judicial
CXXXVII, 1969, N° 2337-2338, pág. 121). 93 (El énfasis es nuestro).
Por otra parte, ha dicho la misma Corporación que en virtud de tal principio el
Estado
asume en forma originaria, exclusiva y suprema la potestad política de
organización, jurídica de regulación y técnica y operativa de gestión y
administración del sistema monetario de la comunidad, de la emisión de la
moneda legal, de la regulación del crédito y del intercambio monetario y de
sus valores en el orden internacional (Cf. Corte Suprema de Justicia,
sentencia N° 109, septiembre 27 de 1984). 94 (El énfasis es nuestro).
De esta manera, la Corte Constitucional asumió la interpretación del concepto
monetario por medio de tres significantes distintos –políticas monetarias, régimen
monetario y sistema monetario– para referirse a los atributos y las particularidades
92
Un ejemplo de esto es la atribución constitucional de competencias al Banco de la República en
materias económicas y monetarias.
93
Sentencia C-021 de 1993.
94
Ibíd.
55
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
que integran la soberanía monetaria. No obstante, vamos a unificar estos tres
conceptos, en aras de la claridad, bajo el término por el que optó el mismo tribunal
supremo de constitucionalidad y que además es el más aceptado por los
pronunciamientos doctrinales: el de las políticas monetarias. Éste será, de ahora
en adelante, el término que contendrá las tres políticas especiales que hacen
parte, como se dijo, de la soberanía monetaria.
La política monetaria es un elemento determinante dentro de lo que entendemos
por soberanía monetaria, ya que es la encargada de cumplir con los objetivos que
se han fijado para la soberanía monetaria. Así, para este caso podría hablarse de
un único objetivo principal que se encuentra en la misma Constitución, dada su
relevancia para todo sistema económico del que se quiera hacer mención en estos
tiempos: “El Estado, por intermedio del Banco de la República, velará por el
mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda” (art. 373). Esto significa
que al Estado le corresponde cuidar los niveles de inflación o valor que adquiere la
moneda nacional con el devenir y las fluctuaciones de las diferentes variables
económicas, para que tienda a permanecer estable respecto a parámetros fijados
previamente. Esto lo reconoce la Corte Constitucional en la sentencia C-827 95 de
2001, cuando resolvió precisamente una demanda de inconstitucionalidad contra
el literal a) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 y afirmó que el equilibrio en el
valor constante de la moneda sólo puede alcanzarse si se toman las medidas
adecuadas que “influyan sobre la cantidad, el costo y la disponibilidad del dinero y
del crédito para todas las unidades económicas, públicas o privadas”,
manteniendo “la cantidad de dinero en circulación de manera estable”.
La política monetaria, entonces, es entendida como un concepto aglutinante que
permite el equilibrio y la estabilidad del valor de la moneda, lo cual sólo será
posible si se encuentran debidamente reglamentadas y reguladas las tres políticas
95
Sentencia C-827 del 8 de agosto de 2001, M. P.: Álvaro Tafur Galvis, actor: Guillermo Alberto
Duque Quevedo. Véase especialmente el fundamento #4, que hace referencia a la sentencia C383 de 1999 (M. P.: Alfredo Beltrán Sierra) respecto al control de la inflación que se radica en
cabeza del Estado, principalmente en la Junta Directiva del Banco de la República.
56
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
especiales, cada una en su respectiva área de influencia para la macroeconomía
nacional. El Estado es conciente de esta inmensa responsabilidad, tal como lo
señala la exposición de motivos esgrimida durante el trámite de la mencionada
Ley 31 de 1992:
[...] el constituyente de 1991 no fue ajeno a este fin primordial del Estado y en el
artículo 373 previó como deber y responsabilidad del Estado, velar por el
mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda tanto en el orden
interno como externo, el cual debe cumplir por intermedio del Banco de la
República 96
Ese fin se tuvo en cuenta, como lo aprecio muy acertadamente el legislativo en los
debates de la ley, a partir de lo que dijo en su momento el mismo constituyente en
otra exposición de motivos, durante los debates en una subcomisión de la
Comisión Quinta en la Asamblea Nacional Constituyente a propósito de los
artículos en los que se trató el tema del Banco de la República:
Estabilidad de la moneda. Una de las reglas fundamentales de la ciencia
económica es la necesidad de contar con una moneda sana, es decir, una
moneda que conserve su poder adquisitivo, para lo cual debe estar respaldada
por los factores reales de la economía 97
Esto mismo fue lo que reiteró la exposición de motivos de la Ley bajo examen:
[...] al Banco le corresponde [...] regular la circulación monetaria y en general la
liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y
externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda 98 (el
énfasis es nuestro).
Así, es al Estado, por medio del Banco de la República, al que se le otorgó la
función de velar por el equilibrio o la constancia de los niveles de inflación en la
96
Guevara, César Tulio, Exposición de motivos de la Ley 31 de 1992, Revista de la Maestría en
Derecho Económico, Javegraf, Bogotá D. C., 2002, pág. 75.
97
La Subcomisión Tercera, dentro de la Comisión Quinta que presentó este proyecto,
determinante para lo que hoy es la materia de la banca central, estaba conformada por los
constituyentes Ignacio Molina Giraldo, Carlos Ossa Escobar, Rodrigo Lloreda Caicedo, Carlos
Lemos Simmonds, Óscar Hoyos y Antonio Yepes. (Cf. Ibáñez Najar, Op. Cit., pág. 101).
98
Ibíd.
57
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
economía nacional. Ahora bien, esto es sólo parcialmente cierto, ya que no
podemos olvidar lo que hemos establecido anteriormente y que nos recuerda
claramente el delegatario a la Asamblea Nacional Constituyente Iván Marulanda,
cuando en uno de los tantos debates que se llevaron a cabo dijo, respecto al
control de la inflación como objetivo pleno de la actividad monetaria:
“El Estado, a través del Banco de la República, velará por mantener la
capacidad adquisitiva de la moneda”. Se agrega el término el Estado porque ésa
no es solamente entonces, dentro de esta formulación una función del Banco
como tal, independiente y autónomamente, sino una función de todo el Estado,
en tanto expresión política de la Nación, aspecto que, por ningún motivo debe
dejarse enmarcar dentro de un esquema de hiperinflación. 99 (El énfasis es
nuestro).
Coincidimos plenamente con esta posición porque a partir de nuestra concepción
de soberanía monetaria, que encuentra asidero y fuente en las normas
constitucionales que le otorgan diversas competencias a diferentes órganos del
Estado –sobre todo a aquellos que están encargados de manejar la política
monetaria–, puede comprenderse que la obligación de mantener el poder
adquisitivo de la moneda resida principalmente en el Banco de la República, pero
también que esta labor tenga que ejercerse de acuerdo a la política económica
general. El Banco, entonces, deberá tener en cuenta las decisiones de los
órganos que gozan de competencias regulatorias en lo que a la soberanía
monetaria respecta, sin importar en qué política económica estén actuando, ya
sea monetaria, crediticia o cambiaria. Esta posición encuentra respaldo en la
discusión del legislativo al debatir la ley del Banco de la República. En efecto, para
defender el trabajo armónico que debe existir por parte de los órganos que
intervienen en el manejo de la materia cambiaria y su relación con el objetivo
primordial de toda política económica general, se dijo, al hacer referencia al literal
i) del artículo 16:
En el literal i) se mantuvo la facultad de la Junta de disponer la intervención del
Banco de la República en el mercado cambiario como vendedor o comprador de
divisas o la emisión o colocación de títulos representativos de las mismas. En
99
Ibíd., pág. 109.
58
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
cuanto se refiere a la función de determinar la política de manejo de la tasa de
cambio, se estableció que la misma sea ejercida por la Junta de común acuerdo
con el Ministro de Hacienda y Crédito Público. En caso de desacuerdo se
determinó que debe primar la responsabilidad del Estado de velar por el
mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda [...] 100
Más tarde la Corte Constitucional, sobre el mismo punto y en la ya citada
sentencia C-021 de 1993, precisaría:
El ejercicio del ius monetandi [competencia que reside en los órganos
reguladores de la moneda] comprende en general todo lo que se refiere al tipo y
a la denominación de la moneda, a la política de emisión, a la regulación del
crédito y, en general, de sucedáneos de la moneda corriente. 101
De esta forma pretendemos ratificar el punto que hemos esbozado líneas atrás:
así, como en el control y manejo de la soberanía monetaria participan activamente
el Congreso de la República, el Gobierno y el Banco de la República, este mismo
triunvirato es el que domina la regulación de la política monetaria en tanto género.
Esta última precisión no es gratuita, pues cuando los agentes económicos
estatales mencionados toman una medida especial orientada a regular alguna de
las políticas específicas, se estará incidiendo también sobre alguna de las otras
dos políticas restantes, afectando la política monetaria general –el comportamiento
y la estabilidad de la moneda en la economía–. 102
100
Ibíd. Pág. 50.
De esta forma se precisaron el contenido y la orientación de la función monetaria. Sin embargo,
la política cambiaria destaca por su ausencia, pues las políticas monetaria y crediticia sí gozaron
de mención expresa, al contemplar la Corte los temas de la emisión y la regulación del crédito.
102
Esta situación la vemos claramente cuando ante una crisis cambiaria –como la que se ha
venido presentando en el último quinquenio en la forma de una constante revaluación de la
moneda nacional con respecto a una divisa de alta relevancia para las operaciones cambiaras que
se llevan en el país, perjudicando con este brusco cambio al sector exportador– la autoridad
respectiva – en este caso la Junta Directiva del Banco de la República, como titular del manejo de
las reservas internacionales y regulador del mercado cambiario– decide comprar la divisa que se
encuentra en el mercado, con el fin de “aumentar” su índice de costo en el mismo, al limitar su
oferta. De esta forma estaría equilibrando al valor del peso respecto a la divisa, pero por otro lado
tendría que tenerse en cuenta la alta influencia que puede llegar a tener esta medida de compra,
como una medida cambiaria, en lo que a la política monetaria se refiere –específicamente al
control de los niveles de inflación en el mercado por la nueva liberación de pesos que se hizo por
parte del emisor–.
101
59
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Por lo tanto, no podemos entender que el Banco de la República sea visto como el
único agente que interviene en la función monetaria. Reconocemos, sí, al igual
que su participación en lo que al control de la inflación respecta, que su función es
vital para esta materia, más aún cuando sus funciones han sido elevadas a canon
constitucional y son lo que hoy forma las bases de la macroeconomía colombiana.
También es plenamente cierto que el Banco de la República cuenta con funciones
regulatorias en tanto agente regulador de los tres sistemas monetarios, según el
artículo 371 inciso segundo de la Constitución y el literal h) del artículo 16 de la
Ley 31 de 1992 103, claros ejemplos del desarrollo de este tipo de competencias: es
la misma Constitución, por mandato del constituyente quien le atribuyó las
mencionadas facultades.
No debemos olvidar, sin embargo, que las competencias reguladoras del Banco
de la República coexisten con las competencias reguladoras que para la materia
posee el Gobierno, cuando actúa con sujeción a las leyes marco para el pleno
cumplimiento de las postulados del artículo 150 numeral 19; y a las del Congreso
de la República cuando regula lo que se refiere a la determinación de la moneda,
según el numeral 13 del artículo 150 o cuando expide las leyes relacionadas con
el Banco de la República, de acuerdo al numeral 22 del mismo artículo.
Encontramos, así, que la participación en la reglamentación de las políticas
monetarias corresponde a los tres órganos que gozan de competencia en materia
monetaria, pero con la debida sujeción a los parámetros que la Constitución ha
fijado. Ibáñez Najar precisa este punto al afirmar, respecto al Estado económico,
que al ser “el titular de la soberanía […] debe ejercer la función de expedir la
normatividad general y especial [es decir, reglamentar y regular, o mejor dicho,
103
El artículo 371 de la Constitución señala: “Serán funciones básicas del Banco de la República:
regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito [...]”.El artículo 16 del mismo estatuto
indica: “Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias,
crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado
financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando
por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la Junta Directiva podrá: […] h) Ejercer
las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1 del artículo 3 y en los artículos 5
a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9 de 1991”. (Todos los énfasis son nuestros).
60
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
intervenir] en materia monetaria, cambiaria y crediticia” 104. Es a estas
reglamentaciones y regulaciones a las que debemos la plena vigencia de la
política económica colombiana actual.
Así, el manejo de lo que entendemos como política monetaria corresponde a
diversos y diferentes órganos del Estado, especialmente al Banco de la República
y al Gobierno respecto a los sistemas monetario, crediticio y cambiario 105. La
participación del órgano legislativo se volverá determinante para el manejo de
estos tres sistemas –especialmente en lo que al sistema cambiario se refiere–, ya
que las competencias que deben ejercer los órganos anteriormente enunciados
siempre deberán ejecutarse con debida y respectiva sujeción a la ley 106. En
respaldo nuestro citaremos, una vez más, lo que dice Ibáñez Najar sobre la
distribución armónica y equilibrada de competencias en lo que en materia
monetaria respecta y los diversos tipos de instrumentos que se emplean para ello:
De conformidad con lo anterior, al Estado le corresponde actuar mediante la
regulación o expedición de dos tipos de normas: las primeras, perdurables en el
tiempo, que regulan los aspectos principales del Derecho monetario, como la
determinación de la unidad monetaria, sus funciones y su poder liberatorio, las
que determinan las reglas con fundamento en las cuales se deben regular la
circulación monetaria, los cambios internacionales y el crédito o las que
establecen las instituciones que han de desarrollar tales principios y de
ejecutarlos con fundamento en la Constitución y en la ley. Las segundas,
esencialmente mudables en el tiempo y que, con fundamento en las anteriores,
regulan la especialidad de los asuntos monetarios de acuerdo con las
necesidades de cada país en lo referente a la emisión y circulación de la
moneda, las actividades crediticias y las operaciones cambiarias. 107
104
Ibáñez Najar, Op. Cit., pág. 68.
En la materia monetaria colombiana –o política monetaria– se encuentran contenidos los tres
sistemas a los que nos referimos. Una vez los órganos competentes expedidan la regulación de
cada uno de ellos, pueden determinarse y configurarse las políticas monetarias respectivas. Esta
determinación y configuración no es otra que la reglamentación que realizará la Junta Directiva en
tanto única autoridad en estos campos, y ello por medio de precisos instrumentos económicos.
Esta reglamentación, empero, es distinta de la reglamentación propia de esos sistemas –que es lo
que nos interesa específicamente, sobre todo lo que se refiera las competencias que existen en el
sistema cambiario–.
106
Como se verá con más detalle en los capítulos 4 y 5, las competencias con las que cuentan el
Gobierno y el Banco de la República en lo que al sistema cambiario se refiere deberán ejercerse
con la adecuada sumisión a la ley. La naturaleza jurídica de esta ley dependerá del órgano al que
se refiera: ley orgánica en lo que respecta al Banco, y ley general en lo que se refiere al Gobierno.
107
Ibáñez Najar, Op. Cit., pág. 68.
105
61
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Hasta este punto hemos establecido cómo la participación en algo tan relevante
para la economía nacional como lo es el manejo de la actividad monetaria, ha sido
repartida, en lo que se refiere a su manejo, entre las ramas del poder público y los
órganos con los que cuenta el Estado para cumplir a cabalidad con el fin de toda
política económica general. Este fin no es otro que mantener, mediante el
adecuado manejo de la política monetaria, los niveles de precios de los bienes y
servicios en un margen adecuado a los índices de crecimiento de la economía,
crecimiento que será medido por la evolución que acompaña a los sistemas
monetario, crediticio y cambiario. Por ende, una vez alcanzado este equilibrio, se
podrá manejar un índice adecuado de inflación –lo que para la mayoría es el punto
ideal de todo sistema económico–, tal como lo señala Ibáñez Najar: “La estabilidad
de precios es una de las condiciones básicas de toda organización económica
cuando se quiere promover el desarrollo integral de la comunidad y mantener la
paz y la tranquilidad social” 108.
Para encontrar esa estabilidad social es preciso que todo el engranaje monetario,
cuando de la inflación se trata, funcione sincronizadamente de acuerdo con cada
una de las competencias que por expreso mandato de la Constitución han sido
concedidas para el manejo de la soberanía monetaria y de cada una de las
materias que la integran. Así lo ha concluido la doctrina, representada por Ibáñez
Najar:
Dicha estabilidad [la de la inflación] sólo se puede lograr y mantener con la
existencia de un sólido sistema monetario, que requiere para su dirección y
manejo del organismo a cuyo cargo esté la regulación de la circulación
monetaria, los cambios internacionales, el crédito y los parámetros con
fundamento en los cuales deba cumplir estas funciones 109.
Los objetivos de la política monetaria –en tanto género– y el control de la inflación
son, entonces, responsabilidad única y exclusivamente otorgada al Estado. En
108
109
Ibíd., pág. 121.
Ibíd.
62
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
cuanto al “sólido sistema monetario” al que se refiere el citado autor, entendemos
que no es sólo a un órgano al que le corresponde el control de dicho sistema: es a
todo el Estado al que se le ha encomendado esta ardua labor, en la cual se
incluye la regulación de la actividad monetaria, cambiaria y crediticia. Por lo tanto,
están incluidos implícitamente los órganos que participan en esta regulación que
se concreta en todo aquello que respecta a la materia monetaria, cuyo objetivo no
es otro que el control y manejo de los niveles de inflación y la estabilidad de los
precios en la economía, a partir de la política económica general que maneje el
Estado.
Para terminar con esta introducción al orden armónico de las competencias
constitucionales en el sistema cambiario diremos que dentro de lo que hemos
definido como soberanía monetaria, a la luz de los mandatos constitucionales que
inspiran y dan vida a las mencionadas competencias, se encuentran contenidos
los tres sistemas básicos e imprescindibles en todo sistema económico: el sistema
monetario, el sistema crediticio, y el sistema cambiario o de los cambios
internacionales de la moneda. Si esto es así, podemos afirmar que cada uno de
estos sistemas hace parte del orden público económico en tanto especies directas
de la actividad soberana estatal en la moneda, y que cada uno representa un
mecanismo sincronizado que trabaja y desarrolla las actividades y campos
económicos que la misma realidad se ha encargo de conferirles. Así, estos tres
sistemas independientes funcionan armónicamente para cumplir los objetivos
trazados
por
un
sistema
económico
integral
sostenido,
necesaria
e
imperativamente, por precisas competencias constitucionales.
63
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
CAPÍTULO II
DESCRIPCIÓN GENERAL DEL SISTEMA DE CAMBIOS
INTERNACIONALES
2. 1. BREVE HISTORIA DEL SISTEMA DE CAMBIOS INTERNACIONALES EN
COLOMBIA
L
os antecedentes del sistema de cambios internacionales de la moneda
Colombia se remontan, a la misma época de
inicios
de
la
la independencia e
República, y se encuentran estrechamente ligados al
dinamismo de la actividad del comercio exterior, responsable en aquellos días, al
igual que hoy, de la generación de cuantiosos ingreso y egresos en moneda
extranjera.
Los inicios de la actividad cambiaria propiamente dicha se presentaron en
Colombia una vez se produjo la independencia y el reconocimiento soberano de la
nación 110, ya que las actividades económicas que iniciaron su curso en aquel
entonces o en realidad lo continuaron, dejaron de ser realizadas por lo que se
entendía era el reino de España, más concretamente por sus colonias en América.
La independencia del país, desde los albores del año de 1810, después del
proceso emancipador comandado por el libertador Simón Bolívar, que culminaría
en 1819, no solo permitió el reconocimiento por parte de la comunidad
internacional de la existencia de la República de Colombia, sino que incluso dio
origen a su inserción en el mercado internacional que ha dado lugar a su turno a la
expansión económica, a partir de las actividades, que configuran al comercio
110
Este periodo de inicios de la República se destacó básicamente por ser un periodo en el que
tuvieron un gran auge las exportaciones de los productos primarios, lo que se convirtió en la fuente
de los primeros ingresos de divisas al país. López Garavito, Op. Cit., pág. 17.
64
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
exterior 111, que, como lo expresamos han tenido incidencia directa en la evolución
del sistema cambiario colombiano.
Otra de las primeras manifestaciones de la actividad cambiaria en Colombia se
presentó años después de la culminación del proceso independentista, con la
entrada en vigencia de la Constitución de 1886. Esta nueva perspectiva jurídica
del Estado no solo demarcó el regreso a la patria republicana, una vez derogada
la Constitución Federalista de 1863, sino que además en el ámbito económico,
consagró ciertos principios sobre el control de la entrada de capital extranjero al
país, con el fin de proteger las actividades y los sectores económicos primarios.
En efecto, estos no se encontraban preparados para la intempestiva competencia
de los fuertes y ya asentados mercados internacionales. Lo anterior incidía en la
orientación del sistema cambiario, caracterizado por la limitación del ingreso al
país de los metales de cambio internacional provenientes de los mercados y
economías extranjeras, medida que se convertía en un mecanismo altamente
restrictivo
desplegado
al
amparo
de
un
Estado
interventor
de
corte
ultraproteccionista.
El control exhaustivo por parte del Estado sobre el ingreso del capital internacional
producía, al igual que hoy, los efectos que son propios de este tipo de
restricciones. Básicamente puede hablarse de una escasez en la economía de las
divisas, lo que deriva en un exceso de demanda sobre estas, con un correlativo
aumento en el nivel de sus cotizaciones. Este comportamiento se entiende como
el efecto devaluatorio de la moneda local, toda vez que la misma, pierde su valor
de intercambio respecto de la moneda de referencia internacional, llamada por
111
Con esto precisamos cómo las operaciones de cambio encontraban sustento en las
operaciones de comercio exterior. Así nos lo entiende la Corte Suprema de Justicia:
La exportación de plata y oro, en barras o amonedados, fue principal (sic) renglón de nuestro
comercio exterior a lo largo del pasado siglo XIX, y por lo mismo fuente para el pago de las
necesarias importaciones de productos manufacturados, crecientes bajo el librecambismo de su
segunda mitad. De otra parte, esos metales sufrieron diversas alternativas en cuanto a su valor
internacional, y el país tuvo entonces patrón oro, patrón plata y aún bimetalismo (Sentencia del 12 de
junio de 1969, M. P: Hernán Toro Agudelo. Actores: Francisco de Paula Pérez y Aníbal Cardoso
Gaitán Pág. 23).
65
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
unos moneda dura, por otros moneda extranjera, pero reconocida en su género
preferiblemente por la comunidad económica internacional, como divisa.
Años después, ya entrado el siglo XX, se empezó a reconocer la existencia de un
sistema de cambios internacionales propiamente dicho y es a partir de aquí donde
surgen, aunque de manera algo incipiente, las bases estructurales de lo que hoy
es la asignación de las competencias reglamentarias y reguladoras del sistema
cambiario, que deja su dependencia de las políticas referidas al comercio exterior
para dar lugar a una estructura independiente y plenamente especializada.
La primer referencia que encontramos sobre un sistema cambiario estructurado
jurídicamente como tal, nos remonta al año de 1931, cuando bajo el gobierno del
liberal Enrique Olaya Herrera, se tomaron medidas para controlar y estabilizar la
política económica general, dadas las alteraciones de la economía mundial, como
consecuencia de lo que fue la gran crisis de la bolsa de Nueva York que se
conoció también con el nombre de “Crash” o “Gran Depresión” de la economía
norteamericana en 1929. Dijimos que el sistema cambiario nacional marcó su
pauta evolutiva a partir del mismo desarrollo del sistema de comercio exterior; sin
embargo con la gran crisis de 1929, que afectó a todas las economías del mundo,
de alguna manera, dependientes de los Estados Unidos, sobre todo en el
hemisferio occidental, y mas precisamente aquellas que respaldaban sus
monedas internas a partir de la referencia a lo que se conocía como el patrón oro
–o las reservas en metales–, se hizo necesario entonces tomar medias cambiarias
precisas y contundentes, que debido a su relevancia en el orden macroeconómico
pusieron de presente la necesidad de disponer de un sistema armonico en esa
materia.
Las primeras medidas que se tomaron en aquel entonces con el fin de propender
por la estabilidad del sistema cambiario, y mas que todo de la misma economía
nacional estuvieron destinadas básicamente a establecer y fijar un régimen de
pagos internacionales que permitiera el cumplimiento de las obligaciones del país
66
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
con la comunidad económica internacional. Esta crisis se produjo básicamente por
la perdida del poder representativo que tenían los metales, principalmente el oro,
para respaldar las monedas de transito internacional en cada una de sus
economías, inicialmente, la de los Estados Unidos y posteriormente, en el año de
1931, la Británica, cuyas autoridades adoptaron una drástica decisión, como fue
la de retirar y cancelar el respaldo que tenia la libra esterlina, respecto del patrón
oro 112.
Las decisiones políticas adoptadas, en aquel momento de profunda crisis y gran
incertidumbre para la economía colombiana se tomaron en el orden jurídico a
partir de las competencias que establecía y permitía el marco normativo
consagrado en la Constitución de 1886; dada la ausencia en ese momento de
instrumentos legales precisos para el control de la estabilidad y comportamiento
del sistema de los cambios internacionales, se acudió
como se hacia
constantemente para las materias económicas que no contaban con precisas
herramientas jurídicas, y para el caso especial de una crisis, a las facultades
extraordinarias previstas para momentos como este, en el artículo 76 numeral
12 113 –hoy art. 150 numeral 10 superior–, por medio de las cuales el Congreso
transfería su competencia legislativa en un acto de voluntariedad política al
Gobierno, para que se pronunciase sobre precisa materia. Para el caso concreto,
el Gobierno por medio del Decreto Ley 1683 del 24 de septiembre de 1931 con
112
Dijo sobre esto, el por aquel entonces
Jaramillo:
ministro de hacienda, recordado doctor Esteban
De repente, en la mañana del 4 de septiembre de aquel año [1931], el mundo financiero fue
sorprendido por la noticia inesperada del decreto expedido por el gobierno ingles que suspendía
indefinidamente la conversión por oro de la libra esterlina. La nueva medida de tan extraordinaria y
de tan grandes consecuencias en la vida financiera, no solo de Inglaterra sino del mundo entero, se
extendió por todas partes como una ola de desconfianza, de inseguridad y de pánico, que afecto
profundamente los negocios y la actividad económica de los pueblos, ya muy quebrantados por un
largo periodo de malestar y depresión. (Lugari Castrillón, Op. Cit., pág. 11).
113
Dice el artículo 76: Corresponde al Congreso [...]. 12 Revestir, pro tempere, al Presidente de la
República de precisas facultades extraordinarias, cuando las necesidad lo exija o las
conveniencias públicas lo aconsejen”.
67
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
base en las facultades de la ley 99 114 del mismo año. Fue con rango de fuerza de
ley, la base jurídica del primer régimen de cambios internacionales que existió en
Colombia con propósitos de alto control, especialmente en lo relativo a la libre
circulación y comercialización tanto del oro, ya fuese en monedas o en barras,
como de las mismas monedas extranjeras, y su libre exportación. 115
Las principales medidas adoptadas en la materia con la expedición del Decreto
Ley 1683, e incluso por medio de otras normatividades posteriores y algunas otras
que lo antecedieron, como lo fue para el caso la ley 82 116 también de 1931;
consistieron en síntesis en
suspender la libre venta y en general libre
comercialización del metal oro, centralizar la venta de todo tipo de divisas, –con lo
que se establece el control de los cambios, como antecedente directo del mercado
cambiario– al concentrar toda esta actividad
en el Banco de la República, e
intervenir, de manera exorbitante, en la regulación de las obligaciones dinerarias
contraídas entre los mismos particulares para hacer más efectivos e inmediatos
los medios de pago y el cobro de intereses, incidiendo en la solvencia del
mercado 117. Con estas medidas se dio por terminado el mercado libre de las
divisas.
Podemos decir ante esto que nuestro derecho cambiario o derecho de control de
cambios o derecho de cambios internacionales, como prefiera llamársele, pero
siempre entendido como una especie del derecho constitucional económico, tuvo
114
Precisaremos que el término con el que contaba el Presidente para el ejercicio de estas
facultades, se extendía por un año, a diferencia de lo que ocurre actualmente cuando se reduce el
plazo a seis meses.
115
Las principales medidas proteccionistas que se tomaron con base en este decreto y de las
normatividades posteriores, a partir de aquel, pueden sintetizarse así: Se estableció el control de
cambios y de exportaciones, se crearon la Comisión de Control de Operaciones de Cambio, la
Junta de Control de Exportaciones, la Oficina del Control de Cambios del Banco de la República y
se adoptaron medidas pertinentes para el sistema financiero, fiscal y presupuestal. (Cf. Ibáñez
Najar. Op. Cit., págs. 749 y SS).
116
Con base en esta ley se concedieron autorizaciones al Gobierno para que entrara a modificar el
contrato existente en el cual se consagraba la vigencia jurídica del Banco de la República y se le
conferían ciertas facultades. Esta prorroga de la vigencia, para el preciso cumplimiento de las
regulaciones que se mencionan, se realizo por medio del Decreto Ley 2214 de 1931. (Cf. Guevara,
Op. Cit., pág. 16).
117
Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 12 de junio de 1969. Ibíd.
68
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
su origen, curiosamente en la que fue una de las mas grandes y recordadas crisis
que haya vivido la economía mundial en toda su historia y las medidas de carácter
jurídico económico, tal vez igual de extraordinarias y que por entonces se tomaron
para afrontarlas.
Encontramos que el Estado, anticipadamente, incluso al papel protagónico que en
materia de intervención económica le confirió la reforma de 1936, actuó, de
manera reactiva, para controlar y mitigar los efectos de una crisis que amenazaba
con hundir y resquebrajar en su raíz a cualquier sistema económico con efectos
devastadores para los particulares como directos implicados. Podemos decir sin
temor a equivocarnos que las medidas adoptadas al igual que las que se tomarían
después por los Gobierno de turno, en materia de cambios internacionales, son la
manifestación del Estado interventor, como responsable de las políticas
necesarias para preservar la estabilidad del mercado.
Nuestra afirmación encuentra sustento también en las medidas reaccionarias que
se adoptaron para corregir los vaivenes de la economía colombiana durante y
después de la segunda Guerra mundial, que inicialmente permitieron
a los
agentes acumular un gran volúmen de divisas por las altas operaciones de
comercio exterior que se venían realizando con los países implicados en el
conflicto, básicamente los Estados Unidos, a la par de la limitación de las
importaciones atribuible a las mismas circunstancias. Una vez superado el
conflicto bélico y ante la reactivación de la economía mundial, las reservas
internacionales fueron disminuyendo de manera descontrolada por la “apertura”
de nuevos mercados, con lo cual la tasa de cambio sufrió serias alteraciones
después de unos años de relativa “calma”.
Posteriormente y de manera especial dentro de las políticas generales que habían
inspirado el Decreto Ley 1683, se expidieron regulaciones precisas sobre la
materia que finalmente restablecería el orden normativo de los cambios
internacionales.
Principalmente
entre
1951
y
1959,
los
diferentes
69
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
gobiernos 118impulsaron diversos tipos de reformas cambiarias –en las que se
pasaba a un sistema mixto de cambios internacionales con un mercado libre y un
mercado cambiario regulado o incluso, a la preferencia por alguno de los dos-.
Dentro de estas reformas podemos citar entre otras las de 1951, 1953 y 1957, 119
pero traemos a colación básicamente la de 1959 por su relevancia para el derecho
cambiario, ya que fue el año cuando entró en vigencia la primera ley ordinaria
propiamente dicha, referente a la materia. En efecto la Ley 1 de 1959 fija las
bases legales para regresar a un régimen de mercado libre para el cambio y
comercialización de las divisas y del oro, ya que en ella se estableció, que las
únicas divisas que deberían ser canalizadas a través del mercado cambiario eran
las provenientes de las exportaciones de los productos primarios principales.
Estos productos cobijados por el mercado cambiario, tal como nos lo señala Maria
Lugari en su obra 120 eran, entre otros, el café, banano, petróleo y ganado. La
distinción entre las divisas provenientes de operaciones sujetas a control
cambiario y aquellas que no lo estaban, dio lugar a la dualidad que aun existe hoy
entre el mercado cambiario y el mercado libre.
Si bien las constantes modificaciones en el sistema de cambios internacionales
fueron el común denominador en un comienzo, luego se logro una estabilidad
propicia cuando las autoridades tomaron conciencia de la necesidad de
118
La tratadista María Lugari incurre en un error cronológico, ya que cuando se refiere
parcialmente a este periodo señala que: “En 1953, durante el gobierno de la Junta Militar, se inició
un proceso de liberación cambiaria [...]” (Lugari, María, Régimen cambiario colombiano: Derecho
de la moneda extranjera. Jurisprudencia y Doctrina, Legis, 1998, pág. 26). Esto no es correcto, ya
que durante el año de 1953 no existió ninguna junta militar que estuviera al mando del Estado
Colombiano. Este fue un periodo de transición entre el Gobierno constitucional de Laureano
Gómez y el régimen del General Gustavo Rojas Pinilla. La junta a la que se debe referir gobernó
de manera temporal entre los años 1957 y 1958, una vez “derrocado” el gobierno de Rojas, como
ante sala a lo que fue el Frente Nacional, cuyo primer periodo fue el del Presidente Alberto Lleras
Camargo (1958-1962).
119
Sobre estas reformas y sus precios efectos puede verse a manera de complemento a Fernando
Gaviria Cadavid y su obra Moneda, banca y teoría Monetaria (Fundación Universidad Jorge Tadeo
Lozano, Bogotá D. C., 1999, págs. 483-497), donde se mencionan las medidas principales y las
normas cambiaras destacables de cada uno de los periodos y los pasos transitorios de un extremo
a otro, tal como eran los casos del establecimiento de un fuerte mercado cambiario marcado por el
alto intervencionismo y una tasa fija, como al otro extremo de la relación con un mercado abierto y
sin tantas restricciones.
120
Es decir, aquellos que generaban mayores recursos externos para la economía del país y que
por lo mismos incidían significativamente en la Balanza de Pagos.
70
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
estructurar la normatividad cambiaria de manera especifica, ya fuese con una
tendencia hacia el libre mercado o con una preferencia hacia la restricción
cambiaria o incluso en algunos casos, como una combinación de las dos.
A partir de la experiencia y de la fuerza normativa de los hechos se pone de
manifiesto la relevancia del manejo y control estable de un sistema de cambios
adecuado para la economía nacional y su adaptación al entorno internacional
previendo cualquier alteración brusca del sistema. Bajo el mandato del Presidente
Guillermo León Valencia se expide el Decreto 113 de enero 28 de 1965, mediante
el cual, como lo dejamos planteado en los inicios de nuestro estudio 121, se creó
una comisión especializada en materias económicas, con la función principal de
colaborar con el Gobierno en la elaboración de proyectos de ley. Una de las
primeras decisiones de esta comisión fue proponer un proyecto de ley que
modificase las disposiciones contenidas en la ley 1 de 1959 –estatuto cambiario
hasta entonces–, normas que en su esencia se veían rezagadas frente a la
economía nacional, y más precisamente con respecto para el régimen cambiario
internacional.
Como resultado de los estudios llevados a cabo por la mencionada comisión, y
basados en sus propuestas, el Gobierno expidió al amparo de la ley de facultades
extraordinarias, nuevamente por medio de un decreto legislativo; la que a nuestro
juicio fue una medida altamente regresiva, ya que en nuestra opinión se le debió
conferir a la ley ordinaria, tal como se hizo con la ley 1ª de 1959, la precisa
competencia de definir el marco general del sistema cambiario, para que fuese
regulada por el Presidente, donde se permitiese reflejar una distribución de
competencias entre ambas ramas –ejecutiva y legislativa– y no se avocasen todas
las competencias en los poderes excesivos del Ejecutivo, que le otorgaban las
facultades extraordinarias. El Decreto Ley 2646 de septiembre de 1965 122, que
121
Cf. Capítulo 1, pie de página 9.
El decreto expedido bajo la competencia de las facultades extraordinarias, decreto de
naturaleza reguladora, fue reglamentado por el decreto que lo prosiguió en el tiempo, esto es claro,
lo que no entendemos es qué sustento constitucional tenia esta distribución de competencias –
122
71
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
sería posteriormente reglamentado por el Decreto 2323 del mismo año, no solo
adoptó materias propias del sistema de cambios, sino que además, de forma
complementaria involucro ciertas y precisas medidas en el ámbito tributario, cuyo
objetivo consistía en reducir la masa monetaria circulante en el mercado, a través
de la “captación” impropia que hacía el Estado mediante el recaudo de los tributos,
circulación ésta que había afectado negativamente los precios de comercialización
internacional de los productos nacionales con respecto a los productos
extranjeros, con lo que se perdía su fuerza competitiva y se reducían los niveles
de exportaciones. Esto llevó en su momento a reducir drásticamente los niveles de
las divisas en el mercado nacional, con una correlativa reducción de las mismas
importaciones para abastecer el mercado colombiano, lo que condujo finalmente a
un déficit en la balanza comercial del país 123, en el que ni el sector exportador ni el
importador tenían posibilidades de fortalecimiento. Se produjo una devaluación
perjudicial por la reducción de divisas en el mercado, lo que demuestra en fin de
cuentas la intima relación entre la regulación del comercio exterior y la regulación
de la actividad cambiaria del país.
La vigencia del Decreto 2646 y sus normas complementarias no tuvo un larga
permanencia, –como era la costumbre en este tipo de normas– ya que por su
carácter temporal, duró hasta el año de 1967, periodo presidencial de Carlos
Lleras Restrepo, quien retomando el uso de las facultades extraordinarias ya
mencionadas, expidió el famoso y crucial Decreto Ley 444 de 1967, segundo
siendo conscientes de la ausencia de las leyes marco, hasta entonces–, aunque más que
distribución podría hablarse de concentración de competencias, ya que por la naturaleza de la ley
donde se contenían las facultades extraordinarias, ésta no estaba reglamentado ni mucho menos
regulando la materia. Ambas competencias estaban radicadas en el Gobierno, la regulación, que
para el caso, fue antes de la reglamentación, estaba contenida en el decreto legislativo o decreto
extraordinario de facultades, y la competencia reglamentaria estaba radicada en el decreto
posterior – 2323–. No podemos decir que la Constitución contenía la materia reglamentaria porque
en aquel momento no existía una norma que contuviese las disposiciones sobre la materia
cambiaria, ni alguna que se lo otorgase a alguna autoridad para que esta la regulase propiamente
hablando. Por lo tanto la regulación y reglamentación estaba concentrada exclusivamente en el
Gobierno, lo cual cambiaría radicalmente con la reforma constitucional de 1968 y su incorporación
al sistema jurídico de las llamadas leyes marco, pero que a simple vista, pareciese tuvo un
retroceso con la Constitución de 1991.
123
Cf. López Garavito, Op. Cit., págs. 126 –128.
72
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
estatuto cambiario nacional propiamente dicho, que tendría vigencia hasta la
expedición del hoy estatuto cambiario.
El Decreto Ley 444 expedido el 22 de marzo, con base en las facultades
conferidas al ejecutivo por la ley 6ª de 1967, se caracterizó no solo por haber sido
la última
normatividad regulatoria 124 frente al manejo de los cambios
internacionales con base en el uso de la ley y las facultades extraordinarias en la
historia de Colombia, sino también por haber conferido competencias expresas y
determinantes en el papel a la Junta Monetaria como agente regulador del
mercado cambiario y principalmente, por establecer un estricto régimen cambiario,
fijado por el Gobierno exclusivamente para este caso, similar al que ya había
marcado uno de sus antecesores, el Decreto Ley 1683 en 1931.
Con la entrada en vigencia de este nuevo Estatuto Cambiario en 1967, concluyó
el sistema del mercado libre de las divisas, carente de medidas efectivas de
control y regulación, lo que dio lugar a que durante la década de los cincuentas,
como lo mencionamos, se generaron sucesivas crisis del sistema cambiario,
regresando a un sistema de control absoluto de la moneda extranjera, ya que todo
tipo de operaciones del local que involucraran una moneda de curso internacional
debían ser canalizadas a través del Banco de la República, nuevo titular de las
124
Este carácter regulador del régimen cambiario le fue proporcionado por las materias que
estaban comprendidas bajo sus disposiciones tal como nos lo recuerda López Garavito:
Este nuevo régimen de cambios creó dos mercados para los certificados de cambios, el uno
intermedio que incluía reintegros por exportaciones del café, por compra de oro, divisas provenientes
de inversiones extranjeras, así como las divisas provenientes del crédito externo total. El otro cambio
preferencial incorporaba los ingresos de divisas que no se incluían en el mercado intermedio. Las
divisas provenientes del mercado preferencial se destinarían a actividades especiales como los
pagos de petróleo crudo para refinar en el país, gastos de estudiantes colombianos en el extranjero,
pagos de la deuda externa pública y pagos oficiales como el sostenimiento de embajadas y
consulados en el exterior. Asimismo en su Artículo 39 estableció que la utilidad que arrojara la
Cuenta Especial de Cambios se constituiría en un ingreso corriente a favor del Gobierno Nacional, y
en efecto fue uno de los más productivos renglones rentísticos que operó pero con efecto
inflacionario, motivo por el cual a partir de 1983 se excluyó como fuente de ingresos corrientes de la
nación, situación que agravo aún más la crisis fiscal del periodo 1981-1986, ya que esta cuenta
reportaba cerca del 23% del total de rentas corrientes al presupuesto nacional y ni el establecimiento
del impuesto de valor agregado –IVA– cubrió su vacío. A partir de 1989, la ley 38 de ese año volvió a
revivir la utilidad de esta cuenta en favor del Presupuesto Nacional, pero en calidad de ingresos de
capital. (Ibíd., pág. 128).
73
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
reservas internacionales del país y encargado del monopolio del oro nacional –
ratificando, como punto especial, lo que ya había establecido el Decreto 1683 y las
normatividades que lo sucedieron 125 hasta entrados los años cincuentas– con la
debida consonancia en las decisiones que tomaban para entonces, de manera
armónica, la Junta Directiva y la Junta Monetaria del Banco de la República 126, se
finalizó la dicotomía imperante o si lo podemos llamar, el sistema mixto,
conformado de un lado, por el mercado libre de las divisas y su libre transito en la
economía; y por el otro, el mercado cambiario con su respectiva banda oficial
fijada por el Gobierno como autoridad regulatoria en materia cambiaria, con
fundamento en las competencias y atribuciones que le otorgaban las mismas
facultades extraordinarias contenidas en la ley.
Las medidas regulatorias básicas que se adoptaron, por parte del ejecutivo, con
fundamento en el Decreto 444, consistieron en una intervención de las tasas de
cambio cuyo principal objetivo consistía en una devaluación constante con el fin
de mantener el precio de la divisa equilibrado. Este proceso de depreciación en la
tasa de cambio ponderada promedio, o también conocido como la devaluación
“gota a gota”, tuvo sus antecedentes en la reforma cambiaria de 1957, con unas
medidas que se tomaron a través del Decreto 107 del 17 de junio de ese año. Con
estas competencias reasumidas en su esencia por el 444, orientadas a una
devaluación constante pero equilibrada, a través de medidas intervensionistas
125
Dice al respecto Ibáñez Najar:
La ley 119 del 16 de noviembre de 1931, se prorrogó hasta el 31 de julio de 1932, el plazo para que
el gobierno ejerciera las facultades extraordinarias conferidas por la ley 99 de ese mimos año [...].
Posteriormente, con la ley 31 de 1935 se otorgaron facultades al gobierno hasta el 31 de agosto de
1937 para, entre otras, modificar las disposiciones vigentes sobre control del cambios y
exportaciones y para restringir la importación de mercancías al país, siempre que así lo exigiera la
situación desfavorable de la balanza de pagos y la defensa de las reservas internacionales, previo
concepto favorable del Consejo de la Economía Nacional y la Junta de Hacienda. Nuevas facultades
extraordinarias fueron conferidas entre 1937 y 1939 para adoptar medidas de carácter económico
con el objeto de hacer frente a las crisis locales que se fueron presentado. Pero, de gran importancia
son las conferidas con motivo de los efectos económicos de la Segunda Guerra Mundial, por la ley
54 del 15 de diciembre de 1939 [...]. Igualmente, en plena Guerra Mundial, las conferidas por la ley
128 del 16 de diciembre de 1941 [...]. (Op. Cit., págs. 750 –751).
126
Sobre esta diferenciación de competencias y naturaleza de ambos órganos, se profundizara
cuando se arribe al capitulo referente al Banco de la República, y más precisamente cuando se
traten sus antecedentes.
74
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
adoptadas por medio de instrumentos reguladores como lo eran, para el caso
particular los decretos leyes gubernamentales –aunque estos sin un preciso
fundamento reglamentario que los sostuviese–, se permitía modular un precio
estable, aunque más que todo manejable de las divisas, con lo que se lograba, por
un lado, mantener adecuados niveles de la deuda externa, y por el otro incidir en
la toma de decisiones en materia de exportaciones para procurar el crecimiento
del producto interno bruto colombiano.
La devaluación constante pero limitada 127 –que como lo anotamos no era un
mecanismo totalmente nuevo para la económica colombiana–, fue uno de los
mayores aciertos no solo en materia de cambios internacionales sino también en
el ámbito general de la economía, ya que permitió un tipo de cambio controlado y
relativamente permanente en el mercado. Con ello se erradicó definitivamente del
sistema la multiplicidad de tipos cambiarios existente hasta entonces para cada
uno de los sectores exportadores, y que dependía del grado de relevancia
estratégica del producto, con lo que se buscaba beneficiar a los exportadores y
proteger a los productores nacionales, ya que el sistema de multiplicidad de tasas
de cambio se aplicaba también a las importaciones 128.
127
Sobre la influencia que ha tenido el mecanismo de la devaluación constante en ciertos sectores,
algunos expertos y doctrinantes de la materia, consideran, desde su punto de vista , que el método
traído por el Decreto 444 de 1967 donde se protegía el mercado cambiario con una devaluación
definida y permanente más que regulada, fue un gran avance para lo que es la regulación del
hoy régimen cambiario nacional. Ver por ejemplo a Abdón Espinosa Valderrama en su articulo del
11 de noviembre de 2004 en el periódico El Tiempo Tras el manejo del Emisor; y también Carlos
Caballero Argáez con El presidente y la “flotación” del peso, también publicado en El Tiempo, el 9
de octubre de 2004.
128
En ese entonces a simple modo de referencia, no era igual la ganancia que se obtenía por la
exportación del café que por otro producto del campo colombiano, o lo que representaba lo mismo,
visto desde el otro lado de la cadena económica, no era igual el costo que tenia un producto de
alta demanda en Colombia y que debía ser importado con uno de una demanda relativamente mas
baja –para el primero la tasa de cambio era obviamente menor con lo que abarataba el costo de la
importación, mientras que para los de menor necesidad la tasa de cambio con respecto a la del
producto preferencial estaba más devaluada–, ya que dentro de la clasificación de las tasas
cambiarias se había fijado una preferencial para el mayor producto de exportación nacional, al
igual que para los productos extranjeros que presentaban mayores niveles de demanda nacional ,
en la cual el tipo de cambio era más alto –o lo que es lo mismo, mas devaluado– respecto a los
otros productos, digámoslo así, que se encontraban en un segundo nivel en la pirámide
exportadora.
75
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
No sobra reiterar que era el Gobierno quien fijaba este tipo de cambio múltiple, en
coordinación con las competencias que recientemente le habían sido conferidas a
la nueva Junta Monetaria. Con esto se permitía, básicamente al Gobierno –hasta
aquí agente regulador del régimen cambiario– tomar, de una manera más sencilla,
practica y expedita, las decisiones óptimas para mantener la moneda local con un
tipo de cambio compatible con las demás variables económicas. 129
Este método de reglamentación y regulación del sistema cambiario a partir de
precisas y temporales competencias extraordinarias que se atribuían al Presidente
a través de la ley para que expidiese decretos legislativos, y que hoy continúan
existiendo, pero no para estas materias –por veto directo de la Constitución de
1991–, se presentó hasta el año siguiente de la expedición del Decreto 444, es
decir, hasta 1968, año de la ya conocida, y mencionada, reforma constitucional, en
donde se trasladó esta facultad cambiaria, a lo dispuesto en las leyes marco, –
anterior articulo 76 numeral 22 de la Constitución Nacional, hoy artículos 150
numeral 19, 189 numerales 16 y 25, y artículo 335 de la Constitución Política– y
sus decretos reguladores.
Después de la reforma constitucional de 1968, y con base en ella, el fundamento
normativo superior sobre el cual se estructurarían las competencias de las
autoridades reglamentarias y reguladoras de la materia y por ende del régimen
cambiario se circunscribió básicamente, a las facultades que pudiesen conferir las
llamadas leyes marco. He aquí una distribución de competencias solamente entre
129
Aunque la abolición de las tasas de cambio múltiples no fue inmediatamente se adopto el
Decreto Ley 444, sus disposiciones permitieron fijar una simplificación del mercado cambiario, eso
si no aún con un mercado libre, sino con un mercado cambiario regulado por las respectivas
autoridades, tal como nos lo precisa en su momento el por entonces ministro de hacienda y crédito
publico, Abdón Espinosa Valderrama cuando habla sobre las virtudes del 444 y la trasformación
que dio al régimen cambiario:
El estatuto constituye un avance muy importante en la simplificación del sistema cambiario. De la
diversidad de tasas que hasta ahora tuvo el país realmente difíciles de administrar, se pasa a dos
solamente, salvo el régimen especial que, por su índole, se conserva para la industria del petróleo.
Las importaciones quedan situadas en pie de igualdad, con los filtros necesarios de los impuestos de
aduana y de la licencia o el registro en la Superintendencia de Comercio Exterior. (Citado por Gaviria
Cadavid, Op. Cit., pág. 502).
76
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
el Congreso como titular y hacedor de estas leyes, pero en ejercicio de una
competencia limitada 130 diferente a la empleada en el común de las demás leyes;
y el Gobierno como agente regulador de estas, en una competencia más amplia
que la corriente potestad reglamentaria, tal como lo señalaban el artículo 76
numeral 22 y el artículo 120, también numeral 22. Paralelamente a la competencia
regulatoria que residía en el Banco de la República, y que era ejercida por
intermedio de la extinta Junta Monetaria, competencias que desarrollaba desde
1963, fecha de su creación, y que le fueron atribuidas indirectamente, en una
primera etapa, por medio de ley 21 de ese año, que confirió facultades
extraordinarias al Presidente, para que mediante su respectivo decreto
extraordinario, en este caso el 2206 de 1963, le atribuyera directamente estas
competencias. Y en una segunda fase, por el mismo Decreto 444, se precisaron
competencias como actor regulador, y de por si ya en un mismo nivel a la
competencia reguladora del Gobierno. Precisión esta, a la que nos referimos
respecto a la distribución de competencias entre los tres órganos que hoy destaca
por su ausencia en la Constitución de 1991.
Pero debemos interpretar esta circunstancia con beneficio de inventario, ya que la
Constitución de 1886 y mas precisamente la reforma de 1968 no se pronunció
sobre si estas facultades estarían única y exclusivamente sujetas a las
disposiciones y pautas de las leyes marco, por lo que se entendió, a partir de este
vacío, y es lo que también entendemos nosotros, que ésto no era así, ya que el
tema cambiario continuó su manejo, no solo a partir de lo que establecían estas
leyes generales –figura de por si inoperante en su momento ya que la primera ley
marco o ley general que se expidió con base en las competencias de la reforma
constitucional de 1968 fue la ley 9ª en 1991– sino además, con la continua
presencia de los decretos expedidos con base en las facultades extraordinarias
que podía contener la ley, ya que no existía, en aquel entonces, ninguna
prohibición al respecto, como si lo hace hoy el artículo 150 numeral 10 de la Carta
–esto sí como un gran avance– en su último inciso, que señala que no pueden ser
130
Cf. sección 3. 2.
77
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
conferidas facultades extraordinarias para regular las materias asignadas a las
leyes generales que se encuentran contenidas en el articulo 150 numeral 19 de
las misma Carta, entre las que se incluye claramente el manejo y definición del
régimen de cambios internacionales.
Aquí conviene hacer un pequeño parangón de lo que se ha dicho, y la naturaleza
de las funciones legales y constitucionales de los órganos pertenecientes al
sistema cambiario.
Dijimos inicialmente que desde 1931 hasta 1967, el manejo del sistema cambiario
estaba encomendado a lo que estableciera el Congreso por medio de la ley
ordinaria, dada su C.G.C que abarcaba todo aquello que fuese una función
legislativa, tan solo que esta competencia aparentemente nunca se ejecuto.
Vemos, que quien sí se encargo de regular y tomar las decisiones en la materia,
fue el ejecutivo, cuando mediante la solicitud de competencias extraordinarias, se
las arrogó para regular el sistema cambiario ante circunstancias imprevistas,
porque, de acuerdo con la naturaleza de sus funciones, era el único agente
regulador por entonces; pues aunque existía la Junta Directiva del Banco de la
República con competencias consagradas desde la ley 25 de 1923 que autorizó la
creación del Banco de la República, dichas competencias eran ejercidas
únicamente como autoridad y no como agente regulador 131, frente precisas
materia monetarias, y claro está en la materia de los cambios internacionales.
Posteriormente, llegado el año de 1968, estas competencias presentaron una
amplificación, ya que el manejo de la materia se repartió entre las leyes marco que
había
consagrado
la
reforma
constitucional
y
las
mismas
facultades
extraordinarias que ya venían ejerciéndose, con lo cual se deslegitimó el
fundamento jurídico de éstas, al permitirse que dos instrumentos distintos cuyo
alcance era incierto, determinasen el sistema de los cambios internacionales, al
131
La diferencia en lo relevante entre esta diferenciación es que la autoridad no tiene
competencias para definir la materia a regular, simplemente se limita a expedir las políticas con
base en esa regulación. Cf. capítulo 5.
78
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
igual que las demás materias contenidas en las leyes marco. Y, acotamos,
también para el caso con la participación de la recién creada Junta Monetaria del
Banco a al cual se le confirieron competencias reguladoras de carácter legal por
medio de las, también facultades extraordinarias contenidas en el decreto ley 2206
de 1963, atribuidas mediante la Ley 21 del mismo año.
Es decir, después de 1968, en el ámbito constitucional económico del país,
existían dos agentes reguladores de los cambios internacionales, uno de los
cuales podía ejercer esta facultad ya fuese con sujeción a las disposiciones
generales fijadas por las leyes marco o mediante los atributos que le podía
conferir la ley de carácter extraordinario 132. Por otro lado esta el segundo agente
regulador que es la Junta Monetaria, pero con competencias regulatorias
establecidas en la ley, y como es claro, aun bajo la Constitución de 1886, en
ningún momento por encima de las facultades constitucionales reguladoras de los
decretos sujetos, en primer lugar, a las leyes marco, por mandato positivo de la
Carta, ni a los decretos, que por mandato “silencioso” de la Constitución,
contenían las leyes de facultades extraordinarias, donde, como se indicó, al no
estar prohibido el uso de estas facultades excepcionales para regular estas
materias, se entendía que podían ser empleadas.
132
Sobre estos antecedentes de la función regulatoria, se presentó en la exposición de motivos de
la ley 31 lo siguiente:
Antes de 1968, la competencia para regular los cambios internacionales estaba radicada en el
legislador –ordinario y extraordinario– y, en algunos casos, en autoridades cambiarias creadas por la
ley o autorizadas por ésta para obrar como tales.
La reforma constitucional del 1968, radicó las competencias para regular los cambios internacionales
en cabeza del Presidente de la República, por medio de decretos en la forma prevista en el ordinal
22 del artículo 120, pero con sujeción a las reglas generales que expidiera el Congreso en una ley
marco con lo cual el constituyente reservó al legislador sólo la competencia para expedir normas de
tipo general [...]. (Guevara, Op. Cit., pág. 33).
En la exposición de motivos presentados y discutidos para la expedición de la Ley 31 de 1992, no
se tuvo en cuenta, como lo vemos, el hecho que aún después de la reforma de 1968, continuó
vigente la atribución para que por medio de las facultades extraordinarias contenidas en las leyes
se regulase el sistema cambiario por el Presidente, ya que no existía alguna norma o limitación en
la Carta de 1886 que se lo prohibiese, como si hace hoy el último inciso del artículo 150 numeral
10 de la C.P.
79
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Esta distribución de competencias económicas, cambiaría radicalmente con la
entrada en vigencia el 7 de julio de 1991 de la nueva Constitución Política de
Colombia, y decimos radicalmente, ya que aunque no se modificó la base
estructural que permitía la existencia y el reconocimiento de los órganos
competentes en materia cambiaria, sí se alteró la aparente claridad que existía
entre su distribución y compatibilidad, cuestión que hoy por hoy sigue en el limbo
jurídico respecto a su interpretación univoca y precisa, que no ha sido alcanzada
ni por la doctrina sentada ni por la jurisprudencia económica, dada la naturaleza y
reorganización jerárquica que resultó de esta nueva distribución.
En la Carta de 1991 se le confiere al Congreso de la República la facultad primaria
de reglamentar o expedir las normas generales, que van a demarcar la existencia
y desarrollo, en materia cambiaria. Con base en esta reglamentación, el Gobierno
directamente con sujeción a la ley, antes ley marco hoy ley general, señalará el
régimen cambiario mediante decretos de carácter regulador, y como nuevo
atributo
constitucional,
en
plena
coordinación
o
concordancia,
con
las
disposiciones que emita la Junta Directiva del Banco de la República, sobre la
misma materia, actuando como otro agente regulador, pero claro está no a través
de decretos, sino por medio de sus propias resoluciones.
Esta explicación aparentemente sencilla da lugar a diversas preguntas. ¿ Qué es y
cuál es el alcance de la facultad reglamentaria del Congreso?, ¿es igual a su
potestad reguladora?, ¿dónde queda la C.G.C?; o en lo que respecta al Gobierno,
¿ De dónde surge su potestad reguladora, ¿en qué consiste ésta?, ¿ no está
incurriendo en un exceso y abuso de sus competencias constitucionales al expedir
decretos que aparentan una mayor o igual jerarquía que la ley?; y finalmente,
¿Cómo debe entenderse la coordinación entre la Junta Directiva del Banco de la
República y el Gobierno, ambos como agentes reguladores?, ¿no choca ésto con
el hecho de que la Junta sea la autoridad cambiaria, y no debería, más bien ser el
ejecutivo quien se sometiera a los mandatos de la Junta?.
80
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Estas son preguntas que surgen a primera vista, pero lo que queda por dilucidar y
los interrogantes que vendrán, son determinantes para el entendimiento del
sistema de los cambios internacionales.
Digamos, por ahora, que con la Constitución del año 91 el sistema cambiario, en
comparación con los antecedentes históricos y jurídicos que precedían este
proceso constituyente, tomó en su naturaleza una configuración que ya hemos
descrito parcialmente ya que se dijo que este sistema hace parte de la actividad
soberana de la moneda que se encuentra en manos del Estado, dada su función
vital, no solo para la estabilidad del sistema económico y la capacidad de pago de
las obligaciones internacionales, sino además, como parte fundamental de lo que
hemos definido como el orden público económico.
En la nueva concepción del constituyente acerca del funcionamiento del sistema
cambiario, lo que no es radicalmente opuesto a lo que venia existiendo con
anterioridad a la Constitución de 1991, sí le da una correcta interpretación, pues
como lo veremos, le otorga una connotación al nuevo sistema que lo incorpora
dentro de las competencias que hacen parte de un orden superior que demarca y
resalta como prioridad al Estado Social de Derecho 133, donde goza de una alta
prioridad la existencia de un todo armónico en el que convergen tanto, el
funcionamiento concatenado –en pro de la misma democracia– de las ramas y
133
Este bien llamado Estado Social de Derecho al que hace referencia la Constitución de 1991, o
Estado que se muestra como la conclusión de lo que inició siendo el Estado Benefactor, es la
obligación o finalidad a la que debe estar orientada toda actividad que emane del Estado
interventor en la economía, tal como quedó planteado en el capitulo primero, y en donde se
encuentra la actividad cambiaria. Así nos lo recuerda precisamente el doctor Néstor Humberto
Martínez cuando dice sobre el Estado social y su relación con la actividad interventora en la
economía: “
[...] al Estado en su conjunto le corresponde como finalidades esenciales servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios y derechos
fundamentales de los ciudadanos (art. 2 C.P).
Se trata de la visión contemporánea del Estado benefactor que siguió al pensamiento de Herman
Héller y las constituciones de Weimar y de México de 1917, que apuntaban a una política de pleno
empleo, la protección de los derechos y la existencia de una política fiscal redistributiva, como
fundamento para generar la igualdad y la extensión del bienestar ciudadano.
Para estos [...] efectos el Estado se reserva la dirección general de la economía [...]” (Martínez Neira,
Néstor Humberto, Glosas a la doctrina constitucional. De la intervención del Estado en la economía o
del Estado imposible, Javegraf, Bogotá D. C., 1998, págs. 3-4).
81
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
órganos del Estado, así como, los principios, valores y derechos fundamentales
que sostienen su actividad, incluso, en el orden económico, dentro del marco
democrático 134, cuyos objetivos, y es esto lo que va a incidir en el funcionamiento
y manejo del sistema de cambios internacionales, son básica y primordialmente la
existencia de un Estado de bienestar democrático y social que permita, a partir de
una ecuanimidad y equidad social, alcanzar niveles plenos de desarrollo
económico, no a partir de un sistema económico, como lo concebía, básicamente
la teoría Keynesiana –muy eficiente para sus tiempos, atados a otras
circunstancias– , donde era necesario proporcionar el pleno empleo o utilización
plena de todos los recursos productivos, tanto humanos como materiales, sino, lo
que es aún más importante, a partir de unos niveles básicos de igualdad social
que permitan alcanzar niveles de igualdad económica, en donde todos los
asociados, gocen de las mismas condiciones y oportunidades 135.
Este es también, por obligación directa, el objetivo de un sistema cambiario, que
deberá proporcionar condiciones básicas y parámetros claros del marco normativo
propicio para encontrar esas condiciones de igualdad socio económica para que
los agentes que participan activamente en la configuración del sistema, no solo
encuentren condiciones óptimas y legitimas para acceder a él, ya sea por medio
134
Hacemos referencia a un Estado democrático, visto desde la perspectiva del Estado Social, ya
que aquel está anclado a los pilares que sostienen al segundo, porque para que pueda existir una
democracia participativa que acoja a todos los sectores sociales y políticos estatales, como lo es la
convergencia que se presenta en el manejo del sistema cambiario de la moneda, deben
garantizarse las premisas básicas del Estado Social en el que cada entidad o instancia pública
tenga definido así su modo de actuar de acuerdo con precisos instrumentos jurídicos, orientados
siempre a los fines comunitarios. Así nos lo precisa Roberto Steiner en su obra compiladora,
cuando se habló de las funciones del Banco de la República propiamente, pero también de su
estrecha relación con los objetivos finales del Estado y la participación activa de los demás
sectores, aunque más precisamente, ramas del poder público cuya actividad, que debe
presentarse de manera armónica se hace determinante para los fines de la política
macroeconómica y por ende del mismo Estado constitucional:
[...] la independencia del Banco de la República no implica, en modo alguno, que sus decisiones y
actos estarán aislados de otras esferas determinantes de la política económica; lo que significa en
realidad es que en los necesarios procesos de armonización y concertación de medidas que exige un
sistema democrático, la actuación del Banco garantizará que el propósito de estabilidad no se
sacrifique en aras de la búsqueda de otros objetivos (Steiner, Roberto, La autonomía del Banco de la
República, Tercer Mundo, Bogotá D. C., 1995, pág. 296. El énfasis es nuestro).
135
Cf. Hofmann, Hasso, Op. Cit., págs. 239-250.
82
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
de lo que se demarque como mercado libre de la divisa o en el caso del libre
acceso a las precisas operaciones que hacen parte del sistema cambiario.
Debemos mencionar que para alcanzar este objetivo implícito en todo Estado
social, como nos lo precisa bien el profesor H. Hofmann 136,
en el marco de
nuestra Constitución económica, debe existir una plena armonía entre la
repartición de competencias constitucionales que definen y enmarcan el orden
económico; ya que de no existir tal claridad en esta distribución funcional, no
puede hablarse entonces de la vida jurídica de ningún sistema, y esta claridad es
la que nos hemos propuesto alcanzar, a partir del exhaustivo, pero más que todo
preciso análisis que ya iniciamos sobre las competencias que se encuentran
repartidas entre el Congreso, Gobierno y Banco de la República, agentes rectores
de la economía nacional y claro del sistema cambiario, como instituciones que
hacen parte del mismo Estado Social de Derecho, a la luz del orden constitucional
del que derivan su existencia.
2. 2. EL SISTEMA CAMBIARIO EN EL CAMINO DE LA GLOBALIZACIÓN
Hemos mencionado hasta aquí los avances de la Constitución Política de 1991 en
lo que a la redefinición y evolución del sistema de cambios concierne y por
consecuencia a cada una de sus variables que conforman el sistema económico y
la igualdad que debe existir en las posibilidades de acceso de los particulares, a
ellas. Pero por otro lado, la Carta también trajo consigo, especialmente a lo que es
la dimensión del sistema cambiario, un avance en torno a las competencias que
ya hemos venido describiendo y es que así como fijó una distribución de éstas
entre diferentes órganos, también fue consciente de la relevancia que tiene la
actividad cambiaria para las relaciones económicas internacionales del Estado
colombiano y su incidencia en el mercado mundial, más que todo cuando se está
hablando de una economía globalizada.
136
Ibíd., pág. 249.
83
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Seria infructuoso continuar con nuestro estudio sin antes hacer, por lo menos, una
pequeña referencia a lo que es la influencia de la internacionalización o
generalización de las relaciones económicas.
Durante la última década de los años noventas del siglo pasado, el mundo vivió un
proceso de transformación e internacionalización de sus relaciones políticas,
sociales y económicas. Muestra de ello fue, precisamente, la reforma cambiara
que se llevó a cabo en 1991, bajo el periodo del Presidente Cesar Gaviria, y que
concluiría con la expedición de la ley 9ª de 1991, en respuesta a las políticas
adoptadas por el Gobierno de los Estados Unidos, y que tendrían una recepción e
influencia en la economía latinoamericana y por consiguiente en la nuestra. 137
El modelo que influenciaría al Gobierno Nacional para adaptar el esquema
cambiario al sistema de apertura de mercados, planteado por la economía
norteamericana, se basó principalmente en medidas que tenían como fin permitir
el ingreso de capital extranjero a nuestra economía –tal como lo vemos de las
letras del artículo 2 de la Ley 9 138–, sin que se presentaran tantas restricciones a
este tipo de operaciones, y por otro lado se buscaba implantar un programa que
permitiese establecer un mecanismo para la renegociación de la deuda externa,
principalmente con los Estados Unidos. Esto estrechamente ligado con la
implantación de un sistema de mercado donde se viese reducida la alta influencia
137
138
Cf. López Garavito, Op. Cit., págs. 178-185.
El artículo 2 de la mencionada ley dice:
El régimen cambiario tiene por objeto promover el desarrollo económico y social y el equilibrio
cambiario, con base en los siguientes objetivos que deberán orientar las regulaciones que se expiden
en desarrollo de la presente Ley.
a) Propiciar la internacionalización de la economía colombiana con el fin de aumentar su
competitividad en los mercados externos.
b) Promover, fomentar y estimular el comercio exterior de bienes y servicios, en particular las
exportaciones, y la mayor libertad en la actuación de los agentes económicos en esas transacciones.
c) Facilitar el desarrollo de las transacciones corrientes con el exterior y establecer los mecanismos
de control y supervisión adecuados.
d) Estimular la inversión de capitales del exterior en el país.
[...]
f) Propender por un nivel de reservas internacionales suficiente para permitir el curso normal de las
transacciones con el exterior.
g) Coordinar las políticas y regulaciones cambiarias con las demás políticas macroeconómicas.
84
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
e intervención del Estado, y que desembocaría en lo que ya llamamos la etapa del
intervencionismo liberal.
Esta reforma, básicamente la que introdujo la ley 9ª de 1991 con su normatividad
de apertura e internacionalización y sus normas reguladoras posteriores, facilitó la
inversión del capital extranjero en nuestro país en condiciones de igualdad con
los nacionales colombianos; se permitió también liberar las operaciones de
comercio exterior, básicas para el sistema de cambios internacionales, y concedía
así, la libre comercialización de las divisas internacionales, en un marco
determinado por las libres fuerzas del mercado, y también un libre comercio de los
metales 139, dentro de ciertos parámetros y limites, lo que logró abrir nuestra
economía, y principalmente nuestro esquema de cambios, a la influencia de las
economías de mercado altamente desarrolladas que ya se habían posesionado y
adaptado a este tipo de entorno. Debemos reconocer que el marco jurídico y
especialmente el marco económico que traía la Carta de 1886, no era el más
139
Dentro de esta normas podemos encontrar, a modo de referencia sobre las medidas que se
adoptaron, los siguientes artículos:
7. Será libre la tenencia, posesión y negociación de divisas que no deban ser transferidas o
negociadas por medio del mercado cambiario. En todo caso, dentro de la libertad autorizada, el
Gobierno Nacional podrá regular estas operaciones con sujeción a los propósitos contenidos en el
artículo 2o., de esta Ley.
9. En consonancia con lo dispuesto en esta Ley los ingresos y egresos de divisas, en particular los
derivados de las operaciones de comercio exterior, endeudamiento externo, inversiones, servicios y
transferencias y compraventa de tecnología y las remesas de utilidades y giros de residentes, podrán
ser regulados por el Gobierno Nacional. En desarrollo de lo anterior, se determinarán las operaciones
que puedan dar lugar a compra y venta de divisas en el mercado cambiario, así como los requisitos y
condiciones que deberán cumplirse para el efecto.
13. La compra, venta y posesión de oro en polvo, en barra o amonedado será libre. El Gobierno
Nacional por un término de dos años, improrrogables, podrá regular estas actividades y dispondrá
quiénes podrán realizar las exportaciones de oro en polvo, barra o amonedado. [...]
15. El régimen general de la inversión de capitales del exterior en el país y de las inversiones
colombianas en el exterior será fijado por el Gobierno Nacional. En desarrollo de esta función se
señalarán las modalidades, la destinación, forma de aprobación y las condiciones generales de esas
inversiones.
Efectuada una inversión de capitales del exterior en el país en debida forma, el inversionista tendrá
derecho para remitir al exterior las utilidades provenientes de la inversión y para rembolsar el capital
invertido y las ganancias de capital, con sujeción a los límites y condiciones que señale el Gobierno
Nacional. [...]. (El énfasis es nuestro).
Con estas normas se logró la erradicación del monopolio de las divisas en cabeza del Banco de la
República y por ende se dio un gran paso a la libre comercialización de la divisa, como reacción
adaptada a las tendencias internacionales de los principales centros de actividad económica, hacia
lo que podríamos llamar la periferia.
85
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
propicio ni el más apto para adaptar un esquema de globalización como el que se
avecinaba y que ya estaba contenido en la ley 9ª.
Esta necesidad de adaptación al esquema de apertura internacional lo
encontramos precisamente en los antecedentes de la misma Constitución de
1991, y en los correspondientes debates. Así lo resaltó el Constituyente Misael
Pastrana cuando se refería a la importancia de que la nueva Carta reconociese un
esquema de política económica internacional y no fuera ajena a los procesos de
apertura económica.
[...] yo creo que en estos procesos de integración a que se esta llegando, sino se
dá esa flexibilidad a los gobiernos para el manejo de sus recursos [...] van a
quedar muy marginados y muy maniatados dentro de este proceso de tal
manera señor Presidente, que yo me permito insistir en que debe existir más
reflexión, hasta diría más debate, tengo la impresión que la Asamblea
Constituyente, no ha percibido la trascendencia que esto tiene, no solo en el
ámbito nacional, sino en este momento en el ámbito de lo que es la proyección
de un país dentro del contexto de los procesos integracionistas con los países
vecinos, los países latinoamericanos , y me atrevería a decir, frente a todos los
países del mundo. 140
Este fue el sentir de la mayoría de los miembros de la Asamblea Constituyente,
dada la importancia y relevancia del tema de las relaciones internacionales y su
marco de adaptación, como se desprende de los debates adelantados, que
sentaron las bases y fundamentos de la globalización en materia de cambios
internacionales, como se evidencia en la siguiente referencia:
– Las leímos, pero vuélvalas a leer Señor Secretario.
– Proposición sustitutiva número tres, artículo primero. El estado promoverá la
internacionalización de las relaciones económicas, sociales y ecológicas, sobre
bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. Artículo segundo, la ley
podrá establecer para las zonas de fronteras terrestres y marítimas normas
especiales en materias económicas y sociales, tendientes a promover su
desarrollo; así mismo autorizar a las entidades territoriales, localizadas en dichas
zonas, para adelantar directamente con el país vecino, la respectiva región
limítrofe programas de cooperación e integración. Artículo tercero, corresponde
al Congreso aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros
140
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Plenaria, mayo 20 de 1991, págs.
32-33.
86
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
estados o entidades de derecho internacional, por medio de dichos tratados
aprobados por el Congreso podrá el Estado, sobre bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas
atribuciones a organismos internacionales, asumiendo la obligación de hacer
cumplir internamente las decisiones de tales organismos en los términos del
respectivo tratado. 141
Esta fue una de las propuestas de articulado que se presentó en su momento por
los miembros de la Asamblea Nacional, precisamente por los delegatarios Rodrigo
LLoreda, Carlos Ossa, Carlos Holmes, Gustavo Zafra y Augusto Ramírez, y la
transcribimos
porque
consideramos
constitucionales que consagran la
que
fue
la
base
de
los
artículos
internacionalización de las relaciones
económicas y permiten también encontrar el marco de las políticas de apertura en
materia de cambios, como se refleja en los artículos 9, 227 y el Preámbulo de la
Constitución.
Este reconocimiento a las relaciones internacionales es lo que, a grandes rasgos
después de este proceso constituyente, ha venido ratificando la Corte
Constitucional, en procura de la misma guarda y defensa de la Constitución, y ha
reconocido la vital importancia de la participación y acción de los órganos del
Estado en desarrollo de las políticas orientadas a la estandarización de las
relaciones económicas, en cada uno de sus ámbitos, como es el caso de la
actividad cambiaria, entre otras. Así nos lo hace saber el alto tribunal cuando da
por sentado que:
La sociedad colombiana no se concibe aislada del mundo. Ella está sujeta a
influencias y a fuerzas externas y, al mismo tiempo, pretende conservar su
individualidad y actuar sobre el exterior. Su supervivencia como grupo humano
organizado depende en alto grado del tipo de relaciones que establezca con su
entorno. De ahí que el Estado deba promover la internacionalización de las
relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional. 142
141
Ibíd., pág. 56.
Sentencia C-485 del 28 de octubre de 1993, M. P.: Eduardo Cifuentes, actor: Consuelo
Quintero Maldonado.
142
87
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Tal postura queda aún más afianzada, cuando en el mismo fallo, referente a las
competencias conferidas al Banco de la República por la ley 31 en materia
internacional, la Corte se pronunció sobre la relación que debe existir entre los
órganos a quienes se les ha conferido la atribución de regular las diversas
actividades económicas, quienes no solo deberán actuar de acuerdo con cada una
de la leyes y los instrumentos con los que se les dotó dentro de la política
económica general –llamasen leyes, decretos o resoluciones–, sino además, en
plena consonancia y, de manera armónica, con los postulados constitucionales
que permiten la apertura y la integración del país con el mundo económico 143.
El proceso de internacionalización del país en esta área específica de las
relaciones internacionales demanda y reconoce el papel protagónico que
desempeña el Presidente, quien libremente lo pone en movimiento y a cuya
decisión primaria, fundacional, constitutiva y de inserción originaria éste
responde. Las funciones asignadas al Banco no pueden desconocer el indicado
presupuesto y tienen por ello carácter consecuencial, aplicativo y derivado,
inscribiéndose en una fase posterior del proceso de internacionalización relativa
al desarrollo y ejecución técnica de los acuerdos ya contraídos en la que la
posición y conveniencia del país reclama la intervención del Banco de la
República. 144
Uno de los principales efectos de este proceso de adaptación a las tendencias
internacionales se vio reflejado, para lo que es de nuestro interés, en la
derogatoria del decreto 444 de 1967, que resultaba obsoleto para adecuar las
medidas cambiarias a los objetivos plenos de la política económica general, como
era, el mantenimiento de niveles de inflación de una sola cifra, esto a través del
artículo 35 de la ley 9ª, del cual debemos entender que lo derogó plenamente y
no parcialmente como se considera por algún sector. 145
143
Así nos lo deja ver también la Revista del Banco de la República en sus notas editoriales, que
trae Roberto Steiner en su obra compiladora, donde nos habla sobre este trabajo armónico, visto
básicamente desde la perspectiva del Banco, con el fin de lograr un sistema de banca central
globalizado. “Este ordenamiento [...] permitirá, sin duda, que las acciones del Banco en procura de
la estabilidad [...] cambiaria continúen su proceso de tecnificación, para que se amolden mejor a
las exigencias derivadas del hecho de contar con mercados financieros más activos e
interrelacionados con el resto del mundo.” (Steiner, Op. Cit., pág. 296).
144
Sentencia C-485 de 1993. Ibíd.
145
De la lectura del artículo 35 de la Ley 9 de 1991 se pueden realizar dos interpretaciones, la
primera en la cual se debe entender que con esta norma se deroga parcialmente el Decreto Ley
444 de 1967 al igual que la Ley 6ª del mismo año; y por otro lado están quienes consideran, y a
quienes nos adherimos, que la derogación del decreto fue plena y definitiva ya que con la nueva
88
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Con la derogatoria del anterior estatuto cambiario se modificó el antiguo sistema
inflexible de la tasa de cambio, que extendió relativamente sus efectos, tal como lo
entendemos, hasta el 25 de septiembre de 1999, con lo que fue la eliminación de
la banda cambiaria por decisión de la Junta Directiva del Banco de la República,
en ejercicio de su función interventora, como autoridad cambiaria.
La abolición paulatina del sistema de devaluación constante y de manera gradual
del peso colombiano ante el dólar, dio paso a partir de 1991, básicamente, a la
existencia de un mercado libre, que coloca a todos los interesados en la actividad
cambiaria, en pie de igualdad, ya que el sistema de tasa de cambio flexible no
premia a ninguno de los sectores de la economía y es imparcial ante los
comportamientos y fluctuaciones de ésta. Con la adopción del mercado libre se
abre la puerta a la existencia y reconocimiento de una tasa de cambio real, muy
distinta a la tasa de cambio que establecía el Gobierno para demarcar la
devaluación constante y permanente de la moneda, que como anotamos, es el
principal resultado del reconocimiento constitucional de la globalización y la
internacionalización de los mercados.
Ya para cerrar, en materia de efectos económicos debemos señalar como directa
consecuencia de la entrada en vigencia la Constitución de 1991, y en desarrollo
de las medidas del nuevo estatuto cambiario, no solo el inicio de un proceso de
apertura, –cuyos resultados no nos corresponde calificar– sino también el proceso
de devaluación que alcanzó niveles del 31% en la década de los noventas y que
en su momento fue propicia para la reactivación económica nacional, sobre todo
para el sector exportador.
Lo anterior paralelamente a otros efectos que incidieron en las demás políticas
económicas, pero que no son de nuestro preciso interés 146.
Ley 9ª se fijo un nuevo esquema cambiario que comprendió todas las variables que componen la
materia.
146
En complemento Cf. Gaviria Cadavid, Op. Cit., págs. 517 y 524.
89
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
El trato que recibió en el orden constitucional y más precisamente por la Corte
Constitucional, en sus inicios, la actividad de los cambios internacionales, dentro
de un marcado esquema de internacionalización y globalización, permite a la vez
ratificar el papel
del régimen cambiario como un elemento de la soberanía
monetaria que se ha reservado el Estado, y que a la vez, ya sea expresa –
mediante acuerdos o tratados internacionales en materia monetaria– o
implícitamente –como seria el caso de las normas de apertura de la ley 9ª de
1991– le ha dado a la actividad cambiara, un trato acorde, no solo con los
instrumentos de la política económica, como lo dijimos, sino además, acorde con
los instrumentos del marco globalizado de la economía y que fueron adoptados
por nuestro mismo ordenamiento jurídico –como es el ejemplo de diferentes
tratados en materia económica–, de manera necesaria, especialmente cuando se
trata de la actividad cambiaria que basa su punto esencial, en la comparación del
comportamiento y reacción de la moneda nacional con respecto al manejo de las
divisas en el mercado.
2. 3. A MODO DE RECAPITULACIÓN
Una vez alcanzado este punto del estudio, creemos pertinente precisar el por qué
se empleó, hasta aquí, este esquema de trabajo y referirnos a los conceptos hasta
ahora analizados.
Hemos acudido desde un inicio, al análisis de los elementos históricos,
económicos y jurídicos que definen hoy el sistema de cambios internacionales
colombiano, como instrumento para definir y precisar las competencias
constitucionales sobre la materia para determinar así la naturaleza jurídica de
cada una de ellas.
Comenzamos por describir, en el capitulo 1, de dónde y el por qué de la
competencia que se le atribuyó al Estado para poder intervenir y dirigir la
90
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
economía Colombiana en cada una de sus etapas y fases para demarcar el
campo de actuación de los particulares y guiar así sus actividades hacia los fines
del Estado, poniendo como contraste, a manera de antecedente, la noción del
Estado Totalitario Interventor de inicios del siglo pasado, demarcado aún por el
espíritu de la Constitución de 1886 y sus trascendentales reformas; esto
paralelamente al nuevo y vigente modelo de Estado interventor liberal, titular, de lo
que deberemos entender y manejar de ahora en adelante, como la cláusula
general de intervención económica; pero ¿para qué intervenir en la economía?.
Interviene, como se indicó previamente, con el fin de determinar –entendido como
un sinónimo de regular–
todas y cada una de las actividades y variables de la
economía, especialmente aquellas que hacen parte del concepto que describimos
y entendemos como el orden público económico, en donde encontramos en su
momento, las diversas actividades que existen dentro de ese marco interventor
general, que por decirlo así, llegan a ser diversas conductas que se despliegan
dentro de un sistema económico o actividad económica, ciencia que será el
destino final de aquella intervención, promovida por el derecho constitucional
económico.
Para concretar este apartado, y proseguir con la definición de las competencias
constitucionales objeto de nuestro estudio, en ese capítulo describimos, en
términos generales, cómo era el sistema cambiario, y una vez descrita la razón de
ser y su origen, podemos decir sin temor a equivocarnos que esa evolución, que
hemos tratado de sintetizar previamente, sin querer dejar atrás detalle alguno, se
solidifica, más no concluye, con la identificación dentro de lo que es el orden
público económico, de la soberanía monetaria, y entonces llegamos a
preguntarnos según esto ¿qué era la soberanía monetaria?, ¿Cuál su relación con
el orden público económico?, ¿Qué tenia que ver esto con la política económica
general?
Estas cuestiones son ya cosa juzga, lo que nos interesara, a partir de los
conceptos que tratamos de intervencionismo liberal, orden público económico y
91
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
soberanía monetaria, consistirá en comprender por qué el constituyente dividió en
su momento las calidades y cualidades del sistema de cambios internacionales
entre ramas y órganos que hacen parte del poder público estatal, tal como lo
veremos en detalle, y en quienes, como ya se insinuó, reside por atribución del
mismo constituyente primario y secundario, la titularidad del ejercicio y control de
aquella soberanía, que contiene a las determinantes políticas monetarias, donde
sin asombrarnos y como lo esperábamos, encontrar la razón de ser de lo que será
definido, una vez concluyamos nuestra labor, como el sistema cambiario
internacional y cada una de sus características, y la esencia de cada una de
aquellas competencias que tanto nos interesan. Por ahora entonces, continuemos.
92
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
CAPÍTULO III
COMPETENCIAS DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA EN MATERIA
CAMBIARIA
3. 1. LA NATURALEZA DE LA MATERIA CAMBIARIA
A
l llegar a este punto debemos precisar que la materia cambiaria es el
conjunto de principios y postulados jurídicos básicos encargados de
sostener el régimen cambiario 147. Esta materia es el eslabón jurídico que
permite fundar la relación existente entre los órganos reguladores del sistema y
los enunciados, postulados y principios de la Carta política. Esta materia del
sistema cambiario la encontramos hoy, curiosamente, en la Ley 9 de 1991 y
algunos apartados de la Ley 31 de 1992 –orgánica del Banco de la República,
aunque para el sistema de los cambios internacionales adquiere naturaleza
jurídica de ley mixta-. La curiosidad de este hecho radica en que aún después de
la última revisión de constitucionalidad 148 que se hizo –en la que se objetaban las
competencias regulatorias del Gobierno incorporadas en la Ley 9 y sobre la cual la
Corte Constitucional se declaró inhibida para proferir sentencia de mérito alegando
sustracción de materia sobre las normas demandadas por aparente derogación
tácita que hizo la Ley 31–, esta norma general fue expedida bajo los dictámenes
que regulaban, en la Constitución de 1886, el sistema y no la materia de los
cambios internacionales. Es decir, la Ley 9ª –única ley marco que se expidió en lo
que a cambios internacionales se refiere después de ser aprobada la reforma de
1968, que incorporó esa misma institución–, continúa 149 siendo la base de la
147
El contenido, las normas y la función jurídico-económica del régimen de cambios se precisarán
en la sección 4. 3.
148
Sentencia C-536 del 24 de mayo de 2005, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra, demandante: Luis
Ricardo Gómez Pinto.
149
No estamos de acuerdo con la Corte Constitucional cuando en la sentencia C-536 de 2005
consideró que las competencias de los artículos 3, 5 a 13 y 16 de la Ley 9 pueden entenderse
tácitamente derogados, ya que como ella misma lo sostiene, estas competencias, tal cual se
encuentra redactas en la misma Ley, han pasado expresamente a ser competencias del Banco de
93
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
materia de los cambios internacionales, aunque no haya sido expedida con
sujeción a los postulados del numeral 19 del artículo 150 y, más aún, continuará
siéndolo a la par con las competencias que reconoce la Ley 31.
Sobre la Ley 31 de 1992 diremos que aunque se trata de la Ley Orgánica del
Banco de la República 150 y que, por lo tanto, goza de una naturaleza jurídica y de
unos objetivos distintos a la ley general de los cambios internacionales –la Ley 9–,
esto no le impide fijar las pautas generales que la caracterizan como el
complemento y la aclaración perfecta de la ley general expedida en 1991. En
efecto, el objetivo de la Ley 31 no consistió solamente –tal como lo enuncia la
exposición de motivos– 151 en desarrollar el numeral 22 del artículo 150, que nos
recuerda la participación activa que debe tener el Banco de la República en la
función de soberanía monetaria, tal como ya quedó indicado. A pesar de su
naturaleza orgánica, la Ley 31 también contiene doce normas de carácter general,
lo cual no ofrece dificultad alguna 152, sino que, por el contrario, sirven para
la República en tanto agente regulador –por disposición del literal h del artículo 16 de la Ley 31 de
1992–. Por otro lado, la Corte está ratificando la vigencia de las competencias consagradas en los
artículos 4, 6, 14 y 15 de la Ley 9, ya que sobre estas normas dijo textualmente: “En relación con la
demanda de inexequibilidad formulada en relación con los artículos 1, 3 (parcial), 4, 6 (parcial), 14
y 15 (parcial) de la misma Ley 9 de 1991, la Corte observa que el actor no aduce de manera
específica para cada una de tales normas un cargo concreto de inconstitucionalidad con análisis
de la razón por la cual se considera vulnerada por cada una de tales disposiciones legales uno o
varios preceptos de la Carta Política”, lo que permite inferir que las competencias incluidas en las
normas, para este caso, continúan vigentes, sobre todo cuando así lo prueba el artículo 59 de la
Ley 31 que ratificó estas competencias reguladoras del Gobierno en el régimen cambiario. No
tendría sentido hablar, como se puede inferir de la Sentencia, de que las competencias que hoy se
entienden como derogadas sigan teniendo efectos jurídicos, sólo que bajo otra titularidad.
Creemos que aún con el pronunciamiento del fallo inhibitorio, la Corte se pudo haber pronunciado
sobre la naturaleza y existencia de las competencias, no de las normas, que existen hoy para lo
que es la definición del Régimen de cambios.
150
Cf. Sección 3. 6.
151
También en las normas de carácter orgánico que sostienen la estructura fundamental de la Ley
31 se encuentran artículos que confieren competencias al Banco de la República en lo que al
sistema y al régimen cambiario se refiere, para que actúe como agente regulador y como autoridad
cambiaria. Esto lo encontramos en la exposición de motivos de la mencionada Ley: “Dichas
funciones [las del Banco] comprenden, además de la facultad de emitir la moneda legal, las de
regular la circulación monetaria, los cambios internacionales y el crédito [...]” y más adelante
continua la motivación “[…] la ley debe prever las facultades de la Junta Directiva en virtud de las
cuales quede habilitada para disponer los instrumentos de regulación monetaria, crediticia y
cambiaria acorde con una economía tendiente hacia objetivos del uso eficiente de los recursos,
basado en consideraciones de mercado” (Guevara, Op. Cit, págs. 15 y 31).
152
Así lo confirma la Corte Constitucional cuando en su sentencia C-955 del 26 de julio de 2000
afirma:
94
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
precisar y adaptar al nuevo ordenamiento de la Constitución las competencias de
la Ley 9ª.
Así, sólo en los artículos de la Ley 9ª de 1991 y la Ley 31 de 1992 encontraremos
la materia de los cambios internacionales. Al Congreso de la República le
encomendó el constituyente ser el punto de partida de la regulación –más bien
“creación”– del régimen de cambios internacionales, tal como lo ordena el citado
numeral 19 cuando, al referirse al Gobierno –en el sentido del artículo 115
Superior–, se le otorga “[...] señalar el régimen de cambio internacional, en
concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta
Directiva del Banco de la República” (el énfasis es nuestro). Por lo tanto, podemos
concluir que la materia de los cambios internacionales –sobre la que en postulado,
artículo o norma alguna se pronuncia expresamente la Constitución de 1991– 153,
es un concepto jurídico exclusivo del sistema de cambios internacionales,
compuesto únicamente por las disposiciones legales que ha expedido y expedirá
el Congreso de la República para que las autoridades respectivas fijen, en
consonancia con estos principios que demarcaran la función regulatoria y que se
encuentran en las normas generales, lo que entenderemos por el régimen
cambiario o normas regulatorias del sistema cambiario. En ellas, bajo los
principios del Estado interventor mencionados en la sección 1. 1. 4. de este
trabajo, el Estado –en tanto soberano en lo que al manejo de la política monetaria
respecta, aunque para el caso y por expreso mandato de la Constitución,
encarnado tan sólo en dos de sus autoridades– dará vida a normas que limitarán y
Pero también ha dicho la Corte que una ley del Congreso no necesariamente tiene que ser <<ley
marco>> en su totalidad, o corresponder exclusivamente a esa clase de leyes. En un estatuto
dedicado de manera predominante a una determinada materia –en este caso la vivienda– puede
haber artículos que sean ‘marco’ y otros que no lo sean, o, en otras palabras, una ley no tiene que
ser ciento por ciento ‘marco’, siempre que respete el principio de unidad de materia previsto en los
artículos 158 y 169 de la Constitución” (M. P.: José Gregorio Hernández Galindo, demandantes:
Alejandro Baquero Nariño y Humberto de Jesús Longas Londoño).
Las leyes 489 y 546 también encajan dentro de la descripción ofrecida por la Corte, en virtud de su
carácter mixto.
153
Como lo afirmamos al estudiar el enunciado del numeral 19 y el segundo inciso del artículo 371,
esta materia se encuentra implícita en ellos.
95
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
controlarán el comportamiento diario de los agentes –básicamente particulares–
que participarán en las actividades del sistema.
Por lo tanto, en este punto debemos disentir con gran parte de la doctrina, y lo que
puede entenderse como la opinión generalizada sobre esta área, como lo
podemos ver a partir de una de las sentencias del Consejo de Estado donde se
resolvió definitivamente la apelación de una sentencia del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, ante una demanda presentada por la Compañía de Vigilancia
Nacional de Créditos S.A- COVINOC, y posteriormente apelada por la
Superintendencia de Sociedades. Siendo así veamos lo que se opinó, a nuestra
manera de ver erróneamente, sobre las leyes generales expedidas por el
Congreso de la República para el manejo de la materia cambiaria. Dijo en su
momento el particular demandante:
Resulta claro, entonces, que el régimen cambiario está conformado por una ley
marco dictada por el Congreso y por las regulaciones proferidas por la Junta
Directiva del Banco de la República que desarrollan los objetivos y criterios
generales consagrados en la ley marco. Las regulaciones cambiarias dictadas
por la Junta Directiva en cuestión deben sujetarse, además, a las prescripciones
contenidas en la ley que regule el ejercicio de las funciones del Banco de la
154
República.
(El énfasis es nuestro).
Aquí encontramos el yerro en que se incurrió en los fundamentos de la demanda
inicial, sobre lo que se sostiene la mayoría del sector doctrinario: su interpretación
le está otorgando a las leyes generales el valor de instrumentos que harían parte
del llamado régimen cambiario, pero la Constitución Política dice otra cosa. En
efecto,
el ya citado numeral 19 del artículo 150 constitucional precisa que el
Congreso se limitará a dictar las leyes generales a las cuales se deberá sujetar el
Gobierno para señalar el régimen cambiario en concordancia con la Junta
Directiva del Banco de la República, pero no en concordancia con las leyes que
dicte el Congreso. Sí con una debida sujeción a estas, como corresponde a todo
decreto que se expide bajo la respectiva dependencia a una ley, además de que
estas leyes serán las que fijaran las pautas generales para lo que será la
154
Sección Primera, Sentencia del 8 de octubre de 1998, C. P.: Juan Alberto Polo Figueroa.
96
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
existencia del régimen cambiario que será regulado por el Gobierno y el Banco,
mas no harán parte de este. Renglones después se arguye por el mismo
demandante:
En consecuencia, la resolución 60 de 1993 del CONPES y cuya inobservancia
sustenta la imposición de la multa no tiene el carácter de norma perteneciente al
régimen cambiario, porque una norma anterior de superior jerarquía (Ley 31 de
1992) había despojado a dicho organismo de competencias reguladoras sobre el
tema cambiario respecto de las inversiones internacionales 155
Así, sólo los agentes u organismos con competencias reguladoras son los que
pueden definir qué es y como está compuesto el régimen de cambios de la
moneda internacional. Por lo tanto, las leyes generales no hacen parte del
régimen, sino de la materia, en virtud de su naturaleza jurídica, distinta de las
demás leyes contenedoras de la potestad reglamentaria del Congreso de la
República. Lo que aún nos parece más curioso a partir de este análisis de la
demanda presentada por el particular COVINOC y del contra argumento de la
Superintendencia, es que el mismo Consejo de Estado no se haya percatado de la
imprecisión señalada y, más importante aún, no haya emitido un fallo que
permitiera aclarar el asunto jurídico que se trataba. La perseguida aclaración la
ofrece López Garavito cuando hablando de la distribución de funciones en la Ley 9
y la sujeción del régimen cambiario a esta norma, precisó: “En el caso colombiano
[…] la Ley 9 reglamenta todos los aspectos de intervención estatal con el régimen
de cambio de nuestra economía” 156 (el énfasis es nuestro). Renglón seguido
afirma el autor que el régimen cambiario “[…] conduce necesariamente a la
intervención del Estado en el establecimiento de la tasa de cambio de la moneda
local por divisas extranjeras”, es decir, es el régimen el que regula los objetivos y
planteamientos sentados por la materia.
Una vez precisada la potestad reglamentaria que le confiere la Constitución al
Congreso de la República para que defina la materia de los cambios
internacionales –que ya estaba presente en las discusiones de la Asamblea
155
156
Ibíd.
López Garavito, Op. Cit., Pág. 313.
97
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Nacional Constituyente– debemos preguntarnos la razón y la necesidad jurídica
que condujeron a que la existencia jurídica de la materia de los cambios
internacionales dependa básicamente de los mandatos incorporados en las leyes
generales 157. ¿Qué se quería al adoptar la institución de la Constitución Francesa
y readaptar la reglamentación y regulación del sistema bajo la Constitución de
1886 a las nuevas perspectivas de la Carta de 1991? ¿Por qué el énfasis en las
leyes generales para el manejo de
la materia? Estas preguntas
las
solucionaremos a través de un método comparativo en el que examinaremos la
naturaleza jurídica de otros tipos de leyes a través de las que también se habría
podido dar un manejo propicio jurídico y económico de lo que respecta al sistema
de cambios internacionales: leyes de facultades extraordinarias, de intervención
en la economía y de autorizaciones –para el Gobierno–.
3. 2. LA CLÁUSULA GENERAL DE COMPETENCIA
Al Congreso de la República, como guardián y órgano máximo que es de la
soberanía representativa del pueblo colombiano, se le ha conferido la
competencia exclusiva y excluyente de expedir las leyes en sentido formal que
han de regir los destinos de nuestro país. Esta potestad de hacer las leyes, bajo
un apreciación genérica, parte de lo que ha entendido la doctrina y la misma
jurisprudencia –no sólo nacional sino también internacional– como la C. G. C. En
virtud de ella se le atribuye al legislativo –ya sea en un sistema presidencialista
como el nuestro o parlamentario a ultranza– la facultad de dictar las leyes que
desarrollan los temas o materias consagradas en la Constitución y que deben
acercarse a la realidad que dictaminan los hechos.
157
Por ahora solo se hará la precisión de porque la competencia reglamentaria se encuentra en los
postulados que dan vida a la ley general, ya que sobre la relación que tiene la ley orgánica del
Banco de la República y su participación también en lo que a la potestad reglamentaria respecta,
nos referiremos en el momento que se defina la competencia regulatoria del Banco de la
República, sección 5. 2.
98
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
En cuanto al sistema de cambios internacionales, la función de fijar y definir la
materia cambiaria también ha sido encomendada al Congreso de la República en
virtud de la C. G. C. No obstante, debemos señalar que este tipo de leyes –como
la Ley 9 y ciertas normas de la Ley 31–, en lo que se refiere a la atribución de
competencias reguladoras, no son producto del ejercicio directo de la C. G. C. sino
–como lo veremos– de una competencia atípica del Congreso –contenida en el
numeral 19 del artículo 150 de la Constitución– que se aparta de lo comúnmente
aceptado como su competencia ordinaria o C. G. C. Pero veamos, antes de
introducir este asunto, mediante el método de la ingeniería de reversa, qué ha
dicho la Corte Constitucional respecto a la C. G. C.
En la sentencia C-170 de 2001 podemos ver, al aplicar el método de la ingeniería
de reversa, que la Corte Constitucional ratificó su definición de la C. G. C.:
[...] la función legislativa –salvo la expresa y excepcional posibilidad de otorgar
facultades extraordinarias al Presidente de la República (artículo 150, numeral
10, C. P.)– no puede ser entregada por el Congreso al Gobierno y menos
todavía a otros organismos del Estado, así gocen de autonomía, ya que ésta
únicamente es comprensible en nuestro sistema jurídico bajo el criterio de que
se ejerce con arreglo a la ley.
Esta sentencia confirma los principios que encontraremos en la línea de
precedentes de las sentencias C-509 de 1999, C-372 de 1999, C-136 de 1999, C290 de 1997 y C-564 de 1995 y que reitera lo que debe entenderse como
características básicas de la potestad del Congreso de la República para producir
las leyes que regulan las precisas materias atribuidas explícitamente al Congreso
por la Constitución. Así lo reitera una de las referidas sentencias:
En efecto, desde el punto de vista constitucional, la regla general es la de que,
en principio, el Congreso es el llamado a reformar y derogar las leyes –entre las
que están los códigos–, tal como lo establece el numeral 1 del artículo 150 de la
Constitución. Excepcionalmente, el Presidente puede reemplazarlo si aquél, de
conformidad con el numeral 10 del artículo citado, lo reviste de precisas
facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley. 158
158
Sentencia C-290 del 16 de junio de 1997, M. P.: Jorge Arango Mejía, actor: Isidoro Arévalo
Buitrago.
99
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Y lo vuelve a hacer en otra sentencia del mismo año que la anterior, al decir sobre
la competencia general radicada en el Congreso:
La delimitación constitucional está deferida, entonces, doblemente al Congreso,
pues éste se halla obligado a definir con precisión, como lo exige la Carta, desde
el mismo título del proyecto, cuáles habrán de ser las materias en que se ocupe
al expedir esa ley, y simultáneamente ha de observar una estricta relación
interna, desde el punto de vista sustancial, entre las normas que harán parte de
la ley, para que todas ellas estén referidas a igual materia, la cual, desde luego,
deberá corresponder al título de aquélla 159.
Ahora bien, esta competencia con la que cuenta el Congreso bajo la nueva Carta
Política de 1991 es bastante distinta a la que poseía antes de la reforma
constitucional de 1968. Antes de la reforma de 1968, en el Congreso de la
República se radicaba la competencia general para regular todas las materias que
le habían sido conferidas por el constituyente en asuntos económicos. Para el
sistema de los cambios internacionales esto significaba que el Congreso, como
titular de la C. G. C., era quien regulaba en sentido estricto tanto la materia como
el régimen del sistema cambiario. 160 Esto dejaba al Gobierno, en virtud de su
potestad reglamentaria –hoy artículo 189, numeral 11–, única y exclusivamente la
facultad de expedir decretos ejecutivos de carácter reglamentario sin fuerza de
ley, para así dar cumplida ejecución a la ley; sin que esto implicara competencia
regulatoria alguna sobre el régimen de los cambios internacionales. Esto lo
reconoce la misma Corte en una de sus sentencias fundadoras de línea:
En conclusión, la Constitución vigente hasta 1991 asignaba al Congreso la
función de dictar normas en el campo de lo monetario [cláusula general de
competencia y numeral 15 del artículo 76], la atribución de dictar normas
generales en materia cambiaria y de crédito público [numeral 22 del artículo] y
como se verá adelante, confería al Gobierno atribuciones administrativas en la
órbita de lo financiero (artículo 120, numeral 14), lo crediticio (artículo 120,
numeral 15) y en materia cambiaria (artículo 120, numeral 22). En tal virtud el
159
Sentencia C-428 del 4 de septiembre de 1997, MM. PP.: José Gregorio Hernández, Alejandro
Martínez y Vladimiro Naranjo, actores: Luis Antonio Vargas Álvarez y otros.
160
Esta afirmación sólo podemos hacerla retrospectivamente, pues antes de 1991 no existía
diferencia alguna entre los conceptos, como se desprende de una simple lectura del numeral 22
del artículo 120 de la anterior Carta.
100
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Congreso estaba autorizado para intervenir directamente y sin restricciones, en
todo lo relacionado con la actividad monetaria. 161
Bajo la Constitución de 1991 esta competencia para regular y reglamentar el
sistema de cambios internacionales ha sido redistribuida. Ya no es sólo al
Congreso al que se le confió la facultad constitucional de regular el sistema; ahora
también intervienen el Gobierno y el Banco de la República, pero no mediante una
distribución que el mismo legislativo hace de sus competencias a través de una
ley que transfiera ciertas facultades, como sería el caso de la ley de facultades
extraordinarias. Dicha distribución la efectúa la Constitución misma por voluntad
del constituyente secundario, con la precisión que hace la misma Carta en lo que
se refiere a la reincorporación o ratificación de las leyes generales para lo que es
el manejo del sistema de cambios internacionales, con lo cual a partir de aquí los
decretos presidenciales, e incluso las mismas leyes generales, marco o cuadro,
cambian en su naturaleza jurídica, con respecto a lo que entendíamos como la
regla general, en donde era mediante la cláusula general por medio de la cual se
desarrollaba exclusivamente la materia.
Nos resta decir que esa nueva distribución de competencias, especialmente en lo
que al sistema de los cambios internacionales se refiere, es algo que la Corte
Constitucional no ha notado o que por lo menos no se ha atrevido a definir
plenamente, tal como lo vemos en la ratio decidendi de la línea jurisprudencial
señalada anteriormente. En efecto, en los pronunciamientos mayoritarios de la
Corte no se ha definido la naturaleza y razón de la distribución de competencias
de la Carta de 1991 en lo que respecta a la materia cambiaria y al régimen de
cambios internacionales al que hace alusión el literal b) numeral 19 del artículo
150. En ninguno de sus fallos se ha reconocido la existencia de competencias
distintas en cabeza de órganos independientes que, no obstante, derivan su
sustento jurídico de un mismo fundamento: la existencia de leyes generales, sin
las cuales dichas competencias –la reglamentaria del Congreso y la reguladora
del Presidente– no podrían existir. Sin embargo y como lo hemos mostrado, esto
161
Sentencia C-021 de 1993.
101
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
de hecho ocurre, aún en contra de la opinión mayoritaria de la jurisprudencia
constitucional.
Podemos concluir, entonces, que la C. G. C. ya no es la base del sistema de
cambios internacionales, ya que por mandato de la Constitución y por los vestigios
que se analizan de los debates de la Asamblea Nacional Constituyente, ha
operado la figura de la deslegalización de rango constitucional. A través de dicha
figura la misma Carta entrega o confiere a diferentes órganos la facultad de
regular materias que eran competencia del legislativo, como el régimen cambiario.
Con esto se modifica la potestad del Congreso de la República, aunque debe
reconocerse que sin esta competencia legislativa no existirían ni la materia ni el
régimen cambiario, ya que es en la ley general que se expide para el sistema de
cambios –en este caso la Ley 9 y la Ley 31– donde reside la competencia
reglamentaria o potestad reglamentaria del Congreso, de la cual deriva lo que será
el complemento perfecto a la materia cambiaria que reside plenamente en el
órgano legislativo, como factor residual de lo que era para el sistema cambiario
antes de 1991, la C. G. C. congresarial.
Qué mejor manera para cerrar este apartado que traer a colación uno de los fallos
más claros de la Corte Constitucional sobre la potestad actual del Congreso, en
cuanto a las leyes generales se refiere y su relación con la competencia
reguladora del Gobierno:
A este efecto es preciso recordar que la expedición de las leyes marco implica
una asignación específica por parte del Constituyente al Congreso de la
República y al Presidente de la misma, en virtud de la cual al primero
corresponde trazar las reglas o preceptos generales sobre las materias propias
de esta especie de leyes, en tanto que al Presidente se le confía la expedición
de normas que, con sujeción al marco que determina el legislador se encarguen
de regular, con amplitud, la materia respectiva, técnica ésta de carácter
legislativo que de esta forma permite que siendo cambiantes las circunstancias
que ofrece la realidad, se agilice y facilite la expedición de la normatividad
correspondiente sin que se corra el riesgo de una desactualización que pueda
resultar riesgosa para alcanzar con eficacia y prontitud los fines a que se
encuentra destinada. Es decir, que al Legislador se le asigna por la Constitución
102
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
la fijación de la filosofía y los criterios generales sobre un área o una actividad
determinada 162
Ni siquiera en su último fallo, con ponencia del mismos magistrado que el
anterior, 163 la Corte Constitucional se refirió a lo que debemos entender por la
cláusula general de competencia, ni a si debe existir en el ordenamiento jurídico
una diferenciación entre ésta y la competencia reglamentaria del Congreso de la
República de la que hemos hablado, o si la facultad que le atribuye el numeral 19
del artículo 150 debe entenderse como una extensión de la misma C. G. C. –como
lo sugería la demanda presentada–, o si es totalmente una competencia
independiente para la expedición de las leyes generales. La ausencia de estas
cuestiones en la jurisprudencia nos obligarán a referirnos más adelante a la
potestad reglamentaria del Congreso –sección 3. 4.– y la forma en que esta
institución jurídica se consolida por medio de la deslegalización contenida en la
Constitución –sección 3. 5–.
3. 3. LAS NORMAS GENERALES EN MATERIA CAMBIARIA
Una vez entró en vigencia la Constitución de 1991 la base para el ejercicio de las
competencias en el sistema de cambios internacionales se encuentra en la ley, en
sentido formal. Es en este sentido en el que la vamos a interpretar de ahora en
adelante, con el fin de diferenciarla de los decretos del Gobierno y de las
resoluciones del Banco de la República, instrumentos que también participan en el
manejo del sistema cambiario, pero que guardan su distancia en cuanto a la
materia respecta.
162
C-725 de 2000, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra.
Sentencia C-536 de 2005, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra. La Corporación revisa la
constitucionalidad de las normas generales de la Ley 9 que le confieren competencias reguladoras
al Gobierno respecto al régimen de cambios pero se declara inhibida por sustracción de materia. A
juicio de quien escribe estas líneas lo que hizo la Corte Constitucional mediante el fallo en
referencia, fue excluirse de la sombra decisional que ya traía y manejaba la Corte en precedentes
previos, articulados mediante líneas jurisprudenciales anteriores, al no reconocer las diferentes
competencias que existen en el sistema de las leyes generales.
163
103
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Tal como lo podemos ver en los debates que se surtieron al interior de la
Asamblea Nacional Constituyente, siempre fue una constante el que el sistema de
cambios internacionales –al igual que el manejo de tantas otras materias que
hacen parte de la política económica general que estaba por adoptar Colombia–
debería encontrar su sustento jurídico no sólo en las normas constitucionales que
le daban cabida, sino también en el desarrollo que de ellas hicieran las normas de
rango inferior. Con este fin se redefinieron las competencias del Legislativo, de lo
que da cuenta una de tantas intervenciones de los Constituyentes:
[…] estoy de acuerdo en que se fortalezcan las funciones de la rama legislativa
del poder público en lo que se refiere a la dirección, o mejor, a la orientación
desde el punto de vista de las políticas de crédito, comercio exterior, y aduanas,
que hoy de manera absorbente detenta el Ejecutivo, sin que esto signifique que
al Ejecutivo no le va a caber una altísima responsabilidad ni una posibilidad de
maniobra, pero que el órgano legislativo tenga también esa capacidad a través
de unas leyes marco, de unas leyes generales, de unas leyes orgánicas, de
unas pautas generales. Hay que devolverle al Congreso, al nuevo Congreso que
aquí estamos estructurando, unas posibilidades que le den sentido a la
democracia como un sistema de gobierno en que hay equilibrio y armonía entre
los poderes públicos. 164
El fundamento constitucional que da vida al sistema cambiario colombiano se
encuentra sólidamente definido, tal como fue la intención del constituyente, en el
literal b) del numeral 19 del artículo 150 –que se refiere a las competencias del
Congreso con respecto al Gobierno– y los artículos 371 y 372 de la Constitución –
que se refieren a la relación de cargas entre el Congreso y el Banco emisor–.
Estos tres artículos confieren competencias al Congreso de la República para que
expida la normatividad básica –o general– para que los demás agentes y
autoridades que intervienen en el manejo del sistema puedan desarrollar sus
respectivas competencias. Para alcanzar esto, el constituyente secundario, como
lo podemos verificar en el transcurso de los debates, se remitió a los antecedentes
de la norma constitucional y a los mismos antecedentes de la Constitución de
1886, en la que al tenor de los artículos 76 y 120 numeral 22, se estableció que el
Congreso expediría las normas generales –llamadas por aquel entonces leyes
164
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, mayo 7 de 1991,
pág. 35.
104
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
marco– a las que debería sujetarse el Ejecutivo – representado por el Gobierno–
para “regular el cambio internacional”.
De ese primer antecedente partió la Comisión Quinta de la Asamblea Nacional
Constituyente, encargada del manejo y la distribución de las competencias
constitucionales en lo que se refería al régimen económico y la hacienda
pública 165 colombiana, para tratar de configurar una nueva concepción de lo que
debería entenderse por el sistema de los cambios internacionales. Esta
concepción debía adaptarse a las nuevas realidades en las que tendría que
desenvolverse la Constitución de 1991. ¿Cuál fue, entonces, el sistema al que
llegó la Asamblea para que el Congreso expidiera los instrumentos para el
adecuado manejo del sistema de cambios entre otra materias económicas? Se
trató de uno similar al que estaba contemplado en la Constitución de 1886.
Veamos algunos apartes de los debates al respecto. En palabras del
Constituyente Alfonso Palacios Rudas:
[...] encontramos que la ley marco es un método, un sistema de delegación
legislativa parecida en su contenido, aun cuando no en su forma, a las leyes de
facultades extraordinarias, pero con la diferencia de que esas las leyes [...] son
leyes pro tempore, [...] es que nosotros copiamos las instituciones extranjeras
porque sí; nos gustó mucho en el año 68 la Constitución francesa y copiamos el
artículo 34 que establece las leyes marco, pero las copiamos no para las leyes
que establece el artículo 34 de la Constitución francesa sino para otras leyes en
las que tenga más amplitud el ejecutivo. Muy bien estudiamos de dónde surgió
la ley marco, la ley marco surgió en Francia en la Cuarta República para
soslayar la prohibición de la Constitución de la Cuarta República, que prohibía la
delegación de poderes legislativos, [...] la delegación por las leyes marco,
entonces resolvimos quitar el nombre de leyes marco, que tampoco la bautizó la
reforma del 68, fueron los tratadistas y los comentaristas conocedores de la
legislación francesa que entonces resolvió llamarlas ley marco, pero que son si
le mantenemos en nombre, pues son bastante apetitosas y sugestivas y todo lo
que quieran volver ley marco, la profusión de leyes marco que están
proponiendo es inmensa [...]. 166
165
Hoy estas normas que se discutieron básicamente por la mencionada comisión son las que
forman el titulo XII de la Constitución Política y que van desde el artículo 332 hasta el 373.
166
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de Plenaria, mayo 30 de 1991, pág.
193.
105
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Aquí se vislumbran, a nuestro entender, los fundamentos iniciales con los que
contaron los delegatarios de la Asamblea Constituyente para determinar cuál sería
el contenido básico de las llamadas normas marco, y las razones para ser
incorporado en este tipo de leyes que se caracterizan por permitir una distribución
de funciones entre dos órganos del Estado. Lo que se quería al permitir la vigencia
de las leyes marco –hoy leyes generales– bajo la reforma constitucional de 1968,
era una flexibilización en el ejercicio de las competencias conferidas al Gobierno
en virtud, por un lado, de su mayor contacto con la realidad en la que se
desarrollaban dichas materias y, por otro, en razón a la necesidad de precisión,
rapidez y eficiencia. De esto son fieles testigos las actas de los debates que se
llevaron a cabo en la Plenaria constituyente; en palabras del delegatario Alfonso
Palacios, al referirse a la razón de ser de las leyes generales y su adopción por
parte del constituyente de 1968:
[...] lo que pasa es que nos acercamos a las legislaciones extranjeras para
aprovechar las cosas que ellas tienen, pero no tal como lo establecen las leyes
extranjeras, como sucedió con las leyes marco. Las leyes marco se expidieron
para lo que no se trataba y surgieron en Francia para sustituir la delegación
legislativa que fue prohibida en la constitución de la Cuarta República, y como se
necesitaban siempre facultades extraordinarias, de ciertas delegaciones,
entonces se expidió la ley marco que sí que es una ley de facultades
extraordinarias de carácter permanente. Por eso también en el articulado que
acabamos de proponer se limita estrictamente el radio de acción de esta ley
marco. 167
Lo que podemos destacar de esta intervención, en lo que interesa a la definición
de las leyes generales y a la competencia atribuida al Congreso, consiste en
señalar que su adaptación en nuestro ordenamiento jurídico se remonta a la
época del abuso que el Ejecutivo cometía en la expedición de decretos con
sujeción a las facultades extraordinarias que le confería la ley. Se buscó,
167
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de Plenaria, junio 11 de 1991, pág. 190.
Desde esta perspectiva encontramos que cuando se adopta la ley marco para suplir las
competencias que se venían desarrollando por las facultades extraordinarias y –aunque aquí no
se dice– por las competencias excesivas que consagraba el numeral 12 del artículo 120 de la
Constitución de 1886 para el ejecutivo mediante los decretos autónomos, se estaba trasladando la
competencia de los decretos con fuerza de ley de las facultades extraordinarias a los decretos que
se expedirían bajo las leyes generales, conservando así el poder regulador en cabeza del
Ejecutivo, pero limitado a las razones y por las razones que ya planteamos.
106
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
entonces, implantar un mecanismo jurídico que permitiese que las competencias
del Gobierno para ciertas actividades económicas, no quedasen sujetas a los
mandatos de las leyes que conferían facultades legislativas al Ejecutivo pero,
simultáneamente, que estas nuevas herramientas no desvirtuaran el alcance
interventor del que gozaba el Gobierno; se buscaba una mayor intervención y
control jurídico por parte del legislativo: hacer su tarea mucho más activa en lo que
al manejo de las actividades económicas que iban a ser delegadas a la
reglamentación y regulación mediante las leyes generales y sus decretos,
respectivamente.
Por lo tanto, aunque en 1968 –y sigue siendo así con la Constitución de 1991 y su
concepción de las leyes generales– lo que se quiso hacer fue trasladar y limitar las
competencias que se estaban ejecutando mediante decretos leyes o decretos
extraordinarios a la bipartita competencia que se encuentra y permiten las leyes
generales, sin que esos decretos perdiesen la fuerza jurídica con la que contaban.
Ahora bien, como lo pensó en este caso el constituyente de 1991 –aunque no de
manera unánime–, esos decretos deberían adoptarse con la debida sujeción, no a
una voluntad ilimitada por parte de la autoridad administrativa –como ocurría
cuando se ejercían las facultades extraordinarias o los decretos autónomos del
famoso numeral 14 del artículo 120–, sino con una dependencia, más que todo
política, a las leyes generales expedidas por el legislativo, que para el caso del
sistema de cambio internacional definen la materia sobre la cual se sostendrá el
régimen cambiario. En este caso particular, no obstante, el mencionado traslado
se permitió de manera más abierta, ya que la materia también estará contenida en
normas de carácter orgánico, como son las que determinan las competencias
también reguladoras de la Junta Directiva del Banco de la República y que
encontramos en la Ley 31 de 1992, que en resumidas cuentas, como lo veremos a
continuación, son los postulados legales que reconocen y permiten la existencia
de la potestad reglamentaria del Congreso, contrario sensu de la C. G. C. o
potestad reguladora del Congreso.
107
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
De acuerdo con lo anterior y tal como está planteado hoy en la Carta, al Congreso
de la República, como titular exclusivo de la C. G. C. para la expedición de las
leyes que han de desarrollar la voluntad jurídica de la Constitución en tantas
materias, se le ha conferido el atributo de expedir las normas generales en lo que
a la materia cambiaria se refiere. Esto lo confirma el artículo 150 cuando dice, en
su numeral 19, que al Congreso le corresponde “dictar las normas generales y
señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno
para los siguientes efectos [...]” (el énfasis es nuestro). La pregunta que surge,
después de un detallado análisis sobre este enunciado, consiste en cómo debe
interpretarse, bajo la nueva concepción que adopta la Carta de 1991, esta
definición de competencias a partir de las leyes generales. La explicación no
parece sencilla, porque detrás de los dos renglones citados hay una serie de
debates y discusiones que no parecen permitir una univocidad respecto a su
estudio.
Cuando se debatió el tema de las competencias jurídicas con las que contaría el
legislativo para la expedición de las leyes y el manejo de ciertas materias, no
existió unanimidad sobre el enunciado del numeral 19. Inicialmente sólo se
pensaba traspasar las competencias del artículo 76 de la Constitución de 1886 a
lo que sería hoy el artículo 150. Así lo comprueban las discusiones que sobre este
tema y las alternativas para la regulación de la materia en la Constitución surtieron
su trámite en la Comisión Codificadora. He aquí algunas de ellas 168:
1. “Dictar las normas generales y definir [...], definiendo los objetivos y criterios
a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos”.
2. “Dictar las normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno”.
3. “Dictar las normas generales que contemplen los objetivos y criterios a los
cuales debe sujetarse el Gobierno para [...]”
4. “Dictar las normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para
los siguientes efectos, y en ellas señalar los objetivos [...]”
168
Asamblea Nacional Constituyente, Comisión Codificadora, junio 15 de 1991, págs. 21-22.
108
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Haremos notar que en las tres primeras posibilidades se hablaba de que el
Congreso dictara las normas generales –leyes generales– para que el Gobierno
se sujetara a ellas en las diversas actividades –en su mayoría de carácter
económico interventor– que se tenían planteadas 169, a partir de los objetivos
generales que se fijaran en la misma ley. Esto es claro y corresponde al contenido
actual del mencionado numeral. Lo que no se precisó –como lo vemos en la última
posibilidad de redacción que citamos y que se adoptó en términos generales– es
el significado del verbo “señalar” que enfatizamos en la cita. ¿Hace este “señalar”
acaso parte de la C. G. C. de la que goza el legislativo? ¿Se trata de una simple
imprecisión de los Delegatarios? La respuesta parece estar, no obstante, por otros
derroteros. Lo que quería el constituyente –como lo podremos entender con mayor
claridad cuando lleguemos a la definición de las competencias del Gobierno y del
Banco de la República y las podamos relacionar con las del Congreso– era
conceder al legislativo una facultad indelegable, un nuevo tipo de competencia
constitucional –distinta de la que se encuentra en la cláusula general–, para que
por medio de ella y a través de su función de creación de las leyes, expida las
normas generales, normas marco, leyes cuadro o leyes generales, en las que se
entiendan incorporados los principios, los objetivos, los criterios y las finalidades a
los que deberá sujetarse el Gobierno para regular el régimen de los cambios
internacionales.
Esa competencia –que para nosotros es relativamente nueva– y que trae la Carta
como base para la expedición de las leyes generales en lo que al sistema de los
cambios internacionales se refiere, tiene por finalidad establecer la materia que,
junto con el régimen cambiario y el régimen sancionatorio aplicado a éste,
compone el sistema de cambios internacionales. Así, la función a la que se refiere
169
Además del régimen de cambios internacionales hoy podemos encontrar en el numeral 19
ciertas materias que guardan estrecha relación con la actividad económica y sobre las cuales
creemos se extienden las competencias conferidas tanto al Congreso como al Ejecutivo, dado que
la mayoría de ellas hace parte –o por lo menos incide directamente– en la soberanía monetaria.
Estas materias son, entre otras, el crédito público, el régimen de aranceles y aduanas, y la
actividad financiera.
109
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
el verbo “señalar” es el fundamento de la competencia reglamentaria sui generis –
porque no se iguala a la típica facultad regulatoria del Congreso– que se le ha
otorgado al Congreso para lo que al sistema cambiario y a las demás materias
sujetas a la ley general se refiere. Ahora bien, este asunto sí refleja algo de
imprecisión por parte de la Asamblea Nacional Constituyente, pues choca con la
función que para el mismo sistema se le ha conferido al Gobierno en el literal b)
del mismo numeral, aunque con la debida sujeción a la ley general o normas
generales que se expidan por el Congreso. Así, creemos que para la redacción
final que hoy encontramos en el artículo era preferible cualquiera de las tres
opciones, pero lo cierto es que al Congreso, en virtud de la facultad que ha
quedado incorporada en el numeral 19 del artículo 150, se le ha atribuido la
competencia para expedir los principios, objetivos y criterios que dentro del
sistema forman la materia cambiaria o materia de los cambios internacionales,
distinta de lo que es el régimen cambiario y de los que serán los postulados a los
cuales se sujetará el Gobierno para la expedición de éste.
3. 3. 1. Las leyes de facultades extraordinarias
Las leyes de facultades extraordinarias reconocidas por el Derecho Constitucional
colombiano encuentran su asidero jurídico en el numeral 10 del artículo 150
constitucional que faculta al legislativo, de acuerdo con requisitos y trámites
formales taxativos y bajo ciertas circunstancias que la Constitución y la ley
señalan, el poder transferir al Gobierno las competencias legislativas para que
expida decretos con fuerza de ley con el objetivo de regular materias precisas.
Ante la propuesta de que se desmontaran permanentemente estas facultades, el
Constituyente Rodado afirmó:
propondré una norma sustitutiva del numeral que deroga las facultades
extraordinarias y que diría de la siguiente manera: “Revestir por no más de seis
meses al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias
cuando la necesidad lo exija o las conveniencias públicas lo aconsejen. Tales
facultades deberán ser solicitadas por el Gobierno, previa decisión del Consejo
de Ministros y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de
una y otra cámara. El Congreso podrá en todo tiempo modificar o derogar los
decretos dictados en ejercicio de estas facultades”. Se trata de facultades
extraordinarias regladas, reglamentadas, limitadas, pero estamos dándole al
110
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Presidente y al Ejecutivo el poder de expedir ese tipo de normas extraordinarias
y al Congreso la capacidad de veedor y de control político de las mismas. 170
Pero, ¿por qué las competencias económicas a ser desarrolladas por la ley
general y sus respectivos decretos –entre ellas la regulación del régimen de
cambios– se excluyeron expresamente de las materias que podían transferirse al
Gobierno para ser reguladas mediante decretos con sujeción a leyes de facultades
extraordinarias? Pues bien, las facultades extraordinarias que se confieren
mediante la ley sólo pueden solicitarse para casos de precisa necesidad y urgente
conveniencia, para temas o materias que son de exclusivo conocimiento originario
del legislativo –es decir, que hacen parte de la C. G. C. del artículo 150 superior,
numerales 1 y 2–. Ahora bien, la Constitución consagra competencias que hacían
parte de la cláusula general de competencia –como lo eran todos los campos
económicos antes de la reforma constitucional de 1968– pero que han sido
transferidas, en una bifurcación de competencias que hace la Carta actual entre el
Legislativo y el Ejecutivo, para que sean reglamentadas y reguladas mediante las
leyes generales y sus decretos respectivamente. Entre ellas se cuentan la materia
y el régimen de cambios, lo que significa que la regulación de estas materias dejó
de ser competencia del Legislativo y pasó a ser una potestad del Gobierno sujeta
a los términos de referencia de la Constitución.
Esa condición o característica de norma reguladora que adquieren los decretos
con sujeción a las leyes generales, como lo veremos en su momento, es la razón
de la prohibición de regular ciertas materias –como el régimen de cambios
internacionales–por medio de decretos que se expiden con sujeción a leyes de
facultades extraordinarias. Esta prohibición la contempla la Constitución en el
último inciso del numeral 10 del artículo 150:
Corresponde al Congreso [...]:
10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas
facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la
necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades
170
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de plenaria, mayo 31 de 1991, pág 84.
111
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá
la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara.
El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos
leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias.
Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias,
orgánicas, ni las previstas en el numeral 19 del presente artículo, ni para
decretar impuestos. (El énfasis es nuestro).
Debemos recordar que el numeral 19 contiene el fundamento de las leyes
generales y del sistema cambiario. Por lo tanto, las facultades extraordinarias se
encuentran prohibidas respecto de objetos propios de leyes generales porque el
constituyente, recordando la mala experiencia con los decretos del antiguo
numeral 14 del artículo 120 de la Constitución de 1886 171, no quiso que el uso de
la facultad regulatoria que ya tiene el Gobierno sobre el régimen cambiario –literal
b) del numeral 19– se prolongue de manea indiscriminada por medio de decretos
que también tienen fuerza de ley pero que encuentran su sustento en el numeral
10 del artículo 150. De esta manera se evita que la regulación del tema cambiario
sea exagerada y se desarrolle a través de dos instrumentos constitucionales
creados para fines distintos. Además, las materias o sistemas delegados por la
Constitución a la ley general hacen parte de la nueva facultad en virtud de la cual
el Gobierno pasa a ser el agente regulador del sistema cambiario a través de sus
decretos
de
categoría
superior
respecto
a
los
decretos
simplemente
reglamentarios.
3. 3. 2. Las leyes de intervención en la economía
Para referirnos a las leyes de intervención en la economía y poder diferenciarlas
de las leyes generales, debemos empezar por mencionar que aunque la cláusula
general de intervención en la economía que ostenta el Estado y de la cual parten
las competencias de las ramas del poder público para intervenir en todas y cada
una de las materias económicas –como el sistema cambiario– se encuentra
básicamente en el artículo 334 de la Constitución, también debemos señalar que
171
El tenor de la disposición citada es el siguiente: “Corresponde al Presidente de la República
como jefe del Estado y suprema autoridad administrativa: […] 14. Ejercer, como atribución
constitucional propia, la intervención necesaria en el Banco de Emisión y en las actividades de
personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión
de los fondos provenientes del ahorro privado”.
112
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
en este mismo artículo se hallan las competencias que hacen alusión y son el
sustento jurídico de las leyes de intervención en la economía, en complemento a
lo que indica el numeral 21 del artículo 150 sobre las competencias del Congreso
en este tema.
La lectura conjunta de esas dos normas nos obliga a repetir la pregunta que ya
nos hemos formulado para las leyes de facultades extraordinarias: ¿Por qué el
sistema cambiario y la reglamentación, en términos generales, de los demás
sistemas económicos –crediticio y monetario– no se delegó a las leyes de
intervención en la economía, prefiriéndose remitirla a las leyes generales si estas
materias o sistemas son el sustento de todo el sistema económico colombiano? La
respuesta exige una precisión previa. La facultad de intervenir en todos los
sectores de la economía –incluido el sistema cambiario– encuentra su sustento en
el primer renglón del artículo 334: “La dirección general de la economía está a
cargo del Estado”, pero la facultad para intervenir en materias entre las cuales no
se encuentran los temas de las leyes generales se deriva de la segunda parte del
primer inciso: “Éste [el Estado] intervendrá, por mandato de la ley [...]” en ciertas
materias económicas que en nada se relacionan con aquellas a las que se refieren
las leyes generales y sus decretos.
Las materias o temas que hacen parte del asunto económico y que encontramos
en el enunciado del artículo 334 requieren, en su regulación, de una alta y
calificada intervención del Estado, pues se trata de materias que se basan en
variables de largo alcance y que, por tanto, se desarrollan en el largo plazo.
Ejemplo de estas materias son la explotación de los recursos naturales y la
prestación de los servicios públicos, que requieren de una ley que contenga los
parámetros necesarios para que sus variables se puedan ir ajustando con el paso
del tiempo ante las fluctuaciones de la economía. Esto no ocurre con las materias
de las leyes generales, en las que son mucho más comunes los problemas
económicos coyunturales y no los estructurales –como es el caso en el sistema de
113
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
cambios– y que, por tanto, exigen medidas ejecutables a través de decretos más
versátiles.
Por lo tanto, aunque las materias que se han destinado a ser reguladas mediante
las leyes de intervención también son materias que hacen parte de la economía y
del sistema de las leyes generales, y requieren de la intervención de las
autoridades del Estado, las materias que encontramos en la ley de intervención
con sujeción a la regulación de actividades de la económica cotidiana son
básicamente desarrolladas por la industria privada, mientras que el sistema
cambiario es un tema dependiente de la soberanía monetaria que ha sido
atribuida para su manejo a ciertas autoridades del Estado. Esta diferencia nos
permite concluir que el tema o los temas que se atribuyen a las leyes de
intervención requieren de una regulación permanente que permita sentar bases
sólidas a largo plazo; y la mejor manera de hacerlo es a través de una ley
derivada de la cláusula general con la que cuenta el Congreso en virtud del
numeral 21 del artículo 150 de la Constitución: “Expedir las leyes generales de
intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar
sus fines y alcances y los limites a la libertad económica”. La última condición de
esta disposición deja en claro que se trata de una competencia reguladora, más
aún cuando se repara en que por medio de tales leyes se establecerán los límites
a la libertad económica, a los derechos de los particulares que se dediquen a
ciertas
actividades económicas. Así fue como lo concibió desde el inicio el
constituyente de 1991; en palabras del Constituyente Rodrigo Lloreda:
[...] la norma a que Usted alude y que fue aprobada dentro de las facultades
económicas del Congreso y que se refiere a una indicación que se da al órgano
legislativo sobre la manera como deben expedirse las leyes de intervención, es
una norma que busca que esas leyes sean precisas, específicas, concretas. Eso
no altera para nada la capacidad del Estado para intervenir, pero sí le indica al
Legislador que en las leyes que tengan que ver con la intervención del Estado se
concrete exactamente cuáles son esos límites y cuáles son los destinatarios de
las normas, precisamente para prevenir abusos. Una cosa es que el Legislador
legisle correctamente y otra cosa es que se le esté cercenando la capacidad de
intervención al Gobierno a través de las leyes que expida el Congreso [...] 172
172
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de plenaria, mayo 31 de 1991, pág. 25.
114
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Dicha competencia reguladora la diferencia de las leyes marco, ya que la ley de
intervención regula por sí misma, al ser una ley específica y precisa, el tema que
se le asigne. La ley marco, por el contrario, sólo permite establecer pautas y
directrices generales, lo que la hace abierta y general, y necesitada de una
posterior regulación para que el Gobierno fije el régimen de cambios.
Concluimos así, que la ley de intervención limita y, por tanto, regula los derechos y
las libertades de los agentes económicos. Diremos, además, que el decreto
expedido con sujeción a las leyes generales regula la actividad de los particulares,
en este caso en el sistema cambiario. Así, la ley de intervención –que en sus
inicios era una norma de igual naturaleza jurídica a las leyes generales– 173
encarna la potestad reguladora del Congreso, mientras que los decretos con
sujeción a ésta encarnarán el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno,
que deberá sujetarse a los mandatos reguladores de la ley. En otras palabras, los
decretos amparados en la ley interventora son ejercicio de la función del
Presidente como Jefe de Gobierno –lo que los diferencia de los decretos con
fuerza de ley amparados en las leyes de facultades– y su potestad ante la ley de
173
Antes de la reforma constitucional de 1945 los decretos con sujeción a las leyes de intervención
en la economía tenían características de decretos sin fuerza de ley. Tras dicha reforma la ley pasó
a encargarse –de manera muy similar a lo que hoy hacen las leyes generales– de precisar la
materia a regular por el Gobierno. Esto lo recuerda la Asamblea Nacional Constituyente de 1991
en los debates que se llevaron a cabo el 31 de mayo de 1991 en la plenaria (Cf. Asamblea
Nacional Constituyente, Informe de sesiones de plenarias, mayo 31 de 1991, págs. 19 y 20) y
también lo precisa el doctor Ibáñez Najar a propósito de una cita del Consejo de Estado:
Lo anterior significó que el Gobierno adquiriera un poder normativo que antes le correspondía al
Congreso, es decir, que la Constitución le otorgó a aquél, facultades de normación jurídica con
fuerza equiparable de ley y, por lo mismo, sin instrumentos jurídicos idóneos para derogar
disposiciones legales y siempre y cuando no rebasen el ámbito material de intervención señalado en
el mandato conferido por el Congreso
Lo que reafirma renglones abajo la misma jurisprudencia:
Por consiguiente, dentro de la normatividad que señala el artículo 32, el Gobierno como ejecutor del
mandato de intervención dentro de la órbita que le señale, puede dictar decretos con fuerza de ley
para determinar los medios de intervención y para lograr las finalidades generales que consagra el
artículo en cuestión y los fines inmediatos que persiga el mandato del Congreso, con las salvedades
antes apuntadas, y las que nacen de las competencias constitucionales exclusivas del Congreso
(Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 7 de mayo de 1974, M. P.: Alfonso Arango
Henao, norma acusada: Decreto Autónomo 678 de 1972, actor: Francisco Mejía Gómez, citado por
Ibáñez Najar, Op. Cit, págs. 205 y 206).
115
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
intervención se limita a llenar sus vacíos, mientras que a los decretos emanados
en virtud de la ley general les ha sido encomendada la tarea de crear Derecho
para cada uno de sus campos.
3. 3. 3. Las leyes de autorizaciones
Las leyes de autorizaciones son otro de los instrumentos económicos con los que
cuenta la Constitución Política de 1991 para la intervención general por parte de
sus autoridades económicas en los diferentes campos de la economía
colombiana. Este tipo especial de leyes siempre se ha interpretado y estudiado
como de una amplitud similar a las leyes de intervención económica. De esto da
muestra la Corte Suprema de Justicia en un fallo del 7 de abril de 1988:
De tiempo atrás se tiene que esta corporación ha considerado que el régimen
constitucional de la intervención del Estado en la economía, en los términos que
lo permite el artículo 32 [hoy artículo 334] de la Carta, es compatible con las
leyes de autorizaciones y los decretos que las desarrollan, de conformidad con
el numeral 11 del artículo 76 del mismo estatuto superior 174
El numeral 11 al que hace mención la Corte era, bajo la Constitución de 1886, el
fundamento con el que contaba el Congreso para expedir las leyes de
autorizaciones al Ejecutivo. Estas leyes, a su vez, le permitían ejercer las diversas
competencias administrativas de las cuales era titular, sin requerir –al igual que
hoy– de ningún proceso de deslegalización 175. Actualmente encontramos la base
de estas leyes en el numeral 9 del artículo 150 de la Carta, que le otorga al
Congreso, la misma competencia que al Gobierno, para que ambos participe en la
expedición de la misma ley y sus decretos complementarios.
Las leyes de autorizaciones se asimilan a las leyes de intervención en que
aquellas definen el campo de intervención en que el Ejecutivo habrá de desplegar
su competencia económica contenida principalmente en el artículo 189 Superior,
que consagra las funciones constitucionales del Presidente de la República como
174
M.P: Fabio Morón Díaz, actor: Álvaro Escobar Hernández. Citado por Ibáñez Najar, Op. Cit.,
pág. 207.
175
De este proceso hablaremos en la sección 3. 5.
116
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
suprema autoridad administrativa, y de manera implícita la que encontramos en el
numeral 9 del artículo 150 Ibíd. Son estas funciones, aparte de las de Jefe de
Estado y Jefe de Gobierno, las que interesan a la ley de autorizaciones. Esta
particularidad no sólo relaciona estrechamente las leyes de intervención con las
leyes de autorizaciones, sino que permite concluir que ambas leyes cuentan con
una naturaleza jurídica similar que las diferencia de las leyes generales del
sistema cambiario, ya que las leyes de autorización se encargan de regular –en
ejercicio de la potestad reguladora del Congreso de la República– el
procedimiento, campo y tipo de competencias que deberá ejecutar el Presidente
de la República para darle así pleno cumplimiento a la ley, por medio o a través de
su propia función administrativa. Recordamos que esta función administrativa se
ejercerá –una vez vigente la ley– mediante la potestad reglamentaria de la que es
titular el Presidente de la República en virtud de venia expresa de la ley de
autorización.
Alcanzamos, así, la diferencia básica entre las leyes de autorizaciones y las leyes
generales. La ley general no es una ley que autorice al Gobierno para desarrollar
sus propias competencias administrativas, porque las competencias de regulación
del régimen de cambios son competencias económicas que, por su atribución al
Presidente de la República, adoptan un carácter sui generis. En efecto, mediante
un proceso de deslegalización constitucional se han trasladado al Ejecutivo las
funciones que se ejercen por medio de las leyes generales. Ahora bien, estas
funciones las ejerce el Presidente de la República –con la debida sujeción a las
competencias que se le atribuyen en el sistema de cambios internacionales de la
moneda– en tanto Jefe de Gobierno. Pero aquí encontramos una particularidad
que conviene mencionar. Los decretos expedidos en ejercicio de la función del
Presidente como Suprema autoridad administrativa, por medio de los cuales se da
pleno cumplimiento a las leyes de autorizaciones, no requieren de la participación
ni intervención de ningún otro agente de la rama ejecutiva, como bien lo dicta el
inciso tercero del artículo 115 de la Constitución 176. Este hecho los diferencia de
176
Dice el artículo 115:
117
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
los decretos que se dictan con sujeción a la Ley 9 de 1991 y a la Ley 31 de 1992,
en lo que a las competencias reguladoras se refiere, ya que estos decretos deben
ir acompañados, por el visto bueno del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
ya que esta entidad representa y asume el conocimiento del régimen de cambios
internacionales, junto con el Banco de la República 177, que emite resoluciones
regulatorias como la Resolución 8 de 2000 que estructuró el estatuto cambiario.
Esas diferencias las reconoce la Corte Constitucional cuando señaló el origen y
las características de la ley de autorizaciones, así como la competencia del
Congreso de la República que ella implica:
[...] leyes de autorizaciones, noción constitucional elaborada por la doctrina y la
jurisprudencia nacionales desde la reforma constitucional de 1968, que permite
que el Congreso de la República pueda establecer condiciones y límites precisos
y detallados para el ejercicio de esta facultad administrativa del Ejecutivo;
resulta, pues que el Constituyente dejó en manos del legislador la competencia
para definir las condiciones y los requisitos, objetivos, fines y controles
178
pertinentes y predicables de la función del jefe del poder ejecutivo
La Corte, entonces, da a entender que las leyes de autorizaciones son
instrumentos por medio de los cuales el Congreso de la República regula el
ejercicio de las competencias presidenciales en las precisas materias que le son
propias. Esto confirma su estrecha relación con las leyes de intervención y la
competencia regulatoria del Congreso. Pero también precisa sus diferencias con
las leyes generales en que se basa la materia cambiaria. En palabras de la Corte:
De otro lado, se observa que, por el contrario [a las leyes de autorizaciones], en
el caso del numeral 16 del mismo artículo 189 [referente a las leyes generales]
de la Carta, se establece que la ley sólo puede definir o señalar las reglas
[…] Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de ministros y directores de
departamentos administrativos y aquellos expedidos en su calidad de jefe de Estado y de suprema
autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el
ministro del ramo respectivo por el director del departamento administrativo correspondiente,
quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables.
177
Recuérdese, además, que el ministro de este ramo preside la Junta Directiva del Banco de la
República,
178
Sentencia C-262 del 20 de junio de 1995, M. P.: Fabio Morón Díaz, actor: Marcel Silva Romero.
118
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
generales y los principios con sujeción a los cuales el ejecutivo podría modificar
la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás
entidades u organismos administrativos nacionales, lo cual a su vez, se
encuadra bajo el concepto de leyes marco según la noción doctrinaria y
jurisprudencial 179
También podemos precisar que los decretos por medio de los cuales se da pleno
cumplimiento a las leyes de autorizaciones no son ejercicio de la competencia
reguladora del Ejecutivo –como sí ocurre con los decretos de las Leyes 9 y 31, en
lo que al régimen cambiario respecta–. Son, como lo hemos visto, la manifestación
del poder que consagra el numeral 11 del artículo 189 que contiene la potestad
reglamentaria ordinaria. Por lo tanto, no pueden tener rango ni carácter de fuerza
de ley: no pueden modificar o derogar disposiciones contenidas en la ley en
sentido formal, ni mucho menos derogar o modificar los decretos que cuentan con
fuerza de ley.
Para ir concluyendo este apartado, traeremos a colación las principales funciones
que se le han encomendado a las leyes de autorizaciones, contenidas en el
numeral 9 del artículo 150 –“Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar
contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales. El Gobierno rendirá
periódicamente informes al congreso sobre el ejercicio de estas funciones”– y el
numeral 15 del artículo 189: “Suprimir o fusionar entidades u organismos
administrativos nacionales de conformidad con la ley”.
En cuanto a la naturaleza jurídica de los decretos que se dictan con sujeción a las
leyes de autorizaciones diremos que estos instrumentos son similares a los
decretos de las leyes de intervención en la economía 180. Ciertamente, ambos se
179
Ibíd.
No sobra precisar que los decretos sujetos a la ley de autorizaciones eran reconocidos bajo la
vigencia de la Constitución de 1886 como decretos con fuerza de ley, tal como lo precisa Hernán
Toro:
180
Así, mediante la ley el gobierno puede ser investido de facultades que se relacionan con funciones
de su propia órbita pero de necesaria coparticipación legislativa, como es el caso del numeral 11 del
artículo 76 [hoy numeral 9 del 150] en cuya virtud puede el Presidente dictar decretos que tienen la
misma fuerza de ley, por ejemplo para celebrar determinados contratos y para desarrollar los
mandatos intervencionistas del artículo 32 [hoy artículo 334]” (Op. Cit., pág. 93).
119
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
expiden con sujeción a una ley que ha regulado previamente la materia, es decir a
una ley en sentido formal que se ubica en un nivel superior a los decretos que se
expiden con sujeción a ella, como lo dicta la regla general de la pirámide jurídica.
Además, estos decretos se producen en pleno ejercicio de la potestad
reglamentaria del Presidente de la República, por lo que son actos administrativos
expedidos en ejercicio de su potestad administrativa y gozan de un carácter
netamente reglamentario –ya que se dictan para la cumplida ejecución de la ley– y
en ningún momento alcanzan la fuerza o el rango de ley –con la que sí cuentan,
por ejemplo, los decretos que se dictan con sujeción a las leyes de facultades
extraordinarias–.
3. 3. 4. El control judicial de las normas generales en materia cambiaria
El control judicial que recae sobre todas las leyes en Colombia recae también
sobre las leyes generales y ha sido otorgado a la Corte Constitucional, como lo
precisa la Carta Política en su artículo 241:
A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de
la Constitución, en los estrictos y precios términos de este artículo. Con tal fin,
cumplirá las siguientes funciones: […] 4) Decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su
contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.
Así lo precisa también el estudio realizado por los abogados Julián Gómez Díaz y
Diana Rodríguez sobre el tema de las acciones de constitucionalidad y de nulidad
por inconstitucionalidad: “[…] la acción de inconstitucionalidad podrá intentarse
contra: 1. Las leyes ordinarias, y 2. Las leyes especiales, entre las cuales se
encuentran: [...] 2. Las leyes generales, cuadro o marco [...]“ 181. Pero junto a las
disposiciones de la Constitución también existen las normas del Decreto con
Este reconocimiento de la naturaleza particular de estos decretos provenía del numeral 8 del
artículo 118 de la misma Constitución, que les reconocía expresa fuerza de ley. Esta norma no
existe hoy. Por lo tanto, al igual que para los decretos de las leyes generales, debe hacerse una
interpretación del tipo de funciones y la naturaleza de éstas que se encuentran contenidas en los
decretos y en la ley que les da el piso jurídico a cada uno de ellos.
181
Gómez, Julián y Rodríguez, Diana, Proyecto de trabajo de grado: las acciones públicas para la
guarda de la integridad y la supremacía de la Constitución, tesis presentada en la Facultad de
Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá D.C., pág. 70, 2002.
120
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
fuerza de ley 2067 de 1991, regulador del trámite de control general de
inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional. Este conjunto normativo permite
obtener toda claridad referente al tipo de control que recae sobre estas leyes. Tan
sólo falta precisar que este control es posterior y que procede por vía activa, es
decir, a través de la acción pública de inconstitucionalidad que presente cualquier
ciudadano en ejercicio de sus derechos políticos.
Este tipo de control, consideramos, parte de la premisa y del hecho que, aunque la
potestad de la ley general es de orden reglamentario simple –o reguladora
limitada–, esto no es óbice para que la Corte ejerza el control judicial sobre este
tipo de instrumentos, ya que la razón de ser de dicho control es garantizar que
toda norma expedida por el Legislativo esté conforme con la Constitución. Que la
ley general sea en verdad una ley de carácter especial, no le quita en ningún
momento su condición de ley.
3. 4. LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL CONGRESO –LEY 9 DE 1991 Y LEY
31 DE 1992–
Ésta es la competencia del Congreso de la República, de carácter sui generis, que
ya habíamos mencionado cuando nos referimos propiamente a las leyes
generales. 182 Se trata de la potestad legislativa que se ha derivado de lo que era
la C. G. C. que existía para el Congreso bajo la normatividad de la Constitución de
1886 –antes de la reforma constitucional de 1968– y la regulación que hacía éste
del sistema cambiario.
Siempre se ha entendido que la potestad reglamentaria es una competencia que
se radica en las normas que le confieren atributos al Presidente de la República
como
suprema
autoridad
administrativa
para
que
expida
las
normas
reglamentarias adecuadas –decretos, resoluciones u órdenes– para la cumplida
ejecución de la ley, tal como lo precisa el numeral 11 del actual artículo 189 de la
182
Cf. Sección 3. 3.
121
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Constitución. Sin embargo, nosotros consideramos que en lo referente a la
existencia de las leyes generales –específicamente en lo que concierne al
reconocimiento de la materia cambiaria por ese relativamente nuevo tipo de leyes
especiales–, la potestad reglamentaria de la que es titular el Presidente de la
República no es la única potestad reglamentaria que existe en nuestro
ordenamiento jurídico. En efecto, el numeral 19 del artículo 150 –particularmente
lo que concierne a su literal b)– ha creado, aunque no reconocido, una potestad
que se le confirió al Congreso para reglamentar solamente las materias
económicas contempladas en la Constitución, como es el caso de las pautas
generales
que
permitirán
la
determinación
del
régimen
de
cambios
internacionales, tanto por parte de la Junta Directiva del Banco de la República –
actuando como agente regulador– como por parte del Gobierno Nacional.
Esa nueva potestad reglamentaria también la encontramos en las normas de la
Ley 9 de 1991 cuando ordena, por ejemplo, en el artículo 1 183 que “La regulación
en materia de cambios internacionales será ejercida con sujeción a los criterios,
los propósitos y las funciones contenidos en la presente Ley, por parte del
Gobierno Nacional, directamente” (el énfasis es nuestro). Dichos “criterios,
propósitos y funciones” son los postulados jurídicos originarios y que permiten el
reconocimiento de la potestad reglamentaria del Congreso de la República que se
deriva del numeral 19, cuando afirma que corresponde al Congreso: “Dictar las
normas generales [...]” para que, como lo vemos en la Ley 9, sean el Gobierno
Nacional y el Banco de la República quienes regulen el régimen de cambios.
Una mejor concepción de esta nueva potestad la encontramos si analizamos en
qué se basa la potestad reglamentaria con que cuenta el Ejecutivo para la
reglamentación ordinaria de ley. La potestad reglamentaria del Ejecutivo se expide
para reglamentar una materia que ya ha sido regulada por otra ley cualquiera,
excepto de facultades extraordinarias y ley general. Esta es la regla general
183
Véase también, entre otras normas, el artículo 3, parágrafo 1: “El Gobierno Nacional con
sujeción a los principios generales y a las demás disposiciones de este título y de la Ley 6 de 1971
podrá expedir regulaciones cambiarias [...]” (el énfasis es nuestro).
122
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
cuando se habla de la C. G. C.: cuando hay una materia constitucional que ha sido
desarrollada por la ley, esta materia ha quedado regulada en la ley formal, fijando
el tema del que trata la misma ley, por disposición de la cláusula general, por
medio de la cual se está creando derecho o normas con potestad restrictiva o
limitante de los derechos de los agente del Estado, ya sean en el sector privado o
en el sector público. Así lo deja ver un fallo de 1999 184 del Tribunal Constitucional:
Desde luego, el ejercicio de esa libertad está supeditado por la misma norma a
la reglamentación que establezca el legislador y éste goza de atribuciones para
resolver cuándo una determinada actividad profesional o un oficio [...] exigen la
expedición de títulos de idoneidad que aseguren a la ciudadanía una suficiente y
adecuada preparación de quienes lo han obtenido, previo el cumplimiento de los
requisitos que la propia ley habrá de señalar.
[...]
Ha manifestado también [la Corte Constitucional]:
En cuanto atañe a la libertad de ejercer profesión u oficio, que interesa
específicamente en este proceso, la función de reglamentación a cargo del
legislador, que por su naturaleza tiene que cumplirse teniendo en cuenta las
características propias de cada ocupación, implica, como su objeto lo indica, el
establecimiento de unas reglas adecuadas a los fines que cada una de ellas
persigue, [...] (Cf. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-002 del 14 de
enero de 1993, M. P.: José Gregorio Hernández Galindo).
En esta cita, aunque la Corte no trata un tema relacionado con nuestro estudio
económico, podemos ver –especialmente en la referencia que hace la sentencia al
fallo del 14 de enero de 1993– cuáles son las características destacables de la
función regulatoria del Congreso de la República, que como bien lo dijimos,
encuentran su fundamento en la C. G. C. Pero lo que nos interesa destacar aquí
es que la función a la que se refiere la Corte como función reglamentaria del
Congreso debe entenderse como la propia facultad regulatoria general que posee
para la expedición del común de las leyes. Por lo tanto, no se hace referencia a la
potestad reglamentaria del Congreso que hemos tratado para las leyes generales,
sino de la común competencia reguladora para dictar normas con fuerza de ley.
Esto se confirma cuando en el mismo fallo la Corte se refirió a las características
de la función describiéndola como una labor para sentar las reglas de
184
Sentencia C-509 del 14 de julio de 1999, M. P.: José Gregorio Hernández, actor: Luis Carlos
Álvarez Machado.
123
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
comportamiento para el tipo de actividad que se regulaba, lo que no es más que la
característica de todo acto regulador, indistintamente de la autoridad que lo
profiera.
Pero cuando se trata de una ley general –como lo es la Ley 9 y ciertos apartes de
la Ley 31– las cosas son distintas. Las competencias de las que hemos hablado
se invierten, ya que no es la ley la que contiene la regulación para el caso,
limitándose a formular los parámetros básicos para, en este caso, proceder a
expedir la regulación respectiva, que también se refiere a la limitación y precisión
del comportamiento de ciertos agentes, que para el campo cambiario son los
participantes del mercado cambiario bajo las restricciones de la regulación estatal
o los particulares que realizan actividades en el mercado libre de divisas –que no
se encuentra intervenido de manera directa por el Estado–. Es esto lo que
contempla la sentencia C-262 de 1995 185:
El Constituyente limita el ámbito de las competencias legislativas del Congreso
en determinadas y precisas materias, hasta el punto de que el legislador sólo
queda habilitado para que defina los principios y objetivos generales que regulan
la materia, a los cuales debe sujetarse el Gobierno para su actuación
administrativa, dejando, como se observa, al Ejecutivo el amplio espacio que
resta para regular en detalle la materia en cada caso 186 (el énfasis es nuestro).
Néstor Humberto Martínez, cuando habla de los instrumentos de intervención en
la economía –como las leyes generales– para sectores como la actividad
cambiaria, también hace un adecuado uso de los términos
referentes a la
potestad regulatoria del Gobierno, con la debida sujeción a las pautas generales
contenidas en la ley, permitiendo hallar la potestad reglamentaria, de la cual surge
la regulación:
Particularmente se destaca ahora, la exigencia de las leyes marco como
presupuesto de las competencias regulatorias del ejecutivo, en asuntos tales
como [...] la determinación del régimen de cambios internacionales. Lo que antes
constituían facultades omnímodas del Presidente de la República, hoy
constituyen atribuciones regladas por el Congreso, en el afán de construir un
185
186
Sentencia C-262 de 1995.
Ibíd.
124
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
sistema institucional más moderado desde el punto de vista del equilibrio de
poderes. Si se quiere, hemos regresado las páginas del Derecho público
económico, para confrontarlas con la teoría de Montesquieu. 187
Este hecho también lo confirma la doctrina sentada por el ex magistrado de la
Corte Constitucional Eduardo Cifuentes Muñoz, quien se apartó de una de las
sentencias que ya hemos citado, en las que se reconoce la C. G. C. del Congreso
pero no su potestad reglamentaria, también de igual importancia cuando de las
leyes generales y de la distribución de competencias económicas entre el
Congreso y el Ejecutivo se trata. Al respecto dijo el magistrado:
Salvo el caso de las denominadas "leyes-cuadro" [...], el Legislador puede
directamente gobernar el nivel de generalidad y detalle de su preceptiva. A
mayor densidad de la ley, menor será la del reglamento que habrá de dictar el
Presidente de la República; igualmente, a menor densidad de la ley, mayor será
la extensión y el detalle del reglamento 188
Esta interpretación disidente se refiere a dos tipos de leyes: una que posee una
mayor densidad jurídica y otra que posee una menor. Por la primera entendemos
–tal como lo entiende el entonces magistrado–, en contraposición a la opinión
mayoritaria de la sentencia C-290 de 1997, la ley ordinaria, ya que ésta contiene
la potestad reguladora típica del Congreso de señalar el contenido de una materia
y que, dependiendo del caso, puede o no requerir, a manera complementaria, de
la reglamentación presidencial. Esta última cuestión no se presenta en la ley que
tiene una menor densidad, como lo es la ley general, que no cuenta con una
regulación precisa de la materia en su articulado y por lo tanto requiere que ésta
sea expedida por el órgano respectivo para tener así plena eficacia en el mundo
jurídico-económico. Por lo tanto, la reglamentación amplia –regulación– de la que
carece esta ley no es opcional –como en el caso de la potestad reglamentaria del
Presidente para la primera ley–, ya que aquí, para lo que concierne al sistema
187
Martínez Neira, Op. Cit., pág. 8. Así, para Néstor Humberto Martínez las leyes Generales son
instrumento de control político y legal, en tanto potestad reglamentaria en cabeza del Congreso, a
la cual debe sujetarse y someterse la regulación de las diversas actividades económicas. Esto
obedece a la noción de Estado de Derecho, el cual es la Constitución la que dictamina el actuar de
los organismos estatales.
188
Salvamento de voto de la sentencia C-290 de 1997.
125
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
cambiario, se hace obligatorio que se regule por el Gobierno y el Banco de la
República la materia de la ley general para definir el régimen de cambios y la
normatividad regulatoria que se debe incluir en él.
Desafortunadamente, lo anterior no ha sido entendido plenamente, de lo que da
cuenta el salvamento de voto de Cifuentes Muñoz. Lo que sí ha entendido –y
reiterado– la Corte Constitucional es el siguiente concepto de potestad
reglamentaria del Congreso de la República:
[…] la Constitución de 1991 reconoció un espacio a la actividad financiera sin
entrar a determinar un contenido concreto, lo cual indica que las normas que a
ella se refieren son de textura abierta [...].
La Carta de 1991 se ocupa de establecer claramente los ámbitos de
competencia de la regulación de esta actividad. Es así como dispone que
corresponde al Congreso regularla por medio de normas generales, en cuanto
se trata de una actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos captados del público (C. N. Art. 150 numeral 19)
Esta sentencia C-024 de 1993 se pronuncia sobre el tema del sector financiero, lo
que concierne a su reglamentación genérica y cómo han quedado repartidas las
competencias entre los órganos a los que se confía esta responsabilidad por
medio de la distribución operada a partir de la ley general, pero nos sirve, por
analogía, para examinar el tema en el ámbito de la actividad cambiaria. Incurre la
Corte en un craso error, ya que le atribuye a la ley general la regulación de la
actividad, pero es al Gobierno –y para el caso de la actividad cambiaria, también a
la Junta Directiva del Banco de la República–, a los que se delegará esta
competencia. Como lo dijimos, la ley general sólo contiene la facultad
reglamentaria del Congreso de la República, que no es idéntica a la facultad de
regular. Esta última competencia, en el caso del Legislativo, es una competencia
más reducida que la potestad reguladora del Gobierno, que la Corte no tuvo en
cuenta para el examen de las leyes generales. Así, no se hace una diferenciación
clara –no sólo en esta sentencia 189 sino en la mayoría de la jurisprudencia– entre
189
También podemos hallar esta posición de la Corte en una sentencia previa, C-478 de 1992,
también fundadora de líneas, que también incurre en la mencionada imprecisión –que atenta
contra el principio de seguridad jurídica– en lo que a las leyes generales se refiere: “También [la
126
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
los dos tipos de competencias, complementarias, sí, pero no idénticas. La Corte
ha entendido que las actividades que fueron asignadas a las leyes generales son
de la misma naturaleza que las asignadas a la ley ordinaria. Por esto cree que las
primeras también poseen textura abierta –“mayor densidad” en los términos de
Cifuentes Muñoz– y que no requerirían de un exhaustivo reglamento. Ahora bien,
esto es erróneo en virtud de la misma naturaleza de la ley marco y, como lo
veremos, de sus decretos reguladores.
La potestad reglamentaria del Congreso de la República, que ha obtenido
existencia y reconocimiento jurídico –aunque no provenga de la opinión
mayoritaria ni de la doctrina, ni de la jurisprudencia nacional– a partir de la
expedición de la Constitución de 1991 y especialmente de las normas en las que
se le da vida jurídica –como las que contiene a las leyes generales– es, como lo
precisa Polo, el mecanismo –preciso e ideal– mediante el cual el Congreso, de
manera innovadora,
[...] fija las pautas y los criterios generales que guían la forma en que habrá de
regularse una determinada materia, y el Presidente de la República, se encarga
de desarrollar dichos parámetros a través de sus propios decretos
190
administrativos o ejecutivos
Esta es la potestad reglamentaria del Congreso de la República que encontramos,
para lo que se refiere a la materia de los cambios internacionales, en la ley 9 de
1991 y la Ley 31 de 1992.
3. 5. EL MECANISMO CONSTITUCIONAL DE DESLEGALIZACIÓN
ley] regula las actividades relacionadas con el manejo, el aprovechamiento y la inversión de los
recursos del público (C. P. Art. 150, numeral 19), categoría que abarca las materias de comercio
exterior, aduanas, crédito público así como los cambios internacionales”.
190
Polo, Miguel Efraín, De la Comisión de Telecomunicaciones (un acercamiento a su naturaleza
jurídica, a sus principales funciones y a la problemática en cuanto a su ubicación en la estructura
del Estado), en: Revista de la maestría en Derecho Económico, Javegraf, Bogotá D. C., 2004, pág.
68.
127
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Hemos dicho que la C. G. C. es la herramienta jurídica con la cual se dotó al
Congreso de la República para expedir las regulaciones pertinentes para cada una
de las materias que le han sido confiadas por la Constitución. En sentencia C-170
de 2001 la Corte Constitucional afirma que la C. G. C. sólo puede transferirse a
otros órganos y ramas del Estado mediante la atribución que la misma ley haga de
las materias, bajo la condición sine qua non que estas materias puedan ser
transferidas sin objeción constitucional, es decir, que no hagan parte de la reserva
de ley. Esto es lo que se conoce como proceso de deslegalización.
A esa definición que hace la Corte Constitucional nosotros agregaremos que el
traspaso de competencias desde la órbita legislativa hacia otra rama del Estado
puede no sólo operar por disposición y mandato de la ley, sino que opera también
por expreso reconocimiento de la Constitución de un proceso de redistribución de
competencias reglamentarias y reguladoras que invierte la carga de la regulación
final y, por ende, de la definición de las normas y del órgano interventor.
Esto es lo que ha operado desde 1968 con la inclusión a la órbita constitucional de
las leyes generales y las materias económicas que se han dejado en su ámbito,
como lo es especialmente la actividad de los cambios internacionales. Así lo deja
ver la Corte Constitucional cuando deja por sentado cómo fue el proceso de
transferencia de competencias que hizo la Constitución de la ley a los decretos del
Gobierno. Para esto empezaremos con la sentencia mencionada del año 2001
para encontrar las líneas jurisprudenciales que conforman las razones de la
decisión de cada fallo y, por lo tanto, el precedente constitucional que termina
formándose y que permite definir el concepto de la deslegalización:
La reforma constitucional de 1968 modificó la estructura tradicional de reparto de
competencias entre el Legislativo y el Ejecutivo. En el Acto Legislativo 1 de ese
año se estableció una distribución concurrente de competencias entre el Congreso
y el Gobierno para la regulación de determinadas materias económicas, en las
cuales, hasta entonces, existía la distribución clásica de funciones entre las dos
ramas del poder público, es decir la regulación de las materias económicas, de un
lado, por el Congreso a través de leyes ordinarias y su desarrollo por el Gobierno a
través de decretos reglamentarios o, de otro lado, a través del otorgamiento de
facultades extraordinarias al Presidente [...]. El régimen de cambios
128
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
internacionales hizo parte de las materias objeto de la nueva modalidad de
regulación.
La decisión del constituyente en 1968 fue la de otorgar capacidad normativa al
Gobierno en materias económicas, con la consecuente reducción de la
competencia del Congreso en estos campos. La finalidad de la reforma fue la de
establecer mecanismos más eficientes para enfrentar los retos impuestos por la
realidad económica, dinámica y cambiante, los cuales exigen decisiones
oportunas, sin necesidad de recurrir al trámite legislativo que incluye la
elaboración, la presentación, el reparto, la discusión, la aprobación, la sanción y la
publicación de la ley. Como argumento a favor de la reforma se expuso también la
eventual inconveniencia de la publicidad de las materias debatidas en las
Cámaras, la especialidad temática y la complejidad de los asuntos objeto de
regulación, lo cual explicaba la frecuente delegación legislativa en el Gobierno
para regular los asuntos económicos. 191 (Las cursivas son nuestras).
De esta manera la Corte Constitucional reconoce que el reparto de competencias
desde las leyes generales dejó de ser lo que era la regla general: la regulación ya
no está en cabeza del Congreso de la República en virtud del mandato
constitucional, y se dejó al Gobierno la función de fijar la “capacidad normativa en
materias económicas”, es decir, la facultad de expedir normas de carácter
regulador para las materias económicas que se han redistribuido. Aquí opera la
deslegalización constitucional, que redujo la competencia normativa del Congreso,
limitándola al ejercicio de su potestad reglamentaria para que fuese ejercida por
medio de la ley –hoy leyes 9 y 31–. Así se reitera en los fallos que guardan
relación con esta sentencia, de la cual partimos como punto arquidémico 192 para
comprobar la existencia de este precedente sobre la actividad cambiaria, mediante
el nicho citacional que guarda relación con este tema. Esto lo vemos en las
sentencias en las que la Corte define las características básicas de las leyes
marco, como la sentencia C-955 de 2000, que trae a colación un fallo de 1982 de
la Corte Suprema de Justicia:
191
Véase además la sentencia C-054 del 4 de marzo de 1998, M. P.: Fabio Morón Díaz. Actor:
Juan Carlos Galindo Vacha.
La institución de las leyes marco permite simultáneamente resguardar el principio democrático –
puesto que el Congreso conserva la facultad de dictar y modificar las normas básicas para la
regulación de una materia– y reaccionar rápidamente ante la dinámica de los hechos a través de
decretos del Gobierno que adapten la regulación específica de la materia a las nuevas situaciones.
192
Cf. López, Op. Cit., Pág. 69 y SS.
129
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Por esto, la materia de estas leyes [leyes Generales] debe ser específica y
expresamente determinada por la Constitución, para sustraerla a la regulación
detallada y potencialmente extensiva propia de los códigos y a veces de la ley
ordinaria, y tal materia debe ser de aquellas que, por razones de orden técnico y
oportunidad, exijan una gran facilidad y variabilidad de decisión, como la que es
propia del Ejecutivo y, en cambio, no se consigue en el arduo trámite legislativo,
que es lo que justifica esta modalidad de reparto de competencias entre
Legislativo y Ejecutivo [...] 193.
En este mismo sentido la Corte también cita, más adelante, la sentencia C-428 de
1997:
No puede olvidarse, sobre este último punto, que, de todas maneras, las pautas
generales que dicte el Congreso en las leyes marco hacen parte del ejercicio de
su función legislativa. Es decir, las materias que con arreglo a la Constitución
son de reserva de la ley, que no pueden transferirse al Ejecutivo ni delegarse en
él, y ni siquiera ser objeto del mecanismo de las facultades extraordinarias (art.
150, numeral 10, C. P.), no pueden tampoco dejar de hacer parte del marco que
el Congreso de la República debe trazar en las materias previstas en el artículo
150, numeral 19, de la Constitución, para pasar a la órbita gubernamental. El
marco, en esos ámbitos, es legal y el único que puede establecerlo es el
Congreso, ya que solamente es permitido que se contenga en leyes en sentido
formal y orgánico.
Es evidente, entonces, que la Carta Política resultaría violada si se
"deslegalizaran" por esta vía asuntos que son de competencia exclusiva del
Congreso y que jamás pueden ser modificadas por el Gobierno Nacional sin
grave peligro para la seguridad jurídica y para la debida estructura de las
jerarquías normativas, según la separación funcional que establece el artículo
113 de la Constitución.
Esta sentencia también incorpora una cita de la sentencia C-465 de 1992 en la
misma línea:
El legislador debe circunscribir su actuación a fijar la política, los criterios y los
principios que guiarán la acción del ejecutivo al desarrollar la materia que
constituye su objeto.
[...]
2. Estas leyes limitan la función legislativa del Congreso en cuanto que dicho
poder se contrae a trazar las normas generales, a enunciar los principios
generales y a dar las orientaciones globales a que debe ceñirse el Ejecutivo en
la adopción de regulaciones y medidas en los campos específicos de la actividad
estatal que constitucionalmente se reservan a esta clase de estatutos
normativos; de ahí que su materia escape a la regulación de la ley ordinaria.
193
Sentencia C-955 de 2000.
130
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
[...]
4. En virtud de esta clase de leyes, se deja al Congreso el señalamiento de la
política general y al Ejecutivo su regulación particular y su aplicación concreta.
(El énfasis es nuestro)
Pero también en otros fallos aflora esta línea jurisprudencial. Recordemos la
sentencia C-700 de 1999, en la que la Corte Constitucional se remite
expresamente a la sentencia C-196 de 1998:
Como mediante la ley marco se establecen apenas las directrices,
posteriormente desarrolladas por el Gobierno a través de decretos
administrativos, el Congreso no puede, al dictar una ley en las materias dichas,
vaciar de contenido la atribución que la Constitución confía al Presidente de la
República y, por tanto, le está vedado establecer ella misma y de modo absoluto
todos los elementos de la regulación.
En efecto, lo propio del sistema constitucional en cuanto al reparto de
competencias en los asuntos previstos por el artículo 150, numeral 19, de la
Constitución, es la existencia de una normatividad compartida entre los órganos
legislativo y ejecutivo [...].
Si el Congreso, en tales temas, deja de lado su función rectora y general para
entrar de lleno a establecer aquellas normas que debería plasmar el Ejecutivo
con la ya anotada flexibilidad, de manera que no quede para la actuación
administrativa campo alguno, en razón de haberse ocupado ya por el precepto
legal, invade un ámbito que no le es propio –el del Presidente de la República–
y, por tanto, vulnera no sólo el artículo 150, numeral 19, de la Constitución sino
el 113 [...]
[…]
Lo que se quiere significar es que, en esa regulación, debe existir siempre
un margen, disponible para el Ejecutivo, que le permita, sin desbordar los
lineamientos legales, adaptar las disposiciones aplicables a las sucesivas
coyunturas que se presenten dentro de la vigencia de la ley marco (Cf.
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-96 del 13 de mayo de 1998,
M. P.: José Gregorio Hernández Galindo).
Más aún, en la polémica sentencia C-700 del 16 de septiembre de 1999 en que la
Corte declaró inconstitucionales los fundamentos del sistema UPAC, se puede
apreciar la sutil variación jurisprudencial 194 sobre el tema que estamos tratando.
En efecto, en esta sentencia no se le reconoce facultad limitativa alguna al
194
Más que variación jurisprudencial, lo que observamos es cómo la Corte en la sentencia C-700
de 1999 maneja su línea jurisprudencial entre dos ratio decidendi opuestos. Por un lado, reconoce
cierta facultad regulatoria al Gobierno en lo que a la ley general respecta –cuestión que ratificará
parcialmente en la sentencia C-955–. Por otro lado, duda en aceptar la naturaleza y jerarquía
modificatoria que tienen los decretos del Gobierno respecto de la ley y no hace precisión sobre la
cuestión terminológica que permita diferenciar las dos competencias.
131
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Congreso, como sí sucede en la sentencia C-955, mucho menos se reconoce la
inversión de la facultad reguladora entre Legislativo y Ejecutivo. Veamos lo que
dijo aquella.
En el asunto objeto de estudio, no se remite a duda que el constituyente quiso
sustraer a la influencia y decisión exclusivas del Ejecutivo la regulación de los
importantes temas que venían siendo de su privativo resorte, y, por el contrario,
entregar al Congreso, por la vía de las leyes "marco", la autoridad suficiente para
sujetar, mediante pautas y criterios legislativos –formales y orgánicos–, la futura
actividad administrativa del Presidente de la República.
Líneas antes la misma sentencia C-700 de 1999 nos ha remitido a otros
pronunciamientos para mostrar la posición de la Corte frente a la dualidad de
competencias entre el Gobierno y el Congreso, sin asumir una posición tajante y
definitiva sobre su naturaleza, que pareciese dejar a responsabilidad del
intérprete:
Es fácil advertir que los asuntos objeto de las leyes marco corresponden a una
realidad susceptible de permanente cambio. La regulación de estos fenómenos
corre el riesgo de desactualizarse y no acomodarse a su errático curso, si carece
de cierto grado de flexibilidad. La técnica en comento combina el momento de
necesaria estabilidad y generalidad, estrictamente ligado a la filosofía que debe
animar a la actuación del Estado en la materia y que lo suministra la ley, con el
momento dinámico de ajuste coyuntural, circunstancial y de desarrollo detallado
de la política general que se satisface con el decreto.
La Asamblea Nacional Constituyente conservó esta modalidad de ley, [...]. A
este respecto se lee en el informe-ponencia:
•
•
•
La Constitución debe mantener el esquema vigente que le permite al
órgano legislativo nacional expedir normas de carácter general [...],
dejando al Presidente la necesaria flexibilidad para disponer, en cada
caso, de las medidas que a su juicio las circunstancias hagan
aconsejables, con sujeción a la ley (Cf. Corte Constitucional, Sala Plena,
Sentencia C-510 del 3 de septiembre de 1992, M. P.: Eduardo Cifuentes
Muñoz).
La institución de las leyes marco, introducida en el ordenamiento
constitucional colombiano con la reforma de 1968, persigue para
determinadas materias, dada su complejidad y constante evolución, la
colaboración de Legislativo y Ejecutivo, así: el primero, señalará al
Gobierno las pautas generales dentro de las cuales éste debe desarrollar
en concreto su facultad reglamentaria ejecutando esos principios en una
forma dinámica y de fácil modificación (Cf. Corte Constitucional, Sala
Plena, Sentencia C-013 del 21 de enero de 1993, M. P.: Eduardo Cifuentes
Muñoz).
La expedición de toda ley marco implica entonces una distribución de
poderes y facultades legislativas entre el Congreso de la República y el
Gobierno Nacional. En efecto, el Congreso consagra los preceptos
132
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
•
•
generales y el Presidente expide los denominados decretos ejecutivos,
destinados a reglamentar, en forma por demás amplia, los asuntos a que
se refiere la ley, decretos éstos que, por cierto, no tienen la misma
jerarquía de la ley de la cual se derivan, pese a tener su misma
generalidad y obligatoriedad. (Cf. Corte Constitucional, Sala Plena,
Sentencia C-133 del 1 de abril de 1993, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa).
[...] ha de precisarse que los decretos que expide el Presidente de la
República en desarrollo de las leyes marco previstas en el artículo 150,
numeral 19, no gozan, como lo afirman los demandantes, de fuerza
material de ley. Ellos tienen por límite el texto de la correspondiente ley
general, que fija pautas y criterios al Ejecutivo, y no pueden modificarla ni
cambiar las reglas que establece. Son decretos típicamente
administrativos, y más exactamente reglamentarios, aunque con un ámbito
más amplio que el señalado en la Constitución para los decretos
expedidos en desarrollo del artículo 189, numeral 11, de la Constitución.
Se abstiene la Corporación, en consecuencia, de resolver acerca de si se
justifican o no, a la luz del principio de igualdad, las disposiciones
establecidas en los decretos mencionados por los actores, pues sobre su
validez debe resolver el Consejo de Estado. (Cf. Corte Constitucional, Sala
Plena, Sentencia C-129 del 1 de abril de 1998, M. P.: José Gregorio
Hernández Galindo).
Lo característico de la figura contemplada por el artículo 150, numeral 19,
de la Constitución Política, es la distribución de competencias, en fases
distintas, en lo referente a la regulación de las materias que la norma
enuncia: mientras el Congreso, mediante ley, señala reglas y criterios
generales, el Ejecutivo los desarrolla en concreto, en ejercicio de una
función típicamente administrativa (Cf. Corte Constitucional, Sala Plena,
Sentencia C-608 del 23 de agosto de 1999, M. P.: José Gregorio
Hernández Galindo).
La distribución de competencias entre la Rama Legislativa y el Ejecutivo ha sido
deslindada por la jurisprudencia en los siguientes términos:
•
•
Con base en el mencionado tipo de instrumento legal la Constitución opera
respecto de una específica materia una especial distribución de
competencias normativas entre la ley y el reglamento. Al primero se confía
la determinación de los objetivos y criterios generales, conforme a los
cuales el segundo deberá ocuparse del resto de la regulación [veamos
como en la sentencia C-133 de 1993 se refiere a reglamentación]. De esta
manera se garantiza en favor del reglamento un ámbito de regulación,
comoquiera que la ley deberá limitarse a los aspectos generales ya
señalados que son precisamente los que configuran el "marco" dentro del
cual se dictarán los reglamentos llamados a desarrollar los objetivos y
criterios trazados por el legislador. (Cf. Corte Constitucional, Sala Plena,
Sentencia C-510 del 3 de septiembre de 1992, M. P.: Eduardo Cifuentes
Muñoz).
En efecto, la facultad estatal de regulación de las diversas materias
contempladas en el indicado mandato constitucional debe ejercerse en dos
momentos: uno, a cargo del Congreso, en el cual se fijan las grandes
directrices, los objetivos y criterios y las reglas generales a las cuales debe
sujetarse el Gobierno cuando cumpla la gestión a él encomendada; otro,
precisamente a cargo del Ejecutivo, en el cual se establecen con carácter
mucho más específico y concreto las medidas aplicables a cada uno de los
rubros genéricamente previstos por el legislador, lo que implica una
considerable ampliación de la potestad reglamentaria (Cf. Corte
Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-428 del 4 de septiembre de 1997,
133
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
MM. PP.: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero
y Vladimiro Naranjo Mesa).
Manteniendo la línea inaugurada por las sentencias C-428 de 1997 y C-955 del
2000, en sentencias más recientes, como es el caso de la sentencia C-1161 del
año 2000, la Corte ha precisado, en torno a la C. G. C. y su relación con las leyes
generales:
[...] la tesis del demandante olvida que la ley marco representa una excepción a
la cláusula general de competencia del Congreso y al reparto ordinario de
competencias entre el Legislador y el Ejecutivo, puesto que limita el ámbito
normativo de la ley. Conforme a lo anterior, al ser una excepción, y conforme a
clásicas reglas hermenéuticas, la reserva de ley marco debe ser interpretada de
manera estricta, por lo cual se entiende que ella cubre exclusivamente las
actividades expresamente señaladas por la Constitución. Por ello esta Corte
había señalado “que la Carta Política resultaría violada si se <<deslegalizaran
por esta vía asuntos que son de competencia exclusiva del Congreso y que
jamás pueden ser modificadas por el Gobierno Nacional sin grave peligro para la
seguridad jurídica y para la debida estructura de las jerarquías normativas,
según la separación funcional que establece el artículo 113 de la Constitución
Para cerrar este nicho citacional mencionaremos lo que señala la sentencia C712 de 2001 en el salvamento parcial de voto del magistrado Eduardo
Montealegre Lynett, en un comentario bastante pertinente sobre la diferencia que
existe entre las competencias reglamentarias y reguladoras que se radican en la
Constitución que conciernen al Congreso y al Ejecutivo: 195
[...] los casos en los cuales la Carta ha previsto que la ley y el reglamento
concurran en la regulación de un mismo asunto, como manifestación del
principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público (art. 113 C.
P.). La pregunta que se plantea es, entonces, cuándo puede el Legislador remitir
a un reglamento, el complemento de su propia descripción típica. En criterio del
suscrito Magistrado, ello es constitucionalmente admisible en las siguientes
hipótesis:
[…]
(ii) Cuando existe, por mandato de la Carta, una “reserva de reglamento”,
es decir, un ámbito reservado por el constituyente para ser regulado
exclusivamente por vía reglamentaria. Esta reserva se estructura:
[…]
2. En la hipótesis de competencias compartidas entre el órgano
195
Este asunto no se aborda desde la perspectiva de las leyes generales, pero de su conclusión
podemos acercarnos a la estructura y definición constitucional de ellas.
134
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
legislativo, las entidades que ejercen la función administrativa, y/o
los órganos autónomos. Hay competencias concurrentes, en dos
tipos de casos:
(a) el de los reglamentos que desarrollan las leyes marco
(art. 150,numeral 19 C. P.)
[...]
A partir de las citas jurisprudenciales a las cuales hemos hecho referencia
podemos concluir que la Corte Constitucional, para encontrar el sustento de las
competencias que se encuentran en las leyes generales, toma la figura de la C. G.
C. como punto de partida y, a partir de ella, puede encontrar la deslegalización. Lo
determinante de todo esto es que la Corte reconoce, aunque de manera algo
tímida 196, la existencia en el Congreso de una competencia residual de la cláusula
general y que se ha radicado en este órgano como consecuencia directa del
reconocimiento constitucional que se ha hecho mediante la deslegalización. Este
proceso ha concluido, como lo señalan los fallos en su mayoría –por ejemplo, la
sentencia C-428 de 1997–, con el hecho que al Congreso tan sólo le queda, de la
C. G. C, tratándose de las leyes generales y por mandato de la misma Carta, la
potestad para dictar las pautas generales que se encontrarán contenidas en la ley
general. Ahora bien, éste es precisamente el caso en las normas que configuran la
materia de los cambios internacionales.
La deslegalización constitucional que se encuentra enmarcada en el numeral 19
del artículo 150 permite que las materias de las leyes generales –como es el caso
de la actividad de los cambios internacionales– sean competencia, en lo que se
refiere a su regulación, del Ejecutivo, representado para este caso por los
decretos que expida el Gobierno Nacional. Por lo tanto, estamos hablando de una
excepción a la normal distribución de la función legislativa, ya que la regla general
dicta que la ley será expedida por el Congreso como órgano legislativo, pero que
puede ser, en caso de necesidad, reglamentada por el Ejecutivo para darle pleno
cumplimiento; pero la situación se invierte para el caso de los cambios
internacionales: continúa siendo competencia del legislativo expedir una ley –hoy
196
Aquí se deben destacar básicamente las opiniones disidentes de los magistrados Eduardo
Cifuentes y Eduardo Montealegre.
135
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
leyes 9 y 31–, pero su contenido no es idéntico al del común de las leyes –como
ya lo hemos visto de las normas generales de la ley 9–, ya que cuando se habla
de una ley general se está diciendo que la competencia del Legislativo se ve
estrechamente reducida 197 y el poder normativo del hecho, de la situación o de la
materia regulada se encuentra en los decretos que expide el Ejecutivo, no para el
simple cumplimiento de la ley, sino para dictar los fundamentos de lo que debe
entenderse como ley, tal como lo podemos observar en el Decreto 1735 de 1993,
que examinaremos más adelante.
Así no sólo lo hace ver el salvamento de voto parcial del también exmagistrado
Eduardo Montealegre, cuando afirma que tanto la ley como el decreto son
necesarios para la correcta reglamentación de algún tema en particular. No
obstante, también afirma que dicha reglamentación está sujeta a la armónica
relación entre la reglamentación amplia –o regulación– y la reglamentación simple.
Así, vemos que esta relación no siempre presenta un carácter estático y puede
verse modificada por la voluntad del Legislador o de la Constitución. En el primer
caso la ley regulará para que el decreto reglamente; pero en el segundo caso
puede existir una “reserva de reglamento” efectuada por la misma Constitución
para que la materia –en este caso el régimen de cambios internacionales, como
se deriva de la interpretación del literal b) del numeral 19, norma fundamental en
lo que a la deslegalización se refiere al prohibir implícitamente al Congreso regular
el régimen cambiario– sea “regulada exclusivamente por vía reglamentaria”.
Montealegre cita dos ejemplos en que opera esta última situación: el caso de los
decretos autónomos –que no requieren de la inmediación de una ley para que se
regule una materia– y los que llama “reglamentos de las leyes generales” por
medio de los cuales se desarrollan éstas. A esta posición se suma el salvamento
de voto de los exmagistrados Cifuentes y Naranjo a la sentencia C-700 de 1999,
quienes sostienen que la Corte ha sido ciega y no ha ofrecido un correcto y
sencillo concepto de, como bien se dice por los magistrados, “el juego norma
197
Así lo confirma Hugo Palacios: “La verdadera originalidad de la reforma en materia de leyes
cuadro consiste, no tanto en lo que otorga al Gobierno como en lo que resta al Congreso”
(Palacios, Op. Cit., pág. 18).
136
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
general –norma particular, que suele asociarse a la técnica normativa de las leyesmarco”.
Para mayor precisión podemos mencionar aún la obra de María Lugari, que nos
permite dar conclusión a este asunto y que parece ser más clara sobre el objetivo
de las leyes generales en las que de manera excepcional se ha fragmentado la C.
G. C. en virtud del fenómeno de la deslegalización, que por mandato
constitucional la traslada al Gobierno, limitando al Congreso a su potestad
reglamentaria:
[...] el uso de las leyes marco significa un reparto constitucional de la
competencia legislativa, sobre ciertos asuntos, entre la rama legislativa y la
ejecutiva, en detrimento del natural poder legislativo del Congreso y a favor de la
rama ejecutiva. El Congreso, por vía de excepción, queda limitado a la fijación
de las normas generales, de los objetivos y criterios que él mismo establece en
un estatuto de carácter permanente para que dentro de este marco, sin
contradecirlo ni extralimitarlo, las autoridades administrativas designadas por la
Constitución los pongan en ejecución en cualquier momento, mediante la
adopción de regulaciones [...] que tiene fuerza de ley, competencia que como lo
expresa el jurista Hernán Toro Agudelo “va más allá de la potestad
reglamentaria ordinaria”. 198
En su análisis de las competencias cambiarias la Corte parece dejarse llevar por
una línea de interpretación jurisprudencial, pero en algunos puntos parece
apartarse de su propio nicho citacional. Específicamente porque las decisiones de
las sentencias arquidémicas no son, en ciertos casos, aprobadas por la mayoría
absoluta y respaldadas por las líneas jurisprudenciales; algunos salvamentos de
voto parecen aclarar más el tema que los mismos fallos y sus precedentes
implícitos en las ratio decidendi. La posición mayoritaria de la Corte Constitucional
–como lo mostramos, por ejemplo, en la sentencia C-700 de 1999– aún es
contradictoria en el empleo de los términos referentes a la competencia
constitucional reglamentaria del Congreso de la República que se encuentra
contenida en la ley general –sentencias C-013 y C-133, ambas de 1993–, lo que
dificulta la identificación de la competencia reguladora del Gobierno. Debemos
198
Lugari, María, Régimen Cambiario Colombiano: Derecho de la moneda extranjera. Legis,
Bogotá D. C., 1998, Pág. 87.
137
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
reconocer, no obstante, que existe una leve tendencia en la Corte –tal como lo
vemos en los mismos fallos, especialmente en los salvamentos de voto que
hemos mencionado– por reconocer, y ello no sólo terminológicamente sino
jurídicamente, los efectos y las consecuencias de la diferencia en lo que a las
leyes generales respecta. Esto lo completaremos en el capítulo cuatro cuando
abordemos las competencias reguladoras del Gobierno y la definición de las
competencias constitucionales en el sistema de los cambios internacionales.
3. 6. LA LEY ORGÁNICA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA
Con la inclusión por primera vez en la historia constitucional económica
colombiana del Banco de la República como órgano de rango constitucional se dio
no sólo un avance en lo que a la definición del sistema de emisión respecta, en
consonancia con las tendencias de la banca internacional, sino que además se
agregó, para la materia que nos interesa, un perfecto complemento a lo que es el
manejo y la distribución de competencias para el trato del sistema cambiario. Con
el Banco de la República como el tercer agente que interviene en el sistema de
cambios internacionales –junto con el Gobierno y el Congreso de la República–,
se concluye la identificación de los organismos y las ramas del poder que definen
y conforman los eslabones de la cadena económica que sostiene al sistema de
cambios de la moneda. Por lo tanto, una vez se otorga rango constitucional al
Banco, se encarga también al Congreso, en tanto órgano legislativo, la difícil tarea
de definir la estructura y las funciones del Banco de la República, tal como lo
precisa el artículo 372 de la Constitución: “El Congreso dictará la ley a la cual
deberá ceñirse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones [...]”.
Esta ley, que hoy es el sustento jurídico de las competencias constitucionales que
desempeña el Banco Emisor –además de ser el complemento de la materia
cambiaria– no es otra que la Ley 31 de 1992, sobre la cual ya nos hemos referido.
Lo que nos interesa aquí es precisar su naturaleza y entender su razón de ser.
138
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Empecemos por decir que la Ley 31 es una de las leyes que dentro de la función
legislativa se conoce como una ley especial de carácter orgánico 199, pero que
además cuenta con una particularidad que la diferencia de las demás leyes
orgánicas: dadas las funciones que se le han atribuido al Banco de la República,
sólo el Presidente puede presentar –como lo hizo con la Ley 31–, el proyecto de
ley que pretenda dar cumplimiento a la labor constitucional o modificar la ley
existente que lo haga, tal como lo dispone el artículo 154 200 de la Constitución
cuando se refiere a la iniciativa del Gobierno para ciertas materias, incluyendo
algunas materias de leyes generales como la del Banco. Pero lo que surge de la
materia es porque este mismo Banco debe ejercer sus competencias a través de
lo que le diga una ley de carácter orgánico, mientras que el Gobierno, también
como agente regulador del sistema cambiario debe someterse a los dictámenes
de las leyes generales.
199
Las leyes orgánicas se incorporaron al ordenamiento jurídico colombiano con la reforma técnico
administrativa de 1945 bajo el mandato presidencial de Alberto Lleras Camargo, pero la idea
fundamental para la adaptación de este tipo de instrumento fue de Jorge Soto del Corral. La
primera ley orgánica que se dictó fue a la que en su momento debía someterse el Congreso para
el trámite legislativo de aprobación del presupuesto nacional. Después, en la Asamblea Nacional
Constituyente, quien llevó la batuta en lo que se refería al manejo de las leyes orgánicas y que dio
transcurso básicamente en la Comisión Tercera, fue el Constituyente Echeverri Uruburu.
200
El mencionado artículo dice:
Las leyes pueden tener origen en cualquiera de las cámaras a propuesta de sus respectivos
miembros, del Gobierno Nacional, de las entidades señaladas en el artículo 156, o por iniciativa
popular en los casos previstos en la Constitución. No obstante, sólo podrán ser dictadas o
reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes a que se refieren los numerales [...] 22 y los literales
a), b) y e), del numeral 19 del artículo 150; las que ordenen participaciones en las rentas nacionales
o transferencias de las mismas; las que autoricen aportes o suscripciones del Estado a empresas
industriales o comerciales y las que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas
nacionales. [...] (el énfasis es nuestro).
Consideramos que el constituyente hace esta reserva de iniciativa de ley exclusivamente al
Presidente, y analizando los mismos antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente por la
estrecha relación que existe entre las funciones del Gobierno y el Banco de la República, ambos
como iguales titulares que son de la soberanía monetaria y que nos los confirma el hecho que
también se haya reservado la iniciativa para la ley general de los cambios internacionales que se
quiera expedir después de la vigencia de la Constitución de 1991, para dar así cumplida ejecución
a l oque dispone la letra b) del numeral 19 cuando dice que el Gobierno y la Junta Directiva
actuaran conjuntamente para la definición del régimen de cambios internacionales.
139
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Veamos, a grandes rasgos, en qué consiste propiamente una ley orgánica como lo
es la Ley 31. Las leyes orgánicas encuentran su asidero jurídico en el artículo 151
de la Constitución que dispone que dichas leyes sean los instrumentos a los que
debe someterse el ejercicio de la competencia legislativa 201. Pero, ¿qué
competencias legislativa tiene el Banco del la República? En sentido estricto,
ninguna: el Banco Central colombiano no cuenta con ninguna competencia
legislativa, ya que ésta reside única y exclusivamente en el Congreso como titular
de la C. G. C., a menos que la misma Constitución disponga lo contrario en una
transferencia residual de competencias legislativas mediante un proceso de
deslegalización, lo cual no ocurre con el Banco. No se puede afirmar, entonces,
que la Ley Orgánica del Banco de la República es a la que debe sujetarse la
función legislativa del mismo Banco. Lo que sí puede decirse es que la ley
orgánica, como contenedor jurídico de la C. G. C., dada su naturaleza, es la
encargada de regular y definir las competencias que habrán de atribuirse al Banco
de la República –como agente emisor, regulador de la moneda, los cambios
internacionales y el crédito público, administrador de las reservas internacionales,
prestamista de última instancia, banquero de los establecimientos de crédito y
agente fiscal del Gobierno, entre otras materias, que fije la misma ley– más no su
contenido. Esta fue la noción de la que partió el Legislativo para la expedición de
la ley, tal como lo encontramos en sus antecedentes:
El Banco de la República contará así [una vez existiese la ley orgánica], para el
ejercicio de las funciones de banca central, con una organización y capacidad
decisoria para establecer el objetivo y la orientación que debe seguir la política
monetaria, cambiaria y crediticia, compatible con el mantenimiento de la
201
En este punto podemos recurrir a la doctrina. En palabras de Ibáñez Najar:
¿Qué es una ley orgánica? En 1971, la jurisprudencia las identificó con las leyes normativas, siendo
estas últimas el antecedente que el constituyente de 1991 tuvo en cuenta para consagrar ahora las
leyes estatutarias; luego, en 1982, la Corte Suprema de Justicia indicó que eran aquellas mediante
las cuales se regulaban los órganos de creación constitucional y, por lo tanto, distintas a las leyes
normativas; el constituyente de 1991 dijo que la más importante de ellas es la ley del presupuesto,
según se lee en la ponencia sobre función legislativa; finalmente, el artículo 151 de la Constitución
[...] (Ibáñez Najar, Op. Cit., págs. 179-180).
Para el objeto de nuestro estudio, el concepto que más se ajusta a la ley orgánica tal como la
entendemos es el que formuló la Corte Suprema en 1981, ya que para el caso la Ley 31 es la que
regula la creación del Banco, figura de rango Constitucional.
140
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
capacidad adquisitiva de la moneda, la formulación de ésta, especialmente en
cuanto se refiere a la determinación del ritmo apropiado de expansión monetaria
y la utilización de los instrumentos de dirección monetaria, cambiaria y crediticia,
que le permitan regular la cantidad de dinero para el normal desarrollo de la
actividad económica 202
No podemos estar de acuerdo con la afirmación que al que compete regular estas
materias sea al Congreso por medio de la ley orgánica, ya que es a la Junta
Directiva a quien se le transfieren estas competencias. Para entender mejor este
punto, veamos la contradicción en la que incurrió el proyecto de ley, respecto al
punto anterior:
[…] es preciso advertir que al otorgársele al Congreso la capacidad para definir
las funciones del Banco en materia monetaria, cambiaria y crediticia, éste
recobró su plena capacidad para definir en la forma que lo considere pertinente
el régimen monetario, cambiario y crediticio que debe regir al país. [...] la
facultad de regulación y definición del régimen cambiario colombiano le
corresponde al Congreso de la República y no al gobierno ni a la Junta Directiva
[...] 203
Esto es contradictorio porque inicialmente se afirma que se le encarga al Banco la
regulación de las materias que ahora se le encomiendan al Congreso, con lo cual
se desvirtúa la naturaleza de la ley orgánica en la que se sostiene esa
competencia, pues aunque la ley regula las clases de competencias y la estructura
del mismo Banco, no está regulando las competencias propiamente dichas, ni
mucho menos sus efectos. Por lo tanto, podemos decir que la Ley 31 de 1992
regula cuáles son las competencias que debe ejercer el Banco de la República, ya
sea como agente emisor o como autoridad en las tres políticas económicas
monetarias. Una vez hecho esto, el Banco, por medio de su Junta Directiva,
regulará cada una de esas materias o competencias señaladas por la ley, ley a la
cual debe sujetarse el Banco Emisor, no para legislar sobre las materias sino para
regular las competencias que propiamente le han sido atribuidas, entre ellas
regular el régimen de cambios internacionales. Esto lo precisa aún más el
constituyente cuando debatió la relación existente entre el Congreso y la ley, por
202
203
Guevara, Cesar Tulio, Op. Cit., pág. 43.
Ibíd., pág. 78.
141
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
un lado, y el Banco y sus funciones, por otro: “Ya aprobamos en la ponencia de
banca central, que la intervención en el banco de emisión no seguirá siendo una
facultad constitucional propia del Presidente, sino que esa facultad le corresponde
al Congreso establecerla a través de la ley [...]” 204, ley de carácter orgánico, como
lo precisó la Comisión Codificadora el 15 de junio de 1991: “Las leyes marco no se
pueden dictar para la Junta del Banco de la República sino para el Gobierno [...]
habría que crear una categoría de leyes marco para juntas directivas” 205.
Ahora bien, no puede ser una ley general la que contenga las competencias del
Banco porque estas leyes sólo han sido atribuidas para que el Gobierno ejecute y
disponga las medidas necesarias para cada una de las materias que son objeto de
la potestad reglamentaria del Congreso de la República y que se encuentran en
esta ley general. Además que, por esta misma razón, la ley general no puede
regular cuáles serán las competencias del Banco, porque la ley general no regula
en ningún momento, ya que su alcance legislativo es más reducido que la original
competencia reguladora que se encuentra en la C. G. C., como ya lo dejamos por
sentado. En cambio la ley orgánica sí puede regular cada una de las materias y
los diferentes procedimientos que serán aplicados por el Banco para el
cumplimiento de sus funciones en lo que al régimen cambiario se refiere.
La potestad reguladora del Banco, con sujeción a la ley orgánica, la encontramos
en la misma Ley 31 cuando precisa, ya desde sus inicios, que es la ley “por la cual
se dictan las normas a las que debe sujetarse el Banco de la República para el
ejercicio de sus funciones [...]”. Más adelante, en su artículo 4 sostiene que “La
Junta Directiva del Banco de la República es la autoridad monetaria, cambiaria y
crediticia y, como tal, cumplirá las funciones previstas en la Constitución y en esta
Ley, mediante disposiciones de carácter general”. También en su artículo 16 nos
204
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, mayo 7 de 1991,
pág. 11.
205
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Codificadora, 15 de
junio de 1991, pág. 25.
142
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
recuerda que, para el preciso tema del sistema cambiario, independientemente de
otras funciones:
Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas
monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria [...].
Para tal efecto, la Junta Directiva podrá:
h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1 del
artículo 3 y en los artículos 5 a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9 de 1991.
i) Disponer la intervención del Banco de la República en el mercado cambiario
como comprador o vendedor de divisas, o la emisión y colocación de títulos
representativos de las mismas. Igualmente, determinar la política de manejo de
la tasa de cambio, de común acuerdo con el Ministro de Hacienda y Crédito
Público. En caso de desacuerdo, prevalecerá la responsabilidad constitucional
del Estado de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la
moneda. (El énfasis es nuestro).
Las normas citadas son las que básicamente confieren todas las competencias
que pueda tener el Banco, en lo que a la expedición de resoluciones de carácter
general para la adecuada regulación del régimen cambiario respecta, en
complemento a las funciones regulatorias del Gobierno. Esto lo profundizaremos
en el capítulo cinco, destinado única y exclusivamente al Banco de la República
en tanto autoridad y agente regulador. Sólo resta por reseñar que la competencia
con la que cuenta el Congreso para expedir la Ley Orgánica del Banco de la
República no deriva del contenido del artículo 151, fuente de las leyes orgánicas.
Dicho fundamento aparece en el artículo 150, numeral 22, cuyo tenor literal es:
“Expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones
que compete desempeñar a su junta directiva”, aunque debemos decir que
tampoco de este numeral depende el carácter orgánico de la norma que regula
cuáles son las competencias del Emisor. La respuesta a este interrogante nos la
otorgan los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, en los debates
en que se discutió cuál sería el modelo ideal de ley para ajustar a ella las
funciones del Emisor. En palabras del Constituyente Carlos Ossa el 7 de mayo, en
la Comisión Quinta:
[...] el Banco de la República tendría, por virtud desde la ley orgánica que
nosotros establecimos allí en el articulado, la función de regular la moneda, el
143
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
cambio internacional y el crédito en coordinación, como quedó aprobado
también, con el resto de la política económica [...] 206 (el énfasis es nuestro).
Así estaba inicialmente plasmado en el proyecto de articulado para la materia,
donde se decía, en el artículo en ese momento codificado como A, sobre la Banca
central: “El órgano legislativo nacional, a iniciativa del Gobierno, dictará la ley
orgánica a la cual deberá sujetarse el Banco de la República [...]” 207 (el énfasis es
nuestro). Parecía, entonces, que las cosas iban a quedar claras, por lo menos en
lo que al tipo de ley que se iba a emplear para la regulación de las categorías de
funciones del Banco tocaba, pues se afirmaba que ésta seria la ley orgánica que
existe hoy día. Posteriormente, sin embargo, se pensó otra cosa:
Ayer en la comisión accidental sobre función legislativa, después de una
discusión muy ardua [...] en la cual Guillermo Perry y el doctor Palacios Rudas
insistieron en que quedara dentro de las leyes enumeradas como leyes marco la
relacionada con el Banco de la República y mezclando la facultad de expedir los
estatutos conforme a la ley, con la ley que va a reglar la facultad a las funciones
del Banco de la República y la Junta Directiva 208
Se modifico, así, la idea original y se entendió que la ley rectora del Banco de la
República iba a ser también, al igual que para el Gobierno, una ley de naturaleza
general o cuadro, ya que se estaba tratando de la misma competencia reguladora
sobre los mismos campos. Pero esto no acababa aquí. En la misma Comisión
Quinta y en el mismo día del debate anterior, se planteó la posibilidad que esa ley
fuese de una naturaleza simple, es decir que se estableciese en la Constitución
que la ley del Banco de la República sería una ley ordinaria:
Anoche, conversando con el ministro Hommes y con Alfonso Palacios, [me di
cuenta de que] las leyes sobre el Banco de la República que están en el numeral
20 del artículo 76, que dice: es función del Congreso expedir las leyes a través
de ellas dictar normas generales para [...], son las leyes marco. Entonces si
entendí bien, eso lo sacaron del numeral 20 del 76 y lo pasaron a otro numeral
206
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, 7 de mayo de
1991, pág. 11.
207
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de Plenaria, 17 de mayo de 1991, pág.
6.
208
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Codificadora, Junio 4 de
1991, pág 44.
144
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
donde el Congreso expide leyes, pero ya no leyes marco sino leyes comunes y
corrientes para regular la manera como se ejercerán las funciones del Banco
[...], pero ya no son leyes marco. 209
Para al momento siguiente afirmar:
[...] la clase de ley que va a dictar el Congreso la va a regular, o la están tratando
de señalar en el capítulo del Banco República, pero de todas maneras es una
ley. Aquí no la estamos calificando, aquí no estamos diciendo si es una ley
marco, aquí se dice “celebrar de acuerdo con la ley”; cuál sea la ley es otro
problema 210
Y precisamente éste el problema que no se resolvió, a pesar, incluso de una
última súplica por mantener la claridad sobre el tema:
Yo estoy de acuerdo con que el Órgano Legislativo dicte la ley a la cual deberá
someterse el Banco de la República, no sólo para el ejercicio de sus funciones
administrativas sino para el ejercicio de las funciones que le competan como
autoridad monetaria, cambiaria, crediticia, etc., pero ésa no puede ser una ley
ordinaria, ésa es una ley especial, eso tiene que ser una ley orgánica [...] por eso
yo sugeriría que cuando se dice “con sujeción a la ley”, se especifique que se
trata de una ley orgánica 211
Pero esta fue una sugerencia infructuosa, ya que ningún artículo constitucional
plasmó este enunciado. Del anterior análisis comparativo podemos concluir que,
dadas las diferentes ideas de los miembros de la Asamblea Nacional
Constituyente, que abarcaron desde una ley orgánica hasta una ley ordinaria,
pasando por una ley marco, para otorgar las competencias del Banco Emisor en
cada una de sus áreas, se incurrió en un error de técnica constitucional, dado que
cada Comisión creyó, sucesivamente, que el tema correspondía a la otra, lo que
no permitió precisar adecuadamente la razón para la actual existencia de una ley
orgánica para este asunto. Menos aún cuando no se plasmó expresamente en
artículo constitucional alguno que esta ley debería ser de esta naturaleza. El vacío
existe y existirá, pero ha sido corregido parcialmente con la emisión de la Ley 31 y
209
Ibíd., pág 45.
Ibíd., pág 46.
211
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, mayo 2 de 1991,
págs. 39-40.
210
145
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
su reconocimiento como ley de tipo orgánico a la que se somete el Banco de la
República.
Nos resta por decir, una vez hecha la descripción general de la ley orgánica del
Banco de la República y de los atributos con los cuales marcó al Banco Central,
que esta ley –en virtud del tipo de competencias que consagra referentes a la
materia cambiaria y sólo mediante la cual el Banco puede regular el régimen de
cambios internacionales–, es también, en compañía de la Ley 9, la condición base
del estatuto cambiario. En efecto, en ellas encontramos la materia de los cambios
internacionales. Por lo tanto, se confirma la tesis que aunque el Congreso, por
medio de la Ley 31 de 1992, está regulando la estructura, el régimen, la
organización y las competencias del Banco de la República, no es el agente
regulador de la materia cambiaria. El Congreso de la República es el órgano que
define la materia dentro del sistema de cambios, pero no el que regula los
aspectos determinantes, propios de toda regulación del régimen cambiario: la
normatividad aplicable a la realidad económica en que se lleve a cabo la actividad
cambiaria.
146
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
CAPÍTULO IV
COMPETENCIAS DEL GOBIERNO EN EL RÉGIMEN DE CAMBIOS
INTERNACIONALES
4. 1. LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE –NUMERAL 11 DEL
ARTÍCULO 189 DE LA CONSTITUCIÓN–
E
l artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política confiere al
Presidente
de
la
República,
en
tanto
suprema
autoridad
administrativa, la titularidad de tal vez la máxima competencia
administrativa que se le pueda conferir a una autoridad u órgano estatal: ejercer la
potestad reglamentaria de la ley.
¿Qué tiene que ver esta potestad reglamentaria simple de la que goza el
Presidente en virtud de atribución constitucional, con la existencia del sistema de
los cambios internacionales? Existen diferentes intentos de la doctrina y de la
jurisprudencia de las altas cortes colombianas por establecer que la competencia
que yace en el artículo 150, numeral 19, literal b) de la Carta, en lo que toca al
Gobierno, es una simple extensión y ratificación de la potestad reglamentaria que
subyace en el numeral 11 del ya referido artículo 189. Por lo tanto, este vasto
sector define la competencia que tiene el Gobierno respecto al régimen cambiario
como una competencia simplemente reglamentaria, que no puede tener el mismo
alcance de la ley general. Esto, tal como lo hemos plateado, es algo que no
compartimos, y ello por las razones que pasamos a esbozar.
La jurisprudencia nacional –particularmente los fallos de Constitucionalidad–,
pueden arrojar una amplia perspectiva de las características que definen la
potestad reglamentaria del Gobierno, de rango constitucional al igual que la
potestad reglamentaria del Congreso que definimos previamente, pero con
147
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
particularidades que las diferencia plenamente. Podemos mencionar, por ejemplo,
el hecho que la primera es desarrollada por el Gobierno única y exclusivamente
con sujeción a la ley, en la cual encontrará la regulación del Congreso derivada de
la C. G. C. a la que ya nos hemos referido y sin la cual no podría existir; por otro
lado, el Congreso sólo ejerce su potestad reglamentaria cuando expide, en un
acto político –como es del común de todas las leyes–, las leyes generales a las
cuales debe sujetarse el Gobierno para que éste regule ciertas materias. Pero
veamos lo que al respecto ha sostenido, desde 1992, la Corte Constitucional al
precisar las particularidades de la potestad reglamentaria –diferenciada de la
potestad regulatoria–. Ya en la sentencia C-557 de 1992 anotaba la Corte:
La potestad reglamentaria no es una operación de simple copia de los textos
sobre los cuales se ejerce. Su ejercicio implica de algún modo la valoración e
indagación de los fines y contenido de la ley, para que resulte un reflejo fiel de la
misma. [...] La Constitución de 1991, confiere al Presidente de la República el
ejercicio de la potestad reglamentaria, mediante la expedición de las
resoluciones, las órdenes y los decretos necesarios para la cumplida ejecución
de las leyes (art. 189, numeral 11 C. N.). Como de lo que se trata es de la
garantía de la ejecución de las leyes, las expresiones de la potestad
reglamentaria se encuentran subordinadas a la ley, en razón de que según la
fórmula general de competencia, la función legislativa corresponde al Congreso
de la República, y de consiguiente la potestad reglamentaria es de carácter
adjetivo y se encuentra subordinada a los contenidos de la ley. 212
En este fallo ya comienza la Corte a reconocerle a la potestad gubernamental su
carácter de complementariedad a la ley –en sentido formal, en tanto emanada de
la C. G. C.–. Luego continúa la Corte sentando los límites de esta facultad, con
212
Sentencia del 15 de octubre de 1992, revisión de Constitucionalidad del decreto 1156 de julio
10 de 1992 “Por el cual se dictan disposiciones en relación con el procedimiento aplicable a los
delitos de conocimiento de los jueces regionales”. Sobre el mismo punto también puede verse la
opinión doctrinaria de Guillermo Chaín Lizcano, cuando apartándose de la decisión mayoritaria de
la sentencia del 31 de mayo de 1991 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, M. P.: Jaime
Abella Zarate, precisa:
Reiterada ha sido la jurisprudencia de la Corporación acerca del alcance de la potestad
reglamentaria y en ella se ha dejado establecido que si bien el reglamento no debe limitarse a la
simple repetición de las normas reglamentadas, tampoco es admisible que la norma reglamentaria
exceda el marco normativo reglamentado en cuanto esto último no tiene la implicación de convertir,
de manera irregular por supuesto, el reglamento en ley.
148
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
respecto a las materias y el contenido de la ley, diferenciando así los dos tipos de
funciones: administrativa y legal. Veamos:
Tales reglamentos pueden desarrollar, complementar e incluso suplir una ley.
Pero en ningún caso excluyen la posibilidad de intervención del legislador en las
materias a las que se refieren, ni pueden contradecir o derogar una ley de la
República.
[...]
La rama administrativa, en desarrollo de la ley o directamente de la Constitución,
tiene un amplio campo de acción, pero encuentra límites expresos en la ley a la
que, en cualquier caso, debe respetar y no puede excluir. Se trata simplemente
del cumplimiento de un principio cardinal del sistema jurídico: la jerarquía
normativa. 213
De esta manera la Corte toca un tema de especial interés para la materia: la
definición de los alcances y límites de la potestad reglamentaria del Ejecutivo
confirma la tesis sentada por la doctrina Constitucional de la jerarquía normativa
que ha sido ratificada y organizada especialmente por los estudios del
constitucionalista austriaco Hans Kelsen con su teoría pura del Derecho y su
concepción de la pirámide normativa; en este esquema, la potestad reglamentaria
siempre estará por debajo de los efectos jurídicos y alcances de la ley. No
obstante, esta teoría parece encontrar un obstáculo 214 en cuanto a la potestad
regulatoria del Gobierno para el régimen de cambios respecta.
213
Sentencia C-021 de 1993.
El obstáculo surge porque desde esta teoría es impensable que un decreto emanado de una
autoridad con funciones administrativas pueda alcanzar e incluso sublevar a la misma ley. Tanto
así que el mismo Kelsen considera la reglamentación de la que hablaremos en este acápite, como
el primer acto de ejecución de la ley, acto que debe entenderse como su subordinación. Por otro
lado, la adhesión de la Corte a esta teoría puede explicarse como muestra del carácter
tradicionalista y conservador del Derecho latinoamericano pero también como ratificación y
adaptación de esta teoría constitucionalista en el Derecho colombiano, en el que esta jerarquía
normativa no puede ser modificada dado el carácter estricto que se deriva de la superioridad de la
Constitución y más cuando nos encontramos en un fallo de 1993, como decíamos, –y como lo
confirma López (Op. Cit., pág 67)–, fundador de líneas. En esta época la Corte estaba
precisamente elaborando las bases jurisprudenciales de sus posteriores fallos, en las cuales debía
mantener la línea de una jurisprudencia clásica que hiciera caso y confirmara los precedentes, no
sólo de la jurisprudencia, sino de las más arraigadas teorías jurídicas del Derecho continental
europeo, entre ellas la teoría iusfilosófica de la jerarquía normativa. Ver, en complemento, el
estudio del Consejero Miguel Polo respecto de las competencias regulatorias y reglamentarias
desde la óptica de las comisiones de regulación.
214
149
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Por ahora sigamos con la precisión que sobre la potestad reglamentaria introduce
la Corte Constitucional cuando afirma, siguiendo la línea jurisprudencial que ya ha
trazado y ratificando lo que siempre se ha entendido por la cláusula del hoy
numeral 11 y la forma en que ésta se ejerce con base en la potestad regulatoria
del Congreso, que:
La finalidad propia de la potestad reglamentaria sólo es proveer lo necesario
para la “cumplida ejecución de la leyes”, esto es, tomar las medidas que
realmente se requieran para que éstas tengan cabal aplicación. Dicha facultad,
fuera de suponer la existencia previa de la ley por reglamentar, no está
contemplada para que a través de ella el Presidente sustituya al Congreso en su
labor de crear o modificar códigos. 215
Si el Presidente llegase a extralimitarse en el ejercicio de su competencia
reglamentaria, estaría contrariando, no sólo las disposiciones de la propia ley, sino
los mandatos de la misma Constitución que prohíben a los órganos de las ramas
del poder inmiscuirse en las competencias asignadas a otros o ejercer
competencias fuera de las expresamente atribuidas, como es la que confiere el
numeral 11 del 189. Esto lo ratifica la Corte Constitucional en 1999 al decir que:
A ese respecto, la Corte afirma que la potestad reglamentaria de las leyes que
se ha confiado al Presidente de la República, puede ser ejercida por éste en
cualquier momento, con la sola restricción que le impone la propia Carta –y que
es de índole sustancial–, consistente en que no es posible modificar, ampliar,
adicionar, enervar ni suprimir por esa vía disposiciones que el legislador ha
consagrado, pues el único objeto del reglamento consiste en lograr el
cumplimiento y efectividad de la ley.
No le es posible al Presidente, so pretexto de reglamentar la ley, introducir en
ella mutaciones o alteraciones que desvirtúan la voluntad del legislador, pero, a
la vez, no es permitido al legislador condicionar –como no lo ha hecho el
constituyente– el ejercicio de la potestad reglamentaria, que es permanente, y
que se ejerce en la oportunidad y con los alcances administrativos que el
Presidente escoja, según su criterio, sin sujeción a la anuencia, el visto bueno, el
criterio o el concepto favorable de otro órgano. 216
Aquello son particularidades que aplican a los instrumentos gubernamentales que
se dicten para la cumplida ejecución de la ley, sean ya decretos, órdenes o
215
Sentencia C-290 de 1997.
Sentencia C-509 del 14 de julio de 1999, M. P.: José Gregorio Hernández, actor: Luis Carlos
Álvarez Machado.
216
150
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
resoluciones. Lo anterior como principio limitante de lo que es la potestad
reglamentaria de la que hemos, gracias a la jurisprudencia, venido redefiniendo.
Añadiremos aún un fragmento más a esta síntesis jurisprudencial con la sentencia
C-170 de 2001, -en la que la Corte confirma un fallo de 1997- donde se refiriere a
los titulares de la facultad reglamentaria y su reconocimiento en el ordenamiento
jurídico:
[...] esta Corte ha concluido que la reglamentación de asuntos que no tienen
reserva de ley, si bien corresponde primariamente al Presidente (C. P. Art. 189,
ord. 11), puede, bajo ciertas condiciones, ser atribuida por el Legislador a otros
órganos que no sean Gobierno en el sentido constitucionalmente restringido del
término que, como se sabe, corresponde para cada asunto al Presidente y los
respectivos ministros y directores de departamento administrativo (C. P. Art.
115). Por ello esta Corte ha concluido que la potestad reglamentaria “no es
exclusiva del Presidente de la República, cosa distinta es que a éste, dado su
carácter de suprema autoridad administrativa del Estado, le corresponda por
regla general esa atribución”, por lo cual debe concluirse que la Constitución de
1991 “consagró un <<sistema difuso>> de producción normativa general o actos
administrativos de efectos generales de carácter reglamentario, lo que significó,
sin lugar a duda, un cambio fundamental respecto del ordenamiento superior
consignado en la Carta de 1886. 217
La Corte ha explicado que en algunos temas, la propia Carta ha extendido esa
potestad reglamentaria “a autoridades y organismos administrativos diferentes al
Ejecutivo”, pero que también “es posible atribuirla inclusive por vía legal, pues
sólo así es posible garantizar la efectividad de la norma jurídica que produce el
legislador” 218.
En sentencia C-712 de 2001, al confirmar la particularidad y limitación de la
reglamentación, la Corte sostiene:
[...] el Legislador, al desarrollar el reducto mínimo que le es propio, puede optar
por una de dos alternativas: (i) desarrollar la materia en forma integral,
estableciendo de manera taxativa y cerrada todos los elementos del tipo y de la
sanción, o (ii) acudir a la técnica de los tipos en blanco. En este segundo caso,
el Presidente podrá ejercer la colaboración reglamentaria por vía de la potestad
en comento, siempre y cuando el Legislador lo haya permitido expresamente, al
señalar que el régimen de deberes y prohibiciones por él establecido no es
taxativo.
217
Sentencia C-350 del 29 de julio de 1997. M. P.: Fabio Morón Díaz. Actores Gustavo Petro
Urrego y otros.
218
Sentencia del 14 de febrero de 2001, M. P.: Alejandro Martínez Caballero. Ver sentencia supra.
151
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
[...]
21. Por lo demás, cuando el Legislador no haya efectuado tal autorización, debe
entenderse que no puede el Gobierno, so pretexto de este tipo de
reglamentación, ampliar el régimen de deberes y prohibiciones señalado en la
ley. 219
Finalmente, para cerrar este nicho citacional que hemos extraído de la
jurisprudencia constitucional para rescatar lo que se ha entendido por
competencia reglamentaria, traemos a colación una sentencia de 2003 de la Corte
Constitucional que ya hemos citado:
El poder reglamentario, en tanto que atribución a la Administración de una
facultad de producir normas jurídicas, tiene como fundamento en un Estado
Social de Derecho la necesidad de adoptar disposiciones generales y abstractas
mediante las cuales se desarrolle el sentido de la ley, a fin de poder hacerla
ejecutable. Este poder reglamentario está limitado por el espíritu y el contenido
de la ley que reglamenta. Así pues, el acto expedido en ejercicio de la potestad
reglamentaria debe aportar los detalles, los pormenores de la ejecución de la
ley, facilitar su entendimiento y comprensión.
Al respecto, esta Corte en sentencia C-805/01, con ponencia del Magistrado
Rodrigo Escobar Gil consideró lo siguiente:
La potestad reglamentaria es “[...] la producción de un acto administrativo que hace
real el enunciado abstracto de la ley [...] [para] encauzarla hacia la operatividad
efectiva en el plano de lo real”. Tal facultad se concreta en la expedición de las
normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la
ley. Toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas para la
cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución
constitucional, al Presidente de la República, sin necesidad de que la ley así lo
determine en cada caso. Dentro del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento
jurídico, la potestad reglamentaria tiene un lugar propio. Por virtud de ella el
Presidente de la República expide normas de carácter general, subordinadas a la
ley y orientadas a permitir su cumplida aplicación. Tales normas revisten, además,
una forma especial, y se expiden con la firma del Presidente y el Ministro o Director
220
de Departamento Administrativo del ramo.
Siendo esto así, podemos adherirnos a Polo, quien trae a colación un concepto de
la potestad reglamentaria del Presidente que se encuentra en el numeral 11 del
artículo 189 constitucional, que unifica los conceptos de la jurisprudencia tanto del
Consejo de Estado como de la propia Corte Constitucional:
219
Sentencia C-712 del 5 de julio de 2001, M. P.: Jaime Córdoba Triviño, Actor: Miguel Arcángel
Villalobos Chavarro.
220
Sentencia C-384 del 2003.
152
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Partiendo de la citado doctrina, puede sostenerse que la potestad reglamentaria
es una facultad del Presidente de la República reconocida por la Constitución
Política (C. P. Art. 189, numeral 11), cuya finalidad es hacer efectivos los
mandatos normativos previstos en la ley, sin necesidad previa de un acto de
delegación explícito del Legislador. El ejercicio de dicha potestad se manifiesta
en la producción de un acto administrativo general, impersonal y abstracto,
subordinado a la ley, cuya expedición requiere la firma del presidente y del
ministro o director de Departamento Administrativo correspondiente (C. P. Art.
115). 221
Con estas referencias jurisprudenciales sobra toda definición adicional de la
potestad reglamentaria del Presidente de la República. Lo que ahora nos interesa
es señalar que así como el Gobierno cuando reglamenta una ley debe sujetarse –
en este acto administrativo reglamentario– a las disposiciones y particularidades
de aquélla sin desbordar los límites que su propia competencia le fija –el pleno
cumplimiento de la norma legal mediante una norma administrativa–, como lo dicta
la regla general cuando se está frente a una ley que contiene competencia
legislativa derivada de la C. G. C.; debemos decir, contrario sensu, que cuando al
Gobierno se le ha conferido la facultad de señalar el régimen de cambios
internacionales, no se le está confiriendo mediante esta atribución una extensión
de
la
potestad
reglamentaria
simple
que
ha
aparecido
en
los
fallos
jurisprudenciales citados. La potestad que se encuentra en el literal b) del numeral
19 –que confiere competencia en el sistema de cambios al Gobierno– no es la
competencia reglamentaria simple u ordinaria con la que siempre ha contado el
Gobierno para reglamentar la ley –aunque sí continúa siendo un acto
administrativo, como se concluirá en estas páginas–, en igualdad de condiciones
con cualquier otro acto administrativo. No puede serlo porque la potestad
reglamentaria tiene una mayor limitación que la potestad regulatoria del Gobierno:
la primera está sometida a los dictámenes de la ley para darle pleno cumplimiento
y no siempre se hace necesaria que sea ejecutada –esto dependerá de si lo
permite la ley o si la regulación requiere una adecuada ejecución–, pero esto no
ocurre en las leyes de cambios internacionales o materia cambiaria porque, como
lo dijimos, en la ley general para la reglamentación del sistema de cambios –Ley 9
o artículos precisos de la Ley 31– sólo se encuentra la potestad reglamentaria del
221
Polo, Op. Cit., pág. 82.
153
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Congreso y, por tanto, no existe aún materia regulada. La regulación de la materia
cambiaria se presenta cuando el Gobierno Nacional y la Junta Directiva del Banco
de la República expiden el régimen de cambios internacionales. En otras palabras,
cuando la potestad reglamentaria 222 del Gobierno –muy distinta a la regulatoria–
se dicta para la cumplida ejecución de la ley –ley en la que exista materia
regulada–; no es igual a que esté de por medio un decreto regulador de la materia
cambiaria o decreto sujeto a las leyes generales de cambios internacionales,
porque no existe aún materia que se pueda ejecutar directamente de la ley. Hace
falta necesariamente, entonces, un decreto que incorpore y defina lo que está
regulado dentro del sistema de cambios.
Al haber operado la desregulación o también llamada por nosotros deslegalización
de rango constitucional, en lo que es el mandato para la expedición del régimen
de cambios internacionales y la transferencia de la potestad reguladora al
Gobierno y a la Junta Directiva, la Constitución da la autorización directa, para que
se expida la regulación cambiaria que regule el sistema de cambios
internacionales, pues la ley general que se ha expedido con este fin sólo ha
sentado el marco para que la autoridad con mayor contacto de la realidad
económica controle y dirija la intervención económica 223 en este campo. Pues
222
La potestad reglamentaria del Gobierno siempre estará supeditada a los espacios que permita
el Legislativo. Así lo da a entender Polo, citando al Consejo de Estado:
Allí se da la medida exacta de los poderes jurídicos de la administración pública en estas materias; si
el decreto reglamentario es necesario para que la ley se ejecute debidamente, el Gobierno puede
dictarlo. Pero si no es necesario para su adecuada ejecución, la facultad desaparece en razón de
que no existe el supuesto básico de su ejercicio. Hay sustracción de materia reglamentaria, porque el
estatuto superior se realiza en su plenitud sin necesidad de ordenamientos adicionales (Sentencia
del 17 de febrero de 1962, M. P.: Carlos Gustavo Arrieta)” (Op. Cit., pág 68).
Pero cuando se hace la referencia a la potestad regulatoria del Gobierno, con sujeción a los
mandatos de ley general de cambios internacionales, esta “regulación administrativa” –como la
llamaremos por ahora– siempre será necesaria y obligatoria.
223
Sobre la relación de la competencia regulatoria y la facultad interventora en un área económica
precisa, es acertada la acotación de Polo sobre el tema y la diferencia entre la potestad
reglamentaria y la potestad reguladora –sin referirse a ninguna autoridad o rama del Estado en
especial–:
Nos preguntamos entonces: ¿Cuál es la diferencia existente entre las potestades reglamentarias y
regulatorias? Sin lugar a dudas, luego de esta exposición, ella salta a la vista, mientras que la
potestad reglamentaria tiene como objeto, en términos de Kelsen y Hauriou, hacer operante la norma
legislativa; por su parte, la técnica regulatoria pretende reglar con inmediatez un determinado
154
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
bien, no son otros que el Gobierno Nacional y el Banco de la República quienes
gozan de este privilegio.
Todavía diremos que si la potestad que se encuentra en el numeral 19, literal b),
del artículo 150 de la Carta fuese una potestad reglamentaria simple –una
extensión del numeral 11 del artículo 189–, podría ser ejercida por las entidades
administrativas a quienes se les puede transferir la potestad reglamentaria
mediante delegación de funciones –Superintendencia Bancaria, Superintendencia
de Sociedades y Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como receptores
directos que son de la delegación de las funciones de inspección, vigilancia y
control del régimen de cambios internacionales–. Pero esto no puede ocurrir
porque el mandato habilitante que confiere
la
Constitución
se
refiere
expresamente a que el Gobierno señalará el régimen de cambios y ninguna de las
entidades citadas hace parte del Gobierno Nacional y, más importante aún,
ninguna de las entidades citadas es titular de la competencia regulatoria que se le
ha conferido a aquél.
Lo anterior nos permite afirmar que la potestad reglamentaria del Congreso de la
República –que ya definimos– y que se encuentra en las leyes generales, también
es reconocida por la Constitución, pero no en el numeral 11 del artículo 189, ya
que éste es la cláusula absoluta de la potestad reglamentaria del Presidente, sino
en el numeral 19 del artículo 150 que reconoce una potestad reglamentaria
legislativa paralela a la administrativa del numeral 11. Parafraseando a Polo, esta
facultad reglamentaria legislativa también consiste en la producción de un acto
general, impersonal y abstracto, sólo que no subordinada a la ley –por ser una
competencias de carácter atípico–, sino dependiente única y exclusivamente de la
voluntad del Constituyente primario, reflejada hoy en los mandatos jurídicos de la
Carta.
mercado económico, sujetándose para cumplir dicho propósito a la Constitución, la ley, los decretos
reglamentarios y los reglamentos de carácter general” (Op. Cit., pág 62).
155
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Para terminar diremos que así como existe la potestad reglamentaria ordinaria o
simple –de la que siempre ha hecho uso el Gobierno para dar cumplida ejecución
a la ley–, debemos concluir que bajo la Constitución de 1991 y la reconfiguración
del sistema de cambios internacionales, ha surgido en la periferia jurídica una
nueva concepción de las competencias constitucionales con las que contaba el
Gobierno para actuar en el régimen de cambios. Estas competencias son
complementarias a la reglamentación que expida el Congreso, pero nunca
idénticas a la potestad reglamentaria simple que existe gracias a la regulación
legal y de la cual depende su existencia, que a la vez la subordina no sólo a la
Constitución sino incluso a la misma ley, cuestión que no ocurre con la
competencia que subyace en el literal b) del numeral 19; ésta sólo se subordinará,
jerárquicamente hablando, a los mandatos de la Constitución económica.
Nos atrevemos a afirmar sólidamente que la potestad de la que goza
particularmente el Gobierno en lo que le corresponde dentro del sistema de
cambios internacionales no puede identificarse con la reglamentación mediante
actos administrativos, en ejercicio de función administrativa con el fin de
establecer pautas generales para la cumplida ejecución de la norma dictada por el
ente regulador. En este caso se han invertido las competencias y la carga
reguladora se ha trasladado parcialmente al Gobierno, que dentro del sistema
cambiario ahora es titular –de manera compartida– de una competencia nueva, o
por lo menos no plenamente reconocida como una competencia reguladora en su
totalidad. Esta competencia, a diferencia de la potestad reglamentaria ordinaria,
tiene una proyección y un alcance mucho más amplio, tanto que su normatividad
crea el Derecho para ciertos campos económicos, cuestión y fronteras que nunca
alcanzara la potestad reglamentaria presidencial.
4. 2. LA POTESTAD REGULADORA DEL GOBIERNO
Una vez nos ha quedado claro que la competencia que se atribuye al Gobierno en
lo que al sistema de cambios se refiere no es y no puede simplemente consistir en
156
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
la competencia reglamentaria de la que es titular como autoridad administrativa,
debemos precisar que en el sistema de los cambios internacionales el Gobierno
requiere, tal como se deriva de los mandatos constitucionales, de una potestad de
mayor
alcance
jurídico
y
de
mayor
jerarquía
normativa
para
cumplir
adecuadamente con sus fines. Entonces surgen así unas preguntas; ¿cuál es la
naturaleza jurídica de las competencias contenidas en el literal b) del numeral 19
del artículo 150? ¿Cuál es su alcance dentro de la estructura normativa de nuestro
ordenamiento jurídico? Estos cuestionamientos los resolveremos a partir del
análisis jurídico que haremos de la mencionada norma, lo que nos permitirá
encontrar la proyección, los alcances y los límites de la competencia
gubernamental contenida en ella.
Cuando en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 se dio trámite especial a
las competencias que se incluirían para el Gobierno con sujeción a las leyes
generales, se debatió si era conveniente y necesario que las competencias
regulatorias del Gobierno que se expedían con sujeción a la ley marco, de
acuerdo a la Constitución de 1886, continuaran existiendo bajo el ámbito
normativo que traería la Carta de 1991. La idea inicial en el seno de la Asamblea –
tal como lo podemos inferir del análisis y de la interpretación de las intervenciones
de los delegatarios– consistía en que las competencias con las que contaba el
Gobierno en el numeral 22 del artículo 120 que confería la facultad de regular el
régimen de cambios internacionales y que guardaban plena consonancia con las
disposiciones del artículo 76 numeral 22, en lo relacionado con el Congreso de la
República y sus leyes marco, deberían ser retiradas a aquél, ya que los alcances
de sus instrumentos no eran adecuados para los intereses de la Asamblea y que
se centraban en reducir los efectos jurídicos de los decretos que se dictaban para
esta regulación. Veamos un fragmento de uno de los debates en la Comisión
Quinta:
El otro cambio frente a la Constitución actual es el que tiene que ver con la
regulación de los cambios internacionales. Esa facultad que hoy otorga el
Congreso al Presidente a través de la ley desaparecería y pasaría a estar en
cabeza de la Junta Directiva del Banco de la República, como lo aprobamos en
157
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
una sesión pasada. El Banco de la República tendría, en virtud de la ley
orgánica que nosotros establecimos allí en el articulado, la función de regular la
moneda, el cambio internacional y el crédito.
[...]
Por supuesto que el Presidente en este caso no tendrá, conforme a la ley, la
facultad de regular el cambio internacional debido a que como les mencioné
antes, esta facultad se la otorga el Congreso a la Junta Directiva del Banco, el
cual, insisto, en coordinación con el resto de la política económica regulará la
moneda, los cambios y el crédito. 224
Sobre el mismo asunto también se discutió en la plenaria:
Creo que dentro de la tendencia que hemos observado en la Asamblea de
devolverle al congreso de la República muchas de las iniciativas que le habían
sido cercenadas a raíz de la reforma constitucional de 1968, esta propuesta se
enmarca cabalmente dentro de lo que considero un sentimiento […] que cuenta
[…] casi con la unanimidad [...] 225
Pero entonces, ¿de dónde vino la idea de sustraer al Gobierno de estas
competencias económicas en el sistema de cambios? Ciertos analistas
económicos que participaron en la Asamblea consideraron que las medidas que
tomaba el Gobierno eran, hasta cierto punto, desmedidas. ¿Por qué? Porque era
el Gobierno quien regulaba el sistema de cambio de la moneda con sujeción
estricta a la ley marco, y esto era considerado por ese sector como inapropiado,
ya que no podían entender que mediante unos decretos que carecía de carácter
de fuerza de ley 226 reconocido por la Constitución, se estuviese regulando una
224
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, mayo 7 de 1991,
pág. 11.
225
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de Plenaria, mayo 20 de 1991, pág. 19.
226
El artículo 118 de la Constitución de 1886 en su numeral 8 se refería expresamente a los
decretos que tenían el carácter de fuerza de ley, lo que no ocurre en la actual Constitución. Decía
así la citada norma: “Corresponde al Presidente de la República, en relación con el Congreso: [...]
8. Ejercer las facultades a que se refieren los artículos 76, ordinales 11 y 12, 80, 121 y 122 y dictar
los decretos con la fuerza legislativa que ellos contemplan”. Esto nos da una pista de la
interpretación que se le puede dar a los decretos dictados con base en el literal b) para el régimen
de cambios, ya que los decretos del numeral 22 del 120 de la Carta de 1886 eran los que
regulaban la materia, sin el carácter de fuerza de ley que aparentemente no les reconocía la
Constitución. No obstante, el Consejo de Estado, pronunciándose sobre esta norma, no acepta la
teoría de la taxatividad, como lo señala Hugo Palacios:
La teoría según la cual, hay actos con fuerza de ley distinta de los enumerados en el ordinal 8 del
artículo 118 ha sido, pues, una simple elaboración doctrinal, y la doctrina permanece incierta sobre
cuáles son tales actos. Adviértase, por ejemplo, cómo el salvamento de voto a la sentencia del
Consejo de Estado del 14 de junio de 1974 atribuye <<fuerza de ley>> a los decretos expedidos en
desarrollo del artículo 209 y de los ordinales 12, 21 y 22 del artículo 120 (Palacios, Op. Cit., pág 265).
158
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
materia de tan alto impacto en el campo económico, restándole al legislativo esta
imperiosa tarea. Esta falta de entendimiento en que incurrían algunos de los
delegatarios, dada la percepción jurídica positiva y tradicionalista en que se
habían formado y los principios dogmáticos que los acompañaban, además del
tradicionalismo jurídico con el que se trataron algunos temas en la Asamblea –
bajo el cual no era posible entender una noción jurídica sino se encontraba
expresa en la Constitución–, se convirtió en el punto neurálgico de donde surgió la
dicotomía para poder entender lo que hoy consagra el literal b) del numeral 19.
Dicha dicotomía está representada por un primer sector de la Asamblea Nacional
liderado por el Constituyente Rodrigo Lloreda. Ésta era aquella porción mayoritaria
que consideraba que al Gobierno no se le podía continuar atribuyendo una
facultad que no estuviese expresamente en la Constitución y fuese reconocida
como tal, con el fin de anular las medidas excesivas que se dictaban
independientemente del legislativo. Por otro lado, el sector minoritario, integrado
entre otros por Alfonso Palacios Rudas y Álvaro Echeverri, consideraba todo lo
contrario: entendían que la naturaleza y jerarquía jurídica de una norma no
depende de lo que mencione expresamente la Constitución 227, sino –sin irrespetar
su valor de norma de normas, complementando este principio de supremacía
constitucional, con la orientación, el espíritu y el contenido de aquella y la finalidad
que persigue su expedición– de la realidad fáctica que da vida a la normatividad
227
En un ejercicio de hermenéutica Constitucional para distinguir el sentido preciso de la norma y
recurriendo a la interpretación por vía doctrinal, nos remitiremos al espíritu de la norma que
esperamos encontrar en los debates. De esta forma desearíamos hallar su fundamento
iusfilosófico e histórico para definir el alcance que tiene hoy en el sistema cambiario. Así lo
recomienda Toro Agudelo en su obra citada:
[…] la interpretación de una norma jurídica, y más cuando tiene relevancia política, no pueda
quedarse en lo literal de las palabras, sino que es necesario y lícito apelar a todos los métodos y
elementos que, conjugados, ofrezcan el mayor grado de certidumbre, por más que las palabras y
oraciones parezcan claras. Como lo dice el señor Alessandri, “No sólo se interpretan las normas
oscuras o ambiguas, sino también las claras”.
Sobre el método y análisis de las escuelas interpretativas del Derecho recomendamos la precisa y
sencilla obra de Rodrigo Noguera Laborde, en la que el lego y principiante en las ciencias jurídicas
encuentra una clara perspectiva de las escuelas clásicas principales de la hermenéutica jurídica y
sus métodos interpretativos Cf. Noguera Laborde, Rodrigo, Introducción general al Derecho,
Universidad Sergio Arboleda, Bogotá D, C. 1996.
159
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
constitucional, así como el valor normativo de sus artículos. Por lo tanto, este
último sector minoritario consideraba que la facultad reguladora dentro del sistema
de cambios con la cual de dotaba al ejecutivo, entre otras de marcada influencia
económica, debería continuar bajo su titularidad. 228
En el primer sector dentro de la Asamblea se radicaron las ideas de los proyectos
que el mismo Banco de la República presentó para la Banca Central y su función
emisora, que priorizaban su condición de ente autónomo y regulador exclusivo de
las políticas monetarias. A este proyecto se adhirieron, en lo que se refería a sus
puntos fundamentales, los grupos de la Alianza Democrática M-19, el Partido
Social Conservador y un sector minoritario del Partido Liberal. En el otro sector
encontramos el proyecto del Gobierno, con la iniciativa del entonces Ministro de
Hacienda Rudolf Hommes y el Constituyente Guillermo Perry, quienes defendieron
a capa y espada el mantenimiento de la competencia regulatoria compartida entre
Ejecutivo y Banco 229. Este proyecto obtuvo el respaldo de la mayoría del sector
liberal. Esta posición encontrada entre los mismos Constituyentes la vemos
cuando afirman lo siguiente:
228
En este sentido se ha pronunciado un sector de la doctrina, especialmente Néstor Humberto
Martínez. Refiriéndose a los necesarios poderes económicos de la rama ejecutiva, el doctrinante
defiende estas potestades regulatorias con el fin de mantener una intervención adecuada a las
necesidades imperantes de toda economía. Esas potestades deben estar concentradas en un
órgano que pueda adaptar sus medidas a las variables y fluctuaciones constantes de la economía,
como puede hacerlo el Presidente de la República. Veamos sus precisas palabras:
El orden en sus dimensiones jurídica, económica, social y política reclama la existencia de un
adecuado marco institucional para garantizar la vida de los asociados, proteger sus derechos y
libertades y crear las condiciones económicas y sociales de una convivencia pacífica. [...] Así lo
comprendió el constituyente de 1968, cuando fortaleció el régimen presidencial entre nosotros, bajo
el claro entendido de que la transición del Estado gendarme al denominado Estado constitucional
para el desarrollo exigía un “nuevo constitucionalismo”, en las expresiones de Bertrán de Jouvenel,
que reconociera e institucionalizara el poder del Ejecutivo moderno, como elemento catalizador del
nuevo orden social.
Para terminar dice el autor:
229
La autoridad del Presidente en las distintas materias se ha resentido. [...] Ha dicho el profesor
Bernardo Gaitán Mahecha: “[...] de la Constitución de 1991 no salió ese Ejecutivo fuerte que en
materia tenga la capacidad suficiente para regular las cargas y facilitar el salto social, que es,
justamente, el hacer la justicia social mediante la dotación de oportunidades a todos los ciudadanos”.
Cf. Steiner, Op. Cit., págs. 197–198.
160
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
¿Quién dicta la política crediticia, cambiaria, monetaria? Creo que eso no se le
puede quitar al Gobierno, eso no se le puede quitar al debate político, porque la
macroeconomía es el arte fundamental de la política, y este país no puede estar
en manos de una Junta Directiva; creo que eso es discrecional del gobierno. 230
De ello también da testimonio el proyecto de articulado que se trabajó inicialmente
para los debates en plenaria, que pretendía que la facultad regulatoria no
estuviera estrechamente relacionada sólo con el comercio exterior, sino que se
trasladara la competencia contemplada en la Constitución de 1886, ratificando el
carácter regulador de los decretos del ejecutivo: “Veinte [hoy numeral 19 del
artículo 150]. Dictar las normas generales señalando los objetivos y criterios a los
cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes aspectos: [...] b) Regular el
cambio internacional y el comercio exterior [...]” 231. No sería hasta los debates de la
Comisión Codificadora que –tras las variaciones de la redacción propuesta,
producto de las tensiones entre los sectores de opinión– se plantearía seriamente
el problema de si debía retirarse la competencia del Gobierno –preferencia de los
miembros de la Comisión Codificadora– o no, ya que, otro sector quería que la
Junta Directiva del Banco fuese quien manejase exclusivamente la función
regulatoria cambiaria. Con plena conciencia de esta tensión fue que se dictó la
redacción definitiva del artículo:
b- Aquí hay que corregir, regular el comercio exterior y señalar el régimen de
cambio internacional. Ahí tenemos un problema complejo porque la función
exacta –regular el cambio internacional– es de la Junta Directiva del Banco de la
República; sin embargo, dice el doctor Palacios Rudas, el Congreso tiene que
expedir una ley general de cambio internacional de conformidad con la cual la
Junta del Banco República ejerce su función de regular el cambio internacional.
[...] lo que pasa es que no se le pude dar al Gobierno la función de señalar el
régimen de cambio internacional y a la junta del Banco lo mismo [...]. Entonces
en el numeral veintidós yo propongo que donde dice: “Expedir las leyes
generales relacionadas con el Banco de la República”, se agregue, “y con las
funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva”, porque ésa es la
función de regular el cambio exterior. Es que no la podemos dar al Gobierno y a
la Junta del Banco al tiempo porque el lío que se arma no tiene nombre. 232
230
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, marzo 20 de
1991, pág. 83.
231
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de Plenaria, mayo 30 de 1991, pág.179.
232
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Codificadora, junio 15
de 1991, págs. 22-23.
161
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Nos encontramos con un punto neurálgico y definitivo. Si no se le quería dejar la
competencia regulatoria tal como está redactado y como venía de la inspiración de
la Constitución de 1886, ¿Por qué finalmente se dejó esta competencia en lo que
hoy es el literal b) del numeral 19? ¿Por qué, si la Comisión Codificadora acepta y
reconoce en último momento, cuando se debatía la redacción de este articulo, que
la función de señalar que se confería al Gobierno, era igual a la función regulatoria
que se le otorgaba al Banco, lo que generaba confusión sobre quién debería ser
entendido como el agente regulador del régimen de cambios, se dejó finalmente
esta redacción? ¿Por qué, por un lado se le retira la competencia del numeral 22
del artículo 120 al Gobierno, pero por otro lado se continúa ratificando su alcance
regulador con el uso del verbo “señalar”? ¿Por qué la oposición a esta
competencia regulatoria? Estas aparentes contradicciones nos llevan a plantear
un análisis de fondo sobre las materias debatidas en su momento.
En primer lugar, ¿cuál es el alcance, significado y contenido del verbo “señalar”
usado en el literal b) del numeral 19? El diccionario de la Real Academia de la
lengua indica diferentes acepciones de lo que podemos entender por señalar:
1. Poner o estampar señal en una cosa para darla a conocer o distinguirla de
otra, o para acordarse después de algo. 2. Rubricar, firmar. 3. Llamar la atención
hacia una persona o cosa, resignándola con la mano o de otro modo. 4.
Nombrar o determinar persona, día, hora, lugar o cosa para algún fin. 5. Fijar la
cantidad que debe pagarse para atender a determinados servicios u
obligaciones, o lo que por cualquier motivo corresponde percibir a una persona o
entidad. [...] 10. Distinguirse o singularizarse, especialmente en materias de
reputación, crédito y honra. 233
De estos significados que se le atribuyen a “señalar”, no creemos que haya uno
preciso que pueda resolver de manera tajante cuáles son los efectos para el
ámbito jurídico de la palabra que se encuentra en el literal b) del numeral 19. Por
lo tanto, creemos que la mejor manera de resolver esta encrucijada es mediante la
comparación del tipo de funciones constitucionales que se atribuyen al Gobierno
para que las desarrolle con base en las leyes generales, que a la vez contiene el
233
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Espasa, Madrid, 2000.
162
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
artículo 150 superior. En dicho artículo encontramos que el Gobierno debe
sujetarse a las leyes generales para, además de señalar el régimen de cambios,
organizar, regular, modificar y fijar diferentes materias de alcance económico. Si
analizamos detenida y sutilmente los significados de cada uno de los verbos
rectores de las actividades encomendadas al Gobierno y establecemos sus
relaciones, encontramos que el verbo “señalar” tiene diferentes sinónimos que
permiten comprender el significado apuntado por la Real Academia de la Lengua.
Entre esos verbos sinónimos encontramos determinar, fijar, distinguir y
singularizar. Por otro lado, tomando el verbo “regular” –que puede entenderse,
como lo ha entendido la Corte Constitucional, por: “ajustar el funcionamiento de un
sistema a determinados fines o determinar las reglas o normas a que debe
ajustarse una persona o cosa” 234– como competencia gubernamental que
encontramos en el mismo artículo 150 y que consideramos se refiere a una propia
competencia regulatoria, podemos encontrar los siguientes sinónimos: ajustar,
graduar, reglar, determinar y controlar. 235
Así, los dos verbos seleccionados y que hacen referencia a la competencia del
Gobierno en el régimen de cambios comparten un mismo significado:
“determinar” 236. A partir de este significado común podemos, por transitividad,
234
Sentencia C-562 del 6 de diciembre de 1994, M. P: Carlos Gaviria Díaz, actor: Orlando Pion
Noya.
235
Diccionario de sinónimos y antónimos y sinónimos en Inglés, Planeta, Bogotá D. C., 1992.
236
“Determinar” significa, a su vez: “Fijar los términos de una cosa [...] 3. Señalar, fijar una cosa
para algún efecto [...] 6. Sentenciar, definir” (Ibíd.) Podemos concluir que al igual que la relación
existente entre los verbos “regular” y “señalar”, el verbo “fijar” –contenido también en el artículo
150, numeral 19– entra en esta relación y se asimila al significado de ambos a efectos de la
función regulatoria con sujeción a las leyes generales. Una situación muy similar se presenta con
los otros verbos del artículo bajo examen: si se hace el mismo ejercicio semántico encontramos
que sus diversas acepciones se relacionan entre sí. Por ejemplo, el verbo “organizar” tiene los
siguientes sinónimos: disponer, constituir, ordenar, reformar y formarse; mientras que el verbo
“modificar” cuenta con los siguientes sinónimos: alterar, cambiar, reformar, enmendar, rectificar y
corregir. Todos estos conceptos se asemejan entre sí en el numeral 19 del artículo 150 y están
orientados a cumplir los fines y objetivos de las leyes generales de las cuales dependen. Sin
embargo, su uso se hace de manera indistinta y sin la debida precisión según el tipo de función
que se despliega y la autoridad en concreto que la realiza. Para cerrar este comentario podemos
decir que cada una de las distintas modalidades del término y de la función regulatoria que se
emplean en la Constitución debe entenderse e interpretarse de acuerdo con el tipo y la naturaleza
163
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
afirmar que al verbo “señalar” puede atribuírsele el mismo significado y, por lo
tanto, el mismo alcance jurídico que al verbo “regular” que se refiere al mismo
sujeto, es decir al Gobierno, para que cumpla el mismo tipo de función con
sujeción al mismo tipo de ley general. No obstante, esta ley se refiere a un marco
normativo distinto dependiendo de la materia que, para el caso del verbo “señalar”
del literal b) del numeral 19, es la materia cambiaria contenida en las leyes 9 y 31,
a las cuales se sujetará el Gobierno para regular el régimen de cambios
internacionales 237.
Otro argumento que confirma la característica de “reguladora” que se le atribuye a
esta competencia del Gobierno, es que para precisas materias –como el
señalamiento del régimen de cambios– la Constitución no dispuso que fueran
reguladas por la ley, sino que desregularizó esta competencia. Así, la Constitución
se convierte en norma que fija directamente la potestad reguladora para que se
desarrolle mediante normas generales e impersonales, sin injerencia directa del
legislador en lo que hace de la regulación de la actividad, ya que ésta sólo será el
instrumento por medio del cual se expida la regulación del sistema de cambios
que quiso el constituyente, adecuada a la competencia reglamentaria del
Congreso de la República. De esta forma confirmamos el papel de actor regulador
del Gobierno. 238
de función a la que se refiere el artículo en cuestión. He aquí una opinión paralela sobre este
punto:
Las expresiones ‘organizar’, ‘modificar’ y ‘fijar’, en cambio, son acepciones de la expresión ‘regular’, y
exigen necesariamente que se cumpla esta función, según se desprende del contenido mismo de los
literales a), c) y e) del numeral 19 del art. 150, por lo cual su ejercicio conlleva la facultad de
regulación mediante la expedición de los decretos respectivos con sujeción a la ley general. Sin
embargo, la utilización de estas expresiones equivocadas confunde (Ibáñez Najar, Op. Cit., págs.
193-194).
237
Una posición contraria a esta interpretación la encontramos en la citada obra de Ibáñez Najar,
pág. 144.
238
Esta perspectiva la confirma la opinión de Ibáñez Najar:
La potestad reguladora es aquella atribuida por la Constitución Política a diferentes autoridades para
que mediante actos administrativos normativos, de carácter general, impersonal y abstracto, sea ya
con sujeción a las reglas generales que señale el Legislador o con sujeción directamente a lo que
determine la misma Constitución Política, se cree por primera vez el ordenamiento jurídico en
aquellas materias en las cuales el constituyente considera que debiendo existir regulación ella no
164
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Una vez resuelto este juego de verbos y ambivalencias terminológicas contenido
en la Constitución debemos ofrecer todavía una precisión sobre el tema. El
artículo 150 numeral 19 dice que el Congreso dictará las leyes generales “[…] y
señalara en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno”.
¿Qué significa nuevamente este verbo “señalar” en el mismo enunciado? ¿No es
contradictorio con el del literal b)? ¿Por qué el Gobierno debe “señalar” –regular–
un área económica –como el régimen de cambio–, si ésta ya fue “señalada” por el
Congreso? Pues bien, no es posible que al Congreso se le haya atribuido una
competencia con la misma naturaleza reguladora que al Gobierno en el sistema
de cambios, ya que al legislativo sólo le corresponde establecer el marco o las
pautas generales, sin alcanzar a regular el régimen cambiario; la Constitución sólo
le atribuyó la función de definir la materia cambiaria con base en la cual el
Gobierno regulará lo que le ha sido precisamente atribuido. Ya que entendimos
que el verbo “señalar” es sinónimo de la función regulatoria, no podemos aceptar
que al Congreso también le corresponda regular el régimen; eso no lo dice el
espíritu y contenido de la Constitución. La Constitución dice, de acuerdo con la
distribución que hizo a partir de las leyes generales, que la potestad reglamentaria
del Congreso será la base para expedir la regulación a través de la potestad
regulatoria del Gobierno y del Banco de la República. De entenderse lo contrario
habría dos entes reguladores de una sola materia, pero a partir de diferentes tipos
de competencia que son complementarias, más no equitativas.
Esta aparente antinomia que encontramos en los artículo que se refieren a la
regulación del sistema de cambios –específicamente en lo que se refiere a las
disposiciones de la ley general y las competencias del Gobierno con base en ellas
– también la encontramos, en general en lo que se refiere a la regulación de las
actividades económicas, ya que no existió unanimidad en la Asamblea Nacional
Constituyente en lo que a la atribución y definición de lo que debería entenderse
por este tipo de competencias se refiere. Esta imprecisión terminológica, producto
deba ser de carácter legislativo. (Alcances y límites de las potestades reguladora y reglamentaria, en:
Universitas, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá D. C., diciembre de 2003, Pág. 26).
165
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
de un error de técnica constitucional, también aparece en el artículo 335 de la
Constitución, del cual, una vez probada y aclarada la imprecisión, nos aferraremos
para dar un pleno sentido a la potestad regulatoria en el régimen de cambios.
El artículo 335 precisa que, en lo que se refiere a la actividad de captación de
recursos del público, la ley regulará la forma en que el Gobierno tendrá que
intervenir en estas materias. En este caso el Congreso expide la ley general que
regula el método de intervención económica del Gobierno para limitar y controlar
la actividad 239 que desarrollen las entidades autorizadas para evitar la afectación
del orden público económico. Pero de ser entendido en este sentido se produciría
una contradicción normativa, ya que no es la ley general la que regula la materia,
ya se trate del régimen de cambios o de las actividades de captación de recursos.
Es el decreto del Gobierno el que regula la materia con sujeción y con base en los
parámetros de la ley general, tal como lo planteamos para el sistema de cambios.
En efecto, cuando el artículo bajo examen matiza “[…] conforme a la ley, la cual
regulara la forma de intervención del gobierno”, incurre en una redundancia
imprecisa, pero que ratifica nuestra tesis. Si se dice que el Gobierno es el que
intervendrá en la materia –en este caso financiera, bursátil y aseguradora– se está
diciendo a la vez, de manera implícita, que es el Gobierno quien regulará 240 las
materias, ya que la competencia regulatoria, tal como la hemos entendido, es una
potestad derivada del orden de intervención liberal en la economía contenido en la
239
Como las actividades que hacen parte de la política monetaria especial y que, por ende,
conforman la soberanía monetaria.
240
En este sentido nos acompañan pronunciamientos de la Corte Constitucional –aunque no de
manera tajante y mayoritaria– sobre los alcances de la facultad interventora del Gobierno con base
en el artículo 335. Dice así la sentencia C-021 de 1994: “El artículo 335 de la Carta [...] cataloga las
actividades a que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150, como de <<interés
público>> y somete a la ley, como se ha visto, <<la forma de intervencionismo del Gobierno>> en
estas materias” (el énfasis es nuestro); o como también lo señala en sentencia C-700 de 1999
cuando sobre el contenido del artículo 335 nos recuerda que:
La intervención del gobierno en las actividades [del 335] [...] y demás que tengan que ver con el
manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público busca que aquéllas se
cumplan en concordancia con el interés público; que se tutelen los intereses de los usuarios que
acuden a los servicios de las entidades que los ofrecen; que se ofrezcan, en general, condiciones
patrimoniales y de manejo institucional que garanticen adecuadas condiciones de seguridad y
transparencia en el manejo de los recursos de los ahorradores, depositarios y asegurados.
Para el buen entendedor, que se regulen las actividades contenidas en la norma.
166
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Constitución Política de 1991 y con base en la cual se dictan las medidas
regulatorias para cada área económica donde sea conveniente y necesaria. Éste
fue el entender del constituyente derivado cuando dio trámite a estas materias:
Cuando el Congreso, cuando el órgano legislativo nacional dicta las normas a
las cuales debe sujetarse el Gobierno para regular el ejercicio de las actividades
[...]
Yo diría esto, perdón, fíjese que en el artículo 1 al final dice que la ley, conforme
a la ley la cual determinará la forma de intervención del Estado [es decir, el
Gobierno, del que habla el hoy artículo 335 que era debatido en ese momento]
en esta materia, o sea, en estas materias, ¿habría que poner más bien? Es que
en la intervención debe decir el mandato a la ley para que establezca las
condiciones o la forma en que va a intervenir el Estado en este campo. 241
En razón de lo anterior no es la ley la que regula –menos aún una ley general–;
es el Gobierno quien lo hace. Es a él, como lo dice el mismo artículo, al que se le
confirió el poder interventor como representante del Estado, lo que es igual para la
actividad cambiaria –si hacemos una correcta analogía a partir de los términos y
de los instrumentos empleados en el caso de la ley general y sus decretos –. Por
ello, el artículo 335 debería entenderse en el sentido que el Congreso expedirá la
ley conforme a la cual se regulará o se intervendrá en dichas materias. Ello porque
es el Gobierno el que con sujeción a la ley puede intervenir, como agente del
Estado –en titularidad de la cláusula general de competencia interventora en la
economía–, y porque es el que cuenta con una competencia regulatoria precisa
para esto. Se trata de un caso similar al de la competencia que encontramos en el
literal b) del numeral 19, en la cual “regular”, que se deriva del verbo “señalar”
implica claramente “intervenir”.
Lo anterior se refleja en la línea jurisprudencial que ha sentado la Corte
Constitucional desde 1992, en la que, a pesar de la contradicción y ambigüedad
normativa que mencionábamos sobre el tipo de competencias que se encuentran
en la ley general y los decretos que la desarrollan, la Corte ha optado
mayoritariamente por reconocer una potestad en el Gobierno con un germen de
241
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesión de la Comisión Quinta, mayo 9 de 1991,
pág. 47.
167
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
atribución regulatoria. Empezaremos con la sentencia C-781 de 2001 que
respecto de la competencia regulatoria del Gobierno que se encuentra en los
decretos en desarrollo de la materia cambiaria dice: “[…] carece de eficacia
regulatoria plena sin los decretos que la desarrollen, y los decretos del Gobierno
en estos asuntos son improcedentes sin la respectiva ley general”, posición que
reitera más adelante el mismo fallo:
[...] la ley general se aprueba con carácter indefinido, no señala plazos al Gobierno
para la expedición de los decretos que la complementan y permite al Gobierno
ejercer su potestad regulatoria cuantas veces sea necesario. Si no se hace uso de
las facultades extraordinarias, éstas se extinguen cuando vence el término
señalado por el Congreso, figura inexistente en la ley general.
También cuando sobre el régimen de cambios y la Ley 9 afirma que:
El artículo 15 de la Ley 9 de 1991 se refiere a lo siguiente: los parámetros para
que el Gobierno señale el régimen de la inversión de capitales; la procedencia
de la remisión de utilidades y los reembolsos de capital invertido; la autorización
para establecer regímenes especiales para algunos sectores o actividades
económicos; la igualdad de tratamiento a la inversión de extranjeros y
nacionales colombianos; lo referente a la transferencia de recursos al exterior, y
la prohibición para conceder concesiones y otorgar tratos discriminatorios a los
inversionistas. Como se aprecia, no se trata de una norma que otorgue
facultades extraordinarias al Gobierno. Por el contrario, la materia que desarrolla
este artículo hace parte de la reserva constitucional de ley marco, en la cual,
precisamente, desde la Carta Política anterior existe la prohibición constitucional
de ser regulada a través de facultades extraordinarias.
[...]
De esta forma se incorporan a nuestra legislación los avances normativos de
otros países sobre esta materia, tales como los que imperan actualmente en
España, México y Chile. En estos países, como en muchos otros, las normas
básicas en materia cambiaria y de comercio exterior son muy simples, otorgando
la necesaria amplitud de regulación al Ejecutivo de acuerdo con las
circunstancias del momento. 242
La Corte ratifica su posición en la sentencia C-712 243 del mismo año:
2) En las leyes marco el espacio de reglamentación se distribuye en forma
equilibrada entre el Congreso y el Gobierno, mientras las leyes habilitantes
presumen la existencia de una capacidad de reglamentación mucho más amplia,
242
Sentencia C-781 del 25 de julio de 2001, M. P.: Jaime Córdoba Tribiño, actor: Luis Carlos
Sáchica Aponte.
243
Sentencia C-712 de 2001.
168
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
dado que el Legislador únicamente traza pautas muy generales a seguir por el
ente reglamentador. 3) Las materias que debe regular el ejecutivo en desarrollo
de una ley son eminentemente cambiantes y requieren de una gran dinámica
reglamentaria [...]
En esta cita encontramos que la Corte da un correcto y preciso empleo a los
términos que tratan la competencia regulatoria del Gobierno, independiente de la
del Legislativo, ya que parte del hecho que ambas competencias integran la
reglamentación general, que para el caso se divide en: (i) reglamentación simple,
la del Congreso y (ii) reglamentación amplia o regulación, la del Gobierno. Esta
última es más amplia que la reglamentaria del Congreso porque la regulación, en
este caso del régimen cambiario, se destina a temas más específicos en virtud de
expreso mandato de la Carta y que a la vez requieren de normas más dinámicas
ante las constantes fluctuaciones del sector, como lo es la variabilidad e
inestabilidad de la tasa representativa del mercado 244, la que en última instancia
no dependerá exclusivamente de los cambios en los niveles de oferta y demanda
de divisas –como a primera vista se cree– sino de las regulaciones que las
autoridades –en este caso Gobierno y Junta Directiva del Banco de la República–
expidan.
Queda aún por precisar cómo la Corte ha entendido que la regulación es una
amplia muestra de la facultad interventora en la economía, indistintamente del
sector del que se haga referencia. Esto resulta claro si atendemos a sus propias
palabras:
Es importante señalar que la regulación es una forma de intervención estatal en
la economía, y se convierte en una eficaz herramienta constitucional tendiente a
244
La tasa de cambio representativa del mercado –T. R. M.– puede entenderse como la medida
oficial del valor de la moneda nacional ante una divisa de referencia para el mercado, –por lo
general la divisa en que mayoritariamente se encuentran las reservas internacionales de un país–
de acuerdo con los niveles de oferta y demanda, masa monetaria y velocidad de transferencia de
la moneda extranjera en la economía nacional, según los movimientos que hagan los
intermediarios cambiarios en las principales ciudades del territorio nacional –Bogotá, Barranquilla,
Cali y Medellín–. La T. R. M. es certificada por la Superintendencia Bancaria, de acuerdo con la
regulación que expida el Banco de la República. Cf. Art. 80 Resolución Externa 8 de 2000.
169
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
evitar que la sola operancia de las leyes del mercado pueda desdibujar los fines
sociales de nuestro Estado 245 (el énfasis es nuestro).
Renglones más adelante la Corte también precisa las diferencias entre la potestad
reglamentaria y la potestad reguladora, ambas del Gobierno: “[...] la regulación
tampoco se asimila a una función reglamentaria propia del Presidente de la
República, y ello por cuanto esta facultad encuentra su fundamento en un texto
diferente (artículo 189, numeral 11 C. P.)”. Con el mismo sentido de lo dicho, nos
encontramos
con
una
de
las
sentencias
arquidémicas
mencionadas
anteriormente, que vuelve a incorporar una doble línea de referencia. En esta
ocasión la Corte se debate entre la aceptación de las competencias en tanto
reguladoras y el reconocimiento de las mismas como reglamentarias. Recordemos
que sobre la primera posición sostuvo, al referirse a la teoría constitucional de la
ley general:
2. Estas leyes limitan la función legislativa del Congreso [...] a trazar las normas
generales, [...] a dar las orientaciones globales a que debe ceñirse el ejecutivo
en la adopción de regulaciones y medidas en los campos específicos [...] de ahí
que su materia escape a la regulación de la ley ordinaria.
[...]
4. [...] se deja al Congreso el señalamiento de la política general y al Ejecutivo su
regulación particular y su aplicación concreta.
[...]
Como mediante la ley marco se establecen apenas las directrices,
posteriormente desarrolladas por el Gobierno a través de decretos
administrativos, el Congreso no puede, al dictar una ley en las materias dichas,
vaciar de contenido la atribución que la Constitución confía al Presidente de la
República y, por tanto, le está vedado establecer [...] los elementos de la
regulación. 246
La segunda tendencia aparece cuando la Corte señala posteriormente, en sentido
contrario al argumento que sostiene la potestad regulatoria del Gobierno con
sujeción a la ley general, lo siguiente:
245
Sentencia C-1162 del 6 de septiembre de 2000, M. P.: José Gregorio Hernández, actor: Alcides
Arrieta Meza.
246
Sentencia C-955 de 2000. También puede verse, en relación con esta posición, la sentencia C560 del 6 de diciembre de 1994, citada en la sentencia arquimédica.
170
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
La potestad reglamentaria, que se amplía en tratándose de asuntos objeto de
regulación mediante la figura que contempla el numeral 19 del artículo 150 de la
Carta, corresponde al Gobierno, pero éste ejerce una función sometida al marco
de la ley, puramente administrativa, y no le es posible modificar, derogar, ampliar
ni restringir lo que el legislador haya dispuesto al sentar las bases generales que
orientan la actividad estatal en la materia respectiva (el énfasis es nuestro)
No contenta con introducir esa tensión, la Corte se empecina en esta posición
líneas más adelante:
[...] como no hay un traslado de competencia legislativa a la cabeza del
Gobierno, sino que éste debe desarrollar, sin salirse de su órbita ejecutiva, los
lineamientos, las políticas y los criterios fijados en la ley, habrá necesariamente
disposiciones dotadas de un carácter más específico pero siempre legislativo, en
la medida en que la materia correspondiente está reservada exclusivamente al
legislador
Así, encontramos nuevamente una ambigüedad en el fallo de la Corte, ya que
inicialmente se afirma que la potestad gubernamental en tanto variable de la
función interventora radicada en el Gobierno para la regulación del régimen de
cambios es una función de naturaleza regulatoria, por estar supeditada a una ley
general que sólo contiene una potestad reglamentaria limitada. Sin embargo,
posteriormente se contraviene lo dicho diciendo que la función regulatoria ya ha
sido agotada por la ley, sin que quede materia para regulación del Gobierno y que
sus decretos no cuentan con fuerza normativa de ley, por lo que no pueden
derogar ni modificar la normatividad contenida en la ley general que le sea
contraria. 247 No obstante, en sentencia C-710 de 1999 la Corte confirma la ratio
decidendi que venía elaborándose por la sombra decisional de las sentencias C196 de 1998 y C-700 de 1999 sobre la competencia regulatoria contenida en las
leyes generales para el Gobierno, posición que ya ha sido citada en el fragmento
de la sentencia C-955 de 2000. Es finalmente esta posición la que se hace
minimamente reiterativa en los últimos fallos repetidos de la misma corporación 248
247
Al alcance de los decretos nos referiremos al definir su naturaleza jurídica. Cf. Sección 4.4.
Debemos decir, no obstante, que no sólo la Corte es partidaria de esta posición frente a las
competencias en cuestión. También el Consejo de Estado, aún de manera algo tímida, minoritaria,
e incluso contradictoria con sus propias fallos, dice respecto de la competencia regulatoria del
literal b):
248
171
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
y que encontramos desde la época de las sentencias fundadoras de líneas entre
1992 y 1993, como lo fueron en su momento la sentencia C-510 del 1992, la C021 de 1993, la C-455 del mismo año y otras posteriores que se unen a nuestro
nicho citacional para confirmar, a manera de antecedente jurisprudencial, la línea
jurídica que ha mantenido la Corte sobre la competencia que se encuentra en los
decretos de las leyes generales y que se convierte en un punto determinante para
establecer la naturaleza jurídica que despliega el Gobierno cuando fija el régimen
de cambios de la moneda.
En cuanto a la sentencia C-536 de 2005, su carácter inhibitorio impide un análisis
de fondo, pues la propia Corte se abstuvo de conocer sobre la materia 249. Sin
Dichas materias hacen parte de aquellas respecto de las cuales el Gobierno tiene una
responsabilidad constitucional expresa, de acuerdo con la enumeración del numeral 19 del artículo
150, literal b). Pero al mismo tiempo, los artículos 371 y 372 atribuyen a la Junta del Banco de la
República la facultad de regularlas. Por lo tanto, en principio, parecería que el Gobierno, y el
Presidente, tienen una función reglamentaria compartida con la Junta. [...] Para reconciliar, entonces,
la facultad de regulación en materia cambiaria que tiene la Junta del Banco de la República, en virtud
de los artículos 371 y 372, con la facultad que el Congreso puede dar al Gobierno en materia de
cambios internacionales, es preciso concordar los artículos citados [...] 189, numeral 25, y con el
artículo 150 numeral 19, literal b). (Sección Cuarta, Sentencia del 20 de mayo de 1994, M .P.:
Guillermo Chaín Lizcano).
Aquí el Consejo se pronuncia sobre el tipo de competencia que ejerce el Gobierno para este tema,
sosteniendo que surge de la interpretación de los artículos constitucionales adicionales que llenan
el vacío del artículo 189 numeral 25. Así, se puede atribuir al Gobierno competencia regulatoria
para que cumpla, a la par con el Banco, la función de regular el régimen de cambios. Lo que no
tiene sentido ni razón de ser es que en la misma sentencia el Consejo se pronuncie de manera
opuesta al decir que:
[...] por voluntad del constituyente de 1991 y del Legislador de 1992 [...] ya no es el Presidente de la
República el llamado a expedir las normas que desarrollen los principios de la ley marco en materia
de cambios internacionales, sino que, como ya se dejó sentado, es la Junta Directiva del Banco de la
República, el órgano o autoridad competente para ello [...] Como corolario de lo expuesto, no cabe
duda de que la autoridad competente para darle desarrollo a la norma general contenida en el
artículo 8 de la Ley 9 de 1991 es la referida junta, y sus determinaciones en este campo y en los
demás atinentes al tema cambiario ocupan el mismo lugar y tienen el mismo valor que los que les
corresponde a los decretos que en vida de la Constitución de 1886 podía dictar el Presidente [...] con
fundamento en el numeral 22 del artículo 120” (Ibíd.).
Estamos en pleno desacuerdo con esta última posición, como lo mostraremos en las secciones 4.
3. y 4. 5., donde veremos la concordancia entre las funciones del Gobierno y de la Junta, dado el
carácter regulador de ambas medidas.
249
Nos restaría por precisar que la Corte en la sentencia C- 536 del 2005, dado su decisión
inhibitoria, no se pronuncio sobre la naturaleza jurídica de los decretos que acompañan a las
normas generales en la materia. Lo que nos queda como interrogante en el aire es, de acuerdo a
los antecedentes de la misma sentencia, ¿cuál fue en un primer momento la posición minoritaria
que se tuvo en el proyecto inicial de fallo presentado por el magistrado Jaime Araujo Rentería, al
172
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
embargo, es de anotar que el Banco de la República, en su intervención, aceptó la
tesis de las competencias regulatorias de ambos órganos –Banco de la República
y Gobierno Nacional – en la fijación y regulación del régimen cambiario: “[...] las
disposiciones impugnadas tiene las características de una ley marco, en cuanto
señalan objetivos y criterios para una posterior regulación por parte de la Junta
Directiva del Banco de la República o el Gobierno Nacional” (el énfasis es
nuestro). En cuanto a la apreciación del Ministerio Público sobre el asunto, ésta es
imprecisa en al menos dos aspectos. El primero es que para negar las
competencias a las que nos hemos referido como reguladoras en cabeza del
Gobierno, argumenta –junto con la Corte– que estas competencias se radicaron
en la Ley 31 y ya no hacen parte de la órbita del Gobierno. Si esto es así, ¿qué
pasa con el enunciado del literal b) del numeral 19 del artículo 150 de la
Constitución? ¿Debemos también entenderlo como derogado por una ley de rango
inferior al mandato constitucional? La segunda imprecisión en que incurre el
Ministerio Público consiste en afirmar que las competencias regulatorias ya no
están en cabeza del Presidente, lo cual es ambiguo porque las competencias que
se alegan se refieren a las competencias del Gobierno como una agremiación de
órganos que para el caso incluye al Ministerio de Hacienda y al mismo Presidente,
que deben trabajar conjuntamente en la regulación cambiaria y son a los que se
refiere el numeral 19 del artículo 150. Es al Gobierno a quien le corresponde
regular el régimen de cambios en lo que es de su alcance y no sólo al Presidente.
Seria hercúlea la tarea de citar todos las fallos que confirman la línea
jurisprudencial y nuestra posición frente a la materia, así que cerraremos este
análisis mencionando lo que nos dice la Corte en la sentencia C-455 de 1993, en
cual no se le impartió la aprobación requerida por la mayoría?. Sería acaso en este fallo donde
pudo haberse dado una decisión de fondo, ya fuese de exequibilidad o de inexequibilidad, sobre
las normas demandadas, y donde se aclarara y resolviera definitivamente la naturaleza y alcances
jurídicos de las competencias incursas en las normas, para así zanjar la relativa contradicción y
ambigüedad en la que cae la Corte y mas que toda la Jurisprudencia nacional al referirse a estos
temas? Esto es algo que no podremos resolver, quedara la respuesta definitiva a juicio del
intérprete. Al momento de escribir estas líneas no se conoce el texto del salvamento de voto a la
referida sentencia, emitido por el magistrado Jaime Araujo Rentería, ponente inicial del proyecto de
sentencia.
173
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
la que se pronunció sobre otra demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 9 de
1991:
Por otra parte, y de modo preliminar, se advierte que la competencia señalada
en las disposiciones parcialmente acusadas se examinara bajo el marco de su
adecuación al texto de la nueva normatividad constitucional, entendiendo por la
expresión “regulación”, empleada por el artículo 1 de la ley 9 [...] la competencia
para señalar el régimen de cambio internacional en la parte que precisamente se
refiere y toca con el régimen general de las inversiones de capitales del exterior
y de las inversiones colombianas en el exterior. Obsérvese que bajo esta
interpretación del sentido normativo del término “regulación”, se reducen sus
alcances jurídicos y se contrae el contenido del mismo a la nueva normatividad
por la Constitución. 250 (El énfasis es nuestro).
La regulación del régimen de cambios de la que es titular el Gobierno debe
entenderse dentro del ámbito constitucional del cual se desprende, como una
función que tiene como razón y finalidad la intervención en la economía, es decir,
la creación de normas de carácter general, impersonal, abstracto y de obligatorio
cumplimiento cuyos destinatarios directos son las personas titulares de derechos y
deberes que se encuentran dentro del ordenamiento jurídico cambiario –mercado
libre y mercado cambiario de la divisa–, adaptado a una situación o imperativo
hipotético especifico que consagra un supuesto de hecho que genera sus
respectivas consecuencias jurídicas. Para la materia en cuestión este supuesto de
hecho es la intervención de la que es titular el Estado y de la cual tratamos al
abordar la cuestión del sistema y la materia cambiaria.
Para precisar el anterior examen, es menester mencionar que el concepto de
regulación que manejamos tiene como finalidad prioritaria la creación de Derecho,
con precisos efectos en un área económica determinada. Entendido dentro de
estos conceptos, al Gobierno –limitado a los órganos que participan en la
intervención del sistema cambiario– se le ha otorgado la potestad económica para
regular el régimen cambiario. En otras palabras, en el ejercicio de la potestad
regulatoria específica, creadora de derecho, debe elaborar, definir, y velar por el
cumplimiento de lo que es el régimen de cambios internacionales y, de acuerdo
250
Sentencia C-455 del 13 de octubre de 1993, M. P.: Fabio Morón Díaz, actor: María Lugari.
174
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
con la Constitución Política, en coordinación con el Banco de la República. Esta
nueva normatividad constitucional, y a la cual se refirió al Corte en la última cita,
indica, como lo precisamos, que el verbo “señalar” contenido en el literal b) debe
interpretarse como la función regulatoria del Gobierno en materia del régimen de
cambios internacionales. Esto lo confirmarán las normas a las que nos
referiremos, que son ejemplos claros de que esta función no puede ser entendida
como una competencia reglamentaria simple que se derive del artículo 189, si no
de lo que debe ser una nueva interpretación de los alcances, el sentido y los fines
del artículo 150, numeral 19, y su incidencia en el sistema de cambios.
4. 3. LA REGULACIÓN DEL RÉGIMEN CAMBIARIO
Hasta el momento hemos dicho que las competencias que encontramos en la Ley
9 de 1991 y la Ley 31 de 1992 son la columna vertebral de la materia cambiaria. A
ellas deben sujetarse los entes reguladores para expedir la normatividad
necesaria para definir el régimen cambiario. En lo que respecta al Gobierno, las
medidas regulatorias que dicta con base en estas leyes se sustentan en los
artículos que directamente le confieren esta facultad, así deba entenderse que las
competencias se aglutinan en la Ley 31, sin perjuicio de las que continúan
vigentes en la misma Ley 9, como creemos que se entiende a partir del fallo C-536
de 2005.
La Ley 9 precisa en varios de sus artículos que el Gobierno es el encargado de
regular ciertas áreas que hacen parte del régimen de cambios y que tienen una
relación directa con el sector del comercio exterior. Ello porque no fueron
otorgadas por la ley –entiéndase incluida la Ley 31– al Banco de la República.
Señala la Ley 9, en su artículo 1, “La regulación en materia de cambios
internacionales será ejercida [...] por parte del Gobierno Nacional”. Más adelante,
en sus artículos 4, 6 y 8, se encomienda al Gobierno la tarea de fijar las
operaciones de cambio relacionadas con su competencia, y definir el mercado
cambiario y las operaciones que no harán parte de él –las que encontramos en el
175
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
mercado libre de la divisa y no se canalizan por intermediario alguno– así como
las entidades autorizadas para ser intermediarios del mercado cambiario.
Además de esta normatividad habilitante para la fijación de la materia regulada, la
Ley 9 confiere al Gobierno, como potestad reguladora, otras competencias de
igual naturaleza que se expedirán con sujeción a la ley pero, como bien lo
decíamos, de naturaleza distinta a las normas reglamentarias ordinarias. Como
resultado de esto el Gobierno expide en 1993 el Decreto 1735, por medio del cual
decreta precisas medias regulatorias en lo que concierne al régimen de
cambios. 251 Por medio de este decreto se regulan, parcialmente, las operaciones
de cambio que deben canalizarse a través del mercado cambiario, con lo que no
sólo lo reguló sino que señaló qué operaciones hacen parte del mercado libre de
la divisa. Entre las operaciones que deben canalizarse a través del mercado
cambiario encontramos las que señala el artículo 1: el reembolso de las
importaciones, cuando se entrega el valor del bien adquirido en el exterior al
respectivo vendedor y con el requisito adicional de presentar la declaración de
cambio y demás documentos que certifiquen la importación; y el reintegro, cuando
se ingresa al mismo mercado cambiario el monto que se recibe en divisas por la
“venta internacional”, canalización que deberá realizarse dentro de los 6 meses
siguientes al pago pleno de la operación. 252 En el mismo artículo encontramos,
entre otras, las operaciones de inversiones de capitales del exterior en el país,
inversiones colombianas en el exterior, y operaciones de endeudamiento.
Lo importante de esta referencia es que así como en el mencionado artículo el
Gobierno fija y aclara las operaciones que hacen parte de la actividad cambiaria
en general, en el artículo 4 del mismo decreto señala –regula– cuáles de ellas
251
Dice así el enunciado del decreto: “Por el cual se dictan normas en materia de cambios
internacionales. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades
constitucionales y legales, en especial de las que le confiere el artículo 59 de la Ley 31 de 1992,
conforme a los principios contenidos en la Ley 9 de 1991 [...]”.
252
No sobra aclarar que las operaciones de importación y exportación no son propiamente
actividades de cambio internacional, sino operaciones de comercio exterior. Lo que concierne al
régimen de cambios es el reembolso y el reintegro producto de dichas operaciones de intercambio
de bienes o servicios.
176
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
deben ser entendidas como operaciones del mercado cambiario, es decir
operaciones que no pueden estar sujetas a la libre actividad y participación de los
particulares, que requieren la limitación y el exigente control del Gobierno, dada la
profunda incidencia que tienen en la actividad del comercio exterior en virtud de la
alta masa monetaria de divisas que manejan y que, en caso de no regularse,
afectarían indirectamente la política macroeconómica –específicamente los
índices de inflación–. Este tipo de operaciones también son el reembolso y el
reintegro
de
las
importaciones
y
exportaciones;
las
operaciones
de
endeudamiento celebradas por residentes en el país; las inversiones de capital del
exterior en el país, las inversiones de capital colombiano en el exterior; las
inversiones financieras en títulos o activos, salvo cuando se efectúen con divisas
provenientes de operaciones que puedan llevarse al mercado libre; los avales y
las garantías en divisas; y las operaciones de derivados y operaciones de pesodivisa.
Estas competencias son clara muestra del carácter regulatorio de la normatividad
expedida por el Gobierno y que encontramos en el Decreto 1735, por medio del
cual se da cumplimiento a las disposiciones que acotamos como referencia para la
Ley 9 pero específicamente a las que se refiere el artículo 59 de la Ley 31, norma
de expreso carácter general dentro de la ley orgánica de 1992, en la cual se fijan
las competencias que se encuentran en la Ley 9 y que habrán de ser reguladas,
por el Gobierno, como lo hace en mencionado decreto. Dice el artículo 59 de la
Ley 31 de 1992:
Corresponderá al Gobierno Nacional ejercer las funciones atribuidas a la Junta
Monetaria [...] previstas en la Ley 9 de 1991: artículo 4; artículo 6, en lo relativo a
la definición de las operaciones de cambio cuyo producto en moneda extranjera
no debe ser transferido o negociado a través del mercado cambiario; en el
parágrafo del artículo 13.; en los artículos 14 y 15; en el artículo 19, excepto la
facultad de establecer el valor del reintegro mínimo de café para efectos
cambiarios con sujeción al artículo 22, cuya competencia corresponde a la Junta
Directiva del Banco de la República; y, en el artículo 27 en lo relativo al mercado
paralelo de futuros, para determinar el precio de los productos agropecuarios.
177
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Todas estas normas con carácter y efecto regulador, son muestra de la
competencia interventora con la que se dota al Gobierno para que participe
activamente en la definición, no sólo de las operaciones cambiarias o libres sino
los efectos que esta clasificación –o intervención– implica para el sector del
comercio exterior. Todo ello sin perjuicio de las resoluciones dictadas por el Banco
de la República. Aquellas medidas son las que decretará el Gobierno para
mantener en equilibrio el régimen de cambios de la divisa y su relación intrínseca
con la balanza de pagos y sus respectivos componentes.
No es nuestro objetivo incidir en la definición de la actividad del comercio exterior
ni en las particularidades de la balanza de pagos del país, pues esto requeriría de
otro preciso y detallado estudio que se sale del marco trazado para el actual
análisis. No obstante, consideramos necesario precisar que las medidas
regulatorias que expida el Gobierno tienen una estrecha relación con el sector
comercial exterior, como se puede apreciar en el mismo literal b) del numeral 19 y
en los propósitos del constituyente de 1991, tal como se sigue de la siguiente
intervención del Delegatario Guillermo Perry:
[...] cabe anotar que el proyecto gubernamental, excediendo todos los
antecedentes, otorga a la Junta Directiva del Banco de la República la más
plena autoridad cambiaria. En Estados Unidos, Alemania, Francia, Gran
Bretaña, Suiza y Holanda, la determinación de la tasa de cambio es de
competencia del Gobierno. No debería ser de otra manera, por tratarse de una
estrategia variable, económica, ligada al comercio exterior, a la inversión
extranjera, al nivel de precios y al desarrollo del país. 253
Traemos esto a colación porque con las medidas regulatorias que expide el
Gobierno se incide muy profundamente en la balanza comercial. En efecto, las
regulaciones que se dictan y afectan el mercado cambiario tienen como prioridad
mantener, dentro de la política económica general, niveles de inflación apropiados
y convenientes. Una bonanza cafetera o petrolera, por ejemplo, puede producir
efectos desmedidos y perjudiciales a largo plazo –como la enfermedad Holandesa
253
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, mayo 2 de 1991,
pág. 16.
178
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
o una simple revaluación desmedida de la moneda– con la entrada masiva de
capital extranjero al país, afectando el sector exportador nacional. En el extremo
opuesto, excesivas operaciones de importación reducirían las divisas en el
mercado, conduciendo a un aumento instantáneo de la deuda externa en virtud
del encarecimiento de la moneda extranjera y la reducción de las reservas.
En la balanza de pagos encontramos dos rubros que actúan como termómetros
que medirán las fluctuaciones en la temperatura de la actividad comercial más allá
de las incidencias que traigan consigo las regulaciones que expida el Gobierno.
Por un lado tenemos la cuenta corriente, que medirá las operaciones de
comercialización de bienes y servicios. Por otro lado tenemos la cuenta de
capitales, que mide el movimiento y comportamiento de las divisas provenientes
de operaciones financieras o de inversión del o hacia el exterior. 254 En la cuenta
corriente existe un subrubro que se denomina balanza comercial –además del
subrubro de la balanza de servicios–, que es la cuenta en la que se registran las
operaciones de importaciones y exportaciones. Así están registradas las
operaciones comerciales a partir de las cuales operará el registro de los
reembolsos y reintegros, que son las operaciones de mayor incidencia para el
sistema de cambios internacionales, ya que son las que mayores niveles de
divisas manejan, aunque no podemos descartar el ascenso, en los últimos 5 años,
de los índices de manejo de divisas que han tenido las operaciones de remesas y
su influencia para la actividad cambiaria colombiana.
En la cuenta de capitales, por su parte, existen dos subrubros especiales:
endeudamiento externo e inversión extranjera. El primero registra las operaciones
de crédito, tanto activas como pasivas, que terminan generando altos niveles de
divisas. El segundo registra los niveles de divisas que ingresan al país destinados
a la actividad inversionista.
254
Sobre estas características puede verse otro enfoque de análisis en el trabajo de Diego
Martínez Molina y Paula Restrepo Rodríguez, Evolución y estado actual del régimen sancionatorio
cambiario, tesis presentada en la Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana,
Bogotá D. C., 2001.
179
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Con esto sólo queremos mostrar cuáles son los componentes del sector comercio
exterior que se ven afectados directamente por las regulaciones que se toman
respecto del régimen de cambios de la moneda y la alta dependencia de una
materia con la otra. Ésta es otra de las razones que finalmente se tuvieron en
cuenta para que la Constitución entregase las competencias regulatorias
propiamente dichas en cabeza del Gobierno, en este caso de manera paralela a
las competencias expresamente reguladoras que también trae el literal b) del
numeral 19. Esto comprueba aún más el carácter regulador ajeno a la potestad del
numeral 11 del artículo 189, ya que para mantener en equilibrio las adecuadas
medidas que se dictan para el comercio exterior, también se debe contar con
competencias regulatorias para manejar el régimen de cambios 255, competencias
de la misma naturaleza con sujeción, no a la misma ley, pero sí al mismo tipo de
ley.
¿Por qué la Ley 31 de 1992 no derogó, entonces, total y expresamente la Ley 9 de
1991, si todas estas competencias serían transferidas al Banco de la República?
Por la sencilla razón que las competencias de aquella ley, tal como las detallamos,
permanecieron vigentes para el Gobierno y en ningún momento se derogó
tácitamente –como lo afirma la Corte Constitucional en sentencia C-536–, ni
modificó el espíritu de la Carta de 1886. Al contrario, la Ley 31 –que derogaría a la
Ley 9, como lo sigue creyendo un amplio sector de la doctrina 256 y del cual nos
apartamos– precisó las competencias del Gobierno, que se encuentran en la Ley
9, artículo 59, para las áreas que eran de su alcance. Sin esas competencias sería
255
Palabras más, palabras menos es lo que dice Gilberto Arango Londoño en su libro Estructura
económica colombiana: “[...] se debe aceptar que el éxito de un sistema de cambios
internacionales requiere la vigilancia de la inversión extranjera, de la reexportación de sus
utilidades y de su reinversión, entre otros” (McGraw Hill, Bogotá D. C., 1997, pág 238). Esta fue la
misma intención que contempló la Asamblea Nacional Constituyente, gracias, básicamente, a la
preocupación que manifestó el Constituyente Rodrigo Lloreda Caicedo, a quien se le puede
considerar el padre de la inclusión del literal b) del numeral 19 (Cf. Ibáñez Najar, Op. Cit., págs.
125, 142 –143).
256
Para otra posición sobre este punto Cf. Steiner, Op. Cit., pág. 89, citando a Rodrigo Lloreda: “La
constitución de 1991 eliminó la facultad consagrada en el artículo 120, numeral 14 de la anterior,
que otorgaba poder discrecional al Presidente [...] para intervenir en la regulación de [...] la tasa de
cambio y el comercio exterior”. También la sentencia C-536 de 2005.
180
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
virtualmente imposible mantener en equilibrio la estrecha relación existente entre
el sistema de cambios internacionales y el sector del comercio exterior, ya que es
sólo al Gobierno a quien en toda la Carta se le atribuye esta competencia
regulatoria. Así, por muy alta que sea la incidencia de la Junta Directiva del Banco
de la República como agente regulador o como autoridad cambiaria, en ningún
momento se le confiere al Banco ser la autoridad y aún menos el regulador del
comercio exterior.
Aunque el artículo 189, numeral 25, de la Constitución no consigne la precisa
competencia
reguladora
internacionales
257
sobre
el
comercio
exterior
y
los
cambios
, no podemos olvidarnos de la potestad que confiere el literal b)
del numeral 19, que suple y corrige el silencio del primero y que ha sido analizada
in extenso. Lo que queremos resaltar del numeral 25 –que tantas interpretaciones
enrevesadas a generado para lo que se refiere a las competencias cambiarias del
Gobierno 258 en virtud de su silencio, además de la falta de armonía jurídica de la
257
Dice el artículo 189:
Corresponde al Presidente [...] 25. Organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y
arreglar su servicio; modificar los aranceles, las tarifas y demás disposiciones concernientes al
régimen de aduanas; regular el comercio exterior y ejercer la intervención en las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley
Partiendo de los antecedentes constitucionales creemos que el silencio que existe en el presente
numeral se debió, básicamente, al hecho que el tema no se trató con el cuidado debido en los
debates de la Asamblea Nacional, específicamente cuando se daba tránsito al debate de una
comisión a otra, donde no se tenía la plena claridad en algunas materias, de si los temas a debatir
habían sido objeto de aprobación o rechazo, más aún cuando se partía en la Asamblea del hecho
que la competencia reguladora del Gobierno en el sistema de cambios sería retirada, sin tener en
cuenta –básicamente por la Comisión Quinta y la Comisión Codificadora– que las competencias
serían radicas en el numeral 19, literal b).
258
Apoyando esto María Lugari afirma, a partir de una interpretación de la sentencia del 20 de
mayo de 1994 proferida por el Consejo de Estado en su Sección Cuarta, que no se reconoce al
Gobierno como regulador en virtud de este mismo vacío (Cf. Op. Cit., págs. 93 y 95). En oposición
a lo que cree el Consejo de Estado, o por lo menos a la interpretación que hace la tratadista,
Ibáñez Najar cierra la discusión al decir:
[...] el numeral 25 del artículo 189 que se refiere a las materias previstas en el numeral 19 del artículo
150, no incluyó, como función del gobierno, la de señalar el régimen de cambio internacional prevista
sí en la parte final del literal b) del numeral 19 del citado artículo 150. Podría preguntarse entonces
que si no teniendo el presidente esta función en forma expresa por virtud del artículo 189 de la
Constitución, ¿la tendría implícitamente por virtud de lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 150?
La respuesta es afirmativa” (Op. Cit., pág. 156).
181
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
que padece– en relación con las competencias del numeral 19 del artículo 150, es
que no puede ser óbice para negar el carácter regulador de los decretos del
Gobierno, tal como es el caso del 1735, más aún cuando este artículo confirma el
carácter de normas de intervención en las precisas actividades económicas que
se sostienen con base en una ley general, tal como lo precisa el mismo artículo al
decir que el Gobierno intervendrá en ellas.
Resta por precisar que el Decreto 1735, al igual que el resto de la normatividad
que se expida con base en las competencias que señale la materia cambiaria, es
expedida por el Viceministerio Técnico del Ministerio de Hacienda, creado por el
artículo 34 de la Ley 35 de 1993, con el visto bueno del Ministro del ramo y del
Presidente de la República, para dar pleno cumplimiento al mandato constitucional
que quien expida esta normatividad debe ser el Gobierno, por tratarse de una
función precisa del Presidente como Jefe de Gobierno. Por ello podemos decir
que la normatividad contenida en el Decreto 1735 de 1993, al igual que cualquier
otra disposición que expida el Gobierno con sujeción a la materia cambiaria, es de
carácter regulador: mediante esta normatividad gubernamental se precisa el
alcance de las libertades económicas con que cuentan los particulares para
acceder a desarrollar ciertas actividades dentro del sistema de cambios, con lo
que a la vez se estarán restringiendo derechos de carácter económico en virtud de
la relevancia del sector cambiario para los intereses macroeconómicos del Estado
y su incidencia en la política económica general, al ser una actividad cuya
regulación incide en la imposición de restricciones o más que todos requisitos para
poder desplegar cierto comportamiento en las variables cambiarias, sean ya las
que pertenece al mercado libre o al mercado cambiario.
Creemos, tras el análisis de los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, que el vacío
del artículo 189, numeral 25 –que se suple plenamente con el numeral 19 del artículo 150–, se
debe básicamente a imprecisiones de último momento en la armonización de las competencias
que se debatían en la Comisión Tercera de la Asamblea en lo que respecta a las competencias de
las ramas del Estado y a la incongruencia al coordinarlas con las competencias que se estaban
definiendo en la Comisión Quinta de asuntos económicos. Ahora bien, esto no se tuvo presente ni
en la Comisión Codificadora ni en la Comisión de Estilo, en especial por la inclusión que se hizo en
último momento en la Comisión Quinta de la competencia reguladora del literal b) del numeral 19.
Así, la razón más probable del vacío del numeral 25 se debe a un error de técnica constitucional.
182
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Estas normas regulatorias también tienen como fin incidir en las decisiones de los
particulares ante las condiciones en el mercado 259, es decir, ante los niveles de
oferta y demanda monetaria que se presentan respecto a las monedas
extranjeras. Por tanto, son normas destinas a influenciar las decisiones de los
particulares, cuando por ejemplo se habla del nivel de precios de alguna divisa en
especial y el valor que adquiera ésta en el mercado libre, en virtud de variables
económicas que deberán ser tenidas en cuenta por el agente regulador 260, en este
caso el Gobierno.
Concluimos, entonces, que esta normatividad de la cual deriva la política cambiara
y que encuentra su sustento básico en el Decreto 1735 de 1993 y demás
instrumentos jurídicos que la regulen, no sólo guarda estrecha relación con los
objetivos del sistema de cambios internacionales que han sido conferidos al
259
Estas son condiciones comunes a todo tipo de regulación. Así lo han entendido la doctrina
nacional y la Corte Constitucional. La primera de la siguiente manera: “La regulación es el conjunto
de normas generales y específicas impuestas por las agencias de regulación del Estado, que
interfiere directamente en el mecanismo de asignación del mercado, o indirectamente alterando las
decisiones de oferta y demanda de los usuarios y de las empresas prestadoras de servicios”. La
segunda en estos términos:
La regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector
correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a
orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo
de actividad socio-económica respectivo. La función de regulación usualmente exige de la
concurrencia de, a lo menos, dos ramas del poder público y es ejercida de manera continua por un
órgano que cumple el régimen de regulación fijado por el legislador, que goza de una especial
autonomía constitucional o independencia legal, según el caso, para desarrollar su misión
institucional y cuyo ámbito de competencia comprende distintos tipos de facultades” (Sentencia C150 de 2003, M. P.: Manuel José Cepeda).
Para más detalle Cf. Polo, Miguel, Op. Cit., págs. 71-72 y 89.
260
Un claro ejemplo de la variabilidad e inestabilidad del mercado cambiario es su sujeción a
variables indeterminadas e indeterminables taxativamente, tal como es el caso de la tasa de
cambio real del peso que, a diferencia de la tasa representativa del mercado, no es determinada
por la referencia oficial que tenga la autoridad reguladora, sino por el libre juego de fuerzas del
mercado, que cuenta con precisos elementos que necesariamente se circunscriben al área
cambiara como lo son las operaciones de comercio exterior de las cuales parte para determinar los
posibles niveles de oferta y demanda de la divisa. En palabras de Gaviria Cadavid, variables como
la tasa de cambio real “[...] están determinadas por variables reales, como la tasa de crecimiento
en Colombia y en el mundo, el ahorro, la inversión, el déficit fiscal, las variaciones en los términos
de intercambio y el cambio tecnológico” (Op. Cit., pág. 459). Otra muestra de esta volatilidad del
mercado, tanto libre como cambiario, la encontramos en su reacción ante el concepto del
Ministerio Público en el trámite de la demanda ante la Corte Constitucional del Acto Legislativo que
permite la reelección presidencial. Esto generó una variación en el precio del dólar: un aumento de
$13,80 pesos sobre el precio inicial (Mercados suben por efecto Maya, en: El Tiempo, miércoles 6
de julio de 2005).
183
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Gobierno en el literal b) del numeral 19, sino que además es expedida bajo la
distribución de competencias en el Estado de Derecho para la adecuada
regulación del comercio exterior, dada la inescindible relación económica –y
jurídica– subyacente entre estas dos áreas 261 que hacen parte de la soberanía
monetaria del país y que están ancladas a los mismos principios y fundamentos
de la política económica general que habrán de ser definidos por el mismo
Gobierno en el que el pueblo ha depositado su confianza bajo el principio de la
democracia representativa, para que desarrolle el programa económico en virtud
del cual fue elegido. Sin olvidarnos, claro está, de la competencia de la Junta
Directiva del Banco de la República como el restante y último agente regulador.
4. 4. LOS DECRETOS EXPEDIDOS CON SUJECIÓN A LAS LEYES GENERALES DE
CAMBIOS INTERNACIONALES
4. 4. 1. La naturaleza jurídica de los decretos expedidos con sujeción a las
leyes generales de cambios internacionales
En la mayoría de los pronunciamientos del Consejo de Estado y de cierto sector
de la Corte Constitucional –aunque tímidamente – se ha insinuado que los
decretos que expide el Gobierno con sujeción a las leyes generales que definen y
contienen la materia de los cambios internacionales gozan de carácter de fuerza
de ley. Con esto, sin embargo, no se resuelve la raíz del asunto porque no se ha
precisado la naturaleza con la que cuentan. En sus fallos la Corte Constitucional
adopta una posición ambigua e imprecisa 262 y convierte a las sentencias de
261
He aquí la posición de Roberto Steiner, citando la opinión de Carlos Ossa y Jorge Enrique
Ibáñez:
262
[...] se incluyo la atribución a cargo del Gobierno de señalar el régimen de cambio internacional, con
la adición propuesta por el Delegatario Rodrigo Llorente en el sentido de que esta función debe
cumplirse únicamente en relación directa con la regulación del comercio exterior, en aquellas
materias propias de éste en las que las decisiones cambiarias que influyen en la balanza comercial
no tengan por objeto introducir cambios en los flujos de mercancías y se acomoden sin alterar la
política monetaria (Op. Cit., pág. 198).
Lo mismo se podría decir sobre ciertas sentencias del Consejo de Estado. He aquí un ejemplo:
“¿Cuál es el rango jurídico que ostentan los decretos dictados por el Presidente en desarrollo de
tales leyes? Por exclusión debe admitirse de entrada que dichos decretos no corresponden a la
categoría de reglamentarios (C. P. Art. 189, numeral 11)” (Sección segunda, sentencia del 11 de
junio de 1998, M. P.: Carlos Orjuela Góngora). Ésta pareciese ser la decisión definitiva sobre la
184
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
constitucionalidad en una fuente insegura para el Derecho y para el intérprete, ya
que es en este tema en donde resalta la contrariedad jurídica existente: así como
se dice que son decretos con fuerza de ley, no son claras las razones para
argumentar por qué son o no función legislativa del Gobierno, tal como sería el
caso de los decretos leyes sujetos a las facultades extraordinarias o los decretos
legislativos dictados con base en los estados de excepción. Es a esta claridad a la
que nos proponemos arribar en este punto.
Hemos dicho que por mandato de la Constitución de 1991 ha operado la figura de
la deslegalización en materia de cambios internacionales. En virtud de este
fenómeno se le ha conferido al Gobierno la potestad de regular lo que respecta a
sus competencias en el régimen de cambios internacionales a través de los
decretos que considere convenientes y necesarios, pero siempre con sujeción a la
previa ley general. Estos decretos, por lo tanto, contienen un germen de Derecho
que los ubica por encima de la ley. En palabras simples, son más importantes
para el sistema cambiario que la propia ley. Hugo Palacios nos recuerda que
cuando ha operado esta precisa competencia de deslegalización, las normas que
se encargan de regular la materia, generalmente económica, tienen el alcance de
la misma ley:
Cuando una norma legal autoriza al Gobierno para intervenir [confirma, de paso,
la simetría entre regulación económica e intervención] en una materia, los
decretos que el Gobierno expide en desarrollo de esa norma pueden ser
contrarios a las leyes anteriores que regulaban los mismos asuntos 263
Así, el carácter de fuerza derogatoria o fuerza de ley que adquieren este tipo de
instrumentos se debe al proceso de deslegalización que los sustenta. Esto fue lo
diversa naturaleza de la que gozan estos decretos, con respecto a la potestad reglamentaria
simple u ordinaria. Pero inmediatamente pasa el Consejo a variar su posición:
263
Así mismo, si bien estos decretos son reglamentos que concurren con la ley hacia la regulación de
determinados asuntos, coadyuvando a la voluntad del Legislador en el ámbito material, es también
evidente la subalternidad jurídica que tales actos administrativos acusan frente a la ley. Al respecto
baste observar cómo la misma Carta registra en su artículo 241, numeral 5, como decretos con
fuerza de ley únicamente a los dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150,
numeral 10 y 341, al igual que los expedidos con apoyo en el artículo 215 ejusdem.
Palacios, Op. Cit., pág. 236.
185
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
que bajo la Constitución de 1886 aceptaron algunos magistrados dentro del
Consejo de Estado, aunque no mayoritariamente:
Por último, señalan [los magistrados en el salvamento de voto] que hay decretos
con “indiscutible fuerza de leyes”, como los expedidos en desarrollo del artículo
209 y de los ordinales 12, 21, y 22 del artículo 120, que no figuran en el ordinal 8
del artículo 118, al cual no consideran taxativo 264
Esta opinión doctrinaria nos sirve como punto de referencia ya que, como lo
habíamos mencionado líneas atrás, no sólo en virtud del carácter taxativo
contenido en la Constitución se debe entender que los decretos que desarrollan
alguna materia –como los decretos dictados con sujeción a la materia cambiaria–,
no puedan contar con fuerza de ley. En efecto, toda su normatividad y todo su
sustento jurídico puede indicar lo contrario, más aún cuando la misma
Constitución no se los niega en momento alguno. En caso de duda siempre puede
recordarse que son estos decretos los que, como se mostró arriba, regulan el
régimen cambiario.
Lo que queremos decir en este punto es que la naturaleza de los decretos
reguladores del régimen de cambios debe replantearse bajo la perspectiva de la
Constitución de 1991, ya que no tienen por qué descartarse por el simple hecho
de que la mayoría de las opiniones doctrinarias e incluso gran parte de la
jurisprudencia nacional sostenga que esos decretos no pueden tener fuerza de ley
bajo la nueva interpretación que se hace del artículo 150, numeral 19. Debemos,
entonces, examinar con detalle los argumentos de estas partes. Continuando con
nuestra aplicación del método de investigación e interpretación de líneas
jurisprudenciales, comenzaremos con lo que ha dicho sobre el tema la
jurisprudencia colombiana en algunas de sus sentencias más influyentes de los
últimos años bajo la vigencia de las nuevas competencias cambiarias
incorporadas por la Constitución. Lo primero que diremos sobre esto es que la
264
Ibíd. Pág. 254. El salvamento de voto referido fue proferido por los Consejeros Alfonso Arango
Henao y Carlos Galindo Pinilla a la sentencia del 14 de junio de 1974.
186
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Corte Constitucional ha concebido los decretos emanados de las leyes generales
como una especie de reglamento:
[...] se explicó que el reglamento ha sido definido por la generalidad de los
tratadistas como el “conjunto de normas generadoras de situaciones jurídicas
generales, dictados por la Administración, [...] que no ostentan la potestad
legislativa”. [...] atendiendo a la existencia de una ley previa, unos serían los
reglamentos “ejecutivos” o “secundum legem” –dictados en ejecución de una ley
preexistente, bien sea para detallarla, desarrollarla, complementarla o preparar
su ejecución–, y otros reglamentos “independientes” o “praeter legem” –que no
responden a la existencia de una ley previa [...] 265
Según esta clasificación los decretos dictados con sujeción a ley general deben
identificarse como reglamentos secundum legem, pero sólo en virtud de su estricta
sujeción a la ley, mas no porque sean reglamentos emanados de la potestad
reglamentaria general, ya que no poseen carácter complementario, sino fuerza
regulatoria que los acompaña cuando desarrollan a plenitud la ley. De aquí
partiremos para determinar las características que permitan definir la naturaleza
jurídica de este tipo de reglamentos, mas siendo su competencia una competencia
especial dentro del ordenamiento del sistema de cambios.
Al proseguir nuestro análisis encontramos que en una de las primeras sentencias
de constitucionalidad la Corte fijó la siguiente posición sobre los decretos dictados
bajo una ley general: “Los decretos a través de los cuales interviene no están
comprendidos en la Carta dentro de aquellos con fuerza de ley. Así tales decretos
no pueden adicionar, modificar o derogar leyes preexistentes [...]” 266. Pero ya en el
mismo año de este fallo, la Corte habría de ratificar su orientación sobre el asunto:
“Se trata, entonces, de un decreto dictado en desarrollo de ley marco, es decir, de
un acto expedido por el Presidente de la República dentro de su órbita
administrativa y que, por tanto, no goza de fuerza legislativa” 267, lo que líneas
antes ya había sentenciado:
265
Sentencia C-712 de 2001.
Sentencia C-021 de 1993.
267
Sentencia C-270 de 1993.
266
187
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
[..] resalta la Corte que el Decreto 1076 de 1992 no es una norma legal susceptible
de ser interpretada por la vía del artículo 150, numeral 1, de la Carta. Se trata de
un decreto expedido en desarrollo de "ley marco" (Ley 4 de 1992), que, por ende
no está cobijado por la atribución legislativa indicada en dicho mandato
constitucional y que tampoco puede ser aplicado de preferencia sobre
disposiciones de jerarquía superior, como aspiraba a hacerlo el Congreso al
disponer que el artículo 3 del Decreto 1076 de 1992 prevalecería sobre el 2 de la
Ley 71 de 1988.
Ésta es la posición que mantendrá la Corte en dos de sus fallos posteriores. El
primero de ellos es la sentencia C-700 de 1999 que ratifica una posición sentada
en 1998:
[…] ha de precisarse que los decretos que expide el Presidente de la República en
desarrollo de las leyes marco previstas en el artículo 150, numeral 19, no gozan,
como lo afirman los demandantes, de fuerza material de ley. Ellos tienen por límite
el texto de la correspondiente ley general, que fija pautas y criterios al Ejecutivo, y
no pueden modificarla ni cambiar las reglas que establece. Son decretos
típicamente administrativos, y más exactamente reglamentarios, aunque con un
ámbito más amplio que el señalado en la Constitución para los decretos expedidos
en desarrollo del artículo 189, numeral 11, de la Constitución.
Más adelante la misma sentencia trae a colación el fallo C-608 de 1999 para
reafirmar su posición:
De allí que resulten inconstitucionales por igual las leyes marco que se apartan
de su característica y necesaria amplitud para ingresar en el terreno de lo
específico, desplazando al Ejecutivo, como los decretos expedidos con
invocación de una ley de dicha naturaleza pero que, en vez de desarrollarla y
cumplirla, la modifican, sustituyen o derogan.
El segundo de los fallos en los que la Corte ratifica la posición fijada en la
sentencia C-608 es la sentencia C-710 que precisa que los decretos bajo examen
se dictan:
[...] como desarrollo de leyes cuadro (art. 150, numeral 19 C. P.) carecen de
fuerza legislativa, toda vez que mediante ellos no se ejerce una función
normalmente atribuida al Congreso. Éste agota su actividad al fijar las pautas y
directrices en cuya virtud se oriente la tarea estatal de regulación en los asuntos
previstos por la norma, y deja paso a la gestión administrativa del Gobierno (art.
189, numeral 25 C. P.), que es mucho más amplia que la potestad reglamentaria
referente al común de las leyes (art. 189, numeral 11 C. P.), aunque delimitada
188
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
por los criterios consagrados en las disposiciones básicas dictadas por el
legislador.
Esta es la misma posición que ratifica la Corte en la sentencia C-955 de 2000 y la
que asumen en la actualidad, como lo podemos comprobar en la sentencia C-781
de 2001, que nos recuerda lo siguiente, proveniente de aquella sentencia:
En otros términos, en este tipo de leyes lo que queda para la actividad de
regulación del Gobierno solamente puede ser de índole administrativa, pues en
virtud de ellas no está investido el Presidente de la República de la atribución de
legislar. [...]
[...]
[…] los decretos expedidos en desarrollo de leyes generales pueden ser
modificados en cualquier tiempo por el Gobierno, siempre y cuando respeten el
marco establecido en la ley general.
Finalmente, cuando el Gobierno actúa [...] en aplicación de la ley general lo hace
en ejercicio de una función administrativa propia, otorgada por la Constitución
Política
De esta forma, aún ante la ausencia de una sentencia arquidémica sobre la
materia, a partir del nicho citacional referido podemos comprender el punto nodal
que nos confirma la posición que hasta hoy reconoce los decretos de las leyes
generales como instrumentos emanados de la función administrativa, según la
interpretación que se hace del numeral 19. Esta posición niega que estos decretos
cuenten con fuerza de ley para modificar, suspender, o derogar leyes en sentido
formal que tratasen sobre alguna materia relacionada. Sin embargo, esta no es la
única posición en la jurisprudencia nacional. El Consejo de Estado, a partir de
1994 daría un giro jurisprudencial a la interpretación de la posición de la Corte
Constitucional, con lo que cambió el panorama. Así lo dejan ver las sentencias del
supremo tribunal de lo contencioso administrativo que examinaremos a
continuación. Empecemos por una, precisamente de 1994, que nos servirá para
presentar la posición que se confirmará más adelante:
2. Leyes marco sobre cambios internacionales y reglamentación de las mismas.
La naturaleza, características, alcances y nivel jerárquico de las leyes marco,
como de los decretos que las desarrollan o reglamentan, han sido
suficientemente precisadas por la jurisprudencia y la doctrina y por ello, en esta
oportunidad, la Sala solamente hará referencia, al hecho de que, si el texto de la
189
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
norma marco que se reglamenta, contiene un principio de carácter general en
materia de cambios, la regulación que el Presidente expidiera mediante decreto,
determinando las condiciones, los requisitos y demás reglamentaciones
específicas necesarias para el funcionamiento y desarrollo de esta actividad,
tiene o asume la misma posición y valor de la ley. Para el caso, sería como si los
requisitos y las condiciones para desempeñar la actividad de la intermediación
en cambios, hubieran sido establecidos por el propio legislador.
No obstante, la capacidad “legislativa” y el poder derogatorio de leyes
preexistentes que puedan tener los decretos que desarrollan las leyes marco, no
son plenos o completos, como los del Congreso, sino condicionados, tanto por el
marco jurídico de principios generales trazado por la correspondiente ley, como
por las reglas que, dentro del proceso de interpretación sistemática de la
institución de las leyes marco han sido deducidas por la jurisprudencia y la
doctrina. El Consejero que actúa como Ponente identificó así algunas de esas
reglas:
a. Las disposiciones de carácter legislativo contenidas en los reglamentos
legislativos tienen la virtualidad de derogar, modificar o sustituir normas
preexistentes que tengan fuerza de ley, siempre y cuando ellas se refieran a
materias que son objeto de tratamiento legal mediante el sistema de leyes
marco; por vía de ejemplo tenemos que un decreto sobre comercio exterior,
expedido en desarrollo de la ley marco de comercio exterior podría derogar leyes
comunes que se hubieran expedido con anterioridad sobre esta misma materia.
b. Las disposiciones de carácter legislativo contenidas en los reglamentos
legislativos no pueden derogar, modificar o sustituir normas con fuerza de ley
que se refieren a materias que no son objeto de regulación por el sistema de
leyes marco. A título de ejemplo podemos citar el caso improcedente
jurídicamente de que mediante un decreto dictado en virtud de la ley marco de
aduanas –por medio del cual se pueden modificar las tarifas del impuesto de
aduanas– se pretenda derogar normas que regulan los impuestos de timbre
nacional.
c. Las disposiciones con fuerza de ley contenidas en los reglamentos legislativos
no pueden derogar, modificar o sustituir normas con fuerza de ley contenidas en
reglamentos legislativos que se refieran a materias distintas a las reguladas por
la ley marco en que tienen su origen. Así por ejemplo, un reglamento legislativo
sobre comercio exterior no puede afectar las normas del mismo carácter
contenidas en un reglamento legislativo que regule materias aduaneras o
referentes al crédito público. 268 (El énfasis es nuestro).
En los puntos sobre los cuales nos permitimos hacer énfasis encontramos las
características básicas de la descripción de los decretos que se dictan con
sujeción a la materia cambiaria, como es del caso del decreto 1735 de 1993. Esto
lo confirma una sentencia del año 2000:
268
Sentencia del 20 de mayo de 1994.
190
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Además, no podría sostenerse que la Ley 9 de 1991 constituye el régimen
cambiario aplicable a esta investigación, por cuanto tiene la naturaleza de ley
marco en materia de cambios internacionales y sus mandatos tienen el alcance
de fijar las políticas o criterios generales, con base en los cuales las autoridades
competentes dictan las regulaciones correspondientes, que son las que tienen
fuerza imperativa, y no la ley, la cual se limita a fijar pautas de obligatorio
cumplimiento 269
Se manifiesta, así, la contrariedad que se presenta en los fallos jurisprudenciales y
la ambivalencia a la que nos lleva la interpretación tanto de la Corte Constitucional
como del Consejo de Estado. Pero es de este punto de choque del cual
partiremos para determinar y proponer una definición de la naturaleza jurídica de
los decretos objeto de estudio acorde con el ordenamiento cambiario. En las
sentencias de la Corte encontramos que ésta sostiene que estos decretos se
dictan bajo el ejercicio de la función administrativa en cabeza del Presidente, en
tanto suprema autoridad administrativa, y por ende no pueden gozar de fuerza de
ley, por lo que su aplicación se ve limitada ante los mandatos que profiera la ley
general, para nuestro caso las leyes 9 y 31.
No podemos estar de acuerdo con la posición de la Corte Constitucional, si somos
consecuentes con lo que hemos dicho, ya que los decretos que se dictan para la
regulación del régimen de cambios no se expiden bajo los parámetros de la
función de suprema autoridad administrativa –aunque sí continúan siendo actos
administrativos, como lo explicaremos a continuación– sino de la potestad que le
confiere al Presidente ser Jefe de Gobierno, como ya lo habíamos sentado. Esto
lo confirma la misma Corte cuando define la función de Jefe de Gobierno. Ésta se
caracteriza por ser el mecanismo para la fijación de políticas 270, en este caso,
políticas económicas referentes a los cambios internacionales contenidas en los
269
270
Sección Primera, Sentencia del 26 de octubre de 2000, C. P.: Manuel Santiago Ureta Ayola.
Dice la Corte:
Las funciones de Jefe de Estado son aquéllas que denotan de manera clara la voluntad de la Nación
de conformar una unidad política propia, tales como las referidas a las relaciones internacionales. A
su vez, las funciones que desempeña en su calidad de Jefe de Gobierno son aquellas relacionadas
con la fijación de políticas, de derroteros para la conducción del país, mientras que las cumplidas
como Suprema Autoridad Administrativa son las dirigidas a mantener el funcionamiento normal de la
administración pública (Sentencia C-496 del 15 de septiembre de 1998, M. P.: Eduardo Cifuentes
Muñoz.
191
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
decretos, los cuales, en virtud de su potestad reguladora, le dan vida al sistema y
no hacen parte de la función simplemente administrativa. Si fuera así, deberían
considerarse simples actos administrativos bajo dependencia de una ley y sin más
fuerza jurídica que la de ellos mismos.
En lo que sí estamos de acuerdo con la Corte Constitucional es que los decretos
que dicta el Gobierno siguen siendo actos administrativos, como es el género que
comprende los actos que se dictan con sujeción a una ley, sean ya derivados de la
potestad reglamentaria ordinaria –numeral 11 del 189– o de la potestad regulatoria
–o reglamentaria amplia del numeral 19 del artículo 150–. Pero el ser actos
administrativos en virtud de la competencia que se le ha otorgado al Gobierno
para la expresa regulación del régimen de cambios, no es óbice, por su carácter
de determinadores de Derecho como fuente normativa, para que puedan contar
con rango de fuerza de ley –como lo supone la Corte–. La posición contraria de la
Corte es algo contradictoria, ya que si reconoce en sus fallos que el decreto regula
el régimen, ¿por qué negarles la fuerza de ley? Es el decreto el que, en resumidas
cuentas, dicta lo que debe ser entendido y aplicado como la ley en sentido
material para el sistema de cambios internacionales. Veamos un ejemplo que
encontramos en un simple artículo del Decreto 1735:
Artículo 5. Como consecuencia de la entrada en vigor de este Decreto, cesará la
aplicabilidad de las disposiciones de la Junta Monetaria y de la Junta Directiva
del Banco de la República contenidas en la Resolución 57 de 1991 de la Junta
Monetaria que regulen materias de competencia del Gobierno Nacional
conforme al artículo 59 de la Ley 31 de 1992.
Aquí apreciamos que el Decreto, dada su fuerza de ley, deroga las normas
reguladoras bajo el anterior sistema de cambios internacionales, que no son
derogadas por la misma Ley 31 porque ésta tan sólo confiere competencias al
Gobierno para que dicte la regulación, que en este caso deroga –pudiendo
también, si es el caso, modificar– la normatividad existente para la materia.
Afortunadamente el Consejo de Estado sostiene que esos decretos sí contienen
192
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
fuerza de ley 271 y aplican esta fuerza de ley –que les da una jerarquía superior a la
ley general– en las áreas intrínsecamente relacionadas con su regulación. Estos
decretos reguladores pueden, por ende, derogar, suspender o modificar decretos
o leyes generales que se refieran a la materia o al tema de cambios
internacionales o al área del comercio exterior –dada la estrecha relación con este
campo– y que contraríen específicamente el régimen de cambios que esté siendo
redefinido por ellos.
Precisaremos aún que estos actos administrativos de carácter regulador no son
función administrativa en virtud de la función interventora sobre la cual se
sustentan, con sujeción a las leyes generales. Son expresión de la competencia
de intervención en la economía, la cual es una competencia de carácter regulador,
porque los decretos con sujeción a la Ley 9 y Ley 31 y sus competencias son de
alcance regulador y con ellos se ha redefinido la estructura de las jerarquías
normativas dentro del Estado. Así, se le debe dar a estos decretos una naturaleza
jurídica que los ascienda del “tercer nivel” en que se encuentran –por debajo de la
Constitución y la ley en sentido formal–, para pasarlos al segundo escalón en la
pirámide, donde queden a nivel de ley dada su fuerza jurídica, que es la que
permite desarrollar la voluntad del constituyente.
Estamos en pie de sugerir, entonces, que se debe romper el dogma jurídico que
los decretos no pueden tener el valor o la fuerza de ley que modifique la pirámide
jurídica o antigua teoría de la jerarquía normativa existente básicamente desde la
teoría pura del derecho de Kelsen. Los decretos de las leyes generales expedidos
para la regulación del régimen cambiario, tal como han quedado definidos como
actos administrativos con fuerza de ley en virtud del carácter regulador con el que
cuentan, son el punto de partida para el replanteamiento de esta teoría jurídica
271
Sobre esta posición puede verse además a Hernán Toro, quien afirma:
Por ejemplo, se discutió sobre las llamadas leyes cuadro, como las del numeral 22 del artículo 76,
trazos generales de política en materia de cambio exterior, crédito público, aranceles y aduanas,
especie de facultades permanentes que le permiten al gobierno (artículo 120, numeral 22) dictar
decretos de naturaleza muy distinta a los simplemente reglamentarios, asimilables, según se dijo, a
los dictados en uso de las facultades extraordinarias del numeral 12 del artículo 76 [...] (Op. Cit.).
193
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
que se ha aceptado ciegamente. Es claro que estos decretos se ubican en
igualdad de condiciones en virtud de la naturaleza y el alcance de sus medidas.
Concluiremos este punto diciendo que la posición que hemos defendido no es
completamente innovadora. 272 Son los mismos fallos de las altas Cortes los que
se han encargado de plantear las bases del concepto que hemos adoptado,
especialmente los del Consejo de Estado en algunos salvamentos de voto 273 que
se profirieron antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Sólo que
esta postura no había sido ratificada por línea jurisprudencial alguna que
permitiese sentar el precedente para confirmarlo hoy. Por ello creemos que la
jurisprudencia ha sido tímida al respecto, para conservar los fundamentos que se
han ratificado a lo largo del transcurso de los años, pero que nos hemos propuesto
redefinir bajo la nueva teoría constitucional que exige el nuevo sistema de
cambios.
272
Ya a partir de la reforma constitucional de 1968 que estableció que las competencias de orden
regulador se trasladarían del Congreso al Gobierno, como un gran avance en la técnica
económica, se fijó implícitamente la categoría de decretos de superior jerarquía –así ésta no fuese
reconocida por la misma Constitución–, ya que aunque eran reconocidos como decretos no
legislativos por la mayoría de la jurisprudencia de la época, sí se reconocía en ellos –al igual que
ocurría con los decretos autónomos del numeral 14 del artículo 120– un germen de Derecho
innegable y que no se hallaba en otro tipo de instrumentos. Tanto fue así que la fallida reforma de
1979 de la Carta buscaba regresar el carácter expreso de decretos administrativos a aquellos
instrumentos que se dictaban con base en el numeral 14 y así someter la actividad interventora del
Gobierno –tanto en el sector bancario como en el Banco de la República– a los mandatos de la ley
marco creada para tal fin, distribuyendo las competencias reglamentarias y reguladoras de
intervención entre Legislativo y Ejecutivo, disolviendo cualquier vestigio de duda sobre el tema y
los poderes desmedidos que se abocaba el Presidente. Esta reforma fue declarada inexequible por
la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 de noviembre de 1981, fecha en la que aún no
entraba en vigencia el Acto Legislativo. Fue sólo hasta 1991 que se volvieron a distribuir las
competencias, pero la única claridad que se obtuvo fue la eliminación de los decretos autónomos,
para que estas competencias se terminaran radicando en el Gobierno –como ente al que se le
confía la regulación, entre otras, del sistema de cambios– y que antes ejercía bajo la ley marco o
por directa intervención respecto al anterior Banco de la República, de acuerdo con aquellos
decretos autónomos en lo que a la materia cambiaria se requiriese, ya que este “prototipo” de
BanRep, tal como lo conocemos hoy, no contaba con ninguna competencia regulatoria para el
sistema cambiario.
273
Cf., por ejemplo, las palabras del Consejo de Estado interpretadas por Hugo Palacios en la cita
ya realizada (Op. Cit., pág. 265).
194
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
4. 4. 2. El control judicial de los decretos expedidos con sujeción a las leyes
generales de cambios internacionales
Al haber concluido que los decretos que dicta el Gobierno en lo concerniente a sus
competencias regulatorias del régimen de cambios internacionales son decretos
dictados en desarrollo de la función de Jefe de Gobierno –por lo que necesitan de
la participación activa del Ministerio de Hacienda– que guardan las características
de actos administrativos de carácter regulador y que por ende tienen fuerza de ley
para lo que se refiere a la materia cambiaria, nos resta definir el control judicial
aplicable a este tipo de instrumentos. Veamos.
De la simple lectura del artículo 241 de la Constitución se puede establecer –como
lo reconocimos para el control judicial sobre las leyes generales– que éste es
control común y ordinario que se aplica a todas las leyes, incluso bajo el entendido
que estas normas generales no contuviesen, a diferencia de los otros tipos de
normas en su sentido formal, la potestad reguladora con la que cuenta típicamente
el Congreso, contrario sensu de la potestad reglamentaria, como limitación
especial que incorpora la Norma Superior a la C. G. C. legislativa. Pero esta
explicación del mecanismo de control que recae sobre la ley general no puede
darse con tanta claridad sobre los decretos expedidos por el Gobierno, con la
debida sujeción a la ley, como los decretos expedidos con sujeción a la Ley 9 de
1991 y a la Ley 31 de 1992 a partir de las potestades derivadas de las normas
generales que se encuentran en estas últimas, conocidas como la base del
estatuto cambiario.
De la simple lectura del artículo 237 de la Constitución se entendería que el titular
del control judicial de constitucionalidad sobre esos decretos es la Sala Plena del
Consejo
de
Estado:
“2.
Conocer
de
las
acciones
de
nulidad
por
inconstitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno nacional, cuya
competencia no corresponda a la Corte Constitucional”. Ahora bien, de una lectura
complementaria del artículo 241 podemos constatar que a la Corte Constitucional
sólo se le ha conferido competencia para conocer de los decretos leyes o decretos
195
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
extraordinarios dictados con sujeción a las facultades extraordinarias que le
transfiera la ley, el decreto con fuerza de ley que pone en vigencia el Plan
Nacional de Desarrollo si éste no es aprobado por el Congreso, y los decretos
legislativos que se expidan bajo la vigencia de los estados de excepción que
señalan los artículo 212 a 215 de la Constitución. Por lo tanto, podemos concluir
que el Consejo de Estado conoce de las demandas de nulidad por
inconstitucionalidad que se presenten contra los decretos emanados con sujeción
a las competencias generales que confiere la Ley 9 o cualquier otro tipo de ley
general en materia cambiaria. Así es como está organizado actualmente el control
judicial, lo que reconoce la jurisprudencia: “[...] los decretos que el Gobierno
expide en desarrollo de leyes marco no son demandables ante esta Corte (artículo
241 C. P.). Se trata de actos sometidos al control de constitucionalidad del
Consejo de Estado (art. 237, numeral 2 C. P.)” 274, opinión que no es más que la
ratificación de la posición sentada por la Corte en la sentencia C-037 de 1996:
Por otra parte conviene preguntarse: ¿Sobre cuáles decretos se puede
pronunciar el Consejo de Estado en ejercicio de la competencia prevista en el
numeral 2 del artículo 237 constitucional? La respuesta es evidente: sobre todos
los que no estén contemplados dentro de las atribuciones que la Constitución
Política confiere a la Corte Constitucional (art. 241 C. P.). Así, es inconstitucional
que el legislador estatutario elabore una enumeración taxativa de los decretos
objeto de control por parte del tribunal supremo de lo contencioso administrativo,
pues ello no está contemplado en el artículo 237 en comento y tampoco aparece
en parte alguna de esa disposición –como sí sucede para el numeral 1– una
facultad concreta para que la ley se ocupe de regular esos temas. 275
Pero la doctrina también ha certificado, a partir de la interpretación
jurisprudencial, esta posición sobre la distribución del control judicial:
La Corte Constitucional ejerce un control por vía activa sobre los actos
reformatorios de la Carta, las leyes y los decretos con fuerza de ley
expresamente señalados [...]. Adicionalmente, existe un grupo de decretos
expedidos por el Gobierno Nacional sobre los cuales la Corte Constitucional no
ejerce control judicial por no encontrarse en la órbita de su competencia: los
274
Sentencia C-710 de 1999.
Sentencia del 5 de febrero de 1996, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa, revisión de
constitucionalidad de la ley Estatutaria de Administración de Justicia.
275
196
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
decretos que fueron de conocimiento de la Corte Suprema de Justicia o del
Consejo de Estado antes de 1991. 276
A pesar de esta manifiesta unanimidad en torno al tema, debemos manifestarnos
en contra de ella. Ello si queremos ser consecuentes con lo que hemos planteado
sobre la naturaleza de la potestad reguladora contenida en los decretos expedidos
por el Gobierno, así como con las razones que fundamentan el control de la Corte
Constitucional sobre los decretos con fuerza de ley. Pasamos, entonces, a
exponer las razones para nuestra temeraria inconformidad.
La primera razón que encontramos para nuestra oposición consiste en que si la
Corte Constitucional es el tribunal al que se le ha conferido el control de los
decretos que cuentan con naturaleza y jerarquía de fuerza de ley, tal como lo
recuerdan los numerales 5 y 7 del artículo 241 Superior –diferentes a los que se
refiere el numeral 2 del artículo 237–, debería, entonces, conocer de las
demandas de inconstitucionalidad que por violación de una norma constitucional
se generasen mediante los decretos expedidos con sujeción a las leyes generales,
dada la naturaleza jurídica que les otorga rango y fuerza de ley. Porque la
naturaleza de los decretos del Gobierno, al desarrollar competencias regulatorias
que le fueron transferidas mediante la deslegalización constitucional que se
encuentra consagrada en el numeral 19 del artículo 150 –mediante la cual se
encarga de regular el régimen del sistema cambiario, entre otras materias
económicas que son manifestación del poder interventor del Estado en la
economía–, los ubica por encima, dentro de la pirámide jurídica kelseniana 277, de
276
Gómez Díaz y Rodríguez, Op. Cit., pág 145.
A pesar de personalizar con este nombre al ícono de la clasificación tradicionalista propia de
una corriente del Derecho, cuya influencia para el derecho latinoamericano fue y continua siendo
de alto impacto, no podemos negar la presencia e influencia de otros doctrinantes que marcaron
los origenes de esta corriente por Europa y posteriormente por Latinoamérica. Entre ellos
encontraríamos, por mencionar los más conocidos, a los “fundadores” de la École de l´Exegése
(escuela de la exégesis): Charles Aubry, Charles Rau, Demolombe, Delvincourt y Laurent, entre
otros. Esta escuela, a la par con la escuela del conceptualismo jurídico, con la marcada influencia
de K.F von Savigny, se convertirán en el bastión del clasicismo jurídico o lo que más tarde sería
llamado como las escuelas formalistas del derecho, que alcanzarían su apogeo y alta influencia
entre los siglos XIX y XX (1804-1900), para lo que será posteriormente la formación de otras
escuelas que absorvidas por los sitios de recepción para la construcción o, en algunos casos, lo
que podriamos llamar de-construccción de las nuevas teorías jurídicas. Para una presentación más
277
197
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
los demás decretos expedidos en ejercicio de la función administrativa o dictados
con sustento en otras competencias pero que de todas formas no alcanzan a tener
fuerza de ley 278.
Bajo la competencia que establece el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución
se fija que el Consejo de Estado conocerá de las demandas de nulidad por
inconstitucionalidad que se presenten contra decretos que no obedezcan a la
típica función administrativa y no contengan fuerza de ley, pero esto no es
totalmente
cierto.
Cuando
el
Consejo
de
Estado
conoce
sobre
la
constitucionalidad de estos decretos, está conociendo de decretos que contienen
la función administrativa y no contienen fuerza de ley:
La referencia de la Ley 446 de 1998, en cuanto que los decretos contra los
cuales procede la acción de nulidad por inconstitucionalidad no obedecen al
ejercicio de actividad propiamente administrativa, puede resultar equívoca pues
más adelante se advertirá que aunque inicialmente en ellos se observara una
confusión acerca de si estos son desarrollo de función administrativa o de
función legislativa, se ha llegado a la conclusión que sí obedecen al ejercicio de
la primera. Por esta razón, los decretos que pueden ser impugnados mediante el
ejercicio de esta acción sí obedecen al ejercicio de función administrativa pero
de carácter especial, la cual se identificará a partir de la naturaleza jurídica de
cada uno de ellos, los cuales se diferencian sustancialmente de los demás
decretos ordinarios. 279
A estos decretos encontraríamos la excepción en los decretos reguladores del
régimen de cambios, ya que –como dijimos– son decretos dictados en ejercicio de
la función de Jefe de Gobierno, y por ende no se deben adaptar ni equiparar a los
didáctica e ilustrativa entre lo que sera la “lucha” entre el formalismo vs. Antiformalismo jurídico Cf.
López, Diego, Teoría Impura del Derecho, Cap. 2, 3 y 4, Legis, Bogotá D. C., 2004.
278
En la Asamblea Nacional Constituyente encontramos una posición similar a ésta sobre las
particularidades de las leyes generales, pero que puede aplicarse a problema de la naturaleza de
los decretos de las actuales leyes generales. Veamos lo que decía el Constituyente Palacios
Rudas: “[...] le quitamos el nombre de ley marco –que está dando para todo– para que el Congreso
pierda todas sus facultades legislativas, porque la ley marco no es sino una delegación disfrazada,
de las facultades extraordinarias al Gobierno [...]” (Informe de sesiones de Plenaria, mayo 17 de
1991, pág. 20). Aquí se da a entender que las leyes marco se parecen a las leyes de facultades
extraordinarias dadas su naturaleza y sus competencias, lo que permite inferir que los decretos de
ambas también guardan una estrecha relación que confirma nuestra teoría, sobre todo cuando
afirmamos que la función de los decretos de las leyes generales es la de regular y no propiamente
el “señalar” al que se refiere el literal b del numeral 19, como ya lo explicamos.
279
Gómez Díaz y Rodríguez, Op. Cit., pág. 166.
198
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
restantes que conoce el Consejo de Estado en su Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, que terminarán siendo –según la interpretación a la cual nos
adherimos– decretos dictados bajo la función administrativa.
Pero esto no acaba aquí. Para replantear el control judicial que se aplica sobre los
decretos que regulan los cambios internacionales no nos basta el que no sean
dictados bajo función de suprema autoridad administrativa. También partiremos
del hecho de que sean dictados como actos administrativos regulatorios que, por
tanto, gozan de fuerza de ley, a pesar de la reiterada oposición de la mayoría de la
doctrina y de las altas Cortes. Dijo sobre esto la Corte Constitucional, usando
palabras del Consejo de Estado: “Los decretos que dicte el Presidente de la
República con fundamento en el numeral 14 del artículo 120 [...] son decretos
administrativos y por lo mismo no tienen fuerza de ley” 280. Aquí la Corte y el
Consejo de Estado incurren en un error, ya que aunque se hace referencia a los
decretos del extinto numeral 14, facultativo para la intervención en el Banco de la
República y el sector financiero, del hecho que los instrumentos sean
considerados decretos en tanto especies de actos administrativos generales, no
se puede presumir a priori que todos ellos sean decretos sin fuerza de ley. Esta
característica depende del tipo de competencia que desarrollen, la que bien puede
ser una competencia reguladora atribuida por la propia Constitución. Así, el que
los decretos que se dictan con sujeción a la materia cambiara se dicten bajo la ley
general, no los condena, necesariamente, a carecer de fuerza de ley; más aún
cuando ya sentamos que los decretos reguladores de la materia cambiaria son
decretos que cuentan con fuerza de ley y que a la vez continúan siendo actos
administrativos –por dictarse con sujeción a la ley–, dictados bajo la función de
Jefe de Gobierno. Así, debemos replantear el control judicial que se les aplica.
Si el criterio general del control judicial es que los instrumentos legales que dicta el
Gobierno para las diversas competencias que se le han atribuido y que cuentan
con fuerza de ley son competencia de la Corte Constitucional, esto debería ser así
280
Sentencia C-024 de 1993.
199
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
también con los decretos que se dictan con sujeción a la materia cambiaria
propiamente dicha, tal como sería el caso del Decreto 1735 de 1993. Ésta es
también la opinión de Ibáñez Najar:
Es la Corte Constitucional el órgano competente para ejercer el control, previo el
ejercicio de la acción de inconstitucionalidad. Los decretos que se expidan con
sujeción a dicha ley [ley general], también debieron quedar bajo el control de la
Corte Constitucional, pero ello no fue así.
[...] no es posible aceptar que tales decretos tengan por objeto hacer cumplir una
ley que no dice nada. En otros términos, si la ley no regula, no existe materia
reglamentable y sin ella no es posible ejercer potestad reglamentaria alguna. 281
(El énfasis es nuestro).
La razón de dicho control no es otra que la naturaleza jurídica del decreto, la cual
lo convierte en un reglamento regulador 282, contenedor de potestad regulatoria
que lo iguala a la ley al atribuirle sus mismas características. Este hecho también
lo reconoce Ibáñez Najar: “Tales decretos tenían además idénticas características
que las leyes, esto es, eran impersonales, abstractos y gozaban de la misma
generalidad y obligatoriedad de la ley” 283. Creemos, entonces, que debe otorgarse
una nueva categoría a estos decretos y con ello reconfigurar la teoría kelseniana
de la pirámide jurídica, en la que este tipo de decretos con sujeción a la ley
general sólo se consideran como una especie de actos administrativos sin que se
tenga en cuenta que además de la naturaleza administrativa en que se fundan –
por provenir de actos gubernamentales– se está llevando a cabo la regulación de
una actividad económica –el régimen de cambios– mediante normas generales,
impersonales y abstractas, y, valga la reiteración, que no están contenidas en una
ley formal.
281
Ibáñez Najar, Jorge Enrique, Las reformas a la Constitución Política, en: Universitas, Pontificia
Universidad Javeriana, Bogotá D. C., diciembre de 2002, pág. 49.
282
Sobre el tema de la diferenciación de las competencias reglamentarias y reguladoras de los
entes constitucionales y la naturaleza del tipo de sus funciones, especialmente de las
particularidades de los reglamentos administrativos y los reglamentos legales, Cf. Ibáñez Najar,
Alcance y límites […].
283
Ibíd. Pág 29.
200
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
4. 5. LA CONCORDANCIA CON LAS FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL
BANCO DE LA REPÚBLICA
El artículo 154 de la Constitución Política establece de manera expresa que se
reserva única y exclusivamente al Gobierno la posibilidad de presentar proyectos
de ley para lo que se refiere a la iniciativa legislativa, en cuanto se trate no sólo de
la actividad cambiaria que será reglamentada por la ley general, sino además –
como garantía para el orden público económico– todo lo que legalmente se refiere
al Banco de la República, hoy Ley 31. Desde este artículo empieza lo que será el
cumplimiento del mandato del literal b) del numeral 19 del artículo 150, respecto a
la concordancia que debe existir entre las funciones del Gobierno y las funciones
del Banco de la República. Estas funciones están contenidas principalmente en la
Resolución compiladora 8 de 2000 y ene le Decreto 1735 de 1993, en lo que
concierne al régimen de cambios de la moneda, para así dar cumplimiento a lo
que establecimos de manera preliminar es la tarea del Estado, que a manera de
triunvirato, deberá velar por la armonía de la soberanía monetaria nacional y el
equilibrio del nivel de precios de la moneda.
En los debates de la Asamblea Nacional Constituyente, el 20 de mayo se dijo lo
siguiente:
[...] no quedaría como facultad del ejecutivo autorizar al Gobierno para regular el
cambio internacional, [...] esta facultad va a ser [...] del Banco de la República.
Entonces el Banco de la República, en coordinación con la política económica
general, regulará [...] los cambios internacionales 284
Pero ya vimos que esto no es del todo así. Se trata, más bien, de la idea básica y
originaria del proyecto del Banco de la República para determinar el órgano
encargado de la regulación del tipo de cambio, como facultad dentro de la
soberanía monetaria. Pero de acuerdo con lo que hemos visto, tal como debe ser
interpretado el articulado constitucional, esta función corresponde a dos entes: el
Banco Central y el Gobierno, de acuerdo con las competencias regulatorias que
284
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de Plenaria, pág. 23.
201
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
mencionamos y que tienen una alta injerencia en las operaciones de comercio
exterior. A la coordinación entre estos dos órganos nos referiremos ahora.
Habíamos dicho en el capítulo uno que la regulación del sistema de cambios
internacionales debería ser expedida con sujeción a la política económica general
que encuentra su fundamento básico en el Plan Nacional de Desarrollo dictado
por el Congreso –a iniciativa del Gobierno– y el programa macroeconómico del
CONPES, a los cuales deberán someterse política y económicamente tanto el
Gobierno como el Banco para lo que les corresponde en la regulación del régimen
de cambios, al igual que las disposiciones que contenga la materia cambiaria de
manera especifica y que encontramos en la Ley 9 y Ley 3 con competencias
precisas para cada ente. Este fue el sentir inicial que acompañó a los delegatarios
de la Asamblea Nacional:
[...] recomiendo quitar la palabra: “dirigir” y decir simplemente: “regular la
moneda de los cambios internacionales” [...] y añadir al final de esa frase, una
oración que en mi concepto, debería ser algo parecido a lo que dice la ley
alemana, es decir, todas ellas, todas las responsabilidades se ejercerán bajo la
orientación general, no específica de la política económica del Gobierno 285
Ahora bien, el que la regulación cambiaria sea dictada con sujeción a la política
económica general conduce a entender que las regulaciones que dicta el
Gobierno, por un lado, y el Banco de la República por el otro, no pueden contrariar
la política económica general. Esto crea un círculo de competencias, ya que el
Gobierno regula el régimen de cambios con la debida sujeción a la política
económica que él mismo dicta, consagrada en el Plan Nacional de desarrollo –
aprobado por el Congreso– y el programa macroeconómico del CONPES –
dictado con participación del Gobierno–. Pero es esta concordancia la que
confirma la competencia reguladora del Gobierno en lo que toca al sistema de
cambios, ya que esta complementariedad entre las funciones del Banco y del
Gobierno supone un equilibrio, una igualdad, el mismo nivel de las competencias
de uno y otro órgano. Esta coordinación está presente en las disposiciones de las
285
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, mayo 2 de 1991,
pág.19.
202
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
leyes 9 y 31, que reparten y equilibran la regulación de los cambios
internacionales entre ambas instancias estatales.
La Ley 31 –desarrollando las competencias atribuidas por la Ley 9– precisa
expresamente las funciones que, paralelamente a la Junta Directiva, deberán ser
reguladas por el Gobierno. En efecto, el literal h) del artículo 16 de la Ley 31 de
1992 286 señala las competencias de la Ley 9 que pasaron al Banco de la
República, con lo cual no sólo existe una concordancia entre Gobierno y Banco –
tal como es el mandato de la Constitución– sino, además, entre Gobierno, Banco y
Congreso 287 en virtud de la relación que hemos resaltado entre la materia
cambiaria y el régimen de cambios que dictan los dos primeros. Más aún cuando,
como decíamos, la ley del Banco –como base de su competencia cambiaria–, al
igual que sus Estatutos 288, y la ley general a la que habrá de sujetarse el mismo
Gobierno son iniciativas de este último.
Resta precisar que cuando la Constitución ordena que la actuación del Banco de
la República –como regulador del régimen cambiario– deberá llevarse a cabo con
la debida coordinación con la política económica general dictada por el
Gobierno 289, no establece una relación jerárquica entre Banco y Gobierno, donde
286
Dice el literal: “h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1 del
artículo 3 y en los artículos 5 a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9 de 1991”. Estas obviamente son
competencias que se excluyen de la órbita de actuación del Gobierno.
287
Además de las tareas asignadas por la Ley 31 de 1992, el Banco de la República debe rendir
informe de su actividad dentro de los diez primeros días de inicio de las sesiones ordinarias del
Legislativo, es decir entre el 20 y el 30 de julio de cada año. En este informe el Gerente General
debe consolidar y exponer las actividades del Banco en cada una de las tres políticas básicas, el
estado de las reservas internacionales y su situación financiera. El informe se presenta de manera
conjunta ante las comisiones Tercera de cada cámara, es decir ante las comisiones económicas.
(Cf. artículos 371 de la Constitución, 5 de la Ley 31 y 6 de los Estatutos del Banco). Este control
que ejerce el Congreso de la República es de carácter político, pero no podemos olvidar el control
de policía administrativa radicado en el Presidente y que éste delegó en la Superintendencia
Bancaria (Cf. artículos 372 de la Constitución, 46 y 47 de la Ley 31; y el Decreto 239 de 1993).
288
La elaboración de sus Estatutos y de los proyectos de modificación de éstos corresponde al
mismo Banco, pero por mandato del artículo 26 de la Ley 31, el Gobierno los revisa y aprueba por
decreto (Cf. artículos 27 de la Ley 31 y 34 de los Estatutos). Los Estatutos del Banco se
encuentran contenidos actualmente en el Decreto 2520 del 14 de diciembre de 1993.
289
En esta línea también se mueve la exposición de motivos de la Ley 31 cuando, sobre las
competencias del Gobierno, afirma: “Mediante el ejercicio de esta función podrá precisar al definir
la política económica que le corresponde ejecutar, los criterios que a su juicio deben hacer parte de
la política económica general, para que el Banco de la República, en coordinación con ellos, pueda
203
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
la actuación de uno dependa del otro. Se está fijando –como se deriva de la
concordancia a la que hace alusión el literal b)– que la concatenación de las
actividades y competencias de ambos órganos deben estar acorde con los fines y
las orientaciones de la política económica, para dar pleno cumplimiento a la
responsabilidad general que aglutina el actuar de ambos órganos: el
mantenimiento de índices de inflación estables –preferiblemente de una sola cifra–
, para, a partir de la actividad cambiaria, promover el bienestar de la economía.
Para demostrar la coordinación existente entre el Banco de la República y el
Gobierno en la regulación del régimen de cambios y su notable incidencia en las
actividades de comercio exterior, debemos partir de los objetivos que se persiguen
con ella. Estos objetivos se concentran en el mantenimiento de una tasa
representativa del mercado –de ahora en adelante T. R. M– acorde con las
necesidades comerciales de los sectores importador y exportador, y la capacidad
de solvencia internacional. Así lo recalcan los antecedentes de la Constitución de
1991, en palabras del Delegatario Guillermo Perry:
En el numeral 20, que es el que se refiere a las antiguas leyes marco, lo
aprobado en Plenaria [...] decía: “Regular el comercio exterior y señalar el
régimen de cambios”. La Comisión (codificadora) Accidental consideró que se
deberían quitar las palabras “señalar el régimen de cambios”, porque creyó que
entraban en colisión con las funciones del Banco de la República. En la
Comisión Accidental que trabajó el tema, llegamos a la conclusión –después de
mucha discusión– de que no era así; de que realmente una cosa es señalar cuál
es el régimen de cambio y otra es el manejo cambiario que es atribución del
banco. 290
En el mismo sentido se pronuncian los antecedentes de la Ley 31:
[...] sugerimos que el literal j) [ahora i)], cuando ordena como atribución en la Junta
que el manejo de la tasa de cambio, se haga de común acuerdo con el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público para lograr una total coordinación con la política
macroeconómica general del gobierno y con un tema tan determinante en áreas
como el comercio internacional, las finanzas públicas y los sectores de la
ejercer su función reguladora de los cambios internacionales” (Guevara, Op. Cit., pág. 34), sin
perjuicio de la función reguladora conferida al Gobierno para señalar el régimen de cambios.
290
Ibáñez Najar, Op. Cit., pág. 149.
204
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
producción vinculados con el sector externo. El instrumento de la tasa de cambio
es vital para el desarrollo de cualquier política económica, de modo que si el
gobierno estuviera totalmente al margen de estas decisiones podría existir una
restricción demasiado grande para la ejecución de la aludida política. En caso de
desacuerdo entre la Junta y el Ministro de Hacienda y Crédito Público, deberá
primar la responsabilidad constitucional del Estado de velar por el mantenimiento
de la capacidad adquisitiva de la moneda [...]. 291
Es por esto que la definición de la T. R. M. 292, que se ejerce bajo competencias no
iguales pero estrictamente complementarias, es la principal muestra de la
concordancia existente entre los agentes reguladores del sistema de cambios –
que se remonta a los debates de la Asamblea Nacional Constituyente–. Llegamos
a esta concordancia no sólo mediante la normatividad que expiden el Gobierno –
tal como es el Decreto 1735 de 1993– y la Junta –Resolución Externa 8– y de la
compatibilidad entre estas dos normatividades, sino del ingerente y determinante
poder de decisión con el que cuenta el Ministro de Hacienda al hacer parte y
presidir la Junta Directiva del Banco Emisor. Estas regulaciones optan por un
manejo estable de la tasa representativa que permita, a la vez, equilibrar las
variables contenidas en la actividad del comercio exterior –como lo permitiría un
buen índice de devaluación de la moneda, objetivo de la devaluación “gota a gota”
– y el comportamiento de las reservas internacionales como rubro que mide la
capacidad de pago de las obligaciones internacionales, sean operaciones
derivadas de la balanza comercial o de empréstitos de carácter internacional.
Un ejemplo adicional de esta coordinación regulatoria es éste: definen el tipo de
operaciones del mercado cambiario de la moneda, incluyendo ciertos requisitos
como los son las condiciones de endeudamiento. Esta definición establece,
simultánea y paralelamente, lo que debe entenderse como mercado libre. Esta
tarea la llevan a cabo el artículo 4 del Decreto 1735 y los artículos 7 a 9 de la
Resolución 8 de 2000, en los que el Gobierno Nacional y el Banco de la República
291
Guevara, Op. Cit., págs. 37-38.
Como ya lo mencionamos, los índices de la tasa de cambio son determinados por la
Superintendencia Bancaria, con base en las precisas regulaciones que expidan las respectivas
autoridades regulatorias. Cf. Circular DODM-11 de marzo 4 de 2003 que reglamenta la Resolución
Externa 8 de 2000 y define la metodología de cálculo de la tasa de cambio representativa del
mercado, atribuyendo a la Superintendencia Bancaria la facultad de cálculo y certificación.
292
205
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
definen, conjuntamente y sin contradicciones, las operaciones que taxativamente
hacen parte del mercado cambiario, dejando para el mercado libre, por exclusión,
todas las demás operaciones.
Otro ejemplo más: la definición, en coparticipación del Banco y del Gobierno, de la
tasa representativa, también incidirá –tal como lo hemos expuesto– en la
revaluación o devaluación del peso. Lo primero favorece el pago de la deuda
externa y la reducción de precios de los productos de importación. Lo segundo
favorece al sector exportador y las ganancias de los inversionistas, tanto
extranjeros en el país como nacionales en el exterior.
El último caso de los efectos directos de la regulación coordinada que traeremos a
colación lo encontramos cuando el Gobierno, en el artículo 2 del Decreto 1735,
define quién es un “residente” para los efectos cambiarios. La Resolución 8 toma
este concepto para determinar la aplicación del estatuto cambiario y la obligación
de presentar la declaración de cambio al realizar alguna de las operaciones que
se consideran como operaciones cambiarias o de cambio –que señala el artículo 1
del mismo Decreto– a la que se encuentran sujetos los agentes del mercado.
Los anteriores son ejemplos claros de la estrecha relación en la que se
desenvuelve la competencia del Gobierno –con su preciso alcance en el sector del
comercio exterior– y la del Banco de la República –como agente regulador–. Esto
mismo lo que confirman los pronunciamientos del Consejo de Estado que estudian
esta relación:
En materia cambiaria, y a diferencia de la Constitución que rigió hasta julio de
1991, que radicaba la competencia para regular los cambios internacionales en
cabeza del Presidente de la República, con sujeción a las reglas generales de la
respectiva ley marco, la nueva Constitución asigna al Banco de la República la
función básica de regular los cambios internacionales; simultáneamente confía al
gobierno el señalamiento del régimen de cambios internacionales, con sujeción
a las normas generales mediante las cuales el legislador establece los objetivos
y criterios por seguir en este campo (art. 150, numeral 19, literal b). Estos dos
mandatos constitucionales sólo podrán conciliarse en el entendido de que la
206
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
atribución gubernamental debe desenvolverse en el marco de las disposiciones
de carácter general de la Junta Directiva del Banco Central [...]. 293
Posteriormente, en un fallo de 1998, ratifica su posición:
No es óbice a esta inaplicabilidad la circunstancia de que la ley marco a la cual
debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales
hubiese sido expedida con anterioridad a la entrada en vigencia de la actual
Constitución, pues como se ha señalado, conforme a los artículos 150, numeral
19, literal b), 171 y 172 (sic) de la Constitución, corresponde a la Junta Directiva
del Banco de la República señalar el régimen de cambios internacionales y, en
esas condiciones, aunque la nueva Constitución no deroga per se las leyes
dictadas con anterioridad a su vigencia [...] 294
Ahora bien, si las leyes marco no están derogadas, como bien dice el Consejo de
Estado –en nuestro caso la Ley 9 de 1991– contrariando la posición de la Corte
Constitucional en sentencia inhibitoria C-536 del 24 de mayo de 2005, tampoco lo
está la competencia propia del Gobierno. Lo que sí hizo la Constitución, en un
gran avance de técnica económica, fue supeditar esa regulación cambiaria
conjunta a la concordancia previa de las disposiciones de ambos agentes –
Gobierno y Banco–. Pero entonces ¿cuál es la jerarquía en esta concordancia de
competencias? Como ya lo afirmamos, la jerarquía respecto a estas competencias
es inexistente. Las competencias reguladoras que parten de unos mismos
principios y se orientan hacia un mismo objetivo no se encuentran supeditas una a
la otra. Ambas guardan igualdad jerárquica en lo que a la regulación de la T. R. M.
se refiere, entendida como la máxima expresión de la regulación cambiaria. Sí es
imperioso acotar que el objetivo de estas competencias debe estar orientado al
mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda como meta final de toda
actividad intervensionista de los órganos del Estado. Más aún cuando el artículo
373 de la Constitución confiere al Banco de la República la responsabilidad de
velar por el mantenimiento de esta capacidad, fin que sólo alcanzará si actúa
coordinadamente con los demás órganos del Estado. Por lo tanto, para el caso no
existe ningún superior jerárquico. Las disputas de competencias e intereses que
puedan llegar a presentarse serán resueltas conforme, no a una decisión política o
293
294
Sentencia del 20 de mayo de 1994.
Sentencia del 8 de octubre de 1998.
207
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
un interés sectario de grupos o tendencias económicas, a los fines y las
disposiciones de la política económica general; es decir, debe resolverse en
procura de niveles óptimos de desarrollo económico, apertura del mercado
comercial en el marco global, niveles óptimos de empleo y seguridad ante el
comportamiento del peso –teniendo en cuenta las variables de la teoría
cuantitativa de la moneda 295– y su reacción ante el mercado de Cambios –
mercado libre y mercado cambiario de la divisa–, sin que se afecte de manera
descontrolada la variable interna de la inflación.
En suma, en la definición del régimen de cambios internacionales que se
encuentra en el literal b) del numeral 19 encontramos, como resultado de la
relación dicotómica planteada, lo que debe entenderse por la regulación de la
materia cambiaria que hacen tanto el Gobierno Nacional como la Junta Directiva
del Banco de la República, de acuerdo con sus precisas competencias.
Para concluir lo que a la relación económica y jurídica existente entre el Banco de
la República y el Gobierno Nacional concierne, a partir de los mismos mandatos
de la Constitución, diremos que la facultad regulatoria que debe ser desarrollada o
ejecutada en lo que a los cambios internacionales se refiere, consiste en la
atribución mediante la cual el Gobierno y el Banco, en tanto agentes reguladores –
tal como lo veremos a continuación respecto a la Junta Directiva–, crean las
normas jurídicas, con sujeción a la respectiva ley –marco para el Gobierno,
orgánica para el Banco– que determinan el régimen de cambios internacionales;
es decir, las normas que fijan el comportamiento a seguir en las relaciones de un
campo económico como lo es el sistema cambiario y, por ende, las relaciones que
surjan entre los administrados que acudan al mercado cambiario o al mercado
libre de las divisas, y el Estado, en tanto guardián de la economía y titular de la
intervención.
295
Masa monetaria en el mercado, velocidad de transferencia y nivel de precios.
208
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Por lo tanto, podemos precisar con absoluta certeza que el régimen de cambios
internacionales se encuentra contenido actualmente en el Decreto 1735 de 1993 –
expedido por el Gobierno con sujeción a las disposiciones del artículo 59 de la Ley
31 de 1992, conforme a los principios de la Ley 9ª de 1991– y en la Resolución
Externa 8 del año 2000, dictada por la Junta Directiva del Banco de la República,
con base en las competencias de los artículos 371 y 372 de la Carta Política y de
las competencias que le atribuye la Ley 31 en su artículo 16, literales h) e i) para lo
que respecta al sistema de cambios internacionales, obrando tanto autoridad
cambiaria, y como agente regulador del régimen cambiario. Estas normas son las
que materialmente derogan y reemplazan el anterior Estatuto Cambiario que
encontrábamos en lo que aún quedaba vigente del Decreto Extraordinario 444 de
1967, pues ya había sido derogado parcialmente por el artículo 35 de la Ley 9 y
por las normas dictadas con sujeción a esta ley. También derogaron la Resolución
Externa 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, en virtud de
expreso mandato del artículo 86 de la Resolución 8 del 5 de mayo de 2000, con lo
que esta última reemplazó el piso jurídico que daba sustento a otras normas hoy
vigentes, como es el caso del Decreto 1735 de 1993.
209
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
CAPÍTULO V
COMPETENCIAS DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA
REPÚBLICA EN EL RÉGIMEN CAMBIARIO
5. 1. LOS ANTECEDENTES DEL BANCO DE LA REPÚBLICA Y SU FUNCIÓN EN
LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
L
as primeras referencias históricas que se conocen del Banco de la
República, o por lo menos, de la actividad bancaria central colombiana
datan de 1865. En efecto, bajo el primer periodo presidencial de Manuel
Murillo Toro se creó en Bogotá una sucursal del Banco de Londres, México y
Sudamérica, antesala del primer banco colombiano: el Banco de Bogotá, fundado
en 1871, que pasaría a llamarse Banco de Colombia el 1 de abril de 1876. Esta
institución es, a su vez, el antecedente directo de los bancos federales que se
crearían posteriormente por todo el territorio nacional.
En 1880, mediante la Ley 39, se creó el Banco Nacional de los Estados Unidos de
Colombia. El Gobierno Nacional esperaba que este banco tuviera representación
tanto del sector público como del privado, con aportes de capital provenientes de
ambas partes, pero no resultaría así ya que la emisión de acciones por parte de la
entidad, para que el público accediera a él, fracasó. Como consecuencia de ello,
el banco conservó plenamente su carácter de oficial. No obstante, se convirtió en
el primer banco cuya influencia y alcances económicos se expandirían por todo el
territorio nacional, por lo cual la mayoría del sector doctrinal económico lo
considera el verdadero antecedente de lo que es hoy el Banco la República.
Es preciso resaltar en este punto que todos los bancos y proyectos de banca
central, tanto los de carácter nacional como los de régimen departamental que
210
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
existieron durante los siglos XIX y XX, no contaron con reconocimiento
constitucional, ya que se entendía que era sólo la función bancaria la que se
limitaba al control y manejo de las cuentas de oro y demás metales precisos,
paralelamente a la función complementaria, que era para entonces la emisión. 296
Podría decirse que la cantidad de acontecimientos y vicisitudes que han
acompañado la historia colombiana se reflejan en los antecedentes del Banco de
la República. No obstante, destacamos el origen de las competencias que en
materia cambiaria hoy detenta el banco central, el cual podemos encontrar en
1909, con la Ley 69. Esta norma creó una Junta de Conversión, ajena a cualquier
banco, que velaría por el manejo de los recursos que ingresaran al Estado por
efecto de las operaciones de comercio exterior, para mantener la tasa de cambio
oficial –sistema que imperaba en la época– ante los avatares y las fluctuaciones
de la economía.
No sería hasta 1923, 297 después del estudio presentado por la comisión especial
organizada por el Gobierno para ello, que se sentaran las bases jurídicas para la
creación del Banco de la República, mediante la Ley 25 del 4 de julio. Este evento
tuvo como antecedente directo los estudios de la misión Kemmerer, precedida por
el analista económico Edwin Walter Kemmerer. Por medio de esta ley –de
autorizaciones– se confirió al Gobierno la atribución para crear física y
jurídicamente un banco central que fuese el principal y único emisor de la moneda
en Colombia 298, y a quien se le conferiría, de manera complementaria, el manejo y
296
Esta descripción del estado precario de la banca central colombiana por aquellos años la
corrobora la Corte Suprema de Justicia de 1969:
En conclusión, hacia 1886, en Colombia la banca prácticamente no existe sino en forma
rudimentaria; se desconoce, porque no existe entre nosotros, el hecho y el concepto monetario de
los depósitos bancarios realizables por cheque, como factor entre los medios de pago. La función
monetaria se concibe solo en su forma metálica y en la de billete, convertible o no. Es ya principio
firme del Derecho público que al Estado compete la regulación soberana de la moneda en sus
expresiones metálicas y de papel, tanto como la de los bancos, como el interés del dinero, como el
crédito público. (Sentencia del 12 de junio de 1969, Ibíd.).
297
Cf. Ibáñez Najar, Reforma […].
Esta competencia de exclusividad en la tarea emisora buscaba dar cumplimiento al Acto
Legislativo de 1910, cuyo artículo 49 prohibía al Gobierno atribuirse competencias de ente emisor,
298
211
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
la titularidad de las reservas internacionales del Estado, tendencia de toda la
banca internacional tras las precariedades de la Primera Guerra Mundial. Las
principales funciones del banco, en resumidas cuentas, serían las de actuar como
agente emisor, de giro, depósito y descuento, para los intereses de la economía
nacional.
Las primeras funciones que tuvo el recién creado Banco de la República, en lo
que comprende a la actividad del mercado de cambios, consistieron en las
medidas reaccionarias del Estado ante la crisis monetaria internacional de
1931 299, aunque no siempre actuó por cuenta propia, sino también en virtud de las
facultades que le confiriese el Gobierno para la fijación del control de cambios
ante la tasa de cambio oficial que existía en el momento, como se sigue de los
informes que para la época presentara el exgerente del Banco de la República,
Luis Ángel Arango; funciones que ejercería el Banco hasta la Constitución de
1991.
En 1951 se le confirió a la Junta Directiva del Banco de la República, por medio
del Decreto Legislativo 756 de 1951, la competencia de actuar como titular de la
política monetaria en general, permitiendo que dicha Junta fuese, por un lado, la
encargada de actuar como agente regulador en los tres sistemas –crediticio,
cambiario y monetario– y, por otro, la autoridad para las tres políticas derivadas de
la política monetaria general, unificando estas competencias en un solo órgano.
Esta función de autoridad se manifestaba en la ejecución de las medidas
regulatorias que eran previamente decretadas.
Tras la expedición de la ley 1 de 1959 –con la cual se regresa a un régimen de
mercado libre de la divisa como referencia principal para la actividad cambiaria–
se le confirieron al Banco de la República competencias como legislador
administrativo del sistema de cambios, ya que por medio de sus decisiones
sin perjuicio de las competencias que para el caso podían detentar otros bancos de carácter
departamental hasta la entrada en vigencia de la Ley 25.
299
Cf. Capítulo 2.
212
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
regulatorias –tales como la facultad de modificar los tipos de cambio fijo para
ciertos productos de la balanza comercial y la facultad de establecer limitaciones a
las operaciones de exportaciones e importaciones, mediante la clasificación de los
productos en tres rubros principales 300– incidía claramente en el sector del
comercio exterior. Esta situación se mantiene actualmente con la competencia
dual que se ha fijado para el Gobierno en el literal b) del numeral 19, tal como ha
quedado explicado anteriormente, y que corre paralela a la competencia de
regulación del régimen de cambiario. Podemos concluir, entonces, que para esta
época se había dotal al Banco de la República de competencia regulatoria en el
sistema de cambios, paralelamente a la competencia regulatoria que ya se le
había conferido para el control y la determinación de la actividad del comercio
exterior.
En 1963, al crearse la Junta Monetaria del Banco de la República por medio del
Decreto Ley 2206, expedido con base en el artículo 5 de la Ley 21 del mismo año
–ley
de
facultades
extraordinarias–,
se
diferencian
expresamente
las
competencias del Banco en tanto agente regulador de las tres áreas –función que
desempeñaría la recién creada Junta Monetaria–, o como autoridad de la tres
políticas monetarias –competencias éstas de la Junta Directiva–. No es, entonces,
lo mismo hablar de la autoridad en una de las tres políticas que del agente
regulador 301 de uno de los tres sistemas; ambas nociones están estrechamente
ligadas, pero se desarrollan a partir de competencias e intereses disímiles.
300
Esta clasificación también existe hoy en día y distingue los productos comercializables en
aquellos cuya exportación i) está prohibida o ii) sujeta a licencia previa, y aquellos de iii) libre
importación.
301
Las principales competencias reguladoras que se le atribuyeron a la Junta Monetaria para los
tres sistemas que hacen parte de la política económica general estaban consagradas en el artículo
6 del Decreto 2206 de 1963, de las cuales mencionaremos algunas como parámetros de referencia
con las que hoy se consideran regulatorias y que se encuentran repartidas entre el Gobierno y el
Banco de la República. Decía así el artículo 6:
De acuerdo con el artículo 5, literal b) de la Ley 21 de 1963, adscríbense a la Junta Monetaria las
siguientes funciones que podrá ejercer mediante normas de carácter general: a) Fijar de acuerdo a
las circunstancias monetarias y crediticias, límites específicos al volumen total de los préstamos o
inversiones de las instituciones de crédito o a determinadas categorías de ellos; b) Señalar la tasa
de crecimiento del total de los activos a que se refiere el literal anterior, o determinadas clases de
ellos, durante un cierto periodo, pudiendo establecer tasas diferentes por entidades, atendiendo,
entre otras razones, a su contribución a la financiación de operaciones de desarrollo económico.
213
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Con el Decreto 2206 de 1963 se le retiraron a la Junta Directiva del Banco de la
República las competencias regulatorias de la actividad cambiaria, monetaria y
crediticia y se crea la Junta Monetaria con funciones programáticas. Esta Junta –
integrada por el Ministro de Hacienda, el Ministro de Fomento, el Ministro de
Agricultura, el jefe de Planeación Nacional, el Gerente del Banco de la República y
el director del Incomex– representaba lo que a partir de la Constitución de 1991,
en lo referente al régimen cambiario, se le ha encomendado a la Junta Directiva
del Banco como regulador y no como autoridad de la economía nacional.
Una de las competencias más importantes que se atribuían a la Junta Monetaria
para la regulación del régimen de cambios internacionales fue la plasmada por el
artículo 7 del Decreto 2206, antecedente directo para el actual sistema de
cambios: es la primera competencia que reconoce a dicha Junta como agente
regulador:
Corresponde exclusivamente a la Junta Monetaria ejercer en adelante las
facultades sobre cambio y comercio exterior otorgadas a la Junta Directiva del
Banco de la República por la Ley 1 de 1959, la Ley 83 de 1962, las
disposiciones legales y reglamentarias que las adicionan, modifican o
desarrollan y las demás disposiciones que confieren a la Junta Directiva del
Banco de la República facultades de regulación general en los campos
mencionados.
Después de 1963 se le confirió a la Junta Directiva la tarea de ejecutar, con la
aquiescencia de sus miembros, las materias que definiera la Junta Monetaria; es
decir, desarrollar las regulaciones considerando el equilibrio de la macroeconomía
colombiana, desde la necesidad de respuesta ante crisis coyunturales. Contrario
sensu, la Junta Monetaria expedía sus instrumentos para tomar cartas en asuntos
referentes a cambios estructurales de la economía. Esta labor que cumplía la
antigua Junta Directiva es la que cumple hoy, de manera unificada y bajo un
mismo régimen, la nueva Junta Directiva pero como autoridad monetaria,
cambiaria y crediticia, paralelamente a su función como agente regulador.
214
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
No fue hasta 1973, una vez cumplido el objetivo de radicar en un solo régimen
jurídico público y precisar las competencias que diferenciaban a la Junta
Directiva 302 como autoridad y a la Junta Monetaria como reguladora, que el Banco
de
la
República
adquirió
plenamente
su
carácter
de
entidad
estatal:
nacionalizando su capital y eliminando su Junta Directiva de naturaleza privada.
Esto se llevó a cabo en virtud de la Ley 7 y el Decreto 2617 del mismo año. A
través de estas disposiciones el Estado adquirió el 99.9% del capital del Banco y
confirmó el carácter regulador y ejecutor de la Junta Monetaria, encomendando al
Banco, a través de su Junta Directiva, ejecutar las políticas que fijara la Junta
Monetaria.
En este momento de cambio crucial en la estructura del Banco se continuaba, por
otro lado, supeditando la actuación del ente a las disposiciones generales del
Gobierno Nacional, quien era, por disposición de la propia Carta de 1886 –art. 120
numeral 14–, el que terminaba diseñando las políticas especificas dentro de la
política monetaria general que habrían de guiar los rumbos de la economía
colombiana. Esto fue práctico hasta llegados los años ochenta del siglo pasado.
En ese entonces el Gobierno se empieza a mostrar inoperante y rezagado en la
definición de la política económica general, por lo que se considera la inclusión de
un nuevo órgano en la dirección, fijación y ejecución de esta política, lo que
condujo al gran avance de la Constitución de 1991. En ella se incluyó por primera
vez, después de casi ciento cinco años de creado el banco emisor, un banco
central como una persona jurídica de Derecho público, con autonomía
administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio de índole
orgánico, con competencias programáticas y de ejecutor, con la titularidad y
302
La Junta Directiva de aquel entonces estaba conformada por el Ministro de Hacienda como
presidente; dos directores designados por el Gobierno; Gerente de la Federación de Cafeteros;
tres designados por el Presidente de la República, en representación de diversos sectores de la
economía; y tres en representación del sector bancario. Esto demarcaba una pauta en la Junta a
ser dirigida por las orientaciones del Ejecutivo y una alta injerencia del sector privado. Esta
participación del mencionado sector en la Junta hacia engorroso el uso de los instrumentos para la
ejecución, no solo de la política cambiaria, sino de las dos restantes, ya que todo el andamiaje
jurídico y económico quedaba sujeto a los intereses sectoriales y políticos de los grupos
económicos que tenían alcance y participación en la Junta.
215
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
administración de las reservas internacionales, entre otras atribuciones orientadas
al cumplimiento de su función especial de mantener en equilibrio el precio de la
moneda nacional. No obstante, estas competencias constitucionales se conceden
bajo un sistema de unificación jurídica entre la Junta Directiva y el Banco de la
República; ya no existirían más la Junta Monetaria –de Derecho público– y el
Banco –de naturaleza privada– del antiguo estatuto de 1967.
5. 2. LA POTESTAD REGULATORIA DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE
LA REPÚBLICA EN MATERIA CAMBIARIA
Las normas que encontraremos incluidas en el ordenamiento económico
colombiano y que confieren expresas competencias a la Junta Directiva como
propio agente regulador, paralelas a las competencias que para los mismos
objetivos atribuyen las leyes 9 y 31 al Gobierno, y que deben cumplirse por parte
del Emisor de acuerdo a la política económica general, se encuentran distribuidas
en las normas reglamentarias de las mismas leyes 9 y 31, el Decreto 2520 de
1993 –Estatutos del Banco de la República– y, con mayor precisión e incidencia
para el mercado de cambios de la moneda, la Resolución externa 8 del 2000,
dictada con sujeción a los expresos mandatos del artículo 16, en sus literales h) e
i), que amalgaman las competencias que se refieren a la Junta Directiva en tanto
agente regulador y autoridad cambiaria respectivamente. 303 Son esta normas,
todas ellas de carácter administrativo, las que las que fijan las competencias de
las que goza hoy nuestro banco central a efectos del régimen de cambios
internacionales.
303
Así puede leerse del enunciado de la misma resolución: “La Junta Directiva del Banco de la
República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le
confieren los artículos 371 y 372 de la Constitución Política, el artículo 16 literales h) e i) de la Ley
31 de 1992, y en concordancia con el Decreto 1735 de 1993 [...]” (el énfasis es nuestro). Podrá
verse en el transcurso del capítulo la manera en que la misma Junta directiva elabora el matiz del
fundamento legal para expedir las resoluciones que considere conveniente, trátese de las
funciones de autoridad o de las funciones de agente regulador.
216
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
El artículo 371 de la Constitución establece que el Banco de la República tendrá,
entre otras, la labor de regular los cambios internacionales, en coordinación con la
política económica general dictada por la rama ejecutiva. Deben agregarse, no
obstante, las interpretaciones a propósito del numeral 19, literal b) del artículo 150
superior, que permiten deducir que son las resoluciones de la Junta Directiva del
Banco –tal como la Resolución 8– las que precisan el contenido normativo del
régimen cambiario colombiano. Este régimen adquiere plena vida jurídica cuando
la Junta Directiva, tal como lo ordena el literal b), dicta la regulación
complementaria
a
las
normas
reguladoras
expedidas
por
el
Gobierno,
manteniendo en equilibro la otra relación dicotómica que nos interesa: la “balanza
económica” que existe entre la actividad cambiaria y el sector del comercio
Exterior.
Pero, ¿en qué incide esta discusión para las competencias constitucionales del
Banco de la República en el sistema cambiario? Pues bien, cuando el numeral 19,
literal b), afirma que se requiere la participación de la Junta Directiva en tanto
órgano directo encargado de la regulación, distingue estas competencias de
aquellas que existen para la Junta Directiva cuando actúa como autoridad. Así lo
señala Ibáñez Najar:
Apareció así el sistema de la banca central dividida en dos ramas o categorías:
una primera de regulación o programática, a cargo de un órgano del Estado, la
Junta Monetaria, y una segunda de ejecución a cargo de una entidad privada, el
banco de emisión, al cual el Estado le atribuyó la facultad de ejecutar la política
monetaria que trazara la primera. De esta manera el Estado colombiano alcanzó
independencia en el manejo de las políticas monetarias, cambiarias y crediticias
respecto del sector privado, pero a costa de la unidad orgánica de la banca
central que había prevalecido en los últimos años, pasando a una figura en la
cual el Gobierno de nuevo adquirió un absoluto y completo dominio del manejo
monetario. 304 (El énfasis es nuestro).
El doctrinante menciona la dicotomía existente con anterioridad a la Carta de
1991, entre la extinta Junta Monetaria y el Banco de la República, y se refiere a la
primera como el órgano encargado de ejercer las competencias regulatorias de
304
Ibáñez Najar, Op. Cit., pág. 85.
217
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
los sistemas monetarios. Para el segundo, por el contrario, reserva tan sólo la
función ejecutora de aquellas. Hoy las funciones regulatorias que estaban en
cabeza de la Junta Monetaria pasaron al Banco de la República de acuerdo al
artículo 371 de la Constitución de 1991 –aunque como se vio, el manejo de la
soberanía monetaria es competencia compartida de tres órganos del Estado–. No
obstante, éstas –al igual que las funciones ejecutoras– residen en un mismo
órgano, sólo que las competencias que se referían a la ejecución y aplicación de
las primeras –las normas reguladoras– y que se encontraban en el Banco antes
de 1991, pasan hoy a ser titularidad de su Junta Directiva como autoridad que es,
pero no con alcances regulatorios –como es el caso de la Junta en tanto agente
regulador–. Esta diferencia se justificaba cuando el Banco de la República era de
carácter privado, mientras que la Junta Monetaria era de naturaleza pública,
cuestión que hoy no ocurre. 305
Otra interpretación que nos permiten distinguir la función regulatoria del Banco de
la República de su función en tanto autoridad cambiaria la encontramos en las
intervenciones de los delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente:
[...] yo creo que el concepto clásico ese de que la Junta y el Director Ejecutivo, o
el Gerente, entonces cumple las funciones, en este caso no está bien claro,
porque una cosa es la institución Banco [lo que es el actor regulador] y otra cosa
son las funciones de autoridad monetaria [política cambiaria]. Podemos tratar de
buscar un entendimiento sobre ese punto [...]
–Y la dualidad es porque aquí el Banco en parte orienta la política, la regula y
también en parte la ejecuta. 306
Debe entenderse, entonces, que el Banco de la República es el segundo participe
–al lado del Gobierno– en la definición del régimen cambiario del que derivan sus
competencias regulatorias, pero también se habla de la política cambiaria, relación
dual que precisan los mismos delegatarios:
305
Ya nos hemos referido a la distinción entre Junta y Banco de la República, al tratar la evolución
histórica de estas instituciones.
306
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, mayo 2 de 1991,
pág. 43.
218
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
[...] en el Gobierno del doctor Guillermo León Valencia, conformada por
funcionarios públicos en su totalidad, […] se le dio la facultad a esa Junta
Monetaria de reguladora o programática, dejándole la ejecución de esas
políticas al Banco [en cabeza de la Junta Directiva]; esa Junta continuó y
continúa ejerciendo la política monetaria, cambiaria y crediticia [...]
[…]
El segundo artículo de esta propuesta sustitutiva, Honorables Constituyentes,
cambia sustancialmente el artículo segundo de la propuesta inicial que viene de
los ponentes de la Comisión Quinta. Primero, pone en cabeza de la Junta
Directiva del Banco de la República esa nominación de autoridad monetaria,
cambiaria y crediticia, porque en el texto original que nos fue propuesto se da
por entendido que esa autoridad monetaria, crediticia y cambiaria queda en
cabeza del Banco como organismo administrativo y ejecutivo, y resulta que el
Banco como tal no debe ser sino el ejecutor de esas políticas y de esas
regulaciones en materia monetaria, crediticia y cambiaria. Debe ser la Junta la
autoridad en estas materias, porque tiene una entidad institucional muy
claramente establecida en este articulado. 307
Así, la diferencia entre Junta reguladora y Junta autoridad para el tema del
sistema de cambios se encuentra legitimada. Es esta diferencia la que terminaría
por plasmarse en los proyectos de articulado que se presentaron para la banca
central y que triunfaría en el tema de la competencia reguladora a la que nos
hemos referido. Dicho proyecto decía así: “Artículo 388. El Banco de la República
ejercerá las funciones de banca central [...] serán funciones básicas del Banco de
la República regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito [...]” 308 y
así puede leerse hoy el artículo 371 de la Constitución. Entonces, la función que
ejerce y que se le ha encomendado al Banco bajo la Constitución Política es una
función de carácter eminentemente regulador, como ya se ha insinuado en estas
páginas. Muestra de ello es el análisis normativo que sigue.
El artículo 59 de la Ley 31 de 1992 traslada al Banco de la República las
competencias que se encuentran en la Ley 9 de 1991 para establecer el trato
especial que recibirán los ingresos en moneda internacional que perciba el país
como resultado de las exportaciones de café, así como las condiciones en que
deberá realizarse el reintegro de este tipo de operaciones, que sólo puede
realizarse mediante la canalización de las divisas a través del Banco de la
307
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de Plenaria, mayo 17 de 1991, págs. 7,
40 y 41.
308
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de Plenaria, julio 2 de 19991, pág. 186.
219
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
República. Más aún, el literal h) del artículo 16 de la misma Ley 31 también le
transfiere competencias para que sean desarrolladas bajo su función regulatoria
las ya señaladas en el artículo 59, así como las que se encuentran comprendidas
en los artículos 5, 7, 8, 9, 10 ,11, 12, 16, 28 y 31. Esta transferencia fue tenida
explícitamente en cuenta en la última posición de la Corte Constitucional –
sentencia C-536 del 24 de mayo de 2005–. 309 Así, se concede al Banco en
propiedad las competencias para regular las operaciones del régimen de cambios;
las operaciones del régimen de cambios que a la vez hacen parte del mercado
cambiario, a la par con las operaciones cuyas divisas son de libre circulación
dentro del libre mercado, al igual que las condiciones en las que se puede dar la
tenencia, posesión y negociación de las divisas pertenecientes a este último.
Vale la pena preguntarse, entonces, ¿cuáles son los intermediarios del mercado
cambiario? ¿Cuáles son las condiciones para las operaciones del mercado
cambiario o regulado? ¿Cuáles son las condiciones en que habrá de intervenir el
Banco de la República por medio de su Junta Directiva, en tanto autoridad
cambiaria,
en
el
mercado
cambiario?
Estas
preguntas
se
relacionan
estrechamente con la competencia para regular, además, la administración de las
reservas internacionales y las
actividades que versan sobre la libre
comercialización del oro; el régimen cambiario especial
de las empresas de
servicios del sector de los hidrocarburos y su celebración de contratos en el país
mediante divisas; la estipulación de obligaciones en moneda extranjera, cuándo
pueden pagarse en la divisa pactada y cuándo deben resolverse en el peso
colombiano; y, finalmente, el mecanismo para que las personas autorizadas a
poseer divisas en el territorio colombiano puedan acceder al mercado de los títulos
309
Dijo la sentencia:
[...] al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y
cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el
normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad
del valor de la moneda. Para tal efecto, la Junta Directiva podrá: h) Ejercer las funciones de
regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1 del artículo 3 y en los artículos 5 a 13, 16, 22, 27, 28
y 31 de la Ley 9 de 1991. (El énfasis es nuestro).
220
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
de deuda pública emitidos por el Gobierno, de acuerdo al registro que de éstos
tenga la Oficina de Control de Cambios del Banco.
Ésta es, a grandes rasgos, la normatividad reglamentaria con sujeción a la cual el
Banco de la República procede a expedir la regulación –como ya lo ha hecho en la
mayoría de los casos– 310, regulación que encontramos al detalle en las normas de
la Resolución Externa 8 de 2000; aunque no hay que olvidar que esta facultad
corre paralela a la conferida al Gobierno y que no fue trasladada al Banco,
contenida en otros instrumentos como el Decreto 1735 de 1993. Precisiones de
aquella regulación las hallamos en el artículo 58 de la mencionada Resolución, al
cual habrá que remitirse cada vez que se hable de los intermediarios cambiarios,
ya que en esta norma y en los artículo 59 a 61 se regulan las operaciones que
exclusiva y taxativamente le son autorizadas realizar a estos agentes y el régimen
de obligaciones al cual se someten.
Dentro de las entidades autorizadas como intermediarios cambiario encontramos,
en primer lugar, a los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las
corporaciones
financieras,
las
compañías
de
financiamiento
comercial,
cooperativas financieras, la Financiera Energética Nacional –FEN– y el Banco de
Comercio Exterior de Colombia S. A. –BANCOLDEX–; instituciones todas
constituidas y reguladas según el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En
segundo lugar se encuentran las sociedades comisionistas de bolsa y las casas
de cambio, que encuentran su regulación en los artículos 62 a 67 de la misma
Resolución 8.
310
Estas competencias regulatorias atribuidas al Banco de la República por medio de la materia
cambiaria son ratificadas por el artículo 17 de sus propios Estatutos: “Funciones cambiarias y
complementarias. En desarrollo de lo dispuesto por los artículos 16, literal h) y 58 de la Ley 31 de
1992, la Junta Directiva de Banco de la República ejercerá las funciones correspondientes
señaladas en la Ley 9 de 1991 y las atribuidas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, o
en aquellas normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan”. Las normas del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero a las que se refiere el artículo bajo análisis deben entenderse como
aquellas en las cuales se confieren competencias a los intermediarios del mercado cambiario y las
obligaciones que éstos tienen para con el Banco de la República, entre otros aspectos. En ningún
momento el Estatuto ha consagrado competencias al Banco, ya que este instrumento carece del
carácter de norma orgánica que pueda atribuirle competencias al Banco, ya en tanto regulador ya
como Junta Directiva autoridad.
221
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Otro ejemplo directo de esta regulación cambiaria –estrechamente relacionado
con el primero– lo encontraremos en los artículos 6 y 7 de la misma Resolución,
en los cuales se establece qué debe entenderse por el mercado cambiario o
regulado y las actividades que deben ser de su curso, es decir, las operaciones
que deben canalizarse a través de éste, que guardan estrecha concordancia con
las que señala el artículo 1 del Decreto 1735 del Gobierno y lo que reglamenta el
artículo 4 de la Ley 9. Estas operaciones son las derivadas de las operaciones de
comercio exterior, ya que propiamente las importaciones y exportaciones de
bienes no hacen parte de lo que entendemos por el mercado cambiario, como sí
sucede con el reembolso y el reintegro de las divisas destinadas o provenientes
de este tipo de operaciones comerciales –como ya fue explicado–. De esta forma
confirmamos las competencias con las que cuenta el Banco de la República en su
carácter de regulador y la concordancia con las funciones del Gobierno que se le
atribuyen en el artículo 150 de la Carta. Debe aceptarse, entonces, que en virtud
de la alta participación –compartida con el Gobierno– con la que cuenta el Banco
para definir la T. R. M a partir del comportamiento del mercado de divisas, ambos
–Junta y Gobierno– están regulando indirectamente el comercio exterior y
directamente el régimen cambiario. 311
Continuando el examen de los mandatos de la Resolución agregaremos que sus
artículos 8 a 21 concluyen la regulación del trámite de las divisas de importación y
exportación y su canalización en el mercado cambiario, entre otras disposiciones
complementarias para cada una de estas operaciones. El artículo siguiente, en
311
Esto mismo es lo que proponen los antecedentes de la Ley 31 de 1992:
Por lo tanto, el Banco de la República debe expedir sus actos, de carácter general, con sujeción a la
Constitución y a la ley, de conformidad con las políticas monetaria, cambiaria y de crédito contenidas
en el programa que adopte y en coordinación con la política económica general.
[…]
Igualmente, como otro mecanismo de coordinación, el proyecto contempla que la función a cargo de
la Junta Directiva consistente en determinar la política de la tasa de cambio se ejerza de común
acuerdo con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En esta materia, se repite, no habrá un
objetivo funcional que obligue a las autoridades estatales a determinar el consenso de la política
respectiva: velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva dela moneda. (Guevara, Op. Cit.,
pág. 88).
222
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
concordancia con el artículo 22 de la Ley 9, regula el precio mínimo del reintegro
para las exportaciones de café, es decir, el precio mínimo de venta en el mercado
internacional, que para el caso será el que se fije en la Declaración de
Exportación. Resta precisar, según lo dispone la Resolución, que si en la
operación de compra-venta internacional el exportador residente en el país
concede un plazo de pago al comprador superior a 12 meses, esta operación se
convierte en una operación de endeudamiento externo, y deberá informarse al
Banco de la República cuando el monto del mismo supere los diez mil dólares
americanos.
Por otro lado, el segundo numeral del artículo 7 de la Resolución bajo examen se
refiere a las operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en
el país. Estas operaciones se encuentran reguladas en los artículos 23 a 29 de la
mencionada Resolución 8, que regulan el mecanismo bajo el cual deberán
desarrollarse las operaciones de crédito que se realicen a través de las
instituciones financieras autorizadas por el Banco de la República en las que
participen residentes en el país, ya sea que actúen como acreedores o como
deudores en estas operaciones con moneda extranjera. También señalan las
condiciones en que deberán desenvolverse este tipo de operaciones cuando sean
realizadas por la Nación a través de cada una de sus entidades descentralizadas
territoriales o por servicios.
En los artículo 30 a 33 encontramos la regulación del numeral 3 del artículo 7 de la
Resolución: las inversiones de capital del exterior en el país, primera especie del
género de las inversiones internacionales. Los recursos provenientes del exterior
deberán canalizarse por medio de los intermediarios cambiarios ya señalados, al
igual que las utilidades generadas por los rendimientos de las inversiones
extranjeras en el territorio nacional, así como las sumas de dinero que se
conviertan a divisas y sean el resultado de la enajenación de la fuente de
inversión, de la liquidación del portafolio, de la liquidación de la empresa, y de la
223
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
reducción del capital asignado, sin perjuicio del cumplimiento de las normas que
para este tipo de operaciones fija el Código de Comercio.
El régimen de inversión extranjera en el territorio nacional ha sufrido contundentes
modificaciones. Antes de la Constitución de 1991 existían diversos tipos de
restricciones a las inversiones provenientes del exterior cuyo objetivo fuese la
destinación de recursos a diferentes sectores de la economía nacional, tal como
es el caso del sector financiero para el que se adelantó un proceso de
nacionalización consistente en que los inversionistas extranjeros no podían tener
más del cincuenta por ciento del capital en una misma institución financiera. Esto
ha sido modificado con la Carta de 1991, donde en virtud del derecho a la libertad
de empresa y a la libre actividad económica se han equiparado las condiciones de
inversión tanto para los nacionales como para los extranjeros en todo tipo de
actividad económica. 312 Más aún, el artículo 100 de la Constitución ordena: “Los
extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se
conceden a los colombianos”. Esto no obsta para que el Estado se reserve la
fijación de ciertos parámetros de actuación cuando se participe en una actividad
de orden público, como las actividades que hacen parte del orden público
económico. 313
El numeral 4 del mismo artículo 7 al que nos acabamos de referir, es el que
precisa las inversiones de capital colombiano en el exterior, y cuya regulación se
encuentra en los artículos 34 y 35 de la norma bajo examen. Estos artículos
ordenan que todas las divisas resultantes de los rendimientos de las operaciones
e inversiones que se han realizado en el exterior, también deberán canalizarse por
intermedio del mercado cambiario, pero además deberán registrarse ante el
Banco de la República.
312
Sobre este punto Cf. Lugari, Régimen […], pág. 166.
Una restricción expresa a las inversiones con fuente en capital extranjero se encuentra en el
artículo 39 del E. O. S. F, referente a la actividad aseguradora: “Queda prohibido celebrar en el
territorio nacional operaciones de seguros con entidades no autorizadas para desarrollar la
actividad aseguradora en Colombia o hacerlo con agentes o representantes que trabajen para las
mismas [...]”.
313
224
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
El numeral 5 del mismo artículo en mención contiene el régimen de las inversiones
financieras y en activos en el exterior que comprenden: i) la compra de títulos
emitidos o activos radicados en el exterior; ii) la compra total o parcial, mediante
descuento, de obligaciones privadas, deuda externa pública, sea ya en bonos o
títulos de deuda y, iii) los giros al exterior provenientes de la colocación de títulos
emitidos por empresas del exterior o de gobiernos extranjeros a residentes en
Colombia. Para esto se requerirá la respectiva autorización para la colocación del
título por parte de la Superintendencia de Valores. Estas operaciones sólo se
deberán canalizar por intermediarios cambiarios cuando sean realizadas mediante
divisas que deban canalizarse a través del mercado cambiario, de lo contrario
pueden ser llevadas a través del mercado libre, pero deben ser registradas ante el
Banco de la República con base en la reglamentación que su Junta Directiva
expida, siempre y cuando el monto de estas operaciones sobrepasen los
quinientos mil dólares americanos.
En los artículos 38 a 39 encontramos la regulación del numeral 6 del artículo 7 de
la Resolución, que trata los avales y las garantías en moneda extrajera. Estas
operaciones pueden realizarse por residentes en el país para respaldar única y
exclusivamente operaciones que hagan parte del mercado cambiario, en las que
los ingresos y egresos en divisas deberán canalizarse en este mismo mercado, al
igual que las operaciones que realicen entidades financieras y residentes en el
exterior por cuenta de residente en el país y que garanticen el cumplimiento de
una obligación derivada de un operación de cambio o una interna.
El último tipo de operaciones tratadas por la Resolución 8 de 2000 es la prevista
en los artículos 40 a 47, que fijan el régimen de las operaciones de derivados a las
que hace alusión el último numeral del artículo 7. Estas operaciones buscan, de
manera general, que las partes no tengan que soportar directamente el riesgo de
celebrar cierto tipo de contratos –futuros, de entrega futura, permutas, de
opciones, etc.– una vez el precio de los productos básicos ha sido fijado con
225
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
referencia a la tasa de cambio, sujeta a diversas variables. Estas operaciones
autorizadas comprenden los contratos referidos y las diversas combinaciones que
puedan celebrarse con estos mismos. La liquidación para este tipo de
operaciones, según el mandato del artículo 41 de la Resolución 8, debe realizarse
en dólares de los Estados Unidos o en alguna de las monedas de reserva
internacional que autoriza el artículo 72 de la misma. Estas operaciones, a las que
aplica el régimen de las operaciones de derivados, se encuentran señaladas en el
artículo 44 de la Resolución y sólo podrán realizarse con agentes del exterior que
ejecuten este tipo de operaciones con carácter profesional.
También existen, a la par con las operaciones de derivados, las operaciones de
derivados financieros que pueden ser realizadas, además, por los residentes en el
país y por los intermediarios cambiarios que señala el artículo 58 de la Resolución,
lo que las diferencia de los derivados sobre productos básicos. Estos derivados
financieros podrán realizarse sobre la tasa de interés, la tasa de cambio y los
índices accionarios entre los mismos intermediarios o residente e intermediaros
del mercado cambiario o agentes del exterior que desplieguen profesionalmente
estas operaciones.
Ahora bien, todas las coberturas de riesgo a las que nos hemos referido están
sujetas a la precisión del artículo 47: su monto no puede ser superior al monto de
la operación original que pretende “asegurarse” incluido el resultado neto de la
operación de derivado.
La Resolución Externa 8, como clara muestra de las competencias reguladoras
del Banco de la República, se encargó de señalar otros aspectos puntuales del
sistema de cambios internacionales colombiano. Entre estas materias se cuentan
los regímenes especiales del sector de los hidrocarburos y las zonas francas
industriales que encontramos en sus artículos 48 a 54 y de los cuales nos
ocuparemos brevemente.
226
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
El artículo 15 de la Ley 9 le confiere al Gobierno la potestad para regular las
inversiones extranjeras en el sector de los hidrocarburos, sin perjuicio de las
competencias con las que cuenta la Junta Directiva del Banco de al República
orientado el mismo objetivo, en un claro ejemplo de la distribución y concordancia
de competencias que pueden existir para esta función regulatoria. Este
paralelismo de competencias también lo encontramos en el artículo 48 de la
Resolución, que establece que las divisas provenientes de las ventas que se
hagan al exterior por las sucursales de sociedades extranjeras dedicadas a la
exploración, explotación y demás servicios inherentes al sector de los
hidrocarburos no están en la obligación de ser reintegradas a través de
intermediarios cambiarios, en concordancia con lo que también ha fijado el
Gobierno sobre las empresa que desarrollan este tipo de operaciones en el
Decreto 2058 de 1991.
El régimen especial aplicable a las Zonas Francas fija la misma posibilidad de no
tener que reintegrar las divisas provenientes de las exportaciones de sus
productos o de cualquier otra operación de cambio, mientras que sea realizada
únicamente por los usuarios de estas zonas habilitadas. Sin perjuicio de la
posibilidad de acceder al mercado cambiario para aprovisionarse de la moneda
nacional u otra divisa para cumplir con el objeto de sus obligaciones.
Otra regulación de la Resolución se refiere a las cuentas corrientes en moneda
extranjera. Se permite a los residentes en el país ser titulares de cuentas en
divisas en el extranjero, adquiridas en el mercado cambiario o por medio de los
mismos residentes en el país mientras que no tengan la obligación de canalizarse
en el mercado cambiario. Estas cuentas en el extranjero reciben el nombre de
cuentas corrientes de compensación y deben registrase ante el Banco de la
República de acuerdo al artículo 56 de la misma Resolución. Este régimen es
diferente al régimen que existe para las cuentas corrientes del mismo tipo pero
que sean abiertas por intermediarios cambiarios reconocidos por la ley, ya en este
caso no requieren de aprobación ni registro ante el Banco.
227
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Otras regulaciones se refieren a la estipulación de obligaciones en moneda
extranjera, caso en que se distingue entre las que se pactan en la divisa pero no
son operaciones de cambio y que deberán pagarse en moneda nacional de
acuerdo a la tasa cambiaria pactada por las partes; y aquellas que permiten que
se pacte su monto en divisas y son operaciones de cambio, y se pagarán en la
divisa estipulada.
Finalmente encontramos la regulación de la entrada o salida del país de divisas o
pesos colombianos cuya cifra ascienda o sea superior a diez mil dólares de los
Estados Unidos o su equivalente en otras monedas. En este caso se condiciona la
operación a que el transporte de la moneda sea realizado por empresas de
transporte de valores autorizadas o por medio de alguno de los intermediarios
cambiarios. Cuando se realiza una de estas operaciones deberá diligenciarse la
declaración aduanera respectiva ante la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales.
5. 3. LA NOCIÓN DE MERCADO LIBRE
A diferencia de lo que hemos entendido por mercado cambiario, y teniendo claro
que no es expresa materia que podamos encontrar en las normas reguladoras de
la Resolución 8 de 2000, consideramos importante precisar lo que debe
entenderse por el mercado libre de las divisas. La naturaleza del mercado libre lo
ata a las libres fuerzas de la economía, por lo que no es necesario que cuente con
una expresa regulación. No obstante, las normas del “legislador administrativo”
convergen en la dirección de los puntos esenciales de este mercado.
Si el señalamiento al que se refiere el artículo 7 sobre las operaciones que
pertenecen al mercado cambiario es de carácter taxativo y limitado, entendemos
también que las operaciones que traten con divisas o monedas extranjeras y no se
encuentren en esa enunciación hacen parte del libre mercado. Por lo tanto, no
228
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
consideramos imperativo hacer una mención a cada una de ellas, ya que la tarea
puede resultar ilimitada e innecesaria, más aún cuando se puede tener claro qué
operaciones no pertenecen al mercado cambiario.
Ha quedado claro que así como las autoridades cambiarias han fijado una T. R. M.
de acuerdo con diversas variables de la economía, debemos precisar también
que para el mercado libre existe una tasa de cambio que aparentemente carece
de regulación, ya que esta es la tasa de cambio que se pacta libremente por las
partes –en la mayoría de los casos por una de ellas a efectos de su negocios
ordinarios–. Esto es así desde el desmonte de la banda cambiaria en 1999, que
no era sino el último vestigio del mercado libre intervenido producto de la
atribución de la Junta Monetaria de fijar la tasa de cambio que se controlaba a
partir de las devaluaciones constantes del peso o devaluaciones “gota a gota”.
Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y el nuevo régimen
cambiario esta tarea pasó a la nueva Junta Directiva del Banco de la República.
Fue esta Junta Directiva, actuando como reguladora del mercado, quien determinó
lo que hasta 1998 fue la banda cambiaria, con el precio techo y el precio piso para
las divisas más representativas, generalmente el dólar de los Estados Unidos,
con el fin de controlar la libertad de la moneda que no se quería implantar
absolutamente, situación que cambió con la eliminación de dicha barrera en pro
de la apertura del mercado cambiario.
La existencia de una banda cambiaria, dentro de lo que podría llamarse un tipo de
cambio relativamente flexible, es un elemento que se emplea para la fijación de la
tasa de cambio y que entra a jugar con variables externas a las libres fuerzas del
mercado y las decisiones de las autoridades correspondientes, ya que los niveles
de los precios fijos de la tasa de cambio y su método de definición no eran ajenos
a la influencia de los sectores políticos que contaban con una alta injerencia en la
definición de la política cambiaria. Ni la Junta Monetaria ni la Junta Directiva, con
su carácter de ente autónomo constitucional, pudieron librarse de estas
influencias. Creemos, entonces, que fue una decisión adecuada desmontar el
229
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
sistema de banda cambiaria, lo que alcanzó la Junta Directiva en tanto autoridad y
no como agente regulador, ya que la decisión del desmonte se toma en tanto
interventor de la política cambiaria bajo su función de autoridad cambiaria, tal
como se explicará más adelante. 314
Pero esta “eliminación” de la banda cambiaria no implicó que las autoridades
reguladoras del sistema de cambios –el “legislador administrativo”– perdieran su
poder de intervención en el mercado de la divisa, así se tratara de hablar,
teóricamente, de un mercado libre en el cual ni el mismo Estado pudiese
intervenir. Se debe precisar que el Estado, así haya dejado a las libres fuerzas del
mercado la determinación de la tasa cambiaria del libre mercado, ha intervenido
las condiciones del libre juego de la divisa en la economía colombiana con el fin
de mantener y proteger los intereses de la política económica general, al igual que
para cumplir con el objetivo primario que ha fijado la Constitución de mantener
estable el nivel de precios de la moneda ante variables que de otra forma sería
ingenuo pensar que podrían controlarse o por lo menos mitigarse en el corto
plazo.
314
Sobre este punto vale la pena analizar la opinión altamente calificada de Alberto Alesina,
Alberto Carrasquilla y Roberto Steiner:
El interés en las presiones políticas sobre las políticas cambiarias es especialmente relevante en
países como Colombia, donde los exportadores están muy concentrados en unos pocos sectores,
están bien organizados y son políticamente influyentes. En este contexto es apropiado mantener las
presiones políticas sobre las tasas de cambio a una distancia prudente. Una forma de hacerlo
consiste en otorgar al banco central la facultad de escoger el régimen de tasa de cambio y las
políticas cambiarias.
[...] las experiencias recientes de regímenes de tasa fija –o bandas cambiarias– han mostrado que
carecen de credibilidad y que pueden causar más problemas de los que resuelven. Las primas de
riesgo y la amenaza de ataques especulativos contra una tasa fija pueden causar serios
impedimentos a las transacciones financieras y pueden tener serios efectos adversos sobre el sector
real. (Alesina, Alberto (ed), Reformas institucionales en Colombia, Alfaomega, Bogotá D. C., 2002,
págs. 271 y 286).
230
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
En la regulación del mercado libre también está presente la relación dicotómica 315
entre la Junta Directiva en tanto reguladora y la Junta Directiva en tanto autoridad:
la primera expide la regulación que tendrá en cuenta la segunda para definir cómo
habrá de intervenir directamente el mercado, ya sea mediante la fijación de
políticas como la banda cambiaria o dejando libre al mercado para actuar en
respuesta a posibles situaciones de oferta excesiva de la divisa que sature el
mercado y reduzca el precio de la moneda extranjera revaluando el peso
colombiano, a lo que se respondería con una operación de “captación” impropia
de divisas para equilibrar el precio, o ante un aumento del precio de la divisa, que
por su escasez en el mercado alcance topes excesivos, generando una
devaluación con efectos contraproducentes para las reservas y la deuda
internacional pública o privada, lo que se mitigaría mediante una colocación de
divisas en el mercado por parte del titular de las reservas. Estas son medidas
reactivas al alcance de la Junta Directiva en tanto autoridad cambiaria con base
en las regulaciones que se han dictado y que encuentran su sustento en los
artículos constitucionales ya referidos, las normas legales analizadas y los
artículos de la Resolución detallados.
Muestra de ello es la ratificación que hacen la jurisprudencia constitucional y
contenciosa-administrativa con relativa precisión desde 1994. En aquel año el
Consejo de Estado afirmó:
El Congreso debe expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y
con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva, las que
indudablemente, deberán estar en consonancia con aquellas, que de manera
general y directa, la propia Constitución le atribuyó en el artículo 371, al disponer
315
Sobre esta relación también se pronuncian Carlos Ossa y Jorge Enrique Ibáñez, al aceptar la
discusión en los debates del proyecto para el Banco de la República en la Asamblea Nacional: “[...]
la Constitución le atribuyó la competencia al Banco para cumplir las funciones de banca central,
entre ellas, la función básica de regular los cambios internacionales (artículo 371)” y por otro lado
“definió a la Junta Directiva del Banco como la autoridad cambiaria conforme a las funciones que le
señale el legislador (artículo 372)” (Steiner, Op. Cit., pág. 200). Así, debe entenderse que el Banco
al dictar las normas generales está actuando como regulador del sistema de cambios pero al
ejecutar las políticas contenidas en esas regulaciones y en los fines que trae la Constitución está
actuando como autoridad cambiaria.
231
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
que es función básica del Banco de la República “regular la moneda, los
cambios internacionales y el crédito […]”. 316
Igual es el sentir de la Corte Constitucional, que en una sentencia ya mencionada,
precisa:
“Las regulaciones” de que trata el artículo 371, son, en principio, normas de
carácter general, y su formulación, en lo que atañe al manejo monetario y
crediticio, constituye una atribución exclusiva de la Junta Directiva del Banco,
porque la Carta no autorizó compartir tales facultades [...] con ninguna autoridad
u organismo del Estado. 317
Esto debemos entenderlo sin perjuicio de las propias facultades regulatorias que,
como ya explicamos, radican en cabeza del Gobierno para dar un armónico
funcionamiento al régimen de cambios, como lo reconocerá incluso la misma
sentencia renglones más adelante. Esta posición es ratificada posteriormente por
la línea jurisprudencial que encontramos en los fallos C-489 de 1994, C-955 de
2000 y en el salvamento parcial de voto de la sentencia C-333 de 2001, proferido
por el Magistrado Eduardo Montealegre Lynett. De esta pequeña síntesis
jurisprudencial se desprende que la jurisprudencia colombiana ha reconocido la
precisa competencia regulatoria que ya hemos tratado de describir renglones
atrás, pero esto no es todo. También ha confirmado el que a la par de las
facultades constitucionales que se le confieren al Banco de la República como
ente regulador y cuya normatividad ejecuta su Junta Directiva como máximo
órgano del mismo Banco, también existen otras –como lo veremos a
continuación– conferidas directamente a la Junta Directiva como la autoridad
cambiaria que también es y que encuentra su fundamento en puntuales normas
constitucionales y legales.
En efecto, la Resolución 8 de 2000 se fundamenta en las atribuciones del artículo
16 de la Ley 31 y comprende ambos tipos de competencias: las que son titularidad
exclusiva del Banco y las que son titularidad exclusiva de la Junta Directiva, ya
316
317
Sentencia del 20 de mayo.
Sentencia C-021 de 1994.
232
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
que se basa en los literales h) e i) del artículo en mención, que aglutina las
competencias y atribuciones tanto del ente regulador como las que pertenecen
única y exclusivamente a la autoridad en políticas monetaria, cambiaria y
crediticia. Ahora bien, las resoluciones modificatorias de esta Resolución, en lo
que toca a la competencia regulatoria del régimen de cambios, se han expedido
hasta hoy fundadas única y exclusivamente en el literal h) del mencionado artículo
16, literal que ofrece las pautas para que el Banco de la República regule lo que
es de su competencia en el régimen de cambios, paralelamente a la atribución
que se fija al Gobierno en el literal b) del numeral 19 del articulo 150
constitucional. Ejemplo de esto son las resoluciones externas 318 4 del 3 de junio
de 2005, 1 del 18 de febrero de 2005, 6 del 23 de julio de 2004, 8 del 14 de
noviembre de 2003, 5 del 15 de agosto de 2003, 1 del 14 de febrero de 2003, 4
del 26 de julio de 2002, 3 del 7 de junio de 2002, 5 del 28 de junio de 2001, 2 del
11 de mayo de 2001, y 7 de julio 22 de 2005. Todas y cada una de ellas ha sido
expedidas guardando la debida consonancia con las atribuciones que se confieren
al Gobierno en el Decreto 1735 de 1993, complemento directo y perfecto para la
regulación del régimen de cambios de la moneda en Colombia.
5. 4. LA AUTORIDAD CAMBIARIA
Las competencias constitucionales y legales que le atribuyen a la Junta Directiva
del Banco de la República la facultad de ser la autoridad monetaria, cambiaria y
crediticia encuentran su sustento en el artículo 372 de la Constitución, el literal i)
del artículo 16 de sus propios Estatutos y, fundamentalmente, en el también literal
i) del artículo 16 de la Ley Orgánica del Banco de la República. 319
318
Todas estas resoluciones externas se expiden con base en las competencias que confieren a la
Junta Directiva del Banco de La República, los artículos 371 y 372 de la Constitución Política, y el
artículo 16 literal h) de la Ley 31 de 1992.
319
La fuente inicial y con mayor incidencia en los proyectos de la Asamblea Nacional
Constituyente, que reconocían la Junta Directiva del Banco como ente ejecutor autónomo, paralelo
a las funciones del banco regulador fue el proyecto del Constituyente Lleras de la Fuente (Cf.
Steiner, Op. Cit., pág. 68). También véase esta diferenciación en la opinión calificada de Ibáñez
Najar: “Existirá también en cabeza del banco la facultad reguladora de carácter operativo cuando
deba cumplir la función de ejecutar la política cambiaria que adopte su Junta Directiva como
233
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Con esto precisamos la sutil diferencia que existe, desde los antecedentes de la
misma Carta fundamental hasta nuestros días, entre las funciones del Banco de la
República, ya sea que actúe como agente regulador o como el ejecutor de estas
regulaciones en su papel de autoridad interventora, como órgano del Estado
interventor en la economía que encontramos en el artículo 334 de la Constitución,
para así fijar las directrices máximas que habrán de ser aplicadas a la dirección de
las tres políticas monetarias, en especial por la política cambiaria del Estado, que
aglutina todos los instrumentos de intervención derivados de las normas
regulatorias –para el caso, la Resolución 8 de 2000–.
Esto lo afirma la misma Asamblea Nacional Constituyente en boca de sus
delegatarios, en un momento donde aún estaba por elaborarse el fondo de lo que
hoy configura el articulado y las normas constitucionales propias del Banco de la
República. El siguiente fragmento es tomado en pleno punto de discusión sobre la
distribución de las competencias de la política monetaria entre el Gobierno y el
Banco:
Señor Ministro, entiendo que lo que propone el Gobierno en su proyecto y lo que
está en varios de los proyectos de reforma constitucional con relación al Banco
de la República es que quien hace la política monetaria, quien dicta la política
cambiaria, quien dicta la política crediticia es el Gobierno [...] lo que hace el
Banco de la República es reglamentar esa política. Es importante esa
separación, porque yo creo que dentro de esa actitud democrática tenemos que
dejarle el manejo de la política económica a los gobiernos y a la resultante de los
debates electorales, programáticos, pero no entregarle la política
macroeconómica a una entidad aislada del devenir jurídico del país. 320
Este parecer quedaría plasmado en la Constitución de 1991: es el Gobierno el que
fija la política económica general en representación del mismo pueblo que lo elige.
El Gobierno expide la regulación sobre los tres sistemas monetarios,
autoridad cambiaria. Para tal efecto es preciso recordar aquí que el banco tiene ahora la doble
condición de regulador y ejecutor de la política cambiaria al unificarse el sistema de banca central”
(Op. Cit. pág. 158).
320
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, marzo 20 de
1991, págs.78-79.
234
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
especialmente sobre el sistema cambiario, a la par y en debida consonancia con
el banco regulador, para que una vez superada esta etapa, sea la Junta Directiva
de éste, como autoridad cambiaria, la que efectúa la “regulación” 321 mediante
herramientas de intervención que le señale el propio legislador administrativo,
pero con alcances supeditados a las normas regulatorias.
Sobre este punto se pronunció, en la Asamblea Nacional, el constituyente
Rodado, aclarando la participación de la Junta Directiva en las funciones de
autoridad en el sistema cambiario:
Yo creo que esta es una manera razonable de lograr que sea una junta
autónoma, que fije, que trace la política, porque también sería muy malo, doctor
Marulanda, que esta Junta se convirtiera en una junta simplemente
reglamentista de la política monetaria. Me parece que sería someterla a una
capitis diminutio, prácticamente la haría inane. Así, tiene que tener la capacidad
de fijar, trazar, orientar la política. 322
Al atribuírsele a la Junta Directiva el papel de autoridad del sistema de cambios
internacionales se le confirió la labor de regular la política cambiaria, fijada en el
régimen de cambios. Por lo tanto se le confirió la titularidad de los instrumentos de
la propia política cambiaria y que define el sistema cambiario como un sistema
normativo. Por esto la Junta Directiva del Banco de la República no puede
avocarse competencias regulatorias sobre el régimen cambiario, ya que para ello
el alcance jurídico de estas competencias se ve reducido y supeditado a las
normas regulatorias dictadas previamente, tal como se sigue de la lectura del
literal i) del numeral 16 de la Ley 31, que contiene el género de las competencias
de autoridad cambiaria y que se complementa con el mandato del artículo 17 de la
321
Éste “regula” o “regular” que le atribuimos a la Junta Directiva del Banco de la República debe
interpretarse en sentido que es la propia Junta a la que se le confiere única y exclusivamente la
competencia constitucional de fijar las disposiciones que habrán de desarrollar las plenas
facultades que a ella, y solo a ella, –a diferencia de lo que ocurre en la fase regulatoria– se le
atribuyen en lo que respecta a cada política monetaria especifica, bajo los parámetros de la
autoridad que es en cada una de estas, pero aceptamos que estas competencias reguladoras con
las que cuenta como autoridad derivan de la regulación que se hace previamente de lo que es su
sustento jurídico y de lo que debe ser el régimen de cambios en que se alojan aquellas.
322
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, marzo 20 de
1991, pág. 84.
235
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
misma Ley, ya que una vez proferida esta regulación cambiaria, los intermediarios
cambiarios que reconoce el sistema deberán actuar con sujeción a las medidas
regulatorias que dicte la autoridad en la política cambiaria de intervención, distinta,
y complementaria a la vez, a la regulación del régimen.
Para entender esto, veamos un ejemplo de cuándo la Junta Directiva del Banco
de la República actúa como autoridad sobre las diferentes políticas que se le han
encomendado. Esto lo precisa la Corte Constitucional en la sentencia C-955 de
2000:
En cuanto a la fijación del "marco" que habrá de ser desarrollado por el
Gobierno, hay que advertir que –según se expresó en otro aparte de este mismo
Fallo–, el Ejecutivo podrá dictar decretos al respecto en aquellos asuntos que
sean de su competencia. No así en lo que constitucionalmente corresponde a
otros órganos del Estado, como la Junta Directiva del Banco de la República.
Ésta, como lo prevé el artículo 372 de la Constitución, es la autoridad monetaria,
cambiaria y crediticia, "conforme a las funciones que le asigne la ley", no el
Gobierno, y en consecuencia, en aspectos tales como la determinación del valor
de la UVR y la fijación del interés remuneratorio máximo al que se aludirá en
esta Sentencia, nada tiene que reglamentar el Ejecutivo; la Junta debe actuar en
desarrollo de las pautas trazadas por la ley y según las condiciones de
exequibilidad que la presente sentencia señala.
Aquí la Corte se refirió a la incompatibilidad que existe, y debe existir entre las
competencias del Gobierno –que para nada hacen alusión a las políticas
monetarias propiamente dichas– y la Junta Directiva como autoridad en estas
últimas 323. En el caso citado, valga completar, se sostenía que la Junta estaba
actuando como propia autoridad crediticia –en un paralelo que hacemos con la
autoridad cambiaria, ya que la naturaleza y el fundamento constitucional es el
mismo en ambos casos– al fijar el valor del UVR y su tasa de interés para los
créditos de vivienda que, a partir de estos fallos y específicamente desde el
desmonte del sistema UPAC, 324 se encuentra en la Junta Directiva. Lo que nos
interesa es entender que nada tiene que ver esta competencia de autoridad con
las atribuciones que el constituyente encomendó al Gobierno y que ya han sido
323
La Corte Constitucional en este fallo se pronuncia sobre una de las demandas de
inconstitucionalidad que se presentaron sobre la ley marco de vivienda –Ley 546–.
324
Cf. entre otras, la sentencia C-700 de 1999.
236
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
tratadas, debido a que aquí, al igual que en otras situaciones similares, no es el
Banco como regulador quien actúa, ya que quien ha desplegado sus funciones es
la misma Junta pero como autoridad monetaria, cambiaria o crediticia.
Por lo tanto, debemos concluir que las funciones del Banco de la República en
tanto regulador según el artículo 371 no son iguales a las asignadas a su Junta
Directiva en tanto autoridad. Aunque de acuerdo con el artículo 372 de la Carta
Superior 325 sean funciones complementarias, porque ambas son manifestación de
la cláusula general de intervención radicada en un mismo órgano. Al ejercer sus
competencias como autoridad sobre la materia monetaria genérica, la Junta está
empleando instrumentos de intervención sobre el mercado como los que
encuentran sustento en el artículo 16 de la Ley 31, que recopila todas las
competencias otorgadas tanto a la Junta Directiva como al Banco en lo que a sus
funciones se refiere. Esto consta en la exposición de motivos de dicha ley:
5. El artículo 16 del proyecto determina los instrumentos con los que contará la
Junta Directiva del Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria
y crediticia del Estado, con el objeto de regular la circulación monetaria y en
general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los
pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de
la moneda. 326
Esto, como lo vemos, compaginado con las funciones que están radicadas
plenamente en el Banco de la República, que actuará como agente regulador de
las materias, como renglón seguido lo reseña la misma exposición:
En materia cambiaria, el proyecto mantiene vigente la Ley 9 de 1991, haciendo
en todo caso una redistribución de competencias administrativas entre el
Gobierno y la Junta Directiva del Banco, para los efectos previstos en los
325
Este artículo encuentra su reconocimiento, al igual que las competencias que consagra, no sólo
en el artículo 372 sino también en lo que ya venía planteando el constituyente al dar un
reconocimiento expreso y preciso en el proyecto de artículo sobre este punto: “Artículo 389. La
Junta directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia
conforme a las funciones que le asigne la ley” (Asamblea Nacional Constituyente, Informe de
sesiones de Plenaria, julio 2 de 1991, pág. 186).
326
Guevara, Op. Cit., pág. 78.
237
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
artículos 150 numeral 19 literal b), en cuanto se refiere al gobierno y 371 y 372
en cuanto se refiere al Banco y en particular a su Junta Directiva. 327
De lo anterior se sigue que el Legislativo, durante los debates que se llevaron a
cabo para dar vida a la Ley 31 de 1992, no se olvidó de la distinción a la que nos
hemos referido. Esto porque, como se puede ver en la misma exposición, se
entiende que en la ley, tal como existe hoy, se han consagrado y reconocido las
competencias constitucionales otorgadas tanto a la Junta como autoridad en
políticas monetarias –artículo 372 de la Constitución– como al Banco de la
República como ente autónomo –artículo 371 de la Constitución– para desarrollar
la regulación que le encomiende la ley sobre los sistemas de los que dependen las
tres políticas –monetaria, cambiaria y crediticia–. Ahora bien, estas políticas serán
reguladas, en especial interés del mercado cambiario, por la misma Junta, pero en
este caso actuando bajo su función complementaria de autoridad que deberá
ejecutar las políticas bajo la debida sujeción a los órganos reguladores del
régimen. Es decir, la Junta mediante la regulación que dicta como autoridad
cambiaria, concreta en el mercado las disposiciones –también regulatorias, pero
con diferente fundamento y orientación– que ha expedido con base y bajo la
dirección del régimen de cambios. 328
Bien lo veía el Legislativo al momento de discutir estos temas, donde nos
permitimos enfatizar la competencia de la autoridad:
327
Ibíd.
A esta distinción nos habíamos referido previamente de manera implícita, ya que las funciones
que hoy cumple la Junta como autoridad eran las que estaban radicadas en la Junta Directiva del
Banco de la República hasta 1991 y cuya naturaleza era de carácter particular. Las funciones de la
Junta como agente regulador, por su parte, las venía cumpliendo desde 1963 la Junta Monetaria,
dada su naturaleza de ente público. Hoy estas competencias están radicadas en un ente de
naturaleza exclusivamente pública y de rango constitucional, lo cual era el ideal, no sólo del
constituyente sino además del Legislativo, como podemos apreciar en los debates de la Ley 31
que nos trae a orden César Guevara:
328
Ya no se aceptan sistemas en los cuales las funciones de dirección y regulación de las políticas
monetarias, cambiarias y de crédito estén en cabeza de los particulares o de una organización
política adscrita generalmente al Gobierno, en tanto que las funciones de ejecución de las mismas
estén en otra organización distinta, pública o privada, vinculada o independiente de la estructura
administrativa del Gobierno. Sistemas como el que imperó en Colombia entre 1963 y 1991, con un
organismo ejecutor –el Banco de la República–, son ya objeto de revisión constitucional y legal [...].
(Op. Cit., págs. 62-63).
238
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
La función reguladora del Banco es de naturaleza administrativa y de carácter
general que debe cumplir, por mandato constitucional, con sujeción a la ley.
Existirá también en cabeza del Banco la facultad reguladora de carácter
operativo cuando deba cumplir la función de ejecutar la política cambiaria que
adopte su Junta Directiva como autoridad cambiaria. 329 (El énfasis es nuestro).
Podemos sintetizar estas competencias en las que la Junta actúa como autoridad
cambiaria en todas aquellas actividades de intervención que tengan efectos
directos sobre el mercado cambiario, pero esto con, y a partir de, una actuación
sujeta a las regulaciones anteriormente expedidas, 330 actuación que afectará los
índices y niveles de divisas, así como también podrá reflejarse en otras variables
de la economía, tal como el índice de las reservas internacionales 331 y la posible
incidencia que pueda tener esta variable en la misma política monetaria especial.
Así lo dejan ver los antecedentes constitucionales cuando en la Plenaria de la
Asamblea Constituyente se discutieron las competencias y los alcances que se le
atribuirían a la Junta como autoridad cambiaria:
[...] a ese respecto se anota que la política cambiaria puede definirse, en
términos generales, como la intervención del Estado sobre distintas variables
económicas con el propósito de determinar resultados en la balanza de pagos.
Entre esas variables se incluyen la tasa de cambios, el movimiento de capitales,
y las decisiones sobre cualquiera de estos frentes que presenten efectos sobre
la balanza de pagos, como la acumulación o desacumulación de reservas
329
Ibíd., pág. 35.
Muestra de la alta facultad interventora de la Junta Directiva con base en la normatividad
reguladora que ella misma expide son, por mencionar las más recientes, las Circulares
Reglamentarias Externas DODM-144 del 7 de julio de 2005, DODM-143 del 23 de junio de 2005 y
DODM 144 del 27 de mayo de 2005 sobre operaciones de derivados; la Circular Externa DCIN-78
del 8 de julio de 2005 sobre operaciones de giro al exterior y transferencia de fondos a favor del
Banco; la Circular Externa DCIN-83 del 21 de noviembre de 2003 y sus modificaciones, sobre los
procedimientos aplicables a las operaciones de cambio; y la Circular Reglamentaria Externa
DODM-11 del 4 de marzo de 2003 que reglamenta la metodología del cálculo de la tasa de cambio
representativa del mercado.
331
Se recuerda que la titularidad exclusiva sobre las reservas internacionales ha sido conferida por
la Constitución y el artículo 14 de la Ley 31 de 1992 al Banco de la República. Acorde con esto y
entendiendo que el manejo de las reservas es un tema que compete a la política cambiaria, dada
la alta incidencia en el mercado de sus medidas intervencionistas, debemos decir que la atribución
que tiene el Banco como administrador de la principal fuente de recursos para el pago y la
solvencia de las obligaciones internacionales termina siendo a la vez una competencia que se
deriva del hecho de ser la Junta Directiva la autoridad cambiaria que puede intervenir en el
mercado y sobre la cual recaerá la responsabilidad de la política económica general y la política
monetaria.
330
239
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
internacionales, pues sus resultados tendrán implicaciones monetarias que
afectarán el cumplimiento de las metas del dinero en circulación. 332
Esto significará que para que puedan existir y ser aplicadas las medidas que se
refieren a las políticas monetaria, cambiaria y crediticia por parte de la Junta
autoridad, ésta debe –en coparticipación con los demás agentes reguladores–
primero expedir el conjunto de normas o régimen regulador, que será el que
configure todo el ámbito regulatorio de la soberanía monetaria. La función
regulatoria o interventora del mercado que ejerce la Junta Directiva como
autoridad y que es de carácter operativo en las políticas monetarias, debe
expedirse posteriormente con sujeción a la regulación que para los tres sistemas
profieran el Banco de la República y el Gobierno de manera armónica y conjunta.
Para ser todavía más precisos creemos necesario dejar sentados algunos claros
ejemplos de este tipo particular de competencias. Veamos el inciso tercero del
artículo 5 de la Resolución Externa 8 de 2000, que confiere al Banco de la
República la facultad de suspender las operaciones que se tengan con un
determinado intermediario del sistema de cambios que incurra en incumplimiento
de la obligación de suministrar al Banco la información debida y pertinente sobre
las declaraciones de cambio y demás documentos que certifiquen sus
operaciones. También tenemos el artículo 17, que confiere al Banco la facultad de
solicitar información sobre la realización de financiaciones previas o pagos
anticipados de las operaciones de exportación que hagan los residentes en el
país. El artículo 29 de la Resolución bajo examen atribuye a la Junta Directiva la
facultad de señalar de manera general los plazos, los intereses, la finalidad, los
limites cuantitativos y las demás condiciones en que habrán de desarrollarse las
operaciones de endeudamiento, bien sea de naturaleza pública o privada, como
una medida directa de intervención en el mercado cambiario. Finalmente, el
artículo 73, le atribuye precisas facultades al Banco para evitar las fluctuaciones
indeseadas en la tasa de cambio, con la particularidad de que estas medidas se
adoptarán a partir de lo que previamente señale la Junta Directiva, y se faculta a la
332
Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de Plenaria, mayo 17 de 1991, pág. 11.
240
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Junta autoridad para comprar o vender divisas en el mercado según las
necesidades de éste, ya sea directamente o a través de intermediarios cambiarios.
No podemos olvidarnos de las ya mencionadas competencias que en tanto
autoridad tiene el Banco de la República en el sistema de cambios
internacionales, ya que al conferírsele la titularidad sobre las reservas
internacionales, 333 no sólo puede intervenir el mercado cambiario mediante un
movimiento de éstas –sea ya liberando divisas o captándolas–, sino que además
estará por intervenir en la política monetaria, ya que ante la liberación de divisas la
masa monetaria tiende a reducirse, disminuyendo el precio de la moneda
extranjera pero generando un aumento en las tasas de interés; o en caso
contrario, al momento de captar las divisas aumentará su precio y puede llegar a
generarse un contraproducente aumento en los índices de inflación.
De lo anterior podemos concluir que cuando el Banco de la República interviene
en el mercado de acuerdo a las condiciones que fije su Junta Directiva en tanto
autoridad, lo hace con sujeción no sólo a la política cambiaria, sino también a las
otras dos políticas y, por ende, a la política monetaria general que las contiene. De
ahí la relevancia de su intervención y de la atribución exclusiva de la titularidad
como autoridad en lo que a la política monetaria general se refiere.
333
Cf. Gaviria Cadavid, Op. Cit., pág. 460 y el artículo 14 de la Ley 31:
El Banco de la República administrará las reservas internacionales conforme al interés público, al
beneficio de la economía nacional y con el propósito de facilitar los pagos del país en el exterior. La
administración comprende el manejo, la inversión, el depósito en custodia y la disposición de los
activos de reserva. La inversión de éstos se hará con sujeción a los criterios de seguridad, liquidez y
rentabilidad en activos denominados en moneda de reserva libremente convertibles o en oro.
La Junta Directiva del Banco de la República podrá disponer aportes a organismos financieros
internacionales con cargo a las reservas internacionales, siempre y cuando dichos aportes
constituyan también activos de reserva.
El Banco de la República no podrá otorgar créditos con cargo a las reservas internacionales.
Como administrador de las reservas internacionales, el Banco de la República podrá realizar
operaciones de cobertura de riesgo. Con este propósito podrá asignar parte de los activos para
depósitos de margen o de garantía o con el fin de efectuar pagos directos para la compra de
instrumentos de cobertura de riesgo en el mercado.
Las reservas internacionales del Banco de la República son inembargables.
El Banco de la República podrá contratar créditos de balanza de pagos no monetizables.
Parágrafo. Las operaciones previstas en este artículo se realizarán conforme a las condiciones que
señale la Junta Directiva del Banco.
241
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
5. 5. EL CONTROL JUDICIAL DE LAS RESOLUCIONES DEL BANCO DE LA
REPÚBLICA
La naturaleza de las resoluciones que profiere el Banco de la República, ya en su
función como agente regulador, ya en su competencia de autoridad cambiaria,
será siempre de naturaleza administrativa, trátese de actos de carácter general o
de actos de carácter particular. 334 Por lo tanto, los primeros pueden ser
impugnados respecto a su legalidad y constitucionalidad ante los órganos que
hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, mediante las
acciones que consagra para esto el Código Contencioso-Administrativo en virtud
de la competencia que le otorga la Constitución al Consejo de Estado, máximo
tribunal de esta jurisdicción, y que se encuentra en el numeral 1 del artículo 237, a
la par con la competencia general que confiere el artículo 82 del Código
Contencioso-Administrativo 335 a las autoridades judiciales ya referidas al tratarse
de actos administrativos de carácter regulador.
Los actos de carácter particular, por su parte, están sujetos a la vía gubernativa
aplicable a todo tipo de actos de esta naturaleza, por lo que pueden ser
334
Cf. Artículo 50 de la Ley 31 de 1992:
Las decisiones de la Junta Directiva se adoptarán mediante actos de carácter general o particular
según la índole de la función pública que se esté ejerciendo. Dichos actos deberán ser firmados por
el Presidente y el Secretario de la Junta y se comunicarán y notificarán de acuerdo con la naturaleza
de la decisión que contengan. Las demás decisiones se regirán por las normas del Derecho privado.
335
Dice en su tenor el artículo 82:
La Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo está instituida para juzgar las controversias y los
litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas, y de las personas
privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el
Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con
la Constitución y la ley.
Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de
Gobierno.
La Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de
policía regulados especialmente por la ley.
Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo
Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control
jurisdiccional.
242
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
previamente acusados ante el mismo Banco de la República mediante los
recursos
ordinarios
que
también
consagra
el
Código
Contencioso-
Administrativo 336. Ante una respuesta desfavorable, el interesado puede
demandarlos por las mismas acciones que aplican para los actos de carácter
general, ante la jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo. 337
En virtud de la naturaleza de actos administrativos dictados con sujeción a la ley –
formal, Ley 31, y material, Resolución Externa 8– que poseen los actos de
carácter general, pero con atributos y claros alcances reguladores del régimen y
de la política cambiaria, 338 gozan de una naturaleza jurídica especial que los
diferenciara del común de los actos administrativos que profieren otros entes
estatales. Estas particularidades colocan a estos actos administrativos generales
en pie de igualdad con los decretos que profiere el Gobierno a efectos de la
competencia regulatoria del literal b) del numeral 19 del artículo 150 constitucional.
No obstante, para este caso –a diferencia de lo que se ha concluido para los
decretos del Gobierno–, el control judicial de las actuaciones del banco central sí
se encuentra adecuadamente radicado en el Consejo de Estado, como tribunal
supremo de lo contencioso-administrativo y no son de competencia de la Corte
Constitucional.
En efecto, la competencia que permitiría, hipotéticamente, que la Corte
Constitucional conociese de los decretos que expide el Gobierno, se seguiría de
una reforma al numeral 2 del mismo artículo 237 de la Carta, que a su tenor dice:
“Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos
dictados por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte
Constitucional” (el énfasis es nuestro). Es esta premisa la que evita que la Corte
pueda conocer de los actos administrativos que profiere el Banco de la República,
336
Por regla general se entiende que contra los actos particulares del Banco procede sólo el
recurso de reposición, a menos que una regla especial establezca la excepción y permita la
apelación.
337
Cf. Sentencias C-529 de 1993, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz; C-566 de 2000, M. P.: Carlos
Gaviria Díaz; y C-827 de 2001, M. P.: Álvaro Tafur Galvis.
338
Actuaciones que ya no dependen de los decretos autónomos del extinto numeral 14 del artículo
120 de la constitución de 1886.
243
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
ya que la habilitación procede sólo para los decretos gubernamentales, que no
estén consagrados en el artículo 241 de la Constitución. Este vacío podría
corregirse incluyendo los decretos que se expidan por el Gobierno con base en las
competencia del artículo 150, numeral 19, literal b), porque continúan siendo
decretos, y son sobre los que conocería la Corte Constitucional mediante la acción
de
inconstitucionalidad,
acción
que
se
encuentra
reservada
única
y
exclusivamente para leyes y decretos con fuerza de ley, pero no para actos
administrativos que profiera una entidad estatal distinta al Congreso o al Gobierno
Nacional, tal como lo es el Banco de la República.
Resta por señalar que la Corte Constitucional, en su última posición sobre el
sistema de cambios y que se encuentra en la sentencia C-536 de 2005, no se
pronunció sobre el asunto de si así como los decretos del Gobierno deberían tener
un reconocimiento de normas con fuerza de ley, algo similar debería aplicársele a
las resoluciones que profiriese la Junta Directiva del Banco de la República
cuando ejerce sus competencias de agente regulador o de autoridad cambiaria.
Para nosotros es claro que debería ser así, porque estos actos administrativos del
Banco, dado su carácter regulador, también deberían entenderse como normas
con fuerza de ley en igualdad de rango, no sólo a los decretos gubernamentales,
sino a las demás normas jurídicas de igual naturaleza. 339
339
Lamentamos el silencio de la Corte Constitucional sobre la naturaleza de estas Resoluciones ya que aunque
se entiende que la decisión adoptada al ser inhibitoria no permita un pronunciamiento de fondo, no
consideramos que esta posición hubiese sido impedimento absoluto y pleno para referirse a la naturaleza de
estos instrumentos y competencias de rango constitucional dada su alta injerencia para lo que es de la misma
definición del sistema cambiario dela moneda, además que si las competencias gubernamentales que se
encontraban en la Ley 9ª fueron transferidas por mandato de la Ley 31 al Banco de la República, se esta
diciendo con esto que las competencias aún siguen vigentes, tan solo que han cambiado parcialmente de
sujeto a quien se le han encomendado, y creemos con base en este argumento que la Corte se hubiese podido
pronunciar, una vez admitida la demanda, al respecto de la naturaleza de esta competencia, hoy radicada en
el ente emisor.
244
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
CAPÍTULO VI
COMPETENCIA DE POLICÍA ADMINISTRATIVA EN EL RÉGIMEN
CAMBIARIO
6. 1. EL RÉGIMEN LEGAL VIGENTE Y SUS ANTECEDENTES
L
as competencias sancionatorias administrativas, que se verán en el
presente capítulo y que aplican para el sistema cambiario, son también
una derivación de la facultad interventora del Estado en la economía, –tal
como se dijo en el capítulo uno–, y dentro del derecho administrativo se conocen
como competencias en ejercicio de funciones de policía administrativa, que son
con las que cuenta, de manera exclusiva, la rama ejecutiva en todos sus niveles
como regla general que es en toda democracia constitucional, tal como lo
detallamos en las normas constitucionales que se encargan de contener y
enunciar esta función abierta y genérica. Tal es el caso de los artículos 150
numeral 8 con la respectiva sujeción a las leyes que profiera el Congreso y del 189
en diversos de sus numerales, pero para lo que es de la materia de nuestro interés
la facultad que le confiere el numeral 4 al Presidente de la República, ya que como
lo indicamos, el sistema de los cambios internacionales hace parte integral de las
actividades y demás sistemas económicos que pertenecen al orden público
económico.
Con estas competencias, derivadas en su género y fundamento del último artículo
mencionado, al Presidente como cabeza de la rama ejecutiva 340 se le permite,
340
El Presidente de la República, al ser la suprema autoridad administrativa, de acuerdo al
enunciado del propio artículo 189 superior, encabeza la estructura de la rama ejecutiva, de la cual
hace parte, como nos los recuerda la ley 489 de 1998: “Art. 38. La rama ejecutiva del poder público
en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del sector
central: a) La Presidencia de la República; [...]” y el artículo 56: “Corresponde al Presidente de la
245
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
dentro de lo que es de sus funciones de policía administrativa, ejercer las
competencias de inspección, vigilancia y control del régimen de cambios
internacionales. Funciones que tienen como finalidad especial restablecer el orden
público cuando este se vea turbado o mantenerlo en su estado ideal, siempre, se
recuerda, bajo parámetros y medidas tomadas en condiciones de normalidad.
Las competencias administrativas de inspección, vigilancia y control, aplicadas a la
materia cambiaria, permiten mantener el adecuado control del sistema de los
cambios internacionales por ser esta una actividad que debe entrar a limitar ciertos
derechos y libertades económicas.
Estas funciones derivadas de la policía administrativa, que actúa de manera
objetiva sobre un conjunto de actividades y de manera subjetiva sobre el
comportamiento y manera de actuar de las personas o asociados al Estado, son,
como ya se dijo, otra de las modalidades de intervención del Estado en la
economía, ya que se tienen como prioridad velar porque los particulares, al ejercer
una actividad que hace parte del orden público económico y que goza de
relevancia para la soberanía monetaria, no sobrepasen ciertos y precisos limites
que puedan llegar a convertirse en infracciones a la normatividad reglamentaria y
reguladora que define al sistema cambiario.
Sin embargo, debemos precisar, volviendo a lo que es la facultad reglamentaria
simple, que esta competencia de control y guarda del sistema se ejerce o
despliega en el ordenamiento por medio de la facultad reglamentaria con la que
dotó la Constitución Política al Presidente en el artículo 189 numeral 11 y en la
cual no entra de ninguna manera a jugar la competencia reguladora de la letra b)
del numeral 19, ya que estas precisas materias y todo lo que en el ordenamiento
jurídico tiene que ver con las funciones de policía administrativa será regulado por
República la suprema dirección y la coordinación y control de la actividad de los organismos y
entidades administrativos, al tenor del artículo 189 de la Constitución Política. [...]”.
246
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
regla general 341, por la C.G.C –como bien lo reseña el numeral 8 del artículo 150–,
es decir por el Congreso, sin posibilidades de que opere la deslegalización
mediante la ley ordinaria, ya que así fue la voluntad originaria del constituyente. No
es lo mismo referirse a la materia y régimen cambiario que forman el sistema
cambiario donde se ha invertido la carga reguladora, tal como lo vimos, que hablar
del régimen sancionatorio del sistema cambiario que aún hace parte de la órbita de
las competencias que residen en el legislativo.
Esto nos lo muestran los artículos 189 numeral 11 y el mismo artículo 150 numeral
19 en la letra b), en los que aunque se le confía al Gobierno regular el régimen
cambiario, no se quiere decir con esto que haya perdido la competencia originaria
y natural de sus funciones de autoridad administrativa para reglamentar,
propiamente dicho, en el sentido de su función administrativa simple, las materias
que ya fueron reguladas, ejerciendo su competencia que le guarda y encomienda
la Constitución en lo que respecta al control y vigilancia de las actividades que se
realizan en el sistema cambiario.
Precisando lo anterior, vemos como, incluso la regulación que hizo o que hace el
Gobierno para estos casos específicos donde ha operado la deslegalización
constitucional, permite y requiere de una facultad reglamentaria que le “guarde la
espalda” y lo complemente. Por lo tanto para el ejercicio de la función de policía
administrativa estará sujeto en este caso a la previa regulación que se expida,
para así hacer posible el cumplimiento a carta cabal de lo que a la función policial
de control se refiere.
La inspección, vigilancia y control que permite la definición del régimen
sancionatorio para el sistema de los cambios internacionales, se ejerce por medio
de las facultades que traen los artículos 189 numeral 4 y la facultad reglamentaria
341
Como veremos en detalle, en desarrollo del capítulo, cuando arribemos a lo que es de la
competencia de cada órgano sancionador, las competencias que existen hoy para esta materia
han sido desarrolladas y alojadas en los anteriores por medio de las facultades extraordinarias que
se confieren al Gobierno y no mediante la regulación directa que puede hacer la ley en lo que
respecta al régimen sancionatorio.
247
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
del numeral 11, que como lo permite la Constitución, cuando se refiere a la
potestad de policía administrativa, puede ser delegada bajo los parámetros
exigidos por la Carta y las premisas sentadas por la misma Corte Constitucional al
respecto 342.
Por esto la competencia sancionatoria para el régimen de cambios internacionales
se encuentra depositada en la Superintendencia Bancaria, Superintendencia de
Sociedades y de manera residual en la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales y en la Superintendencia de Valores, todas ellas pertenecientes a la
rama ejecutiva del sector público 343. Esto por delegación que hace el Gobierno de
sus competencias administrativas como ente de control que es –art. 211 C.P– 344,
342
Estos son lo requisitos que ha fijado la Corte Constitucional, sin los cuales no sería posible que
operase el proceso de delegación de funciones, al que se remite el artículo 211 superior, dentro del
ordenamiento jurídico en general:
343
Así pues, para efectos de la delegación se requiere: 1) de una ley que señale expresamente las
funciones que se pueden delegar, siempre y cuando la naturaleza de las mismas lo permita, 2) que
las funciones delegadas estén asignadas al delegante, 3) un acto de delegación que la concrete, 4)
que recaiga en los funcionarios y entes que menciona el artículo 211 de la Carta. La función
delegada, al tenor de esta misma norma superior, puede ser reasumida por el delegante, en
cualquier momento.
En general, se ha entendido que las funciones que ejerce como Jefe de Estado no se pueden
delegar, mientras que las que cumple como Jefe de la Administración, en principio, sí son delegables.
En cada caso habrá de analizarse, entonces, la naturaleza de la función que se pretende delegar.
(Sentencia C-566 de 2000. Cf. También la sentencia C-496 de 1998).
Artículo 38 de la ley 489 de 1998.
Esto independiente de los otros tipos de potestad reglamentaria que han sido atribuidos a
diferentes órganos del Estado, pero bajo el expreso mandato de la Constitución. Tan solo que en
ningún momento se puede hablar que estos órganos ejerzan la potestad reglamentaria del
presidente, ya que esta es indelegable e irrenunciable y se encuentra alojada únicamente en el
artículo 189 numeral 11. Un ejemplo del reconocimiento de las diversas potestades reglamentarias
que confiere la Constitución a varios órganos del Estado la encontramos en la sentencia C-384 de
2003, donde se discutió la constitucionalidad de la potestad reglamentaria con la cual cuenta la
Contraloría General de la Nación para reglamentar lo que se refiere a la Ley 598, por la cual se
crearon el SICE, CUBS y RUPR para la contratación estatal y se dictaron otras disposiciones. Cf.
también la sentencia C-805 de 2001, M. P: Rodrigo Escobar Gil, donde se dijo:
344
Sin embargo tales competencias [las del Consejo Superior de la Judicatura, del Consejo Nacional
Electoral, del Contralor General de la República, del Contador General, que a la vez son
reglamentarias] para expedir reglamentos, distintas de la Potestad Reglamentaria del Presidente de
la República, tiene un régimen en la propia Constitución. Por fuera de los casos especiales previstos
en la Carta, la competencia primaria para la reglamentación de la ley orientada a garantizar su
cumplida ejecución corresponde al Presidente de la República. (El énfasis es nuestro).
En este grupo en el que hace alusión a ciertos entes estatales incluiremos también a las
Superintendencias y demás órganos pertenecientes a la rama ejecutiva del orden nacional, aunque
estos adquieren su potestad no de la propia Constitución sino de la ley.
248
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
pero en este caso delegación que ha operado por obra de las competencia del
numeral 8 del artículo 150 superior.
Así nos lo da a entender el Consejo de Estado con su jurisprudencia cuando se
pronunció sobre la potestad reglamentaria de la cual gozaba la Superintendencia
de Salud, refiriéndose a las competencias que le habían sido atribuidas por la ley,
lo que igualmente se debe entender como aplicable para lo que concierne a los
organismos previamente
reseñados en lo que es el régimen sancionatorio
aplicable a las normas del sistema cambiario. Pero veamos que fue lo que dijo en
su momento.
El Consejo de Estado, asimilando la citada doctrina, el 24 de agosto de 2000,
manifestó:
El Presidente de la República es, ciertamente, el titular constitucional de la
potestad reglamentaria [esto como ya bien lo hemos precisado], pero ello no
quiere decir que dentro de su ámbito de competencia y nivel de subordinación
jerárquica y normativa, las demás autoridades administrativas no puedan adoptar
medidas de carácter general a fin cumplir o hacer cumplir las disposiciones
superiores relativas a los asuntos a su cargo, de donde, como titulares de
autoridad administrativa, están investidas de facultades o potestades propias de
la administración, dentro de las cuales está justamente la reglamentación. De allí
que los actos administrativos generales pueden emanar de cualquier autoridad
administrativa, en lo que concierne a los asuntos a sus cargo. 345
Esto, en resumidas cuentas, nos lo concreta Miguel Polo cuando a conclusión de
esta línea jurisprudencial trazada y aceptada de manera mancomunada por la
Corte Constitucional y el Consejo, termina por decir:
[...] se puede sostener que si bien el legislador no puede asignar la potestad de
reglamentación a una autoridad administrativa distinta del Presidente de la
República, sí puede, cuando lo estime necesario, atribuir competencias explicitas
a dichas autoridades para expedir reglamentos de carácter general, en los
asuntos sometidos a su cargo 346
Lo anterior nos permite a la vez concluir para lo que es de nuestro interés, que las
potestades que veremos a continuación en lo que a su naturaleza jurídica
345
Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Primera, M. P: Juan Alberto Polo Figueroa, 24
de agosto de 2000. Citado por Polo, Op. Cit., pág. 84.
346
Polo, Op. Cit., pág. 85.
249
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
respecta, para la aplicación del régimen sancionatorio, gozan de un carácter
administrativo que se deriva de la potestad con la que cuentan estos órganos al
pertenecer a la rama ejecutiva del poder, es decir, la potestad para expedir los
reglamentos, indistintamente sobre la materia que se trate, surge como una pura
competencia reglamentaria, sí, pero que no goza de la misma jerarquía de la
potestad reglamentaria propiamente dicha que pertenece al Presidente y que se
dicta para la cumplida ejecución de la ley. La potestad reglamentaria de los
órganos de control aquí mencionados deriva del numeral 4 del artículo 189 donde
se le da la titularidad al Gobierno de mantener el orden público en su genero, y del
numeral 8 del ya referido artículo 150, en donde residen las competencias
delegables de la función de policía administrativa con las que cuenta la suprema
autoridad administrativa, y en las cuales se hallan las potestades, en este caso si
delegables, de inspección, vigilancia y control, para efectos de aplicar la sanciones
cambiarias.
Este atributo para delegar las competencias sancionatorias que se radican en
cabeza del Presidente por virtud del mandato que confiere el artículo 150 numeral
8, lo encontramos en las disposiciones del artículo 13 de la ley 489 de 1998, cuyo
texto es el siguiente:
Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en otras disposiciones
especiales, el Presidente de la República podrá delegar en los ministros,
directores de departamentos administrativos, representantes legales de las
entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y
agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren los numerales
13, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la Constitución Polínica (el
énfasis es nuestro)
Además de la habilitación general que encontramos en el artículo 211 de la
Constitución, a la cual ya nos hemos referido, teniendo en cuenta que las
competencias de las que tratan los numerales bajo estudio del artículo 189
incluyen al genero de las funciones de inspección, vigilancia y control, todas ellas
susceptibles de delegación y que en todo caso se ejercerán con la debida
250
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
armonía, por parte de las superintendencias y demás órganos de policía
administrativa, a las disposiciones que establezca el Presidente de la República. 347
Con lo dicho hasta el momento, para cerrar este apartado y proseguir con lo que
es de las competencias constitucionales y legales de los entes administrativos,
debemos redondear el punto que se refiere a la razón de ser de este tipo de
control y sin el cual no podríamos continuar con nuestro trabajo.
La pregunta que entonces surge al momento resultaría ser: ¿cuál es el bien
jurídico tutelado mediante las normas y competencias sancionatorias que existen
en nuestro ordenamiento jurídico para el sistema de cambios internacionales?. La
respuesta la encontraremos en el mismo sistema cambiario, ya que el objetivo de
estas normas consiste en garantizar el cumplimiento del régimen de cambios
internacionales contenido básicamente en la Resolución externa numero 8 del
2000, proferida por el Banco de la República y sus demás Resoluciones
modificatorias; y en el Decreto 1735 de 1993, proferido por el Gobierno Nacional y
demás normas que lo modifique o adicionen. Esto con el fin, como se ha dicho en
capítulos anteriores, 348 de propender por la existencia y guarda de un orden
público económico, que es el género que contiene a ese bien jurídico tutelado, tal
como lo es el mantenimiento en equilibrio de la actividad cambiaria de la moneda
nacional, y por ende, de la capacidad de pago de las obligaciones internacionales,
públicas o privadas.
6. 2. LOS TITULARES DE TITULARES LA COMPETENCIA DE POLICÍA
ADMINISTRATIVA EN EL RÉGIMEN CAMBIARIO
6. 2. 1. La Superintendencia Bancaria
Antes de la Constitución Política de 1991, y antes, claro esta, del actual régimen
de cambios, la facultad sancionatoria que existía para lo que era el incumplimiento
347
Cf. Sentencia C-1190 del 13 de septiembre de 2000, M. P.: Álvaro Tafur Galvis, actor: Jairo
Humberto Chitiva Calderón.
348
Cf. Sección 1. 2.
251
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
de las normas cambiarias que se encontraban en el decreto 444 de 1967, yacía,
originalmente, tal como lo verificaba el artículo 217 de este, en la Prefectura de
Control de Cambios, entidad administrativa creada desde el momento en que se
implantó en el territorio nacional lo que fue considerado el primer Régimen o
Estatuto cambiario en 1931, única y exclusivamente para lo que a esta tarea se
refería, como titular de lo que en su momento se reconoció, por la Corte Suprema
de Justicia, como la “jurisdicción penal administrativa” 349 creada para este tipo de
control.
De esta labor dio cuentas la Prefectura de Control hasta entrado el año de 1974,
cuando se modificó su naturaleza jurídica y pasó a convertirse en la
Superintendencia de Control de Cambios, entidad cuya atribución consistía
básicamente en ejercer las funciones de policía administrativa en lo que a la
materia cambiara refería, mediante la verificación de las normas regulatorias
cambiarias incursas en el antiguo estatuto cambiario de 1967.
Ya con base en la ley 9ª de 1991 y de las facultades extraordinarias que le
confería al Gobierno en su artículo 32, se facultó a este último para que fijase,
entre otros asuntos, lo que serían de ahora en adelante las competencias
administrativas de control de la Superintendencia de Control de Cambios, en quien
se confirma la titularidad, como única autoridad para el régimen sancionatorio en lo
que se refiere a las infracciones a las nuevas normas del sistema cambiario
contenidas en la ley, ley en la cual se deroga el antiguo Estatuto Cambiario
contenido en el Decreto Ley 444. Esta regulación que se hizo con base en las
competencias que le arrogó la ley, se materializó en los Decretos Leyes 1745 y
1746 de 1991.
Ésta competencia sancionatoria continuo radicada en la Superintendecia de
Control hasta el 15 de noviembre de 1991 cuando se expidió por el Gobierno, con
base en las competencias que le arrogaba el mismo artículo 32 de la ley, el
349
Lugari, Derecho Cambiario […], Op. Cit., pág. 33.
252
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Decreto Ley 2578, por medio del cual se confía a la Superintendencia Bancaria la
facultad de investigar y sancionar, en lo que a las instituciones sujetas a su control
se refería, mientras que ejerciesen atribuciones de intermediarios del mercado
cambiario, cuando incurriesen en quebrantamiento de las
obligaciones del
régimen de cambios, a la fecha contenido parcialmente, en las disposiciones que
trae la Ley 9ª de 1991 y en lo que fue la Resolución 57 de 1991 proferida en su
momento por la Junta Monetaria, normatividad cambiaria después de derogado el
Decreto 444 de 1967 que tendría vigor pleno hasta la expedición del actual
régimen de cambios tripartito, ya analizado.
Por lo tanto, en este momento el control del régimen sancionatorio aplicable a los
infractores del régimen de cambios se bifurco, sin perjuicio de demás atribuciones
administrativas arrogadas a otras entidades, ya que existían paralelamente las
competencias que se le confirieron a la Superintendencia de Control de Cambios,
de acuerdo y en consonancia con el Decreto Ley 1746 del 4 de julio de 1991, en el
cual se ratificaban las competencias
sancionatorias y el procedimiento
administrativo cambiario a seguir por esta entidad descentralizada del orden
nacional.
Así era la repartición de competencias que encontrábamos en ambos decretos,
que nos permitimos transcribir con fines de mayor claridad. Decreto 1746 de 1991:
“Artículo 1. La competencia de la Superintendencia
de Cambios, organismo
encargado de establecer la comisión de infracciones e imponer las sanciones
correspondientes, se ejercerá conforme a lo establecido en el presente decreto”.
Decreto Ley 2578 de 1991:
Artículo 1. La Superintendencia Bancaria investigara y sancionará, de
conformidad con lo establecido en el presente decreto, a las instituciones
sometidas a su control y vigilancia que, en su condición de intermediarios del
merado cambiario incurran en incumplimiento de las siguientes obligaciones
señaladas en el régimen de cambios: [...]
253
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Esta fue la primera atribución con la que contó la Superintendencia Bancaria en su
historia para lo que se refiere a su competencia de autoridad sancionatoria, que
como podemos ver se encontraba, y se encuentra limitada a la verificación, en un
inicio, de la conducta de los intermediarios cambiarios que estén sujetos a su
vigilancia y control, es decir en lo que se refiere hoy a los bancos comerciales,
bancos hipotecarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento
comercial, cooperativas financieras, la FEN y el Banco de Comercio Exterior. Con
esto se le atribuyó un tipo de control de carácter subjetivo, relegado única y
exclusivamente a las entidades mencionadas.
De esta competencia puede hablarse, inicialmente hasta 1992 año en el cual se
suprime la Superintendencia de Control de Cambios y se reparten a plenitud sus
competencias entre diferentes órganos públicos del ordenamiento jurídico 350, entre
350
Decía así el artículo 1 del Decreto 2116 de 1992:
Suprímase la Superintendencia de Cambios. En consecuencia, las funciones que le fueron
asignadas por los Decretos Extraordinarios 1745, 1746, 2248 y 2578 de 1991 y por la Resolución 57
de 1991 de la Junta Monetaria y las disposiciones que la han modificado, serán ejercidas en lo
sucesivo por las entidades y organismos que se señalan en este decreto, las cuales sustituirán a la
Superintendencia de Cambios para todos los efectos administrativos, judiciales, fiscales y
presupuéstales, de conformidad con la distribución de competencias que se establecen con respecto
a cada una de ellas.
Cf. también la sentencia C-430 del 2 de mayo de 2001, M. P.: Eduardo Montealegre Lynett, actor:
Luis Carlos Sáchica. El siguiente fragmento es tomado de sus páginas:
Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, y en aplicación del artículo transitorio 20 de
ésta, que facultaba al Gobierno Nacional para reestructurar la rama ejecutiva, se expidió el decreto
2116 de 1992, por medio del cual se suprimió la Superintendencia de Control de Cambios. La
supresión de esta entidad, llevó al Gobierno Nacional a distribuir las funciones que ésta venía
ejerciendo en tres entidades, a saber:
3.6.1 La Superintendencia Bancaria, ente al que se le asignó la función de control de las entidades
financieras autorizadas por el régimen cambiario para actuar como intermediarios del mercado
cambiario y sobre las casas de cambio. Para el efecto, se ordenó crear en la estructura de la
entidad, la Dirección General de Intermediarios del Mercado Cambiario (artículo 2).
[...]
3.6.2. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, a ésta le fueron
asignadas las funciones relacionadas con las materias de importación y exportación de bienes y
servicios; gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y
exportaciones (artículos 3 y 4). Se estableció que cualquier referencia a la Superintendencia de
Control de Cambios en el decreto 1746 de 1991, habría de entenderse hecha a esta unidad, en las
materias de su competencia. Mediante el decreto 2117 de 1991, se precisaron las funciones de esta
entidad en lo concerniente a esta competencia.
3.6.3. La Superintendencia de Sociedades, entidad a la que se le asignaron las funciones de control
que ejercía la Superintendencia de Control de Cambios en materia de inversión extranjera realizada
en Colombia y de inversión realizada por sociedades colombianas en el exterior, así como las
operaciones de endeudamiento en moneda extranjera celebradas por sociedades domiciliadas en
Colombia, sin perjuicio de las competencias asignadas a las Superintendencias Bancaria y de
254
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
ellos, claro esta, y como se venia haciendo con anterioridad, la Superbancaria, a
quien en el decreto 2116 de 1992, por medio del cual en su artículo 1 se suprime
la existencia de la Superintendencia de Control de Cambios y se le trasladan las
competencias que venía ejerciendo ésta con base en el decreto 1746 de 1991 351,
al decir en su artículo 2, ratificando lo que ya venía ejerciendo, le corresponde –a
la Superintendencia Bancaria– la función de controlar y vigilar a las instituciones
financieras, se encuentren o no bajo su control, autorizadas por el régimen
cambiario para actuar como intermediarios del mercado cambiario y sobre las
casas de cambio. Aquí se está extendiendo su competencia a verificar el
cumplimiento de las obligaciones no solo de las instituciones financieras ya
reconocidas, además de las sociedades anónimas que se formen de ahora en
adelante como casa de cambio 352.
De esto nos restaría acotar, interpretando el sentido de la norma, y al analizar el
alcance del tipo de control que ejerce la Superintendencia, que este no puede
verse entendido como una limitación solamente a la actividad que realicen las
instituciones financieras que se consagran como tal en el Estatuto Orgánico del
Valores. Para el efecto, se ordenó la creación dentro de la estructura de la entidad, de la División
de Inversión y Deuda Externa (artículos 5 a 10). Igualmente, se señaló que estas funciones se
cumplirían de conformidad con los procedimientos regulados en el Código de Procedimiento
Administrativo.
3.7. La distribución de las competencias que ejercía la extinta Superintendencia de Control de
Cambios originó que, a partir de 1992, el control e imposición de sanciones en materia cambiaria
tuviera un carácter tripartito, en donde la operación y naturaleza del sujeto que la ejerciera, se
convirtieron en los parámetros para determinar la competencia de cada una de las entidades antes
mencionadas. (Cf. C-564 de 2000, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra).
Sobre esta repartición de competencias entre la Superintendencia Bancaria, Superintendencia de
Sociedades y la DIAN, que se explicaran durante el transcurso del capitulo, con referencia a cada
entidad de manera independiente, puede confrontarse, entre otras las sentencias del Consejo de
Estado de mayo 19 de 2000 (Sección Cuarta, M. P.: Daniel Guzmán), del 15 de junio de 2000
(Sección Primera, C. P.: Olga Navarrete Barrero), del 14 de julio de 2000 (Sección Cuarta, C. P.:
Daniel Guzmán) y del 10 de agosto de 2001 (Sección Cuarta, C. P.: Juan Ángel Palacio).
351
Sobre el contenido y las características del Decreto 1746 de 1991 Cf. Sentencia T-442 del 3 de
julio de 1992, M. P.: Simón Rodríguez Rodríguez, demandante: Johnny Jose Daccarett Giha.
352
Sobre este punto, analizando el trabajo de Diego Martínez Molina y Paula Restrepo Rodríguez,
encontramos que, según la interpretación que ellos hacen, podemos ver que hay quienes
consideran que el control de la Superintendencia de Sociedades se extiende a las personas
naturales que actúen en el mercado como casas de cambio, pero esto no puede ser así en ningún
momento ya que las únicas que pueden constituirse en casas de cambio son las sociedades
anónimas que reseña el código de comercio, requisito sine qua non, para convertirse en tales,
como lo dispone el artículo 64 de la Resolución externa 8 de 2000. Cf. Op. Cit., pág. 185.
255
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Sistema Financiero, sino que debe hacerse la interpretación de acuerdo con el
artículo 58 de la Resolución 8 del 2000 donde se indican quienes son los
intermediarios del mercado cambiario, y son estos sobre los cuales la
Superbancaria terminará ejerciendo su potestad de vigilancia y control, norma en
la que no solo se encuentran las instituciones financieras propiamente dichas, sino
además instituciones que no hacen parte del Sistema Financiero. Tal como lo son
la Financiera Energética Nacional, el Banco de Comercio Exterior y las Sociedades
Comisionistas de Bolsa, que encuentran estas últimas su régimen jurídico en el
Estatuto Orgánico de Valores, hoy Ley 964 del 2005. Precisaríamos que sobre
estas entidades la Superintendencia Bancaria ejerce su facultad de policía
administrativa, no por el hecho de tratarse de instituciones financieras –como es el
caso de las Sociedades Comisionistas–, sino por ser entidades que actúan como
intermediarios del mercado cambiario, sin que se tenga que mirar si existe un
control permanente o temporal sobre la actividad que despliegan por parte de la
Superintendencia Bancaria.
Posteriormente a esta normatividad referida, el Gobierno expide en 1993, el
decreto 2359, con base en las competencias que le atribuye el artículo 37 de la ley
35 353 –norma de carácter general, en materia de estructura del Estado– con el cual
se regula el funcionamiento de la Superintendencia Bancaria; regulación que se
incorporara, en sus artículos básicos al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
en los artículos 325 a 334. En este decreto se confirman con mayor precisión las
competencias que son de la Superintendencia respecto al control de las
obligaciones en el campo de los cambios internacionales, ya que se le confiere la
atribución de velar porque se verifique el cumplimiento de las decisiones del Banco
de la República, entre ellas, lo que concierne al régimen de cambios
internacionales, al cual tienen acceso las instituciones financieras que actúen
como intermediarios cambiarios y las casas de cambio.
353
“El Gobierno Nacional podrá modificar la estructura y funciones del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, de las Superintendencias Bancaria y de Valores [...]”.
256
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Y esa posición sería ratificada posteriormente por el decreto 1284 de 1994, donde
se confirman estas competencias sancionatorias y se precisa además que tendrá
un poder de control sobre las personas jurídicas y naturales que estén sujetas a su
inspección, vigilancia y control de carácter permanente, en donde entendemos que
se encuentran incluidas, ante el silencio expreso de las normas, la FEN, el
BANCOLDEX y a las Sociedades Comisionistas de Bolsa, como intermediarios
cambiarios que son, según la Resolución 8, lo que los ubica dentro del supuesto
de la norma para la aplicación de las normas sancionatorias.
Nos restaría por precisar que para aplicar estas funciones administrativas que
encontramos básicamente en los decretos que han desarrollado la ley, sean ya
decretos con fuerza de ley que se desprenden de las leyes que atribuyen
facultades extraordinarias o de decretos en desarrollo de la función reglamentaria
del Presidente, se cuenta por parte de la autoridad sancionatoria, en este caso la
Superbancaria, con las normas procedimentales que consagra el Código
Contencioso Administrativo para el proceso ordinario; y las sanciones que puede
aplicar, de acuerdo a este procedimiento, son las que trae el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero para el común de las funciones sancionatorias que son
titularidad de la Superintendencia Bancaria, y que se encuentran radicadas en el
articulo 108, aplicables a las personas naturales y jurídicas y 209 a 211
exclusivamente
para
estas
últimas
y
para
los
directores,
gerentes,
administradores, representantes legales, revisores fiscales y demás funcionarios
de las instituciones financieras que como se dijo, actúen como, y solo como,
intermediaros cambiarios.
6. 2. 2. La Superintendencia de Sociedades
El fundamento normativo que permite afianzar las competencias sancionatorias de
la Superintendencia de Sociedades para lo que se refiere a la guarda y garantía
del régimen de cambios internacionales, lo encontramos básicamente en la
repartición de competencias que el decreto 2116 de 1992 realizó entre los tres
órganos titulares de la función de policía administrativa aplicable a la actividad
257
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
cambiaria,
en
donde
encontramos
las
competencias
asignadas
a
la
Supersociedades en el artículo 5º. En esta norma están las competencias que
subsidiariamente se le atribuyen, que originariamente correspondían a la
Superintendencia de Control de Cambios hasta 1992, y que ahora se alojan en el
decreto 1746 de 1991, a la par, con las que de manera expresa señala el artículo
82 de la ley 222 de 1995.
Estas competencias, de manera análoga para lo que es de la Superintendencia
Bancaria, se aplican basadas en el criterio que la Superintendencia de Sociedades
es el guardián del régimen cambiario pero limitado a la actividad de las sociedades
o los intermediarios cambiarios que infrinjan las disposiciones cambiaras sobre la
inversión nacional en el extranjero o la inversión extranjera en el territorio
nacional, 354 sin perjuicio de ciertas competencias referentes a la verificación del
cumplimiento de los requisitos de las operaciones de crédito en moneda extranjera
que sean realizados por las sociedades colombianas, con lo cual, en caso de
verificarse estas conductas se estaría quebrantando así, no solo el ordenamiento
económico, sino además, alterando el orden público económico que busca
garantizarse con esta normatividad.
Es decir, las competencias de la Superintendencia de Sociedades tienen
aplicabilidad cuando se da la violación de las normas del régimen cambiario que
se encuentran en los artículos 30 a 37 de la Resolución 8 del 2000; referente
estas, a la obligación de los inversionistas, tanto nacionales como extranjeros, de
canalizar sus inversiones, indistintamente del tipo de inversión que se trate –sea
inversión en capital, inversión financieras o inversiones de activos–, a través de los
intermediarios cambiarios; y las que también encontramos en los artículos 23 a 29
sobre las operaciones de endeudamiento externo, con la misma predisposición de
354
Así lo confirma el artículo 5 del Decreto 2116 de 1992:
La superintendencia de Sociedades, [...] ejercerá las funciones de control y vigilancia sobre el
cumplimiento del Régimen Cambiario actualmente asignada a la Superintendecia de Cambios, en materia
de inversión extranjera en Colombia y de inversión realizada por sociedades colombianas en el exterior,
así como las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizadas por sociedades domiciliadas
en Colombia, sin perjuicio de las competencias asignadas a la Superintendencia Bancaria y de Valores.
258
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
canalizar los dineros en moneda extranjera que obtenga u otorguen las sociedades
en las respectivas operaciones de crédito.
Así lo certifica y ratifican la normatividad expedida posteriormente. Tal es el caso
del decreto 2155 de 1992, donde se precisan las competencias cambiarias sobre
estos mismos asuntos, al igual que como lo hace la ya referida ley 222 en su
artículo 82, el cual dispone expresamente:
Competencias de la Superintendencia de Sociedades. El Presidente de la
República ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades, la
inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos
establecidos en las normas vigentes.
También ejercerá inspección y vigilancia sobre otras entidades que determine la
ley. De la misma manera ejercerá las funciones relativas al cumplimiento del
régimen cambiario en materia de inversión extranjera, inversión colombiana en el
exterior y endeudamiento externo.
Y ésta normatividad, tanto la que trae el decreto 2155, como la ley 222, es
aclarada por el decreto 1080 de 1996, donde se hace extensivo expresamente el
control de la Superintendencia para este tipo de operaciones a las personas
jurídicas y naturales, además de las empresas públicas y privadas de carácter
nacional 355, en concordancia con lo que entendemos son las disposiciones del
decreto 1735 de 1993 sobre lo que debe entenderse por residentes, y la
Resolución 8 en la regulación de las precisas actividades. Con esto se está
ampliando el tipo de control, que se radicó inicialmente en la Supersociedades, ya
no solo a las sociedades e intermediarios cambiarios que incurran en violación de
las normas reguladoras, sino además a las personas naturales que quebranten las
mismas disposiciones sobre inversiones internacionales, con la salvedad que se
ve a continuación.
355
Dice así el artículo 2, numeral 15, del Decreto, respecto a las competencias de la
Superintendencia de Sociedades: “Ejercer las funciones relacionadas con el cumplimiento del
régimen cambiario en materia de inversión extranjera en Colombia, inversión colombina en el
exterior por parte de personas naturales y jurídicas, así como sobre las operaciones de
endeudamiento externo efectuadas por empresas públicas o privadas”.
259
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Sobre las operaciones en endeudamiento externo creemos pertinente hacer una
precisión
que se ha realizado ya en estudios que nos anteceden 356. La
competencia en lo que respecta a la aplicación del régimen sancionatorio por
vulneración de las normas reguladoras del endeudamiento externo que realicen las
personas naturales está en cabeza de la Dirección de Impuesto y Aduanas, tal
como lo ha decidido el Banco de la República, al igual que las operaciones de
endeudamiento que se generen por la realización de las operaciones propias de
comercio exterior.
6. 2. 3. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Entre las competencias que en materia de inspección, vigilancia y control, en lo
que se refiere al régimen sancionatorio cambiario, le han sido atribuidas a la
Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanadas
Nacionales, podemos dar cuenta de aquellas que se encuentran de manera
residual en el ordenamiento jurídico y que se basan en el imperativo hipotético que
se configure una conducta que atente contra el régimen cambiario y que se
desarrolle a partir de una operación de Comercio Exterior, indistintamente que sea
realizada por personas jurídicas o personas naturales.
Las normas básicas en las cuales se encuentran habilitadas estas competencias
para conocer de las violaciones a la normatividad cambiaria, que no sean
competencias de otra entidad, las encontramos, a modo genérico, en el Decreto
Ley 1092 de junio 21 de 1996,
expedido con base en las facultades
extraordinarias que se trasladaron al ejecutivo por mandato del artículo 180 de la
ley 223 de 1995, reforma tributaria del mismo año.
En este decreto, modificado posteriormente por el también Decreto Ley 1074 de
1999 dictado con base en las competencias del artículo 93 de la Ley 488 de 1998,
se define la infracción cambiaria como una contravención administrativa de las
356
Martínez Molina y Restrepo Rodríguez, Op. Cit., pág. 179.
260
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
disposiciones de lo que debe ser entendido como el régimen de cambios
internacionales, y por lo cual el sujeto activo de la conducta se convierte en
destinatario de la respectiva sanción cambiaria, que consiste básicamente en la
imposición de una multa pecuniaria, dependiendo del tipo de infracción que se
cometa.
Dentro de este tipo de sanciones residuales encontramos las aplicables al no
acatar las obligaciones referentes a la presentación de la declaración de cambio,
sea ya que no se presente este documento; no se presente en el momento
adecuado, o no conservarlo; por presentación extemporánea; o presentarlo con
información falsa, imprecisa, desfigurada o incompleta, sin perjuicio de la sanción
penal procedente.
También encontramos las sanciones aplicables por la violación del régimen que
tenga que ver con las operaciones canalizables a través del mercado cambiario;
por canalizar indebidamente a través del mercado cambiario operaciones que
hacen parte de este; por no realizar el depósito al que se refiere el artículo 26 de la
Resolución 8 del 2000 ante el Banco de la República en los casos que dispone la
misma Resolución, o por constituirlo extemporáneamente; también por infringir la
normatividad referente a las cuenta de compensación; al igual que el
incumplimiento de las obligaciones de registrar, reportar e informar al Banco de la
República las operaciones que el régimen cambiario disponga; o por el
incumplimiento de los requisitos mínimos para la realización de operaciones
internas, tenencia, posesión y negociación de divisas; al igual que por la no
presentación o presentación indebida de la declaración de aduanas, cuando la
DIAN lo exija, tratándose de una operación que se respalde en moneda extranjera
o en títulos representativos de esta; o en los casos en que los hoteles y las
agencias de turismo que reciban divisas de turistas extranjeros, no identifiquen
plenamente a estos últimos o no conserven plenamente la información que exigen
las normas reguladoras del régimen. Esto a la par con las demás clases de
261
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
infracciones que se puedan llegar a configurar como violaciones del régimen de
cambios.
El Decreto también de manera complementaria fija cual debe ser el procedimiento
administrativo que se aplicará una vez se esté ante el presunto infractor de las
normas del régimen de cambios.
Bastaría por señalar que el resto de competencias en lo que se refiere a la Unidad
Administrativa Especial de la DIAN, las podemos encontrar en el artículo 3 del
decreto 1271 de julio 1º de 1993, dictado por el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, con base en las competencias ordinarias del artículo 189 numeral 11 y en
el artículo 3 357 del decreto 2116 de 1992.
En este decreto, paralelamente a las precisas funciones que se atribuyeron a la
Dirección General de Intermediarios del mercado cambiario, dependiente del
Superintendente
Delegado
para
Establecimientos
de
Crédito
de
la
Superintendencia Bancaria, encontramos que la DIAN conocerá transitoriamente
de las funciones que venía cumpliendo la extinta Superintendencia de Control de
Cambios respecto a los procedimientos de agotamiento de la vía gubernativa de
las providencias expedidas por la Súper cambiaria hasta la fecha de la entrada en
vigencia de este decreto, es decir hasta el 1 de julio de 1993, que no hayan sido
transferidos a la Superintendencia Bancaria o la Superintendencia de Sociedades;
al igual que concluir con las actuaciones que venía desarrollando la Súper
cambiaria y que no hubiese sido transferidos a otras entidades. Finalmente se le
atribuye el ejercer las competencias que trae el Decreto 2272 de 1991 que eran
competencia de la Superintendencia de Control de Cambios y que deben
357
Dice así el artículo 3 del mencionado decreto:
La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, adscrita al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ejercerá las funciones de control y vigilancia sobre el
cumplimiento del Régimen de Cambios actualmente asignadas a la Superintendencia de Control de
Cambios, en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las
operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones.
262
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
desarrollarse en plena concordancia con las competencias legales que le fueron
conferidas a la Dirección Nacional de Estupefacientes.
Posteriormente las competencias residuales de la DIAN en esta materias, se
ratifican en 1999 mediante el Decreto 1071, por el cual se organiza a la Unidad
Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una
entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se
dictan
otras
disposiciones
referentes
a
su
funcionamiento
y
objetivos,
específicamente en su artículo 5 inciso segundo, y en los artículos 11 y 12 358,
donde se señala que, en lo que respecta a sus funciones de control y vigilancia del
régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios,
gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de
importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas
operaciones, será la máxima autoridad para estas precisas áreas, sin importar
quien sea el sujeto pasivo, presunto infractor, de las normas, mientras que se
adapte al supuesto de hecho objetivo de realizar este tipo de operaciones en
358
Las disposiciones en referencia dicen así:
Artículo 5. A la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le
competen las siguientes funciones: La Administración de los impuestos de renta y complementarios
de timbre nacional y sobre las ventas; los derechos de Aduana y los demás impuestos internos del
orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate de
impuestos internos o al comercio exterior; así como la dirección y administración de la gestión
aduanera, incluyendo la aprehensión, decomiso o declaración en abandono a favor de la Nación de
mercancías y su administración y disposición.
Igualmente, le corresponde el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en
materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas,
financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y
sobrefacturación de estas operaciones.
Artículo 11. Corresponde a la dirección de impuestos la administración del impuesto sobre la renta y
complementarios, del impuesto sobre las ventas, del impuesto de timbre nacional y de los demás
impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del
Estado, así como la recaudación y el cobro de los derechos de aduana y demás impuestos al
comercio exterior y de las sanciones cambiarias.
Artículo 12. Corresponde a la Dirección de Aduanas la administración de los Derechos de Aduana y
los demás impuestos al comercio exterior, así como la dirección y administración de la gestión
aduanera, incluyendo la aprehensión, decomiso o declaración en abandono de mercancías a favor de
la Nación.
Igualmente, le corresponde el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en
materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas,
financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y su facturación y
sobrefacturación de estas operaciones. (El énfasis es nuestro).
263
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
donde deben incluirse, por ejemplo, a los diferentes intermediarios cambiarios que
puedan incurrir en la violación de esta normatividad.
Esto sería por el decreto 1160, en su artículo 1 359 del mismo año que el anterior,
en donde además de confirmar las competencias atribuidas en el primero, se le
encomendó a la Unidad Administrativa de la DIAN, el control y vigilancia de las
operaciones derivadas del régimen cambiario que encontramos en la Resolución 8
del 2000 que no sean competencia de otra entidad que ejerza funciones de policía
administrativa. En este caso entendemos por operaciones de derivadas, sino era
otro el espíritu del decreto, aquellas operaciones del genero que se comprenden
dentro del mercado cambiario que no estaban adscritas a alguna otra entidad, y no
solo a las operaciones llamadas de derivadas como tal que se encuentran en el
artículo 40 y siguientes de la Resolución 8 del 2000. Tan solo que ese decreto
debe entenderse como inexequible de manera consecuencial, ya que la norma en
que se basó el Gobierno para dictar esta regulación, también con fuerza de ley,
era el artículo 120 de la ley 489 de 1998, norma que fue declarada inexequible en
la sentencia C-702 de 1999 con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz; y se
declaró por la misma Corte que la inexequibilidad del artículo 120 se entiende
desde la fecha de promulgación de la ley, por lo tanto se deja sin sustento jurídico
a cualquier normatividad que se haya expedido con base en esta norma, tal como
es el caso del decreto 1160 de 1999.
Y es con base en estas competencias, que le confiere, inicialmente, el decreto
1071 de 1999, en las que la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, ha
proferido las reglamentaciones de las disposiciones regulatorias que se
encuentran en la Resoluciones externas que dicta el Banco de la República, tal
como es el preciso caso del artículo 82 de la Resolución externa 8, con base en el
cual la DIAN expidió la Resolución 7337 del 19 de agosto del 2004, en donde se
359
Decía el artículo 1 del Decreto 1160 de 1999: “Adiciónese el artículo 5 del Decreto 1071 del 26
de junio de 1999, en el sentido de que a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales le compete las funciones de control y vigilancia de las operaciones
derivadas del régimen cambiario que no sean de competencia de otra entidad”.
264
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
señalan las condiciones y el formulario para declarar ante la autoridad aduanera la
entrada o salida del país de divisas o moneda legal colombiana, cuyo monto sea
superior a diez mil dólares de los Estados Unidos, por medio de las agencias de
transporte autorizadas, con lo cual se da cumplimiento a la regulación prevista y se
fija por parte de la autoridad sancionatoria la normatividad administrativa que vela
por el cumplimiento del régimen de cambios.
Solo quedaría por verificar, dentro de lo que es el objetivo del estudio; una vez
resuelto lo que comprendía a las competencias en materia de policía
administrativa en lo que es de las tres principales autoridades en la materia; lo que
se refiere a la incorporación de una entidad más a la lista. Esta consistiría en la
Superintendecia de Valores quien por virtud del artículo 38 del decreto 2080 del
2000, se le confiere una mínima pero virtual competencia en lo que es de la
guarda del régimen sancionatorio cambiario. En esta norma se le atribuye la
facultad de velar por el cumplimiento de las normas, sobre el capítulo 3 del mismo
decreto –arts. 26 a 41–, artículos estos, que se refieren al Régimen General de la
Inversión de Capital del Exterior de Portafolio que como se puede ver son la
regulación que hizo el Gobierno, como parte del Régimen cambiario, de una de las
variables que comprende a las operaciones de inversión proveniente del exterior a
las que se refiere también el capítulo V de la Resolución externa 8.
Así también nos los ratifica el artículo 5 del decreto 2116 –Cf. supra–, en el cual se
reconoce expresamente la competencia de dicha entidad, en lo que es una
facultad de carácter complementario para el régimen de las inversiones
extranjeras.
Bastaría, en lo que al presente capítulo se refiere, por formular una pregunta que
también ha sido analizada por el Consejo de Estado en uno de su fallos; ¿ Qué
sucede si resulta del ordenamiento jurídico alguna competencia sancionatoria, en
lo que se refiere al régimen cambiario, que no haya sido atribuida a alguna de las
265
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
entidades previamente analizadas?. La Respuesta también nos la deja ver el
mismo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
¿Acaso pudo quedar alguna competencia de la Superintendencia de Cambios
que no fuera asignada a ninguna otra entidad de las tres receptoras de sus
funciones? Es obvio que no.
Pero si así fuera, esto es, si existiere la posibilidad de que alguna competencia
de la suprimida Superintendencia de Cambios no hubiere sido asignada bien a la
Superintendencia Bancaria, bien a la Superintendencia de Sociedades, ni a la
DIAN, no se ve cómo tratándose de una función que corresponde a una entidad
u organismo perteneciente a la estructura misma del Ministerio de Hacienda, no
pueda el Gobierno distribuir ese asunto internamente dentro del Ministerio. 360
Así, en caso de resultar alguna competencia de las que anteriormente detentaba la
Superintendencia de Control de Cambios o surgiese una nueva atribución en
materia sancionatoria pero no estuviese claro a que autoridad correspondiese
arrogársela, esta competencia podría ser traslada por el Gobierno Nacional al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ya que se está tratando de una
competencia de índole administrativa derivada del poder de policía administrativa
que detenta el propio Estado, y recordemos que la titularidad de este poder
sancionatorio esta atribuido al Presidente de la República como suprema autoridad
administrativa dentro de la rama ejecutiva, y por ende este poder puede ser
delegado a cualquiera de los órganos pertenecientes a esta rama que tengan, de
una u otra forma, funciones afines.
A modo de acotación final, nos restaría por decir que las normas que hemos
identificado como elementos constitutivos del régimen sancionatorio cambiario son
las únicas normas expresamente establecidas y reconocidas por el ordenamiento
jurídico como rectoras de la materia, ya que podemos decir, sin temor a
equivocarnos, que la legislación penal, otra de las ramas en que se bifurca el
derecho punitivo estatal, no trae en si ninguna disposición, o más precisamente,
conducta penal que directamente este buscando proteger y garantizar el orden
público económico que se encuentra alojado en el sistema de los cambios
360
Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de diciembre de 2001,
M. P.: María Inés Ortiz Barbosa.
266
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
internacionales. De esto puede darse cuenta quien lee estas líneas al verificar la
normatividad que trae el código penal –Ley 599 del 2000– que destaca por su
ausencia en lo que es de la actividad de los cambios internacionales y más
precisamente a la protección del mercado cambiario.
Sin embargo, esta normatividad tal vez estaría garantizando de manera indirecta el
buen orden de la actividad cambiaria mediante la consagración de tipos penales
como el lavado de activos o el narcotráfico, conductas cuya comisión, como se dijo
afectan indirectamente al mercado de la divisa, ya que no existe un capítulo o título
dentro del Código Penal que guarde este genero de actividades como perjudiciales
para la actividad cambiaria, sin perjuicio de otras, que a nuestro parecer también
pueden tener incidencia en ésta, como sería la falsificación de moneda extranjera.
Son estos cuestionamientos que tan solo dejaremos planteadas ya que su estudio
debido se extrae de la materia objeto de estas paginas.
6. 3. A MANERA DE RESUMEN
El sistema de derecho sancionatorio que ha sido adoptado por el ordenamiento
jurídico colombiano debe entenderse como una clara variedad de lo que se ha
definido previamente pero que es materia que se sale de los lineamientos de
nuestros objetivos, como el genero del derecho criminal o derecho punitivo del
Estado que ha ido configurando a partir de la necesidad de establecer las
garantías mínimas para el cumplimiento, organización y funcionamiento de la
normatividad perteneciente, entre otras materias al régimen cambiario, y por ende,
a las normas que hacen parte del orden público económico, dado el interés que
para la ciencia económica trae consigo el desarrollar una actividad que se
considera hace parte del mercado cambiario o el mercado libre de la divisa.
Esta variedad del derecho sancionatorio o derecho criminal funciona a partir de la
regla general en la cual se describe una conducta típica por la norma, en este caso
de manera flexible ya que es una norma definida por la administración –a
267
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
diferencia del derecho penal, en donde la cláusula general continua radicada en el
legislativo– 361 y en la cual se plasma esta conducta que a la vez conlleva una
prohibición y, claro esta, la respectiva consecuencia jurídica, generalmente de
alcances pecuniarios al incurrir en esta prohibición. 362 Con esto se garantiza a su
vez que el principio de legalidad permee todo el sistema punitivo de un Estado de
Derecho.
Para que se de o sea aplicable la sanción administrativa al momento de cometer la
infracción al régimen cambiario es irrelevante, para el sistema, el hecho que se
produzca un daño con la conducta, basta con la antijuridicidad de esta 363, y este
tipo de sanción es una atribución que encuentra su fundamento en una
competencia jurisdiccional que ha sido atribuida previamente a la autoridad
administrativa de manera excepcional para lo que es del común de sus funciones.
Como se vio anteriormente, el fundamento normativo que existe para la
determinación y configuración de las competencias constitucionales y legales en
lo que respecta a la función de policía administrativa, lo encontramos, en su forma
más básica, inicialmente en el numeral 8 del artículo 150 de la Constitución. Pero
entonces vale preguntarse, ¿Por qué no en el mismo fundamento normativo que
da vida al régimen cambiario, si este último es particularmente el bien jurídico
tutelado por aquellas normas que se expedirán para garantizar su adecuado
cumplimiento?.
361
Así lo da a entender en claras palabras el salvamento parcial de voto del magistrado Eduardo
Montealegre, ya referido en esta obra “En materia de ejercicio del ius puniendi, siempre hay
reserva de ley para la descripción del núcleo esencial de la conducta y su sanción. No obstante, la
reserva no se aplica con la misma rigidez en todos los ámbitos. Es cerrado en Derecho Penal, pero
se flexibiliza gradualmente en el Derecho Penal Administrativo y en el Derecho Administrativo
sancionador”361 (C-712 de 2001. El énfasis es nuestro)
362
Cf. Sentencia C-921 del 29 de agosto de 2001, M. P.: Jaime Araujo Rentaría: “Los tipos
sancionadores administrativos, por el contrario, no son autónomos sino que se remiten a otra
norma en la que se formula una orden o prohibición cuyo incumplimiento supone cabalmente la
infracción. Estas normas sustantivas constituyen, por ende, un pretipo, que condiciona y
predetermina el tipo de la infracción. Y por ello si se quisiera ser riguroso, la descripción literal de
un tipo infractor habría de consistir en la reproducción de la orden o prohibición del pretipo con la
advertencia añadida de la sanción que lleva aparejada su incumplimiento, es decir una
reproducción de textos en doble tipografía (Cf. Sentencia T-145 de 19993, M. P.: Eduardo
Cifuentes Muñoz)”.
363
A diferencia del sistema en que opera la responsabilidad civil, tanto contractual como extra contractual.
268
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
La competencias de inspección, vigilancia y control que hoy se encuentran radicas
en la Superintendencia Bancaria, Superintendencia de Sociedades, Dirección de
Aduanas e Impuestos Nacionales, y mínimamente en la Superintendencia de
Valores, como expresión directa de la potestad de policía administrativa con las
que cuenta la rama ejecutiva, no encuentran su sustento en la letra b del numeral
19 del artículo 150, porque el fundamento de ambas competencias tiene una
naturaleza distinta.
Sobre las competencias reguladores que se le han atribuido al Gobierno, para la
fijación del régimen de cambios no es necesario profundizar, consideramos
suficiente la explicación que ha quedado en el capitulo 4 de nuestro estudio.
Bastaría decir que la Constitución al prefijar en el artículo 150 que el Congreso
expedirá las leyes ordinarias a las cuales el Gobierno habrá de sujetarse para
plasmar la función de inspección, vigilancia y control, fuera de la orbita de lo que
es el sistema de cambios internacionales, se esta diciendo con esto que la
potestad para regular lo que es de las funciones punitivas aplicables al régimen
cambiario se encuentra alojada en la C.G.C que ha sido atribuida, y permanece
incondicionalmente en el Congreso de la República, ya que sobre esta materia no
opero ni ha operado el precepto de la desregulación por mandato de la Carta del
noventa y uno, como si lo hizo en la letra b del numeral 19 y sobre la cual no es
necesario regresar.
Con base en esto podemos repetir que las competencias constitucionales con las
que cuenta el Gobierno para la reglamentación; en este caso sí simple, una vez ha
operado el mandato del numeral 8 del artículo 150 y el legislativo ha cumplido su
misión; se derivan, como ya se insinuó, del artículo 189 numeral 11 y numeral 4,
ya que el Gobierno expide la debida reglamentación de la materia con el fin de
mantener el orden público en lo que a su alcance económico se refiere, al estar de
por medio el sistema de cambio de la moneda.
269
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Cabría otra precisión para la definición de lo que concierne a la existencia del
régimen sancionatorio cambiario, y es la posibilidad que, una vez se ha expedido
la debida regulación de la materia cambiaria por parte del Gobierno y de la Junta
Directiva del Banco de la República, las entidades en quienes se ha confiado la
función de policía administrativa, por delegación del Presidente, entren a
reglamentar esta normas con base no en una delegación de facultades del
numeral 19 letra b; ya que esta función regulatoria es indelegable por mandato de
la Constitución que se la atribuyó exclusivamente al Gobierno, y se recuerda que
las entidades administrativas descentralizadas en cuestión no hacen parte del
Gobierno; sino con base en las misma delegación que como ya se mencionó opera
en el caso de la transferencia de competencia de policía administrativa por
mandato del artículo 150 numeral 8 de la Constitución, en la estricta consonancia
con el artículo 211 ibíd., lo cual sí tiene plena garantía de legitimidad dentro de la
norma superior. 364
Tan solo que aquí encontramos una pequeña particularidad. Y es que la mayoría
de las normas que hoy componen al régimen sancionatorio de las regulaciones
cambiarias se encuentra contenido y regulado en decretos leyes expedidos con
base en las atribuciones de las leyes que confieren al Gobierno facultades
extraordinarias, que por lo tanto hace que los decretos detenten fuerza de ley. Y
esto es posible ya que la materia sancionatoria, al no estar reservada a los
decretos reguladores que expide el Gobierno con base en la materia cambiaria, y
además, al hacer parte la facultad regulatoria de policía administrativa que se
encuentra alojada en la C.G.C, puede ser transferida, cuando se den lo requisitos
previos, por parte del Congreso para que sea regulada directamente por el
Gobierno como ocurre para el caso.
364
Así lo verifica la misma Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la conveniencia de este tipo de
delegación de funciones administrativas en las Superintendencias, en la sentencia C-397 del 7 de
septiembre de 1995, M. P.: José Gregorio Hernández, al decir: “Es indispensable la previsión de
órganos que estén dotados de suficiente agilidad y capacidad de indagación, verificación, control y
sanción sobre los infractores, y que a la vez gocen de atribuciones suficientes para dictar normas con
mayor flexibilidad, que hagan efectivas las reglas básicas y las políticas estatales”.
270
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Es decir, el régimen sancionatorio podría haber sido definido directamente por el
Gobierno, por medio de sus funciones de suprema autoridad administrativa, con
base en las competencias que le profiere el numeral 8 del artículo 150, al
reglamentar la ley
que expide el legislativo y delegar a las entidades
administrativas, hoy autoridades sancionatorias en el sistema cambiario, para que
definiesen los detalles de la reglamentación pero en su atribución de ser también
titulares de la potestad de policía administrativa que les es delegada; o mediante la
reglamentación directa que hiciesen estas mismas entidades públicas de la
regulación proferida por el Gobierno y el Banco, el primero con base en normas
generales o en caso del último normas orgánicas
Ante esto se debe decir que el Estado a optado, finalmente, en la mayoría de los
casos por la posibilidad alterna que se encuentra en las leyes de facultades
extraordinarias, donde se le confiere al Gobierno la atribución de regular
directamente la materia sancionatoria para que las entidades respectivas ejerzan,
con base en esta regulación, su potestad de inspección, vigilancia y control del
régimen de cambios, lo cual en ningún momento desvirtúa la naturaleza de
derecho policial administrativo de esta función. 365
365
Este ese el mismo entender de la Corte Constitucional, quien en una sentencia confirmadora de
líneas, tal como lo es la ya referida C-430 de 2001, no recuerda fallos anteriores sobre el mismo
tema:
Corresponde entonces, al legislador ordinario, en ejercicio de la cláusula general de competencia
(art. 150 C. N.), o al legislador extraordinario, debidamente facultado para ello, dictar regímenes
penales de cualquier índole (disciplinaria, contravencional, administrativa, penal etc.) señalando el
procedimiento para la aplicación de las sanciones que allí se contemplen. Sin embargo, no sobra
recordar que el Congreso no puede otorgar facultades al Presidente de la República, para expedir
códigos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150, numeral 10 del Estatuto Superior.
Así las cosas, bien podía el Congreso, sin violar disposición constitucional alguna, otorgarle
facultades extraordinarias al Presidente para expedir el régimen sancionatorio aplicable a las
infracciones cambiarias y el procedimiento para su aplicación, en los asuntos de competencia de la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como se contempla en la norma impugnada. ” (Cf. C052 de 1997 M. P.: Carlos Gaviria Díaz). [...]
[…] no existe reparo constitucional en la delegación que hizo el legislador en el Presidente de la
República, para que fuera éste, el que investido de la calidad de legislador extraordinario, expidiera
normas de carácter sancionatorio por las violaciones a las obligaciones y a los deberes que se
señalan en el estatuto cambiario.
Conforme a lo anterior, es claro que la definición de qué se entiende por infracción cambiaria o la
consagración de infracciones cambiarias específicas no constituyen un tema propio de la ley
marco, por lo cual, estas regulaciones bien podían ser establecidas por medio de un decreto
271
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Lo anterior permite confirmar que las reglamentaciones que expiden las
autoridades administrativas, tal como es el caso de las Superintendencias
Bancaria y de Sociedades al igual que la DIAN, se basan en los mandatos
contenidos en los decretos gubernamentales, y mediante el ejercicio de aquellas
competencias administrativas, también de naturaleza reglamentaria de inferior
jerarquía a la ley, ratifican el carácter regulador de las normas contenidas en el
decreto 1735 de 1993 y la Resolución 8 del 2000, incluidas en lo que entendemos
como el régimen de cambios, ya que esta normatividad carecería de plena eficacia
sin la existencia de normas sancionadoras que verificasen su debido cumplimiento.
expedido en uso de facultades extraordinarias (Cf. Sentencia C-1161 de 2000 M. P: Alfredo
Beltrán Sierra).
272
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
CONCLUSIONES
U
na
vez
terminado
nuestro
estudio
presentamos
las
principales
conclusiones, sin demeritar las que propiamente pueda inferir el lector a
partir de aquello que hemos dicho.
Lo primero que podemos establecer es que al interior de la política económica
general encontramos el núcleo esencial de la dirección de la actividad económica
del Estado. Ésta se desdobla en los tres sistemas económicos mencionados, pero
especialmente en la actividad de los cambios internacionales bajo los parámetros
de la intervención estatal y sus diversos y polifuncionales instrumentos: las leyes
generales, los decretos reguladores y reglamentarios, y las resoluciones externas
del Banco de la República. Estos instrumentos se enmarcan dentro del Estado de
Derecho que es Colombia, que permite su existencia y relevancia jurídica
atendiendo a su relación armónica como herramientas esenciales y sine qua non
para la existencia del sistema de cambios internacionales como actividad de la
actividad económica que debe ser permeada por la ciencia jurídica.
También queremos resaltar la relevancia que han tenido las contundentes y
precisas opiniones que nos anteceden, en el esfuerzo por entender lo que es y
han sido hasta ahora –de acuerdo también a la interpretación que nuestras altas
Cortes hagan– las competencias del Gobierno, entendido como el conjunto de
órganos que hacen parte de la rama ejecutiva del poder público, tal como lo
precisa la Ley 489 de 1998. Esto en procura de recuperar el estatus que le
pertenece a dicho concepto de Gobierno y que alguna vez detentó para lo que era
la guarda y guía de la actividad económica colombina, con el fin de que sea
reivindicada a plenitud su alta injerencia y su poder de resolución, no sólo para el
sistema cambiario, sino también para las demás actividades económicas que
273
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
desde un inicio –hace ya casi 15 años– fue lo que inspiró y plasmó la Constitución
de 1991.
A lo largo de este estudio alcanzamos una aplicación genérica de los conceptos
tratados a las diferentes materias que hacen parte, no sólo de la soberanía
monetaria –compuesta por sus diferentes políticas–, sino también a las áreas que
están comprendidas o fueron asignadas por el constituyente primario para ser
reglamentadas y reguladas por los respectivos órganos constitucionales, en una
distribución estratégica de las competencias necesarias para la existencia del
sistema cambiario dentro del orden económico del Estado.
Las competencias reguladoras del sistema de cambios internacionales encuentran
sustento en los artículos 150, numeral 19, literal b) de la Constitución y en el inciso
segundo del artículo 371 de la misma. Ellos contienen la competencia regulatoria,
independiente de la reglamentaria, con la que cuentan los órganos del Estado
para dar vida jurídica al régimen de cambios, es decir a la normatividad que es el
marco jurídico de la actividad cambiaria y reflejo de la regulación, y de la manera
como esta delimita y precisa los derechos y las libertades de todo agente
económico que quiera acceder ya al mercado cambiario, ya al mercado libre. Esto
da muestra de las potestades interventoras del Estado, que para el caso parten de
una reglamentación definida por la ley para alcanzar los albores de la perfecta
regulación.
Con la atribución y el reconocimiento para el Gobierno Nacional de una
competencia de carácter y alcance regulador en lo que concierne al sistema de
cambios internacionales, se le confiere la facultad para determinar –a diferencia
de lo que consagraba el Decreto 444 de 1967– un doble mercado dentro del
sistema. Por un lado, el mercado cambiario, que incluye todas las operaciones
que obligatoriamente deben canalizarse a través de intermediarios previamente
autorizados, con el fin de recibir las divisas provenientes de las operaciones
taxativamente señaladas por la autoridad regulatoria, ya sea las que se
274
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
encuentran en la Resolución 8 de 2000 o en el Decreto 1735 de 1993, sin perjuicio
de otros instrumentos que lleguen a expedirse. Por otro lado, encontramos el
mercado libre, en el que se realizan las operaciones que no están sujetas a
ninguna restricción ni plus extraordinario y pueden desarrollarse así por los
particulares indistintamente, al contrario de las primeras.
Se deja, entonces, al legislador administrativo y a la Banca Central la
responsabilidad de fijar la diferencia fundamental –a partir del tipo de
operaciones– entre lo que se comprende por mercado libre y por mercado
cambiario, distinción inexistente bajo el marco del antiguo Decreto Ley 444 –
artículo 4–, que sólo reconocía el principio según el cual todo tipo de operación
con divisas debería ser canalizada a través del Banco de la República, con ciertas
y limitadas excepciones, cláusula que hoy se ha invertido drásticamente bajo la
reconfiguración de las competencias constitucionales de un nuevo sistema.
Resta adicionar a la anterior precisión que la diferencia entre las operaciones del
mercado cambiario y las del mercado libre radica en el impacto que puedan tener
sobre la economía nacional. En efecto, las primeras tienen una alta incidencia en
los niveles de reservas internacionales, cuya administración compete al Banco del
República, además que los recursos provenientes de ellas se convertirán en
medios de pago para las obligaciones internacionales cuya prioridad es la deuda
externa. Por otro lado las operaciones del mercado libre pueden catalogarse como
operaciones “pequeñas”, o de menor volatilidad, que realiza el común de la gente
y que tienen como finalidad resolver necesidades de un mínimo costo para la
economía nacional que no exigen de un control exhaustivo y permanente pero en
las que obviamente se encuentra incursa una operación de incidencia
internacional, como lo es la simple actividad de ahorro en divisas por nacionales
colombianos.
Respecto a las competencias distribuidas en la Constitución entre el Gobierno
Nacional y el Congreso de la República, una vez efectuado el análisis normativo
275
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
del artículo 150 numeral 19, literal b) en el capítulo 4, podemos recoger estos
elementos para construir la nueva estructura jurídica que debe acompañar a este
tipo de competencias regulatorias de las que goza el Gobierno en lo que concierne
al régimen de cambios. Por lo tanto, consideramos que debe darse una nueva
interpretación –tal como lo sentamos páginas atrás– de los efectos jurídicos de
dicha norma. La siguiente debería ser la redacción adecuada del artículo
mencionado con el fin de proporcionar la claridad debida –en pro del principio de
seguridad jurídica– a una norma de tan alta jerarquía y relevancia para la
economía colombiana:
Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas
ejerce las siguientes funciones:
[…]
19) Dictar las normas generales y precisar en ellas los objetivos y criterios a los
cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:
[…]
b) Regular el comercio exterior y el régimen de cambio internacional, esto último,
en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta
Directiva del Banco de la República.
Lo anterior, que no es un cambio de alta teoría jurídica, analizado junto con la
reconfiguración del tipo de control judicial que debería recaer sobre los decretos
dictados con sujeción a la materia cambiaria. Creemos pertinente que se entienda
en el numeral 5 del artículo 241 de la Constitución –que señala el control para los
decretos con fuerza de ley–, que a la Corte Constitucional se le confiere el control
de constitucionalidad sobre los decretos que se dicten con sujeción a la ley de
cambios internacionales. Porque los decretos que dicta el Gobierno con base en
las competencias de Ley 31 de 1992 y las aún vigentes de la Ley 9 de 1991 no
deben ser expedidos a partir de las competencias reglamentarias del artículo 189
numeral 11, sino de las competencias reguladoras que le confiere expresamente
el artículo 150, numeral 19 en su literal b). Esto en procura de un reconocimiento a
la labor que presta y debe seguir prestando el Gobierno para regular, no sólo el
sistema de cambios, sino toda la actividad económica colombiana. El Gobierno,
dada la participación del Presidente en sus decisiones, es el representante, a la
par con el Congreso, de la democracia colombiana. Es, además, el ejecutor del
276
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
programa político por el cual fue elegido, programa que contiene los principios de
la política económica general, sin poder olvidarse del objetivo básico de una
moneda sana, pero nunca a costa de un precio social. He aquí una razón
contundente para la existencia de este ingenioso y sincronizado andamiaje legal.
Por otro lado, debemos concluir que el compendio normativo que encontramos en
el Decreto 2080 de 2000 –que incorpora todas las disposiciones regulatorias
referentes al régimen general de inversiones de capital del exterior en Colombia y
de capital colombiano en el exterior, y que ha sido modificado por los decretos
1844 del 2 de julio de 2003, 4210 del 14 de diciembre de 2004 y el 1866 del 7 de
junio de 2005– no debió ser expedido en ejercicio de las competencias que
consagra el artículo 189, numeral 11, de la Constitución, ya que como bien lo
señala el enunciado del decreto compilador 366 estas normas son dictadas a partir
del artículo 15 de la Ley 9ª y 59 de la Ley 31, normas generales en plena vigencia
que lo iguala a la naturaleza jurídica del Decreto 1735 de 1993 y, por lo tanto,
encuentra sustento constitucional en la potestad regulatoria del Gobierno que se
aloja en el artículo 150, numeral 19, literal b) y no en el artículo 189 donde se halla
la base de la potestad reglamentaria ordinaria del Presidente, como ya lo hemos
mostrado.
Para terminar debemos referirnos a los resultados del análisis de las
competencias sancionatorias aplicables al régimen de cambios internacionales
que detentan básicamente la Superintendencia Bancaria, la Superintendencia de
Sociedades y la DIAN. Sobre estas competencias tan sólo diremos que son
atribuciones cuya naturaleza jurídica se basa en la facultad reglamentaria con que
se ha dotado a estos órganos bajo la tutela de la función de policía administrativa
que se encuentra inicialmente en cabeza del Presidente de la República. Por lo
tanto, no sólo es una competencia que destaque por ser una variedad de la
366
Señala el enunciado: “El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus
facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confiere el artículo 189 numeral 11
de la Constitución política, el artículo 15 de la Ley 9 de 1991 y el artículo 59 de la Ley 31 de 1992
[...]”
277
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
potestad reglamentaria, sino que además se basa en las posibilidades y los
alcances que permite el fenómeno de la delegación de competencias, mediante el
cumplimiento de los requisitos previos señalados por la ley y la jurisprudencia, y
que encuentra su razón de ser en las mismas normas constitucionales que ya han
quedado analizadas.
Como última acotación diremos, de acuerdo con el análisis normativo, que las
normas en las cuales se encuentran los fundamentos del régimen sancionatorio
cambiario son, básicamente, decretos gubernamentales que por su variedad y
método de distribución hacen impreciso y engorroso el reconocimiento, el estudio
y la existencia de un verdadero régimen sancionatorio aplicable a la actividad
cambiaria por parte de la autoridad respectiva. Ello dada la ambigüedad e
imprecisión con que se hace el reparto de competencias y la titularidad de éstas,
lo que conduce a vacíos y lagunas normativas al momento de aplicar la sanción
respectiva.
Esto será así mientras exista una normatividad heterogénea y
ambivalente para la vigilancia y el control de una actividad tan relevante dentro de
la economía nacional, tal como lo es el sistema cambiario, por sus plenos y
contundentes alcances internacionales.
278
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
FUENTES DE INFORMACIÓN
BIBLIOGRAFÍA
Abendroth, Wolfgang, Forsthoff, Ernest y Doehring, Karl, El Estado social,
colección de trabajos realizados por profesores de Derecho Constitucional
Alemán, Centro de estudios Constitucionales, Madrid, España, 1986
Alesina, Alberto (ed), Reformas institucionales en Colombia, Alfaomega, Bogotá D.
C., 2002
Arango Londoño, Gilberto, Estructura económica colombiana, McGraw Hill, Bogotá
D. C., 1997.
Bodenheimer, Edgar, Teoría del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México
D. F., 1997.
Caballero Argáez, Carlos, El Presidente y la “flotación” del peso, en: El Tiempo,
Bogotá D. C., 9 de octubre de 2004.
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Espasa, Madrid, 2000.
Diccionario de sinónimos y antónimos y sinónimos en Inglés, Planeta, Bogotá D.
C., 1992.
Eco, Humberto, Cómo se hace una tesis, Gedisa, Barcelona, 1999.
Espinosa Valderrama, Abdón, Tras el manejo del Emisor, en: El Tiempo, Bogotá
D. C., 11 de noviembre de 2004.
279
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Gaviria Cadavid, Fernando, Moneda, Banca y Teoría Monetaria, Fundación
Universidad Jorge Tadeo Lozano, Bogotá D. C., 1999.
Gómez Díaz, Julián Alfredo y Rodríguez Vargas, Diana Milena, Las acciones
públicas para la guarda de la integridad y la supremacía de la constitución, tesis
presentada en la Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana,
Bogotá D. C., 2002.
Guevara, Cesar Tulio, Exposición de motivos de la Ley 31 de 1992, en: Revista de
la maestría en Derecho Económico. Javegraf. Bogotá D. C., 2002.
Hofmann, Hasso, Filosofía del Derecho y del Estado, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá D. C., 2002.
Ibáñez Najar, Jorge Enrique, Alcances y límites de las potestades reguladora y
reglamentaria: la división de competencias existentes entre la ley y el acto
administrativo normativo; sea regulador o reglamentario, en: Universitas, Pontificia
Universidad Javeriana, Bogotá D. C., diciembre de 2003.
Estudios de Derecho Constitucional económico,
Javegraf, Bogotá D. C., 2001.
Las reformas a la Constitución Política, en:
Universitas, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá D. C., diciembre de 2002.
López, Diego, El Derecho de los jueces, Legis, Bogotá D. C., 2000.
Teoría Impura del Derecho, Legis, Bogotá D. C., 2004.
280
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
López Garavito, Luis Fernando, Intervencionismo de Estado y economía en
Colombia, D´Vinni, Bogotá D. C., 1995.
Lugari Castrillón, María, Derecho cambiario: Derecho de la moneda extranjera.
Jurisprudencia y doctrina, Librería del Profesional, Bogotá D. C., 1994.
Régimen cambiario colombiano: Derecho de la moneda
extranjera, Legis, Bogotá D. C., 1998.
Martínez Molina, Diego Alejandro y Restrepo Rodríguez, Paula, Evolución y
estado actual del régimen sancionatorio cambiario, tesis presentada en la Facultad
de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá D. C., 2001.
Martínez Neira, Néstor Humberto, Glosas a la doctrina constitucional. De la
intervención del Estado en la economía o del Estado imposible, Javegraf, Bogotá
D. C., 1998.
Mercados suben por efecto Maya, en: El Tiempo, miércoles 6 de julio de 2005.
Noguera Laborde, Rodrigo, Introducción general al Derecho, Universidad Sergio
Arboleda, Bogotá D, C. 1996.
Nussbaum, Arthur, Teoría Jurídica del Dinero, Librería General de Victoriano
Suárez, Madrid, 1909.
Palacios, Hugo, La economía en el Derecho Constitucional colombiano, Derecho
Vigente, Bogotá D. C., 1999.
Polo, Miguel Efraín, De la Comisión de Telecomunicaciones (un acercamiento a su
naturaleza jurídica, a sus principales funciones y a la problemática en cuanto a su
281
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
ubicación en la estructura del Estado), en: Revista de la maestría en Derecho
Económico, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá D. C., 2004.
Steiner, Roberto, La autonomía del Banco de la República, Tercer Mundo, Bogotá
D. C., 1995.
Toro Agudelo, Hernán, La intervención presidencial en el Banco de Emisión,
Lealon, Medellín, 1973.
NORMAS JURÍDICAS
Decretos
Decreto 1735 de 1993
Decreto 2520 de 1993.
Decreto Ley 444 de 1967.
De rango constitucional
Anales de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991.
Constitución Nacional de 1886.
Constitución Política de 1991.
Leyes
Ley 9 de 1991.
Ley 31 de 1992.
Resoluciones
Resolución Externa 8 del 5 de mayo del 2000, Junta Directiva del Banco de la
República.
Sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Cuarta. Sentencia del 31 de mayo de 1991. M. P.: Jaime Abella Zárate.
282
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
Sección Cuarta. Sentencia del 20 de mayo de 1994. M. P.: Guillermo Chahín
Lizcano.
Sección Primera. Sentencia del 8 de octubre de 1998. M. P.: Juan Alberto Polo F.
Sección Cuarta. Sentencia del 7 de abril del 2000. M. P.: Daniel Manrique
Guzmán.
Sección Cuarta. Sentencia del 19 de mayo del 2000. M. P.: Jaime Abella Zárate.
Sección Primera. Sentencia del 15 de junio del 2000. M. P.: Olga Inés Navarrete.
Sección Cuarta. Sentencia del 14 de julio del 2000. M. P.: Daniel Manrique
Guzmán.
Sección Primera. Sentencia del 26 de octubre del 2000. M. P.: Manuel Santiago
Urueta.
Sección Cuarta. Sentencia del 10 de agosto del 2001. M. P.: Juan Ángel Palacio
Hincapié.
Sección Cuarta. Sentencia del 16 de noviembre del 2001. M. P.: Ligia López Díaz.
Sección Cuarta. Sentencia del 3 de diciembre del 2001. M. P.: María Inés Ortiz
Barbosa.
Sección Primera. Sentencia del 30 de noviembre del 2004. M. P.: Héctor J.
Romero Díaz.
Sentencias de la Corte Constitucional
T-02 de 1992. M. P.: Alejandro Martínez Caballero.
T-08 de 1992. M. P.: Fabio Morón Díaz.
T-442 de 1992. M. P.: Simón Rodríguez Rodríguez.
C-478 de 1992. M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
C-510 de 1992. M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
C-557 de 1992.
T-571 de 1992. M. P.: Jaime Sanín Greiffenstein.
C-021 de 1993. M. P.: Ciro Angarita Barón.
C-024 de 1993. M. P.: Ciro Angarita Barón.
C-214 de 1993. MM. PP.: José Gregorio Hernández y Hernando Herrera Vergara
283
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
C-270 de 1993. M. P.: José Gregorio Hernández.
C-455 de 1993. M. P.: Fabio Morón Díaz.
C-485 de 1993. M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
C-179 de 1994. M. P.: Carlos Gaviria Díaz.
C-262 de 1995. M. P.: Fabio Morón Díaz.
C-283 de 1995. M. P.: José Gregorio Hernández.
C-397 de 1995. M. P.: José Gregorio Hernández.
C-398 de 1995. M. P.: José Gregorio Hernández.
C-037 de 1996. M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa.
T-141 de 1996. M. P.: Alejandro Martínez Caballero.
C-290 de 1997. M. P.: Jorge Arango Mejía.
C-350 de 1997. M. P.: Fabio Morón Díaz.
C-428 de 1997. MM. PP.: José Gregorio Hernández , Dr. Alejandro Martínez y Dr.
Vladimiro Naranjo Mesa.
C-054 de 1998. M. P.: Fabio Morón Díaz.
C-272 de 1998. M. P.: Alejandro Martínez Caballero.
C-496 de 1998. M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
C-509 de 1999. M. P.: José Gregorio Hernández.
C-608 de 1999. M. P.: José Gregorio Hernández.
C-700 de 1999. M. P.: José Gregorio Hernández.
C-710 de 1999. M. P.: José Gregorio Hernández.
C-566 de 2000. M. P.: Carlos Gaviria Díaz.
C-725 de 2000. M. P.: Alfredo Beltrán Sierra.
C-955 de 2000. M. P.: José Gregorio Hernández.
C-1190 de 2000. M. P.: Álvaro Tafur Galviz.
C-1161 de 2000. M. P.: Alejandro Martínez Caballero.
C-1162 de 2000. M. P.: José Gregorio Hernández.
C-170 de 2001. M. P.: Alejandro Martínez Caballero.
C-333 de 2001. M. P.: Rodrigo Escobar Gil.
C- 430 de 2001. M. P.: Eduardo Montealegre Lynett.
C- 712 de 2001. M. P.: Jaime Córdoba Triviño.
284
COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES
C- 781 de 2001. M. P.: Jaime Córdoba Triviño.
C- 827 de 2001. M. P.: Álvaro Tafur Galviz.
C- 921 de 2001. M. P.: Jaime Araujo Rentería.
C- 251 de 2002. MM. PP.: Eduardo Montealegre Lynett y Dra. Clara Inés Vargas
Hernández.
C- 150 del 2003. M. P.: Manuel José Cepeda.
C- 384 del 2003. M. P.: Clara Inés Vargas Hernández.
C- 536 de 2005, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra.
Sentencias de la Corte Suprema de Justicia
12 de junio de 1969, M. P.: Hernán Toro Agudelo.
285