JURISPRUDENCIA MUNICIPAL - Asesoría General de Gobierno

JURISPRUDENCIA
MUNICIPAL
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AMPARO AMBIENTAL.“Con
el
objetivo
de
lograr
la
clausura
definitiva de un local comercial habilitado para
la realización de actividades recreativas y,
consecuentemente obtener que se prohíba la
instalación
en
tal
inmueble
de
locales
tendientes a los mismos fines un grupo de
personas inicia la presente acción. El a quo
hizo lugar a la demanda instaurada lo que
provocó la intervención de la Alzada, la que,
intentará diferenciar el denominado “amparo
ambiental” de la acción de amparo”.-
En la ciudad de La Plata, a los cuatro días del mes de julio del
año dos mil siete, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso
Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar
sentencia en la causa “MACHADO, RAUL HORACIO Y OT. C/ MUNICIPALIDAD DE
LA PLATA S/ AMPARO”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo
Civil y Comercial Nº 22 del Departamento Judicial La Plata (expte. Nº -121227-), con
arreglo al sorteo de Ley, habiéndose aceptado la excusación formulada por del Dr.
Spacarotel, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces
Dres. Gustavo Juan De Santis y Claudia Angélica Matilde Milanta.
El Tribunal resolvió plantear las siguientes
CUESTIONES
Primera: ¿Es justa la sentencia apelada?
Segunda: ¿Es justa la regulación de honorarios impugnada?
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VOTACIÓN
A la primera cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
1. A fojas 19/29 se presentan los actores, Raúl Horacio
Machado, Susana Nélida Martín, Orlando Walter D´Amato, Andrés Julián
Massaccesi, Mirta Isabel Bonino de Morales y Jorge Oscar Giacomelli, con
patrocinio letrado, promoviendo demanda contra la Municipalidad de la Ciudad de
La Plata.
Procuran pronunciamiento judicial que ordene la clausura
definitiva del establecimiento ubicado en la calle 60 Nº 514 de esa ciudad ó, en
defecto de ello se condene a la demandada a hacerla efectiva.
También
requieren
la
prohibición
de
instalación
o
funcionamiento futuro, en ese mismo inmueble, de actividades recreativas,
incluidas las que enumeran.
Piden, finalmente, la imposición de las costas del proceso.
Fundan su reclamo en el impacto de la omisión que creen
encontrar en el comportamiento de la comuna accionada, a quien le reprochan
inactividad tendiente a impedir el funcionamiento de la explotación que
denominan como “Bar Bailable”.
Ello así, en cuanto, el comercio desarrollaría su cometido en
infracción, por estar situado a menos de doscientos metros de centros de salud,
según mencionan.
También, y en el mismo sentido, le censuran incumplimiento a
los deberes estatales.
Buena parte de sus fundamentos se hallan centrados en el
antecedente judicial que traen, no sólo para justificar el pedido de radicación que
articulan, sino, también la conducta antijurídica que le endilgan a la demandada de
autos (causa “Bonino” que corre agregada por cuerda).
Esa actuación, que visualizan renuente, los lleva a sostener la
ilegalidad manifiesta en la que abastecen su acción contra el municipio
demandado.
No obstante, refieren con detalle a las consecuencias de la
actividad.
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A ese fin me remito al pormenor que luce a fojas 27/28 en base
al cual, la parte actora, también funda su requerimiento judicial.
Encuadran la situación en un supuesto de afectación del
derecho al ambiente, en tanto, hallan un compromiso urbano al que localizan
dentro de sus alcances, pese a reconocer de manera expresa la aplicación, entre
otras, de la norma contenida en el artículo 2618 del Código Civil, en el intento por
demostrar la singularidad de un caso al que perfilan, sin embargo, con hipótesis
de acceso por el “amparo ambiental”.
Tal, la síntesis de los postulados con los que, los actores,
sustentan la pretensión.
2. A fojas 138/146, se presenta la Municipalidad de La Plata y
produce el informe circunstanciado del artículo 10 de la Ley 7166.
Se afirma en la improcedencia de la acción promovida, para lo
cual defiende la legitimidad del desempeño que es motivo de reproche por la
actora, destacando que, los alcances de la sentencia dictada en la causa “Bonino”
resultarían ajenos a la que se ventila.
En particular porque sostiene la derogación de la Ordenanza Nº
9.149, en la que dice informada la condena recaída en ese precedente, por su
posterior Nº 9.231, cuerpo reglamentario que habría dado lugar al marco de la
autorización de funcionamiento del local, todavía con trámite inconcluso.
Así, defiende la factibilidad de localización de la actividad
recreativa, en razón de contar con una superficie menor a la establecida por la
nueva norma general para mantener la distancia de radio con establecimientos de
salud, según así lo consigna.
En esa oportunidad procesal solicita la citación como tercero
del Sr. Julián Fernando Luengo.
A renglón seguido, enumera los actos producidos luego de
dictado pronunciamiento en el citado precedente.
A fojas 182/189, toma intervención el tercero citado a juicio a
través de gestor en los términos del artículo 48 del Código Procesal Civil y
Comercial y en calidad de titular de la explotación comercial objeto del proceso.
A continuación de efectuar la negativa de los hechos
enunciados por los actores y su encuadre adjetivo, deduce la caducidad del plazo
del artículo 6 de la Ley Nº 7166 para oponerse al progreso de la acción intentada,
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no sin contradecir también los requisitos de procedencia del
mismo proceso
constitucional.
A fojas 192, obra ratificación de esa presentación.
A fojas 198, el mismo presentante denuncia la clausura de su
comercio, hecho que lo lleva a plantear la neutralidad de toda decisión judicial, a
la que reclama el carácter abstracto que peticiona se declare.
A fojas 201/202, obra oposición de la parte actora a aquél último
esbozo defensivo. En esa dirección manifiesta su interés concreto en el
pronunciamiento que persigue.
3. A fojas 426/436, el juez de la causa dicta sentencia.
Por ella, resuelve hacer lugar al amparo promovido.
Así, ordena la clausura definitiva del local o establecimiento
comercial denominado “La Grieta”.
Respecto del inmueble de la calle 60 Nº 514, agrega la
prohibición de instalar en el futuro otra actividad de similares características o que
preste servicios recreativos con actividades incómodas, dentro de las cuales
indica las que enumera.
Todo ello en aplicación de la normativa vigente a la fecha del
acto decisorio.
Para decidir en esa dirección comienza por establecer los
alcances, para el caso ventilado, de la sentencia dictada en la causa “Bonino de
Morales” infiriendo, de la extensión de la cosa juzgada que le atribuye, incidencia
directa en la situación particular del tercero llamado a juicio desde la prolongación
de su eficacia en otros derechos. La conexidad de la situación jurídica es el
andarivel que transita para arribar a tal conclusión.
Seguidamente, pondera el carácter provisorio de la clausura
que, como hecho nuevo se denunciara en autos, circunstancia que lo lleva a
decidir la subsistencia del examen y decisión de la controversia.
Para la modificación normativa que argumentara la parte
demandada reserva un criterio desestimatorio sostenido en la similitud de la
reglamentación actual por la Ordenanza Nº 9231, en relación con la distancia radial
mínima de establecimientos asistenciales que debe preservarse para la
localización de las actividades recreativas como la que motiva la causa, antes
prevista de igual modo según consigna.
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A partir de esa derivación considera los alcances de la
sentencia dictada en causa “Bonino” en cuanto encuentra identidad en sus
presupuestos de juicio.
Estima, así, ilegal la conducta de la municipalidad demandada
al tolerar el funcionamiento de la explotación comercial en condiciones contrarias
a las normas que analizara.
Transcurre su razonamiento posterior con la demostración del
daño provocado al medio por conducto del desempeño que ve en contravención
reglamentaria; y, a los vecinos aledaños a la zona de explotación, legitimados para
requerir la intervención judicial en orden al impacto que la dimensión del perjuicio
irradiaría.
Para desestimar el plazo de caducidad, sobre la base de la
continuidad de la lesión, adopta un criterio de improcedencia que lo lleva a
descalificar ese mismo fundamento.
Con ese cúmulo de argumentos concluye en la procedencia de
la acción expedita que tramitara.
4. A fojas 437/442, obra la pieza impugnatoria del tercero citado
a juicio por la que ataca la sentencia dictada en la causa, mediante recurso de
apelación.
A fojas 447/449, se halla glosado el recurso de la municipalidad
demandada.
Así, corresponde el tratamiento de ambos, en orden al juicio
favorable de admisibilidad que me merecen, en aplicación de la norma contenida
en el artículo 18 de la Ley Nº 7166.
La competencia de esta cámara, cabe a su vez, en orden a los
alcances del artículo 19 del mismo cuerpo adjetivo y a una especie que comprende
una omisión administrativa.
5. Comienzo por mencionar que, la postulación inicial deja
entrever una composición argumental en la que se combinan, la invocación de
elementos propios de la acción de amparo ambiental prevista por el artículo 43
segundo párrafo de la Constitución Nacional, con otros ajenos a ella y que la
exceden como mecánica adjetiva de tutela para situaciones de incidencia
colectiva.
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Esta circunstancia, ciertamente determinante para la suerte de
la litis, descoloca la pretensión perseguida, como habré de señalar, procurando a
ese fin un tratamiento integral de los agravios en sujeción a los caracteres
fundantes de tan especial medio de protección jurisdiccional.
Ello así pues, si la intención del amparista pudo encontrar su
foco en el proceso de amparo, con base en una lesión o amenaza inminente
proveniente de una infracción jurídica de manifiesta evidencia (artículo 43 primer
párrafo y artículos 20 inc. 2 CPBA y 1º, 2º y concs. Ley Nº 7166), de suyo, la
remisión a los contenidos de la sentencia en crisis resultaría sobradamente
suficiente para sostener su misma revocación.
Así, de un lado, no han podido acreditarse los extremos que
exigen las normas vigentes frente al municipio requerido (artículos 43 CN, 20 inc. 2
CPBA y 1, 2 y concs. Ley Nº 7166).
Y, del otro, la relación a un universo de consecuencias
incómodas de escasa incidencia general para quedar comprendidas en la materia
ambiental, desbarata el enfoque que es preciso y de principio para individualizar
los actos, conductas u omisiones y su impacto perjudicial al medio.
Se suma un argumento con sitio en la distancia de radio con
otras actividades que, por sí mismo, no integra la especie invocada.
Menos aún, si el intento ensayó su radicación en la omisión de
policía comunal pues, a ese respecto la sustitución que procura la sentencia
judicial luce lindando con la ruptura del principio de división de poderes.
Para más, si se repara en que, la clausura constituye una
medida de prevención preliminar o de sanción, ésta última accesoria o principal,
propia de un espacio contravencional que tiene reservado un rumbo especial de
arribo y de impugnación.
Ambos son ajenos a la especie ventilada y a las atribuciones
desplegadas por el juez de la causa (véase decreto Ley Nº 8751/77, entre otras
normas y artículo 166 segundo párrafo CPBA).
En los aspectos señalados, el pronunciamiento recaído ofrece
flancos de error suficientes que conducen hacia la procedencia de los recursos
articulados en su contra.
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No obstante ello, cabe abordar, para la correcta ponderación de
los agravios, las circunstancias singulares que me llevan a estimar su
procedencia.
Analizaré las aristas de la acción tramitada, con ese cometido.
6. La pretensión queda sellada en suerte si se observa que la
protección tutelar del amparo colectivo del artículo 43 de la Constitución Nacional,
si bien con legitimación amplia en cualquier afectado, se asienta en un
presupuesto de incidencia indeterminada que despeja toda connotación que
incluya a una situación particular de exclusividad (derecho subjetivo).
De tal modo, queda claro que las acciones vinculadas con la
protección del ambiente, en su expresión ordinaria o de excepción (conf. artículo
43 CN seg. párr. y Capítulo IV artículos 34 a 38 Ley Nº 11.723), no están destinadas
a resolver situaciones individuales y, por tanto, sus alcances nunca son
susceptibles de exceder de lo tutelar expedito, en un caso (artículo 43 CN cit.), o
de la remediación ambiental, en el otro (conf. artículo 36 inc. b) Ley cit.).
También así, cuando la legitimación fuese invocada frente a la
autoridad pública, en circunstancias propias o extrañas al amparo constitucional
(conf. artículos 43 CN cit., 35 Ley 11.723 y 12, en lo pertinente, Ley 12.008).
En todos los casos, y cualquiera sea el cauce ritual, no tiene
trayectoria posible en la reparación de plena jurisdicción, con relación a uno o
varios sujetos en condición de exclusividad.
No cabe duda que, el pedimento tramitado parece traer un
interés actual y directo frente a una situación con titularidad indiferenciada.
Empero, lo cierto es que, desde ese ángulo carece de toda otra solución posible
que no sea la de adecuar la actuación municipal a la normativa vigente.
Y, en ese marco, si lo que se pretende es obtener una
declaración de nulidad de la resolución que pudo habilitar la actividad, la ruta
procesal no puede ser otra que aquélla que presupuesta el interés legítimo
(artículo 13 Ley 12.008) en cuanto, es éste el que abre la senda adjetiva suficiente
para resolver una situación de incidencia colectiva despejada de cualquier otra
connotación que no sea el restablecimiento del orden legal (conf. artículos 12 inc.
1, 13, 67 y concs. CCA).
Hacia ese destino cabe enderezar la acción destinada a obtener
un comportamiento del estado en situación de concurrencia.
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Más, si ese hubiera sido el perfil de la contienda no sólo
estarían demás todas las cuestiones atinentes al medio, innecesarias para
procurar ese desenlace, sino, a la vez, el contenido de la decisión judicial jamás
pudo tener otro alcance que el de la extinción del acto nulo.
Ahora bien, no escapa a mi ponderación que, esa situación
adolece en la causa de un extremo imprescindible, a saber, el acto mismo de
habilitación que, por lo dicho, no fue dictado por la comuna accionada todavía, en
sujeción a las nuevas normas generales dictadas (Ordenanza Nº 9231).
La copiosa articulación inicial y la no menos profusa decisión
de mérito, sin embargo, omiten centrar en los límites suficientes a las distintas
situaciones que dan contorno a hipótesis que se excluyen.
Se entremezclan, en ambas exposiciones, elementos propios
de la tutela ambiental con otros distintivos de un sistema de protección para
escenarios colectivos limitados a lo que es dable exigir del estado en términos de
composición de un conflicto jurídico sobrevenido por la sola violación de la Ley
(conf. artículos 12 inc. 1, 13 y 67 primer párr. segundo ap. y concs.).
Esto mismo indica la presencia de la vía ordinaria de solución,
sin que la causa revele motivos de urgencia para detraerla en beneficio de la
excepcional reglada por el artículo 20 inciso 2 de la Constitución de la Provincia.
Antes bien, el sustrato de la materia controvertida vista desde
el análisis de las normas reglamentarias comunales, el episodio de sustitución de
una por otra a partir de la cual las dimensiones del negocio habrían modificado
sus condiciones de localización y los alcances de una sentencia anterior
sobrevenida en el marco del régimen derogado, son prueba elocuente de la
necesidad del curso regular de tratamiento y decisión.
Nada puede ser verificable de inmediato desde ese perfil
contencioso.
A partir del vértice analizado la acción carece de sostén, déficit
que se transfiere a la sentencia que la acoge. Esta última, a su vez, revela un
exceso de jurisdicción manifiesto, por lo dicho.
Lo mismo cabe destacar del propósito por acreditar omisión en
el ejercicio de poder de policía.
Y, ello así, no sólo por la clausura que pondera el juez del caso
y desmiente ese criterio, más allá de su contorno, sino, porque las circunstancias
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que la circundan no la revelan con ingreso en el campo de lo exigible desde el
interés particular o colectivo, al menos todavía.
Por otra parte, advierto que la actora afinca su pretensión en el
impacto ambiental de los efectos de una práctica recreativa. Empero, confluye en
esa crítica la base normativa de la distancia radial exigible para esa actividad en
relación con centros de salud, sin invocar titularidad a ese respecto.
Los ámbitos en los que transcurre no se precipitan en un
rumbo convergente de incidencia ambiental, pues, es desde la posición que
invocan los actores, como vecinos, a partir de la cual está dado admitirlos como
demandantes. Y, frente a ello, son las molestias que enuncian las que los
legitiman para actuar.
Este último aspecto trataré en lo que sigue.
7. Superada la omisión municipal como infracción jurídica
manifiesta y presupuesto de la acción, en cuanto falta la demostración necesaria
que la haga sostenible (conf. artículo 20 inc. 2 CPBA y artículos 1º, 2º y concs. Ley
Nº 7166) y, ausente toda posibilidad de abastecer una sentencia con la extensión
que provee la que cierra la causa, la especie, desde el vértice de la cuestión
ambiental ofrece también, en la titularidad indiferenciada que es condición, una
primer cortapisa, a saber.
Los demandantes ubican su pretensión en la incomodidad de la
actividad que objetan, antes que en una situación de agravio al medio o al
patrimonio urbanístico de la ciudad, pese a su intento por exhibirlo así, sin éxito
desde una dimensión que sólo aporta un exceso de molestias con fuente en la
explotación comercial recreativa.
Asimismo, debo descartar también, en ese presupuesto de
habilitación, todo título en materia de establecimientos de salud, beneficiarios
directos y exclusivos de la reglamentación comunal que los toma como referencia
para adoptar la distancia en la localización de las actividades de esparcimiento
que regula.
Por lo tanto, con posición en la situación ambiental frente a la
actividad, no ya ante el municipio pues, su legitimación pasiva ha quedado
apartada con lo dicho en el párrafo anterior, tampoco el desarrollo de la empresa
comercial luce contrapuesta a priori a las normas de la Ley Nº 11.723.
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Su
materia
no
integra
el
patrimonio
urbanístico
o
arquitectónico, ni tiene magnitud para comprometer la calidad del ambiente o el
ecosistema, más allá del perjuicio sonoro o las perturbaciones accesorias que
denunciara la demanda, reflejadas, desde ese relato, en un impacto preciso en las
situaciones singulares de los actores.
No encuentro un suceso de peligro irremediable que justifique
la tutela especial ambiental.
En cambio, hallo propicio para la solución del conflicto el
marco preceptivo que, curiosamente, suministra la misma postulación de inicio
(artículo 2618 del C. Civil).
En efecto, el historial de promoción da relieve a una
circunstancia que no alcanza un nivel de impacto que autorice la legitimación
indiferenciada que es propia de situaciones de incidencia colectiva, con el
especial encuadre jurídico que intenta la parte actora y reconoce, para ellas,
nuestro sistema constitucional y legal común (conf. artículo 43 CN y Ley Nº
11.723).
El caso encuentra, precisamente, una vía de resolución distinta
en la disposición del artículo 2618 del Código Civil en cuanto, es el exceso a la
normal tolerancia la sustancia de la cuestión controvertida.
Ella, medida desde el ángulo del ejercicio funcional de los
derechos (conf. artículo 1071 C. Civil), localiza su ruta de cese, y aún de
reparación, en ese dispositivo. Y perfila a sus legitimados en los vecinos
afectados, cada uno desde su singular situación.
Para ello, incluso, desde el andarivel procesal de la acción
sumarísima, completando un cuadro efectivo de protección para hipótesis que,
atendibles, no lo sean por la vía que procurara la parte actora y decidiera,
erróneamente, el juez de la causa. Esta, desajustada, por lo demás, para remediar
un evento como el que ha sido arrimado a los autos.
Los alcances de esa misma norma sustantiva, a la medida de la
situación de hecho planteada por los actores, claro está, nunca puede admitir la
extensión de condena con que finalmente ha sido decidido el caso. A todas luces
en franco exceso.
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De más está decir que, con ese cuadro, resulta ocioso tratar el
desafortunado criterio de extensión aplicativa de una sentencia anterior, de cuyo
detalle habré de prescindir, dada su neutralidad decisoria a esta altura.
Ese mismo producto cabe valorar, tanto para la defensa de
caducidad del plazo del artículo 6º de la Ley Nº 7166, como para el carácter
abstracto de la cuestión ventilada. También para el replanteo probatorio de uno de
los apelantes.
En suma, el desacierto del pronunciamiento recurrido, juzgado
desde los senderos de concepto que he transitado, por considerar sólo los
decisivos, me lleva a apreciar sin fundamento de procedencia la acción dirigida
contra la comuna de La Plata.
La misma inferencia en cuanto se refiere al tercero citado a
juicio, a partir del alcance ambiental de una actividad que no logra el perfil de
impacto suficiente de la Ley Nº 11.723. Ello así, más allá del cumplimiento de las
normas locales de aplicación, aspecto éste siempre exigible, pero, por lo dicho,
fuera del cauce de rito que, finalmente, se encaminara hacia éste y, en cambio,
comprendido en la mecánica descripta en el apartado anterior.
En este último caso, vista la vía de composición del artículo
2618 del Código Civil, me persuade de la incorrecta elección de la ruta
instrumental ensayada, a lo que sumo, para la autoridad estatal lo expuesto
párrafo arriba (ap. 6).
Por fin, si bien la extensión de la condena pronunciada por el
juez de la causa, comprendida en la solución favorable de los recursos deducidos,
resulta neutra a esa misma decisión, no puedo dejar de expresar el desarreglo que
exterioriza en relación con los límites de la función judicial.
Sus términos, al prohibir toda actividad recreativa futura, lindan
con una restricción de uso del dominio particular de insólita proyección que, en la
lógica del interés colectivo con que se presenta, importa una sustitución
inadmisible de la actividad de gestión, impropia del cometido judicial y, a la vez,
un avance definitivo sobre uno de los atributos de aquél derecho.
Así las cosas, la sentencia dictada en el proceso no tiene otro
destino que el de su plena revocación.
Por todo ello, expreso mi voto por la negativa a la primera
cuestión.
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Propongo:
Hacer lugar a los recursos de apelación articulados por la parte
demandada y el tercero citado a juicio, revocar la sentencia atacada
en todo
cuanto ha sido materia de agravios y rechazar la acción de amparo promovida
(artículos 43 CN; 20 inc. 2 y 28 CPBA y artículos 1º, 2º, 18, 19 y concs. Ley Nº
7166).
Las costas del proceso, en ambas instancias, a la parte actora
vencida en juicio (artículos 20 y 25 Ley Nº 7166 y 274 del CPCC)
A ese fin, corresponderá adecuar la regulación de honorarios
practicada en la causa (conf. artículos 20 Ley 7166 y 274 del CPCC).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
Comparto la solución propuesta.
Las razones dadas por el juez de primer voto en torno a la
particularidades de la contienda, en especial, en cuanto se refiere al estado del
local en cuestión y consiguiente situación de los vecinos que deducen la acción,
evidencian que el debate requiere otro ámbito de composición, pues no se
exhiben cumplimentados –al menos en este proceso y actualmente- los recaudos
de procedencia de la acción entablada (artículo 20 inc. 2, Const. Prov.). El fallo
denota carencia de suficiente sostén al respecto, no sólo en cuanto a la omisión
administrativa que endilga a la demandada, sino también en punto al
pronunciamiento que alcanza, estableciendo una prohibición actual y futura que
no se condice con los antecedentes e índole del asunto. Se observa así error en el
juzgamiento.
De un lado, el precedente en que fundamenta su sentencia el
iudex se hallaba estructurado sobre la base de un régimen derogado. Aún cuando
puedan subsistir algunos de los extremos requeridos para la habilitación, cuyo
incumplimiento por el tercero analiza el juez de grado, lo cierto es que el local se
halla clausurado y la autorización municipal no ha sido otorgada, antecedentes
relevantes en torno a la actualidad del planteo. En tal sentido, asiste razón a la
apelante en cuanto destaca que –bajo tales circunstancias- se debió declarar
abstracto el conflicto.
Del otro, la cuestión ambiental que se intenta proponer, no se
condice con la motivación del fallo, que se agota en censurar aspectos relativos al
161
radio de localización de la actividad por la existencia de centros de salud, o bien,
el impacto sonoro que encuentra probado mediante el acta de reconocimiento
judicial realizado por una letrada del juzgado. No se advierten otros elementos de
convicción en el pronunciamiento que confieran respaldo a la proyección del
caso, con arreglo a la normativa y principios en la materia (artículos 15, 20 y 28,
Const. Prov.; artículos 18, 41 y 43, Constitución Nacional; Leyes Nº 11.723 y
25.675).
Tampoco se visualiza un asunto que pueda considerarse
análogo al tratado y resuelto por la Suprema Corte de Justicia que se invoca (B64.464 “Dougherty”, sent. del 31-3-04), o bien que puedan tenerse por
configurados en el sub-júdice extremos semejantes a los que fueron valorados en
aquel precedente, para juzgar la conducta de la administración en pugna
manifiesta con el orden jurídico y lesiva del derecho a un ambiente sano.
En estas condiciones, compartiendo en lo sustancial y de
acuerdo a lo expuesto, el desarrollo efectuado por le Dr. De Santis adhiero a la
solución propiciada en su voto.
Voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
Apelado a fojas 443/444 el auto regulatorio y adecuada la
regulación de honorarios como lo he propiciado al tratar la cuestión anterior, no
corresponde su tratamiento.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada, la Dra. MIlanta dijo:
En vista del resultado de la primera cuestión planteada,
comparto la solución poropuesta por el Dr. De Santis a la impugnación de la
regulación de honorarios practicada en primera instancia..
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de
Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la
siguiente
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SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, se
hace lugar a los recursos de apelación articulados por la parte demandada y el
tercero citado a juicio, se revoca la sentencia atacada en todo cuanto ha sido
materia de agravios y se rechaza la acción de amparo promovida (artículos 43 CN;
20 inc. 2 y 28, CPBA y artículos 1º, 2º, 18, 19 y concs., Ley Nº 7166).
Las costas del proceso, en ambas instancias, a la parte actora
vencida en juicio (artículos 20 y 25, Ley Nº 7166; 274, CPCC).
Por su actuación profesional en segunda instancia, regúlanse
los honorarios del letrado de la parte actora, Dr. Aníbal José Falbo, en la suma de
Pesos (...) y del letrado del citado como tercero, Dr. Juan José Barragán, en la
suma de Pesos (...), cantidades a las que se deberá adicionar el 10% (artículos 9,
10, 16, 31, 49 y 54, Decreto Ley Nº 8904/77 T.O.; 12 inc. "a" y 16, Ley Nº 6717 y
modif.).
Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al
juzgado de origen, oficiándose por Secretaría.
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HABILITACIÓN. FALTAS.“En el marco de la acción de amparo instaurada
por un particular que pretendía habilitar un
comercio, la Cámara deslinda la cuestión atinente
a la habilitación de la relativa a la comisión de
faltas y la consecuente imposición de sanciones
por parte de la Administración a los efectos de
expedirse
respecto
de
la
medida
cautelar
peticionada.”.-
General San Martín, cinco de diciembre de 2006.
Cámara Contencioso Administrativa de San Martín “A.A.V. c/
Municipalidad de San Martín s/ Amparo 5/12/06.
V I S T O Y C O N S I D E R A N D O:
I.- Que a fs. 90/98 se presentó mediante apoderado A. A. V.,
promoviendo acción de amparo contra la Municipalidad de General San Martín, con el
objeto de que se dicte una orden judicial de no innovar a fin de continuar con la
actividad y evitar la clausura, o en su defecto se ordene de habilitación del comercio
sito en la calle Ayacucho Nº 2646/52 de la localidad de Gral. San Martín, destinado a la
explotación de restaurante-confitería sin espectáculos.
Precisó que el 15 de mayo pasado procedió a la locación del
inmueble mencionado, por el plazo de tres años, con el fin de instalar un RESTO-BAR,
el cual reacondicionó para hacerlo apto a los gustos, clase de gente y actividad
pretendida, lo cual demandó casi cuatro meses.
Afirmó que el local se encuentra habilitado por el expte.
12625/L/2000, para ejercer la actividad indicada, resultando titular de la habilitación la
Sra. Marta Alejandra López, en virtud de lo cual procedió a iniciar los trámites
tendientes a la transferencia del permiso. Destacó que con fecha 8 de septiembre de
164
2006 se suscribió el contrato definitivo de compraventa de fondo de comercio por un
monto total de seis mil cuarenta pesos.
Indicó que como consecuencia de ello el 14 de septiembre
presentó el correspondiente pedido de transferencia de habilitación ante el Juzgado
de Faltas Nº 1, oportunidad en la que se certificó que el establecimiento cumplía con
el artículo 15 de la Ley Nº 8751. Entendió que con ello se constataba que la
habilitación oportunamente otorgada en el expte. 12625/L/2000, no registraba multas
impagas ni causas pendientes.
Agregó que por no contar la Sra. López con el libro de Acta y
tarjetas de habilitación del comercio, con fecha 3 de octubre procedió a denunciar el
extravío de esos elementos. Obteniendo por otra parte, ese mismo día la aprobación
del plano pertinente por parte de Bomberos Voluntarios.
Creyendo cumplir con todos los requisitos exigidos, afirmó que
concurrió al Sector Habilitaciones de la Municipalidad con el fin de concluir con los
trámites, y que sin embargo los funcionarios encargados del sector se habrían
negado a recibir la documentación pertinente.
Agregó que en tales condiciones el 10 de octubre se presentó
nuevamente en el sector destinado a las habilitaciones en compañía de la escribana
Vicente B. Oviedo a fin de obtener la recepción de la documentación, pero que no
obstante una vez más los funcionarios encargados se negaron a ello, labrándose a
efectos probatorios el acta de constatación Nº 96.
Razón por la cual procedió, en los términos de lo artículo 34 de la
ordenanza general 265, a remitir por correo el 11 de octubre el pedido de habilitación.
Y agregó que posteriormente procedió a remitir carta documento con el objeto de
poner en conocimiento del Intendente municipal que el día 20 de octubre efectuaría la
apertura del local comercial.
Adujo que el mismo día de la apertura del local y mientras este se
hallaba funcionando, la administración le notificó la Resolución Nº 491/2006, mediante
la cual dispuso el rechazo de la solicitud de transferencia.
Afirmó que horas más tardes, en la madrugada del 21 de octubre,
se confeccionó el acta de infracción Nº 85225, colocándose fajas de clausura,
motivada en la falta de exhibición de habilitación municipal.
Sostuvo que arbitrariamente y en total violación de lo dispuesto en
el artículo 43 de la Ley Nº 8751/77, con fecha 25 de octubre, el Tribunal de Faltas
165
ratificó la clausura. Ratificación que entendió nula por cuanto no se efectuó por parte
del Tribunal en el plazo de 24 horas previsto en la norma mencionada.
En dicho marco cuestionó la denegatoria de la transferencia de
habilitación dispuesta a través de la Resolución Nº 491/2006 emanada del Secretario
de Industria y Comercio de la Municipalidad de General San Martín, en el expte.
12625/L/2000, dictada el 20 de octubre de 2006, por entender que lesionaba en forma
actual, arbitraria y con manifiesta ilegalidad derechos y garantías constitucionales.
Aclaró que la demandada basa su negativa a la transferencia
solicitada en la circunstancia de que se habría dado de baja a la habilitación
oportunamente otorgada a la Sra. López. Baja que se habría dispuesto a través del
acto administrativo del 20 de noviembre de 2000, notificado a la interesada el 7 de
diciembre de ese año.
Sin embargo estimó que dicha notificación era nula en los términos
del artículo 65 de la ordenanza general Nº 267, toda vez que no se transcribió la
resolución que dispuso la baja, no surgiendo de la misma qué se está notificando.
En razón de ello afirmó que mal puede denegarse la transferencia
de la habilitación basado en un acto de notificación inexistente, lo que hace que la
Resolución Nº 491/2006 sea manifiestamente ilegal, arbitraria y contraria a derecho.
Luego de argumentar en torno a la procedencia de la vía intentada,
solicitó el dictado de una medida cautelar consistente en que se permita la apertura
del establecimiento clausurado.
II.- Que mediante providencia de fs. 100/101, el A-quo resolvió
requerir a la demandada el informe circunstanciado previsto en el artículo 10 de la Ley
7166 y desestimó la medida cautelar solicitada, por cuanto entendió que al
encontrarse clausurado el local comercial, la prohibición de innovar pretendida
carece de los efectos retroactivos capaces de restaurar situaciones ya modificadas.
III.- Que mediante presentación de fs. 228/230 el amparista
denunció el cambio de las circunstancias de hecho y solicitó se ordene medida
cautelar de no innovar a fin de continuar con la actividad comercial y evitar clausuras.
Destacó que el 3 de noviembre de 2006 el Tribunal de Faltas Nº 1
en el expte. 85225 revocó la clausura preventiva dispuesta oportunamente,
decretando su nulidad. Declaración que según su parecer tiene el efecto de volver las
cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto anulado, posibilitando la
apertura del local.
166
En dichos extremos solicitó el dictado de la prohibición de innovar
prevista en el artículo 230 del CPCC, tendiente a que se mantenga la situación de
hecho, ordenando a la demandada que se abstenga de realizar cualquier acto que
impida el funcionamiento del comercio, y especialmente de decretar su clausura.
IV.- Que a fs. 232/234 el magistrado actuante resolvió acceder a la
medida cautelar solicitada, ordenando la prohibición de innovar en relación de las
circunstancias esbozadas en el escrito de demanda y relacionadas con la explotación
comercial de la calle Ayacucho 2646/52. Asimismo fijó en treinta días el plazo de
caducidad de la medida precautoria dispuesta.
Para así decidir consideró el cambio de las circunstancias de
hecho denunciadas por el amparista, y en atención a que no se requería de la
administración una conducta positiva, sino por el contrario una abstencionista,
entendió que se daban las condiciones para el dictado de la medida de no innovar
solicitada.
Consideró que la cautelar requerida encontraba su justificación en
los términos del escrito postulatorio, como así también en la documentación
acompañada. En particular señaló el contrato de locación del inmueble, las copias
certificadas del contrato de compraventa del fondo de comercio, las boletas de pago
de deuda municipal, el convenio de pago de deuda pendiente con el municipio y la
publicación de edictos. Y en particular en la copia certificada acompañada por el
amparista de la resolución del Tribunal de Faltas Nº 1 de la comuna accionada,
dictada en la causa 85225, mediante la cual revocó la clausura preventiva decretada.
V.- Que contra esta resolución interpuso recurso de apelación la
parte demandada, mediante presentación de fs. 246/250.
Se agravia por cuanto considera que ha existido por parte del Aquo una interpretación parcial de las actuaciones administrativas, atento que no tiene
en cuenta que las mismas tienen por objeto la habilitación comercial, que solicitara la
Sra. Marta López, y que oportunamente resultó denegada, en razón de desvirtuarse el
rubro para el cual la había solicitado.
Denuncia, por otra parte, que luego de haber solicitado el
amparista a través del expte. 7915-D-2006 el “Uso Conforme” para la actividad que
pretendía desarrollar y que no resultó otorgado, intentó a través de la figura de la
“transferencia de fondo de comercio”, poner en funcionamiento su local.
167
Considera agraviante que se permita desarrollar al amparista su
actividad comercial sin habilitación, lo cual implicaría otorgarle al Poder Judicial
facultades propias de la administración, violentando de ese modo la división de
poderes, impidiéndole durante el plazo establecido ejercer sus facultades de control.
Advierte que el actor no reúne los requisitos para obtener la
habilitación comercial, por cuanto carece en especial del “Uso Conforme” para la
actividad comercial pretendida.
Estima que no se ha dado la real dimensión al conflicto, el cual
radica en que el amparista carece de la correspondiente habilitación comercial,
resultando insuficiente tomar como base para disponer la medida cautelar solicitada
la sentencia del Tribunal de Faltas que decreta la nulidad del procedimiento y la
clausura preventiva. Dado que ello no implica que el actor tenga habilitado el local,
tornando de ese modo ilusorias todas las medidas de seguridad e higiene que deben
merituarse para otorgar un permiso comercial de este tipo.
Afirma que el A-quo debió tener en cuenta que el local que
pretende habilitarse se encuentra en una zona residencial y que su zonificación es EC
(por “Equipamiento Comercial”). Caracterizadas por el Código de Planeamiento
Urbano, como “áreas de locación de equipamiento comercial mayorista y minorista de
importante requerimiento de accesibilidad vehicular, con bajo grado de perturbación
ambiental y de equipamiento comercial de servicios al automotor”.
Y agregó que los usos permitidos para esta zonificación
comprenden sólo la elaboración con venta directa al público de los rubros
alimenticios.
En otro orden vuelve a considerar lo actuado en del expte. 7915-D2006, iniciado el 19 de mayo de 2006, mediante el cual el actor intentó obtener el “Uso
Conforme” para desarrollar la actividad de RESTO-BAR. El cual afirma fue denegado
por la Comisión de Estudio de Factibilidad, en el entendimiento que la actividad “que
pretendía explotar no es conforme con el uso que se le pretende dar”, indicándosele
al interesado que debía optar por una “actividad que no implique la expedición de
bebidas alcohólicas”.
Precisa que notificado de esta resolución el amparista realizó un
nuevo pedido para el rubro “Restaurant sin espectáculos”, que derivó en la
ratificación de la negativa, atento que el rubro que debía optar era por uno que no
implicase la expedición de bebidas alcohólicas.
168
Destaca que lo enunciado demuestra una actitud de mala fe,
evidenciando una maniobra perpetuada para desarrollar una actividad prohibida por
el Código de Ordenamiento Urbano y por la zonificación correspondiente. Solicitando
en consecuencia la revocación de la medida cautelar otorgada.
VI.- Que a fs. 251 el Juez de Primera Instancia concedió en relación
y con efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto y corrió traslado a la
contraria de los argumentos expuestos, por el plazo de dos días.
VII.- Que mediante presentación de fs. 298/300 la parte actora
contestó el traslado conferido solicitando el rechazo del recurso interpuesto,
considerando que no se ha realizado una critica concreta y razonada de la resolución
apelada.
No obstante ello considera que la contraparte pretende a través del
recurso interpuesto que se resuelva sobre lo que es el fondo del asunto, por el cual se
interpuso el amparo, es decir si se encuentra o no vigente la habilitación otorgada por
el municipio a la anterior titular, y que se halla glosada a fs. 11 del expte.
12625/L/2000.
Destaca, entre otras cuestiones, que se equivoca la demandada
cuando considera que el amparista no reúne los requisitos para obtener la
habilitación comercial, mencionando la carencia de la constancia de “Uso Conforme”,
por cuanto a fs. 6 del mencionado expediente se encuentra agregada dicha
constancia, emanada de la Dirección de Obras Particulares y Ordenamiento Urbano.
Por otro lado critica la afirmación del municipio en cuanto a que la
actividad de restaurante-confitería se encuentre prohibida por la zonificación
correspondiente, ya que ello no se condice con el hecho del oportuno otorgamiento
de la “habilitación que corre agregada a fs. 11 del expte. 12625/L/2000”.
En tanto que pone de resalto que el objeto perseguido con la
acción de amparo promovida no es la obtención de una habilitación comercial, sino
por el contrario que se “tome conocimiento de la transferencia de habilitación
comercial”.
VIII.- Que elevada las actuaciones a la Excma. Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Departamental, la Sala Primera se declaró
incompetente para entender en el recurso interpuesto, con fundamento en lo
dispuesto en los artículos 4º, 27 y cctes. de la Ley Nº 12074 y 3º de la Resolución Nº
169
1559/04 de la Suprema Corte de Justicia y con cita de otros precedentes de esa Sala;
y dispuso la remisión de las actuaciones a este Tribunal.
IX.- Que dictada la providencia de autos (fs. 304) la parte actora
realizó una presentación solicitando la ampliación del plazo conferido en la medida
cautelar dispuesta por el A-quo a fs. 232/234 (fs. 340/341), petición que será
considerada conjuntamente con el recurso interpuesto
X.- Que en atención a lo dispuesto en los artículos 19 de la Ley de
Amparo Nº 7166 y 4º, 27º y concs. de la Ley Nº 12.074 y 3º de la Resolución Nº 1559/04
de la S.C.B.A., esta Cámara resulta competente para entender en los recursos de
apelación que se pudieren interponer contra las decisiones recaídas en las acciones
de amparo cuando su objeto sea la impugnación de un acto administrativo, particular
o general, de una omisión administrativa o de una vía de hecho.
Razón por la cual corresponde entender en el presente recurso de
apelación, en tanto se halla cuestionada la conducta de la Municipalidad de General
San Martín (conf. criterio de este Tribunal in re: "Romano, Edgardo N. y otros c/Caja
de Jub., Sub. y Pensiones del Personal del Bco. Prov. Bs. As. y otros s/amparo“,
expte. Nº 18/2004 del 9 de septiembre de 2004, entre otros; SCBA, B 67530 I 11-2-2004
"Maciel, Gladys M. y otros c/ Ministerio de Salud s/ Amparo“).
XI.- Sin perjuicio de lo cual no resulta ocioso precisar que el
procedimiento de habilitación de comercios ante el municipio debe ser escindido del
que se tramita por las faltas municipales, en las cuales resulta en principio
competente para entender la justicia penal.
En efecto, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en el
artículo 166 2º párrafo establece que la legislatura “podrá establecer una instancia de
revisión judicial especializada en materia de faltas municipales “.
En ese orden, el artículo 24 inc. 3 de la Ley Nº 11.922 prevé que: “el
juez en lo correccional conocerá... 3. En carácter originario y de alzada respecto de
faltas y contravenciones municipales, policiales o administrativas, según lo
dispongan las Leyes pertinentes”.
Por su parte, el código de faltas municipal (Decreto Ley Nº 8751/77)
establece -en lo que aquí interesa- que: “la jurisdicción en materia de faltas será
ejercida a) por los jueces de faltas (...) c) por los jueces de primera instancia en lo
penal, cuando entendieren en grado de apelación” (artículo 19) y “la competencia en
materia de faltas es improrrogable” (artículo 28; en este sentido autos “Lion”; expte.
170
149/2005). Además cabe señalar que en este estadio procesal la intervención del
Tribunal se limita a decidir sobre la procedencia del recurso interpuesto, sin perjuicio
de lo que oportunamente se juzgue respecto de la procedencia de la excepcional vía
intenta, en lo vinculado con la habilitación comercial.
XII.- Que con respecto a la admisibilidad del recurso de apelación,
por razones de orden corresponde evaluar la falta de fundamentación denunciada por
el amparista respecto de la presentación recursiva de la comuna demandada, en tanto
considera que no ha existido una critica concreta y razonada de la resolución en
crisis.
No asiste razón al amparista. En efecto, adviértase que el núcleo
central de la resolución se apoya en que ante la declaración de nulidad de la clausura
preventiva que pesaba sobre el local comercial, el A-quo estimó que se encontraban
dados los recaudos para acceder a lo solicitado. Y dicho extremo ha sido
suficientemente rebatido por el recurrente como se señala en el considerando V, en
particular en el párrafo sexto.
Por dicha razón la denuncia de insuficiencia debe ser desestimada
(artículo 260 del CPCC).
XIII.- Que a fin de dar respuesta al recurso de apelación
interpuesto, de las actuaciones administrativas se desprenden los siguientes
elementos útiles para la decisión:
Del expediente de habilitación 12625/L/2000:
1. A fs. 1 obra pedido de habilitación efectuado por Marta Graciela
López, para el rubro restaurante confitería sin espectáculo público, a desarrollarse en
el local de la calle 79 o Ayacucho Nº 2646 de la localidad de Gral. San Martín,
presentado el 14 de septiembre de 2000. Lo que motivó la formación de las
actuaciones administrativas 12625/L/2006
2. A fs. 6 consta certificado de “uso conforme”, en zona residencial
y EC (por equipamiento comercial), para el local en cuestión, del 5 de septiembre de
2000, proveniente de la Dirección de Obras Particulares de la comuna.
3. A fs. 11 corre agregado documento con membrete de la
Municipalidad de Gral. San Martín sin fecha y sin firma, vinculado con el trámite de
inicio del pedido de habilitación soliitado por Marta Graciela López, con un sello que
indica "14.9.00" (ver además fs. 1 a 5 y 8 a 10). En su reverso se advierte Leyenda que
indica, “SE CONFECCIONÓ TRÁMITE DE HABILITACIÓN”; “TASA DE SEGURIDAD E
171
HIGIENE Rbo. Nº 00/11/9837-3 $ 70,00 FECHA 14/09/2000” y “SELLADO DE
HABILITACIÓN Rbo. Nº 00/20/833-0 $ 150,00 FECHA 14/09/2000”; con sello de la
Dirección Operativa de Habilitaciones Industriales y Comerciales, consignando como
fecha de entrada el 15 de septiembre de 2000, existe una firma ilegible y un sello
aclaratorio consignando, “Elizabeth Moncada. Jefa Despacho. Secretaría de Industria
y Comercio“.
4.
A fs. 12 obra informe realizado por los inspectores
técnicos de la Dirección Operativa de Habilitaciones, Leandro Boioli y Rubén
Fernández, quienes dan cuenta que el comercio se encontraba cerrado el día 29 de
septiembre de 2000 en el horario de 21 a 22.
5.
A fs. 12 vta. los mismos inspectores, informan que
constituidos el 6 de octubre de 2000, a las 23.30 horas, advierten que el local de la
calle Ayacucho no cuenta con cocina instalada para desarrollar la actividad principal
solicitada. Agregando que según los dichos de la titular, Sra. López, el local funciona
los días, jueves a domingo a partir de las 22 horas.
6.
A fs. 13 se agregó dictamen del 11 de octubre de la
Dirección de Habilitaciones dirigida a la Dirección de Asesoría Jurídica dando su
opinión de denegar la solicitud en atención a los informes agregados que daban
cuenta de que en el horario de restaurante el local se hallaba cerrado, sin cocina
instalada y que funciona a partir de las 22 horas, acreditándose con ello que el rubro
explotado es “BAR” y no RESTAURANT-CONFITERIA.
7.
A fs. 14 obra dictamen del Departamento de Asuntos
Legales que, teniendo en consideración las constancias del expediente e
“interpretando que la solicitante actuó de forma dolosa al solicitar la habilitación”,
aconsejó no hacer lugar a la petición objeto de las actuaciones.
8.
A fs. 15 se encuentra agregada una cédula de notificación
dirigida a Marta López al domicilio del local comercial de la calle Ayacucho, fechada el
7 de diciembre de 2000, dejándose constancia que “se acompaña resolución en una
foja”, de conformidad con lo dispuesto en la ordenanza general 267.
9.
A fs. 16 la Secretaría de Industria y Comercio resolvió el 20
de noviembre de 2000 denegar el pedido de habilitación efectuado a través del expte.
12625/L/2006 por la Sra. López. Para ello tuvo en consideración las inspecciones
realizadas y los dictámenes jurídicos respectivos, que daban cuenta de que en el local
se llevaba a cabo la actividad de bar, y no por lo cual fue requerida la habilitación.
172
10.
A fs. 17, 18 y 19 se agregaron copias de memorandos
fechados el 27 de diciembre de 2000 dirigidos por al Dirección de
Habilitaciones de Industria y Comercio a distintas reparticiones comunales
haciéndoles saber la denegatoria del pedido de habilitación. Razón por la cual,
al hallarse consentida, debían proceder a la clausura del local si su titular
continuaba ejerciendo el comercio.
11.
A fs. 30, con fecha 18 de octubre de 2006, el amparista
solicita a la comuna que “sirva disponer la inscripción de la transferencia de la
habilitación del negocio cuya actividad es restaurante y recreos, que fuera
habilitado por expte. 12625/L/2000”; acompañando a tal fin de documentación
que creyó pertinente.
12.
A fs. 55 la Secretaría de Industria y Comercio resolvió el 20
de octubre de 2006, rechazar la solicitud de transferencia presentada por el
amparista. Para ello consideró la denegatoria de habilitación solicitada por
Marta López, dispuesta el 20 de noviembre de 2000, a la que consideró firme de
conformidad con la notificación efectuada el 7 de diciembre.
Del expediente 4051-7915-D:
1. A fs. 1 obra consulta de “uso conforme” solicitado por A. A. V. el
16 de mayo de 2006, en su carácter de inquilino del inmueble de la calle
Ayacucho 2652, a fin de solicitar que se certifique si el rubro comercial “bar”
es conforme en la zona en que se localiza.
2. A fs. 7, el 18 de mayo de 2006, la Comisión de Estudio de
Factibilidad resolvió denegar lo pedido, dejando constancia que el interesado
deberá optar por un rubro comercial “sin la expedición de bebidas
alcohólicas”. Para ello tuvo en cuenta la resolución del 17 de diciembre de
2001 emanada de las Secretarías de Industria y Comercio, Salud Pública y
Desarrollo Social, Gobierno y Obras y Servicios Públicos; el pedido de los
vecinos de que no proliferen dichos locales, la gran concentración de público
en las calles en horas pico para esa actividad, los problemas de
estacionamiento y el hecho de que con anterioridad ya fue denegado otro
pedido efectuado en el mismo sentido por otro administrado.
3. A fs. 8 vta. el amparista se notificó, el 30 de mayo del corriente,
de lo resuelto por la comisión, solicitando a través de un nuevo pedido de “uso
conforme” habilitación para el rubro restaurante sin espectáculos (fs. 9).
173
4. A fs. 10, el 7 de junio, la Comisión de Estudio de Factibilidad
resolvió ratificar la denegación de fs. 6, toda vez que el nuevo fin comercial
“implicaba el expendio de todo tipo de bebidas”.
5. A fs. 12 vta. con fecha 7 de junio se notificó el interesado de lo
resuelto.
XIV.- Evaluado el reclamo cautelar en el estrecho marco del
enjuiciamiento provisional, y en función de las constancias de la causa, no aparece
suficientemente evidenciado que el actuar administrativo contra el cual reclama el
actor, esto es, la resolución 491/2006 que denegó el pedido de transferencia -ver fs. 55
del expte. 12625/L/200-, posea prima facie una ilegitimidad manifiesta que posibilite
otorgar la medida solicitada.
En efecto, derivar como lo ha hecho el A-quo, que de la declaración
de nulidad de la clausura preventiva, se siga la ilegalidad manifiesta de la denegatoria
a la transferencia de la habilitación aparece al menos como improbable, desde que
para resolver como lo hizo la comuna tomó en consideración otros extremos, en
particular la oportuna denegatoria a la anterior titular de la habilitación, Sra. López,
conforme surgen de los considerandos de la resolución 491/2006, agregada a fs. 55 de
la actuaciones 12625/L/2000.
XV.- Cuando se persigue cuestionar una decisión administrativa, la
verificación de la apariencia del derecho invocado está directamente ligada con la
nitidez y gravedad de los vicios que presenta el acto atacado a tenor de la pretensión
impugnativa articulada. En esa línea de razonamiento, las medidas suspensivas de los
efectos de actos administrativos, habida cuenta de la presunción de validez que éstos
poseen, sólo tienen acogida cuando quien acciona los impugna sobre bases “prima
facie” verosímiles (conf. doctr. SCBA, causa B-64.853; “Transporte del Oeste S.A.”,
res. de 11-XII-02; B-62.471, “Oreópulos”, res. de 26-II-03; B-61.322, “Perojo”,
Resoluciónes de 3-IX-03; doctr. CSJN; Fallos 322:2272; 324:2859; 324:2213). Las
cuales no se evidencia de modo notorio en el sub-lite.
De acuerdo a las probanzas agregadas a la causa pierde sustento,
al menos el requerido en este estadio cautelar, el razonamiento argumentativo del
amparista por el cual pretende derivar arbitrariedad o ilegalidad manifiesta por parte
de la comuna, en la negativa a aceptar la transferencia de habilitación, del hecho de
que su anterior titular no fue debidamente notificada de la denegatoria de esa
habilitación dispuesta a fs. 16 del expte. 12625/L/2000. Conforme surgiría, según su
174
parecer del solo hecho de ser cuestionable la notificación de la mencionada
resolución del 20 de noviembre de 2000, no surgiendo, en principio, sin hesitación su
invalidez; al menos del modo evidente pretendido por el amparista.
XVI.- Ello así, esta Cámara no comparte la decisión del juez de
grado y los fundamentos de la decisión apelada, en tanto las circunstancias hasta
aquí apuntadas descartan la concurrencia de la verosimilitud del derecho, pues prima
facie con los elementos obrantes en autos no se advierte que la denegatoria a la
transferencia adolezca de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, de modo que se
desvirtúe su presunción de legitimidad.
Que, en consecuencia, al no hallarse configurado uno de los
presupuestos para la concesión de la medida cautelar solicitada, ello es suficiente
para revocarla, siendo innecesario tratar los restantes agravios (artículos 22 de la Ley
Nº 7166).
XVII.- Que en cuanto a lo solicitado por la parte actora en su
presentación de fs. 410/411, en atención al modo en que se resuelve el recurso, no
corresponde que el Tribunal se expida.
Por lo expuesto, corresponde declarar la competencia de este
Tribunal para entender en el recurso y hacer lugar a la apelación planteada,
revocando en consecuencia la resolución recurrida. ASÍ SE RESUELVE. Regístrese,
notifíquese y oportunamente devuélvase.
175
VÍAS DE HECHO. REQUISITOS.“La actora pretende se ordene al municipio cesar
en la conducta consistente en el sacrificio de
perros
alojados
en
la
guardería canina. El
magistrado analizará en primer lugar lo atinente a
la legitimación de la demandante para luego
centrarse en la figura de la vía de hecho
(concepto, configuración, requisitos) analizando
si la conducta administrativa configura una
grosera y flagrante violación al ordenamiento
jurídico vigente, pasando a considerar si existe un
fundamento normativo que sustente el accionar
denunciado, teniendo en vista que el bien jurídico
protegido por las normas de profilaxis es la salud
humana”.
Trenque Lauquen, 26 de diciembre de 2006.
Juzgado de 1ª Instancia Contencioso Administrativa de Trenque
Lauquen
26/12/06,
“Unión
Protectora
de
Animales
de
Trenque
Lauquen
c/Municipalidad de Trenque Lauquen s/Cesación vía de hecho administrativa”.
AUTOS Y VISTOS
Las constancias de la causa y de los expedientes penales Nº
44.714 s/ infracción Ley Nº 14.346 y Nº 46.152 s/ accidente.
RESULTA
1.- La Unión Protectora de Animales de Trenque Lauquen (en
adelante "UPA") promovió demanda contra la Municipalidad de Trenque Lauquen el
176
10-8-06, denunciando una vía de hecho administrativa consistente en el sacrificio
reiterado de perros alojados en la guardería canina. Solicita se ordene el cese de
dicha práctica, y en su caso, se requiera la confección de registros y/o cualquier otra
medida que garantice su cumplimiento.
Funda
su
pretensión
al
sostener
que
el
sacrificio
antes
mencionado se encuentra prohibido por la Ordenanza Nº 2547 dictada en el año 2004.
Manifesta que el 2-6-06 autoridades de UPA, juntamente con el
fiscal y funcionarios de la UFI Nº 4, y una comitiva policial constataron que en la
intersección de los caminos rurales 5 y 18, estaba un camión municipal que
transportaba perros (algunos muertos y otros vivos) para su descarga en zanjas
utilizadas para el depósito de residuos (ver fs. 29).
La actora sostiene que la Ordenanza Nº 2547/04: i) prevé sistemas
alternativos a la muerte, para el control de la cantidad de perros en la ciudad, como
por ejemplo, la castración y la adopción de los animales, y ii) permite el sacrificio de
animales, cuando estuviera en peligro la salud humana o animal, situación que, a su
entender, sólo se daría en casos excepcionales de zoonosis (i.e. enfermedades
transmisibles al hombre), o cuando estuviera seriamente comprometida la sobrevida
del animal ("llevar una vida sin grandes sufrimiento") (ver fs. 31/32).
Por todo ello, sostiene que existe una manifiesta violación a la
ordenanza vigente, debido a: i) los sacrificios habituales de animales; y ii) un actuar
clandestino del municipio (ver fs. 32/33 vta.). Entiende que los problemas públicos
que provoca los perros en la calle, se resolverían con el cumplimiento estricto de la
ordenanza vigente, e.g. aplicación de multas a los propietarios de los perros (ver fs.
34).
2.- El 6-9-06 contestó demanda la Municipalidad de Trenque
Lauquen y solicitó el rechazo de la demanda, negando la existencia de actos
antijurídicos.
Sostiene que la Ordenanza Nº 2547/04 fija las políticas públicas
para regular los graves problemas relacionados con la zoonosis urbana, y con el
manejo y control de los animales domésticos en la comunidad, de conformidad a la
normativa provincial (ver fs. 60).
Indica que el Decreto Ley (en adelante "DL") Nº 8056, y su Decreto
reglamentario Nº 4669/73, autorizan el sacrificio de los perros a las 48 hs. posteriores
a ser capturados -cuando no fueron reclamados por su dueño o guardián- (ver fs. 63).
177
Sostiene que la castración de animales y las campañas de
concientización llevadas a cabo no pudieron controlar la gravísima problemática (ver
fs. 61) de la cantidad de animales en la vía pública.
Argumenta -acompañando documental respaldatoria-, que de los
registros de la guardería canina surge: i) un número superior de animales capturados,
con relación a sus muertes; y ii) la importante campaña de esterilización realizada (ver
fs. 53, 61, 61vta.).
Manifiesta la problemática social que genera la existencia de
perros sueltos en la vía pública por: i) los accidentes en la vía pública con lesiones a
las personas; ii) la rotura de bolsas de basura; y iii) mordeduras producidas por
perros vagabundos (ver fs. 62).
Informa las quejas presentadas al Concejo Deliberante por vecinos
a la guardería canina, por los ruidos y demás molestias ocasionadas por los perros en
cautiverio.
Alega que la Ley Nacional Nº 14.346, que contiene normas
punitivas contra conductas de crueldad o malos tratos a los animales, no prohíbe su
sacrificio cuando existan fines de consumo, caza, científicos, etc. Asimismo sostiene
que el Colegio de Veterinarios de la provincia de Buenos Aires, declaró su
desacuerdo
con
los
municipios
(Morón,
Mar
del
Plata)
que
sancionaron
reglamentaciones "no eutanásicas" en sus jurisdicciones.
Por último, en cuanto al hecho denunciado por la actora, el
Municipio no niega lo ocurrido, pero rechaza la interpretación y el dramatismo del
relato de la accionante, negando expresamente que lo sucedido se pueda encuadrar
dentro de lo que es una vía de hecho administrativa, ni que fuera realizado en forma
clandestina por parte del personal municipal (ver fs. 65/67vta.).
3.- El 7-9-06 se corrió traslado de la documental acompañada por la
demandada (ver fs. 70).
Contestado el traslado por la actora el 11-9-06, la causa se abrió a
prueba (ver fs. 72).
El 26-9-06 se agregó y reservó la causa penal caratulada "Faracovi,
Gastón s/ Accidente".
El 29-9-06 se llevaron a cabo las audiencias testimoniales
ordenadas, y el Dr. Azurabarrena, letrado de la parte actora desistió de dos testigos
propuestos.
178
El 11-10-06 contestó el informe el Honorable Concejo Deliberante,
haciendo saber que: i) el día 18.5.04 ingresó al organismo un proyecto de ordenanza
de UPA; 2) conjuntamente con 137 copias simples de planillas firmadas; 3) la
ordenanza 2547/2004 fue votada por la unanimidad de los miembros del consejo; y 4)
en lo sustancial la ordenanza respetó el proyecto de UPA, en lo que se refiere al no
sacrificio de animales como método de control poblacional, y su reemplazo por el
método de castración masiva y gratuita a cargo del municipio (ver fs. 122).
El Honorable Concejo Deliberante de Trenque Lauquen también
acompañó copias de las quejas de vecinos por las molestias causadas por los perros
en cautiverio, y de los accidentes provocados por perros sueltos en la vía pública (ver
fs. 124/128).
A fs. 131/133 se agregó el testimonio del funcionario municipal
Fabio Marcelo Oliverio.El 18-10-06 el Honorable Concejo Deliberante de Trenque Lauquen
remitió una copia de la comunicación 1596/06, dictada el 6-10-06, por la cual solicita al
Departamento Ejecutivo Municipal el cumplimiento efectivo del inciso "a" del artículo
11 de la Ordenanza Nº 2547/04, es decir "el retiro de la vía pública de los animales
callejeros sin control y abandonados" (ver fs. 136).El 2-11-06 contestó el oficio diligenciado el Colegio de Veterinarios
de la Provincia de Buenos Aires, e informó que: i) los métodos recomendados por la
institución para la prevención y contralor de las enfermedades zoonóticas son la
vacunación y el control de parásitos; ii) con relación a los perros vagabundos, la
aplicación de la reglamentación provincial -sacrificio a las 48 hs. del animal, si no es
reclamado por su dueño o guardián-, aunque aclara que hay otros métodos como la
castración masiva y el alojamiento de los perros en refugios para su posterior
adopción; iii) se opone a la declaración de municipio no eutanásico porque: a' el
veterinario está habilitado a practicar la eutanasia en casos de enfermedades
terminales, b' ante un brote de rabia, solo se puede utilizar como método eficaz el
sacrificio de animales, y c' se sacrifican diariamente animales para el consumo, y la
reglamentación contraria al sacrificio de animales iría contra la legislación relativa a la
"rabia", la caza y la pesca, al control sanitario (lucha contra la aftosa, triquinosis), que
autorizan la faena de distintas especies de animales (ver fs. 150). Asimismo adjuntó
copia del "Informe de la comisión técnica asesora en normas de procedimientos para
179
el manejo y control de poblaciones de animales en centros urbanos de la pcia. de Bs.
As." (ver fs. 138/149).
CONSIDERANDO
1.- Se debe analizar, aun de oficio, la legitimación de UPA para
entablar la presente demanda, atento ser un presupuesto de la acción que se ejerce
(doc. artículo 345 inc. 3º CPCC; cfme. CCALP, causa "Asociación Civil Nuevo
Ambiente Centro Vecinal Punta Lara v. Coordinación Ecológica Área Metropolitana
Sociedad del Estado S.A" del 22-6-06).
A partir de la reforma constitucional del año 1994, tanto a nivel
nacional como provincial, se amplió la legitimación para accionar en los casos de
intereses de incidencia colectiva (i.e. casos ambientales, derechos del consumidor,
salud pública, etc.) en favor de asociaciones que tuvieren como fines la protección de
derechos colectivos (cfme., artículo 43 CN; artículo 20 inc. 2º CPBA).
La CSJN ha otorgado legitimación procesal en cuestiones no
patrimoniales (ver su jurisprudencia más restrictiva en cuestiones puramente
patrimoniales, Fallos 326:2998, 326:3007, entre otros), y en procesos diferentes al
amparo (cfme. Fallos 320:690), a asociaciones intermedias siempre que se acredite: i)
su carácter de titular de un derecho de incidencia colectiva, ii) sea en defensa de los
derechos comunes de los asociados, y iii) que el objeto de la pretensión quede
comprendido dentro de los fines de sus estatutos (Fallos 323:1339, 325:524, 326:2150,
326:4931 y recientemente causa "Mujeres por la Vida - Asociación civil sin fines de
lucro -filial Córdoba- c/ Estado Nacional s/ Amparo" del 31.10.06).
UPA cumple con los requisitos antes mencionados ya que: i) el
objeto de su estatuto se relaciona con la pretensión de autos (ver estatuto obrante a
fs. 3, artículo 1º, y complemento a fs. 12); y ii) está controvertido un tema
extrapatrimonial sobre los alcances y límites del poder de policía municipal en el
control de los animales domésticos que involucra, entre otros, a los asociados a la
institución.
2.- Una vía de hecho administrativa se presenta cuando la
administración pública incurre en un grosero atentado a los derechos de las personas
no susceptible de imputarse al normal ejercicio de un poder de la administración
180
pública, i.e., actuaciones que conculcan derechos de los ciudadanos, y carecen de
sustentación en un acto o en una norma jurídica.
Evidencia una actuación de suyo irregular, que desborda las
atribuciones que legítimamente ejerce la autoridad administrativa y no puede ser
reconocida como la aplicación o derivación de un texto legal o reglamentario. A la par
que desprovisto de título jurídico que lo justifique, es un obrar que afecta o vulnera
derechos individuales. En ello radica su condición esencial: una actuación
administrativa material y ofensiva, realizada sin los necesarios soportes jurídico
formales (cfme., SCBA, causas B 64.200 "Chacur c/ Dirección General de Cultura y
Educación s/ Amparo" del 27-11-02; B 61.541 "Lazarte c/ Instituto de Previsión Social "
del 2-4-03; B 61.468 "Marischi c/ Instituto de Previsión Social" del 1-3-04; y B 65.932
"Curone c/ Instituto de Previsión Social" del 3-5-06; cfme. CCALP causa "Palomeque,
María Rosario c/ Municipalidad de General Pueyrredón s/ Amparo" del 11-10-05, voto
Dra. Milanta; Hutchinson, Tomás, Procedimiento administrativo de la provincia de Bs.
As., pág. 411 y ss, edit Astrea, Bs As 1995).
Ello así para la configuración de una vía de hecho administrativa,
debe acreditarse: i) la actuación material de funcionarios de la administración pública;
ii) una grosera y flagrante violación al ordenamiento jurídico vigente; y iii) la lesión de
derechos o libertades fundamentales de las personas. Es decir un hecho jurídico
manifiestamente ilegal (cfme. Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo,
Tomo II, pág. 212, edit. Abeledo Perrot, Bs As 1981; Cassagne, Juan Carlos, Derecho
Administrativo, Tomo II, pág. 184, edit Abeledo Perrot, Bs As 1996; Escola, Héctor J.,
Compendio de Derecho Administrativo, Volumen I, pág. 546, edit Depalma, Bs. As.
1990).UPA considera que el sacrificio de animales domésticos acreditado
en la causa, realizado el día 2-6-06 (hecho no controvertido, ver contestación de
demanda fs. 65/66 y declaraciones testimoniales de José María Trionfetti a fs. 102 y de
Cristian Carlos de Victoria a fs. 104), y aquellos otros admitidos por el demandado
(ver fs. 53), implica una vía de hecho administrativa al violar las disposiciones de la
ordenanza antes citada. El municipio en el informe obrante a fs. 53 reconoce que
sacrificó la siguiente cantidad de perros: en el año 2004, 472; en el año 2005, 783; y en
el año 2006, 197. Lo que hace un total de 1472 animales sacrificados en los últimos
tres años.
181
En primer término debe analizarse si la conducta administrativa
(sacrificio de perros) configura una grosera y flagrante violación al ordenamiento
jurídico vigente, que implique la existencia de una vía de hecho administrativa. Así,
primeramente, debe considerarse si existe un fundamento normativo que sustente el
accionar denunciado, teniendo en vista que el bien jurídico protegido por las normas
de profilaxis es la salud humana.
El DL nacional Nº 22.953 a fin de la prevención control y
erradicación de la rabia (aplicable a las provincias, conforme su artículo 2), establece
que las autoridades competentes tienen la obligación de "erradicar los animales
vagabundos o callejeros sin identificación de su posible propietario" (artículo 6,
inciso II, punto b).
Por su lado, el DL provincial Nº 8056 (norma de orden público,
artículo 1), establece que se encuentra a cargo de las municipalidades las acciones de
control y profilaxis de la rabia (artículo 4), y que la lucha antirrábica se llevará a cabo,
entre otros medios, mediante "la eliminación de animales vagabundos o callejeros sin
control" (artículo 7º, inciso I, punto b).
El Decreto reglamentario Nº 4669/73 tiene un título dedicado
expresamente a las normas referidas a la "eliminación" de animales vagabundos o
callejeros, el cual textualmente (y sin eufemismos) establece:
"b. ELIMINACIÓN DE ANIMALES VAGABUNDOS O CALLEJEROS
SIN CONTROL
Artículo 11. - A los efectos de la presente reglamentación,
entiéndese por animales vagabundos o callejeros sin control aquellos que circulen
por la vía pública sin ser conducidos por sus dueños o cuidadores sujetos con
cadena o correa adecuada, estén o no inscriptos y patentados, según la
reglamentación vigente.Artículo 12. - Los perros recogidos en la vía publica en infracción a
lo establecido en el artículo precedente, serán devueltos a sus dueños o cuidadores
siempre que hubieran sido vacunados por lo menos con 30 días de anticipación y
previo pago de la multa que fije la autoridad competente. Se establece un plazo
máximo de 48 horas para que los dueños o cuidadores retiren los animales
capturados, caso contrario corresponderá el sacrificio de los mismos...
Artículo 16. - A efectos de facilitar la limitación de la población
canina sin posibilidades de adecuado control por parte de sus dueños, los
182
organismos oficiales sanitarios provinciales y municipales correspondientes,
auspiciarán la esterilización de animales por vía quirúrgica o cualquier otro medio que
ofrezca
seguridades,
habilitando,
dentro
de
sus
posibilidades,
servicios
especializados a cargo de profesionales veterinarios, principalmente en aquellos
partidos de mayor población canina estimada.Artículo 17. - Serán pasibles de sanciones las personas que
dificulten el normal desempeño del personal afectado a las tareas de eliminación de
animales vagabundos o callejeros sin control, que realicen los organismos sanitarios
correspondientes según lo establece el artículo 9º de la Ley 8056." (el subrayado es
propio).
El municipio demandado en ejercicio del poder de policía (cuya
finalidad es el logro de la seguridad, moralidad, salubridad pública y bienestar general
de los ciudadanos --CSJN, Fallos 247:121 y 313:1513-), reglamentó el control
poblacional de los animales domésticos mediante la ordenanza 2547/04.
La ordenanza establece (artículo 11) que en prevención y atención
de la zoonosis, para el manejo y control poblacional de animales domésticos (perros y
gatos) se desarrollarán y ejecutarán distintos programas, por ejemplo: i) retiro de la
vía pública de animales callejeros; ii) métodos eutanásicos; ii) esterilización
quirúrgica en forma masiva, sistemática, y gratuita; iii) sistema de identificación de
animales; iv) promoción de la adopción de animales; v) registro de entidades
protectoras y centros de reubicación de animales; vi) realización de informes, diseño
de programas y acciones (artículo 11, incisos a, b, c, d, e, f, g, y h).
De su texto no puede inferirse que estemos frente a una
enumeración taxativa de acciones, sino a una enunciación de distintos programas
que no excluyen a otros en la medida que sean compatibles con el resto del
ordenamiento jurídico aplicable.
En cuanto al tema que nos ocupa, la ordenanza prevé en su
artículo 1º una declaración de principios, sosteniendo que el municipio protege la vida
de los animales domésticos, previene los actos de crueldad y maltrato, controla la
salubridad y su reproducción con métodos éticos, sin perjuicio de la aplicación de las
normas legales vigentes provinciales, nacionales e internacionales.
En cuanto al tema del sacrificio de animales textualmente la
ordenanza dispone: "Retiro de la vía pública de los animales callejeros sin control y
abandonados, procediéndose a su traslado a la guardaría canina municipal u hogares
183
protectores y aplicación de métodos eutanásicos recomendados internacionalmente,
de conformidad a lo establecido en la Ley Nº 8056/73 y decreto reglamentario, para
aquellos casos en que se viera afectada la salud humana o animal" (el subrayado es
propio).
Asimismo en los considerandos de la ordenanza (i.e., en la parte en
la cual el Concejo no crea una obligación jurídica, pero hace consideraciones que
integran la interpretación e intención de la norma), se manifiesta que: deben realizarse
acciones de prevención "tendientes" a erradicar definitivamente el sacrificio de
animales como práctica habitual, y que este método debe ser utilizado cuando se
ponga en riesgo la salud y vida de la población o ante situaciones de enfermedad y
accidentes de los animales.
Cuando la Ley es clara se debe respetar su texto ya que éste revela
la voluntad legislativa (CSJN Fallos 184:5), no pudiendo suponerse la inconsecuencia
o falta de previsión del legislador (CSJN Fallos 307:517) estando vedado al intérprete
de la norma dicha suposición. La exégesis de las Leyes debe hacerse siempre
evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las
unas por las otras, y adoptando como verdadero el criterio que las concilia y deje a
todas con valor y efecto (CSJN Fallos 278:62; 289:200; 297:142; 300:1680; 301:460;
308:283), a la vez que debe darse pleno efecto a la intención del legislador,
computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonice con el
ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución
Nacional (CSJN Fallos, 281:146; 287:79; 296:22; y 302:1209).
Ello así, entiendo que no debe realizarse una exégesis del texto de
la ordenanza que ponga en pugna sus preceptos con aquellos contenidos en otras
normas jerárquicamente superiores como son el DL Nº 22.953, DL Nº 8056/73 y su
Decreto reglamentario Nº 4669/73 (antes citados). Adviértase que la preservación de la
salud pública es materia que compete a todos los órdenes de gobierno (nacional,
provincial y municipal) y no puede entenderse de competencia exclusiva del
municipio (i.e., no nos encontramos frente a una materia cuya regulación normativa
pueda ser considerada propia y excluyente de la autonomía municipal).
La Ordenanza Nº 2547/04 no prevé una prohibición al sacrificio de
animales domésticos, sino que expresamente la permite cuando se vea afectada la
salud humana (ver artículo 9, inc. a).
184
Las circunstancias que afectan la salud humana en cuanto a la
prevención de enfermedades transmisibles de animales a humanos fueron previstas
por los DL Nº 22.953, y 8056/73 y su Decreto reglamentario Nº 4669/73, que disponen
expresamente que, como medida de prevención, se debe proceder a la "erradicación"
(cfme., DL Nº 22.953) y a la "eliminación" (cfme., 8056/73 y su Decreto reglamentario
Nº 4669/73), de los animales vagabundos o callejeros sin control. El Decreto Nº
4669/73 prevé expresamente el "sacrificio" de los animales que no fueran reclamados
por sus dueños en el plazo de 48 hrs.
Ello sin perjuicio que el municipio pueda, implementar políticas
activas, tendientes a limitar el sacrificio de animales (tal como lo indica la Ordenanza
Nº 2547/04) y evitar su habitualidad. Es decir programas de acción tendientes a que: i)
existan menos perros callejeros o vagabundos (castración y/o dar en adopción los
existentes y/o campañas de promoción de tenencia responsable de los animales --con
su faz sancionatoria-- etc.); y/o ii) asumir con los tributos que pagan los ciudadanos la
manutención de los perros sin dueño (en el caso y conforme la información aportada,
el presupuesto municipal debió prever asignaciones de gastos para crear
instalaciones y solventar las erogaciones de comida, medicamentos, etc. de 1472
perros en los últimos tres años).
La interpretación de la actora referida a que la afectación de la
salud humana, sólo se configura cuando existe peligro cierto de zoonosis (por
encontrarse a un animal afectado), no se adecua a las disposiciones de las normas
nacional y provinciales antes mencionadas, que establecen acciones de prevención
directa ("erradicación" o "eliminación" de los perros vagabundos). La preservación de
la salud pública, no puede limitarse a acciones reactivas (i.e., dada una enfermedad
proceder al sacrificio del animal), sino preponderantemente a acciones preventivas,
las cuales en el caso fueron expresamente definidas en las normas antes citadas.
Al respecto debe tenerse en consideración que conforme a
estándares internacionales el derecho a la salud, debe propender a : "un estado de
completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de infecciones
o enfermedades“ (Constitución de la Organización Mundial de la Salud, sitio web
oficial; cfme. Constitución de la Organizacion Panamericana de la Salud, Documentos
Básicos de la O.P.S., Washington 2002).Dada la existencia de animales vagabundos y/o callejeros sin
control (i.e., aquellos en los que no es posible saber quien es su dueño), no puede
185
asumirse que el ordenamiento jurídico, en la interacción de las distintas normas
mencionadas, prevea una prohibición expresa y/o razonablemente implícita al
sacrificio de tales animales. Al contrario, el Decreto Nº 4669/73 la prevé expresamente.
Más aun, el municipio tiene una obligación expresa de retirar los
animales callejeros sin control de la vía publica (ver artículo 6º DL Nº 22.953; artículo
7º DL Nº 8056; 11 Ordenanza Nº 2547/04), y en caso que no sean reclamados en el
término de las 48 hrs. (artículo 12 Decreto Nº 4669/73) podrá: i) darlos en adopción; ii)
mantenerlos a costa del erario público; o iii) sacrificarlos. Si bien la política a
implementar debería ser tendiente a erradicar el sacrifico de animales (ver
considerandos de la Ordenanza Nº 2547/04), la elección de uno u otro medio hasta
tanto la ciudadanía adquiera conductas cívicas compatibles con la tenencia
responsables de los animales domésticos, se configura en un acto discrecional de la
administración (es claro que la encomiable actuación de la actora, tiende a crear dicha
conciencia).
El
control
judicial
sobre
los
actos
discrecionales
de
la
administración recae sobre la razonabilidad, proporcionalidad y congruencia del acto
con relación a la unidad del ordenamiento jurídico. No puede el juez cuando existan
varias soluciones razonables, sustituir el criterio adoptado por la administración por
el suyo, aunque no le agrade la opción seguida por el organismo administrativo. La
actividad jurisdiccional es revisora, no sustitutiva de las atribuciones propias del
poder administrador, que con arreglo a juicios políticos, presupuestarios, científicos,
técnicos, o de otra índole, actúa adecuándose a la juridicidad condicionante (Sesín,
Domingo Juan, Administración Pública. Actividad Reglada, Discrecional y Técnica,
pág. 69, edit Lexis Nexis, Bs As 2004; Comadira, Julio R., Control judicial de la
actividad discrecional de la Administración pública, artículo de la obra: Cassagne Gordillo (dir.), El nuevo proceso contencioso administrativo de la provincia de Bs As,
pág. 223, edit librería editora platense, La Plata 2004; Coviello, Pedro, El control
judicial de la discrecionalidad administrativa, artículo de la obra: Control de la
Administración pública, pág. 627, edit RAP - Universidad Austral, Bs As 2002).
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que en la legislación
nacional y provincial, se encuentran numerosos casos que justifican el sacrificio de
animales: consumo, caza, pesca, erradicación de plagas, etc. (artículo 264 y ss
Código Rural Pcia. Bs. As., policía sanitaria animal, artículo 10 y cc Ley Nº 3959 y su
reglamentación, entre otras).
186
El ordenamiento jurídico le reconoce a la administración facultades
para el sacrificio de semovientes (poder de policía), porque podrían ser vehículos de
contagio de enfermedades (cfme. Villegas Basavilbaso, B., Derecho Administrativo,
Tomo VI, pág. 573, edit TEA, Bs As 1956). Es decir, la prevención de enfermedades,
más aun si estas son transmisibles al hombre, justifica el sacrificio de animales.
Téngase en cuenta a nivel internacional el caso de la "gripe aviaria", o el caso en
nuestro país de la aftosa, y las medidas que en tales casos se adoptan.
En un reciente fallo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
consideró que no es manifiestamente arbitraria una reglamentación del SENASA, que
dispone el sacrificio preventivo de animales cuando no se cumplan con los requisitos
de documentación necesaria para su tránsito, atento los fines públicos implicados y
la responsabilidad del organismo administrativo especializado en el control sanitario
de los animales: "Corresponde revocar la sentencia que hizo lugar al amparo, si la
decisión del SENASA de proceder al sacrificio de los animales ante la ausencia de los
requisitos
exigidos
por
la
reglamentación,
no
puede
ser
calificada
como
manifiestamente ilegítima o arbitraria, tal como sería menester para el acogimiento de
dicha acción, pues no se exhibe como inadecuada a los fines perseguidos ni
consagra una iniquidad manifiesta" (Fallos 327:4958).Por otro lado no se observan circunstancias que acrediten la
supuesta "clandestinidad" alegada. La realización de actividades nocturnas y/o a
primera hora del día, no implica per se una acción de esa entidad. Adicionalmente la
actora no acreditó la inexistencia de registros en la guardería canina, y el informe
acompañado a fs. 53 da cuenta que la demandada no pretende ocultar el sacrificio de
animales.
En razón de las consideraciones antes mencionadas entiendo que
nos encontramos frente a un accionar de la administración, que tiene sustento en el
ordenamiento jurídico aplicable y por lo tanto corresponde el rechazo de la acción por
no configurar una vía de hecho administrativa.
En razón de todo lo expuesto, RESUELVO:
1) Rechazar la pretensión de cese de vías de hecho administrativas
(artículo 12 inc. 5, 21 y cc CCA; artículo 109 DL Nº 7647/70; artículos 7 inc. "b", "d" y
cc DL Nº 8.056; artículos 11, 12 ss y cc Decreto Nº 4669/73; y artículo 10 y cc
Ordenanza Nº 2547/04).
2) Costas por su orden (artículo 51 CCA).
187
3) Teniendo en cuenta la naturaleza no patrimonial y el resultado
del pleito, y las tareas realizadas por el Dr. Omar Azurabarrena, regúlanse sus
honorarios en la suma de pesos ($ ...) (cfme., artículos 1º, 2º, 10, 15, 16, 22, 28 y cc DL
Nº 8904/77), suma a la que deberá adicionarse el 10% en concepto de contribución
previsional, y el IVA en cuanto correspondiere a la situación particular del profesional
actuante --CSJN Fallos 316:1533; 325:742-.
En función de la forma en la cual se imponen las costas, no se
regulan honorarios al Dr. Hugo Palomeque atento ser funcionario de la Municipalidad
de Trenque Lauquen (artículo 203 LOM).
Regístrese. Notifíquese. Pablo C. Germain. Juez Contencioso
Administrativo.
188
189