estudios constitucionales

ESTUDIOS
CONSTITUCIONALES
Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales de Chile
ISSN 0718-0195 (versión impresa)
Año 6 Nº 2, 2008
ISSN 0718-0195 (versión electrónica)
Universidad de Talca, Santiago, Chile
Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Centro de Estudios Constitucionales de Chile
Segundo Semestre de 2008
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Estudios Constitucionales
Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales de Chile
ISSN 0718-0195 (versión impresa)
Año 6 Nº 2, 2008
ISSN 0718-0195 (versión electrónica)
Universidad de Talca, Santiago, Chile
Segundo Semestre de 2008
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Francisco Zúñiga Urbina.
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Definición de la Revista Estudios Constitucionales
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Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho
de las Universidades Católica Andrés Bello y Central de Venezuela. Presidente de la
Comisión Andina de Juristas. Ex Presidente de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos. Caracas. Venezuela. [email protected]
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Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal do Ceará-UFC. Doctor
Honoris causa de la Universidad de Lisboa. Fundador y Director de la Revista LatinoAmericana de Estudios Constitucionales. Fortaleza. Brasil. [email protected]
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Profesor Titular y Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Santa Fe
de Bogotá. Ex Magistrado y Presidente de la Corte Constitucional de Colombia. Bogotá.
Colombia. [email protected]
Jorge Carpizo.
Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional e Investigador del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM y ex Director del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Ciudad de México.
México. [email protected]
Francisco Eguiguren Praeli.
Profesor de Derecho Constitucional y Director Magíster en Derecho Constitucional de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. Perú. [email protected]
Francisco Fernández Segado.
Doctor en Derecho. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense
de Madrid. Director de la Revista Anuario Iberoamericano de Derecho Constitucional del
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. España. [email protected]
Carmen María Gutiérrez de Colmenares.
Profesora de Derecho. Universidad Rafael Landivar de Ciudad de Guatemala y
ex Magistrada de la Corte Constitucional de Guatemala. [email protected]
Luca Mezzetti.
Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de
Derecho de Bologna y Udine. Italia. [email protected]
Pablo Pérez Trems.
Doctor en Derecho. Catedrático de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la
Universidad Carlos III, Madrid, España. Director de la Revista Electrónica Foro Constitucional
Iberoamericano, Universidad Carlos III. Magistrado del Tribunal Constitucional español.
Madrid. España. [email protected] / [email protected]
Néstor Pedro Sagüés.
Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de
las Universidades de Buenos Aires y Católica de Rosario. Argentina.
[email protected]
4
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 5-6
Estudios Constitucionales,
Definición de laAño
Revista
6, N°
Estudios
2, 2008,
Constitucionales
pp. 5-6, ISSN 0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca
Definición de la Revista Estudios Constitucionales
DEFINICIÓN DE LA REVISTA
ESTUDIOS CONSTITUCIONALES
DEFINICIÓN Y PERIODICIDAD
La Revista Estudios Constitucionales constituye una publicación semestral del
Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, cuyos números se
publican a fines de cada semestre (julio y diciembre, respectivamente), abierta a la
comunidad del derecho constitucional, procesal constitucional y derechos humanos. Los artículos y monografías deben ser inéditos. Su objetivo es estimular la
reflexión, el debate, el análisis y la comunicación entre los cultores de la disciplina
del derecho público, con método científico y en forma pluralista, con colaboraciones de nivel nacional e internacional.
Revista Estudios Constitucionales
Centro de Estudios Constitucionales de Chile
Universidad de Talca - Campus Santiago
Quebec 415, Providencia
Santiago, Chile
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Estudios Constitucionales is a journal of the Center for Constitutional Studies of
the University of Talca, Chile. It is published biannually, in the months of July and
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 5-6
5
Definición de la Revista Estudios Constitucionales
December. The journal is open to previously unpublished scholarly contributions,
national and international, in the fields of constitutional law, constitutional
procedural law, and human rights. It seeks to stimulate study, analysis,
communication, and pluralistic debate amongst scholars of public law, according
to scientific methods.
Revista Estudios Constitucionales
Center for Constitutional Studies, Chile
University of Talca - Santiago Campus
Quebec 415, Providencia.
Santiago, Chile.
[email protected]
CARACTERÍSTICAS DE LA REVISTA
La Revista de Estudios Constitucionales se compone de las siguientes secciones:
artículos y monografías, comentarios de jurisprudencia, recensiones y comentarios de
libros. Además, en algunos números podrán incluirse documentos que se consideren
de interés para la comunidad jurídica.
6
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 5-6
Estudios Constitucionales, Año 6, Índice
N° 2, 2008, pp. 7-9, ISSN 0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca
Índice
ÍNDICE
Definición de la Revista Estudios Constitucionales
Presentación
5
11
I. ARTÍCULOS DE DOCTRINA
La acción de indemnización por error judicial.
Reforma Constitucional. Regulación infraconstitucional
y jurisprudencia
Francisco Zúñiga Urbina
15
Eficacia de la Constitución y derechos sociales:
esbozo de algunos problemas
Miguel Carbonell
43
Jerarquía de los tratados de derechos humanos:
análisis jurisprudencial desde el método de casos
Miriam Lorena Henríquez Viñas
73
Poder constituyente irregular: los límites metajurídicos
del poder constituyente originario
Jorge Tapia Valdés
121
Evolución institucional argentina: Sistema de gobierno,
poder judicial, derechos fundamentales (1975-2005)
Néstor Pedro Sagüés
143
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 7-9
7
Índice
La evolución político-institucional en
Bolivia entre 1975 a 2005
José Antonio Rivera S.
173
La evolución político-constitucional de Brasil
Marcelo Figueiredo
209
La evolución político-constitucional de la
República de Colombia 1976-2005
Julio C. Ortiz Gutiérrez
247
La evolución político-constitucional de Chile
Sergio Carrasco Delgado
301
La evolución político-constitucional de Chile 1976-2005
Humberto Nogueira Alcalá
325
La evolución político-constitucional del Perú 1976-2005
Domingo García Belaunde
Francisco José Eguiguren Praeli
371
La evolución político-constitucional de
Uruguay entre 1975 y 2005
Héctor Gros Espiell
Eduardo G. Esteva Gallicchio
399
La evolución político-institucional de Venezuela 1975-2005
Carlos Ayala Corao
Jesús M. Casal
435
II. DOCUMENTOS
Informe a la Comisión Especial de Modernización del Régimen
Político Chileno sobre perfeccionamiento del sistema
constitucional, con especial énfasis en el tipo de gobierno
Humberto Nogueira Alcalá
503
III. JURISPRUDENCIA COMENTADA
Considerações acerca da decisão do supremo
tribunal federal brasileiro sobre a interrupção
da gravidez em casos de anencefalia (ADPF 54)
Mônia Clarissa Hennig Leal
8
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 7-9
529
Índice
IV. RECENSIONES
Estudios de Derecho Internacional.
Libro homenaje al Profesor Santiago Benadava
Hugo Llanos Mansilla
551
Gustavo Zagrebelsky, juez constitucional
Miguel Carbonell
561
NORMAS PARA LOS AUTORES DE ARTÍCULOS
567
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 7-9
9
Presentación
10
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 11-12
Estudios Constitucionales, Año Presentación
6, N° 2, 2008, pp. 11-12, ISSN 0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca
Presentación
PRESENTACIÓN
En este segundo número de Estudios Constitucionales correspondiente al segundo
semestre de 2008 hemos incorporado los tradicionales artículos académicos sobre
materias relevantes de interés constitucional, en tal sentido se analiza desde una perspectiva de teoría constitucional el tema del poder constituyente originario y las fuentes de carácter metajurídicas; en otro artículo, se analiza el tema de los derechos
sociales y su concreción en el constitucionalismo contemporáneo; se desarrollan dos
artículos relacionados temáticamente en relación al derecho interno e internacional
de derechos fundamentales o humanos, en los cuales se analiza la jurisprudencia de
los tribunales ordinarios en la aplicación de los tratados internacionales de derechos
humanos; como asimismo, se analiza desde la perspectiva del derecho constitucional
chileno en una perspectiva procesal constitucional la acción de indemnización por
error judicial y sus problemas de formulación.
En una perspectiva diferente, con un enfoque de carácter político-jurídico más libre, se presenta un conjunto de artículos destinados a describir y analizar la evolución
político-constitucional de diversos países de nuestra América del Sur en el periodo
que cubre desde los años 1976 a 2005, lo que releva problemas, avances y retrocesos, luces y sombras en la evolución del Estado constitucional democrático en el ámbito regional sudamericano. Tales trabajos son desarrollados por destacados académicos especialistas del derecho constitucional de los respectivos países analizados.
A su vez, en la sección documentos se presentan dos de los informes analizados
en el seno de la Comisión especial de régimen político de la Cámara de Diputados de
Chile que se apresta a entregar su informe final con diagnósticos y propuestas en
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 11-12
11
Presentación
materia de ajustes y reformas al sistema de gobierno, proceso legislativo, democratización regional y elementos de democracia semidirecta, además de consideraciones
sobre el sistema electoral y de partidos políticos, entre otros aspectos relevantes.
En la sección de análisis jurisprudencial, se presenta un análisis en la perspectiva
de Brasil sobre el siempre problemático tema del derecho a la vida, sobre un caso de
anancefalia resuelto por la judicatura brasileña.
Finalmente, en el ámbito bibliográfico se realiza una presentación por el profesor
Hugo Llanos de la obra Estudios de Derecho Internacional en homenaje al Profesor
Santiago Benadava.
EL DIRECTOR
12
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 11-12
I. ARTÍCULOS DE DOCTRINA
Campus Santiago, Universidad de Talca,
donde se ubica el Centro de Estudios Constitucionales de Chile.
Francisco Zúñiga Urbina
14
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 15-41
Estudios
La acción
Constitucionales,
de indemnización
Añopor
6, N°
error
2, 2008,
judicial.
pp.
Reforma
15-41, Constitucional.
ISSN 0718-0195
Centro de Regulación
Estudios Constitucionales
infraconstitucional
de Chile,
y jurisprudencia
Universidad de Talca
“La acción de indemnización por error judicial. Reforma Constitucional.
Regulación infraconstitucional y jurisprudencia”
Francisco Zúñiga Urbina
LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL.
REFORMA CONSTITUCIONAL. REGULACIÓN
INFRACONSTITUCIONAL Y JURISPRUDENCIA
Action Failed Judicial Compensation. Constitutional Reform. Infra
regulation and Jurisprudence
Francisco Zúñiga Urbina1
Profesor de Derecho Constitucional,
Universidad de Chile y Universidad Diego Portales.
[email protected]
RESUMEN: El artículo se refiere a la reforma constitucional no nacida sobre responsabilidad patrimonial del Estado Juzgador, en el marco del Constituyente derivado de
2005, a lo que se suma un análisis prospectivo de la cuestión y jurisprudencia reciente.
PALABRAS CLAVE: Error judicial, reforma constitucional, responsabilidad patrimonial del Estado Juzgador, Jurisprudencia.
ABSTRACT: The article refers to the constitutional reform not born on patrimonial
responsability of the judicial system, in the frame of the 2005´s Constitutional power,
to what it adds an future analysis of the matter and new jurisprudence
KEYS WORDS: Judicial Error, Constitucional Reform, patrimonial responsability of
the judicial system, Jurisprudence.
I. PRESENTACIÓN
En esta ocasión se nos invita a exponer brevemente acerca de la acción de indemnización por error judicial del artículo 19, Nº 7, letra i) de la Constitución (Constitución
Política de la República o C.P.R.), y la reforma constitucional pendiente en la materia que
abra la responsabilidad patrimonial del Estado Juzgador y la adecue a la reforma proce-
1
Artículo recibido el 15 de marzo de 2008 y aprobado el 30 de julio de 2008.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 15-41
15
Francisco Zúñiga Urbina
sal penal, y al mismo tiempo fije una regla que supere el precario statu quo del error
judicial, el que está aquejado de una doctrina jurisprudencial e interpretación por la
Corte Suprema y una formulación normativo iusfundamental escasamente garantista.
El estudio monográfico de la acción de indemnización por error judicial tiene un
vigoroso desarrollo en nuestra doctrina entre iuspublicistas (Hernández, Precht), penalistas (Garrido Montt) y procesalistas (Carocca, Pereira), por lo que huelga referirse a
la doctrina y jurisprudencia en esta sede, limitándonos a destacar su déficit garantista,
de lo cual es un botón de muestra la medio decena de sentencias estimatorias en este
campo desde 1981.2
Sin perjuicio del desarrollo monográfico de este tema en la doctrina, es menester
precisar sobre el error judicial nuestra jurisprudencia ha establecido ciertas orientaciones, a saber: primero, las expresiones que emplea la Corte Suprema para calificar una
resolución como “injustificadamente errónea o arbitraria” son indicativas sobre el particular: i) “error inexplicable” (S.C.S., 10.1.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 11; S.C.S.,
11.8.1989, G.J. Nº 110, p. 54; S.C.S., 29.1.1993, RDJ, t. XC, sec. 5ª, 20; CS, 7.5.1993,
RDJ, t. XC, sec. 5ª, 146; S.C.S., 2.7.1993, G.J. Nº 157, p. 111; S.C.S., 27.6.1996, G.J.
Nº 192, p. 95); ii) “resolución desprovista de toda medida que la hiciera comprensible” (S.C.S., 20.6.1986, RDJ, t. LXXXIII, sec. 5ª, 55); iii) resolución “falta de toda racionalidad” (S.C.S., 31.7.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 93; CS, 11.10.1984, RDJ, t. LXXXI,
sec. 4ª, 231; S.C.S., 22.1.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 5ª, 9); v) “error grave, exento de
justificación (...) sin fundamento racional, inexplicable” (S.C.S., 29.1.1993, RDJ, t. XC.
sec. 5ª, 20; S.C.S., 7.5.1993, RDJ, t. XC, sec. 5ª, 146; S.C.S., 17.11.1999, G.J. Nº 233,
p. 77); vi) error “craso y manifiesto, que no tenga justificación desde un punto de vista
intelectual en un motivo plausible” (S.C.S., 17.7.1996, RDJ, t. XCIII, sec. 5ª, 164; S.C.S.,
2.12.1996, RDJ, t. XCIII, sec. 5ª, 272, publicada también en G.J. Nº 198, p.109; CS,
28.8.1998 ); vii) resolución adoptada “insensatamente” (S.C.S., 17.11.1999, G.J. Nº 233,
p. 77; S.C.S., 15.12.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5ª, 193, publicada también en G.J. Nº 234,
p. 119; S.C.S., 15.12.1999, G.J. Nº 234, 123; CS, 5.6.200, RDJ, t. XCVII, sec. 4ª, 134,
publicada también en G.J. Nº 240, p.164; S.C.S., 9.8.2000, G.J. Nº 242, p. 150; S.C.S.,
23.9.2000, RDJ, t. XCVIII, sec. 5ª, 172, publicada también en G.J. Nº 250, p. 167;
S.C.S., 23.4.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5ª, 172; CS, 25.4.2001, G.J. Nº 250, p. 164); y
viii) más aún cuando estas sentencias aluden al “capricho” judicial, sugiriendo incluso
un comportamiento cercano al dolo (S.C.S., 31.7.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 93;
S.C.S., 11.10.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 231; S.C.S., 20.6.1986, RDJ. T. LXXXIII, sec.
2
16
Consultar a HERNÁNDEZ E., Domingo (1999): “Error Judicial: Ensayo de interpretación constitucional”, Revista
Ius et Praxis (año 5, Nº 1), pp. 461-472; PRECHT P., Jorge (2004): “Resolución injustificadamente errónea o
arbitraria en la indemnización por error judicial”, Revista Estudios Constitucionales (año 2, Nº 1) CECOCH,
pp. 175-180; GARRIDO M., Mario (1999): “La indemnización por error judicial en Chile”, Revista Ius et Praxis
(año 5 Nº 1), pp. 473-478; CAROCCA P., Alex (1985): “La reparación de los errores judiciales”, memoria de
prueba, UCV, 346 pp., y (2002): “Reflexiones sobre el derecho a la reparación del error judicial en Chile a
propósito de la solución amistosa ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el llamado
caso del puente ‘La Calchona’”, Revista Ius et Praxis, Nº 2002, pp. 641-660. Del maestro PEREIRA A., Hugo
(1993): Curso de Derecho Procesal, tomo I (Santiago, Edit. ConoSur), pp. 285-292.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 15-41
La acción de indemnización por error judicial. Reforma Constitucional.
Regulación infraconstitucional y jurisprudencia
5ª, 55; S.C.S., 29.1.1993, RDJ, t. XC, sec. 5ª, 20; CS, 27.6.1996, G.J. Nº 192, p. 95;
S.C.S., 2.12.1996, RDJ, t. XCIII, sec. 5ª, 272, publicada también en G.J. Nº 198, p. 109;
S.C.S., 17.11.1999, G.J. Nº 233, p. 77; S.C.S., 15.12.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5ª, 193,
publicada también en G.J. Nº 234, p. 119; S.C.S., 5.6.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 4ª, 134,
publicada también en G.J. Nº 240, p. 164; S.C.S., 9.8.2000, G.J. Nº 242, p. 150; S.C.S.,
23.9.2000. RDJ, t. XCVIII, sec. 5ª, 172, publicada también en G.J. Nº 250, p. 167; S.C.S.,
23.4.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5ª, 172). Segundo, a partir de este reducido campo en
que una resolución es “injustificadamente errónea o arbitraria” cuando ha sido “...pronunciada con infracción a los deberes esenciales de un tribunal, entre los cuales cabe
considerar, el de analizar acuciosa y detenidamente los antecedentes que se invocan
para dar por acreditada la existencia de un delito”, es decir, exigirían “...analizar si aquellas (resoluciones) se dictaron sin existir elementos de convicción que permitieran fundarlas racionalmente, de modo ilegal o se expidieron por voluntad meramente potestativa, caprichosa o insensatamente”; la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha demostrado renuente a admitir el “error judicial”, es decir, a calificar el injusto, reduciéndose las
sentencias estimatorias a no más de cinco desde 1981 a la fecha (S.C.S. de 25 de julio de
1989, G.J. Nº 109, pp. 49-54, S.C.S. de 10 de junio de 1999, G.J. Nº 233, pp. 77-80).
Tercero, este criterio restrictivo y poco garantista que subyace al concepto de error
judicial y la definición dada por la jurisprudencia de la Corte Suprema está teñido o es
prisionera de una interpretación constitucional originalista con un recurso excesivo a
una supuesta “historia fidedigna” contenida las Actas de la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución, lo que importa un yerro hermenéutico severo (S.C.S., 14.11.85,
RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, 254; S.C.S. 25.07.89, RDJ., t. LXXXXVI, sec. 5ª,185; S.C., 05.12.90,
RDJ, t. LXXXVII, sec. 5ª, 184). Cuarto, el “error judicial”, que es la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado Juzgador en juicios criminales, es un tipo de responsabilidad distinta a la responsabilidad penal ministerial y administrativa en que puedan incurrir los jueces en los términos de los artículos 79 y 80 de la Constitución.
En este lugar, sólo comentaremos brevemente la reforma constitucional de 2005,
promulgada mediante la Ley Nº 20.050 y el intento nonato de modificar el citado artículo 19 Nº 7 letra i) de la Constitución; y la lectura de statu quo que ha hecho nuestra
jurisprudencia. Sin embargo, antes de abordar una reconstrucción de una enmienda
nonata a la Constitución, debemos dar cuenta sumariamente de las modalidades de
responsabilidad patrimonial del Estado, para dar coherencia a la exposición general del
tema. Al cierre de esta exposición se recogerá una lectura de Constitutione ferenda
acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado Juzgador, y de una acción de indemnización por error judicial, que esté en armonía con las definiciones del Estado como
Estado de Derecho y República democrática, y con una perspectiva garantista.
II. DOCTRINA DE LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL ESTADO
Responsabilidad es una expresión que, genéricamente, indica la obligación de aquel
a quien, por cualquier título, incumben las consecuencias de un hecho dañoso o, en
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 15-41
17
Francisco Zúñiga Urbina
otros términos, dice relación con la posición del sujeto a cuyo cargo pone la ley las
consecuencias de un hecho lesivo de un interés o voluntad protegidos. Así entendido,
el principio de la responsabilidad es uno de los más importantes del Derecho y, en
particular, del Derecho Público, por cuanto se desarrolla en todo el amplio espectro
éste y, especialmente, en la vida cotidiana de los individuos regulados por el ordenamiento jurídico.3
Etimológicamente la palabra responsabilidad proviene del latín “responsas” que
quiere decir constituirse en garante. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua
define la responsabilidad como la “...obligación de reparar y satisfacer, por sí o por
otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal” (19ª ed., 1970,
p. 1140).
Para entender dicho concepto en términos precisos debemos recurrir al sentido
natural y obvio de las palabras, “conforme al uso general de las mismas” (art. 20
Código Civil); de donde podríamos definir responsabilidad como el conjunto de reglas
que determinan la persona a la que el ordenamiento jurídico ordena reparar un daño.
La definición anterior es la consecuencia lógica de que los individuos tendemos a no
separar el concepto de responsabilidad del sujeto pasivo de la misma, o sea del “responsable”, y nos permite, por tanto, relacionar de inmediato la responsabilidad con el
responsable, así como con los sistemas que determinan la persona del responsable.
Así, de acuerdo al sujeto del responsable, podemos clasificar la responsabilidad de
la siguiente forma:
1. Responsabilidad del Estado: En nuestro medio, el principio de la responsabilidad estatal se encuentra enunciado en los artículos 6º, 7º, y 38 inciso 2º de la Constitución, sin perjuicio de las responsabilidades política, constitucional, civil, penal funcionaria y administrativa que empece a los servidores públicos (arts. 32 Nos 7º, 8º y
10º, art. 36, arts. 52 Nº 2 y 53 Nos 1 y 2, art. 60, art. 79 C.P.R., entre otras disposiciones); y, luego, en los artículos 4º y 42 del D.F.L. Nº 1, del Ministerio Secretaría General
de la Presidencia, de 2000, que aprueba el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575 orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en adelante LOCBGAE.
3
18
En fecha reciente la Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado dedicó su sección de
doctrina administrativa al tema (2000): Año 1, Nº 2, Santiago. En una perspectiva distinta el trabajo del
profesor MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio, “La Responsabilidad Patrimonial del Estado por Infracción al Principio de Igualdad y al Derecho de propiedad en el Derecho Público Chileno”, en libro colectivo (2002):
Derecho de Daños (Santiago, Editorial LexisNexis), pp. 171-201. Ídem del profesor de Derecho Administrativo SOTO, Eduardo (1996): Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, 2 vol. (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), en especial vol. II, pp. 244 y ss. También de ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2005):
“Responsabilidad Patrimonial del Estado Administrador (Algunas Notas acerca de las Obligaciones Legales Compensatorias)”, Boletín de la Facultad de Derecho Nº 26, UNED, Madrid, 2005, pp. 113-152.
Una perspectiva general y puesta al día en el libro de SANHUEZA ACOSTA, RICARDO (2005): Responsabilidad
Patrimonial del Estado Administrador (Santiago, Editorial LexisNexis).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 15-41
La acción de indemnización por error judicial. Reforma Constitucional.
Regulación infraconstitucional y jurisprudencia
La legislación da cuenta de los diversos sistemas de responsabilidad patrimonial
del Estado existentes en nuestro ordenamiento jurídico, como la falta de servicio regulada en el artículo 141 D.F.L. Nº 1, Ministerio del Interior, de 2001, que fija texto
refundido, coordinado y sistematizado de Ley Nº 18.695, orgánica constitucional de
Municipalidades, en adelante L.O.C. de Municipalidades, 4º y 42 de la LOCBGAE;
como la responsabilidad objetiva estatal, regulada en, v. gr., Ley Nº 15.703, sobre
perjuicios causados por fumigación y Ley Nº 18.302, sobre daños por accidente nuclear; así como fórmulas especiales de responsabilidad, tales como las denominadas
“obligaciones legales compensatorias”, reguladas en, v. gr., Ley Nº 18.617 y D.L.
Nº 3.557, de 1981.
Cabe señalar en este punto que en el ámbito del Derecho Público, existe consenso
en diferenciar entre “indemnización” y “resarcimiento”, “…siendo la primera una reparación debida por la Administración Pública al titular de ciertos derechos que ceden
ante el ejercicio legítimo de una potestad administrativa; en tanto que el segundo
término sería la reparación económica que tiene su origen en la actuación ilegal de la
Administración”.
En el Estado, su personal o funcionariado está sujeto a regímenes de responsabilidad penal funcionaria, civil funcionaria, administrativa; que se persiguen a través de
procesos ordinarios (penal) o especiales como el juicio de cuentas y el procedimiento
administrativo disciplinario que lo instruye la propia Administración activa o la Contraloría General de la República. Incluso más, ciertas categorías de funcionarios están
afectos a responsabilidad constitucional que se persigue a través del “impeachment”
o acusación en juicio político, en los términos de los artículos 52 Nº 2 y 53 Nº 1 de la
Constitución, por la Cámara de Diputados y el Senado en su caso. Todo lo anterior sin
perjuicio de la responsabilidad política directa o indirecta de los servidores públicos
limitada por la configuración del régimen presidencialista.
2. Responsabilidad de los particulares: Que puede dar origen a responsabilidad
civil y/o penal comunes. En la esfera del Derecho Privado, existe responsabilidad cada
vez que una persona debe reparar el perjuicio o daño sufrido por otro. En términos
genéricos entonces, la responsabilidad requiere de la concurrencia de cuatro elementos o condiciones: el daño, la culpa o dolo, una relación de causalidad entre el dolo o
culpa y el daño; y capacidad delictual. Toca al autor del daño o perjuicio indemnizar o
resarcir el perjuicio específico.
a) Responsabilidad Penal: La responsabilidad penal solo puede provenir de una
infracción de ley, que se castiga con una pena. Dicho principio se conoce en el derecho penal como “nullum poena, nullum crimen sine lege”. Las fuentes de la responsabilidad penal son el delito penal, consistente en “toda acción u omisión voluntaria
penada por la ley” (art. 1º Código Penal); y el cuasidelito penal, que dice relación con
“toda acción u omisión culpable penada por la ley”. La diferencia esencial de la responsabilidad penal y extracontractual dice relación con que aquella requiere un tipo
penal; en cambio, la responsabilidad extracontractual no está tipificada en la ley, basta
que el hecho cause daño, sea imputable e ilícito para que exista responsabilidad.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 15-41
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Francisco Zúñiga Urbina
b) Responsabilidad Civil: Esta responsabilidad podrá ser precontractual, contractual, cuasicontractual, extracontractual y legal.
Con respecto a los sistemas más comunes de determinación de la persona del responsable, o de determinación de responsabilidad patrimonial; tenemos los siguientes:
1. Responsabilidad subjetiva o aquiliana: Como sabemos, este sistema de responsabilidad se basa en la imputación, ya sea a título de culpa o dolo, del hecho que
provoca perjuicio, al autor del mismo. Dicho sistema obedece al siguiente esquema: si
una persona sufre un daño deberá asumirlo, salvo que el autor del daño lo provoque a
título de culpa o dolo. En nuestro medio, la fórmula de responsabilidad contractual y
civil extracontractual es subjetiva.
2. Responsabilidad objetiva: A este sistema también se le denomina de la “teoría
del riesgo creado”, del “riesgo industrial”, entre otros. Su fundamento reside en que
toda actividad lucrativa “que crea un riesgo”, debe responder por los daños que ésta
provoque, con absoluta independencia de la intención, así, si se desea constituir una
aerolínea, la empresa que crea dicho riesgo debe responder por los daños que causa
dentro del ejercicio de su actividad.
Al tratar este tema no se puede dejar de decir que el fundamento de la teoría del
riesgo y el enriquecimiento injusto, es muy similar. Ambas teorías parten del supuesto
que nadie puede estar obligado a sufrir un daño “injusto”, ya sea por cualquier acto o
por el ejercicio de una actividad lucrativa y arriesgada. Este sistema sólo exige para
que opere la responsabilidad: a) que se produzca un daño; y b) que entre el hecho que
lo produce y el daño exista una relación de causalidad. En nuestro derecho se consagra la responsabilidad objetiva en: artículo 6º de la Ley Nº 15.703, sobre perjuicios
causados por fumigación; artículo 49 de la Ley Nº 18.302, sobre daños por accidente
nuclear; artículo 174 de la Ley Nº 18.290, sobre Tránsito; artículos 142, 155 y 172
inciso 1º del Código de Aeronáutica; entre otros cuerpos legales.
Cabe destacar en este punto la existencia de otros sistemas de determinación de la
responsabilidad estatal, que configuran un “tertium genus”, tales como la doctrina de
la falta de servicio, recogida en nuestro medio en los citados artículos 4º y 42 de la
LOCBGAE; y de “las obligaciones legales compensatorias”, de las cuales son claros
ejemplos cuerpos legales tales como la Ley Nº 18.617, D.L. Nº 3.557, de 1981, y Ley
Nº 18.755, sobre Servicio Agrícola y Ganadero.
Ahora bien, con respecto al tema específico materia de esta ponencia, tenemos
que la tendencia actual del Derecho Comparado se orienta abiertamente en orden a
reconocer la responsabilidad patrimonial del Estado tanto en el ámbito administrativo
como en el judicial y legislativo, siendo la dificultad común la determinación y calificación del injusto.
En efecto, la responsabilidad del Estado en el ejercicio de sus potestades admite
diversas manifestaciones concretas en nuestro derecho positivo, y que guardan relación
20
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 15-41
La acción de indemnización por error judicial. Reforma Constitucional.
Regulación infraconstitucional y jurisprudencia
con la división funcional del poder estatal y su tamaño. La responsabilidad y el control
del poder público son reglas de oro consubstanciales a todo Estado de Derecho. En
consecuencia, la responsabilidad patrimonial del Estado, en sus facetas: Estado Legislador, Estado Juzgador y Estado Administrador, viene a constituir un principio rector del
Estado de Derecho y, por lo tanto, parte integrante del sistema de garantías sociales,
políticas y jurídicas que caracterizan a esta forma jurídico-política de Estado, y también
un principio rector de la república democrática como forma política del Estado.4
Así, podemos sostener que el fundamento actual de la responsabilidad del Estado,
ya se trate del Estado Legislador, Estado Juzgador o Estado Administrador, no es otro
que el Estado de Derecho y sus presupuestos, cuya finalidad última es proteger a los
gobernados en sus derechos. Un Estado de Derecho “irresponsable” es una contradicción en sus propios términos. Estado de Derecho y responsabilidad son conceptos
correlativos.
Entonces, en términos globales, como anota Emilio Fernández, “la responsabilidad
del Estado por actos administrativos, trata, esencialmente, de restituir el equilibrio
económico roto por hechos o actos del poder público en detrimento de un particular,
por medio del resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados”.5 Así, como anticipáramos, el Estado tiene la obligación de reparar pecuniariamente de modo de
restablecer la situación patrimonial que con anterioridad al hecho o acto ilícito,
tenía el damnificado, o sea, que haga desaparecer los efectos de la lesión sufrida
por alguien en su patrimonio.
Habrá también responsabilidad del Estado siempre que éste, por disposición legal
expresa, deba indemnizar el daño que haya causado directamente a un particular con
motivo del ejercicio de la potestad administrativa lícita.
Establecida la existencia de la responsabilidad patrimonial del Estado en sus dimensiones Estado Legislador, Estado Juzgador y Estado Administrador, debemos señalar que la doctrina acepta igualmente divisibilidad en materia de responsabilidad
del Estado y servidores públicos: constitucional, política, patrimonial o civil, administrativa y penal especial.
En el campo de la responsabilidad patrimonial, también denominada civil extracontractual, se utilizan diversas modalidades en la legislación extranjera: responsabilidad subjetiva o aquiliana por dolo o culpa civil, responsabilidad objetiva por daño, y
responsabilidad por falta de servicio; sin perjuicio de otras modalidades especiales
como las “obligaciones legales compensatorias”.6
4
5
6
JELLINEK, Georg (1970): Teoría General del Estado (Traducc. Fernando de los Ríos, Buenos Aires, Editorial
Albatros), pp. 591 y ss., también de ZÚÑIGA U., Francisco (2005). Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador (Santiago, Editorial LexisNexis).
FERNÁNDEZ, Emilio (1981): Diccionario de Derecho Público (Buenos Aires, Editorial Astrea), p. 665.
Para las opiniones del profesor PIERRY ARRAU, Pedro (2001) una visión general en: “Transformaciones del
Derecho Administrativo en el siglo XX”, en Revista de Derecho CDE, Nº 5, Santiago, pp. 29-61. Ídem
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 15-41
21
Francisco Zúñiga Urbina
En efecto, como señaláramos, la responsabilidad patrimonial del Estado es una
responsabilidad de Derecho Público, que admite muchas fórmulas concretas, pudiendo aplicarse, bajo determinadas condiciones, supletoriamente normas o reglas del
Derecho Privado civil y mercantil.
La Carta Política, estando contestes en este punto con el profesor Pedro Pierry A.,
enuncia generalmente el principio de la responsabilidad patrimonial del Estado, estableciendo la plena justiciabilidad de los órganos estatales administrativos (arts. 6º, 7º,
19 Nº 3 y 38 inciso 2º C.P.R.), sin establecer el sistema específico de determinación de
tal responsabilidad, lo que es tarea propia del legislador, es decir, la determinación de
la responsabilidad estatal: objetiva, por falta de servicio, obligaciones legales compensatorias.
Así, encontramos algunos cuerpos legales excepcionales que recogen la fórmula
de la responsabilidad objetiva: Ley Nº 15.703, sobre perjuicios causados por fumigación y Ley Nº 18.302, sobre daños por accidente nuclear. Igualmente, podemos mencionar los siguientes cuerpos normativos que adoptan la responsabilidad por falta de
servicio con carácter de regla general: artículo 141 D.F.L. Nº 1, Ministerio del Interior,
de 2001, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de Ley Nº 18.695,
orgánica constitucional de Municipalidades, 4º y 42 de la LOCBGAE.
El principio de responsabilidad que se predica del Estado y de los servidores públicos, nace de la infracción de los principios de constitucionalidad (supremacía, valor y
eficacia normativa) y de legalidad reconocidos en los artículos 6º y 7º de la Constitución. Por ello, tratándose del Estado Administrador, corresponde al legislador establecer el sistema de responsabilidad patrimonial concreto que se aplique. Con todo, la
actividad lícita de la Administración, que cause lesión o daño, acarrea responsabilidad
patrimonial u obligación legal compensatoria si la ley expresamente así lo dispone.
III. DIMENSIONES DE LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL ESTADO
Ahora bien, se hace necesario un repaso sumario en nuestro ordenamiento jurídico
acerca de las cuestiones más relevantes respecto a la responsabilidad estatal en su
triple dimensión:
1. La responsabilidad patrimonial del Estado Legislador es fruto de la infracción a
los principios de constitucionalidad y de legalidad del Estado de Derecho contenidos
en los artículos 6º y 7º de la Constitución, y también del contenido tutelar de los
derechos fundamentales, en especial del principio de igualdad y derecho de propie-
LETELIER W., Raúl (2002): “Un estudio de efectos en las características de la Responsabilidad Extracontractual del Estado”, en Revista de Derecho Consejo de Defensa del Estado, Nº 6, Santiago, pp. 149-187.
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Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 15-41
La acción de indemnización por error judicial. Reforma Constitucional.
Regulación infraconstitucional y jurisprudencia
dad. La mentada responsabilidad del Estado Legislador concierne a actos legislativos,
que adoleciendo de inconstitucionalidad, generan una lesión “antijurídica” o injusta a
persona o grupo de personas, cuando tal acto establece limitaciones o ablaciones a
derechos subjetivos públicos, garantizados constitucionalmente (derechos fundamentales de contenido patrimonial), como el derecho de propiedad y el derecho de libertad económica, siempre que el acto legislativo imponga cargas o deberes que entrañen un sacrificio especial (propio y particular) que vulnere las garantías de igualdad
ante la ley e igualdad ante las cargas públicas, y en esa medida se infringen normas
constitucionales que operan como reglas de competencia. En suma, a nuestro juicio, la
responsabilidad patrimonial del Estado Legislador deriva del concepto de ley, que a
partir de su falta de unidad en la Constitución, exige en relación a derechos fundamentales concernidos los caracteres propios de la ley material para armonizar con el principio de igualdad, es decir, la generalidad, la abstracción, la certeza y la obligatoriedad.
En este caso, la ley formal, al no encuadrarse en el concepto material de ley, que
exige los caracteres de generalidad, abstracción, certeza y obligatoriedad, encuadramiento necesario sólo tratándose de leyes concernientes a derechos fundamentales
(reserva legal), impone a las personas cargas especiales (propias y particulares), que
en lo que atañe a derechos de contenido patrimonial configuran una “cuasi” confiscación, instituto prohibido en nuestro ordenamiento.
En razón de lo dicho, el daño que el Estado ocasione en ejercicio de su actividad
legislativa debe originarse en una ley inconstitucional. Ello significa, a la luz de la
reforma constitucional de 2005, que corresponderá al Tribunal Constitucional en sede
de inaplicabilidad-cuestión de inconstitucionalidad declarar la ilegitimidad de la ley, la
que tendrá efectos temporales ex nunc o pro futuro y personales inter partes o erga
omnes (art. 93 Nos 6 y 7 C.P.R.). Una cuestión polémica es si declaración de inconstitucionalidad (inaplicabilidad o anulación, según sea el caso) por sus efectos temporales
ex nunc importan la conformación de un título de imputabilidad para este tipo de
responsabilidad.
2. Por su parte, la responsabilidad patrimonial del Estado Juzgador tiene su fuente
en el acto jurisdiccional o “resolución” judicial (sentencia judicial condenatoria o “sometimiento a proceso”, término obsoleto en gran medida después de la reforma constitucional de 2005 y de la reforma procesal penal) que incurre en error judicial, con
consecuencias dañosas para la víctima. Encuentra su reconocimiento garantístico en el
artículo 19 Nº 7, letra i), de la Constitución. En lo que dice relación con la responsabilidad del Estado por error judicial, cabe precisar que ella se ha desplazado fundamentalmente al aspecto penal y se suele definir como “toda antinomia producida entre la
verdad material y la verdad oficial, no captada por el juzgador” (F. Puig Peña).
En cuanto al error judicial producido en la jurisdicción civil, es evidente que también puede provocar daños, pero aquí la doctrina parece pronunciarse en el sentido
de que la responsabilidad e indemnización correspondiente son de cargo del Estado
sólo si ha mediado culpa o dolo del juez.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 15-41
23
Francisco Zúñiga Urbina
En nuestro país, la indemnización por error judicial, aunque consultada en el artículo 20 la Constitución de 1925, quedó durante toda su vigencia como una disposición
“programática” o incumplida, en espera de ley de desarrollo. En tal sentido, la disposición contenida en la letra i) del numerando 7º del artículo 19 de la Constitución de
1980, representa un real avance. En efecto, se trata de una norma autosuficiente que
no precisa de ley complementaria para su aplicación y vigencia; cuyo procedimiento
judicial está fijado anómalamente en Auto Acordado de la Corte Suprema de 10 de
abril de 1996. Por otra parte, aparecen claramente determinados en la norma o regla
iusfundamental el titular del derecho a ser indemnizado (de perjuicios patrimoniales y
morales), el sujeto pasivo que debe indemnizar, esto es, el Estado (Fisco de Chile), y el
procedimiento a seguir para obtener la determinación de la indemnización.
La Comisión de Estudio de la Constitución destinó 10 sesiones a la discusión del
precepto referido, y entre los antecedentes de mayor relevancia del debate habido en
el ente asesor del Poder Constituyente autoritario destacan:
a) Ni la detención ni la citación configurarán hipótesis indemnizables, aun cuando
ellas pudiesen ser calificadas de arbitrarias;
b) La situación del reo cuyo auto de procesamiento es revocado, queda subordinada a la dictación de un sobreseimiento definitivo;
c) El individuo “condenado en cualquier instancia” en forma injusta, tiene también
derecho a ser indemnizado;
d) En general, se estimó que “habría injustificado error judicial cuando no hay
elementos que intelectualmente puedan haber llevado al juez a la conclusión a que
llegó” (Sesión Nº 119, p. 21).
Como se ha recordado en la parte preliminar de esta exposición, la Corte Suprema
interpreta y aplica con un criterio restrictivo la expresión “injustificadamente errónea o
arbitraria”, estableciendo que para que una resolución tenga el carácter de errónea o
de arbitraria en grado injustificable, es necesario que, además de ser contradictoria
con la razón, se haya decretado de manera irregular o caprichosa. Debe carecer rotundamente de motivación y racionalidad, porque si tal resolución, que después resulta
errónea, se hubiera fundamentado en antecedentes que llevaron al juez a apreciar
como hecho punible o como grado de responsabilidad un comportamiento que con
posterioridad se determinó que no era tal, el error producido en el auto de reo o en el
fallo condenatorio sería razonable, no susceptible de indemnización alguna (S.C.S., 30
de octubre de 1987, R. t. 84, sec. 5ª, p. 262; S.C.S. 11 de agosto de 1989, G.J. Nº 110,
p. 54; S.C.S. 16 de agosto de 1989, G.J. Nº 110, p. 63).
Quien indemniza es el Estado-Fisco, sin perjuicio de que éste puede repetir contra
el funcionario (Juez) responsable de la lesión o daño, y lo que se indemniza son los
perjuicios patrimoniales y morales ocasionados. A la Corte Suprema sólo cabe precisar
si el error judicial (acción de naturaleza declarativa) que se pretende resarcir alcanza o
no la extensión o magnitud requerida para estimar que la resolución que se dictó
como consecuencia de la equivocación es injustificadamente errónea o arbitraria y que
24
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 15-41
La acción de indemnización por error judicial. Reforma Constitucional.
Regulación infraconstitucional y jurisprudencia
una vez obtenida esa declaración el interesado deberá recurrir al juez civil competente
según las reglas generales para que, en juicio sumario, determine el monto de la
indemnización respectiva.
3. En cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado Administrador, que emana de actos de la Administración generadores de daño o perjuicio injusto. Insistiremos
en la existencia de diversos sistemas de responsabilidad patrimonial del Estado Administrador y la plena justiciabilidad de los actos estatales lesivos de derechos subjetivos
públicos, que en nuestro ordenamiento jurídico encuentran desarrollo y regulación en
la ley. En efecto, la Constitución recoge generalmente el principio de la responsabilidad patrimonial del Estado, estableciendo, en sus artículos 6º, 7º y 38 inciso 2º, que
los perjuicios causados por el Estado deben ser, además, indemnizados.
El desarrollo de las causas legales que dan origen a tal responsabilidad, el carácter
objetivo, subjetivo, o, según otros, mixto, de tal responsabilidad; así como la determinación del daño indemnizable; es materia que se encuentra entregada a la legislación
vigente específica, sin perjuicio de que un sector de la doctrina y jurisprudencia nacional sostienen que en términos cuantitativos, en la medida que se aplica respecto de la
mayoría de los órganos de la Administración Pública, rige mayoritariamente el sistema
de la responsabilidad “por falta de servicio”; y que, para aquellos casos en que la ley
no haya expresamente establecido el sistema o fórmula de determinación de responsabilidad que debe ser aplicado este sistema con correcciones provenientes de los
artículos 2314 y 2329 del Código Civil (Pierry). Por su parte para el Estado Empresario
la remisión del inciso segundo del art. 19 C.P.R. al “derecho o legislación común” hace
aplicable el sistema de responsabilidad extracontractual civil o aquiliana como regla
general del sistema.
En efecto, como ya estableciéramos, encontramos algunos cuerpos legales excepcionales que recogen la fórmula de la responsabilidad objetiva: Ley Nº 15.703, sobre
perjuicios causados por fumigación y Ley Nº 18.302, sobre daños por accidente nuclear, entre otros. Igualmente, podemos nuevamente mencionar los siguientes cuerpos normativos como manifestaciones de la adopción de la responsabilidad por falta
de servicio: artículo 141 D.F.L. Nº 1, Ministerio del Interior, de 2001, que fija texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.695, orgánica constitucional
de Municipalidades, en adelante L.O.C. de Municipalidades, 4º y 42 de la LOCBGAE.
En suma, en términos generales, podemos establecer que la responsabilidad del
Estado, admite divisibilidad de responsabilidades, y pluralidad constitucionalmente
legítima de sistemas de responsabilidad patrimonial para las dimensiones del Estado:
Legislador, Juzgador y Administrador, todas fórmulas conducentes a hacer efectiva la
responsabilidad patrimonial. En materia de Estado Administrador, tenemos una posición extendida en la doctrina y jurisprudencia nacional, en orden a establecer que, a la
luz de lo previsto en el artículo 38 inciso 2º de la Carta Política en relación con los
artículos 4º, 21 y 42 de la LOCBGAE, rige con carácter de regla general el sistema de
responsabilidad estatal “por falta de servicio”; sin perjuicio que la ley puede establecer
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 15-41
25
Francisco Zúñiga Urbina
un sistema distinto de responsabilidad para la Administración del Estado; y sin perjuicio, además, que frente al silencio legal en la materia, deberán aplicarse supletoriamente las normas relativas a la responsabilidad subjetiva o aquiliana previstas en el
Código Civil, por cuanto no es dable en un Estado de Derecho, sostener la “irresponsabilidad” del Estado o de sus agentes.
De este modo, tanto la fórmula de responsabilidad patrimonial objetiva estatal,
que importa indemnizar el daño o lesión causado por actos estatales “legales o constitucionales”; como el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado “por falta de
servicio”; que importa obligación de indemnizar el daño material, legítima o ilegítimamente causado, por culpa o negligencia de funcionarios estatales; y sin perjuicio de
los sistemas especiales de responsabilidad previstos en los ordenamientos jurídicos
específicos, tales como las “obligaciones legales compensatorias”; operarán y serán,
por tanto, aplicables, frente a disposición expresa legal; debiendo, en caso de silencio
de ley, regir en forma supletoria el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado
de origen contractual o de origen extracontractual, construida sobre la base de la
culpa o dolo, factores determinantes del carácter subjetivo de este tipo de responsabilidad; y que se encuentra regida por las normas de Derecho común civil.7
IV. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO JUZGADOR:
UNA REFORMA CONSTITUCIONAL PENDIENTE
La reforma constitucional de 2005 da cuenta del abordaje de la responsabilidad
patrimonial del Estado Juzgador a través de la acción de indemnización por error judicial, materia que fue incorporada a los contenidos del iter Constitutione en el marco de
adecuar el artículo 19 Nº 7 y otras disposiciones de la Constitución a la reforma procesal penal y de mejorar la protección de derechos fundamentales.8
La reforma constitucional no llegó a cuajar en este punto, pero no se mantiene la
necesidad de enmendar la norma sobre responsabilidad patrimonial del Estado Juzgador, que hoy es anacrónica. En palabras de Pereira Anabalón, comparando el citado
artículo 19 Nº 7 letra i) de la Constitución con los artículos 10 y 8º.2 y 9º de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Esa reformulación es necesaria y convenien-
7
8
26
Sobre Responsabilidad del Estado Legislador una monografía reciente de ZÚÑIGA U., Francisco (2005):
Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador (Santiago, Editorial LexisNexis) y sobre responsabilidad del Estado Juzgador un artículo reciente del maestro PEREIRA A., Hugo (2003): “La responsabilidad
el Estado por Error Judicial”, Gaceta Jurídica Nº 275, pp. 7-15.
Consultar de PFEFFER U., Emilio (2005): Reformas Constitucionales 2005. Antecedentes-debates-informes (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Santiago), pp. 585-588. También consultar texto del Veto a
dicha reforma constitucional, contenido en Mensaje Nº 174-353 de 16 de agosto de 2005, en disco
compacto “Antecedentes sobre la Historia de la Tramitación de la Ley Nº 20.050 de reformas Constitucionales”, preparado por secretario y prosecretario de la Cámara de Diputados . Misma fuente de
investigación y consulta de soporte digital es útil para examinar los informes recaídos en los boletines
de la reforma constitucional y la transcripción de los debates de Sala en todos los trámites.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 15-41
La acción de indemnización por error judicial. Reforma Constitucional.
Regulación infraconstitucional y jurisprudencia
te para el prestigio de la nación chilena en la esfera de la observancia y respeto de las
convenciones y principios internacionales sobre derechos humanos, teniendo en consideración, además, los aspectos siguientes: a) La Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados preceptúa en su artículo 27 que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”,
norma que se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46 de esta Convención, que no hace al caso; b) La norma de la letra i) del Nº 7º del artículo 19 de la
Constitución Política de la República de Chile se refiere al “que hubiere sido sometido
a proceso o condenado en cualquier instancia…”, y en el ordenamiento establecido
en el nuevo Código de Procedimiento Penal, de aplicación gradual en el territorio
nacional, ha desaparecido el llamado “auto de procesamiento” –en realidad sentencia
interlocutoria– por el cual se somete a proceso al inculpado; c) El artículo 2º de la
Convención Americana sobre Derecho Humanos estipula que “si el ejercicio de los
derechos y libertades mencionados en el artículo 1º (todos los reconocidos en ella) no
estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
Asumiendo una perspectiva garantista para configurar el injusto de Responsabilidad patrimonial del Estado Juzgador y también como orientación de lege ferenda,
agrega Pereira Anabalón: “Por otra parte, los derechos fundamentales o esenciales de
los seres humanos deben observarse básicamente desde la perspectiva del ser humano mismo, y, por tanto, ciertamente es irrelevante para éste la índole, magnitud o
profundidad del error cometido por los jueces en el acto de condenarlo. Con todo, es
exigible al inculpado y a su defensa en el proceso penal en que se pronuncia la sentencia de condena a causa de un error, que deduzca o interponga oportunamente y en
todos sus grados los recursos y demás medios de impugnación tendientes a obtener
la corrección del error”.
En este contexto es menester dar cuenta sumaria del iter de reforma constitucional
sobre responsabilidad patrimonial del Estado Juzgador, y que explica que esta enmienda se frustre. En la Cámara de Diputados en el segundo trámite de la reforma
constitucional propuso reemplazar en la letra i) del número 7 del artículo 19 la frase “el
que hubiere sido sometido a proceso” por “el que hubiere sido privado de libertad,
acusado”, fórmula de suyo amplísima quedando comprendidas todas la medidas cautelares personales privativas de libertad del Código Procesal Penal y la acusación de
resorte del Ministerio Público, más las vías de hecho. En el iter camaral hubo dos
indicaciones rechazadas que apuntaban al fondo de la responsabilidad patrimonial del
Estado Juzgador, sea a las hipótesis base, calificación del injusto (error judicial) o al
método de apreciación y valoración de la prueba. Así el diputado J. Burgos propuso
sustituir la letra i), del número 7 del artículo 19 por la siguiente: “i) El que hubiere sido
condenado por resolución que la Corte Suprema declare manifiestamente errónea o
arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 15-41
27
Francisco Zúñiga Urbina
en juicio sumario y en él la prueba se apreciará conforme la sana crítica.”; y los diputados P. Guzmán y A. Longton propusieron suprimir de la regla citada la palabra “injustificadamente”.
Como resulta obvio subrayar de las indicaciones rechazadas del iter camaral, la
primera apunta a restringir las hipótesis de base para demandar el error judicial en
juicios criminales a la condena mediante sentencia definitiva, excluyendo la acusación
o las medidas cautelares personales, y al mismo tiempo apunta a modificar la exigente
calificación del injusto, sustituyendo la palabra “injustificadamente” por “manifiestamente”, modificación con alcance lingüístico y práctico en la adjetivación del error o
arbitrariedad; para concluir con la incorporación del método de la sana crítica en la
apreciación de la prueba para el contencioso sumario de justipreciación de los perjuicios patrimoniales y morales. La segunda indicación apunta al injusto reduciendo el
grado o cota de culpa al proponerse la supresión de la palabra “injustificadamente”.
La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado en el tercer trámite
constitucional rechazó la adición efectuada por la Cámara de Diputados, y solicitó en
su Informe de 8 de julio de 2005 recaído en los boletines 2526 y 2534 al Presidente de
la República abordar en el veto la adecuación de la Constitución a la reforma procesal
penal. De este modo mediante el veto del Presidente de la República en la fase terminal se abordó el tema de la responsabilidad del Estado Juzgador, a nuestro juicio inapropiadamente, aunque toda la justificación gira en torno a explicar que la “acusación” que sustituye al sometimiento a proceso, no conducen a reducir a un mismo
principio de responsabilidad por error judicial en juicios criminales del Poder Judicial y
del Ministerio Público.
En lo pertinente el veto es muy ilustrativo y señala:
“Indemnización por error judicial.
Esta materia está tratada por el veto N° 4.
Durante la tramitación de la reforma constitucional se presentaron un conjunto
de indicaciones que tenían por objeto abordar de otra manera el tratamiento de
esta garantía constitucional. No obstante, se concordó en la necesidad de estudiar con mayor profundidad esta materia en una reflexión más general que abordara el examen de las garantías jurisdiccionales a los derechos fundamentales.
Por lo anterior, sólo se pretendió hacer un cambio menor que importara una
adecuación a los nuevos términos propios de la Reforma Procesal Penal. En este
sentido, el veto es simple en orden a reemplazar la expresión “sometido a proceso” por “acusado”.
No obstante, la simpleza del cambio sí puede tener algunos efectos significativos
que obligan a aclararlos.
Por regla general, la acusación es un acto privativo del Ministerio Público. Para tal
efecto, la Ley Orgánica Constitucional de dicho órgano contempla un régimen
de responsabilidad distinto al denominado “error judicial”. El artículo 5º de la ley
Nº 19.640 establece lo siguiente:
28
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La acción de indemnización por error judicial. Reforma Constitucional.
Regulación infraconstitucional y jurisprudencia
“Artículo 5º. El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público.
La acción para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribirá en cuatro
años, contados desde la fecha de la actuación dañina.
En todo caso, no obstará a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario que produjo el daño, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su
parte, al derecho del Estado para repetir en su contra”.
Esta norma orgánica constitucional debe leerse a la luz de la reforma constitucional que se propone. Se busca que las ideas básicas es que ambas normas sean
conciliables, regulando aspectos diversos de un mismo problema.
En efecto, desde la Reforma Procesal Penal, existen dos momentos dentro de los
cuales se pueden cometer perjuicios por conductas injustificadamente erróneas
o arbitrarias de órganos del Estado: por parte del Ministerio Público y por el
juzgamiento por los órganos del Poder Judicial. En el primer caso, el ámbito de
regulación es el orgánico constitucional y en el segundo el de la norma constitucional propiamente tal.
La observación que se propone no confunde ambas acciones ni exige una dimensión copulativa de las mismas para proceder a declarar una resolución como
injustificadamente errónea o arbitraria; operan como fórmulas independientes.
Por la sola acusación, responde el Ministerio Público, o sea, el Fisco, si ésta es
injustificadamente errónea o arbitraria. Si, en cambio, hay un acto jurisdiccional
en base a ello, como el auto de apertura del juicio oral, estamos frente a un error
judicial si dicha decisión fue también injustificadamente errónea o arbitraria.
El hecho que operen independientemente, no significa que se puedan demandar
ambas responsabilidades.”.
La adición contenida en el veto transcrito, que generó debate en la Sala en la
sesión de 17 de agosto de 2005 (en particular las opiniones críticas del diputado Jorge
Burgos V. y del recientemente desaparecido diputado Juan Bustos R.), no logró el
quórum de aprobación en la Cámara de Diputados, por lo que se entendió rechazado
en esta parte. A este respecto es útil consignar los ilustrativos dichos de los diputados
Burgos y Bustos, ya que son coincidentes, a saber:
“El señor BURGOS. Señor Presidente, pedimos votación separada del veto 4), que
modifica la letra i) del número 7 del artículo 19 de la Constitución, por cuanto, a
nuestro juicio, se comete un error que, aparentemente, el Senado no advirtió.
El error es que se intenta adecuarse a la reforma procesal penal cambiando la voz
“sometido a proceso” por “acusado”. De aprobarse el veto, se produciría un
efecto gravísimo, porque el error judicial manifiesto puede ser motivo de indemnización, y es bueno que así sea cuando hay un condenado, pero ocurre que
“acusado” no es equivalente a “procesado”.
Hoy, el acusado es aquel al cual un órgano administrativo, el Ministerio Público,
acusa; no lo hace un tribunal. En rigor, el Ejecutivo o el Senado debieron haber
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29
Francisco Zúñiga Urbina
dicho que hay apertura del juicio oral, pero ya no se hizo y no hay posibilidad de
indicaciones.
Por lo tanto, es mucho más lógico rechazar el veto, de modo que la norma quede
tal como está, es decir, con la expresión “sometido a proceso”. Por lo menos, el
juez podrá interpretar el término “procesado”. De hecho, pienso que así lo ha
venido haciendo, porque la reforma procesal penal ya está rigiendo desde hace
cuatro años en algunas regiones.
Este veto complica las cosas, porque hace equivalentes las voces “procesado”, y
“condenado”, que no lo son, con la agravante de que quien acusa es un órgano
administrativo. Si un fiscal se equivoca al momento de acusar, procedería una
indemnización, y así lo contempla la ley orgánica del Ministerio Público.
En consecuencia, rechacemos el veto y dejemos pendiente la posibilidad de presentar un proyecto genérico sobre el error judicial, en el que ya estamos trabajando un grupo de parlamentarios”.
En sentido análogo el diputado Juan Bustos R. indica:.. “Sin embargo, como señaló el diputado Burgos, existe un aspecto que es digno de consideración y de
observación.
En verdad, no correspondía emplear el término “acusado” en la reforma constitucional, porque lo lógico era que, con el nuevo procedimiento, la voz que se
debió usar era la de “condenado”, porque, precisamente, la Constitución establece la presunción de inocencia hasta el momento en que se condena.
Durante el juicio oral la persona es considerada inocente mientas no se dicte
sentencia. Por lo tanto, resulta ilógico que se plantee que existe la posibilidad de
rechazar esa presunción o garantía básica de inocencia sólo con la decisión del
fiscal en la acusación.
Por eso estimo que, tal como expresó el diputado Burgos, debe mantenerse la
voz “procesado”, porque dice relación con el antiguo sistema, que todavía está
vigente en cuanto a los hechos anteriores. Y con una nueva modificación constitucional debe establecerse que, conforme al nuevo sistema procesal penal y a lo
que establece la Constitución respecto a la presunción de inocencia, solamente
en el momento en que sea condenado se revierte la presunción de inocencia en
una de culpabilidad, con todos los efectos correspondientes.
Por lo tanto, reitero, si somos coherentes y consecuentes, es evidente que corresponde mantener el vocablo “procesado” para el antiguo sistema; pero, dentro del
nuevo, lo adecuado es establecer en la Constitución la voz “condenado”, para lo
que sería necesaria una reforma constitucional, porque, evidentemente, es imposible que los jueces puedan interpretar “procesado” como “condenado”.”.
Las observaciones de los diputados Burgos y Bustos nos parecen del todo atendibles, en el sentido siguiente: la responsabilidad patrimonial del Estado Juzgador y del
Ministerio Público conciernen a cuadros orgánicos distintos del Estado y a reglas sobre responsabilidad de alcance distinto, lo que habría redundado en una reducción de
la responsabilidad del Ministerio Público derivada de la “acusación”, si se compara
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La acción de indemnización por error judicial. Reforma Constitucional.
Regulación infraconstitucional y jurisprudencia
con la fórmula empleada por el legislador orgánico constitucional al referirse a las
“conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias” (artículo 5º de la Ley Nº 19.640)
y más amplía que la derivada del “error judicial”.9
Finalmente, en cuanto a este aspecto es menester destacar que para cierta doctrina, controvertible como es lógico, la no adecuación de la letra i) del número 7 del
artículo 19 de la Constitución a la reforma procesal penal en que desaparece la calidad
de procesado, no acarrea dificultades insalvables en la medida que el “sometimiento
a proceso”, exige “...comprender correctamente aquella expresión como extensiva
de otras situaciones a que se vean sometidas las personas, con lesión, patrimonial y
moral, de sus derechos, durante la secuela de una investigación y proceso penal”.10
V. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL RECIENTE
Una reciente doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema sobre responsabilidad
patrimonial del Estado Juzgador es muy esclarecedora acerca de los alcances de la
norma iusfundamental del literal i) del Nº 7 del artículo 19 de la Constitución, y problemas que plantea el nuevo proceso penal a la luz de la inadecuación parcial de esta
norma iusfundamental a tal nuevo proceso y la mentada necesidad de Constitutione
ferenda de reformar la Carta Política.
La reciente doctrina jurisprudencial se recoge en la sentencia recaída en caso “Margarita del Carmen Venegas Soto con Fisco de Chile” (Rol Nº 3815-2006, de 1º de julio
de 2008), que fragmentariamente reproducimos, a propósito de las áreas temáticas
que aborda:
1. Hipótesis del “error judicial”. La norma iusfundamental del literal i) del Nº 7 del
artículo 19 de la Constitución, dada su inadecuación parcial con la reforma procesal
penal, queda circunscrita a la hipótesis de condena en cualquier instancia, habiéndose
dictado con posterioridad sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria. Más aún en
el nuevo proceso penal de corte más garantista no existe nada equivalente al auto de
procesamiento y sus consecuencias para el imputado de responsabilidad penal.
A este respecto la sentencia citada consigna en sus fundamentos jurídicos lo siguiente:
2º Que para la aceptación de una demanda de esta naturaleza, en primer lugar,
resulta necesario determinar si la resolución de que se trata puede ser objeto de
la declaración que se pretende.
9
10
Consultar PFEFFER U., Emilio (1997): Ministerio Público. Antecedentes de la Reforma Constitucional (Santiago, Editorial ConoSur). También consultar el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado recaído en proyecto de ley orgánica constitucional del Ministerio Público, Boletín Nº 2.152 de 21 de julio de 1999.
Consultar a FERNÁNDEZ G., Miguel Ángel (2006): La Nueva Justicia Penal frente a la Constitución, Editorial
LexisNexis, Santiago, p. 271.
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Al efecto, ha de destacarse que el abogado compareciente requiere, en la representación que inviste, la declaración de error injustificado o la existencia de arbitrariedad, respecto de la decisión del Juzgado de Garantía de Chillán que dispuso
en contra de su representada la medida cautelar de prisión preventiva.
Antes de analizar si existía o no mérito para ella, es necesario destacar que la
norma constitucional transcrita en el primer fundamento de este fallo, autoriza
este procedimiento sólo respecto de quien ha sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia, por resolución que esta Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria.
Sobre este particular, cabe hacer presente que en el actual Código Procesal Penal, por el cual se rigió la situación en estudio, no existe la antigua resolución por
medio de la cual se sometía a proceso a un inculpado, de manera que esta etapa
queda excluida como base de sustentación de una acción indemnizatoria. En
consecuencia, sólo sería procedente reclamar el derecho a ser indemnizado, una
vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, respecto de quien
hubiere sido condenado en cualquier instancia por sentencia que posteriormente la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria.
Tal conclusión se refuerza, además, con la discusión parlamentaria verificada con
motivo de la última modificación de la Carta Fundamental. En ella y con el objetivo de adecuar el precepto en análisis al nuevo sistema procesal penal, se propuso en la Cámara de Diputados sustituir la frase el que hubiere sido sometido a
proceso por: Tal conclusión se refuerza, además, con la discusión parlamentaria
verificada con motivo de la última modificación de la Carta Fundamental. En ella
y con el objetivo de adecuar el precepto en análisis al nuevo sistema procesal
penal, se propuso en la Cámara de Diputados sustituir la frase el que hubiere sido
sometido a proceso por: el que hubiere sido privado de libertad, acusado, lo que
revela ánimo de apertura en la disposición constitucional, en la dirección de
quien ahora comparece, la que, a no dudarlo, no se extiende ahora al privado de
libertad. El Diputado señor Burgos, por su parte, propuso reemplazar toda la
norma, por la siguiente: El que hubiere sido condenado por resolución que la
Corte Suprema declare manifiestamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a
ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que
haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en juicio sumario
y en él la prueba se apreciará conforme a la sana crítica. En tanto los Diputados
señores Guzmán y Longton, sugirieron suprimir la expresión injustificadamente.
El veto presidencial posterior propuso reemplazar la expresión sometido a proceso por acusado, pero este cambio, en definitiva, no logró el quórum de aprobación entendiéndose rechazado.
No prosperó, en consecuencia, la alternativa de hacer procedente la indemnización para el caso de ordenarse una prisión preventiva.
3º Que, finalmente, es útil considerar que aun cuando la prisión preventiva era
una consecuencia posible del auto de procesamiento, en el antiguo sistema penal inquisitorial, la presunción de inocencia de una persona quedaba más debilitada por el imperio de aquella resolución, porque se procedía de inmediato a
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filiar a esa persona, quien debía ser remitida al Servicio de Registro Civil e Identificación a confeccionar o completar su prontuario, con lo cual esa resolución (el
auto de procesamiento) –que era eminentemente provisoria– quedaba registrada, sin embargo, en un documento de carácter público, fuera éste su extracto de
filiación o su certificado de antecedentes, trámite que constituía para el afectado
un gravamen mayor.
En cambio, en el actual sistema procesal penal, de corte más garantista, la formalización es una instancia ante el juez de garantía, para poner en conocimiento de
la persona respecto de quien se dirige una investigación, la existencia de aquélla
y la posibilidad de la intervención de un defensor, pero que en ningún caso altera
el peso de la prueba, que era lo que significaba, por regla general, un auto de
procesamiento.
2. Alcance del “error judicial”. El “error judicial” sigue siendo definido conforme a
altos estándares o estándares prácticamente imposibles de verificarse, por lo que la
reciente jurisprudencia no innova en la materia. Más aún se asocia esta acepción muy
restrictiva del concepto “error judicial” al carácter más garantista del nuevo proceso
penal y a las garantías que revisten la actividad investigativa y persecutora de la responsabilidad por el Ministerio Público.
Al respecto es ilustrativo reproducir los fundamentos jurídicos de la sentencia acerca
del concepto “error judicial”:
6º Que aunque las razones expuestas son suficientes para rechazar la solicitud de
fs. 261, es posible aún, agregar consideraciones de fondo, para arribar a la misma
decisión, si se tiene presente que ni aún en el caso que la declaración pedida
fuera procedente respecto de la prolongación errada de una prisión preventiva,
podría ser pertinente declarar la existencia de un error de esa entidad o su arbitrariedad.
En efecto, para ello resulta primordial que dicha resolución sea injustificadamente
errónea, de suerte tal que no es suficiente con que haya sido errónea, o sea, equivocada, inexacta, desacertada o continente de un juicio falso, sino que es indispensable que sea injustificada. Esta exigencia tiene tal dimensión porque la exige la
actividad de juzgar, como lo es también cualquiera otra realizada por el ser humano, ya que está expuesta a incurrir en equivocaciones o desaciertos, los cuales son
explicables precisamente a causa de las limitaciones inherentes a la naturaleza del
hombre, de cuyas virtudes y defectos participan, como es obvio, los jueces.
7º Que es útil precisar cuándo puede estimarse que un error en que se ha incurrido
en una sentencia, resulta ser injustificado. En este caso, el diccionario se limita a
decir que injustificado es lo no justificado (Diccionario de la Lengua Española, 21ª
edición), por lo que se debe delimitar lo que ha de entenderse por justificado.
Arroja un poco de luz sobre este punto el significado que se da al antónimo, al
expresar que es lo conforme a justicia y razón; a su turno, explica que justificación,
en su tercera acepción, es la prueba convincente de una cosa, agregando luego en
el mismo sentido que justificaren su segunda significación, supone probar una
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cosa con razones convincentes, testigos o documentos. De lo expuesto, puede
deducirse que una resolución o sentencia es injustificadamente errónea, cuando
los razonamientos que la conducen al resultado inexacto no convencen (no son
convincentes), cuando no son susceptibles de una explicación razonable (racional)
cuando, en fin, son contrarios a la lógica, a los dictados de la experiencia y a los
conocimientos más difundidos sobre la materia respecto a la cual versa.
8º Que es importante para percibir con claridad cada situación, que en el actual
sistema procesal, a diferencia del anterior, el Ministerio Público es el encargado de
dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los
que determinan la participación punible y los que acreditan la inocencia del imputado, en la forma prevista por la Constitución y la ley. Los fiscales ejercen y sustentan la acción penal pública en la forma señalada por la ley y con ese propósito
practican todas las diligencias que fueren conducentes al éxito de la investigación
y dirigen la actuación de la policía, con estricta sujeción al principio de objetividad
consagrado en la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público.
En este orden de ideas, formalizada una persona por un delito, es el Ministerio
Público quien presenta, agrega e invoca los antecedentes pertinentes y existentes en su carpeta de investigación. En este orden de ideas, formalizada una persona por un delito, es el Ministerio Público quien presenta, agrega e invoca los
antecedentes pertinentes y existentes en su carpeta de investigación que, en su
concepto, hagan procedente decretar, mantener o revocar una medida cautelar
de prisión preventiva. Por su parte, a la defensa corresponde poner en evidencia
aquellos antecedentes que hagan desaconsejable o innecesaria la medida requerida o pedir otra que satisfaga las necesidades de que se trata.
Al juez de Garantía corresponde, por su parte, hacer una valoración de aquellos
antecedentes que han sido aportados por ambas partes y que le permiten adoptar una decisión sobre la pertinencia de decretar, mantener o revocar tal o cual
medida cautelar.
11º Que cabe agregar que de acuerdo a lo expresado por la Comisión Constituyente en la sesión 119, el error judicial debe ser manifiesto, craso, que es el que
no admite excusa ni razón para explicarlo y, por su parte, la arbitrariedad corresponde a un acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes y dictado
por la sola voluntad o el capricho.
12º Que valga agregar en esta parte, que la disposición constitucional que se
analiza no contempla como únicos requisitos, el haber sido una persona procesada o condenada y luego sobreseída o absuelta, sino que se exige que alguna de
aquéllas dos primeras decisiones sea injustificadamente errónea o bien, arbitraria
y ello es evidente, porque el auto de procesamiento es esencialmente revocable,
lo que hace de su esencia la posibilidad de dejarlo sin efecto con nuevos antecedentes; y el derecho al recurso, cualquiera que sea el promovido, tiene por objeto propio, la enmienda de la decisión impugnada, lo que puede verificarse por
una distinta ponderación de los antecedentes de hecho, o bien, por una diferente
interpretación del derecho, sea en la calificación de los hechos establecidos o en
sus circunstancias.
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Regulación infraconstitucional y jurisprudencia
Estas modificaciones posteriores no implican necesariamente, como algunos han
querido entender, que los jueces hayan errado o hayan actuado con desidia o
con falta de cuidado.
En el proceso, que constituye una serie de actos encadenados, intervienen distintos actores y tanto sobre el juez como sobre las partes, sea fiscal, defensa o
querellante, pesa la obligación de contribuir de mejor manera al esclarecimiento
de los hechos que se investigan y juzgan. Tanto peor en el sistema antiguo,
donde existió siempre la crítica a la doble tarea que debía cumplir el juez, como
ahora, mejor, donde se alivia la tarea con dos entes autónomos y separados
donde el margen de error se ha reducido, precisamente por la intervención de
mayores sujetos al alero de un procedimiento más garantista que el anterior,
pero donde los seres humanos siguen siendo la base que sustenta la estructura,
no exenta por lo tanto de la posibilidad de error, por su simple naturaleza humana, cuya responsabilidad ha de asumir el Estado, cuando tal error supera los
límites de aquello que es razonable, o como reza la Carta Fundamental, injustificadamente erróneo o arbitrario.
3. Derecho a ser indemnizado. Este derecho surge como consecuencia necesaria
de una única hipótesis: haberse dictado sentencia condenatoria, lo que no se produce
en la especie, por lo que la sentencia consigna:
5º Que en la situación en estudio no se ha dictado sentencia condenatoria sino,
por el contrario, tal como lo reconoce el compareciente, el fallo fue absolutorio,
razón por la cual, no se ha verificado ninguno de los dos supuestos en los que el
Constituyente previó la posibilidad de pronunciar la declaración de existir un
error injustificado o la existencia de una resolución arbitraria.
VI. CONCLUSIONES
En el marco de la reforma constitucional de 2005, la enmienda nonata introducida en
el veto Nº 4 antes citado resultaba inadecuada, ya que confundía la responsabilidad
patrimonial del Ministerio Público (Fisco de Chile) prevista en la ley orgánica constitucional (artículo 5º de la Ley Nº 19.640) con la responsabilidad patrimonial del Estado Juzgador (artículo 19 Nº 7,letra i), teniendo cada tipo de responsabilidad sus propias reglas.
Así el Ministerio Público (Estado-Fisco de Chile dado que este “organismo autónomo” carece de personificación) es responsable según lo ordena el artículo 5º de su ley
orgánica constitucional por las “conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias”,
término que comprende la actividad formal y material de funcionarios del ente público (es decir, es un campo más amplio de actos que la sola “acusación”), lo que no
obsta a la responsabilidad que pudiere afectar al fiscal o funcionario que produjo el
daño, cuando haya mediado culpa grave o dolo, y que genera el derecho a repetir en
su contra. Además, la Constitución prevé una responsabilidad constitucional para Fiscal Nacional y fiscales regionales por incapacidad, mal comportamiento o negligencia
manifiesta en el ejercicio de sus funciones, que se incoa a través de un procedimiento
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de remoción ante la Corte Suprema a requerimiento del Presidente la República, de la
Cámara de Diputados o de diez de sus miembros (artículo 89).
En cambio, el Poder Judicial (Estado-Fisco) es responsable por error judicial en juicios criminales en los términos de la letra i) del Nº 7 del artículo 19 de la Constitución,
cuando dicte resoluciones (hoy sólo la sentencia de condena) que causan daño y cuando fueren “injustificadamente erróneas o arbitrarias”, calificación del injusto que compete a la Corte Suprema a través de esta acción declarativa especial. Una definición
exigente del “error judicial” en cuanto error de hecho y de derecho (Pereira) resulta
comprensible, de suerte que el error grave excluya el error usual o la “justa causa de
error” corregido a través del sistema recursal (S.C.S. de 10 de enero de 1984, G.J.
Nº 43, p. 38). Sin embargo, una definición jurisprudencial restrictiva y poco garantista
no nos parece adecuada, aunque ésta se asile, prisionera del originalismo, en una
contradictoria fórmula del literal i) del Nº 7 del artículo 19, como es “resolución...
injustificadamente errónea o arbitraria...”. En efecto en dicha calificación del injusto la
jurisprudencia ha sido restrictiva o escasamente garantista, haciendo equivalente el
error a la culpa grave del juez o tribunal, sin que de ello se deduzca necesariamente la
persecución de la responsabilidad penal ministerial del juez en la medida que el ilícito
civil o falta de servicio exige juzgar objetivamente los hechos sin que ello suponga un
juicio personal de reproche, como queda demostrado en sentencias estimatorias dictadas en esta sede (S.C.S. de 25 de julio de 1989, G.J. Nº 109, pp. 49-54 y S.C.S. de 17
de noviembre de 1999, G.J. Nº 233, pp. 77-80).
En este contexto surge la necesidad de Constitutione ferenda de reformar la Carta
en el literal i) del Nº 7, artículo 19, para adecuarlo a estándares garantistas universales
como el artículo 5.5 de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del
Hombre y de las Libertades Fundamentales y el artículo 9.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, e incluso del restrictivo artículo 10 del Pacto de San José
de Costa Rica.
La matriz garantista supone “quebrar el hielo” de criterios tradicionales que sostienen la irresponsabilidad del Estado Juzgador, a partir de la doctrina de Pothier que
justifica la cosa juzgada como una presunción de verdad, cosa juzgada puesta en
cuestión por razones de justicia y verdad material a través del recurso de revisión en
materia penal.
En la perspectiva de “quebrar el hielo” se sitúa la disidencia de la sentencia comentada en el texto del abogado integrante de la Corte Suprema, el administrativista Domingo Hernández E., pero que a nuestro juicio resulta un pie forzado asilado en la
doctrina del “bloque constitucional de derechos” y retorna contradictoriamente (al carecer la Corte Suprema de competencia) a exigir la calificación del injusto a la Corte Suprema, pero circunscrita a determinar la ilegalidad de la detención o prisión preventiva;
ilegalidad que abre la puerta además a la responsabilidad penal de funcionarios públicos
involucrados, sede en la que se puede perseguir también la responsabilidad civil derivada del ilícito penal. La disidencia consigna los argumentos siguientes:
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La acción de indemnización por error judicial. Reforma Constitucional.
Regulación infraconstitucional y jurisprudencia
1. Que si bien el texto del artículo 19, N° 7°, letra i) de la Carta Fundamental
descarta la posibilidad de extender la reparación del error judicial a otras hipótesis que el procesamiento o la condena injustificadamente erróneos o arbitrarios
en sede penal quedando por tanto excluidas medidas de cautela personal como
la citación o la detención es lo cierto que la enumeración de los derechos constitucionales no se agota en la mención que hace ese precepto. En efecto, el bloque
constitucional de derechos se completa, en nuestro ordenamiento, con aquéllos
que se encuentran garantizados por los tratados internacionales ratificados por
Chile y vigentes, según la remisión que formula el inciso 2° del artículo 5° de la
señalada Carta, alcance que torna obligatorio recurrir a la consulta del derecho
convencional de los tratados a fin de indagar si sus normas complementan o
amplían la esfera de protección constitucional.
2. Que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, promulgado por
Decreto Supremo N° 778 (Relaciones Exteriores), de 30 de noviembre de 1976 y
publicado en el Diario Oficial de 29 de abril de 1989, dispone, en su artículo 10.5,
que toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho
efectivo a obtener reparación. Esta disposición, naturalmente, importa un compromiso de los Estados Partes de respetar y garantizar tal derecho, así como una
opción de toda persona para interponer un recurso efectivo en caso de violación
del mismo, conforme a lo que prescribe el artículo 2 del mismo instrumento
internacional.
Por su parte, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos provee un sistema peculiar de interpretación de sus disposiciones, dentro del cual se insertan
los principios de buena fe y, por su parte, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos provee un sistema peculiar de interpretación de sus disposiciones, dentro del cual se insertan los principios de buena fe y del sentido finalista
de sus mandatos. Conforme a ellos, un tratado debe interpretarse de buena fe
según el sentido que haya de atribuirse a sus términos, en el contexto de éstos y
teniendo en cuenta su objeto y fin, según lo ordena el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, no siendo permitido a los Estados
suscriptores incumplir un acuerdo de esta naturaleza invocando para ello su derecho interno, como también lo prescribe el artículo 27 de la citada Convención.
En este escenario, ninguna disposición propia del derecho interno nacional podría desconocer o restringir en su esencia el derecho efectivo que el artículo 9.5
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos confiere a todas las personas, en el supuesto allí designado, para obtener reparación por las secuelas dañosas anejas a su detención o prisión ilegal.
5. Que, con el mérito del razonamiento que antecede, no parece discutible colegir que, en clave teórica, toda persona ilegalmente detenida o presa tiene derecho a ser indemnizada por los daños, materiales o inmateriales, que haya experimentado con ocasión de la ilegalidad cometida en la detención o prisión libradas en su contra.
Encontrándose tratado en los párrafos 3° y 4° del Título V del Libro I del Código
Procesal Penal (artículos 125 a 138 y 139 a 153) los presupuestos, requisitos,
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límites e hipótesis en que procede o no procede cada una de estas cautelares, la
infracción de cualesquiera de esos preceptos autorizará al afectado para reclamar
la pertinente reparación, previo sometimiento del caso a la consideración de esta
Corte, que es la llamada a decidir si el juez respectivo incurrió o no en la contravención legal que se le imputa, pero sin entrar al análisis de si la resolución
atacada es o no injustificadamente errónea o arbitraria.
Para arribar a tal conclusión es menester recordar que la norma convencional de
derecho internacional habilita para requerir reparación efectiva por las detenciones u órdenes de prisión preventiva que se expidan contra un imputado, con tal
que sean ilegales, condición que es menos exigente que el error injustificado o la
arbitrariedad, cuya existencia debe constatar la Corte como presupuesto para la
posterior determinación. Para arribar a tal conclusión es menester recordar que
la norma convencional de derecho internacional habilita para requerir reparación
efectiva por las detenciones u órdenes de prisión preventiva que se expidan
contra un imputado, con tal que sean ilegales, condición que es menos exigente
que el error injustificado o la arbitrariedad, cuya existencia debe constatar la
Corte como presupuesto para la posterior determinación, en juicio sumario, de la
especie y monto de los perjuicios que se persigan, dentro del mecanismo y en
las hipótesis previstas en la Constitución.
Correlacionando la disposición constitucional con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de manera que entre ellos exista la debida correspondencia y armonía, parece razonable exigir la intervención de este máximo tribunal a
fin de sujetar al mismo mecanismo común a todos los eventos de error judicial
presunto tanto los contemplados en el artículo 19, N° 7°, letra i) como aquéllos
previstos en el derecho internacional y, particularmente, en el artículo 9.5 del
tratado internacional antes citado, ya que esta modalidad procesal no tiene por
qué afectar la esencia del derecho a obtener reparación efectiva que el instrumento internacional referido asegura.
Empero, exigir que, además, la orden de detención o prisión preventiva ilegal
sea injustificadamente errónea o arbitraria para justificar la procedencia de la
acción constitucional, importaría adicionar un requisito sustantivo que el derecho internacional no postula, debiendo pues centrarse el examen en la sola circunstancia de la ilegalidad.
Asimismo la disidencia citada hace “tabula rasa” de los estándares y controles de
juridicidad que el Código Procesal Penal fija para las medidas cautelares personales de
detención y prisión preventiva asentadas en los principios de presunción de inocencia
y de legalidad (artículos 4º y 5º del Código Procesal Penal), y de los mecanismos de
represión de la antijuridicidad e impeditivos de lesiones de naturaleza patrimonial y
moral, como son el amparo ante el juez de garantía (artículo 95 del Código Procesal
Penal) y el hábeas o amparo (artículo 21 de la Constitución).
En esta misma perspectiva de “quebrar el hielo” podrían asumirse ciertas reglas
iusfundamentales sobre responsabilidad patrimonial diferenciadoras en cuanto al nexo
38
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La acción de indemnización por error judicial. Reforma Constitucional.
Regulación infraconstitucional y jurisprudencia
funcional y orgánico con el Estado, a fin de evitar a modo ejemplar las dificultades o
“vía crucis” de la regla del artículo 121 de la Constitución española y Título V, del Libro
III, de la Ley Orgánica del Poder Judicial,11 a saber:
a) Circunscribir la acción de indemnización por error judicial del literal i) del Nº 7
del artículo 19 a una regla de responsabilidad patrimonial del Estado Juzgador que
arranque del error judicial en la sentencia condenatoria, habiendo sentencia absolutoria firme, eliminando el adverbio “injustificadamente”. Tal adverbio resulta contradictorio (en particular para la determinación de la arbitrariedad del juzgador) y basal para
una lectura escasamente garantista como la hasta ahora imperante en la jurisprudencia de la Corte Suprema.
b) Establecer una nueva regla de responsabilidad patrimonial del Estado Juzgador
por medidas cautelares personales privativas de libertad o medidas cautelares reales.
En un nuevo proceso penal garantista tales medidas exigen el cumplimiento de ciertos estándares, y tratándose de privación de libertad se someten a un principio de
excepcionalidad (además de los principios de legalidad, jurisdiccionalidad, instrumentalidad, provisionalidad y proporcionalidad). Por lo tanto, una nueva regla abriría así el
error judicial grave a la privación de libertad con infracción de estándares mínimos,
uniendo de este modo el error a la lesión de derechos fundamentales en general y de
la presunción de inocencia en particular, de lo que deriva la caracterización del injusto
y que causa daño patrimonial y/o moral, con expresa remisión a la ley ordinaria para
establecer el procedimiento y al legislador orgánico para fijar el tribunal competente.
c) Establecer una nueva regla de responsabilidad patrimonial del Ministerio Público basada en la falta de servicio, que elimine la fórmula del error expresado en el
artículo 5º de la Ley Nº 19.640, igualmente restrictiva y poco garantista que la regla
actualmente imperante del “error judicial”.
d) Establecer una regla de responsabilidad patrimonial del Poder Judicial por su
“servicio judicial”, en el orden civil y penal general, basada en falta de servicio.
e) En consecuencia quedan subsistentes otras fuentes infraconstitucionales de responsabilidad estatal como las previstas en el Código Procesal Penal o en el artículo 14
de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1988.
Esta propuesta de Constitutione y lege ferenda arranca de invertir los términos
Estado-persona, cuando la persona se enfrenta a la potestad jurisdiccional e investigativa del Estado orientada a la punición debe quedar protegida no sólo en sus derechos
11
RAMOS, Francisco (1986): Derecho Procesal Civil (Barcelona, Editorial Librería Bosch), 3ª ed., 2 tomos,
Tomo I, pp. 141-145. También consultar de MONTERO AROCA, Juan, y ORTELLS RAMOS, Manuel (1987): Derecho Jurisdiccional (Barcelona, Editorial Librería Bosch), 2 tomos, Tomo I, pp. 131-135, pp. 214-216.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 15-41
39
Francisco Zúñiga Urbina
procesales en cuanto sujeto de la relación jurídico-procesal y relaciones de poder o
sujeción. Tal protección constitucional, convencional y legal, aquilata en el derecho a
la tutela judicial efectiva y garantía del debido proceso del artículo 19 Nº 3 de la
Constitución, y también en los medios de protección de los despliegues de la subjetividad o personalidad (bienes jurídicos que aquilatan en derechos como la libertad
personal y seguridad individual, derecho al honor, derecho de propiedad, entre otros),
configurándose un haz de medios represivos o correctivos, y medios reparadores del
daño patrimonial y /o moral causado por un acto formal o material injusto e imputable
al Estado por el obrar de sus agentes o funcionarios.
Esta formulación de Constitutione y lege ferenda propuesta guarda armonía con el
principio general de responsabilidad tan caro a las decisiones fundamentales acerca
de la organización del Estado y que recoge la Constitución en su Capítulo I de Bases
de la Institucionalidad en especial en los artículos 1º, 4º, 5º, 6º y 7º, como son la
centralidad de la persona o sujeto de derecho, la concepción personalista del Estado,
su forma jurídico-política, el Estado de Derecho y su forma política la República democrática, y que en definitiva son resultado de una toma de posición del constitucionalismo contemporáneo que denominamos de matriz garantista. Esta matriz garantista
exige una lectura del principio de responsabilidad estatal que guarde congruencia con
la configuración iusfundamental del plexo de derechos fundamentales y sus garantías,
y su regla hermenéutica basal: el principio pro homine, que permite sumar a tal plexo
desde el punto de vista del derecho material a los derechos humanos consagrados en
tratados internacionales ratificados y vigentes, en congruencia con el inciso 2º del
artículo 5º de la Constitución.
BIBLIOGRAFÍA
CAROCCA P., Alex:
—(1985): “La reparación de los errores judiciales”, memoria de prueba, Valparaíso,
UCV, 346 pp.
—(2002): “Reflexiones sobre el derecho a la reparación del error judicial en Chile a
propósito de la solución amistosa ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el llamado caso del puente ‘La Calchona’”, Revista Ius et Praxis, pp. 641-660.
FERNÁNDEZ, Emilio (1981): Diccionario de Derecho Público (Buenos Aires, Editorial
Astrea).
FERNÁNDEZ G., Miguel Ángel (2006): La Nueva Justicia Penal frente a la Constitución,
Editorial LexisNexis, Santiago.
GARRIDO M., Mario (1999): “La indemnización por error judicial en Chile”, Revista Ius et
Praxis (año 5 Nº 1), pp. 473-478.
HERNÁNDEZ E., Domingo (1999): “Error Judicial: Ensayo de interpretación constitucional”, Revista Ius et Praxis (año 5, Nº 1), pp. 461-472.
JELLINEK, Georg (1970): Teoría General del Estado (Traducc. Fernando de los Ríos, Buenos Aires, Edit. Albatros).
40
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 15-41
La acción de indemnización por error judicial. Reforma Constitucional.
Regulación infraconstitucional y jurisprudencia
LETELIER W., Raúl (2002): “Un estudio de efectos en las características de la Responsabilidad Extracontractual del Estado”, en Revista de Derecho Consejo de Defensa del
Estado, Nº 6, Santiago, pp. 149-187.
MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio (2002): “La Responsabilidad Patrimonial del Estado por
Infracción al Principio de Igualdad y al Derecho de Propiedad en el Derecho Público
Chileno”, en libro colectivo VV.AA. Derecho de Daños (Santiago, Editorial LexisNexis), pp. 171-201.
MONTERO AROCA, Juan (1987): Derecho Jurisdiccional, 2 tomos (Barcelona, Editorial Librería Bosch).
ORTELLS RAMOS, Manuel (1987): Derecho Jurisdiccional, 2 tomos (Barcelona, Editorial
Librería Bosch).
PEREIRA A., Hugo:
—(1993): Curso de Derecho Procesal, tomo I (Santiago, Edit. ConoSur).
—(2003): “La responsabilidad del Estado por Error Judicial”, Gaceta Jurídica Nº
275, pp. 7-15.
PFEFFER U., Emilio:
—(2005): “Reformas Constitucionales 2005. Antecedentes-debates-informes” (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), pp. 585-588.
—(1997): Ministerio Público. Antecedentes de la Reforma Constitucional (Santiago, Editorial ConoSur).
PIERRY ARRAU, Pedro (2001): “Transformaciones del Derecho Administrativo en el siglo
XX”, en Revista de Derecho CDE, Nº 5, Santiago, pp. 29-61.
PRECHT P., Jorge (2004): “Resolución injustificadamente errónea o arbitraria en la indemnización por error judicial”, Revista Estudios Constitucionales (año 2, Nº 1) CECOCH,
pp. 175-180.
RAMOS, Francisco (1986): Derecho Procesal Civil, Tomo I, 3ª ed., 2 tomos (Barcelona,
Editorial Librería Bosch).
SANHUEZA ACOSTA, Ricardo (2005): “Responsabilidad Patrimonial del Estado Administrador” (Santiago, Editorial LexisNexis).
SOTO K., Eduardo (1996): Derecho administrativo. Bases Fundamentales, 2 vol., en
especial vol. II (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).
ZÚÑIGA URBINA, Francisco:
—(2005): “Responsabilidad Patrimonial del Estado Administrador (Algunas Notas
acerca de las Obligaciones Legales Compensatorias)”, Boletín de la Facultad de
Derecho Nº 26, UNED, Madrid, pp. 113-152.
—(2005): Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador (Santiago, Editorial
LexisNexis).
Documentos:
• Consultar texto del Veto a dicha reforma constitucional, contenido en Mensaje Nº 174353 de 16 de agosto de 2005, en disco compacto “Antecedentes sobre la Historia
de la Tramitación de la Ley Nº 20.050 de reformas Constitucionales”.
• También consultar el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento del Senado recaído en proyecto de ley orgánica constitucional
del Ministerio Público, Boletín Nº 2.152 de 21 de julio de 1999.
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Miguel Carbonell
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Eficacia
Estudios
de Constitucionales,
la Constitución y Año
derechos
6, N° sociales:
2, 2008, esbozo
pp. 43-71,
de algunos
ISSN 0718-0195
problemas
Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca
“Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo de algunos problemass
Miguel Carbonell
EFICACIA DE LA CONSTITUCIÓN Y DERECHOS SOCIALES:
ESBOZO DE ALGUNOS PROBLEMAS
Constitution’s functionality and social rights:
outline of some problems
Miguel Carbonell1
Investigador Instituto Investigaciones Jurídicas-UNAM.
[email protected]
RESUMEN: La teoría constitucional tiene entre sus problemas más importantes el
tema de la eficacia de sus normas. Pero no es sino hasta 1949 cuando las Leyes del
Estado Social aparecen. Posteriormente se abrió la posibilidad de poder incluir a los
derechos sociales como derechos, y que fueran protegidos eficazmente en el sistema
constitucional. No existen diferencias estructurales de tal magnitud que hagan completamente diferentes a estos derechos de los trabajadores de los derechos civiles y
políticos. No puede decirse que exista algo así como una diferencia genética o estructural entre derechos sociales y derechos de libertad.
En los principios del Estado social, la principal función del Estado era la de proteger
los derechos humanos. En nuestros días en los sistemas modernos de democracia
estas ideas son superadas e inconcebidas por que en la actualidad el Estado no sólo
debe proteger los derechos humanos, debe crear los mecanismos necesarios para
hacerlos cumplir. Existe la prohibición de que los Estados Parte den marcha atrás en
los niveles alcanzados de satisfacción de los derechos; el Estado debe realizar una
actividad efectiva para reconocer estos derechos fundamentales.
ABSTRACT: The constitutional theory as a problem the theme of the efficacy of
their rules, but the problem is more serious referring to the social rights. But it is not
until 1949 when the Social State of Law appeared. So since that event, the possibility
1
Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM., Doctor en Derecho por la Universidad
Complutense de Madrid, España, Investigador titular «C» de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Enviado el 11 de octubre de 2007, aprobado el 30 de julio de 2008.
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Miguel Carbonell
of the fulfillment in the practice of the idea of social rights like rights that should be
protected by the constitutional system became real. There are not genetic and structural differences between civil and social rights, this because it exists a rule that declares the indivisibility and interdependence of the rights.
At the beginning of the constitutional systems, the state’s function in human rights
matters was limited to protect them. Nowadays in the moderns democracies systems
that idea is surpassed and is unconceivable, because today the State not only has to
respect human rights, but also it has to protect and realized them. The State has the
duty to achieve the plain effectively of the recognized.
PALABRAS CLAVE: Sistemas democráticos modernos. Estado social. Neoconstitucionalismo. Derechos fundamentales. Derechos sociales. Progresión y no regresión.
KEY WORDS: Moderns democracies systems. Social State. Neoconstitutionalism.
Fundamental rights. Fundamental social rights. Progress and not retrogression.
INTRODUCCIÓN
Desde hace décadas, la teoría constitucional tiene entre sus problemas más importantes el tema de la eficacia de sus normas. Aunque se trata de una cuestión que
afecta, en general, a todas las normas constitucionales, el problema se hace más agudo tratándose de los derechos sociales (social rights).
En las páginas que siguen se ofrece una explicación de las dificultades que enfrentamos al intentar hacer eficaces las normas constitucionales a partir de una lectura
histórica y conceptual de los derechos sociales (social rights) y del modelo de Estado
que los puede hacer realidad: el Estado social (social state).
1. FUNDAMENTO, JUSTIFICACIÓN Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS
DE LOS DERECHOS SOCIALES (SOCIAL RIGHTS): EL MODELO DEL
ESTADO SOCIAL (SOCIAL STATE)
Cualquier análisis sobre los derechos sociales (social rights) debe tomar en cuenta
o partir de la base de que, para poder ser realizados en la práctica, tales derechos
requieren de un cierto modelo de organización estatal,2 de una serie de precondiciones de carácter psicológico y de una base axiológica que permita reconocer el deber
moral de hacernos cargo de las necesidades de los demás. Ninguna de las tres cuestiones mencionadas se encontraba presente en el primer constitucionalismo, en parte
debido a que no lo permitían sus antecedentes históricos más inmediatos. El surgi-
2
44
Gerardo Pisarello señala, con razón, que “Desde su irrupción como categoría histórica y teórica, la
suerte de los derechos sociales ha estado anclada a la del propio Estado”, “Del Estado social tradicional
al Estado social constitucional: por una protección compleja de los derechos sociales” en CARBONELL,
Miguel (compilador) (2002): Teoría constitucional y derechos fundamentales (México, CNDH), p. 115.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo de algunos problemas
miento y consolidación de los derechos sociales (social rights), con todos los problemas y limitaciones que se quiera, es un aspecto propio de los ordenamientos jurídicos
desarrollados, aquellos que han acogido –al menos como ideal– al paradigma del
neoconstitucionalismo (neoconstitutionalism).3
Los presupuestos necesarios para dotar de eficacia práctica a los derechos sociales
(social rights) y a las normas constitucionales que los contienen se pueden agrupar
conceptualmente en la noción de “Estado social” (social state), dado que su nacimiento, desarrollo y expansión es una condición esencial para la existencia de los propios
derechos sociales (social rights).4
Para explicar el surgimiento y la crisis del Estado social (social state) hay muchas
teorías, cada una de las cuales emplea un diferente método de análisis y encuentra
una determinada forma de justificación.5 Es muy posible que a varias les asista parte
de razón, pero que ninguna pueda reclamar para sí el monopolio de la verdad en esta
materia; en el estudio de procesos históricos marcados por una gran complejidad, que
se desarrollan de forma desigual en cada país y que están sujetos a avances y retrocesos, quizá sea más útil tomar perspectivas de varias aproximaciones teóricas, más que
centrarse en algún punto de vista; esto es lo que se hará en las páginas siguientes.
Las principales justificaciones del surgimiento del Estado social (social state) pueden dividirse, siguiendo a Contreras Peláez, en pluralistas y marxistas.6
Las justificaciones pluralistas pueden ser divididas, a su vez, en funcionalistas y
conflictualistas. Para las primeras el Estado social (social state) surge como respuesta a
necesidades objetivas suscitadas por la modernización socio-económica; es decir, en
la medida en que el sistema económico va evolucionando y los trabajadores se especializan y emigran a las ciudades, el sistema político debe responder a través de la
generación de los contenidos característicos del Estado social (social state). El punto
de vista conflictualista defiende que el Estado social (social state) es el producto de la
presión política de los sectores más desfavorecidos, que a su vez es generada por la
ampliación del sufragio y por el ejercicio del derecho de asociación, que permite una
acción más eficaz de la clase obrera a través de los sindicatos.
3
4
5
6
CARBONELL, Miguel (editor) (2006): Neoconstitucionalismo(s), 3ª edición, Madrid, Trotta; 2006; íd., Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos (Madrid, Trotta, 2007).
Hay que señalar, sin embargo, que la idea de los “derechos sociales” como derechos de rango constitucional es previa al surgimiento del Estado social. Lo que sucede es que dicha idea no puede ser
llevada a la práctica de forma completa y coherente justamente por la falta de las estructuras estatales
que lo permitan; el surgimiento del Estado social vendrá a significar, entonces, la posibilidad de realizar
en la práctica esa idea de los derechos sociales como derechos que deben ser tutelados por el sistema
constitucional. Al respecto, BÖCKENFORDE, Ernst-Wolfgang (1993): Escritos sobre derechos fundamentales (Baden-Baden, Nomos), pp. 72 y ss.
Además de las obras que se mencionan en las siguientes notas, un buen panorama introductorio puede
ver en ESPING-ANDERSEN, Gosta (2000): Fundamentos sociales de las economías postindustriales (Barcelona, Ariel).
CONTRERAS PELÁEZ, Francisco José (1996): Defensa del Estado social (Sevilla, Universidad de Sevilla), p. 12.
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45
Miguel Carbonell
Por su lado, las justificaciones marxistas también pueden ser divididas en funcionalistas y conflictualistas. Para las primeras el Estado social (social state) es la respuesta a
ciertas exigencias estructurales del capitalismo maduro;7 entre esas exigencias se encontraba, por ejemplo, la necesidad de asegurar la reproducción de la fuerza de trabajo, la necesidad de integrar al movimiento obrero dentro del sistema, abortando cualquier intento de acudir a la vía revolucionaria, etcétera. Para las visiones marxistas
conflictualistas el Estado social (social state) sería el resultado de una serie de conquistas del proletariado y constituiría un episodio intermedio en la lucha de clases.
Como quiera que sea, el surgimiento del Estado social (social state) se da en un
contexto histórico en el que están presentes las siguientes tres condiciones:8
A) El individuo es incapaz de satisfacer por sí sólo, o con la ayuda de su entorno
social más inmediato, sus necesidades básicas;
B) Surgen riesgos sociales que no pueden ser enfrentados por las vías tradicionales, basadas en la responsabilidad individual;
C) Se desarrolla la convicción social de que el Estado debe asumir la responsabilidad de garantizar a todos los ciudadanos un mínimo de bienestar; si el Estado no
cumpliera con esa obligación, se pondría en duda su legitimidad.
Al tratarse de condiciones, por decirlo de alguna manera, estructurales para el
desarrollo del Estado social (social state), conviene detenernos brevemente en cada
uno de los tres incisos que se acaban de enunciar.
2. EL INDIVIDUO INDEFENSO
En las sociedades primitivas, y aun en las sociedades rurales pre-modernas, los
individuos seguramente estaban tanto o más indefensos que los habitantes de nuestras sociedades contemporáneas. En los tiempos recientes esa indefensión ha tomado
relevancia debido a: a) el cambio en las condiciones físicas o biológicas de nuestra vida
social; b) la modificación de la estructura económica relacionada con las condiciones
de trabajo; y c) un replanteamiento de las redes de asistencia social. Vamos por partes.
Respecto a las condiciones biológicas, hay que constatar que las personas hoy en
día pueden vivir muchos más años que hace unos siglos; esto constituye un avance en
toda regla y es uno de los signos más positivos de la modernidad, logrado en buena
medida por el desarrollo de las ciencias médicas. Sin embargo, ocurre que al vivir más
tiempo, se multiplican las “situaciones de dependencia” y aumenta el porcentaje de
7
8
46
Sobre este tema había insistido, desde sus primeros trabajos, HABERMAS, Jürgen (1975); por ejemplo en
su libro Problemas de legitimación del capitalismo tardío (Buenos Aires, Amorrortu Editores).
CONTRERAS PELÁEZ, Francisco José (1996), cit., p. 13.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo de algunos problemas
individuos que se encuentran en tales situaciones.9 La vejez, la invalidez y las enfermedades crónicas son fenómenos de nuestro tiempo, que no existían prácticamente
en las sociedades antiguas.
Además de eso, el desarrollo de las formas de trabajo y el propio desarrollo tecnológico han propiciado el surgimiento de situaciones “artificiales” de dependencia, como
el desempleo, la jubilación obligatoria o el alargamiento de los periodos de formación
antes de acceder al mercado de trabajo.10
Conforme avanza el proceso de urbanización de las sociedades, las personas se
vuelven más indefensas, ya que son incapaces de proveerse por sí mismas de los
bienes básicos. Mientras que en las sociedades rurales abundaban los esquemas de
auto-abastecimiento en el seno de las familias o de comunidades un poco más amplias, en la vida urbana es casi imposible que una familia pueda auto-generar su propia
comida, su ropa, su vivienda y así por el estilo. Se requiere de la ayuda exterior, ya que
el habitante de las ciudades es “un ser del todo desamparado”.11
Hay una gran diferencia en el sujeto de los derechos sociales (social rights) propio
del siglo XX y la imagen del trabajador del siglo XIX, que tenía una escasa o nula
cualificación, que recién había emigrado del campo a la ciudad, que tenía una familia
numerosa al no haberse desarrollado los métodos de control de la natalidad y que
carecía de la protección de las reglas que luego iban a desarrollarse en materia de
ingreso y estabilidad laboral.12
Bajo el nuevo esquema al que me estoy refiriendo, las personas ya no dominan su
espacio vital, aunque gozan de una mayor amplitud para realizar sus planes de vida;
una amplitud propiciada en primer lugar por el alargamiento de los años de vida, y en
segundo término por los desarrollos tecnológicos que han puesto a su disposición una
serie de comodidades que hasta hace poco eran impensables. Pero ese nuevo entorno
no es un entorno que dominen, sino que está determinado por la concurrencia de
otras personas y por la prestación de un sinnúmero de servicios esenciales para la
sociedad en su conjunto. Hoy como nunca los unos dependemos de los otros y no
solamente de nuestro entorno más inmediato como lo era antes la familia o la gente
de nuestra comunidad más inmediata.
Tanto las nuevas condiciones biológicas como las que tienen que ver con la forma
de organización laboral desbordan las rutas tradicionales de asistencia social, basadas
en la caridad o en el apoyo de la familia, y requieren necesariamente de apoyos exteriores; estos apoyos, a su vez, deben ser institucionalizados para operar eficientemente y gozar de la amplitud necesaria que les permita abarcar a grandes grupos sociales.
9
10
11
12
CONTRERAS
CONTRERAS
CONTRERAS
CONTRERAS
PELÁEZ,
PELÁEZ,
PELÁEZ,
PELÁEZ,
Francisco
Francisco
Francisco
Francisco
José (1996), cit., p. 13.
José (1996), cit., p. 14.
José (1996), cit., pp. 15-16.
José (1996), cit., p. 18.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
47
Miguel Carbonell
Es entonces cuando el Estado comienza a hacerse cargo, desplazando de esa forma a
las anteriormente conocidas formas de compasión y socorro cristianos, y creando lo
que se ha llamado la “burocratización de la compasión”.13
3. LOS NUEVOS RIESGOS SOCIALES
En las sociedades contemporáneas nos enfrentamos a riesgos que o no estaban
presentes en las sociedades pre-modernas o bien no se consideraban relevantes para
el ordenamiento jurídico, de forma que se dejaba a las personas libradas a su propia
suerte.
Contreras Peláez recuerda al menos cuatro factores de vulnerabilidad que han generado respuestas jurídicas más o menos contundentes durante el siglo XX:
a) El desempleo, que ha producido el surgimiento de políticas económicas de pleno empleo, seguros contra el desempleo, redes de asistencia social e incluso de pensiones desligadas del carácter de trabajador que pueda o no tener el beneficiario,
etcétera;
b) La crisis de la familia; el modelo actual de familia presenta muchas diferencias con
respecto al modelo anterior; su nueva organización requiere de formas de auxilio externo, que permitan que se haga frente a los riesgos sociales colectivamente, sobre todo
en el caso de familias monoparentales (un adulto viviendo con menores de edad), familias de ancianos, familias que tienen a su cargo personas con discapacidad, etcétera;14
c) el factor del sexo, que ha generado procesos de “feminización de la pobreza”,
que afecta principalmente a madres solteras, madres con familia numerosa y bajos
ingresos y a ancianas que viven solas; y
d) la inmigración; en la actualidad, son los inmigrantes uno de los eslabones más
débiles de las sociedades desarrolladas, pues en ellos se presentan, acentuadas, varias de las anteriores características: desempleo, desintegración familiar, exceso de
cargas para la mujer, escasa preparación para el trabajo, dificultades de integración
social, etcétera.15
13
14
15
48
CONTRERAS PELÁEZ, Francisco José (1996), cit., p. 14.
BECK-GERNSHEIM, Elisabeth (2003): La reinvención de la familia. En busca de nuevas formas de convivencia (Barcelona, Paidos).
Ver sobre el tema de la migración y los derechos fundamentales, Carbonell, Miguel, “Libertad de tránsito y fronteras: la gran cuestión del siglo XXI”, en VALADÉS, Diego, y CARBONELL, Miguel (coordinadores)
(2007): El proceso constituyente mexicano. A 150 años de la Constitución de 1857 y 90 de la Constitución de 1917 (México, IIJ-UNAM, pp. 103-124). Sobre la migración y las fronteras, puede verse el
excelente ensayo de KYMLICKA, Will (2006) Fronteras territoriales (Madrid, Trotta).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo de algunos problemas
Aparte de lo anterior, algunos desarrollos tecnológicos han contribuido también a
generar nuevos riesgos sociales; esto se percibe claramente al analizar el aumento de
los accidentes de trabajo o las enfermedades derivadas de riesgos laborales. La tecnología incide, a veces negativamente, en el disfrute de los derechos fundamentales.16
Tradicionalmente, la responsabilidad por los riesgos personales era de carácter individual; es decir, quien causaba el daño era el obligado a repararlo: se trata del clásico
esquema de la responsabilidad civil. Con el paso del tiempo y el aumento de los
riesgos como consecuencia del desvalimiento del individuo, se consideró que era
necesario cambiar este esquema para avanzar hacia una “socialización del riesgo”, es
decir, hacia la creación de mecanismos institucionales que fueran capaces de responder frente a los riesgos sociales.
Para tal efecto, el Estado debe actuar en dos frentes: la promoción del bienestar y
la atenuación o compensación del sufrimiento.17 Lo anterior conlleva la necesidad de
que el Estado actúe frente al infortunio (accidentes de trabajo) y frente a la necesidad
(seguro de desempleo, pensiones de viudedad, por jubilación, por incapacidad, etcétera). De esta manera, surgen lo que hoy conocemos como los modernos sistemas de
seguridad social, que encuentran sus antecedentes en las “Leyes de Bismarck”, dictadas a partir de 1883; entre ellas se encuentran la Ley de seguro de enfermedad y
maternidad de 1883, la Ley de accidentes de trabajo de 1884 y la Ley de seguro de
enfermedad, jubilación y defunción de 1889.18
La seguridad social, tanto por medio de la asistencia en caso de siniestro o la
cobertura de riesgos (accidentes laborales, acceso a medicinas, etcétera), o bien a
través de la cobertura de situaciones de necesidad (vejez, invalidez, etcétera) es una
de las claves y de los signos distintivos del Estado social (social state); quizá sea su
nota más presente y representativa, pues a pesar de los varios modelos que existen
de Estado social (social state) y de las diferentes configuraciones que cada uno de ellos
puede tener en un contexto histórico o geográfico, lo que es obvio es que no puede
hablarse de Estado social (social state) si no se cuenta con un sistema de seguridad
social. Como lo señala Benda, la “Seguridad social es una expresiva traducción del
postulado del Estado social (social state)”.19
4. EL PAPEL DEL ESTADO
Los dos factores que se acaban de analizar (la mayor vulnerabilidad del individuo y
la necesidad de hacer frente socialmente a los riesgos) exigen que se asuma un nuevo
16
17
18
19
DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel (2006): Derechos fundamentales y riesgos tecnológicos (Madrid, CEPC).
CONTRERAS PELÁEZ, Francisco José (1996), cit., p. 22.
OCHENDO CLARAMUNT, Carlos (1999): El Estado del bienestar. Objetivos, métodos y teorías explicativas
(Barcelona, Ariel), p. 28.
BENDA, Ernesto (1996): “El Estado social de derecho”, en VV.AA., Manual de derecho constitucional,
(Madrid, Marcial Pons), p. 536.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
49
Miguel Carbonell
papel por parte del Estado. Esta es una de las transformaciones que en mayor medida
van a afectar a la teoría de los derechos fundamentales y a los procesos de legitimación de los poderes públicos en relación con estos derechos.
Hay que recordar que, para el primer constitucionalismo, los derechos tenían que
imponerse frente al Estado; es decir, los derechos se consideraban como una especie
de valladar frente a las intromisiones de una estructura estatal que, antes de los movimientos revolucionarios de Francia y Estados Unidos, se conducía de manera despótica y no estaba sujeto a más límites que la voluntad del emperador, del rey o del
caudillo.20
Sin embargo, en el modelo del Estado social (social state), los poderes públicos
dejan de ser percibidos como enemigos de los derechos fundamentales y comienzan
a tomar, por el contrario, el papel de promotores de esos derechos, sobre todo de los
de carácter social. Se entiende ahora que también la concentración de la riqueza y el
avance tecnológico no sujetos a reglas pueden vulnerar los derechos fundamentales.21
De esta manera, la legitimidad de los poderes públicos no depende ya solamente
de que no entorpezcan o limiten el disfrute de los derechos, sino también de que los
promuevan eficazmente. Como lo señala Luigi Ferrajoli, en el Estado social (social
state) se genera un cambio en los factores de legitimidad del Estado, pues “mientras
el estado de derecho liberal debe sólo no empeorar las condiciones de vida de los
ciudadanos, el estado de derecho social debe también mejorarlas; debe no sólo no
representar para ellos un inconveniente, sino ser también una ventaja. Esta diferencia
va unida a la diferente naturaleza de los bienes asegurados por los dos tipos de garantías. Las garantías liberales o negativas basadas en prohibiciones sirven para defender
o conservar las condiciones naturales o pre-políticas de existencia: la vida, las libertades, las inmunidades frente a los abusos de poder, y hoy hay que añadir, la no nocividad del aire, del agua y en general del ambiente natural; las garantías sociales o positivas basadas en obligaciones permiten por el contrario pretender o adquirir condiciones sociales de vida: la subsistencia, el trabajo, la salud, la vivienda, la educación,
etcétera. Las primeras están dirigidas hacia el pasado y tienen como tales una función
conservadora; las segundas miran al futuro y tienen un alcance innovador”.22
Como ya se ha mencionado, los primeros derechos sociales (social rights) –que
todavía no alcanzan el rango de derechos fundamentales– surgen como formas de
protección a los obreros, tanto frente a los infortunios derivados del ejercicio del trabajo como frente a los patrones para regular las condiciones laborales de forma que no
se permita el menoscabo de la dignidad humana.
20
21
22
50
CARBONELL, Miguel (2005): Una historia de los derechos fundamentales (México, Porrúa, UNAM, CNDH).
En este sentido, FORSTHOFF, Ernst (1975): El Estado de la sociedad industrial (Madrid, Instituto de Estudios Políticos).
FERRAJOLI, Luigi (2000): Derecho y razón (5ª edición, Madrid, Trotta), p. 862.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo de algunos problemas
Las reivindicaciones sociales se trasladan al Estado, que comienza a incorporar
entre sus funciones la de asistencia social. Sin embargo, los movimientos obreros
insisten en que no se trata de sustituir la caridad privada por una caridad pública, sino
de generar un conjunto de derechos que protejan a los trabajadores y a sus familias.
La responsabilidad del Estado debe ser entendida, en consecuencia, como una responsabilidad jurídica, garantizada incluso a nivel constitucional, de forma que la persona necesitada deje de ser objeto de la relación asistencial y se convierta en un sujeto
portador de derechos.23
Se puede afirmar, intentando hacer una síntesis de algunas cuestiones que ya se
han mencionado, que el Estado social (social state) se caracteriza por las siguientes
notas:24
a) Se constituye como un amplio pacto social, cuyos principales actores son el
Estado, los trabajadores, las clases medias urbanas y los empresarios;
b) Busca atender las necesidades de grandes sectores sociales, principalmente a
través de servicios de salud, vivienda y educación;
c) Cumple un papel estabilizar de la demanda interna mediante el impulso del
consumo gubernamental;
d) Procura la paz social al institucionalizar vías reformistas, que sustituyen a las
vías revolucionarias;
e) Posibilita un marco de crecimiento económico continúo, sostenible y equilibrado;
f) Crea un régimen fiscal redistributivo; y
g) Constituye un amplio sector público, dotado de importantes funciones regulativas y, en algunos casos (de forma subsidiaria), directamente productivas.
5. EL ESTADO SOCIAL (SOCIAL STATE)
COMO ESTADO CONSTITUCIONAL
Aunque cronológicamente las primeras disposiciones constitucionales en materia
de derechos sociales (social rights) se encuentran en las Constituciones de Querétaro
en 1917 y de Weimar en 1919,25 no es sino hasta la Ley Fundamental de Bonn, de
1949, cuando la fórmula del “Estado social (social state) de derecho” adquiere reconocimiento constitucional.26
23
24
25
26
CONTRERAS PELÁEZ, Francisco José (1996), cit., p. 41.
CARBONELL, José (2005), “Estado de bienestar”, en VV.AA., Diccionario de derecho constitucional (2ª
edición, México, UNAM, Porrúa), p. 229.
Para una primera aproximación al surgimiento del constitucionalismo social en la Constitución de Weimar, ver CARMONA CUENCA, Encarnación (2000), El Estado Social de Derecho en la Constitución (Madrid),
cit., pp. 43 y ss.
CARMONA CUENCA (2000), cit., pp. 57 y ss.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
51
Miguel Carbonell
En las primeras fórmulas de consagración de derechos sociales (social rights) (así por
ejemplo, en el caso de la Constitución (constitution) mexicana27), más que el reconocimiento constitucional de una nueva forma de Estado, lo que se hacía era dar cobertura
en el texto de la Carta Magna a los derechos de grupos sociales tradicionalmente marginados; así por ejemplo, trabajadores y campesinos, que eran grupos que habían alimentado los movimientos revolucionarios de las primeras décadas del siglo XX y que constituían la base social indispensable para la legitimación de los poderes públicos.
En cambio, en los textos de la segunda posguerra, dictados después de 1945, lo
que se observa es la consagración constitucional de todo un entramado jurídico, un
verdadero cambio de paradigma constitucional. Es entonces cuando podemos decir
que el Estado social (social state) se consolida y, a partir de ese momento, comienza
un importante proceso de expansión, tanto desde el punto de vista de sus contenidos
como desde una perspectiva geográfica al incrementarse el número de países que
intentan adaptarse a sus principios.28
No se trata solamente de que las Constituciones contengan solemnes manifestaciones de principio (“La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social”, dispuso el conocido artículo 20.1. de la Ley Fundamental de Bonn;29
“España se constituye en un Estado social (social state) y democrático de Derecho,
que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo político”, señala el artículo 1.1. de la Constitución
(constitution) española de 1978), sino que a ellas se les acompaña un conjunto de
preceptos para hacer posible la intervención del Estado en la sociedad y para asignar
a los poderes públicos las responsabilidades concretas que se derivan de la idea general según la cual deben tutelar la “procura existencial”.
¿Qué cuadro del ordenamiento jurídico en general tenemos luego de la constitucionalización del Estado social (social state)? Siguiendo a Abramovich y Courtis, podemos sostener lo siguiente:30
A) Se introducen dimensiones colectivas en el derecho, lo que ocurre a través de la
construcción de sujetos de derecho colectivos (sindicatos, grupos de consumidores,
27
28
29
30
52
CARBONELL, Miguel (2006): Los derechos fundamentales en México (2ª edición, México, Porrúa, UNAM,
CNDH), Capítulo cinco.
Cfr. OCHANDO CLARAMUNT, Carlos (1996), cit., pp. 32-33.
De la misma Constitución es interesante también ver el artículo 28. La importancia dada a la forma del
Estado social recogida en el artículo 20 se refleja en la prohibición de que sea reformada, tal como lo
dispone el artículo 79; estamos en presencia de lo que la teoría de la reforma constitucional denominada
una “cláusula pétrea”. Para una introducción al estudio de los derechos sociales en Alemania, de entre lo
mucho que se ha escrito, puede verse Weber, Albrecht, “Estado social, derechos sociales fundamentales
y protección social en la República Federal de Alemania”, en MUÑOZ MACHADO, Santiago et al. (2000), Las
estructuras del bienestar en Europa (Madrid, Civitas, Escuela Libre Editorial), pp. 569 y ss.
ABRAMOVICH, Víctor, y COURTIS, Christian, (2004): Los derechos sociales como derechos exigibles (2ª
edición, Madrid, Trotta), pp. 54-56.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo de algunos problemas
etcétera), a través de la articulación de instancias y facultades de negociación colectivas y con la construcción de categorías colectivas o grupales (la noción de medio
ambiente, de grupo vulnerable o de salud pública).
B) Se toman en cuenta las desigualdades reales y no simplemente las formales;
esto genera a su vez nuevas pautas interpretativas (como las que se expresan en las
conocidas fórmulas favor operatori o favor consumatoris) y nuevas reglas procesales
(por ejemplo en materia de carga probatoria, de presunciones en favor de partes procesalmente débiles, etcétera).
C) Se establecen límites a la autonomía de la voluntad; en áreas tradicionalmente
dejadas al libre acuerdo de las partes entran en funcionamiento conceptos de orden
público y de protección a la dignidad de las personas que pueden generar nulidades
contractuales y un importante control estatal de la oferta de bienes públicos y servicios.
D) En relación con el inciso anterior, se limita el ámbito de actuación sujeto a mecanismos contractuales, regulados ahora –con las reglas del Estado social (social state)–
por medio de leyes; esto produce un efecto de desmercantilización de algunos sectores como resultado del avance del derecho público sobre el derecho privado.
E) Se modifican los criterios de asignación de responsabilidades civiles, como consecuencia del cambio de óptica en materia de generación de riesgos (varios de los
cuales se “socializan”, para efecto de proteger a las personas más indefensas) y de
distribución de costos.
F) Se amplían las funciones estatales; al asumir el Estado las tareas relacionadas con
la realización efectiva de los derechos sociales (social rights), los órganos públicos se
multiplican y la burocracia crece de forma sensible. El Estado no se limita a ejercer
funciones regulatorias, sino que se reserva para sí ciertas áreas que se consideran
estratégicas, lo que conlleva una ampliación de funciones y del gasto público.
G) Se incorporan al ordenamiento acciones procesales de carácter colectivo, a través de la ampliación en las posibilidades de acceso a los tribunales (acciones de cumplimiento, acciones de tutela, acciones de clase, etcétera) y por medio de la tutela de
bienes colectivos.
En todo caso, importa en este momento subrayar que la constitucionalización del
Estado social (social state) es una tendencia firme del constitucionalismo contemporáneo, que ha conllevado un cambio de paradigma para el constitucionalismo y para la
democracia, quizá el más importante en el desarrollo del Estado constitucional en el
siglo XX,31 con el objetivo de proteger de mejor manera valores esenciales de las
31
Como afirma José Carbonell, “Sin duda, puede afirmarse que el resultado más importante del proceso
de modernización de la segunda mitad del siglo XX fue la irrupción del componente social dentro de
los principios organizativos y rectores de las democracias contemporáneas”, (2005), cit., p. 231.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
53
Miguel Carbonell
sociedades modernas; tales valores, bajo ese nuevo paradigma, adquieren una protección inédita en otros tiempos al ser reconocidos como derechos fundamentales.
6. HACIA UNA VISIÓN NORMATIVA
DE LOS DERECHOS SOCIALES
Los derechos sociales (social rights) tienen que ser entendidos –dejando atrás las
concepciones tradicionales de signo fuertemente conservador– como derechos plenamente exigibles ante todas las autoridades del Estado, en todos sus niveles de gobierno. La plena exigibilidad requiere de la creación de una sólida teoría de los derechos
sociales (social rights), así como de la puesta en marcha de nuevos mecanismos procesales o del mejoramiento de los ya existentes.
Lo anterior significa que, por poner un ejemplo, el derecho a la vivienda genera
obligaciones lo mismo para las administraciones públicas, que para los Congresos o
parlamentos, o que el derecho a la salud debe ser también y en primer término resguardado por el legislador, de forma que en la ley se definan concretamente las obligaciones del Estado en la materia, así como las prerrogativas de los particulares frente
a los órganos públicos para poder hacer efectivas dichas obligaciones. En idéntica
situación se encuentran el resto de derechos sociales (social rights), los cuales despliegan posiciones subjetivas en favor de todas las personas, a la vez que generan obligaciones para los poderes públicos, en todos sus niveles.
Para poder desarrollar plenamente la normatividad de los derechos sociales hace
falta trabajar, entre otras, en dos cuestiones concretas:
6.1. El contenido de los derechos sociales
La primera es la que consiste en determinar el contenido semántico y los alcances
concretos de cada derecho social (social right); así por ejemplo, se debe estar en
capacidad de determinar qué significa específicamente que la Constitución (constitution) mexicana establezca el derecho a una vivienda “digna y decorosa”; ¿en qué
consiste y qué alcances tiene la “dignidad” y el “decoro” de la vivienda?, ¿cuándo se
viola ese mandato constitucional?, ¿qué debe hacer el Estado para darle cumplimiento?, ¿qué significa que la misma Constitución (constitution) reconozca el derecho a un
medio ambiente “adecuado”?, ¿cuándo el medio ambiente deja de ser adecuado?,
¿qué corresponde hacer a los particulares y qué a las autoridades para preservar el
medio ambiente? Y así por el estilo para todos los derechos sociales (social rights).
Las dificultades de determinación del contenido de los derechos sociales (social
rights) sin duda que existen y sin duda que son un obstáculo que hay que superar para
poder hacer plenamente normativos esos derechos, pero no hay que ver en ello un
problema insuperable; puede decirse que lo mismo sucede con los derechos de libertad (freedom right); ¿cómo entender los alcances del derecho a la intimidad?, ¿qué
54
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo de algunos problemas
significa el concreto la libertad de procreación?, ¿cuáles son los límites de la libertad
de expresión y cuáles las obligaciones del Estado para protegerla? La apertura semántica no puede significar, por sí sola, una pérdida de los efectos normativos que pueden
derivar de los derechos sociales (social rights).
La determinación del campo semántico de los derechos sirve, entre otras cuestiones, para poder determinar las obligaciones mínimas de los poderes públicos en relación con cada derecho social.32 Realizar dicha determinación es una tarea que corresponde desarrollar, en primer término, al legislador, que a través de las leyes debe
determinar contenidos concretos para cada derecho.33 También es una función de la
ciencia jurídica, pues en la medida en que se avance en el plano teórico se podrá
avanzar en el plano práctico.
De forma preliminar, hay que mencionar que el surgimiento de los derechos sociales (social rights) representa un cambio profundo respecto a la concepción que sobre
los derechos se tenía en el primer liberalismo y que supone también una modificación
sustancial en relación al entendimiento del papel del Estado en materia de derechos
fundamentales.
De ser entendidos como derechos de defensa, en la actualidad los derechos fundamentales pasan a ser derechos de participación democrática y también, como sucede
con algunos aspectos de los derechos sociales (social rights), derechos a prestaciones
suministradas por el Estado.34 No es posible plantear, en la materia que nos ocupa,
puntos de vista ingenuos: los derechos sociales, para ser realizados, requieren de una
32
33
34
Para Abramovich y Courtis, la determinación de esas obligaciones mínimas es quizá “el principal déficit
del derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos, tanto en la formulación de las normas que consagran los derechos, cuanto en las elaboraciones de los órganos nacionales
e internacionales encargados de la aplicación de cláusulas constitucionales o de tratados, y en los
escasos aportes doctrinarios al repecto”, ABRAMOVICH, Víctor, y COURTIS, Christian, Los derechos sociales
como derechos exigibles, cit., pp. 38-39.
Al respecto Luigi Ferrajoli, en una observación que se dirige también al tema de la exigibilidad procesal
de los derechos sociales, señala que “...sería necesario que las leyes en materia de servicios públicos no
sólo establecieran contenidos y presupuestos de cada derecho social, sino que identificasen también a
los sujetos de derecho público investidos de las correlativas obligaciones funcionales; que toda omisión
o violación de tales obligaciones, al comportar la lesión no ya de meros deberes o a lo sumo de
intereses legítimos sino directamente de derechos subjetivos, diera lugar a una acción judicial de posible ejercicio por el ciudadano perjudicado; que la legitimación activa fuera ampliada, en los derechos
sociales de naturaleza colectiva, también a los nuevos sujetos colectivos, no necesariamente dotados
de personalidad jurídica, que se hacen portadores de los mismos; que, en suma, junto a la participación
política en las actividades de gobierno sobre las cuestiones reservadas a la mayoría, se desarrollase una
no menos importante y generalizada participación judicial de los ciudadanos en la tutela y la satisfacción de sus derechos como instrumento tanto de autodefensa cuanto de control en relación con los
poderes públicos”, (2000), p. 918.
GONZÁLEZ MORENO, Beatriz (2002): El Estado social. Naturaleza jurídica y estructura de los derechos
sociales (Madrid, Civitas), pp. 19-20; sobre el concepto de los “derechos a prestaciones”, ALEXY, Robert
(2000): Teoría de los derechos fundamentales (Traduce Ernesto Garzón Valdés, Madrid, CEPC, 3ª reimpresión), pp. 419 y ss.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
55
Miguel Carbonell
cierta organización estatal, necesitan de un apoyo social, de un conjunto de actitudes
cívicas y un compromiso democrático serio.
6.2. La exigibilidad procesal
La segunda cuestión en la que se tiene que trabajar en materia de derechos sociales (social rights) es en la denuncia de la inexistencia, dentro de muchos ordenamientos jurídicos contemporáneos, de vías procesales idóneas para hacerlos exigibles, así
como en la necesidad de crear esos medios de defensa, de forma que sus violaciones
puedan ser llevadas ante los tribunales o ante otros órganos protectores de los derechos fundamentales.
Que esas vías no existan, como ya se ha dicho, no significa que los derechos sociales
(social rights) no obliguen de forma plena a los órganos públicos; implica simplemente,
lo cual no es poco desde luego, que sus violaciones no podrán ser reparadas por medio
de juicios llevados ante los tribunales nacionales. En este contexto, a la ciencia jurídica le
corresponde el deber de sugerir vías alternativas a las de los tribunales para exigir los
derechos sociales (social rights), así como proponer la creación de procedimientos de
carácter judicial para subsanar la laguna que se genera a partir de su inexistencia.
Hay que señalar, sin embargo, que las vías procesales no agotan los medios de
exigibilidad de los derechos fundamentales; aunque los expertos indican que el reconocimiento universal de los derechos sociales (social rights), económicos y culturales
como derechos plenos no se alcanzará hasta superar los obstáculos que impiden su
adecuada justiciabilidad, entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez o
tribunal de justicia el cumplimiento al menos de algunas de las obligaciones que se
derivan del derecho, no hay que pensar que el poder judicial es la única vía para hacer
exigibles esos derechos; hay otros mecanismos que pueden ser tanto o más eficaces.35 Es importante considerar lo que se acaba de decir, sobre todo en el caso de
México y de otros países de América Latina, puesto que de lo contrario se podría
llegar a concluir –erróneamente– que la imposibilidad de plantear la violación de un
derecho social (social right) ante un juez equivaldría a la imposibilidad de hacerlo
exigible, lo que no me parece exacto.
7. ESTRATEGIAS DE EXIGIBILIDAD DE LOS
DERECHOS SOCIALES (SOCIAL RIGHTS)
Dicho lo anterior, corresponde ahora considerar algunas posibles líneas estratégicas
para hacer exigibles los derechos sociales (social rights); es decir, si se acepta en primer
lugar que los derechos sociales (social rights) no son puras quimeras, y si se acepta
también, en segundo término, que del hecho de que algunos de ellos actualmente no se
35
56
PISARELLO, Gerardo (2007): Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción
(Madrid, Trotta), pp. 111 y siguientes.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo de algunos problemas
puedan demandar ante un juez por todos sus destinatarios no se desprende la imposibilidad de crear esas vías jurisdiccionales hoy inexistentes, se hace entonces necesario
explicitar con cierto grado de detalle todos los argumentos que nos permitan sostener,
al contrario de lo que hace la teoría tradicional, una visión normativa plena de los derechos sociales (social rights). A ello se dedican las páginas siguientes.
7.1. El tema de las diferencias estructurales
entre derechos sociales y derechos civiles
Una de las primeras cuestiones que hay que poner en claro para desarrollar la
exigibilidad plena de los derechos sociales (social rights), es que no existen diferencias estructurales de tal magnitud que hagan completamente diferentes a estos derechos de los derechos civiles y políticos (también llamados derechos de libertad (freedom Right) o sencillamente libertades públicas).36
De hecho, aunque es evidente que cada uno de los derechos fundamentales tiene un
contenido diverso y despliega en consecuencia efectos normativos diferentes (por ejemplo, no es lo mismo el derecho a la información que la libertad de expresión; de igual
manera, no tienen contenidos idénticos la libertad de industria y la libertad de tránsito),
no puede decirse que exista algo así como una diferencia genética o estructural entre los
derechos sociales (social rights) y los derechos de libertad (freedom Right).
Contrariamente a lo que podría parecer, también los derechos de libertad (freedom
Right) requieren, para poder tener relevancia práctica y no quedar como buenos deseos contenidos solamente en el texto de las constituciones, de actuaciones positivas
del Estado, las cuales conllevan en no pocas ocasiones importantes erogaciones económicas; conjugan por tanto obligaciones de no hacer y obligaciones de hacer para las
autoridades.37 Lo mismo sucede con los derechos sociales (social rights), que generan
para la autoridad tanto obligaciones de abstención como obligaciones de realización,
que requieren de actividades prestacionales en muchos casos.
Por otro lado, hay sectores de los derechos sociales (social rights) que entrañan
libertades en sentido estricto, como por ejemplo el derecho de huelga o la libertad
sindical, que frente a las autoridades generan obligaciones de no hacer, de abstención
36
37
PISARELLO, Gerardo (2007), cit., pp. 59 y siguientes.
Abramovich y Courtis lo explican con las siguientes palabras: “...el respeto de derechos tales como el
debido proceso, el acceso a la justicia, el derecho a casarse, el derecho de asociación, el derecho de
elegir y ser elegido, suponen la creación de las respectivas condiciones institucionales por parte del
Estado (existencia y mantenimiento de tribunales, establecimiento de normas y registros que hagan
jurídicamente relevante la decisión nupcial o el acto de asociación, convocatoria a elecciones, organización de un sistema de partidos políticos, etcétera)... (los derechos de libertad ) conllevan una intensa
actividad estatal destinada a que otros particulares no interfieran esa libertad y al restablecimiento de la
libertad o la reparación del perjuicio una vez producida una intervención indebida, de modo que tal
contracara del ejercicio de estos derechos está dada por el cumplimiento de funciones de policía,
seguridad, defensa y justicia por parte del Estado”, (2004), cit., pp. 23-24.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
57
Miguel Carbonell
y de respeto (además de obligaciones de tutela, como en el caso de todos los derechos); en una situación parecida se encuentran aquellos derechos de los trabajadores
que no requieren prima facie de prestaciones del Estado para poder ser realizados,
como el derecho a un día de descanso semanal, la limitación de la jornada laboral o el
derecho a las vacaciones.
No hay, por tanto, “derechos gratuitos” y “derechos caros”: todos los derechos
tienen un costo y ameritan de una estructura estatal que, al menos, los proteja de las
posibles violaciones perpetradas por terceras personas. Podríamos decir, en consecuencia, que un análisis detenido de las categorías “derechos civiles” y “derechos
sociales” nos permitiría concluir que no hay elementos suficientes para establecer una
división clara entre ellas, y que las diferencias que pueden existir son más de grado de
que sustancia; a partir de esa conclusión se puede defender también la tesis de la
indivisibilidad y de la inter-dependencia de los derechos. Gerardo Pisarello ejemplifica
parte de lo que se acaba de decir con las siguientes palabras:38 ...todos los derechos
fundamentales pueden caracterizarse como pretensiones híbridas frente al poder: positivas y negativas, en parte costosas y en parte no costosas.
El derecho a la libertad de expresión, en efecto, no sólo supone la ausencia de
censura sino también la construcción de centros culturales y plazas públicas, la subvención de publicaciones, la concesión de espacios gratuitos en radios y televisiones o
una regulación general que garantice el pluralismo informativo. El derecho de propiedad se garantiza no sólo mediante la ausencia de interferencias estatales arbitrarias
sino también mediante la creación de registros inmobiliarios o a través de la financiación estatal de tribunales, jueces y funcionarios que puedan asegurar el cumplimiento
de los contratos. El derecho de voto comporta la puesta en marcha de una compleja
infraestructura de personal y de material que en ningún caso carece de repercusiones
económicas. Incluso el derecho a no ser torturado exige el mantenimiento de centros
de detención adecuados y cuerpos policiales formados en principios garantistas.
Del mismo modo, el derecho a la salud no sólo exige el otorgamiento estatal de medicinas gratuitas o a bajo precio sino también la no contaminación de un río o la no comercialización de productos alimenticios en mal estado. El derecho al trabajo no sólo comporta el
acceso a un empleo digno sino también la prohibición de despidos ilegítimos. El derecho
a una vivienda adecuada no sólo supone... la provisión de viviendas de protección oficial
sino también el cumplimiento de otras obligaciones estatales no necesariamente costosas:
desde el reconocimiento de seguridad jurídica en la tenencia o la interdicción de las cláusulas abusivas en los contratos de alquiler, hasta la derogación de preceptos discriminatorios en las leyes urbanísticas o la prohibición de desalojos arbitrarios.
Para fundamentar lo dicho en los párrafos anteriores hay que considerar también
que, en el caso de algunos derechos sociales, existen derechos de libertad (freedom
38
58
PISARELLO, Gerardo (2003): Vivienda para todos: un derecho en (de) construcción. El derecho a una
vivienda digna y adecuada como derecho exigible (Barcelona, Icaria), pp. 29-30.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo de algunos problemas
right) tendientes a proteger bienes jurídicos prácticamente idénticos a los que tutelan
aquellos; así por ejemplo, existe una libertad de trabajo, antecedente del derecho
social (social right) al trabajo; de la misma forma, existe una libertad de educación,
indisolublemente vinculada con el derecho social (social right) a la educación.
Una vez que se tiene claro lo anterior, no deben existir reticencias hacia el despliegue
de efectos normativos plenos y directos de los derechos sociales (social rights); estos
efectos deben ser exigibles incluso en sede judicial. La teoría constitucional tiene, en
este punto, la tarea de pensar en vías idóneas de exigencia de los derechos sociales
(social rights), sin dejar de tener presente que conllevan efectos presupuestales importantes y que la realización completa de algunos de ellos (vivienda, educación, salud)
quizá no pueda darse de forma completa en un plazo corto de tiempo, como es obvio.
Pero lo anterior no obsta para señalar con rotundidad que los derechos sociales (social
rights) obligan, que no son buenos deseos o programas políticos, sino simplemente
normas jurídicas y que como tales deben ser vistos, analizados y aplicados.
A partir de relativizar las diferencias entre derechos civiles y derechos sociales
(social rights), como ya se apuntaba, se puede desarrollar el principio de interdependencia e indivisibilidad de los derechos, que fue plenamente reconocido por la Declaración y Programa de Viena, aprobado por la Conferencia Mundial que se llevó a cabo
en esa ciudad en 1993; en el punto I.5 de dicho documento se afirma que “Todos los
derechos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre
sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de
manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe
tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así
como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados
tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de
promover y proteger todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.
Todo lo anterior no obsta para reconocer que los derechos sociales (social rights)
tienen un indudable componente prestacional, pues suponen la necesidad de que el
Estado lleve a cabo un despliegue importante de actuaciones, muchas de ellas de
carácter administrativo, para hacer efectivos los mandamientos relacionados con esos
derechos.
¿Qué significa que los derechos sociales sean, en parte, derechos a prestaciones?
Robert Alexy lo explica de la siguiente manera: “Los derechos a prestaciones en sentido estricto son derechos del individuo frente al Estado a algo que –si el individuo
poseyera medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente– podría obtenerlo también de particulares. Cuando se habla de derechos sociales fundamentales (fundamental social rights), por ejemplo, del derecho a la previsión,
al trabajo, la vivienda y la educación, se hace primariamente referencia a derechos a
prestaciones en sentido estricto”.39
39
ALEXY, Robert (2000), cit., p. 482.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
59
Miguel Carbonell
Las prestaciones a las que hace referencia Alexy no son más que actuaciones del
Estado (en forma de bienes y servicios) constatables y medibles, como lo pueden ser
la construcción de hospitales, la provisión de equipamientos escolares, la creación de
un sistema de pensiones para jubilados, un sistema de sanidad público, la construcción de viviendas o el financiamiento para adquirirlas, etcétera.
Se podría decir, en otras palabras, que los derechos sociales (social rights) se regulan constitucionalmente como mandatos de optimización, puesto que postulan la necesidad de alcanzar ciertos fines, pero dejan de alguna manera abiertas las vías para
lograrlos. Los mandatos de optimización son normas jurídicas redactadas en forma de
principios, los cuales, según Alexy, “están caracterizados por el hecho de que pueden
ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo
depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas”; los principios, en
opinión de este autor, “ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible,
dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.40
La obligación de suministrar prestaciones vincula a todos los poderes, no simplemente a las autoridades de carácter administrativo. Desde luego, obligan también al
legislador, como lo veremos enseguida.
7.2. Las obligaciones del Estado en materia
de derechos sociales (social rights)
En virtud de qué aspectos sustanciales de los derechos sociales (social rights) se
satisfacen a través de prestaciones a cargo del Estado, es necesario examinar cuáles son
en concreto las obligaciones por medio de las cuales se cumple con esas prestaciones y
si existen o no parámetros normativos que las enmarquen. Esto es importante porque
nos ayuda a definir el alcance semántico de los derechos sociales (social rights), lo cual
es una condición para poder desarrollar la plena exigibilidad de los mismos.
7.2.1. Obligaciones generales. Tradicionalmente se ha considerado que las obligaciones del Estado en materia de derechos sociales (social rights) (o incluso, en términos más generales, en relación a todos los derechos fundamentales) tienen tres diversos niveles: respetar, proteger y cumplir o realizar.41
La obligación de respetar significa que el Estado –lo que incluye a todos sus organismos y agentes, sea cual sea el nivel de gobierno en el que se encuentren y sea cual
sea la forma de organización administrativa que adopten– debe abstenerse de hacer
cualquier cosa que viole la integridad de los individuos, de los grupos sociales o ponga en riesgo sus libertades y derechos; lo anterior incluye el respeto del Estado hacia
40
41
60
ALEXY, Robert (2000), cit., p. 86.
EIDE, Absjorn, “Realización de los derechos económicos y sociales. Estrategia del nivel mínimo”, Revista
de la Comisión Internacional de Juristas (número 43, Ginebra, diciembre de 1989), p. 48.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo de algunos problemas
el uso de los recursos disponibles para que los sujetos de los derechos puedan satisfacer estos derechos por los medios que consideren más adecuados.
La obligación de proteger significa que el Estado debe adoptar medidas destinadas a
evitar que otros agentes o sujetos violen los derechos sociales (social rights), lo que
incluye mecanismos no solamente reactivos frente a las violaciones (como lo podría ser
la creación de procesos jurisdiccionales o sistemas de tutela administrativa), sino también esquemas de carácter preventivo que eviten que agentes privados puedan hacerse
con el control de los recursos necesarios para la realización de un derecho.
La obligación de cumplir o realizar significa que el Estado debe adoptar medidas
activas, incluso acciones positivas en favor de grupos vulnerables, para que todos los
sujetos de los derechos tengan la oportunidad de disfrutar de ellos cuando no puedan
hacerlo por sí mismos.
Las obligaciones de los poderes públicos en materia de derechos sociales (social
rights) que genéricamente se acaban de describir han sido detalladas por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU en su Observación General
número 3, referida justamente a la índole de las obligaciones de los Estados, dictada
en su Quinto Periodo de Sesiones, en el año de 1990.42
La mencionada Observación toma como punto de partida el texto del artículo 2.1.
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establece
lo siguiente: “Cada uno de los Estados Partes en el Presente Pacto se compromete a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos”.
Aunque en su conjunto es del máximo interés, del artículo transcrito conviene
preliminarmente subrayar tres expresiones: a) todo Estado Parte “se compromete a
tomar medidas... por todos los medios apropiados”; b) “hasta el máximo de los recursos de que disponga”; y c) “para lograr progresivamente”.
A partir del texto del artículo 2.1. el Comité afirma que el Pacto genera para los
Estados Partes tanto obligaciones de comportamiento como obligaciones de resultado;
es decir, no se trata de que los Estados deban solamente conducirse de cierta manera,
sino también de que logren ciertos objetivos, que se propongan metas y las realicen.43
42
43
Consultable en CARBONELL, Miguel; MOGUEL, Sandra, y PÉREZ PORTILLA, Karla (compiladores) (2003): Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Básicos (2ª edición, México, CNDH, Porrúa, tomo
I), pp. 497 y ss.
EIDE, Absjorn (1989), p. 48.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
61
Miguel Carbonell
7.2.2. Tomar medidas adecuadas. En primer lugar, los Estados deben garantizar el
goce de los derechos establecidos en el Pacto sin discriminación alguna, como lo
reitera el mismo artículo 2 del Pacto, en su apartado 2. Esta obligación es inmediata y
no puede estar sujeta a ningún tipo de limitación u obstáculo (párrafo 1 de la Observación General número 3).
En segundo término, los Estados deben “adoptar medidas apropiadas”; esta obligación debe ser cumplida dentro de un plazo razonablemente corto tras la suscripción
del Pacto, con independencia de que la plena realización de todos los derechos pueda
llevar un tiempo más prolongado (párrafo 2). Sobre esta obligación Courtis y Abramovich señalan que no es declamativa: “significa que el Estado tiene marcado un claro
rumbo y debe comenzar a ‘dar pasos’, que sus pasos deben apuntar hacia la meta
establecida y debe marchar hacia esa meta tan rápido como le sea posible. En todo
caso le corresponderá justificar por qué no ha marchado, por qué ha ido hacia otro
lado o retrocedido, o por qué no ha marchado más rápido”.44
Entre las primeras medidas a tomar se encuentran las de carácter legislativo, lo cual
supone fundamentalmente dos cuestiones: la primera consiste en recoger en el ordenamiento jurídico interno todos los derechos que establece el Pacto, de forma que no
quede duda sobre su vigencia dentro del territorio del Estado Parte; la segunda consiste en adecuar el ordenamiento interno para el efecto de eliminar cualquier norma
que sea contraria a esos derechos o que pueda suponer un obstáculo para su completa
realización.
Hay que enfatizar el hecho de que la legislación nacional no solo debe ser no
contradictoria con los instrumentos jurídicos internacionales, sino que debe contener
las disposiciones necesarias para hacer de ellos normas completamente aplicables por
las autoridades locales.
El Comité subraya el hecho de que, en el caso de varios derechos, la existencia de
legislación interna es indispensable (párrafo 3). En otra de sus Observaciones Generales, el Comité señala que “los Estados deben modificar el ordenamiento jurídico interno en la medida necesaria para dar efectividad a las obligaciones dimanantes de los
tratados en los que sean Parte”.45
Otra medida que los Estados parte pueden acometer de inmediato es la de realizar
un “diagnóstico” de la situación que guardan cada uno de los derechos protegidos
por el Pacto. A partir de ese diagnóstico, los Estados deben elaborar una estrategia
44
45
62
ABRAMOVICH, Víctor, y COURTIS, Christien (2004), cit., pp. 79-80.
Se trata de la Observación General número 9, relativa a la aplicación interna del Pacto, dictada durante
el 19° periodo de sesiones, en el año de 1998; la cita está en el párrafo 3; esta Observación General es
importante porque viene a complementar y, en ciertos aspectos, incluso a detallar el contenido de la
Observación General número 3. La número 9 es consultable en CARBONELL, Miguel; MOGUEL, Sandra, y
PÉREZ PORTILLA, Karla (compiladores), (2003), tomo I, cit., pp. 550 y ss.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo de algunos problemas
nacional para el desarrollo, promoción y protección de los derechos. Entre los objetivos del diagnóstico deben estar el de determinar la proporción de ciudadanos que no
disfrutan de un derecho específico y la identificación de los sectores de la población
que podrían ser vulnerables o desaventajados para su disfrute.46
El diagnóstico debe poder ofrecer una serie de instrumentos de medición que
sirvan tanto al Estado como al Comité para medir concretamente si se ha avanzado o
no en la consecución de un derecho determinado. Los instrumentos de medición son
determinados sobre una base y unos criterios nacionales, lo cual sirve para poner a salvo
la gran variedad de contextos económicos y sociales existentes, objetivo que no se
lograría bajo un solo nivel de medición determinado internacionalmente. En contra de
esta consideración se ha dicho que con ella se podrían vaciar el significado de muchos
contenidos sustantivos del Pacto.47 En realidad quizá lo mejor sería que la determinación
nacional se mueva dentro de ciertos parámetros, de manera que no se deje una completa discrecionalidad a los Estados. Como quiera que sea, el Comité ha sostenido que “los
medios utilizados deben ser apropiados en el sentido de producir resultados coherentes
con el pleno cumplimiento de las obligaciones por el Estado Parte”.48
Junto a las medidas legislativas y de diagnóstico deben adoptarse también, en
virtud del mandato de utilizar “todos los medios apropiados”, previsiones de carácter
administrativo, judicial, económico, social y educativo. En este sentido, hay que decir
que en algunas disposiciones del Pacto pueden encontrarse medidas concretas que
los Estados deben tomar para implementarlo. Por ejemplo, en el artículo 13.2. se
establece que la enseñanza primaria debe ser obligatoria y gratuita para todos como
medida para realizar el derecho a la educación. El Comité ha recalcado que aunque en
el texto del Pacto se utilicen supuestos ejemplificativos o ilustrativos (como en los
artículos 6.2, 11.2, 12.2, 13.2 ó 15.2), no por ello dejan de ser obligatorios.49
En principio, cada Estado Parte debe determinar por sí mismo cuáles son las medidas más apropiadas que debe tomar para cumplir con las obligaciones del Pacto,
considerando sus propias circunstancias y la relación de todos los derechos protegidos. Sin embargo, la “propiedad” de las medidas puede no resultar evidente a primera vista, por lo cual los Estados deben informar claramente al Comité, en términos del
artículo 16 del propio Pacto, por qué consideran que las medidas adoptadas son las
más pertinentes en vista de las circunstancias (párrafo 4).
7.2.3. Creación de recursos legales para defender los derechos sociales. Aparte de
las medidas que ya se han comentado, el Comité considera concretamente que una
medida apropiada consiste en el ofrecimiento de recursos judiciales para proteger los
46
47
48
49
En este sentido, CRAVEN, Matthew (1995): The international covenant on economic, social and cultural
rights. A perspective on its development (Oxford, Clarendon Press), p. 117.
CRAVEN, Matthew (1995), cit., p. 119.
Observación General Número 9, párrafo 5.
CRAVEN, Matthew (1995), cit., p. 116.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
63
Miguel Carbonell
derechos, de forma que todos ellos puedan considerarse justiciables (párrafo 5). En la
Observación General número 9 el Comité ha explorado con mayor detenimiento esta
obligación de los Estados Parte.
En esta Observación el Comité reconoce que no se trata solamente de crear recursos judiciales, sino de implementar un concepto más amplio al que denomina “recursos legales”. Dentro de esos recursos se encuentran también los judiciales, pero no
son los únicos ya que el Comité reconoce que los recursos administrativos “en muchos casos son adecuados”, ya que “quienes viven bajo la jurisdicción de un Estado
Parte tienen la expectativa legítima de que, sobre la base del principio de buena fe,
todas las autoridades administrativas, al adoptar decisiones, tendrán en cuenta las
disposiciones del Pacto”. Los recursos administrativos, no obstante, deben reunir ciertas características, como por ejemplo ser accesibles, no onerosos, rápidos y eficaces;
en cualquier caso, debe existir la posibilidad de plantear una apelación judicial contra
todo proceso administrativo (OG número 9, párrafo 9).
El Comité distingue entre el concepto de justiciabilidad de los derechos sociales
(social rights) y el concepto de “aplicabilidad inmediata”. El primero se refiere a las
cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales; a lo anterior hay que agregar
que la justiciabilidad también significa que los individuos y los grupos tengan la posibilidad de acudir ante esos mismos tribunales, lo cual es una pre-condición para luego
estar en aptitud de determinar el ámbito en el que la decisión judicial es pertinente.
Para el Comité la aplicabilidad inmediata de un derecho significa que ese derecho
permite la aplicación por los tribunales sin mayor disquisición. El Comité señala que
todos los derechos reconocidos en el Pacto tienen, al menos en algún aspecto, dimensiones significativas que puedan ser llevadas ante los tribunales, es decir, dimensiones
de justiciabilidad (OG número 9, párrafo 10).
Respecto de la aplicabilidad inmediata el Comité realiza una consideración importante en los siguientes términos:
A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignación de recursos
deben remitirse a las autoridades políticas y no a los tribunales. Aunque haya que
respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de
cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La
adopción de una clasificación rígida de los derechos económicos, sociales y culturales
que los sitúe, por definición, fuera del ámbito de los tribunales sería, por lo tanto,
arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. También se reduciría drásticamente la capacidad de los
tribunales para proteger los derechos de los grupos más vulnerables y desfavorecidos
de la sociedad (OG número 9, párrafo 10).
Sobre el tema de la existencia de recursos judiciales que permitan llevar ante los
tribunales las violaciones de los derechos sociales (social rights) reconocidos en el
64
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo de algunos problemas
Pacto, Abramovich y Courtis señalan que los Estados deben brindar recursos judiciales
idóneos; es decir, “no basta con los recursos previstos para reparar la violación de
otros derechos, cuando por sus características impidan el planteo adecuado del caso”.50
Es muy relevante enfatizar la idoneidad de los recursos judiciales existentes, ya que no
puede considerarse como cumplida por los Estados Parte la obligación de brindar esos
recursos por el simple hecho de que se aduzca que existen las vías judiciales tradicionales en caso de violación de derechos; hay que considerar que en la enorme mayoría
de países los recursos judiciales existentes fueron diseñados para proteger derechos
civiles y políticos, por lo que tienen enormes problemas al momento en que se les
pide que sirvan para proteger derechos sociales (social rights).
El Comité señala que para la mejor aplicación del Pacto a nivel interno es importante
informar a los jueces y a los tribunales competentes de la naturaleza y las consecuencias
del propio Pacto, así como explicarles la importante función que desempeñan los recursos judiciales en su aplicación (OG número 9, párrafo 11). Esto es muy importante, sobre
todo porque en muchos países los tribunales en términos generales desconocen los
contenidos del Pacto (lo mismo sucede, por otro lado, con los abogados), lo que genera
que en la práctica se aplique escasamente. Reconociendo esa situación el Comité afirma
que “En la mayoría de países, los tribunales todavía están lejos de recurrir suficientemente a las disposiciones del Pacto” (OG número 9, párrafo 13).
El texto del Pacto, reconoce el Comité, puede aplicarse dentro de una amplia variedad de sistemas políticos y económicos, de forma que no está condicionada la protección de los derechos a la adopción de uno de ellos, siempre que queden adecuadamente reconocidos y estén reflejados en el sistema de que se trate (OG 3, párrafo 8).
Para cumplir con la obligación de crear recursos legales que permitan defender los
derechos sociales (social rights) se tendrían que ampliar los cauces para promover acciones ante los tribunales, para lo cual también sería necesario dotar de sustantividad procesal a los denominados “derechos difusos” o “intereses colectivos”.51 A partir del reconocimiento de dicha sustantividad procesal (pues es obvio que derechos como el medio ambiente o en ciertos aspectos el derecho a la educación y a la salud son materialmente
difusos y protegen intereses colectivos), habría que ir modelando las estrategias de defensa procesal necesarias para cumplir con los señalamientos del Comité en materia de defensa de los derechos sociales (social rights). Este aspecto es especialmente importante en
México, ya que el principal instrumento de defensa jurisdiccional de los derechos fundamentales, que es el juicio de amparo, se ha mostrado insuficiente para proteger derechos
sociales justamente en virtud de la estrecha legitimación activa que tanto la Constitución
(constitution) como la ley y la jurisprudencia reconocen para promoverlo.52
50
51
52
ABRAMOVICH, Víctor, y COURTIS, Christian (2004), cit., p. 87.
Para una introducción al tema ver GIDI, Antonio, y FERRER MACGREGOR, Eduardo (coordinadores) (2003):
La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos (México, Porrúa).
Ver las reflexiones en el mismo sentido de FERRER MACGREGOR, Eduardo (2003): Juicio de amparo e interés
legítimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos (México, Porrúa).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
65
Miguel Carbonell
7.2.4. Obligación de progresividad y prohibición de regresividad. La obligación
de “lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos reconocidos” implica el reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos
económicos, sociales y culturales no podrá lograrse en un periodo breve de tiempo
(OG número 3, párrafo 9).
Pero lo anterior no significa que se prive a la obligación contenida en el artículo 2.1.
de todo contenido significativo. Por el contrario, la obligación de progresividad significa
antes que nada que los esfuerzos en la materia deben darse de forma continuada, con la
mayor rapidez y eficacia que sea posible alcanzar, de manera que se logre una “mejora
continúa de las condiciones de existencia”, como lo ordena el artículo 11 del Pacto.
De la obligación de progresividad se desprende también la prohibición de regresividad, es decir, la prohibición de que los Estados Parte den marcha atrás en los niveles
alcanzados de satisfacción de los derechos; por eso se puede afirmar que la obligación
de los Estados Parte en relación con los derechos establecidos en el Pacto es de carácter ampliatorio, “de modo que la derogación o reducción de los derechos vigentes
contradice claramente el compromiso internacional asumido”.53
Sobre este punto el Comité señala que “todas las medidas de carácter deliberadamente restrictivo en este aspecto deberán justificarse plenamente por referencia a la
totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento
pleno del máximo de los recursos de que se disponga” (OG número 3, párrafo 9).
Abramovich y Courtis han señalado que la obligación de progresividad constituye un
parámetro para enjuiciar las medidas adoptadas por los poderes legislativo y ejecutivo
en relación con los derechos sociales (social rights), es decir, se trata de una forma de
carácter sustantivo a través de la cual los tribunales pueden llegar a determinar la inconstitucionalidad de ciertas medidas (o al menos su ilegitimidad a la luz del Pacto).54
Toda medida regresiva se presume violatoria del Pacto y al Estado corresponde la
carga de la prueba para demostrar que no lo es o que, siendo regresiva, está justificada.55 Para poder justificar una medida regresiva el Estado tendrá que demostrar:56 a) la
existencia de un interés estatal permisible que la medida regresiva tutela; b) el carácter
imperioso de la medida; y c) la inexistencia de cursos de acción alternativos que pudieran ser menos restrictivos del derecho que se haya visto afectado de forma regresiva.
Desde luego, si la medida regresiva está dirigida a excluir de los niveles mínimos
de protección a ciertas personas, entonces se considera que viola el Pacto, sin que el
Estado pueda justificar en forma alguna esa medida.57
53
54
55
56
57
66
ABRAMOVICH, Víctor, y COURTIS, Christian (2004), cit., p. 94.
ABRAMOVICH, Víctor, y COURTIS, Christian (2004), cit., p. 95.
ABRAMOVICH, Víctor, y COURTIS, Christian (2004), cit., p. 105.
ABRAMOVICH, Víctor, y COURTIS, Christian (2004), cit., p. 109.
ABRAMOVICH, Víctor, y COURTIS, Christian (2004), cit., p. 110.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo de algunos problemas
7.2.5. Destinar el máximo de recursos disponibles. La obligación establecida en el
artículo 2.1. del Pacto, consistente en destinar “el máximo de los recursos de que
disponga” a la realización de los derechos establecidos en el propio Pacto, significa
que los recursos del Estado, así sean insuficientes para la satisfacción completa de un
derecho, deben ser empleados para dar cumplimiento al contenido del Pacto.
La misma obligación genera para los Estados Parte la carga de la prueba a fin de
demostrar que en efecto se han empleado “todos los recursos disponibles” para cumplir con los objetivos del Pacto en el plazo más breve posible. Es decir, la falta o
insuficiencia de recursos no debe tomarse como una verdad prima facie, sino que
debe de ser acreditada por el Estado.
La obligación de informar y de transparentar la gestión pública es muy importante
para el caso de todos los derechos sociales (social rights), especialmente en derechos
como la salud o la vivienda que involucran un monto considerable de recursos y que
suponen grandes zonas de opacidad en el funcionamiento de la administración pública.
7.2.6. Periodos de crisis y niveles mínimos de los derechos sociales (social rights).
Para efecto de cumplir con la obligación de destinar el máximo de los recursos disponibles no obsta el hecho de que un país se encuentre en periodo de “ajuste estructural” o pasando por una crisis económica, pues aparte de que los derechos fundamentales están vigentes en todo tiempo, el Comité se ha encargado de enfatizar que es
justamente en tiempos de contracción económica cuando mayor relieve toman las
obligaciones estatales para satisfacer los derechos y cuando más atención se debe
poner a la correcta utilización de los recursos disponibles.
En periodos de crisis los Estados, cuando menos, deben asegurar las mejores condiciones posibles para los grupos más desaventajados:58 “aun en tiempos de limitaciones graves de recursos –afirma el Comité– causadas por el proceso de ajuste, de
recesión económica o por otros factores, se puede y se debe en realidad proteger a
los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas de relativo bajo costo” (OG número 3, párrafo 12).
Junto a lo anterior, los Estados Parte deben también estar en condiciones de ofrecer
unos niveles mínimos de satisfacción de los derechos. El Comité ha señalado que “Si
el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima,
carecería en gran medida de su razón de ser” (OG número 3, párrafo 10).
Si en un Estado Parte no se pudieran satisfacer esos niveles mínimos se estaría
frente a una “presunción de culpabilidad” del Estado en el incumplimiento de las
disposiciones del Pacto; esta presunción puede ser derrotada si el Estado en cuestión
58
CRAVEN, Matthew, The international covenant on economic, social and cultural rights. A perspective on
its developmet, cit., p. 139.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
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Miguel Carbonell
demuestra que la situación de crisis ha sido de tal magnitud que ha estado fuera de su
control y de sus posibilidades la satisfacción de los niveles mínimos en materia de
derechos sociales (social rights).
En palabras del Comité, “Para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de
cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe
demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a
su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones
mínimas” (párrafo 10).
Craven señala, sin embargo, que dichos niveles mínimos no han sido determinados por el Comité, por lo cual no se tienen los instrumentos que permitan medir con
precisión pero con flexibilidad los eventuales incumplimientos de los Estados parte.59
Al respecto, Abramovich y Courtis señalan que “Si bien la tarea del Comité puede fijar
los contenidos esenciales que identifiquen a ciertos derechos, resulta claro que tal
propósito no puede alcanzarse sólo con volcar conceptos jurídicos en un texto. Numerosas opiniones han propuesto la adopción de algún sistema de indicadores que pudiera servir como parámetro. La utilización de indicadores resulta especialmente relevante cuando se exige al Estado el cumplimiento de ciertos objetivos que resultan
mensurables, como la erradicación del analfabetismo, el tratamiento de las enfermedades endémico-epidémicas, la reducción de la morti-natalidad infantil o la siniestralidad laboral. En los últimos años, además, se ha comenzado a trabajar en la correlación entre la noción de contenido mínimo esencial de un derecho y los parámetros de
desarrollo social y otros estándares técnicos establecidos a partir de indicadores estandarizados a nivel mundial. El principal propósito de todo sistema de indicadores es
dar cuenta de dos factores clave, la voluntad y la capacidad del Estado de promover y
proteger los derechos humanos. La diferencia entre estos dos factores, particularmente en relación a los derechos económicos, sociales y culturales, es crucial para examinar el comportamiento del Estado”.60
En relación al contenido mínimo, es importante señalar que se trata de un concepto aplicable no solamente a los derechos sino también a sectores de la población;
concretamente, se puede aplicar para identificar al mínimo de personas a las que el
Estado debe proteger en caso de crisis económica. Es decir, el contenido mínimo en
relación a grupos obliga al Estado a identificar a las personas en situación de vulnerabilidad para asegurarles el disfrute de sus derechos sociales; por ejemplo en materia
de derecho a la vivienda se considera como grupo vulnerable a los ancianos sin recursos y a las personas con discapacidad; en relación a ellos el Estado debe suministrar
una protección especial.61
59
60
61
68
CRAVEN, Matthew, cit., p. 143.
ABRAMOVICH, Víctor, y COURTIS, Christian (2004), cit., pp. 91-92.
ABRAMOVICH, Víctor, y COURTIS, Christian (2004), cit., p. 92.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo de algunos problemas
Como señala Eide, “El umbral mínimo para enfocar el problema sostiene que el establecimiento de un nivel mínimo de satisfacción de necesidades es un requisito previo
esencial de esta consecución progresiva de la realización de los derechos. La justicia
distributiva de largo curso para realizar las normas completas de los derechos humanos
requiere la justicia inmediata para aquellos grupos de personas más desfavorecidos”.62
CONCLUSIÓN
Si quisiéramos intentar resumir las principales ideas que tendría que incorporar una
teoría constitucional comprometida con la eficacia de los derechos sociales (social
rights), quizá tendríamos que subrayar las siguientes obligaciones a cargo de los poderes públicos (las cuales, por otro lado, sintetizan lo que se ha dicho en los apartados
anteriores):
a) Tutelar los derechos sin discriminación.
b) Tomar todas las medidas apropiadas para hacer efectivos los derechos dentro
de su territorio.
c) Demostrar que las medidas tomadas son las más apropiadas para alcanzar los
objetivos del Pacto.
d) Establecer vías judiciales para llevar ante los tribunales las posibles violaciones a
los derechos señalados.
e) Lograr progresivamente la satisfacción de los derechos establecidos en el texto
constitucional y en los tratados internacionales, entendiendo por progresividad la obligación de hacerlo de manera inmediata y continua.
f) No dar marcha atrás en los niveles de realización alcanzados, puesto que está
prohibida o severamente restringida la regresividad.
g) Destinar el máximo de recursos disponibles a cumplir con los derechos sociales
fundamentales (fundamental social rights).
h) Acreditar que en efecto se ha destinado el máximo de recursos disponibles.
i) En periodos de crisis, priorizar la protección de los miembros más vulnerables de
la sociedad; y
j) Asegurar niveles mínimos de satisfacción de los derechos, los cuales deben ser
mantenidos incluso en periodos de crisis o de ajustes estructurales.
BIBLIOGRAFÍA
ABRAMOVICH, Víctor, y COURTIS, Christian (2004): Los derechos sociales como derechos
exigibles (2ª edición, Madrid, Trotta).
ALEXY, Robert (2000): Teoría de los derechos fundamentales (Traduce Ernesto Garzón
Valdés, Madrid, CEPC, 3ª reimpresión), pp. 419 y ss.
BENDA, Ernesto (1996): Manual de derecho constitucional (Madrid, Marcial Pons).
62
EIDE, Absjorn (1989), p. 54.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
69
Miguel Carbonell
BECK-GERNSHEIM, Elisabeth (2003): La reinvención de la familia. En busca de nuevas formas de convivencia (Barcelona, Paidos).
BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang (1993): Escritos sobre derechos fundamentales (BadenBaden, Nomos).
CARBONELL, José (2005): Diccionario de derecho constitucional (2ª edición, México,
UNAM, Porrúa).
CARBONELL, Miguel; MOGUEL, Sandra, y PÉREZ PORTILLA, Karla (compiladores) (2003): Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Básicos (2ª edición, México,
CNDH, Porrúa, tomo I).
CARBONELL, Miguel (2006): Los derechos fundamentales en México (2ª edición, México, Porrúa, UNAM, CNDH), Capítulo Cinco.
CARBONELL, Miguel (editor) (2007): Neoconstitucionalismo(s), 3ª edición, Madrid, Trotta,
2006.
CARBONELL, Miguel (editor) (2007): Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos
(Madrid, Trotta).
CARBONELL, Miguel (compilador) (2002): Teoría constitucional y derechos fundamentales (México, CNDH).
CARBONELL, Miguel (2005): Una historia de los derechos fundamentales (México, Porrúa, UNAM, CNDH).
CARMONA CUENCA, Encarnación (2000): El Estado Social de Derecho en la Constitución
(Madrid).
CONTRERAS PELÁEZ, Francisco José (1996): Defensa del Estado social (Sevilla, Universidad
de Sevilla).
CRAVEN, Matthew (1995): The international covenant on economic, social and cultural
rights. A perspective on its development (Oxford, Clarendon Press).
DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel (2006): Derechos fundamentales y riesgos tecnológicos (Madrid, CEPC).
ESPING-ANDERSEN, Gosta (2000): Fundamentos sociales de las economías postindustriales (Barcelona, Ariel).
FERRAJOLI, Luigi (2000): Derecho y razón (5ª edición, Madrid, Trotta).
FERRER MACGREGOR, Eduardo (2003): Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los
derechos difusos y colectivos (México, Porrúa).
FORSTHOFF, Ernst (1975): El Estado de la sociedad industrial (Madrid, Instituto de Estudios Políticos).
GIDI, Antonio, y FERRER MACGREGOR, Eduardo (coordinadores) (2003): La tutela de los
derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos (México, Porrúa).
GONZÁLEZ MORENO, Beatriz (2002): El Estado social. Naturaleza jurídica y estructura de
los derechos sociales (Madrid, Civitas).
HABERMAS, Jürgen (1975): Problemas de legitimación del capitalismo tardío (Buenos
Aires, Amorrortu Editores).
KYMLICKA, Will (2006): Fronteras territoriales (Madrid, Trotta).
MUÑOZ MACHADO, Santiago et al. (2000): Las estructuras del bienestar en Europa (Madrid, Civitas, Escuela Libre Editorial).
OCHENDO CLARAMUNT, Carlos (1999): El Estado del bienestar. Objetivos, métodos y teorías explicativas (Barcelona, Ariel).
70
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo de algunos problemas
PISARELLO, Gerardo (2007): Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una
reconstrucción (Madrid, Trotta).
PISARELLO, Gerardo (2003): Vivienda para todos: un derecho en (de) construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible (Barcelona, Icaria).
VALADÉS, Diego, y CARBONELL, Miguel (coordinadores) (2007): El proceso constituyente
mexicano. A 150 años de la Constitución de 1857 y 90 de la Constitución de 1917
(México, IIJ-UNAM).
Hemerografía
EIDE, Absjorn, “Realización de los derechos económicos y sociales. Estrategia del nivel
mínimo”, Revista de la Comisión Internacional de Juristas (número 43, Ginebra,
diciembre de 1989).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 43-71
71
Miriam Lorena Henríquez Viñas
72
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
Jerarquía deEstudios
los tratados
Constitucionales,
de derechos Año
humanos:
6, N° análisis
2, 2008,jurisprudencial
pp. 73-119, ISSN
desde
0718-0195
el método de casos
Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca
“Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos”
Miriam Lorena Henríquez Viñas
JERARQUÍA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS
HUMANOS: ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DESDE
EL MÉTODO DE CASOS
Hierarchy of human rights treaty: analysis jurisprudential
from the method of cases
Miriam Lorena Henríquez Viñas1-2
Profesor Derecho Constitucional
de la Pontificia Universidad Católica de Chile.
[email protected]
RESUMEN: No existe en la Constitución Política de Chile una norma que establezca
cuál es la jerarquía de los tratados en general y sobre derechos humanos en particular.
Por lo tanto, debe determinarse tal rango por la vía de la interpretación del artículo 5º
inciso segundo de la Carta Fundamental. La mencionada tarea interpretativa le corresponde a todos los órganos del Estado, pero especialmente a los tribunales de justicia.
La jurisprudencia nacional ha ido integrando al ordenamiento interno las normas y
principios propios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, reconociendo
en este último tiempo jerarquía supralegal e incluso constitucional a los tratados de
derechos humanos.
PALABRAS CLAVE: Tratados internacionales. Tratados de derechos humanos. Jerarquía. Jurisprudencia tribunales superiores de justicia.
ABSTRACT: The Political Constitution of the Republic of Chile does not have a rule
that establish which the hierarchy of treaties is in general and treaties about Human
1
2
Abogado, Universidad Nacional del Comahue, Argentina. Magíster en Derecho Público con mención en
Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctor en Ciencias Jurídicas, Universidad
de Santiago de Compostela, España. Profesor Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica
de Chile, Universidad Nacional Andrés Bello, Universidad de Las Américas y Universidad Alberto Hurtado. Email [email protected] Presentado el 13 de agosto de 2008, aprobado el 25 de octubre de 2008.
El presente trabajo ha sido realizado en el marco de los Fondos Concursables de Fomento a la Investigación 2007-2008 de la Dirección de Investigación de la Escuela de Derecho de la Universidad Alberto
Hurtado.
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Rights in particular. For this reason, it should be determined the range by the interpretation of Article 5.2 of the Fundamental Charter. The task of interpretation is a work for
all the organs of State but especially for the courts of justice. The national jurisprudence has been incorporating to the internal legal ordering the rules and principles from
the International Human Rights Law, recognizing in the last time hierarchy supralegal
and even constitutional to the Human Rights Treaties.
KEY WORDS: Treaties. Treaties of human rights. Hierarchy. Jurisprudence of the top
courts of justice.
I. EL CRITERIO DE LA JERARQUÍA COMO UNA FORMA
DE RESOLVER LOS CONFLICTOS NORMATIVOS
A. Los conflictos normativos
Los conflictos normativos o antinomias en un ordenamiento jurídico son inevitables por el dinamismo del ordenamiento y la diversidad de poderes normativos que
coexisten en los ordenamientos complejos.3 En este caso, la solución al problema de
las antinomias debe basarse en el estudio de los distintos principios que ordenan el
sistema de fuentes y que determinan el Derecho aplicable.
Antes de analizar los distintos principios que permiten solucionar los conflictos normativos, se hace necesario conceptualizar la expresión “conflicto normativo”. En este
punto hay que entender, siguiendo a Bobbio, que es aquella situación de incompatibilidad que se produce entre dos normas que pertenecen al mismo ordenamiento y tiene
el mismo ámbito de validez, en virtud de la cual la aplicación de una de las normas
conduce a resultados contrarios a los que se generan con la aplicación de la otra.4
Los definidos conflictos normativos se resuelven mediante la aplicación de distintos principios o criterios: jerarquía, competencia, procedimiento, especialidad, cronológico y prevalencia. En cuanto al principio que nos interesa, el de jerarquía normativa, cabe decir que son distintos los criterios utilizados para determinar cuándo se está
ante una relación jerárquica entre normas.5 Sin embargo, tales criterios, separada-
3
4
5
74
BALAGUER CALLEJÓN (1991), p. 141.
BOBBIO (1987), pp. 201-202.
Algunas de las soluciones que se han propuesto son tales como la aplicabilidad de la norma superior en
caso de conflicto, de la capacidad derogatoria, de la referencia del órgano creador de la norma, de la
fundamentación material o formal de la validez, de la posibilidad de fiscalización judicial, o el deber de
acatamiento de la norma inferior respecto de la norma superior. Así, autores como García de Enterría
expresan que la relación jerárquica deviene de la distinta naturaleza del órgano productor de la norma:
“La jerarquía de las normas no es nunca una jerarquía de los procedimientos de producción y elaboración de las mismas, sino un reflejo y una consecuencia de la diferente calidad de los sujetos que las
producen: el legislador constituyente en su carácter de fundador del sistema; el legislador ordinario,
que extrae su legitimidad y su poder del sistema fundado por aquel; el gobierno, órgano subordinado
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Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
mente, parecen todos poco satisfactorios. La conjunción de todos ellos puede servir
de pauta para identificar el principio de la jerarquía. Es decir debe considerarse tanto:
a. La posición jerárquica del órgano del que la norma procede.
b. La fuerza que desarrolla cada una de las normas, esto es, una norma superior
puede derogar a otra sin que la misma pueda derogarla a ella.
c. Las consecuencias que pueden derivar del incumplimiento del deber de obediencia que en la relación jerárquica se manifiesta. Una norma es superior cuando en su
nombre se puede otorgar una acción con el fin de declarar la regla contraria ilegítima.
En conclusión de lo dicho, el razonamiento de la aplicación de la norma superior
opera con la siguiente lógica: atendiendo que el ordenamiento jurídico es una pluralidad de clases de normas que coexisten, las normas que ostentan un superior rango
prevalecen sobre las normas de categoría inferior, que en la medida en que contravengan aquellas son nulas.6
B. La Constitución de Chile y el
criterio de jerarquía normativa
La Constitución es la norma fundamental y fundante del ordenamiento jurídico.
La Constitución es norma jurídica y como tal participa de cuantos caracteres materiales y formales se predican de la norma jurídica en general. Sin embargo, no debe
perderse de vista que la Constitución no es sólo norma jurídica, sino que además es
una norma declarativa de valores.7
A su vez, la Constitución es la norma jurídica fundamental o suprema, ya que su
contenido constituye el punto de partida para el desarrollo de todo el ordenamiento
jurídico del Estado, el cual debe ordenarse e interpretarse de acuerdo con el sentido
de la Constitución. El artículo 6º de la Constitución da cuenta de lo expresado: “Los
órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de
6
7
al cuerpo representativo ante el que es responsable (...) y las demás autoridades y órganos inferiores,
según el orden de su respectiva jerarquía”. GARCÍA DE ENTERRÍA (1982), p. 135.
ALZAGA VILLAMIL, et al. (1997), p. 262.
Tal como lo expresa el Profesor José Luis Cea Egaña: “Es decir, ellas reconocen los bienes jurídico-políticos
que representan el ideal de un Derecho superior a la legalidad vigente, mejor que ésta y trascendente a
ella”. Las consecuencias que se derivan de esta forma de concebir la Constitución son para el mismo
autor: la constitucionalización del sistema jurídico completo de cada país; la aplicación del bloque de
constitucionalidad, con los principios y normas del Código Político, de las leyes y de los tratados ligados
a la Carta Fundamental, como parámetro para efectuar el control de regularidad de la ley; y la comprensión, interpretación y aplicación del Código supremo con criterios, técnicas y objetivos que no siempre
coinciden con el método clásico de la hermenéutica jurídica. CEA EGAÑA (63), p. 433.
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esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos, como a
toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades o sanciones que determine la ley”.
Finalmente, la Constitución es la norma fundante del ordenamiento jurídico por
cuanto establece la jerarquía de las fuentes del Derecho y regula las formas de producción de las normas jurídicas. Es opinión unánime de la doctrina que una de las
tareas esenciales de la Constitución es precisar los órganos competentes para la producción de las normas jurídicas, como las categorías básicas a través de las cuales se
manifiesta la voluntad de dichos órganos y las relaciones entre las mismas por razón
de jerarquía o de competencia.
La Constitución, en consecuencia, como norma jurídica fundamental y fundante
del ordenamiento jurídico, es quien debe decidir la jerarquía que los tratados internacionales, en general y de derechos humanos en particular, tendrán en el ordenamiento
interno, pudiendo decidir que tengan jerarquía legal o supralegal, incluso la Constitución podría disponer resignar o compartir su primer escalón jerárquico con aquéllos.8
Sin embargo, como se ha señalado, la Constitución Política de la República de Chile no
ha establecido expresamente esta cuestión.
C. La jerarquía de los tratados de derechos humanos
Tal cual lo exponía Kelsen en su obra Principios de Derecho Internacional Público,
la cuestión de la jerarquía entre el derecho nacional y el internacional puede ser decidida solamente sobre la base del derecho nacional correspondiente.9 Esto es, sólo la
Constitución de cada Estado resuelve el tema de la jerarquía de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico nacional.
Es por esta razón que el Derecho Comparado muestra diversas soluciones, que al
solo efecto de su mejor comprensión se pueden agrupar en distintos sistemas: a) los
que colocan a los tratados en un mismo plano jerárquico que las leyes internas; b) otros
que consideran a los tratados con una jerarquía superior a las leyes; c) aquellos que
otorgan rango constitucional a los tratados; d) finalmente los que reconocen un rango
supraconstitucional a los tratados internacionales.
8
9
76
Señala el constitucionalista Germán Bidart Campos: “La Supremacía significa entonces, que la Constitución es la fuente primaria y fundante del orden jurídico estatal. De modo que al colocar a la Constitución
en el vértice de dicho orden, ella es la que dispone cuál es la graduación jerárquica del mismo. Porque
como fuente primaria y fundante puede ocurrir que la Constitución resigne o comparta el primer plano,
para reconocer en dicho nivel, al derecho internacional, sea general o de derechos humanos y/o al
derecho de la integración supraestatal y su derivado, el derecho comunitario”. BIDART CAMPOS (1997),
pp. 333-373.
KELSEN (1965), p. 359.
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Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
La Constitución Política de la República de Chile contiene varias disposiciones relativas a los tratados, entre las que cabe consignar los artículos 5º inciso 2º, 32 Nº 15 , 54
Nº 1, 93 Nos 1 y 3; sin embargo ninguna de aquellas explicita la jerarquía de los tratados.10 En consecuencia habrá de estar a la interpretación que han realizado los tribunales de justicia sobre el particular.
En este estudio, el examen de dicha Evolución Jurisprudencial se centrará en aquellos
fallos referidos a la jerarquía de los tratados de derechos humanos, avanzando en su
evolución por cuatro etapas. La primera que se extiende desde la Constitución de 1980
hasta la reforma de 1989, en la que se agrega el inciso segundo al artículo 5º constitucional; la segunda que va desde 1989 hasta 1994, año en que se dictan sendos fallos
que reconocen la jerarquía supralegal de los tratados de derechos humanos, casos Lumi
Videla y Uribe Tambley-Van Jurick; la tercera etapa desde 1994 hasta 2005, año en que
se dicta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el fallo Almonacid Arellano
vs. Chile, que impone a los tribunales de justicia nacionales el control de convencionalidad; finalmente, la cuarta etapa que se extiende desde el año 2005 a la actualidad.11
II. PRIMERA ETAPA DE EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIA: 1980-1989
En este apartado, el examen de la Evolución Jurisprudencial se centrará en aquellos
fallos de los tribunales superiores de justicia referidos a los tratados de derechos humanos, que se extiende desde la vigencia de la Constitución de 1980 hasta la reforma
constitucional de 1989, en la cual se agregó la parte final al inciso segundo del artículo
5º constitucional.
Antes de iniciar el análisis de esta etapa, cabe señalar brevemente que durante la
vigencia de la Constitución de 1925 y hasta la entrada en vigencia de la Constitución
de 1980 la mayor parte de los casos fueron resueltos por los tribunales en base a un
problema que resultó ser insalvable para quienes demandaron tutela judicial por esos
años: el de la falta de publicación de los tratados internacionales. En esta época imperó la tesis que asimila el tratado a la ley, concluyendo que si el tratado no es publicado
el mismo no es obligatorio en Chile y en consecuencia no es oponible, siendo los
derechos consagrados en él meras expectativas.12 Tal fue la situación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU de 1976, el que no fue publicado
en Chile sino hasta 1989, o sea trece años después de su promulgación y diez años
desde que comenzó a tener vigencia internacional.13
10
11
12
13
Ver HENRÍQUEZ VIÑAS (2007), pp. 313-323.
Nota del autor. Este trabajo analiza las sentencias de los tribunales superiores de justicia hasta el 31 de
diciembre de 2007.
A mayor abundamiento ver BENADAVA (1992). Además consultar HENRÍQUEZ VIÑAS (2003), pp. 47-68.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 fue publicado el 29 de abril de 1989 en
el Diario Oficial, promulgado por Decreto Supremo Nº 778 el 30 de noviembre de 1976, entrando en
vigencia internacional el 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49 del mismo.
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Entrando ya al análisis de la etapa en cuestión, es necesario aclarar que la versión
original del artículo 5º inciso segundo de la Constitución constaba de una sola oración
que decía: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. La reforma constitucional
de 1989 incorporó la segunda oración que agrega: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.14
Como señala Gerardo Bernales, a la época de entrada en vigencia de la Constitución y hasta la reforma de agosto de1989 se encontraban vigentes en Chile 26 tratados relativos a los derechos humanos.15 Sin embargo, en esta misma etapa, se consideraban como no vigentes, por falta de publicación, el Pacto de San José de Costa Rica
y el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.16
14
15
16
78
Para una completa explicación sobre los orígenes y razones de la reforma constitucional de 1989 y
especialmente en materia de tratados de derechos humanos, ver CUMPLIDO CERECEDA (1991), pp. 195 y ss.
Ver BERNALES ROJAS (2003), pp. 281-327. Los tratados enumerados son: Declaración Universal de los
Derechos Humanos, 10/12/48; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá, Colombia, 1948; Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entrada en vigor internacional para Chile el 10/3/72, publicado en el Diario Oficial el 27/5/89;
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entrada en vigor internacional para Chile 10/5/72,
publicado en el Diario Oficial 29/4/89; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, publicado en el Diario Oficial el 26/11/88; Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura, publicado en el Diario Oficial 26/12/88; Convenio internacional destinado a asegurar una protección eficaz contra el tráfico criminal conocido bajo el nombre de «Trata de
Blancas», publicado en el Diario Oficial el 18/6/35; Convención internacional relativa a la represión de
la trata de blancas, publicado en el Diario Oficial el 18/6/35; Convención internacional para la represión
de la trata de mujeres y niños, publicado en el Diario Oficial el 20/5/30; Convención internacional
relativa a la represión de la trata de mujeres mayores, publicado en el Diario Oficial el 15/4/35; Convención sobre condición de los extranjeros, publicado en el Diario Oficial el 14/9/34; Convención sobre
el estatuto de los refugiados, publicado en el Diario Oficial el 19/7/72; Protocolo sobre el estatuto de
los refugiados, publicado en el Diario Oficial el 20/7/72; Convención sobre nacionalidad de la mujer,
publicado en el Diario Oficial el 12/11/34; Convención interamericana sobre concesión de los derechos
políticos a la mujer, publicado en el Diario Oficial el 26/5/75; Convención sobre los derechos políticos
de la mujer, publicado en el Diario Oficial el 30/9/67; Convención sobre asilo político, publicado en el
Diario Oficial el 17/5/35; Protocolo referente a un cierto caso de apatridia, publicado en el Diario Oficial
el 16/4/35; Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial,
publicado en el Diario Oficial el 12/11/71; Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en
la esfera de la enseñanza, publicado en el Diario Oficial el 30/11/71; Convención para la prevención y
la sanción del delito de genocidio, publicado en el Diario Oficial el 11/12/53; Convención para la
prevención y el castigo contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, publicado en el Diario Oficial el 29/3/77; Convenio para mejorar la suerte de los heridos y los
enfermos de las fuerzas armadas en campaña, publicado en el Diario Oficial el 17, 18, 19 y 20/4/51;
Convenio para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar,
publicado en el Diario Oficial el 17/4/51; Convención sobre el tratamiento de los prisioneros de guerra,
publicado en el Diario Oficial el 18/4/51; Convención sobre la protección a las personas civiles en
tiempos de guerra, publicado en el Diario Oficial el 19 y 20/4/51.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, fue publicado
en el Diario Oficial el 5/1/91; y el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, publicado en el Diario Oficial el 20/8/92.
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Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
Los casos más importantes en los que los tribunales resolvieron un conflicto normativo en que un tratado era norma aplicable fueron los llamados casos Leopoldo
Ortega, Consejero de la Embajada de Alemania y Cónsul de Alemania. El primero de
los casos, que se analizará a continuación, dice relación con la aplicación del Pacto de
los Derechos Civiles y Políticos.17
El llamado caso Leopoldo Ortega, del año 1984, fue resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago y se refirió al problema de la contradicción entre tratado y Constitución y a la no publicación del primero en los siguientes términos: “Que cualesquiera que sean los efectos y alcances del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (...) que ha sido promulgado, pero no publicado, es lo cierto que sus cláusulas y
disposiciones no podrían, dentro de un orden de prevalencia razonable y natural,
contrariar preceptos constitucionales, ni menos primar sobre estos”.18
En este caso existía un conflicto entre normas constitucionales y un tratado internacional, puesto que se había decretado la expulsión del territorio nacional, la prohibición de ingresar al mismo y el arresto de los recurrentes en virtud de normas legales
y constitucionales, lo que claramente era contrario a lo dispuesto por el Pacto de los
Derechos Civiles y Políticos.19
La sentencia citada fue acordada con el voto disidente del Ministro Paillas, quien
estuvo por acoger el recurso de amparo en virtud del artículo 12 del Pacto, norma citada
por el disidente, como también por lo dispuesto en el artículo 19 Nº 7 a) de la Constitución. El Ministro Paillas entendió que una norma internacional posee requisitos de existencia y validez propios, de modo que señaló: “Que, en consecuencia, los decretos
antes mencionados no han podido apartarse de las normas antedichas que han sido
reconocidas por la primera autoridad de la Nación, la que dispuso que dicho Pacto se
cumpla y se lleve a efecto como Ley de la República, si bien hasta ahora no ha sido
publicada”. En igual sentido se plasmó el voto disidente del Ministro Paillas en el caso
De Negri, dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago, de 13 de octubre de 1986,
cuya apelación fue confirmada por la Corte Suprema en fallo de 20 de octubre de 1986.20
17
18
19
20
Los Casos Consejero de la Embajada de Alemania y Caso Cónsul de Alemania no se analizarán porque
si bien tuvieron en cuenta la aplicación de dos tratados internacionales: la Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas de 1961 y la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, aquellos no
versaban sobre derechos humanos.
Revista Fallos del Mes, 311 (1986), pp. 588 y ss.
Decretos Nos 4542, 4547, 4556 y 4681 ordenados en uso de la facultad que se concedía por el artículo
24 transitorio, letras a) y c) de la Constitución.
Gerardo Bernales señala que el voto disidente en comento tiene un triple mérito: “El primero es que
hace vinculación directa de un Pacto Internacional con la Constitución; es decir, lo reconoce y ampara
en forma directa por vía de aplicación de un derecho protegido internacionalmente a través de la
Constitución en su artículo 5º inciso 2°. El segundo es que no sólo disintió en cuanto a la procedencia
del recurso sino que además se pronuncia directamente sobre el fondo del mismo. Y el tercer mérito es
que hace una aplicación finalista de la Constitución, por cuanto hace aplicable el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos en circunstancias que dicho Pacto no había sido publicado para su entrada
en vigor, aludiendo al mandato del Decreto Nº 778 de 30 de noviembre de 1976, por el cual se dispuso
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En el mismo caso, la Corte Suprema estimó que a los tribunales sólo les corresponde aplicar los tratados vigentes en Chile. Fundamentó para ello que la entrada en
vigencia se encuentra reglada por el decreto ley 247 y el mismo exige la publicación:
“La materia se encuentra reglada hoy por la concluyente normativa dispuesta por el
Decreto Ley Nº 247 de 31 de diciembre de 1973”. Agregó: “Que habiéndose llegado
a este punto y encontrándose establecido en autos que ni el decreto promulgador del
Pacto que ordenó cumplirlo como Ley de la República, ni el texto del mismo han sido
hasta la fecha publicados en el Diario Oficial, es fundado concluir que dicho Pacto
carece de fuerza obligatoria en Chile, al igual que, en idéntica situación, carecería de
ella una ley promulgada pero no publicada”.
Con respecto a la incorporación de los tratados al ordenamiento interno la Corte
Suprema aseveró: “Que finalmente, la tesis de la incorporación automática del Pacto a
nuestro Derecho interno está desautorizada por lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 2
del propio Pacto en cuestión, el cual dispone: “Cada Estado Parte se compromete a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del
presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de
otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en
el presente Pacto y que no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o
de otro carácter”. Este precepto torna, pues, incuestionable que los propios Estados
Partes del Pacto estuvieron acordes en que sus estipulaciones carecían de virtualidad
de reputarse incorporadas automáticamente a su derecho interno. Por el contrario,
previnieron que para ello se requería que cada cual adoptara los procedimientos y
formalidades prescritos por su propia legislación nacional al efecto”.
Como puede observarse en el caso en cuestión, la falta de publicación del tratado
fue un obstáculo para el recurrente para demandar ante los tribunales los derechos
previstos en aquél. El problema planteado dice relación con la incorporación de los
tratados internacionales al ordenamiento interno. En el caso chileno y pese el silencio
de la Constitución, se ha concluido que el sistema de recepción del derecho internacional convencional es el de la incorporación, es decir la recepción se produce mediante el cumplimiento de una formalidad determinada, tal como la publicación oficial
del tratado, su promulgación y publicación, o su proclamación.
La ausencia de regulación constitucional o legal de esta materia constituye una
grave deficiencia, toda vez que, como se ha visto, el silencio puede dar origen a
soluciones encontradas en la práctica internacional, en la doctrina y también en la
jurisprudencia. En efecto, es evidente que los tribunales de la época otorgaron a la
publicación un efecto constitutivo, entendiendo que mediante ella se produce la incorporación de la norma convencional al Derecho chileno. Este razonamiento es cono-
que se cumpla y se lleve a efecto como ley de la República, interpretación que desde la perspectiva del
formal resulta forzada, pero que con la perspectiva del tiempo y las circunstancias no lo es tanto, pues
en aquella época no estaba en vigencia aún la Constitución”. BERNALES ROJAS (2003), pp. 281-327.
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Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
cido como tesis reduccionista, cuya idea fuerza es que no son necesarias las normas
constitucionales sobre promulgación y publicación de tratados internacionales porque se siguen los trámites de la ley al respecto. Las principales consecuencias que
atribuye la tesis reduccionista a los tratados que no se publican a nivel interno son la
no obligatoriedad e inoponibilidad del tratado y la consideración de los derechos consagrados en el tratado no publicado como meras expectativas. Las críticas que se han
formulado a la postura reduccionista se basan esencialmente en la diferencia entre el
tratado y la ley y en la circunstancia que en el Derecho internacional no existe ninguna
regla que condicione la vigencia de un tratado a su publicación interna.21-22
Como se observa en esta etapa, las sentencias aplicaron a los tratados internacionales las categorías propias del Derecho interno, lo que ciertamente contradice los
propios pactos y los artículos 18 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los tratados. Del fallo analizado puede concluirse que en este periodo la Jurisprudencia
consideraba que los tratados tenían el mismo valor y jerarquía que la ley. Por otro
lado, continuó la concepción imperante bajo la Constitución de 1925, sobre la inaplicabilidad de aquellos pactos que habían sido promulgados pero no publicados, con
fundamento nuevamente en la asimilación de los tratados a la ley.
III. SEGUNDA ETAPA DE EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL: 1989-1994
La segunda etapa de Evolución Jurisprudencial se extiende desde 1989 hasta 1994,
año en que se dictó el primer fallo que reconoce la jerarquía constitucional de los
tratados de derechos humanos. Las resoluciones judiciales recaídas en esta etapa giraron en torno a tres materias, en las que se evidencia no sólo una referencia a los
tratados de derechos humanos y su aplicación, sino especialmente a la jerarquía de
estos. Las materias que se comprenden son aquellas relativas a la ley de cheques,
deudas previsionales y aplicación del decreto ley de amnistía.
21
22
Los argumentos han sido claramente expuestos por Precht Pizarro, quien explica: “Ante todo, la primera de estas conclusiones se basa en una posición ampliamente superada por la ciencia jurídica contemporánea, esto es, el dualismo, a saber el que podría existir una vigencia de la norma en el orden
internacional y una no vigencia en el orden interno o a los menos la posibilidad de la impermeabilidad
absoluta del orden jurídico interno y del orden internacional”. Concluye Precht Pizarro: “A mi juicio es
necesario señalar que la publicación no es en sí misma condición de validez, ni internacional ni interna
del tratado”. PRECHT PIZARRO (1996), pp. 146-150.
En este sentido, es valiosa la rectificación del Profesor Silva Bascuñán, quien, en el año 1989, consideró
que los mismos trámites previstos para la ley debían ser aplicados para los tratados, incluso los de
promulgación y publicación. Luego, a partir de 1997, Silva Bascuñán separó los trámites de promulgación y publicación de un tratado respecto de aquellos previstos para las leyes, en el entendido que la
asimilación sólo se refiere a los trámites de su aprobación y la promulgación y publicación no lo son,
pues son consecuencias de ella. Afirma Silva Bascuñán que en la formación y en la sanción el Presidente
actúa como colegislador, y en la promulgación lo hace como Jefe del Poder Ejecutivo, en cumplimiento
de la ley aprobada y sancionada. SILVA BASCUÑÁN (1997), p. 123.
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A. Casos sobre ley de cheques
El artículo 7 Nº 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prohíbe la
prisión por deuda en los términos siguientes: “Nadie será detenido por deudas”. A su
vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 11:
“Nadie será encarcelado por el sólo hecho de no poder cumplir con una obligación
contractual”.
A partir del momento que entró en vigor la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica en el ordenamiento jurídico chileno
y especialmente a partir de la reforma constitucional de 1989 al artículo 5º inciso
segundo de la Constitución, se invocó el artículo 7 Nº 7 de dicho tratado para solicitar
la libertad provisional por el delito de giro doloso de cheques. Los fallos se refirieron
principalmente a la compatibilidad entre el artículo 7 Nº 7 del Pacto San José de Costa
Rica con el artículo 44 del D.F.L. Nº 707 sobre cuentas corrientes bancarias y cheques.23 La jurisprudencia ha sido vacilante en declarar la compatibilidad entre ambos,
tal como se desprenderá del análisis de los casos siguientes.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo del 5 de febrero de 1991, señaló
la incompatibilidad entre el artículo 44 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques con el artículo 7 Nº 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
privilegiando la aplicación del tratado internacional: “Se exime al reo de la caución
establecida en el artículo 44º de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques
por considerar que dicho artículo 44º se encuentra en pugna, en la parte que exige la
caución de un depósito de dinero por el total de los cheques, intereses y costas, con lo
prevenido en el artículo 5º inciso final de la Constitución Política antes citada, en relación con el artículo 7º Nº 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
denominada Pacto San José de Costa Rica, (...) en atención a que la naturaleza de dicha
caución y el objetivo primordial que persigue, constituyen un entorpecimiento que
hace de la prolongación de la prisión preventiva, más allá de su concesión por la
autoridad judicial, una verdadera prisión por deudas”.24
Días después, el 11 de febrero, nuevamente la Corte de Apelaciones de Santiago
en el caso Quinteros Marabolí, con el voto en contra del abogado integrante, reiteró la
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El artículo 7º del Pacto señala: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales”; en
su número 7º, prescribe: “Nadie será detenido por deudas. Este principio limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios”. A su vez, el artículo
44 del D.F.L. Nº 707, señala: “Los procesos criminales por los delitos contemplados en los artículos 22
y 43, procederá la excarcelación de acuerdo a las reglas generales. En todo caso se exigirá, además,
caución y no se admitirá otra clase que no sea un depósito de dinero de un monto no inferior al importe
del cheque, más los intereses y costas que fije prudencial y provisionalmente el tribunal”. En el inciso
segundo del mismo artículo se señala: “La responsabilidad civil del librador podrá hacerse efectiva
sobre dicha caución”.
Corte de Apelaciones de Santiago. No se consignan (1991).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
incompatibilidad, estableciendo la aplicación del tratado por sobre la ley interna, en los
siguientes términos: “Que el artículo 44 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, en la parte que exige la caución de un depósito de dinero por el total de los
cheques, intereses y costas, se encuentra en pugna con lo prevenido en el artículo 5º
inciso final de la Constitución Política del Estado en relación con el artículo 7 Nº 7 del
tratado internacional denominado San José de Costa Rica promulgado en Chile el 5 de
enero de este año, se revoca en lo apelado la resolución de 7 de febrero en curso, escrita
a fojas. 92 y se declara que se exime al reo Ernesto Quinteros Marabolí de la aludida
caución, por estimar que ella constituye un entorpecimiento que hace de la prisión
preventiva, más allá de su concesión por la autoridad judicial, una verdadera prisión por
deudas”.25 Este fallo fue impugnado por la vía del recurso de queja, siendo confirmado
por la Corte Suprema de Justicia, en fallo de fecha 18 de abril de 1991.
Cabe decir que la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 12 de abril de
1991 resolvió respecto de la aplicación del artículo 163, letra f) del Código Tributario,
norma similar a la del artículo 44 del D.F.L. Nº 707.26 En relación con la misma la Corte
de Apelaciones de Santiago, como en los casos anteriores, estimó la incompatibilidad
de la caución prevista en dicho artículo con las disposiciones del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos y el Pacto de San José de Costa Rica: “(...) no está de más hacer
constar que en concepto de estos jueces la caución que prescribiría el artículo 163
letra f) del Código Tributario, ha sido derogado por la modificación introducida a los
artículos 5º inciso 2º y 19 Nº 26 de la Constitución, habida cuenta en el caso de aquel,
de lo que preceptúan los artículos 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y 7.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ambas ratificadas por Chile y actualmente vigentes. (...) Por estas consideraciones, se revoca la
resolución de 9 de abril (...) dejándose sin efecto la caución que allí se regula”.27
En el caso Araya Villarroel, el 2 de mayo de 1991, la Corte Suprema confirmó una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago decidiendo sobre la incompatibilidad entre lo preceptuado en el artículo 44 de la Ley de Cheques y el Pacto de San José
de Costa Rica, exigiendo una caución de un monto menor de lo estipulado en esta
norma. La Corte Suprema señaló: “Lo resuelto se encuentra además en concordancia
con el artículo 7 Nº 7 de la Convención Americana de Derechos, denominado Pacto de
25
26
27
Corte de Apelaciones de Santiago. No se consignan (1991).
El artículo 163, letra f) del Código Tributario dispone: “Cuando proceda la excarcelación, el juez fijará el
monto de la fianza en una suma no inferior al 30 % de los impuestos evadidos, reajustados en la forma
prevista en el artículo 53, y de acuerdo a la estimación que de ellos se haga por el Servicio de Impuestos Internos. La excarcelación se otorgará y la fianza se rendirá de acuerdo a los incisos segundo y
tercero del artículo 361º del Código de Procedimiento Penal, cualquiera que sea la pena asignada al
delito. Sin embargo, en los casos a que se refiere el inciso tercero del Nº 4 del artículo 97º, la excarcelación procederá de acuerdo con las reglas generales, pero se exigirá, además, caución y no se admitirá
otra que no sea un depósito de dinero de un monto no inferior al de la devolución indebidamente
obtenida, según los antecedentes que presente el Servicio de Impuestos Internos. Sobre este monto, el
Tribunal fijará los reajustes e intereses que procedan”.
Corte de Apelaciones de Santiago. Rol Nº 2390-A-91, de 12 de abril de 1991.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
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Miriam Lorena Henríquez Viñas
San José de Costa Rica, aprobado por el Congreso Nacional y publicado en el Diario
Oficial de 5 de enero de 1991, que tiene plena vigencia en nuestro país en virtud del
artículo 5º de la Constitución Política, que establece que nadie será detenido por deudas y no cabe dudas que si se aceptara la interpretación del recurrente la permanencia
en el recinto carcelario habría sido una prisión por deudas, expresamente prohibida
en la actualidad”.28
En un sentido contrario a los fallos anteriores, en el caso Garat Gálvez, la Corte Suprema el 25 de junio de 1991 se pronunció por la compatibilidad entre la ley de cheques y
las disposiciones del Pacto: “En el numerando 7º el comentado artículo 7º del Pacto de
San José, se asegura el derecho de que nadie será detenido por deudas, pero tal norma
no resulta contrariada por el artículo 44 de la Ley de Cheques, en cuanto la caución que
establece, desde que dada su naturaleza jurídica no se trata propiamente de la exigencia
de una deuda civil sino que de una simple condición legal, para que los individuos
privados de libertad, por los delitos descritos en esa ley, puedan obtener su excarcelación, asegurando de ese modo su comparecencia al juicio”.29
El 30 de enero del año 1992, en el caso Mac Namara Verdejo, nuevamente la Corte
Suprema dictó un fallo declarando la compatibilidad del artículo 44 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y el Pacto de San José, en los mismos términos que
en el caso Garat Gálvez.30 El 17 de junio del año 1993, en el caso Pan World Trading
Corporation con Alfredo Andonaegui Álvarez, la Corte decidió que las condiciones
para obtener libertad provisional, establecidas en el artículo 44 de la Ley de Cheques:
“No puede estimarse derogadas por otras normas constitucionales o por el Pacto de
San José de Costa Rica”.31
Del análisis realizado puede concluirse que la Corte de Apelaciones de Santiago
desde 1991 resolvió sobre la incompatibilidad entre el artículo 44 del D.F.L. Nº 707 y
el artículo 7 Nº 7 del Pacto San José de Costa Rica, toda vez que razonó que la caución
de un depósito de dinero por el total de los cheques, exigida para lograr la excarcelación, constituía una prisión por deuda, que en virtud de lo dispuesto por el artículo 5º
inciso segundo de la Constitución, en relación con los tratados internacionales, se
encontraba prohibida. Como se observa tal “incompatibilidad” no hace más que reflejar la existencia de un conflicto entre lo dispuesto por una norma de rango legal y un
tratado internacional, considerando la Corte de Apelaciones de Santiago que tal conflicto se resuelve en favor del tratado por su mayor jerarquía, aunque tal solución no se
refiera siempre expresamente.
Sin embargo la Corte Suprema a partir de junio de 1991 estimó lo contrario, es
decir la compatibilidad entre el señalado D.F.L y los tratados en cuestión, concluyendo
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Revista Fallos del Mes, 390, pp. 130 y ss.
Revista Fallos del Mes, 391, pp. 244 y ss.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, 89, segunda parte, sección IV, pp. 9 y ss.
Corte Suprema. Pan World Trading Corporation con Alfredo Andonaegui Álvarez (1993).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
que la caución no es una prisión por deuda, sino una condición legal para que la
persona privada de libertad pueda obtener la excarcelación, asegurando así su comparecencia en juicio. Cabe señalar que el sentido de los fallos que consideran la compatibilidad entre los tratados involucrados y la ley de cheques no implican una asimilación jerárquica de tales normas, sino tan solamente se refieren a la ausencia de
conflicto normativo entre aquellas.
B. Casos sobre deudas previsionales
En el caso de la Ley Nº 17.322, que fija normas para la cobranza judicial de imposiciones, aportes y multas de las instituciones de previsión,32 se discutió la compatibilidad del artículo 12 con el mencionado artículo 7º del Pacto San José de Costa Rica,
referido a la prisión por deuda y el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Las disposiciones internacionales fueron invocadas en esta etapa
para solicitar la libertad en consecuencia de los arrestos decretados por los tribunales
como medida de apremio en contra del empleador que no pagó las cotizaciones previsionales de los trabajadores.
El recurso de amparo Manuel Ugarte con AFP Santa María S.A., fue resuelto el 10
de junio de 1991 por la Corte de Apelaciones de Santiago, quien acogió el recurso de
amparo interpuesto por don Manuel Ugarte para dejar sin efecto las órdenes de detención decretadas en su contra por falta de pago dentro del plazo legal de las cotizaciones establecidas en la Ley 17.322, expresándose a favor de la incompatibilidad
entre el artículo 12 de la Ley 17.322 y los Pactos en cuestión, con los siguientes
fundamentos: “Que atendiendo lo dispuesto en los artículos 5º y 19 Nº 7 de la Constitución Política del Estado y el artículo 7 Nº 7 del Pacto de San José de Costa Rica
sobre derechos humanos, son inadmisibles los apremios por falta de pago de cotizaciones previsionales correspondientes a la Ley 17.322, pues nadie puede ser detenido
por deudas”.33 Este fallo fue revocado por la Corte Suprema en sentencia de 3 de
diciembre de 1991, concluyendo que el artículo 12 de la Ley 17.322 no ampara legalmente la prisión por deuda y, por lo tanto, no se opone al artículo 7 Nº 7 de la Convención, por cuanto la conducta del empleador que no cumple con la obligación de retener y enterar las cotizaciones previsionales descontadas de la remuneración del trabajador, tipifica el delito de apropiación indebida, previsto y sancionado en el artículo
32
33
Señala el artículo 12 de la ley Nº 17.322: “El empleador que no consignara las sumas descontadas o
que debió descontar de la remuneración de sus trabajadores y sus reajustes e intereses penales, dentro
del término de quince días, contado desde la fecha del requerimiento de pago si no opuso excepciones, o desde la fecha de la notificación de la sentencia de primera instancia que niegue lugar a ellas, será
apremiado con arresto, hasta por quince días. Este apremio podrá repetirse hasta obtenerse el pago de
las sumas retenidas o que han debido retenerse y de sus reajustes e interese penales. El apremio será
decretado, a petición de parte, por el mismo tribunal que esté conociendo de la ejecución y con el solo
mérito del certificado del secretario que acredite el vencimiento del término correspondiente y el
hecho de no haberse efectuado la consignación».
Corte de Apelaciones de Santiago. Manuel Ugarte con AFP Santa María S.A. (1991).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
85
Miriam Lorena Henríquez Viñas
470 Nº 1 del Código Penal y fundamenta jurídicamente la privación de la libertad que
se decreta en su contra, de acuerdo a los instrumentos propios del Derecho Penal con
arreglo a la Constitución y a las leyes.34
Por otro lado, en la apelación del recurso de amparo, Oliverio Fullerton Sobino con
AFP Summa S.A., la Corte Suprema, en fallo del 17 de julio de 1991, dictaminó en el
mismo sentido del caso anterior y se explayó: “Que el recurrente sostiene que la
orden de arresto librada (...) está fuera de los casos previstos por la ley, basándose
para ello en lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, 19
Nº 7 y 21 de la Constitución Política del Estado y el 7 Nº 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Que respecto de esta última disposición (...) dice el
recurrente que dicho mandato imperativo es plenamente aplicable al caso de autos,
pues las obligaciones previsionales perseguidas por la AFP Summa S.A. son deudas
previsionales que están excluidas del apremio de arresto librado. Que la ley 17.322
señala el procedimiento que debe seguirse cuando un empleador, que ha descontado
de los estipendios de los trabajadores las sumas correspondientes a cotizaciones previsionales, no ha enterado la proporción pertinente en el Instituto Previsional, estableciéndose en su artículo 12 el apremio del empleador renuente de cumplir sus obligaciones, toda vez que tratándose de cotizaciones previsionales la negativa de ese pago
afecta la atención médica del trabajador y de su grupo familiar. Que, por consiguiente,
la orden de arresto librada por el Juez recurrido ha sido expedida en los casos previstos por la ley, con mérito que la justifique y por autoridad competente, de tal modo
que el amparo deducido debe ser rechazado”.35
En el año 1992, la Corte Suprema mantuvo su posición: “Que no es procedente
aplicar en la especie el Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos, por
cuanto el empleador, ahora ejecutado, es un mero depositario de las sumas que descontó de la remuneración de sus trabajadores que no ingresó en el órgano previsional y, por
lo tanto, no se configura la situación que prevé el referido pacto para impedir que se
prive de la libertad a una persona, porque en el caso de autos no existe un incumplimiento de una obligación civil; esto es, que los dineros que se deban lo sean en virtud
de una convención por la cual el deudor se obliga a efectuar ciertos pagos”.36 Lo anterior
fue confirmado por sentencias posteriores emanadas de la Corte Suprema.37-38
Como se observa nuevamente la Corte de Apelaciones de Santiago estuvo por
resolver la incompatibilidad del artículo 12 de la Ley 17.322 y el artículo 7 Nº 7 del
Pacto de San José de Costa Rica, otorgando preeminencia a la aplicación de este último, por cuanto reflexiona que tal privación de libertad constituye una prisión por
deuda prohibida en dicho Pacto. No así la Corte Suprema que mantuvo la posición
34
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37
38
86
Corte Suprema. Manuel Ugarte con AFP Santa María S.A. (1991).
Corte Suprema. Oliverio Fullerton Sobino con AFP Summa S.A. (1991).
Revista Fallos del Mes, 403, p. 368.
Revista Gaceta Jurídica, 169, p. 84.
Revista Gaceta Jurídica, 170, pp. 90-91.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
contraria, es decir, la plena justificación de la privación de libertad en la consideración
de que el empleador es un mero depositario de las sumas que descontó de la remuneración de sus trabajadores que no ingresó en el órgano previsional y, por lo tanto, no
se configura la situación que prevé el Pacto de San José para impedir que se prive de
la libertad a una persona, porque no existe un incumplimiento de una obligación civil;
esto es, que los dineros que se deban lo sean en virtud de una convención por la cual
el deudor se obliga a efectuar ciertos pagos. La Corte Suprema también arguyó como
fundamento que la conducta del empleador que no cumple con la obligación de retener y enterar las cotizaciones previsionales descontadas de la remuneración del trabajador, tipifica el delito de apropiación indebida, justificando jurídicamente la privación
de la libertad que se decreta en su contra.
C. Casos sobre aplicación de la ley de amnistía
Uno de los temas que ocupó a los tribunales en esta etapa fue la compatibilidad
entre el D.L. 2191 de 1978, sobre amnistía, con los tratados internacionales de derechos humanos.39
El decreto ley 2191 o ley de amnistía concedió amnistía a todas las personas, civiles
o militares, que en su calidad de autores, cómplices o encubridores hubieran intervenido en hechos delictuosos acaecidos durante la vigencia de estado de sitio, en el período
comprendido entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, siempre
que no se encontraran sometidos a proceso.40 Este decreto ley de amnistía fue dictado
en conformidad con el artículo 44 número 13 de la Constitución de 1925, que decía:
“sólo en virtud de una ley se puede conceder indultos generales o amnistías”.
En 1994, dos fallos sucesivos de la Corte de Apelaciones de Santiago establecieron
jurisprudencia contraria a la que venía sosteniendo la Corte Suprema sobre la materia, es
decir descartó la aplicación de la ley de amnistía en asuntos de secuestro y asociación
ilícita, y en consecuencia que concurrieran las causales para la determinación del sobreseimiento definitivo que regulaba el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal.
Los casos son conocidos como Lumi Videla y Uribe Tambley-Van Jurick Altamirano.
39
40
Cabe brevemente ilustrar que la amnistía es una institución propia del derecho occidental y con carácter
típicamente político, aunque lógicamente no extrajurídico, ya que su existencia está prevista conforme
a Derecho. Basada por tanto en consideraciones políticas, se aplica generalmente sobre delitos políticos o relacionados con ese ámbito. La amnistía extingue la pena y sus efectos, al mismo tiempo que
priva al acto penalizado su carácter de delictivo-punible y cancela los antecedentes penales y las inhabilidades a que se hubiere sometido a los amnistiados. ZÚÑIGA URBINA (1997), pp. 167-214.
Según el artículo 3 del D.L 2191 quedaban excluidos los que tuvieran acción penal pendiente por los
delitos de parricidio, infanticidio, robo con fuerza en las cosas o con violencia o intimidación en las
personas, elaboración o tráfico de estupefacientes, sustracción de menores, corrupción de menores,
incendios u otros estragos, violación, estupro, manejo en estado de ebriedad, malversación de caudales o efectos públicos, fraudes y exacciones ilegales, cohecho, fraude y contrabando aduanero y delitos
previstos en el Código Tributario.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
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Miriam Lorena Henríquez Viñas
En el primero de ellos, caso Lumi Videla, la sentencia de primera instancia, dictada
con fecha 10 de marzo de 1994, declaró el sobreseimiento definitivo a favor de Osvaldo Romo Mena, por el delito de secuestro y homicidio en perjuicio de Lumi Videla. La
causal invocada fue la prescripción de la acción penal respecto de los crímenes cuya
existencia quedó suficientemente establecida en la causa, prevista en el artículo 94
Nº 2 del Código Penal.
La sentencia fue apelada y la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago,
de fecha 26 de septiembre de 1994,41 revocó la resolución del tribunal a quo, y estableció que no eran aplicables la amnistía de 1978 ni la prescripción para todos aquellos casos que ocurrieron entre el 11 de septiembre de 1973 y 10 de marzo de 1978.
La sentencia fue redactada por el abogado integrante Humberto Nogueira Alcalá y
con relación a la jerarquía de los tratados internacionales el falló expresó claramente
en el considerando Nº 9 letra a) que aquella no se encuentra prevista expresamente
en la Constitución y que por lo tanto debe determinarse por vía interpretativa de la
Constitución. Luego expresa la jerarquía reconocida a los tratados por la doctrina y la
jurisprudencia en el considerando Nº 9 letras e), f), g).
Así se afirma: “ 9º. a) Que para ello debemos partir del hecho de que en el ordenamiento jurídico nacional es la Constitución Política la única habilitada para determinar
la existencia de otras normas, por lo que las normas de Derecho Internacional tendrían validez en la medida que la Constitución lo decidiera. Pero también la Carta
Fundamental, como norma fundamental, puede remitirse a normas internacionales y
que le son indisponibles en su propia validez, que resultarán aplicables junto con las
producidas a través de los procedimientos internos previstos y reglados por la Constitución. b) Que la Constitución Política de la República regula el procedimiento de
incorporación e integración en el ordenamiento jurídico nacional de las normas internacionales, las que una vez cumplido el procedimiento determinado por la propia
Carta Fundamental, convierte a la norma internacionalmente válida en una norma
internamente aplicable. (...) d) Que debemos tener presente el hecho de que como
establece el artículo 50 Nº 1 de la Constitución, es para su aprobación por el Parlamento que el tratado debe someterse a los trámites de una ley, lo que es muy distinto a
sostener que se sometan a los trámites de una ley. Nadie puede desconocer la distinta
naturaleza de ambos tipos de normas y su ámbito de aplicación. En efecto, mientras la
ley es un acto jurídico emanado de la voluntad unilateral de un Estado a través de los
órganos colegisladores, el tratado internacional es un acto jurídico bi o multilateral
que depende de la voluntad de diversos Estados y que un Estado parte no puede
unilateralmente dejar sin efecto las obligaciones y derechos que emanan del tratado”.
En cuanto a la jerarquía de los tratados el fallo en cuestión señala: “e) Que para la
doctrina nacional los Tratados o Convenios Internacionales están ubicados necesaria-
41
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Corte de Apelaciones de Santiago. Lumi Videla (1994).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
mente en una jerarquía superior a la ley, en la medida que el Estado al incorporar el
tratado a su ordenamiento interno, de acuerdo al procedimiento previsto por la Carta
Fundamental, quiere que sus órganos cumplan los tratados mientras no exista voluntad de denunciarlos; que, en tal sentido, se expresaron en la Comisión de Estudios de
la Constitución en su sesión el 20 de junio de 1974, los comisionados Alejandro Silva
Bascuñán y Jaime Guzmán Errázuriz, sin que la comisión llegara a establecer una norma expresa que determinara la jerarquía de los tratados en la Constitución. f) Que los
argumentos expresados en los literales anteriores son válidos en el contexto de la
Carta Fundamental de 1925, ya que las disposiciones constitucionales que regulan la
incorporación y aplicación de los tratados internacionales bajo dicha carta, son prácticamente idénticas a las que establece la Carta de 1980. g) Que la jurisprudencia de los
tribunales superiores de justicia se ha ido asentando en el sentido de dar primacía a los
tratados sobre la ley interna, tanto bajo la Carta de 1925, como bajo el imperio de la
Constitución actual. Algunos ejemplos de ello constituyen las sentencias Lauritzen
con Fisco de 1955; el caso de extradición activa de 1959 (Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LVI, 2ª parte, Sección Cuarta, pág. 66); el caso Embajada de la República de China (Fallos del Mes, septiembre de 1969, páginas 223 y 224); el caso Presidente del Consejo de Defensa del Estado y Embajada de Cuba de 1975 (Revista Fallos
del Mes, junio de 1975, página 90); el fallo sobre ejercicio de las profesiones liberales
(aplicación de la Convención México de 1902); los casos de aplicación de la Convención de Derechos del Niño en materia de libertad provisional (sentencia Rol Nº 19.55894 Corte de Apelaciones de Santiago), entre otros. h) Que la Constitución Política de
la República no fundamenta la validez de la norma internacional sino sólo su aplicabilidad. Una vez incorporado al Derecho Interno, es la propia convención internacional
la que decide cómo deben ser aplicadas sus normas, una vez que la Constitución las
ha hecho aplicables, inaplicando las leyes que se ocupan de la misma materia que el
tratado incorporado al ordenamiento nacional, lo que se desprende del hecho que es
el propio Congreso que aprueba las leyes el que va a aprobar el tratado internacional
antes de su ratificación. (...) Así, la Constitución sólo es competente para dar al tratado
el carácter de aplicable, siendo el Derecho Internacional el que determine la forma en
que deben ser aplicadas las normas creadas por él (...) m) Que, por lo tanto, ante una
contradicción entre ley y tratado, el problema no se plantea en el ámbito de la validez
de tales normas sino que se plantea en el terreno de la aplicabilidad (...)”.
Por su parte, en el caso Uribe Tambley-Van Jurick Altamirano, la Octava Sala de la
Corte de Apelaciones de Santiago confirmó la sentencia de la primera instancia y por
lo tanto se confirmó el auto de procesamiento respectivo en cuyo favor se había interpuesto el recurso, que al igual que en el caso anterior era Osvaldo Romo Mena, todo
esto con fecha 30 de septiembre de 1994.42 El fallo, redactado por el abogado integrante Humberto Nogueira Alcalá, resuelve que son aplicables al caso los Convenios
de Ginebra de 1949, que disponen que los delitos por ellos contemplados son imprescriptibles e inamnistiables. Tales convenios internacionales se encuentran plenamente
42
Corte de Apelaciones de Santiago. Osvaldo Romo Mena (1994).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
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vigentes en Chile y son aplicables en caso de guerra, precisando que en Chile existía
un estado de guerra interna al momento de ser secuestrados y luego torturados Bárbara Uribe Tambley y Edwin Van Jurik en 1974, situación que a juicio de los sentenciadores ocurría en el país de conformidad a las diferentes declaraciones realizadas por el
gobierno de la época, especialmente la declaración de estado de sitio.
En relación con la jerarquía de los tratados, el considerando Nº 6 del fallo expresa,
en iguales términos que el considerando Nº 9 del caso Lumi Videla, que es necesario
determinar el sentido y alcance que tienen los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico chileno, ya que en la Constitución no hay norma expresa que le dé una
categoría determinada entre las fuentes del derecho, por lo que ello debe determinarse por vía interpretativa.
En el considerando Nº 6. e), el fallo señala la posición jerárquica que le atribuye la
doctrina, especialmente la que le reconocieron algunos miembros de la Comisión
Ortúzar en la elaboración del Anteproyecto de Constitución: “Que para la doctrina
nacional los Tratados o Convenios Internacionales están ubicados necesariamente en
una jerarquía superior a la ley, en la medida que el Estado al incorporar el tratado a su
ordenamiento interno, de acuerdo al procedimiento previsto por la Carta Fundamental, quiere que sus órganos cumplan los tratados mientras no exista voluntad de denunciarlos; que, en tal sentido, se expresaron en la Comisión de Estudios de la Constitución en su sesión el 20 de junio de 1974, los comisionados Alejandro Silva Bascuñán y Jaime Guzmán Errázuriz, sin que la comisión llegara a establecer una norma
expresa que determinara la jerarquía de los tratados en la Constitución”.
En el considerando Nº 6.g), el fallo menciona la posición que la jurisprudencia le
reconoce a los tratados, refiriendo incluso algunos casos: “Que la jurisprudencia de los
tribunales superiores de justicia se ha ido asentando en el sentido de dar primacía a los
tratados sobre la ley interna, tanto bajo la Carta de 1925, como bajo el imperio de la
Constitución actual. Algunos ejemplos de ello constituyen las sentencias Lauritzen
con Fisco de 1955; el caso de extradición activa de 1959 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LVI, 2ª parte, Sección Cuarta, pág. 66); el caso Embajada de la República de China (Fallos del Mes, septiembre de 1969, páginas 223 y 224); el caso Presidente del Consejo de Defensa del Estado y Embajada de Cuba de 1975 (Revista Fallos
del Mes, junio de 1975, página 90); el fallo sobre ejercicio de las profesiones liberales
(aplicación de la Convención México de 1902); los casos de aplicación de la Convención de Derechos del Niño en materia de libertad provisional (sentencia Rol Nº 19.55894 Corte de Apelaciones de Santiago), entre otros”.
En el considerando 6.n) del fallo se establece la forma de resolver un conflicto
normativo cuando una de las normas en cuestión es un tratado: “Que, por lo tanto,
ante una contradicción entre ley y tratado, el problema no se plantea en el ámbito de
la validez de tales normas sino que se plantea en el terreno de la aplicabilidad, ámbito
dentro del cual debe decidir el juez ordinario, aplicando preferentemente el tratado”.
90
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
En el considerando Nº 7.b) se expresa que la finalidad de la reforma constitucional
del año 1989 al inciso segundo del artículo 5º fue elevar la jerarquía de los tratados
internacionales de derechos humanos: “Que, a su vez, el constituyente de 1989, agregó, con el objeto de reforzar la garantía de los derechos y establecer objetivamente el
plexo fundamental de derechos asegurados, como asimismo, para elevar de jerarquía
a los tratados internacionales de derechos humanos, la frase final del inciso 2º del
artículo 5º de la Constitución: Es deber de los órganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por la Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”.
En el considerando Nº 8 se expresa la mayor jerarquía de los tratados en relación
con la ley: “Que, siendo los convenios de Ginebra normas obligatorias para el Estado
de Chile desde abril de 1951, y teniendo sus disposiciones una protección de los
derechos humanos de los contendientes en caso de guerra externa o conflicto entre
fuerzas organizadas de carácter armado internas al Estado, situación esta última vigente en el país en 1974, como consta del fundamento 5º, de acuerdo con lo cual y
teniendo presente los argumentos de los fundamentos 6º y 7º, en relación a la aplicación de las normas de los Tratados Internacionales, en especial, de aquellos que garantizan derechos humanos, estos prevalecen sobre las normas legales anteriores o
posteriores de carácter interno, mientras el Estado de Chile no haya denunciado los
convenios internacionales por medio del procedimiento establecido en ellos mismos”.
En ambos fallos, considerandos Nº 18 del caso Lumi Videla y Nº 15 del caso Uribe
Tambley-Van Jurick, se expresó: “Que, esta Corte se encuentra vinculada por la Constitución Política de la República y por los Pactos Internacionales de Derechos Humanos
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, teniendo el deber constitucional de
respetarlos y promoverlos, no pudiendo sustraerse de tal obligación constitucional
establecida en las Bases de la Institucionalidad, artículo 5º inciso 2º de la Constitución,
sin incurrir en notable abandono de deberes, como asimismo, exponer la seguridad y
el honor del Estado de Chile en el campo internacional y debilitar el Estado de Derecho y los principios del constitucionalismo democrático que constituyen el soporte
ético y jurídico de la Carta Fundamental y de la Nación Chilena”.
Respecto de ambas resoluciones se entablaron recursos de queja, los que fueron
finalmente fallados por la Corte Suprema en el año 1995, caso Uribe Tambley-Van
Jurick, y en 1996, caso Lumi Videla.43 En ambos supuestos se revocaron las sentencias
anteriores y la Corte declaró inaplicables a la situación referida en las sentencias de
apelaciones (guerra o conflicto armado interno) las normas convencionales del derecho internacional humanitario, incluyendo el Protocolo II de 1979, fundamentalmente
por no darse los supuestos bélicos allí contemplados.44
43
44
Corte Suprema. Romo Mena Osvaldo (Lumi Videla Moya), (1996).
En el primero de ellos, la Corte, luego de hacer un análisis de las Convenciones de Ginebra, señala en el
considerando Nº 13: “Que en relación a los demás Tratados internacionales a que se ha hecho mención,
es necesario señalar que sus disposiciones sólo son aplicables desde la fecha de su publicación en el
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91
Miriam Lorena Henríquez Viñas
Las conclusiones que se pueden extraer de los fallos dictados por la Corte de Apelaciones de Santiago en los casos Lumi Videla y Uribe Tambley-Van Jurick, son, en
primer lugar, que la incompatibilidad entre la ley de amnistía con los tratados sobre
derechos humanos, se resuelve aplicando preferentemente los tratados por sobre la
ley interna, con base en el rango supralegal de los mismos. Por otro lado, la amnistía
como causal de extinción de la responsabilidad penal y que afecta al propio hecho
punible, se encuentra prohibida expresa o implícitamente por convenios internacionales de los cuales Chile es parte, entre ellos las Convenciones de Ginebra sobre derecho internacional humanitario de 1949, los Protocolos Adicionales de 1977, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, la Convención contra la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes de las Naciones Unidas de
1984, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, la Convención
Interamericana para prevenir o sancionar la tortura de 1987 y la Convención sobre la
Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio de 1948.45
IV. TERCERA ETAPA DE EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL: 1994-2005
La tercera etapa de Evolución Jurisprudencial se extiende desde el año 1994 hasta
el año 2005, en el que se dictó por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el
fallo Almonacid Arellano vs. Chile. En esta etapa pueden apreciarse dos grupos de
materias en las cuales recaen los pronunciamientos sobre la jerarquía de los tratados:
deudas previsionales y aplicación de la ley de amnistía.
A. Casos sobre deudas previsionales
Por muchos años la Corte Suprema mantuvo su postura en cuanto a no considerar
lo previsto por los tratados internacionales en lo relativo a la prisión por deuda alegada por quienes eran privados de libertad por el no pago de cotizaciones previsionales;
sin embargo en el año 2004 se observa un cambio y en sentencia recaída en recurso
45
92
Diario Oficial. Ello, en virtud del principio de irretroactividad de la ley penal consagrado en la Carta
Fundamental (...), y que complementa el artículo 18 del Código Penal. Por lo tanto, no puede pretenderse que ellos tengan aplicación a situaciones o hechos acaecidos con anterioridad a su incorporación
al Derecho Interno. Es más, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (Diario Oficial del 22
de julio de 1981) en relación con la aplicación de los tratados, establece en su artículo 28: “Las disposiciones de un Tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar
con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en
esa fecha haya dejado de existir”. Por otro lado, la Corte Suprema al acoger los recursos de queja afirma
que del Derecho Internacional Humanitario no se deriva la prohibición de la amnistía. A mayor abundamiento hace referencia a la disposición contenida en su artículo 6 párrafo 5 del Protocolo II, según el
cual: “A la cesación de las hostilidades, las autoridades, en el poder procurarán conceder la amnistía
más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren
privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado”. El fallo
de la Corte Suprema sobre el caso Lumi Videla es muy similar, por lo que no se repiten sus argumentos.
NOGUEIRA ALCALÁ (1995), p. 84.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
de amparo a favor de Handel Sepúlveda Tapia,46 sostuvo que el arresto por el no pago
de las deudas previsionales constituye una prisión por deuda. Así en el considerando
5º indicó: “Que las órdenes de arresto han sido dispuestas en contra de las normas
anteriormente invocadas, con lo cual se atenta en contra de la garantía constitucional
invocada por el recurrente, por constituir una amenaza ilegítima a la libertad personal
del recurrente, ya que el pago compulsivo de una cotización previsional constituye
prisión por deuda, proscrita de nuestro sistema jurídico”.
En el considerando Nº 2 de esta sentencia se sostiene expresamente que los derechos consagrados en los tratados internacionales se incorporan a la Constitución material: “Que, de acuerdo con el artículo 5º, inciso 2º de la Carta Fundamental, los derechos
asegurados en los tratados se incorporan al ordenamiento jurídico interno, formando
parte de la Constitución material y adquiriendo plena vigencia, validez y eficiencia jurídica, no pudiendo ningún órgano del Estado desconocerlos, y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a través del conjunto de garantías
constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos”.
Con relación a la jerarquía de los tratados, el considerando Nº 3 dispone: “Que de lo
expuesto, cabe concluir que el Pacto de San José de Costa Rica tiene una jerarquía superior a la ley 17.322, y que, por lo demás, al haber sido esta ley publicada en 1970, fue
derogada tácitamente por el pacto, cuya publicación en el Diario Oficial es posterior”.
Asimismo en el año 2004, la Corte de Apelaciones de Rancagua en sentencia recaída en recurso de amparo a favor de Cristián Miranda Pérez, estimó que la privación de
libertad por el no pago de deudas previsionales constituye una prisión por deuda.47
Con respecto a la jerarquía del Pacto de San José de Costa Rica invocado por el recurrente, el fallo señaló en el considerando Nº 8 que: “Atendido lo referido en las consideraciones precedentes, debe concluirse en que el Pacto de San José de Costa Rica
tiene un rango superior a la ley 17.322, la que fue derogada por el pacto, ya que su
publicación en el Diario Oficial fue el 5 de enero de 1991, muy posterior a la publicación de la citada ley, 19 de agosto de 1970”.
El mismo año 2004, la Corte Suprema resolvió revocar la sentencia apelada de 30
de marzo de 2004 y acoger el recurso de amparo, dejando sin efecto los arrestos
decretados en contra de Mauricio Pinto Meneses.48 En este caso, la sentencia de la
46
47
48
Corte Suprema. Handel Sepúlveda Tapia con Carlos Iván Gutiérrez Zavala Juez Letrado Titular del Primer
Juzgado Civil de Temuco; Segundo Juzgado Civil de Temuco; Tercer Juzgado Civil de Temuco (2004).
Acordada contra el voto de los Ministros Chaigneau y Segura, quienes estuvieron por rechazar el
recurso de amparo, estimando para ello que el apremio de que se trata ha sido dictado por autoridad
competente, en un caso previsto por la ley y existiendo mérito suficiente que lo justifique.
Corte de Apelaciones de Rancagua. A.F.P. Magíster con Cristián Alberto Miranda Pérez (2004).
Corte Suprema. Mauricio Pinto Meneses con Juez del Séptimo Juzgado del Trabajo de Santiago (2004).
Acordado con el voto en contra de los Ministros Chaigneau y Segura, quienes estuvieron por confirmar
la resolución de la Corte de Apelaciones de Santiago y estuvieron por disponer que el Juez del Trabajo
ponga en conocimiento del Juzgado del Crimen respectivo los antecedentes de las causas laborales
para los efectos previstos en el artículo 13 de la ley Nº 17.322.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
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Miriam Lorena Henríquez Viñas
Corte de Apelaciones de Santiago fue acordada con el voto en contra del abogado
integrante Hugo Llanos Mansilla, quien estuvo por acoger el recurso de amparo interpuesto. Los fundamentos esgrimidos por el abogado integrante dicen relación con lo
previsto en el Pacto de San José de Costa Rica, al que le reconoce rango constitucional.
En el considerando 1º del voto disidente expone: “El artículo 5º le otorga así, rango
constitucional a los tratados que garantizan el respeto a los derechos humanos, concediéndoles una jerarquía mayor que a los demás tratados internacionales”. Para reforzar
su voto, el abogado integrante Hugo Llanos Mansilla, detalla extensamente la posición
de una parte de la doctrina nacional, destacando a Francisco Cumplido y Humberto
Nogueira; además cita jurisprudencia de la Corte Suprema. Finalmente concluye en los
considerandos Nos 3º y 4º: “3º. Que, de lo expuesto, cabe concluir que el Pacto de San
José de Costa Rica tiene una jerarquía superior a la ley Nº 17.322 y que, por lo demás, al
haber sido esta ley publicada en 1970, fue derogada por el Pacto, cuya publicación, en el
Diario Oficial, fue posterior: el 5 de enero de 1991. 4º. Que, el Pacto de San José de
Costa Rica, en su artículo 7 Nº 7, al señalar que «nadie puede ser detenido por deudas»,
admitió una sola excepción: «los mandatos de autoridad jurisdiccional competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios», por lo que no puede ampliarse su
interpretación para incluir, además, las deudas previsionales”.
La sentencia de la Corte Suprema en este caso hace suyos los fundamentos del
voto disidente del abogado integrante Hugo Llanos Mansilla, en el entendido que la
orden de arresto fue dispuesta en contra de las normas de los tratados internacionales
de derechos humanos invocados por el recurrente, constituyendo una amenaza ilegítima a la libertad personal: “(…) ya que el pago compulsivo de una cotización previsional constituye una prisión por deuda proscrita de nuestro sistema jurídico”.
En el año 2004, la Corte Suprema cambió nuevamente su postura y en sentencia
recaída en la apelación de un recurso de amparo interpuesto a favor de Leonel Huerta
Corrales confirmó la decisión apelada y rechazó el recurso, entendiendo que no puede
estimarse que la retención de las cotizaciones a los trabajadores y su no pago a la
entidad previsional correspondiente constituya un supuesto propio de una prisión por
deuda de aquellas que proscribe la Convención Americana de Derechos Humanos,
toda vez que en la especie se trata de retenciones efectuadas a los sueldos de los
trabajadores con esa precisa finalidad por el amparado en su condición de representante legal de la empresa empleadora.49
En relación con lo analizado, puede concluirse que la jurisprudencia de la Corte
Suprema en esta etapa y en materia de arresto por no pago de cotizaciones previsio49
94
Corte Suprema. Leonel Huerta Corrales con Eliana Silva Romero Juez del Noveno Juzgado del Trabajo
de Santiago (2004). Acordado con el voto en contra del Ministro Sr. Cury, quien estuvo por revocar la
referida sentencia y acoger el recurso de amparo, por estimar que el apremio decretado constituye una
amenaza ilegítima a la libertad personal del recurrente ya que el pago compulsivo de una cotización
previsional deriva de una actuación que importa una prisión por deuda que en nuestro sistema jurídico
está proscrita y, en atención a lo dispuesto en el artículo 7 Nº 7 del Pacto de San José de Costa Rica en
relación a lo establecido en el artículo 5º de la Constitución Política de la República.
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Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
nales fue vacilante. Esto, toda vez que en algunos fallos consideró tal arresto como
prohibido por los tratados internacionales, por tratarse de una prisión por deuda, y en
otros caso negó la aplicación de los tratados, argumentando tratarse el empleador de
un mero depositario de las sumas que descontó de la remuneración de sus trabajadores que no ingresó en el órgano previsional y, por lo tanto, no se configura la situación
que prevé el Pacto para impedir que se prive de la libertad a una persona, porque no
existe un incumplimiento de una obligación civil.
Cabe señalar que cuando la Corte Suprema identificó la incompatibilidad entre el
Pacto de San José de Costa Rica y el artículo 12 de la Ley 17.322, le atribuyó mayor
jerarquía al tratado que a la ley, haciendo aplicable el Pacto.
B. Casos sobre aplicación de la ley de amnistía
En el caso Carmelo Soria, el 4 de junio de 1996, la sentencia del Ministro Instructor
Eleodoro Ortiz resolvió aplicar el D.L. 2191 a la litis sobre la base de considerar la
imposibilidad de que los tratados de derechos humanos rijan a situaciones acaecidas
con anterioridad a su vigencia. En este caso el juez fijó la vigencia del tratado en
comento a partir de la incorporación de la parte final al inciso segundo del artículo 5º
en 1989. Sus argumentos en ese sentido se encuentran en el considerando Nº 13:
“Que, habría que añadir, (...) que la modificación introducida al artículo 5º de la Constitución (...) sólo puede tener eficacia hacia el futuro, y no puede ser aplicada con
efecto retroactivo, desde que no hay ninguna norma que así lo señale en forma expresa”. Luego en el considerando Nº 14 establece: “Que también habría que agregar que
al aplicar a este caso, el decreto ley 2191 de 1978, no se están vulnerando otros
tratados internacionales sobre derechos humanos, puesto que ellos son de vigencia
posterior a la del decreto ley y porque este no ha impedido que se realice la más
exhaustiva investigación posible sobre los hechos que culminaron con la muerte del
Señor Soria”.50
Como se observa en este razonamiento, el juez en cuestión reconoce la misma
jerarquía de la ley al tratado, tanto así que para resolver el conflicto normativo utilizó
el criterio de temporalidad o cronológico. Sin embargo, el razonamiento planteado en
el fallo del Ministro Ortiz es incorrecto en cuanto a que los tratados adquieren vigencia y son obligatorios en la oportunidad que señalan aquellos o conforme a lo dispuesto por el Derecho internacional convencional y no a partir de que la Constitución los
reconoce como fuente del Derecho interno.
En otro fallo, de fecha 11 de marzo de 1998, caso Andrés Pereira Salsberg y otros,
la Corte Suprema dictaminó en relación con la jerarquía de los tratados que: “8º. Que
a mayor abundamiento, por lo regular, con anterioridad a la modificación del artículo
5º de la Constitución Política de la República, que recién con fecha 17 de agosto de
50
Revista de Derecho y Jurisprudencia, 93, segunda parte, sección IV, p. 119.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
95
Miriam Lorena Henríquez Viñas
1989 subordinó a los tratados internacionales ratificados por Chile y relativos a los
derechos humanos, la ley chilena, se impuso el criterio de que, al menos las leyes
nacionales de orden público, tienen preeminencia sobre las disposiciones de tratados
o convenciones internacionales (v. gr. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XL,
2ª parte, sección 4ª, pág. 186). No está de más hacer notar que las normas del recordado D.L. 2191, precisamente de orden público como se ha dicho, han sido aplicadas
hasta ahora en multitud de casos (...)”.51
Como se advierte en este fallo, la Corte Suprema hace un distingo en cuanto a la
jerarquía de los tratados. Por un lado reconoce que los tratados de derechos humanos
tienen “preeminencia” sobre las leyes internas, es decir mayor rango jerárquico; sin
embargo, por otro, considera como excepción a esta regla a las leyes de orden público, las que se imponen sobre los tratados. Tal es el caso de la ley de amnistía que la
sentencia considera norma de orden público.52
Como se observa, a partir del caso Carmelo Soria de 1996, la Corte Suprema reconoce igual jerarquía a los tratados que a las leyes, resolviendo el conflicto entre los
tratados y la ley de amnistía por la vía del criterio de la temporalidad. Sin embargo, a
partir de 1998 reconoce que los tratados de derechos humanos son jerárquicamente
superiores a las leyes comunes, pero jerárquicamente inferiores a las leyes de orden
público y por tal razón se abandona el criterio de la temporalidad para dar paso a la
aplicación del criterio jerárquico.
Empero, el 9 de septiembre de 1998, la Corte Suprema en sentencia de casación
recaída en el caso Poblete Córdova, rompió con su sostenida tradición de aplicar la ley
de amnistía y comenzó a considerar aplicable al caso lo previsto en los tratados internacionales.53 Sostuvo la Corte en el considerando Nº 10: “Que, en consecuencia, el
Estado de Chile se impuso en los citados Convenios (de Ginebra) la obligación de
garantizar la seguridad de las personas que pudieron tener participación en conflictos
armados dentro de su territorio, especialmente si fueren detenidas, quedando vedado
el disponer medidas que tendieran a amparar los agravios cometidos contra personas
51
52
53
96
Corte Suprema, Pereira Salberg, Andrés y otros (2004).
Similares argumentos a los ya citados continuaron sosteniéndose en sentencias posteriores, de fechas
19 de agosto y 8 de septiembre de 1998. Con respecto a esta última, la Corte Suprema en el considerando Nº 10 reiteró que las leyes de orden público, como la ley de amnistía, se aplican con preeminencia sobre los tratados, aclarando al mismo tiempo que luego de la reforma de 1989 al artículo 5º inciso
segundo las leyes chilenas quedan subordinadas a los tratados: “Que no está de más consignar, que,
por lo regular, con anterioridad a la modificación del artículo 5º de la Constitución, que recién con fecha
17 de agosto de 1989 subordinó a los tratados internacionales ratificados por Chile en materia de
derechos humanos, la ley chilena, se impuso el criterio de que, al menos las leyes nacionales de orden
público, tienen preeminencia sobre las disposiciones de tratados o convenciones internacionales (v. gr.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XL, 2ª parte, sección 4ª, p. 186). Y del mismo modo, que las
normas del decreto ley Nº 2.191, precisamente de orden público, han sido aplicadas hasta ahora, en
multitud de casos, en provecho y beneficio de personas de distinta y antagónica ideología política”.
Corte Suprema, Lauriani, Fernando y Romo, Osvaldo (1998).
Corte Suprema, Poblete Córdova (1998).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente
que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. Y, en cuanto el Pacto
(Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos) persigue garantizar los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, tiene aplicación preeminente, puesto
que esta Corte Suprema, en reiteradas sentencias ha reconocido que de la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el artículo 5º de la
Carta Fundamental queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado
de Chile reconoce su límite en los derechos que emanan de la naturaleza humana;
valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del
Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide que sean desconocidos
(...) En la parte final del considerando Nº 10 la Corte Suprema insiste en reconocer
mayor jerarquía a los tratados en relación con la legislación interna, cuando señala que
la legislación interna debe adecuarse a los tratados evitando transgredir sus principios: “En tales circunstancias omitir aplicar dichas disposiciones importa un error de
derecho que debe ser corregido por la vía de este recurso, en especial si se tiene
presente que de acuerdo a los principios del Derecho Internacional los Tratados Internacionales deben interpretarse y cumplirse de buena fe por los Estados; de lo que se
colige que el Derecho Interno debe adecuarse a ellos y el legislador conciliar las nuevas normas que dicte a dichos instrumentos internacionales, evitando transgredir sus
principios, sin la previa denuncia de los Convenios respectivos”.
Finalmente el considerando Nº 11 establece: “Que, en otra perspectiva, ha de considerarse que se dio comienzo a la perpetración de los hechos el 19 de julio de 1974,
ignorándose hasta esta la fecha el destino y paradero de Pedro Poblete Córdova, por
lo que es posible que el o los ilícitos que hubieren de establecerse excedieran el
ámbito temporal sustantivo de aplicación del decreto ley Nº 2.191”.
Como se advierte, a finales de 1998 y a partir del caso Poblete Córdova, la Corte
Suprema estimó que los Convenios de Ginebra eran plenamente aplicables a los casos, porque a la época de comisión de los supuestos ilícitos se vivió un “estado de
guerra”. Entendió, como consecuencia de lo anterior, que dichos convenios impedían
la aplicación de la ley de amnistía en la instancia procesal en que se encontraba la
causa, por dos razones: se trataba de delitos cuya extrema gravedad hacían necesaria
la prosecución de la investigación, a fin de determinar el tipo penal. Por otro lado, por
corresponder los hechos a un tipo penal no amnistiable según los Convenios de Ginebra, es decir un delito de lesa humanidad.
En el, año 2003, la Corte Suprema resolvió sobre dos recursos de casación en el
fondo, recayendo sendas sentencias el 31 de enero de 2003, con similares razonamientos en torno a la no aplicación de la ley de amnistía.
En la primera decisión, caso Aranda Romero, el recurrente planteó la casación en el
fondo con fundamento en la causal Nº 6 del artículo 546 del Código de Procedimiento
Penal, sosteniendo que se cometió un error de derecho al decretar el sobreseimiento
definitivo por la causal del artículo 408 Nº 5 del Código de Procedimiento Penal, en
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97
Miriam Lorena Henríquez Viñas
relación con los artículos 93 Nº 3 del Código Penal y 1º del decreto ley Nº 2191, 141 y
148 del Código Penal y 413 del Código de Procedimiento Penal. Citó, además, como
normas infringidas, disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los Convenios de Ginebra.54
En la segunda decisión, originada en el secuestro de Nelson Almendras, José López, Juan Briones, José Hernández y Victoriano Lagos, la Corte Suprema estimó inaplicable la ley de amnistía.55 Los fundamentos esgrimidos por el recurrente y la Corte
Suprema fueron los mismos que los planteados en el caso anterior.
Cabe decir, que en ambos casos el Informe del Fiscal Judicial señaló que debía
acogerse el recurso de casación en el fondo, invalidarse la sentencia de sobreseimiento y disponer que continúe la investigación. A esta conclusión llega, en parte, considerando lo previsto por los tratados internacionales, respecto de los cuales analiza su
jerarquía, atribuyéndoles un rango superior a la legislación. El Fiscal asume que al caso
son aplicables los Convenios de Ginebra, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, la Carta de la Organización de los Estados Americanos, la Declaración Universal de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Asimismo, consideró que lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 5º de
la Constitución es claro al imponer a todos los órganos del Estado un deber, que prima
sobre cualquiera otro establecido en la legislación, y que consiste en garantizar y
hacer respetar los derechos que emanen de cualquier tratado internacional que Chile
haya ratificado y que se encuentre vigente, y el respeto de los derechos esenciales
54
55
98
Corte Suprema, Alejandro González Poblete; Consejo Superior Corporación Nacional Reparación con,
(2003). En los considerandos Nos 3 y 4, la Corte estimó que no se ha dado una correcta aplicación a la
norma del artículo 408 Nº 5 del Código de Procedimiento Penal, pues esta última establece que el
sobreseimiento definitivo por alguna de las causales del artículo 93 del Código Penal se decretará en
beneficio de un procesado, concepto que en un sentido amplio debe entenderse tanto respecto del
procesado propiamente tal, como también respecto del inculpado o imputado a quien pueda aplicarse
alguno de los numerales que señala la disposición adjetiva que se analiza. Que también se ha hecho una
incorrecta aplicación del artículo 93 Nº 3 del Código Penal, pues la amnistía se aplica a personas
determinadas y no a hechos punibles. En los considerandos Nos 7 y 8, la Corte concluyó que no se ha
dado una correcta aplicación a la norma del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, pues esta
última disposición establece que el sobreseimiento definitivo se decretará siempre que esté agotada la
investigación con que se haya tratado de comprobar el hecho punible y de determinar la persona del
delincuente, infracción que se ha cometido porque el Tribunal Militar no sólo no investigó, sino que
dejó sin efecto de hecho diligencias decretadas por el tribunal del fuero ordinario y procedió de inmediato a sobreseer definitivamente la causa. Que también se infringió el artículo 148 del Código Penal,
pues esta figura sanciona un hecho punible de carácter permanente, y mientras no se sepa con exactitud qué fue lo que sucedió en definitiva con el detenido, no sería posible aplicar la amnistía del decreto
ley Nº 2191, aun cuando se conociera quién o quiénes fueron los autores del hecho, pues dicha legislación se aplica dentro de un período determinado, y no se sabe con exactitud si al término de dicho
período ocurrido el 10 de marzo de 1978, Aranda Romero continuaba detenido o no y cuál era su
estado Acordada contra el voto del Auditor General del Ejército, señor Juan Romero Riquelme, quien
fue del parecer rechazar el recurso de casación en el fondo.
Corte Suprema, Corporación Nacional Reparación Reconciliación con (2003).
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Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
que emanan de la naturaleza humana. En sus propios términos señala: “En esta forma
el artículo 5º inciso 2º de la Constitución dio especial realce al Convenio de Ginebra
relativo a la protección de personas civiles en tiempos de guerra, de 12 de agosto de
1949, suscrito y ratificado por Chile, y a la Convención Americana de Derechos Humanos o «Pacto de San José de Costa Rica». (…) Las convenciones citadas son anteriores en
el tiempo al decreto ley sobre amnistía, y las normas constitucionales, si bien son posteriores, deben recibir aplicación porque aquí no existe un problema sobre retroactividad
de la ley, ya que es la propia norma constitucional la que ha fijado la obligación a la
autoridad de privilegiar lo pactado internacionalmente con respecto a toda disposición
interna. El alcance de dicha norma no quebranta los derechos y garantías que ella establece por cuanto es el basamento jurídico de la Nación que lo determina y su decisión
sólo puede ser modificada en la forma que su propio articulado dispone. Su valor jurídico no puede alterarse salvo que se resuelva hacerlo de la manera que ella lo fija. Es así,
entonces, que no se quebranta ningún derecho adquirido si se da preeminencia a las
convenciones internacionales y a las normas constitucionales citadas. En el caso del
decreto ley Nº 2.191, la sanción de los delitos está en el Código Penal de 1874 y recibe
debida aplicación el precepto legal del artículo 18 del mismo cuerpo legal”.
Finalizando esta etapa, en diciembre del año 2004, la Corte de Apelaciones de
Temuco conoció la apelación del caso Ricardo Rioseco Reyes con Joaquín León Rivera,
originado por el homicidio calificado de Ricardo Rioseco Montoya y Luis Cotal Álvarez.56 La Corte de Apelaciones de Temuco, siguiendo los razonamientos de la Corte de
Apelaciones de Santiago en el caso Uribe Tambley-Van Jurick, estimó que a la fecha del
acaecimiento de los hechos delictuosos, el país estaba en estado de guerra, en mérito
de lo previsto en el Decreto Ley Nº 5 de 12 de septiembre de 1973, estado que se
mantuvo hasta el 11 de marzo de 1975, a raíz de los decretos leyes 640 y 641 de
septiembre de 1974. Asimismo la Corte de Apelaciones consideró que en esta época
regía la Constitución de 1925 y la legislación internacional vigente en Chile, tales como
los Convenios de Ginebra del año 1949 sobre Derecho Humanitario Internacional, los
que establecen que los delitos de homicidio son imprescriptibles e inamnistiables, porque constituyen ilícitos que afectan los derechos humanos configurando delitos de lesa
humanidad, que no permiten ni son afectados por prescripción ni amnistía. En cuanto a
la jerarquía de los tratados internacionales esta sentencia sigue los razonamientos del
caso Uribe Tambley-Van Jurick y en los considerandos Nos 4 y 5 reprodujo tal fallo reconociendo jerarquía supralegal a los tratados de derechos humanos.57
56
57
Corte de Apelaciones de Temuco. Ricardo Rioseco Reyes con Joaquín León Rivera (2004).
Destacan los considerandos 4 y 5: “(…) d) En su tramitación la aprobación de tratado se somete a los
trámites de una ley, lo que significa: 1) que el tratado se incorpora al derecho interno, forma parte de él;
2) que esta incorporación implica la plena validez del tratado, pues una vez aprobado regirá en el orden
interno y su sentido y alcance debe analizarse conforme a su propio mérito, pues ese es el compromiso
que el Estado ha asumido de acuerdo a las normas constitucionales que se han invocado; 3) que la norma
internacional prima sobre la norma interna cuando existe contradicción entre una y otra, la condiciona o
modifica si en el caso concreto debe aplicarse la norma internacional, puesto que al aprobar el tratado y
al no haberse hecho reserva por el Congreso, la norma internacional como norma nueva modifica en lo
pertinente a la norma interna, pues ha pasado a ser norma interna o de aplicación interna o en caso de ser
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Como se advierte en esta etapa, las sentencias de los tribunales superiores de
justicia, comienzan a inaplicar la ley de amnistía considerando que pugna con lo previsto en los tratados internacionales, especialmente aquellos que forman parte del
Derecho Internacional Humanitario. Claramente la decisión de los tribunales en este
sentido señala el reconocimiento de una mayor jerarquía de los tratados sobre la legislación interna, posición que terminará por arraigarse en la etapa siguiente y concluida
de manera expresa en las correspondientes sentencias.
V. CUARTA ETAPA DE EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL:
DESDE EL AÑO 2005 A LA ACTUALIDAD
La cuarta etapa se desarrolla desde el año 2005 a la actualidad.58 El inicio de esta
etapa se fija en el año de la dictación por la Corte Interamericana de Derechos Humanos del fallo Almonacid Arellano vs. Chile,59 que impuso a los tribunales de justicia
nacionales, entre otras cuestiones: el control de convencionalidad.
58
59
100
posterior, condiciona a la norma nueva interna, en atención a que la Convención de Viena sobre Derechos
de los Tratados no permite invocar el Derecho interno como justificación de incumplimiento del tratado
(artículo 27), como también, los principios generales del Derecho Internacional de aplicación de buena fe
en los tratados internacionales; mientras no se determine internacionalmente su inaplicabilidad obligan al
Estado que lo suscribió, sin perjuicio de los derechos de éste en cuanto a desahuciar el tratado conforme
a las normas de derecho internacional o del propio tratado si fuese del caso”.
Nota del autor: la revisión de jurisprudencia se extiende hasta el 31 de diciembre de 2007.
La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante la Corte Interamericana, se
originó en la demanda presentada el 11 de julio de 2005 por la Comisión Interamericana de Derechos,
en adelante la Comisión, contra el Estado de Chile, la que a su vez se originó en la denuncia número
12.057, recibida en la Secretaría de la Comisión el 15 de septiembre de 1998. La Comisión presentó la
demanda en este caso con el objeto de que la Corte Interamericana decidiera si el Estado de Chile violó
los derechos consagrados en los artículos 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana, en adelante la Convención, en relación con la obligación establecida en el artículo
1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la misma, en perjuicio de los familiares del señor Luís
Alfredo Almonacid Arellano. Asimismo, la Comisión solicitó a la Corte que declare Chile incumplió con
la obligación emanada del artículo 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno) de la Convención. Los hechos expuestos por la Comisión en la demanda se refieren a la presunta falta de investigación y sanción de los responsables de la ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano, a
partir de la aplicación del Decreto Ley 2.191, ley de amnistía, así como a la supuesta falta de reparación
adecuada a favor de sus familiares. Además, la Comisión solicitó a la Corte Interamericana que, de
conformidad con el artículo 63.1 de la Convención, ordene al Estado de Chile que adopte determinadas medidas de reparación indicadas en la demanda. Por la unanimidad, la Corte Interamericana declaró que el Estado de Chile incumplió sus obligaciones derivadas de los artículos 1.1 y 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, y violó los derechos consagrados en los artículos 8.1 y 25 de
dicho tratado, en perjuicio de la señora Elvira del Rosario Gómez Olivares y de sus hijos. Al pretender
amnistiar a los responsables de delitos de lesa humanidad, el Decreto Ley 2.191 es incompatible con la
Convención Americana y, por tanto, carece de efectos jurídicos, a la luz de dicho tratado. Dispuso la
Corte Interamericana, que el Estado debe asegurarse que el Decreto Ley 2191 no siga representando
un obstáculo para la continuación de las investigaciones de la ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano y para la identificación y, en su caso, el castigo de los responsables; como así tampoco siga
representando un obstáculo para la investigación, juzgamiento y, en su caso, sanción de los responsables de otras violaciones similares acontecidas en Chile.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
Los casos que se refirieron especialmente a la jerarquía de los tratados de derechos humanos se analizarán a continuación.
A. Caso González Sáez /INP.
La Corte de Apelaciones de Santiago, resolvió en el caso González Sáez c/ INP, un
recurso de apelación.60 La resolución de la Corte de Apelaciones mandó indemnizar a
los trabajadores que sufrieron un cambio unilateral en su calidad jurídica de obreros,
siendo privados de sus empleos en dicha calidad, para denominarlos luego empleados públicos, por razones de política económica, desconociéndoles así un derecho
fundamental garantizado.
Dijo la Corte de Apelaciones que la fuente de la responsabilidad civil, tratándose
de una violación a los derechos humanos, está en normas y principios de Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
Con respecto a la jerarquía de los tratados internacionales el fallo, redactado por el
abogado integrante Hugo Llanos Mansilla, señaló expresamente su rango constitucional en el considerando Nº 7: “Que, en 1989, se agregó el siguiente inciso segundo al
artículo 5º de la Constitución Política de la República: El ejercicio de la soberanía reconoce, como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. El artículo 5º le otorga así, rango constitucional a los tratados que garantizan el respeto a los derechos humanos, concediéndoles una jerarquía mayor que a los demás tratados internacionales, en cuanto regulan
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.
B. Casos sobre deudas previsionales
La sentencia de la Corte Suprema de 9 de mayo de 2005, recaída en la apelación
del recurso de amparo interpuesto a favor de Wilfredo Antilef Sanhueza, caso Antilef
Sanhueza, confirmó la tesis sostenida por este tribunal desde 2004, aunque de manera vacilante, en orden a que el apremio decretado, arresto, constituye una amenaza
ilegítima a la libertad personal de la recurrente, ya que el pago compulsivo de una
cotización previsional deriva de una actuación que importa una prisión por deuda que
en el ordenamiento jurídico nacional está proscrito, en atención a lo dispuesto en el
artículo 7 Nº 7 del Pacto de San José de Costa Rica, en relación a lo establecido en el
artículo 5º de la Constitución Política de la República.61
En cuanto a la jerarquía de los tratados, la sentencia en comento reconoció su
jerarquía supralegal al hacer primar lo previsto en el artículo 7 Nº 7 del Pacto de San
60
61
Corte de Apelaciones de Santiago. González Sáez c/ INP, (2006).
Corte Suprema. Wilfredo Antilef Sanhueza con Juez Titular Primer Juzgado del Trabajo San Miguel (2005).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
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Miriam Lorena Henríquez Viñas
José de Costa Rica sobre la ley 17.322, cuando señala: “Vistos: Atendido el mérito de
los antecedentes y estimándose que el apremio decretado constituye una amenaza
ilegítima a la libertad personal de la recurrente, ya que el pago compulsivo de una
cotización previsional deriva de una actuación que importa una prisión por deuda que
en nuestro sistema jurídico está proscrito, en atención a lo dispuesto en el artículo 7º,
Nº 7 del Pacto de San José de Costa Rica, en relación a lo establecido en el artículo 5º
de la Constitución Política de la República, se revoca la resolución apelada de dos de
mayo del año en curso, escrita de fojas 8 a 10 y, en su lugar se declara que se acoge el
recurso de amparo interpuesto a fojas 1, en favor de Wilfredo Antilef Sanhueza, debiendo dejarse sin efecto la orden de arresto despachada en su contra para el cobro de
cotizaciones previsionales”.
El 30 de mayo de 2005, la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió sobre el
recurso de amparo interpuesto a favor de Hugo Iturrieta Núñez, caso Iturrieta, señalando que el arresto decretado por el no pago de deudas previsionales no constituye
prisión por deuda, que los tratados internacionales son “ley para la República”, rechazando en consecuencia el recurso incoado.62 La comentada decisión fue acordada con
el voto en contra del abogado integrante Hugo Llanos Mansilla quien fue de la opinión
de acoger el recurso de amparo, resolviendo, como en casos anteriores, con fundamento en lo dispuesto por los tratados internacionales, en orden a concederles rango
constitucional: “1º. Que, al inciso 2º del artículo 5º de la Constitución Política de la
62
102
Corte de Apelaciones de Santiago. Hugo Iturrieta Núñez con Juez Segundo Juzgado de Letras del
Trabajo de Santiago, (2005). Esto según lo señalan los considerandos Nos 3º a 6º: “3º. Que para los
efectos de resolver el presente recurso es conveniente, en primer lugar, poner de manifiesto el carácter
obligatorio de la norma jurídica aludida para los tribunales nacionales, atendido que dicho cuerpo de
derecho internacional es ley en el territorio nacional en virtud de su ratificación parlamentaria y posterior promulgación. 4º. Que aún cuando es evidente que el apremio de arresto que motiva el presente
recurso de amparo es consecuencia de la falta de pago de cotizaciones previsionales, y que de producirse su solución la medida de apremio que se cuestiona deberá ser dejada sin efecto por el tribunal a
cargo del procedimiento de ejecución, ello no implica que la situación en cuestión deba tenerse como
incumplimiento civil y que el arresto ordenado contradiga la prohibición, de prisión por deudas invocada. En efecto, la cantidad adeudada no deriva de alguna relación de derecho privado generadora de
obligaciones de naturaleza patrimonial, en las que ciertamente es inaceptable la prisión en el evento de
no haber tenido lugar el pago, sino que deviene del incumplimiento de la función pública, legal e
imperativa asignada por el D.L. 3.500 a los empleadores, y que consiste en la recaudación de las
cotizaciones y su entero en la entidad correspondiente elegida por el trabajador a objeto de obtener la
finalidad de asegurar que todos estos coticen en el sistema previsional. 5º. Que atendida la naturaleza
jurídica del acto encomendado, la que no es excepción en el ordenamiento nacional si se tiene presente la función de recaudar tributos de diversa naturaleza y entre otros casos el sistema de concesiones de
servicios públicos y algunos actos de fiscalización, no es posible aceptar para estos hechos la referida
limitación a la potestad del Estado, por cuanto, como se ha razonado, lo impago no es consecuencia
del incumplimiento de obligaciones de índole civil cual es la previsión del artículo XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre , sino que de la omisión de enterar dineros
ajenos que nunca ingresaron al patrimonio del empleador y que continúan siendo de dominio de los
trabajadores; hecho que, además y porque la omisión de enterar no es deuda, tal apropiación ha dado
lugar al tipo penal del artículo 19 inciso final del citado D.L. 3.500”. En el mismo sentido fue rechazado
el recurso de amparo interpuesto ante la Corte de Apelaciones de Santiago a favor de Christian Mueller
Maturana. Corte de Apelaciones de Santiago, Christian Mueller Maturana con (2003).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
República que se refiere al ejercicio de la soberanía por el pueblo, se agregó, en 1989,
la siguiente frase: «...Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes». El artículo 5º le otorga así,
rango constitucional a los tratados que garantizan el respeto a los derechos humanos,
concediéndoles una jerarquía mayor que a los demás tratados internacionales”. Concluye en el considerando Nº 3: “Que, de lo expuesto, cabe concluir que el Pacto de
San José de Costa Rica tiene una jerarquía superior a la ley Nº 17.322 y que, por lo
demás, al haber sido esta ley publicada en 1970, fue derogada por el Pacto, cuya
publicación, en el Diario Oficial, fue posterior: el 5 de enero de 1991”.
Por su parte, la Corte Suprema en el mismo caso Iturrieta, a diferencia de los casos
anteriores en los que consideró proscrita la prisión por deuda en virtud de lo dispuesto en los tratados internacionales, confirmó la sentencia apelada rechazando el recurso de amparo interpuesto.63 Sin embargo, esta decisión fue acordada contra el voto
del Ministro Cury, quien estuvo por revocar la resolución en alzada y acoger el recurso
de amparo, estimando que el apremio decretado constituye una amenaza ilegítima a
la libertad personal del recurrente ya que el pago compulsivo de una cotización previsional deriva de una actuación que importa una prisión por deuda que en el sistema
jurídico está proscrita, en atención a lo dispuesto en el artículo 7 Nº 7 del Pacto de San
José de Costa Rica en relación a lo establecido en el artículo 5º de la Constitución Política
de la República. En el caso Mueller, la Corte Suprema también confirmó la sentencia
apelada, rechazando el recurso de amparo interpuesto; sin embargo fueron dos los
votos disidentes, del Ministro Cury y del abogado integrante Emilio Pfeffer, quienes
expusieron idénticos fundamentos que en el voto disidente del caso Iturrieta.64
En el año 2006, la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió rechazando el recurso de amparo interpuesto a favor de Julio Pérez Fuenzalida, caso Pérez Fuenzalida,
considerando que el arresto por el no pago de las deudas previsionales no constituye
prisión por deuda.65 Así en los considerandos Nos 3º y 4º expresan: “3º. Que, por lo
expresado, no concurre ninguno de los supuestos que hacen procedente el recurso de
amparo, toda vez que la orden de arresto decretada ha sido expedida por autoridad
facultada para ello, ya que en la especie se trata de un apremio legítimo expresamente
consagrado en la ley (artículo 12 de la ley Nº 17.322), de modo que la referida orden
se ajusta plenamente a la Constitución Política de la República y no ha vulnerado
ningún derecho garantido por ésta. 4º. Que, no puede estimarse que la retención de
las cotizaciones a los trabajadores y su no pago a la entidad previsional correspondiente constituya un supuesto propio de una prisión por deudas de aquellas que proscribe la Convención Americana de Derechos Humanos, toda vez que en la especie se
63
64
65
Corte Suprema. Hugo Iturrieta Núñez con Juez Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago
(2005).
Corte Suprema. Christian Mueller Maturana con (2005).
Corte de Apelaciones de Santiago. Julio Pérez Fuenzalida con Juzgados de Letras del Trabajo de Santiago (2006).
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trata de retenciones efectuadas a los sueldos de los trabajadores con esa precisa finalidad por el amparado en su condición de representante legal de la empresa empleadora, por lo que corresponde desestimar la acción constitucional intentada”. Esta sentencia fue acordada con el voto en contra del abogado integrante, Hugo Llanos Mansilla, quien como en los casos anteriores resolvió considerando el rango constitucional
de los tratados de derechos humanos, particularmente el Pacto de San José de Costa
Rica que proscribe la prisión por deuda, debiendo, a su juicio, aplicarse preferentemente sobre la ley 17.322.
C. Casos sobre aplicación de la ley de amnistía
En el año 2005, la Corte de Apelaciones de San Miguel, dictó sentencia en el caso
Cerro Chena de San Bernardo y continuó la doctrina inaugurada en el caso Poblete
Córdova y mantenida en el caso Sandoval Rodríguez, inaplicando la ley de amnistía.66
En este caso, al igual que los mencionados, la Corte de Apelaciones estimó que durante la ocurrencia de los hechos constitutivos de delitos el país se encontraba en estado
de guerra y que por tanto tenían pleno vigor los Convenios de Ginebra de 1949, en los
cuales se establece que ninguna de las partes contratantes tendrá la facultad para
exonerarse a sí misma o exonerar a otra parte de responsabilidades incurridas por ella
o por otra, a causa de aquellas graves infracciones, siendo en consecuencia inaplicable
el decreto ley de amnistía 2.191, declarando que no es procedente sobreseer definitivamente a Víctor Pinto Pérez, por amnistía, debiendo el tribunal a quo proseguir con la
tramitación de la causa.
En relación con la jerarquía de los tratados sobre derechos humanos el fallo en
cuestión establece la superior jerarquía de los tratados de derechos humanos sobre la
norma interna, en el considerando Nº 15 cuando dice: “Que, a fin de cuentas, la Junta
de Gobierno (esto es el Estado chileno) al ejercer el poder legislativo y amnistiar ciertos delitos amparando los agravios cometidos contra personas determinadas y procurando la impunidad de sus autores, no pudo soberanamente sobrepasar sus límites y
contrariar el orden nacional y universal ya consignado preeminente en materia de
derechos humanos, ni menos burlar artificiosamente los Tratados aludidos, suscritos y
ratificados por Chile, incumpliendo las obligaciones asumidas, sin previa denuncia,
pues esto último constituye además una inobservancia a la buena fe que le era exigi-
66
104
Corte de Apelaciones. Ramón Luis Vivanco Díaz, Adiel Monsalves Martínez, Manuel Zacarías González
Vargas, José Leningrado Morales Álvarez, Arturo Koyck Fredes, Joel Guillermo Silva Oliva, Roberto
Segundo Ávila Márquez, Alfredo Acevedo Pereira, Raúl Humberto Castro Caldera, Pedro Enrique Oyarzún Zamorano y Hernán Elías Chamorro Monardes con Víctor Raúl Pinto Pérez (2005). Los sucesos
materia del encausamiento consisten básicamente en que las víctimas, trabajadores de la Maestranza
de Ferrocarriles de San Bernardo, fueron privados de libertad y recluidos en un centro de prisioneros
del Cerro Chena, a cargo de personal de las Fuerzas Armadas. La Sra. Ministro de Fuero sobreseyó total
y definitivamente en la causa al inculpado, por la concurrencia de la causal de extinción de la responsabilidad penal prevista en el artículo 93 Nº 3 del Código Penal, esto es la amnistía otorgada por el
decreto ley Nº 2191, de 18 de abril de 1978.
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Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
ble, como al principio pacta sunt servanda, reglados en los artículos 26 y 27 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969”.
En el año 2005, en el caso Vidal Riquelme,67 el Ministro de Fuero, Jorge Zepeda
Arancibia, señaló en el considerando N° 7 que los delitos de secuestro calificado y
homicidio calificado, objeto del caso, son delitos de lesa humanidad.68
En lo que respecta a la jerarquía de los tratados de derechos humanos el fallo
señaló en el considerando N° 9: “Además, los principios internacionales referidos, los
convenios, pactos y tratados en que se reconocen los derechos humanos y las garantías a nivel de tribunales nacionales, gozan de primacía constitucional, cuya consecuencia –conforme a una interpretación progresiva y finalista de la Constitución– es
que prevalecen sobre la legislación interna, toda vez que se entiende que la prefieren,
perfeccionan y complementan. Siendo, por lo mismo, tal normativa invocable por
todos los individuos, atendido el compromiso moral y jurídico del Estado ante la comunidad internacional, de respetarlos, promoverlos y garantizarlos”.
Por otro lado, el Ministro Zepeda Arancibia concluyó que los delitos de lesa humanidad, por disposición del Derecho Internacional Humanitario, son inamnistiables e
imprescriptibles. Agregó, que al tratarse de este tipo de delitos rigen los Principios del
Derecho Internacional, como categoría de norma de Derecho Internacional General
(ius cogens), conforme al acervo dogmático y convencional universal y de la aceptación en la práctica de los tribunales nacionales miembros de la Organización de las
Naciones Unidas, además de los tribunales internacionales con jurisdicción respecto a
crímenes de lesa humanidad. En la misma línea en el considerando N° 41 expresa:
“Que, lo anterior permite concluir que hay entonces una prevalencia de la norma internacional de Derecho Internacional General, que determina que son incompatibles con
ésta las leyes de amnistía y de prescripción invocadas respecto de los hechos delictivos
establecidos en autos”. Invoca para fundamentar tal afirmación la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha reconocido la incompatibilidad de
las leyes de amnistía con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el caso
conocido como Barrios Altos vs. Perú, de fecha 14 de marzo de 2001.
En cuanto a la procedencia de las acciones civiles reparatorias contra el Fisco de
Chile, el Ministro Zepeda Arancibia señaló en el considerando N° 65: “Que, en consecuencia, no conformándose las disposiciones invocadas por el Fisco de Chile, para
eximirse de responsabilidad, a la batería normativa internacional que se ha analizado
67
68
Ministro de Fuero. Luis Vidal Riquelme Norambuena con Claudio Abdón Lecaros Carrasco; José Basilio
Muñoz Pozo; Omar Antonio Mella Lillo (2005).
En el considerando N° 8 argumenta sobre la misma idea: “Octavo: Que, atendidas las circunstancias o
condiciones exteriores en que se materializaron estos delitos o elementos contextuales de éstos, entendido lo anterior como el marco de hecho subjetivo en que se desarrollaron las conductas criminales
que las diferencian de los delitos comunes, determinan que se está en este caso en presencia de lo que
la conciencia jurídica internacional ha dado en llamar crímenes de naturaleza de lesa humanidad”.
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con ocasión del crimen de lesa humanidad, cometido en contra de la víctima Vial del
Carmen Riquelme Ibáñez, plenamente aplicables por este aspecto, y siendo ellas prevalentes sobre el Derecho interno, se rechaza la excepción de incompetencia absoluta
formulada por el Fisco de Chile, por resultar inatinente en la especie y por este aspecto
la disposición del artículo 10 del Código de Procedimiento Penal, como se ha razonado en razón de la categoría internacional que tiene el delito”. Ante el conflicto entre la
norma interna y la norma internacional, el Ministro resolvió a favor de la internacional
reconociendo su mayor jerarquía, lo que se expresa en el considerando N° 67: “Que,
del mismo modo, resultan inatinentes las normas del Derecho Interno previstas en el
Código Civil, sobre prescripción de las acciones civiles comunes de indemnización de
perjuicios, invocadas por el Fisco de Chile, al estar en contradicción con las normas del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que protegen el derecho de recibir
la reparación correspondiente a las víctimas y familiares de éstas, estatuto normativo
internacional reconocido por Chile”.
En otro caso, del año 2006, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó la prescripción de la acción penal originada en el fusilamiento y ocultamiento de miembros
del Dispositivo de Seguridad y Asesores de la Presidencia de la República, por tratarse
de delitos de lesa humanidad, con participación estatal.69 La Corte de Apelaciones,
además de concluir que los hechos investigados forman parte y son constitutivos de
un delito de lesa humanidad, remató señalando que es imprescriptible como categoría de norma de Derecho Internacional General, incorporando la noción del ius cogens. Esto último implica la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, como
norma vinculante para Chile, no sólo por estar prevista en tratados internacionales
ratificados por Chile y vigentes, como es el caso de los Convenios de Ginebra de 1949,
sino que incluso por estar contemplada en aquellos tratados internacionales aún no
ratificados por Chile, como es el caso de Convención sobre la Imprescriptibilidad de
los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada y abierta a la
firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución Nº 2391 (XXIII),
de 26 de noviembre de l968.70
69
70
106
Corte de Apelaciones de Santiago. no consignado con Fernando Remigio Burgos Díaz; Sergio Antonio
Medina Salazar; Isidro Custodio Durán Muñoz; José Jaime Darrigrandi Marquez (2006). Ello conforme a
normas del Derecho Internacional, según lo contempla el considerando Nº 3 de la sentencia redactada
por el ministro Jorge Zepeda, que dice: “Que, en consecuencia, dado el carácter complejo del crimen
que se inicia con el secuestro de las personas hasta hoy desaparecidas y su vinculación con la conducta
descrita en la acusación de autos, ello determina que el delito por el cual se ha acusado, es de una
naturaleza especial con un grado mayor de inmoralidad en su ejecución que lo distingue de un delito
común, de tal modo que al relacionarse con un ataque generalizado y sistemático en contra de parte de
la población civil, debe ser perseguido penalmente como delito de lesa humanidad”.
El fallo en comento en el considerando Nº 11 señala: “Que, así entonces, si bien el instrumento internacional anterior aunque suscrito no ha sido ratificado por Chile, la imprescriptibilidad de los crímenes de
lesa humanidad surge en la actualidad como categoría de norma de Derecho Internacional General (ius
cogens), esto es, conforme al acervo dogmático y convencional universal y de la aceptación en la
práctica judicial de los tribunales nacionales partícipes de la Organización de las Naciones Unidas,
además de los tribunales internacionales con jurisdicción respecto de crímenes de lesa humanidad”.
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Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
En el considerando Nº 13 el fallo dispone que las normas del ius cogens se incorporan al ordenamiento interno por la vía del artículo 5º inciso segundo de la Constitución:
“Que, en cuanto a la obligatoriedad de las normas ius cogens respecto de la imprescriptibilidad aludida, en nuestro ordenamiento jurídico es la Constitución la que la reconoce
en el artículo 5º inciso segundo y permite la posibilidad de incorporarlo”. Abunda esta
sentencia en la idea de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, señalando en el considerando Nº 14: “Que, así, la Carta Fundamental siguiendo el mecanismo
propio para incorporar el Derecho Internacional al Nacional o interno, permitió el reconocimiento de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, introduciendo
un aseguramiento objetivo y expreso de los derechos humanos”.
Con respecto a los tratados internacionales la sentencia les reconoce fuerza constitucional material en el considerando Nº 15: “Que en relación con la aseveración anterior, es decir, de la obligatoriedad de las normas ius cogens o Principios Generales del
Derecho Internacional, que determinan la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad por cuanto, el reconocimiento de las conductas delictivas en sí lo ha sido
claramente, vía tratado expreso según se ha expuesto precedentemente, por medio
de los Convenios de Ginebra de l949, sobre derecho humanitario, ratificados por Chile
en el año 1951 y que constituyen ley de la República, con fuerza constitucional material debe tenerse presente que de acuerdo al artículo 5º, inciso segundo, de la Constitución, los derechos asegurados en un tratado se incorporan al ordenamiento jurídico
nacional o interno vigente, no pudiendo el Estado y, por lo tanto, ninguno de sus
órganos desconocerlos”.
Por otra parte, la sentencia le reconoce a las normas del derecho internacional,
particularmente las normas del ius cogens, preeminencia sobre las disposiciones internas, en el considerando Nº 16, al decir: “Que el ius cogens o Principios Generales
del Derecho Internacional se integran a tal normatividad, si se razona que, en su oportunidad, el poder constituyente incorporó como tratado la Convención de Viena sobre
los Derechos de los Tratados, ratificado por Chile el 9 de abril de l981, promulgado por
Decreto Supremo Nº 381 de 1981, reconociendo Chile la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno, no pudiendo invocar ninguna razón legítima para
atropellar el cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraídas artículo 26 de
dicha convención (sic), apoyando con ello decididamente lo dispuesto en el artículo
27 de la misma, (…) Además, en el punto que nos ocupa que el ius cogens se integra
a la normatividad propia de los tratados la incorporación de dicha Convención de
Viena sobre los Derechos de los Tratados (…). Es decir, vía tal tratado se reconoce
expresamente el valor del principio ius cogens en general, el que se comprende,
entonces, como una norma de Derecho Internacional General que debe ser respetada
con la misma decisión que tiene un tratado ratificado por Chile, no sólo por la especial
forma en que puede ser modificado, sino como se dijo anteriormente porque su entidad es tal que el propio artículo 53 de la Convención determina que: es nulo todo
tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma
imperativa de Derecho Internacional General”.
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Miriam Lorena Henríquez Viñas
En la parte resolutiva del fallo, la Corte de Apelaciones hizo mención expresa a la
disposición 250 del Código Procesal Penal, sobre sobreseimiento definitivo, norma
que de alguna manera reconoce a los tratados internacionales mayor jerarquía que las
propias disposiciones legales internas, particularmente en relación con el decreto ley
2191: “El juez de garantía decretará el sobreseimiento definitivo: inciso final: El juez
no podrá dictar sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados, salvo en los casos de los números 1º y 2º
del artículo 93 del Código Penal”.
En julio de 2006, la Corte de Apelaciones de Santiago falló en la apelación del caso
Carlos Contreras Maluje, por el cual se estableció que el secuestro calificado establecido en este proceso es un delito permanente.71 En consecuencia, el tribunal sentenció
que se hace imposible contabilizar el término de prescripción de la acción penal, o
concluir que el hecho delictivo está afecto a la normativa de la amnistía, pues, por un
lado, no ha quedado superado el último acto del plazo de la prescripción que señala el
artículo 95 del Código Penal, por el otro, que se encuadre a la amnistía que se invoca
por las defensas.
El fallo en cuestión fue acordado con una prevención del ministro Jorge Zepeda,
quien además consideró el delito de secuestro permanente como delito de lesa humanidad y en consecuencia indemnizable. En cuanto a la jerarquía de los tratados el
ministro Zepeda expresó en el considerando Nº 6 la jerarquía constitucional de los
tratados de derechos humanos: “Que, además, los principios internacionales referidos, los convenios, pactos y tratados en que se reconocen los derechos humanos y las
garantías a nivel de tribunales nacionales, gozan de primacía constitucional, cuya consecuencia conforme a una interpretación progresiva y finalista de la Constitución es
que prevalecen sobre la legislación interna, toda vez que se entiende que la prefieren,
perfeccionan y complementan. Siendo, por lo mismo, tal normativa invocable por
todos los individuos, atendido el compromiso moral y jurídico del Estado ante la comunidad internacional, de respetarlos, promoverlos y garantizarlos”.
Por otra parte, en sentencia recaída en el caso Lago Ranco, la Corte de Apelaciones
de Santiago estimó que los ilícitos de secuestros calificados materia de la acusación
constituyen delitos de lesa humanidad, que el país se encontraba en estado de guerra
y por lo tanto son aplicables al caso las normas del Derecho Internacional Humanitario, entre otros los Convenios de Ginebra de 1949, lo que determina que los delitos en
cuestión sean imprescriptibles.72
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72
108
Corte de Apelaciones de Santiago. Contreras Aburto, Luis / Ruiz Bunger, Freddy; Saavedra Loyola, Juan;
Cobos Manríquez, Jorge; Guimpert Corvalán, Daniel; Muñoz Gamboa, Manuel; Palma Ramírez, César;
Sáez Mardones, Alejandro (2006).
Corte de Apelaciones de Santiago. Estado de Chile; Miriam Luz Ancacura Pafián; María Ester Hernández
Martínez; con Sergio Héctor Rivera Bozzo (2006), 8 de noviembre de 2006. En el año 2007, en el caso
Urrutia Galaz, el voto en contra del abogado integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago, Nelson
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
La sentencia redactada por el ministro Nelson Pozo es explícita en cuanto a reconocer a los tratados rango constitucional, así lo expresa en varios considerandos. En el
Nº 5: “Que, de otra parte, como se ha reiterado en numerosas sentencias de Tribunales de la República, el artículo 5º inciso 2º de la Constitución Política, ha venido a
reconocer y relevar el valor y primacía de los tratados y convenios internacionales de
derechos humanos suscritos por Chile y vigentes; los cuales ya antes tenían ese valor,
preeminencia y jerarquía”. En el considerando Nº 21: “Que, en 1989, se agregó el
siguiente inciso segundo al artículo 5º de la Constitución Política de la República: “El
ejercicio de la soberanía reconoce, como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar
y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. El artículo 5º le
otorga así, rango constitucional a los tratados que garantizan el respeto a los derechos
humanos, concediéndoles una jerarquía mayor que a los demás tratados internacionales, en cuanto regulan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.
Asimismo en el considerando Nº 23 ratificó el rango constitucional de los tratados
sobre derechos humanos en los siguientes términos: “Que, por último, la enmienda al
artículo 5º de nuestra Carta Fundamental tuvo por objeto reforzar el avance de los
derechos humanos, al establecer “como deber de los órganos del Estado, respetar y
promover tales derechos” e igualar los derechos humanos contenidos en la Carta
Fundamental con los incluidos en los tratados internacionales”.
La Corte Suprema con fecha 13 de marzo de 2007, conociendo de un recurso de
casación en el fondo por el homicidio calificado de Manuel Tomás Rojas Fuentes, acaecido en la Guarnición Chena,73 sostuvo que los delitos perpetrados en la persona de
Rojas Fuentes fueron cometidos en estado de guerra interna, que se trataba de un
73
Pozo Silva, estuvo por revocar la sentencia en alzada y condenar a los encartados como autores del
delito de homicidio calificado de David Urrutia Galaz y acceder a la acción civil interpuesta, a fin de que
se repare en el aspecto civil, en virtud de la responsabilidad civil del Estado, con similares fundamentos
que aquellos planteados en el caso Lago Ranco. En cuanto a la jerarquía de los tratados, reiteró en el
considerando Nº 7 lo sostenido en el considerando Nº 5 del caso Lago Ranco. A su vez reiteró en el Nº
15: “Que, en 1989, se agregó el siguiente inciso segundo al artículo 5º de la Constitución Política de la
República: El ejercicio de la soberanía reconoce, como limitación el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes. El artículo 5º le otorga así, rango constitucional a los tratados que
garantizan el respeto a los derechos humanos, concediéndoles una jerarquía mayor que a los demás
tratados internacionales, en cuanto regulan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. En el considerando Nº 17 ratificó la idea del rango constitucional al expresar: “Que, por último, la
enmienda al artículo 5º de nuestra Carta Fundamental tuvo por objeto reforzar el avance de los derechos humanos, al establecer como deber de los órganos del Estado, respetar y promover tales derechos e igualar los derechos humanos contenidos en la Carta Fundamental con los incluidos en los
tratados internacionales”. Corte de Apelaciones de Santiago. Mario Urrutia Villa con Freddy Enrique
Ruiz Bunger; Juan Francisco Saavedra Loyola; César Luis Palma Ramírez; Otto Silvio Trujillo Miranda;
Eduardo Enrique Cartagena (2007).
Corte Suprema. No se consigna con Víctor Raúl Pinto Pérez (2007).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
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Miriam Lorena Henríquez Viñas
delito de lesa humanidad, todo lo cual hace plenamente aplicables las disposiciones
de los Convenios de Ginebra, vigentes al perpetrarse tales delitos, y por lo tanto respecto ellos no procede la amnistía.
En relación con la jerarquía de los tratados, el fallo se refirió al conflicto normativo
entre la ley de amnistía y los tratados internacionales, estableciendo que el mismo se
resuelve prefiriendo la aplicación de los tratados. Así lo expresó el considerando N° 23:
“Que, desde luego, en virtud del ejercicio de su soberanía, nuestra Nación puede
amnistiar las infracciones penales que se realicen y que estén sometidas a su potestad.
Empero si ha limitado su propio poder respecto de ciertos injustos en un compromiso
internacional, como en el evento en examen, no puede soberanamente sobrepasar
dicho límite autoimpuesto y contrariar, de ese modo, el orden nacional y universal ni
menos burlar los tantas veces mencionados Convenios, suscritos y ratificados por Chile,
incumpliendo las obligaciones asumidas, sin previa denuncia de aquellos, dado que
no es justificable que vinculado mediante ellos, se trate luego de eludir su acatamiento
invocando la legislación nacional ordinaria”. En el mismo sentido el considerando N°
25: “Que, por ende, el decreto ley Nº 2.191, de mil novecientos setenta y ocho, debe
ser interpretado en un sentido conforme con los Convenios de Ginebra, por lo que es
inexequible respecto a las contravenciones graves contra los derechos esenciales determinados en ellos y cometidos en nuestro país durante su vigencia”. Esta idea se
reitera al señalar en el considerando N° 38: “Que la obligación estatal que dimana de
la Constitución, de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y de los
Principios Generales de Derecho Internacional Humanitario, existía bajo nuestra Carta
Fundamental de mil novecientos veinticinco, pues Chile al igual que hoy era un Estado
Constitucional de Derecho, y le era exigible la congruencia de aquélla con los aludidos
acuerdos multilaterales y axiomas. Por lo que el legislador no tiene atribución alguna
para modificar por ley un acuerdo internacional y si bien podría dictarla, prescribiendo
disposiciones contrarias a éste o que hiciesen imposible su cumplimiento, ese acto del
órgano legislativo comportaría una contravención al ordenamiento internacional. No
puede ser de otra manera, en especial respecto de los tratados en materia de derechos humanos, ya que “éstos tienen una naturaleza distinta de la ley, en la medida en
que no son actos jurídicos unilaterales, sino actos jurídicos bi o multilaterales en que
intervienen las voluntades de diversos Estados. Además, estos tratados se constituyen no en beneficio de los Estados parte sino en resguardo de la dignidad y los derechos inherentes al ser humano por el sólo hecho de ser persona. Los Estados parte por
tal reconocimiento constituyen una autolimitación a su soberanía, No pueden, por
tanto, desvincularse unilateralmente de los tratados en materia de derechos humanos,
sino de acuerdo al procedimiento establecido en ellos mismos (Humberto Nogueira
Alcalá: “Constitución y Derecho Internacional de los Derechos Humanos , en Revista
Chilena de Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile,
volumen 20, Nos 2 y 3, tomo II, mayo diciembre de mil novecientos noventa y tres,
página 887). Un acuerdo internacional, por ende, no puede dejar de aplicarse sino de
conformidad con las normas de derecho internacional (Gaceta Jurídica, Nos 177 y 185,
páginas 165 y 120, respectivamente)”.
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Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
Por otra parte, señaló la primacía constitucional de los tratados en el considerando
N° 35: “Que también los principios internacionales referidos, los convenios, pactos y
tratados en que se reconocen los derechos humanos y las garantías a nivel de tribunales nacionales, gozan de primacía constitucional, cuyo colofón de acuerdo a una interpretación progresiva y finalista de la Constitución es que prevalecen sobre la legislación interna, toda vez que se entiende que la prefieren, perfeccionan y complementan. Siendo, por lo mismo, tal normativa invocable por todos los individuos, atendido
el compromiso moral y jurídico del Estado ante la comunidad internacional de respetarlos, promoverlos y garantizarlos”.
El 23 de marzo de 2007, la Corte de Apelaciones resolvió el caso Muller, haciendo
expresa mención al rango constitucional de los tratados de derechos humanos. En el
presente caso Rudolph Muller y Sonia Muller entablaron demanda civil contra el Fisco
de Chile y demanda penal a los responsables de la desaparición de Jorge Muller y su
novia Carmen Bueno.74
Lo relevante de la sentencia recaída en este caso es la mención al fallo Almonacid
Arellano, el cual es citado en el considerando Nº 3: “Que la Corte Interamericana en el
caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile –sentencia de fecha 26 de septiembre de
2006–, que condenó al Estado chileno, sostuvo lo siguiente: «En efecto, por constituir
un crimen de lesa humanidad, el delito cometido en contra del señor Almonacid Arellano, además de ser inamnistiable, es imprescriptible. Como se señaló en los párrafos
105 y 106 de esta sentencia, los crímenes de lesa humanidad van más allá de lo
tolerable por la comunidad internacional y ofenden a la humanidad toda. El daño que
tales crímenes ocasionan permanece vigente para la sociedad nacional y para la comunidad internacional, las que exigen la investigación y el castigo de los responsables. En este sentido, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de
guerra y de los crímenes de lesa humanidad claramente afirmó que tales ilícitos internacionales «son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido. «153. Que, aun cuando Chile no ha ratificado dicha Convención, esta Corte considera que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad surge como categoría de norma de Derecho Internacional General (ius cogens), que no nace con tal
Convención sino que está reconocida en ella. Consecuentemente, Chile no puede
dejar de cumplir esta norma imperativa»”.
La sentencia incluso hizo mención al control de convencionalidad que impone la
Corte Interamericana a los tribunales de justicia chilenos en el caso Almonacid Arellano, así en el considerando Nº 26 señala: “Que, la Corte Interamericana, en el caso
Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sostuvo lo siguiente: «124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello,
están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero
74
Corte de Apelaciones de Santiago. Rudolph Muller Muller; Sonia Ida María Muller Silva; con Fisco de
Chile (2007).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
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Miriam Lorena Henríquez Viñas
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo
que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se
vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un
inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una
especie de «control de convencionalidad» entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana. «125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha
establecido que «según el derecho internacional las obligaciones que éste impone
deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el
derecho interno». Esta regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969”.
El fallo, además, hizo alusión a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en cuanto a la obligación del Estado de reparar cuando ha causado daño como consecuencia de un hecho ilícito imputable al mismo.
El considerando Nº 15 expresamente resuelve sobre el rango de los tratados de
derechos humanos, atribuyéndoles rango constitucional: “Que, el artículo 5° de nuestra Carta Fundamental le otorga así, rango constitucional a los tratados que garantizan
el respeto a los derechos humanos, concediéndoles una jerarquía mayor que a los
demás tratados internacionales, en cuanto regulan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. En el considerando Nº 16 del fallo los sentenciadores
mencionaron a la historia de la reforma al artículo 5º en el año 1989, citando al profesor Francisco Cumplido, para así en el considerando Nº 17 ratificar la posición que
reconoce a los tratados rango constitucional: “Que, de lo expuesto, se concluye que si
los tratados de derechos humanos fueron incluidos en la modificación constitucional
citada, se infiere que esos últimos necesariamente han de tener una mayor jerarquía
en el ordenamiento jurídico nacional, que el resto de los tratados internacionales”.
Finalmente en el caso Millalén, el ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago,
Jorge Zepeda Arancibia75 concurrió a la decisión de condena y previno que el delito de
secuestro calificado es un delito de lesa humanidad. En consecuencia consideró que
debe seguirse la doctrina sentada en el caso Sandoval Rodríguez, y que conforme a la
legislación del derecho internacional público, independiente del carácter de delito
permanente que tiene el secuestro calificado, debe reconocerse la existencia de la
imprescriptibilidad de este tipo de crímenes, por tratarse de violaciones al Derecho
Internacional Penal de los Derechos Humanos.
75
112
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago. Benito Millalén Sandoval con Augusto Pinochet Ugarte;
Germán Víctor Fagalde Osorio; Mario Hernán Fagalde Osorio; Enrique Ferrier Valeze (2007).
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Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
En el último caso de análisis y con respecto a la jerarquía de los tratados de derechos
humanos, el previniente sostuvo que aquellos tienen aplicación preeminente e inmediata sobre la legislación nacional. Reiteró los considerandos relevantes del caso Sandoval
y enfatizó de aquel: “2º. “Que, en consecuencia, el Estado de Chile se impuso, al suscribir y ratificar los citados Convenios, la obligación de garantizar la seguridad de las personas que pudieren tener participación en conflictos armados dentro de su territorio, especialmente si fueren detenidas, quedando vedadas las medidas tendientes a amparar
los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus
autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. Y en cuanto el Pacto persigue garantizar los derechos esenciales que
nacen de la naturaleza humana, tiene aplicación preeminente, puesto que esta Corte
Suprema en reiteradas sentencias ha reconocido que la soberanía interna del Estado de
Chile reconoce su límite en los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores
que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos. (Considerandos
34 y 35 de la citada sentencia de la Excelentísima Corte Suprema)”.
En definitiva, examinada la jurisprudencia de esta última etapa, se observa la tendencia de los tribunales superiores de justicia, ya sea en los fallos con decisión de
mayoría o en los votos de minoría, a reconocer la preeminencia de la aplicación de los
tratados de derechos humanos ante un conflicto normativo con la legislación interna.
Las expresiones que dan cuenta de ello son los términos reiterados: “prevalencia”,
“preeminencia”, “primacía”. En casos puntuales como Lago Ranco y Urrutia Galaz se
reconoce el rango constitucional a los tratados de derechos humanos. Por otro lado,
en casos como Muller, se hace expresa mención a la mayor jerarquía de los tratados,
respecto de la legislación interna, con base en lo resuelto por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano vs. Chile.
Todo lo anterior redundó en la no aplicación de la ley de amnistía por ser contraria
al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
CONCLUSIONES
La Constitución como norma jurídica fundamental y fundante del ordenamiento
jurídico es quien debe decidir la jerarquía que los tratados internacionales, pudiendo
decidir que tengan jerarquía legal o supralegal, incluso la Constitución podría disponer resignar o compartir su primer escalón jerárquico con aquellos. Lamentablemente,
como se ha señalado en este trabajo, la Constitución Política de la República de Chile
no ha referido expresamente cuál es la jerarquía de los tratados, cuestión que deberá
resolverse por vía interpretativa. Tal labor interpretativa le corresponde a todos los
órganos del Estado, pero especialmente compete a los tribunales de justicia.
La Evolución Jurisprudencial en la materia permite distinguir a lo menos cuatro
etapas diferenciadas. En la primera etapa de Evolución jurisprudencial, 1980-1989, los
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tribunales consideraron que los tratados tenían el mismo valor y jerarquía que la ley.
Por otro lado, en esta etapa se consideró que aquellos pactos que habían sido promulgados pero no publicados no tenían vigencia interna, con fundamento nuevamente en
la asimilación de los tratados a la ley.
En la segunda etapa de la Evolución Jurisprudencial, 1989-1994, las resoluciones
judiciales recaídas lo fueron principalmente en torno a tres materias. La primera de
ellas, casos sobre Ley de Cheques, puede concluirse que la jurisprudencia fue vacilante en orden a establecer la compatibilidad del artículo 44 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques con el artículo 7 Nº 7 del Pacto de San José de Costa Rica
y el artículo 11 del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos. Por un lado, la Corte de
Apelaciones de Santiago desde 1991 resolvió invariablemente sobre la incompatibilidad, considerando que el conflicto normativo se resolvía en favor del tratado por su
mayor jerarquía, aunque tal solución no se haya referido expresamente. Por otra parte, la Corte Suprema a partir de junio de 1991 estimó lo contrario, es decir la compatibilidad, lo que no implica necesariamente una asimilación jerárquica entre tales normas, sino ausencia de conflicto normativo.
En los casos sobre Deudas Previsionales, la Corte de Apelaciones de Santiago estuvo por resolver la incompatibilidad del artículo 12 de la Ley 17.322 y el artículo 7 Nº 7
del Pacto de San José de Costa Rica, otorgando preeminencia a la aplicación de este
último. No así la Corte Suprema que mantuvo la posición contraria, es decir, la plena
compatibilidad de estas normas.
De los fallos recaídos en los casos Lumi Videla y Uribe Tambley-Van Jurick, relacionados con la aplicación de la ley de amnistía, puede concluirse que el conflicto normativo entre el decreto ley 2191 y los tratados sobre derechos humanos, que de manera
expresa o implícita prohíben aquella, se resolvió aplicando preeminentemente los
tratados con base en su rango supralegal.
En la tercera etapa de Evolución Jurisprudencial, desde 1994-2005, las resoluciones recayeron esencialmente en torno a dos materias: deudas previsionales y aplicación de la ley de amnistía. En relación con los casos sobre deudas previsionales, la
jurisprudencia de la Corte Suprema fue vacilante, toda vez que en algunos fallos consideró tal arresto como prohibido por los tratados internacionales, por tratarse de una
prisión por deuda; y en otros casos negó la aplicación de los tratados, argumentando
que no se configura la situación prevista por los tratados para impedir que se prive de
la libertad a una persona, porque no existe un incumplimiento de una obligación civil.
Cabe señalar que cuando la Corte Suprema identificó la incompatibilidad entre el Pacto de San José de Costa Rica y el artículo 12 de la Ley 17.322, le atribuyó mayor
jerarquía al tratado que a la ley, haciendo aplicable el Pacto.
En relación con los casos sobre aplicación de la ley de amnistía, la jurisprudencia
también fue vacilante. Se inicia esta etapa con el caso Carmelo Soria de 1996, en el
cual la Corte Suprema reconoce igual jerarquía a los tratados que a las leyes, resol-
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Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
viendo el conflicto normativo entre tales normas por la vía del criterio de la temporalidad. Luego, a partir de 1998 se reconoce que los tratados de derechos humanos son
jerárquicamente superiores a las leyes comunes, pero jerárquicamente inferiores a las
leyes de orden público, considerando como ley de orden público a la ley de amnistía.
Sin embargo, recién fue en septiembre de 1998 cuando la Corte Suprema, en sentencia de casación recaída en el caso Poblete Córdova, que rompió con su sostenida
tradición de aplicar la ley de amnistía y comenzó a considerar aplicable al caso lo
previsto en los tratados internacionales. Claramente la decisión de los tribunales en
este sentido señala el reconocimiento de una mayor jerarquía de los tratados sobre la
legislación interna.
En la cuarta etapa de Evolución Jurisprudencial, desde 2005 a la fecha, en relación
con la aplicación del decreto ley 2.191 puede señalarse que la tendencia de los tribunales superiores de justicia es a reconocer la “preeminencia” de la aplicación de los tratados de derechos humanos ante un conflicto normativo con la legislación interna. En
casos puntuales como Lago Ranco y Urrutia Galaz se reconoce hasta el rango constitucional a los tratados de derechos humanos. Por otro lado, en casos como Muller, se hace
expresa mención a la mayor jerarquía de los tratados respecto de la legislación interna,
con base en lo resuelto por la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos en el caso
Almonacid Arellano vs. Chile. Todo lo anterior redundó en la no aplicación de la ley de
amnistía por ser contraria al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
BIBLIOGRAFÍA
ALZAGA VILLAMIL, GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, RODRÍGUEZ ZAPATA (1997): Derecho Político Español
según la Constitución de 1978 (Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces), I.
ANDRADE GEYWITZ, Carlos (1991): Reforma de la Constitución Política de la República de
Chile de 1980 (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).
BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (1991): Fuentes del Derecho. Principios del Ordenamiento
Constitucional (Madrid, Editorial Tecnos).
BENADAVA, Santiago (1993): Derecho Internacional Público (Santiago, Editorial Jurídica
ConoSur).
BENADAVA, Santiago (1992): “Las Relaciones entre Derecho Internacional y Derecho
Interno ante los Tribunales chilenos” en A.A.V.V. Nuevos enfoques del Derecho
Internacional (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).
BERNALES ROJAS, Gerardo (2003): “Los tratados internacionales, los derechos fundamentales y la jurisprudencia del período 1981-1989, bajo el régimen del art. 24° transitorio de la Constitución”, en Revista Ius et Praxis, 9 (1), pp. 281-327.
BERTELSEN REPETTO, Raúl (1996): “Rango jurídico de los tratados internacionales en el
Derecho Chileno”, en Revista Chilena de Derecho, 23 (2 y 3), pp. 211-222.
BIDART CAMPOS, Germán (1997): Manual de la Constitución Reformada (Buenos Aires,
Editorial Ediar).
BOBBIO, Norberto (1987): Teoría General del Derecho (Bogotá, Editorial Temis).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
115
Miriam Lorena Henríquez Viñas
BROTONS, Remiro (1985): “De los Tratados Internacionales”, en O. ALZAGA (director),
Comentarios da las Leyes políticas (Madrid) VII.
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio (1991): Curso de Derecho Internacional Público (Madrid, Editorial Tecnos).
CASTORINA DE TARQUINI, María (1995): “Supremacía de la Constitución”, en A.A.V.V. Derecho Constitucional de la Reforma de 1994 (Buenos Aires, Editorial Depalma).
CEA EGAÑA, José Luis (2001): “El control constitucional de los actos legislativos como
avance y futuro del constitucionalismo”, en Revista de Derecho Público (63), pp. 428443.
CEA EGAÑA, José Luis (1999): El sistema constitucional de Chile. Síntesis crítica (Valdivia,
Ediciones Universidad Austral de Chile).
CUMPLIDO CERECEDA, Francisco (1991): “Historia de una Negociación para la Protección y
Garantía de los Derechos Humanos”, en A.A.V.A. Nuevas Dimensiones en la Protección del Individuo, (Santiago, Instituto de Estudios Internacionales Universidad
de Chile).
CUMPLIDO CERECEDA, Francisco (1996): “Alcances de la Modificación del artículo 5º de la
Constitución Política Chilena en Relación a los Tratados Internacionales”, en Revista
Chilena de Derecho, 23 (2 y 3), pp. 255-258.
COLOAUTTI, Carlos (1999): Los Tratados Internacionales y la Constitución Nacional (Buenos Aires, Editorial La Ley).
DE OTTO, Ignacio (1988): Derecho Constitucional. Sistema de Fuente (Barcelona, Editorial Ariel).
DIEZ DE VELASCO, Manuel (1983): Instituciones de Derecho Internacional Público (Madrid, Editorial Tecnos).
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel (1994): “Los tratados internacionales en la reforma constitucional”, en A.A.V.V. Pensamiento Jurídico (Buenos Aires, Centro de Estudiantes de
la Universidad Católica Argentina).
FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel (2001): “La fuerza normativa de la Constitución”, en
Revista de Derecho Público (63), pp. 77-102.
FLORES RODRÍGUEZ, Raúl (1994): Los Tratados en la Constitución Peruana de 1979 (Lima,
Ediciones Jurídicas).
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (1982): Curso de Derecho Administrativo (Madrid, Editorial
Civitas) I.
GARRIDO FALLA, Fernando (1989): Tratado de Derecho Administrativo (Madrid, Instituto
de Estudios Políticos) I.
HENRÍQUEZ VIÑAS, Miriam (2003): “La Jerarquía de la Normativa de Protección Internacional en Chile” en Revista Iuridica, Año 3 (5), pp. 115-132.
HENRÍQUEZ VIÑAS, Miriam (2003): “Evolución de la Jurisprudencia en torno al artículo 5º
inciso 2º de la Constitución”, en Anuario de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad de Atacama, Año I (1), pp. 47-68.
HENRÍQUEZ VIÑAS, Miriam (2007): “Los tratados internacionales en la Constitución reformada”, en Revista de Derecho Público (69), pp. 313 -323.
HIKKEN, Pedro (1987): La Protección Internacional de los Derechos Humanos. Su desarrollo progresivo (Madrid, Editorial Civitas).
116
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
HITTERS, Juan Carlos (1991): Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Buenos
Aires, Editorial Ediar) I.
INFANTE CAFFI, María Teresa (1996): “Los Tratados en el Derecho Interno Chileno: El
efecto de la Reforma Constitucional de 1989 visto por la Jurisprudencia”, en Revista
Chilena de Derecho, 23 (2 y 3), pp. 277-297.
KELSEN, Hans (1960): Teoría Pura del Derecho (Buenos Aires, Editorial Eudeba).
KELSEN, Hans (1965): Principios de Derecho Internacional Público (Traducc. Hugo Caminos y Ernesto Hermida, Buenos Aires, Editorial El Ateneo).
MEDINA QUIROGA, Cecilia (1994): Constitución, Tratados y Derechos Esenciales (Santiago, Editorial Corporación de Reparación y Reconciliación).
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (1996): “Los Tratados Internacionales en el Ordenamiento
Jurídico Chileno” en Revista Chilena de Derecho, 23 (2 y 3), pp. 341-380.
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (1997): “Los Tratados Internacionales en el Ordenamiento
Jurídico Chileno”, en Revista Ius et Praxis, año 2 (2), pp. 9-72.
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (1995): Dignidad de la persona y Derechos Humanos: La
Constitución, Tratados y la Ley de Amnistía (Valparaíso, Editorial Edeval) II.
ORREGO VICUÑA, Francisco (1992): “Inmunidades Diplomáticas y Consulares y Derechos
Humanos, en Nuevos Enfoques del Derecho Internacional” en A.A.V.V. Nuevos
enfoques del Derecho Internacional, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).
PÉREZ ROYO, Javier (2001): Las Fuentes del Derecho (Madrid, Editorial Tecnos).
PRECHT PIZARRO, Jorge (1996): “Vino nuevo en odres viejos: Derecho Internacional convencional y Derecho Interno Chileno”, en Revista Chilena de Derecho, 23 (2 y 3),
pp. 146-150.
RODRÍGUEZ ZAPATA, Jorge (1976): Constitución, tratados internacionales y sistemas de
fuentes del derecho (Bolonia).
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro (1997): Tratado de Derecho Constitucional (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) I, IV.
VANOSSI, Jorge (1969): Régimen Constitucional de los Tratados (Buenos Aires, Editorial
El Coloquio).
VANOSSI, Jorge; DALLA VIA, Ricardo (2000): Régimen Constitucional de los Tratados (Buenos
Aires, Editorial Abeledo-Perrot).
VERDROSS, Alfred (1982): Derecho Internacional Público (Madrid, Biblioteca Jurídica
Aguilar).
VERDUGO MARINKOVIC, Mario (2003): “Notas sobre el principio de la supremacía constitucional y los decretos supremos de ejecución” en Revista de Estudios Constitucionales, Año 1 (1), pp. 387-399.
ZÚÑIGA URBINA, Francisco (1997): “Amnistía ante la Jurisprudencia (derechos humanos como
límite al ejercicio de la soberanía)” en Revista Ius et Praxis, Año 2 (2), pp. 167-214.
Jurisprudencia
• Manuel Ugarte contra AFP Santa María S.A. (1991): Corte de Apelaciones de Santiago 10 junio 1991 (recurso de amparo).
• Oliverio Fullerton Sobino con AFP Summa S.A.. (1991): Corte Suprema 17 julio 1991
(apelación de recurso de amparo).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
117
Miriam Lorena Henríquez Viñas
• Manuel Ugarte con AFP Santa María S.A (1991): Corte Suprema 3 diciembre 1991
(recurso de queja).
• No se consignan (1991): Corte de Apelaciones de Santiago 5 febrero 1991 (recurso
de amparo).
• No se consignan (1991): Corte de Apelaciones de Santiago 11 febrero 1991 (recurso
de amparo).
• Pan World Trading Corporation con Alfredo Andonaegui Álvarez (1993): Corte Suprema 17 junio 1993 (recurso de queja).
• Lumi Videla (1994): Corte de Apelaciones de Santiago 26 septiembre 1994 (apelación).
• Osvaldo Romo Mena (1994): Corte de Apelaciones de Santiago 30 septiembre 1994
(apelación).
• Romo Mena Osvaldo (Lumi Videla Moya) (1996): Corte Suprema 30 enero 1996
(queja criminal).
• Lauriani, Fernando y Romo, Osvaldo (1998): Corte Suprema 8 septiembre 1998 (casación fondo).
• Poblete Córdova (1998): Corte Suprema 9 septiembre 1998 (casación fondo).
• Pereira Salberg, Andrés y otros (2004): Corte Suprema 11 marzo 1998 (casación
fondo).
• Alejandro González Poblete; Consejo Superior Corporación Nacional Reparación con
(2003): Corte Suprema 31 enero 2003 (casación fondo).
• Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación con (2003): Corte Suprema 31
enero 2003 (casación fondo).
• Christian Mueller Maturana con (2003): Corte de Apelaciones de Santiago 25 agosto
2003 (recurso de amparo).
• Mauricio Pinto Meneses con Juez del Séptimo Juzgado del Trabajo de Santiago (2004):
Corte Suprema 6 abril 2004 (apelación recurso de amparo).
• A.F.P. Magíster con Cristián Alberto Miranda Pérez, (2004): Corte de Apelaciones de
Rancagua 13 agosto 2004 (recurso de amparo).
• Handel Sepúlveda Tapia; con Carlos Iván Gutiérrez Zavala Juez Letrado Titular del Primer Juzgado Civil de Temuco; Segundo Juzgado Civil de Temuco; Tercer Juzgado Civil
de Temuco (2004): Corte Suprema 6 octubre 2004 (apelación recurso de amparo).
• Leonel Huerta Corrales con Eliana Silva Romero Juez del Noveno Juzgado del Trabajo de
Santiago (2004): Corte Suprema 15 noviembre 2004 (apelación recurso de amparo).
• Ricardo Rioseco Reyes con Joaquín León Rivera (2004): Corte de Apelaciones de
Temuco, 29 diciembre 2004 (apelación).
• González Sáez c/ INP (2001): Corte de Apelaciones de Santiago 4 mayo 2006 (apelación).
• Ramón Luis Vivanco Díaz, Adiel Monsalves Martínez, Manuel Zacarías González Vargas, José Leningrado Morales Álvarez, Arturo Koyck Fredes, Joel Guillermo Silva Oliva,
Roberto Segundo Ávila Márquez, Alfredo Acevedo Pereira, Raúl Humberto Castro
Caldera, Pedro Enrique Oyarzún Zamorano y Hernán Elías Chamorro Monardes con
Víctor Raúl Pinto Pérez (2005): Corte de Apelaciones, 1 abril 2005 (apelación).
• Wilfredo Antilef Sanhueza con Juez Titular Primer Juzgado del Trabajo San Miguel
(2005): Corte Suprema, 9 mayo 2005 (apelación recurso de amparo).
118
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos
• Hugo Iturrieta Núñez con Juez Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago
(2005): Corte de Apelaciones de Santiago 24 mayo 2005 (recurso de amparo).
• Hugo Iturrieta Núñez con Juez Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago
(2005): Corte Suprema, 30 mayo 2005 (apelación recurso de amparo).
• Christian Mueller Maturana con (2005): Corte Suprema, 1 septiembre 2005 (apelación recurso de amparo).
• Luis Vidal Riquelme Norambuena con Claudio Abdón Lecaros Carrasco; José Basilio
Muñoz Pozo; Omar Antonio Mella Lillo (2005): Ministro de Fuero, 7 noviembre 2005.
• No consignado con Fernando Remigio Burgos Díaz; Sergio Antonio Medina Salazar;
Isidro Custodio Durán Muñoz; José Jaime Darrigrandi Márquez (2006): Corte de Apelaciones de Santiago, 20 abril 2006.
• Fernández Acuña con Fisco (2006): Corte de Apelaciones de Santiago 21 julio 2006
(apelación).
• Contreras Aburto, Luis / Ruiz Bunger, Freddy; Saavedra Loyola, Juan; Cobos Manríquez, Jorge; Guimpert Corvalán, Daniel; Muñoz Gamboa, Manuel; Palma Ramírez,
César; Sáez Mardones, Alejandro (2006): Corte de Apelaciones de Santiago 31 julio
2006 (apelación).
• Julio Pérez Fuenzalida con Juzgados de Letras del Trabajo de Santiago (2006): Corte
de Apelaciones de Santiago, 11 octubre 2006 (recurso de amparo).
• Julio Pérez Fuenzalida con Juzgados de Letras del Trabajo de Santiago (2006): Corte
Suprema, 16 octubre 2006 (apelación recurso de amparo).
• Estado de Chile; Miriam Luz Ancacura Pafián; María Ester Hernández Martínez; con
Sergio Héctor Rivera Bozzo (2006): Corte de Apelaciones de Santiago 8 noviembre
2006 (apelación).
• No se consigna con Víctor Raúl Pinto Pérez, (2007): Corte Suprema 13 marzo 2007
(casación fondo).
• Rudolph Muller Muller; Sonia Ida María Muller Silva con Fisco de Chile (2007): Corte
de Apelaciones de Santiago 23 marzo 2007 (apelación).
• Mario Urrutia Villa con Freddy Enrique Ruiz Bunger; Juan Francisco Saavedra Loyola;
César Luis Palma Ramírez; Otto Silvio Trujillo Miranda; Eduardo Enrique Cartagena
Maldonado (2007): Corte de Apelaciones de Santiago 2 Agosto 2007 (apelación).
• Benito Millalén Sandoval con Augusto Pinochet Ugarte; Germán Víctor Fagalde Osorio; Mario Hernán Fagalde Osorio; Enrique Ferrier Valeze (2007): Corte de Apelaciones de Santiago 3 agosto 2007 (apelación).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 73-119
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Poder Estudios
constituyente
Constitucionales,
irregular: losAño
límites
6, N°
metajurídicos
2, 2008, pp.del
121-142,
poder constituyente
ISSN 0718-0195
originario
Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca
“Poder constituyente irregular: los límites metajurídicos del poder constituyente originario”
Jorge Tapia Valdés
PODER CONSTITUYENTE IRREGULAR: LOS LÍMITES
METAJURÍDICOS DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO
Irregular constituent power: the metalegal limits to the original
constituent power
Jorge Tapia Valdés1
LL.M., PhD. Profesor de Derecho Constitucional,
UNAP. Iquique. Chile. [email protected]
RESUMEN: Se replantea el tema clásico de los límites metajurídicos que según el
constitucionalismo y la teoría política, más que el texto expreso de una Constitución,
existen para el poder constituyente originario democrático en el marco del proceso
de globalización económica y jurídica. Según el autor, la globalización de los derechos
fundamentales, de los principios consubstanciales a la democracia, y del ius cogens
así como la muticulturalización del Estado-Nación, establecen nuevos límites al poder
constituyente originario de modo que sólo puede hablarse de irregularidad del mismo
cuando viola esos límites. En todas las demás esferas no es susceptible de limitaciones
normativo-jurídicas, no genera dictadura de la mayoría y tiende a confundirse con la
idea de democracia directa.
PALABRAS CLAVE: Poder constituyente irregular – globalización – límites metajurídicos – dictadura de la mayoría – derechos de la minoría – monismo.
ABSTRACT: The classical subject of the metalegal limits is reframed that according
to the constitucionalism and the political theory, more than the express text of a constitution, within the framewok exists the democratic original constituent power of the
process of economic and legal globalization.
According to the author, the globalization of the fundamental rights, the inherent
principles to the democracy, and of the ius cogens, as well as the multiculturalization
1
Artículo presentado el 8 de julio de 2008, aprobado el 22 de octubre de 2008.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 121-142
121
Jorge Tapia Valdés
of the State-Nation, establish new limits to the original constituent power, so that only
can be spoken of irregulary of itself, when it violates those limits. It doesn’t generate
dictatorship of the majority and it tends to be confused with the idea of direct democracy.
KEY WORDS: Illegitimate constituent Power – globalization – metalegal limits toframing constituent power – majority dictatorship – minority rights – monism.
1. GLOBALIZACIÓN, SOBERANÍA Y PODER CONSTITUYENTE
En los últimos 15 años, partiendo desde la polémicas en torno a los alcances del
poder constituyente a que dio origen la reforma de 1994 de la Constitución argentina,
y culminando con los llamados a Asambleas Constituyentes en Venezuela (1999), Bolivia (2006) y Ecuador (2007), se ha intensificado el debate entre demoliberales de
base empirista y formalista y neoconservadores de visión decisionista, acerca de las
circunstancias en que el ejercicio del poder constituyente originario se torna irregular.
El debate ha supuesto reexaminar, primero, la naturaleza del poder soberano y segundo, los límites que podrían pesar sobre el ejercicio del poder constituyente originario.
Un hecho de no menor importancia ha sido que el debate se ha dado dentro del marco
de un discurso pro-democrático, al que recurren por necesidad que la época impone,
tanto liberales como conservadores, así como socialistas, nuevos movimientos sociales y aun simples caudillos populista-autoritarios. Mirados desde la perspectiva recién
enunciada, los casos de Asambleas Constituyentes que han tenido lugar en los últimos
diez años en Sudamérica resultan seguir patrones clásicos demoliberales. Cuando intentaron exceder esos límites, los respectivos líderes quedaron atrapados en la magia
del lenguaje democrático, que no puede ser traicionado sin que se pierdan las vestiduras. Por ello, la red institucional y de opinión pública generadas por el sistema de
principios democráticos que esos líderes han querido utilizar, les hicieron ver sus errores y los llevaron a admitir su derrota cuando ella fue evidente. En otras palabras y a
nuestro juicio, Chávez, Morales o Correa no son confirmaciones palmarias del dictum
hobbessiano, “Auctoritas non veritas facit legem”. Sólo han representado una suerte
de “decisionismo de izquierda” –por cierto muy ajeno a todo socialismo democrático
como el que ellos han preconizado–, usado instrumentalmente para rebelarse ante y
resistir a la penetración globalizante y su consiguiente efecto de prevalencia del derecho internacional sobre el derecho interno. Simplemente, dichos caudillos usan el
Derecho Constitucional clásico y su concepto absoluto de soberanía como barreras
ante el tsunami globalizante.2
2
122
Posiciones más radicales a este respecto se encuentran entre organizaciones de base, especialmente en
Bolivia. La CSUTCB (Confederación Sindical Única de Trabajadores Campesinos de Bolivia) mostró en su
momento su escepticismo frente a la convocatoria a Asamblea Constituyente, arguyendo que probablemente ella sería manejada por la elite política de siempre de acuerdo a la voluntad de las transnacionales, que tienen en sus manos al Estado, Se reconoce no obstante la convocatoria como una legítima
demanda social: “Nosotros siempre hemos peleado para que exista una Asamblea Constituyente, pero
que sea originaria”. Vamos a proponer una Asamblea Constituyente que “reconstituya el kollasuyo, que
sea el Estado Indígena; el Estado Boliviano tiene que desaparecer, la gran propiedad privada también;
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 121-142
Poder constituyente irregular: los límites metajurídicos del poder constituyente originario
Hoy, además de prestar atención al campo de lo metajurídico y a las variables
socio-históricas que influyen en las soluciones al choque entre valores, principios e
intereses, el problema clásico de si el poder constituyente originario tiene fuerza absoluta o relativa debe ser replanteado en un escenario como el de la globalización. Ello
obliga a cambiar radicalmente los supuestos y las variables políticas del análisis y
supera el poder explicativo de las teorías clásicas sobre la materia. Necesitamos resituar la Teoría del Poder Constituyente en el escenario del Estado, el Derecho y la
soberanía operando dentro del proceso de globalización, fenómeno que no alcanzó a
ser considerado por los grandes clásicos del tema, como Segundo Linares Quintana,
Jorge R. Vanossi, Carlos Sánchez Viamonte y Alejandro Silva Bascuñán, que lo trataron
en la segunda mitad del siglo XX.3
Teubner describe las características actuales del problema en acertada síntesis: la
diferencia entre una altamente globalizada economía y una débilmente globalizada
polis o sociedad política ha generado el desarrollo de un derecho global que no consiste en legislación propiamente tal, ni tiene constitución política ni una jerarquía normativa políticamente ordenada. Esto obliga a repensar la doctrina tradicional sobre
fuentes del derecho. Cuando el marco de la jerarquía normativa clásica, que exhibe la
legislación constitucionalmente legitimada en la cima, se quiebra bajo la presión de la
globalización, el nuevo marco que lo reemplaza resulta por necesidad, desjerarquizado. Desplaza de su sitial privilegiado al proceso político de formación de la ley, poniéndolo al mismo nivel que otros tipos de formación social de la ley”.4 Según ello,
podría afirmarse, como lo hace Ferrajoli, que uno de los efectos de la globalización es
el aparecimiento de “una suerte de anarcocapitalismo mundial que ha hecho de la
falta de reglas –o, agregamos, de la imposición de la regla de excepción–, su nueva y
particular “Grundnorm”.5
Compartimos la opinión de quienes piensan que la globalización producida en la
sociedad del conocimiento no acarrea consigo la desaparición del Estado Nación y su
3
4
5
las grandes transnacionales tienen que entregarnos los recursos….” (Entrevista a Rufo Colle y Felipe
Quispe citados en GARCÍA LINERA, Álvaro et al.: Sociología de los Movimientos Sociales en Bolivia, La
Paz, 2005, pp. 201 a 203). Importante advertencia formulan los autores respecto de estos proyectos:
“Se trata, no cabe duda, de la propuesta de transformación de la Constitución Política del Estado más
audaz y radical de las que se vienen discutiendo en el escenario político; y más que su aprobación en
la Asamblea Constitucional se ve a esta instancia como una plataforma de difusión ideológica de un
proyecto que se considera se lo cumplirá solo por medio de nuevas rebeliones indígenas”. GARCÍA
LINERA, Álvaro et al., op. cit., p. 204.
LINARES QUINTANA, Segundo V. (1953): Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Buenos Aires,
T. II; SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos. (1957): El poder constituyente, Buenos Aires; SILVA BASCUÑÁN, Alejandro
(1963): Tratado de Derecho Constitucional, Ts. I y III, Santiago; VANOSSI, Jorge Reinaldo (2000): Teoría
Constitucional, T. I. Buenos Aires. Ver también SPOTA, Alberto Antonio (1970): Origen y naturaleza del
poder constituyente, Buenos Aires.
TEUBNER, Gunther (1997): Global Law Without a State, Aldershot, Darmouth, p. xiv. Ver también GESSNER,
Volkmar and BUDAK, Ali Cem (1998): “Introducción” al libro que editaron, sobre Emerging Legal Certainty: Empirical Studies on the Globalization of Law, Oñati.
FERRAJOLI, Luigi, “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, en CARBONELL, Miguel et al. (Coords.), (2002):
Estado de Derecho. Concepto, fundamentos y democratización en América Latina. UNAM, México, p. 196.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 121-142
123
Jorge Tapia Valdés
soberanía; pero sí cambios profundos en los objetivos y modalidades de su uso, sujeto
cada vez más a normas del Derecho Internacional y a las reglas de una economía
global.6 Esta tendencia conduce de modo empírico a un afianzamiento del monismo
en materia de relaciones entre derecho interno y externo que, haciendo extemporáneo el mantenimiento de las formalidades de un dualismo decimonónico, convierte al
Estado en un coadyuvante de las instituciones y empresas económicas globales en la
sujeción del respectivo territorio a una suerte de nueva constitución internacional.
Podemos ver estos procesos, por una parte, como un debilitamiento jerárquico del
Estado y del gobierno nacional en cuanto al alcance de su poder, y por otro, como un
fraccionamiento de la nación y de la soberanía, que debilita la unidad de su capacidad
de decisión y acción. Entre los factores más evidentes de estos cambios, todos ubicados en el marco del proceso de globalización y dirigidos a la modernización del Estado, están la consagración de la multiculturalidad dentro del Estado; el aparecimiento
de la etnopolítica y de nuevas formas de autodeterminación, y la acción de los nuevos
movimientos sociales de carácter a la vez nacional e internacional.
Por otra parte, transformado en la principal fuerza burocrática de cada nación, el
sector privado ha debido asumir facultades transfronterizas de regulación de una serie
de actividades, a fin de evitar las colisiones entre partners y aun entre competidores
capaces de destabilizar el funcionamiento del sistema. Más claro aún: “La configuración actual de la economía mundial no hace ya posible un equilibrio de democracia y
capitalismo en un solo país, a menos que se deje el país a merced del poder económico global desterritorializado”.7
De hecho, de forma aparentemente misteriosa, sin reforma constitucional ni revolución, el sistema de competencias creado por el poder constituyente originario clásico ha sido trastrocado. Por la vía de la autorregulación y de la elevación de la regla
técnica a la categoría de norma jurídica se ha logrado complejizar el derecho. Ello ha
sido el resultado del aumento de los niveles de indeterminación –o abandono de las
normas de carácter general– debido a la esfumación de las fronteras entre lo público y
lo privado, de las fronteras político-territoriales y de la cuestión de extraterritorialidad
de la ley, pero sobre todo, del obscurecimiento de la diferencia entre norma jurídica y
regla técnica. Todos estos procesos socio-empíricos se sitúan en la base de cualquier
análisis de las limitaciones que hoy condicionan el ejercicio de la soberanía e influyen
inevitablemente en la reflexión semántica acerca del significado de la idea de “poder
constituyente irregular”.
6
7
124
Ver TAPIA VALDÉS, Jorge (2005): “Derecho Constitucional vs. Ius Mercatorum Internacional”, en XXXV
Jornadas Chilenas de Derecho Público, Universidad de Valparaíso Valparaíso, 2006, pp. 477 a 500.
MERCADO PACHECO, Pedro (2006): “Estado y globalización. ¿Crisis o redefinición del espacio político
estatal?”, en Globalización y Derecho, Manuel Cancio Meliá (Editor), Madrid, p. 135.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 121-142
Poder constituyente irregular: los límites metajurídicos del poder constituyente originario
2. SOBRE LA IDEA DE “EJERCICIO IRREGULAR”
DEL PODER CONSTITUYENTE
La relativización de la soberanía en el período de la globalización supone de modo
lógico el aparecimiento de nuevos criterios y fórmulas limitantes del poder constituyente originario. Pero tememos que en la aun prevaleciente visión clásica del Derecho
Constitucional todavía no hay espacio para dar cuenta del hecho de que, al amparo de
una semántica y unas técnicas jurídicas alteradas, un cierto supremo poder constituyente informal funciona irregular y cotidianamente ante nuestros propios ojos, sin
rozar una letra de las Constituciones ni producir asomos de control de parte de los
Tribunales Constitucionales.
El hecho es que cada vez resulta más notorio que la globalización ha provocado un
aumento gradual pero firme de “creación no política del Derecho”, lo que sería consecuencia de y supone una crisis de la ley como fuerza reguladora del orden económico:
“…el ordenamiento de la sociedad postindustrial no reclama, como reclamó el ordenamiento de la sociedad industrial, profundas reformas legislativas. El cuadro del Derecho resulta inmodificado. Pero permanece inmutado porque son otros, no ya las
leyes, los instrumentos mediante los cuales se realizan y desarrollan las transformaciones jurídicas.8-9 La totalidad de este proceso que altera radicalmente las competencias
jurídico-políticas supone el ejercicio de poderes soberanos, pero como en la especie
no se ha ejercitado formalmente el poder constituyente, originario o constituido, el
profundo cambio teórico y práctico en materia de atribución de competencias no podría analizarse como el resultado de “ejercicio irregular” del poder constituyente. Los
operadores y agentes que trabajan en ese campo –posiblemente el ámbito en que el
ejercicio irregular de un poder constituyente “implícito” en cuanto opera como “competencia para atribuir competencias”, se presenta en mayor medida– no encuentran
lugar ni tiempo para plantearse cuestiones de principio como la de la titularidad del
poder constituyente. Su respuesta es de tipo decisionista.10
8
9
10
GALGANO, F. (1990): “La fonti del diritto nella societá postindustriale”, en Sociología del Diritto, Nos 1 y 2,
cit. por Mercado Pacheco, op. cit., p. 132.
SASKIA S., Sassen (1999): “Para que funcione la economía global: el papel de los estados nacionales y los
organismos privados”, en Globalización. Org., p. 5. Ver también su (1996): Losing control? Sovereignty
in an Age of Globalization, Columbia University Press,
Como lo explica Fabián Bosoer, el decisionismo, que hoy pretende rescatar el carácter absoluto de la
soberanía, supone sin embargo una refutación a fondo de los argumentos contractualistas y racionalistas, lo que abre paso al protagonismo del caudillo o líder a cargo del Estado, capaz de mantener la
legitimidad –y el orden, agregamos– en un sistema sin reglas permanentes y conocidas del juego.
Debido a ello, el neoconstitucionalismo contemporáneo puede verse como una resurrección del decisionismo schmittiano, que favorece el resurgimiento de la idea de institución (o grupo intermedio),
reconfigurándola como nuevo centro de la toma de decisiones cuyos efectos se extienden también al
campo público. Pero hoy se comprueba que el decisionismo estatista de los años 20 y 30 del siglo
pasado, se ha transformado en los años 80 y 90 en un “decisionismo antiestatista”, gracias a su aparente éxito para resolver la crisis general de gobernabilidad resultante del desafío de la globalización y el
predominio de los paradigmas de la liberalización neoliberal. Ver Bosoer, F., “Maquiavelo, Schmitt,
Gramsci y el decisionismo de los años 90: viejos y nuevos príncipes”, en VÁRNAGY, Tomás (2000):
Fortuna y virtud en la república democrática, Buenos Aires, pp. 118 a 123.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 121-142
125
Jorge Tapia Valdés
¿Cuándo, entonces, podemos hablar de ejercicio irregular del poder constituyente
en el correcto sentido que la expresión tiene? Nuestro intento por contribuir a esclarecer el punto nos lleva, primero, a precisar qué casos están definitivamente fuera de la
denominación de “ejercicio irregular” de poder constituyente, para en seguida abordar tres casos probables, de los cuales solo el último parecería caer dentro de la categoría en estudio
2.1. Cuestiones sometidas a
control de constitucionalidad
Deben dejarse fuera de consideración en la especie los casos sometidos al control
del Tribunal o Corte Constitucional, porque ellos se refieren al examen del ejercicio
irregular de otras competencias que las del poder constituyente. Aun en los casos
excepcionales en que el Tribunal Constitucional examina la constitucionalidad de una
reforma constitucional, durante su tramitación en las Cámaras o al ser sometida a
plebiscito, tampoco puede darse un caso de ejercicio irregular de poder constituyente
porque la competencia entregada al Tribunal Constitucional existe precisamente para
evitar que ello acontezca. En otras palabras, si están sometidos al control de un Tribunal o Corte Constitucional todos los poderes estatales constituidos o derivados, incluido el poder constituyente en la forma de Asamblea Constituyente con facultades para
reformar totalmente la Carta Fundamental, no existen ni restan casos posibles normativamente previstos o previsibles de ejercicio irregular de poder constituyente.
2.2. Casos de mutación constitucional
Podría pensarse que el concepto es aplicable a casos de “mutación constitucional”,
es decir, aquellos que dejan intocado el texto de la Carta Fundamental mientras en la
práctica se superpone a ella otra “Constitución real” proveniente de cambios en las
costumbres y prácticas políticas, acompañados o no de legislación subordinada, que
suponen un cambio de la forma de Estado o del régimen de gobierno. Un caso ya
antiguo lo exhibe la historia constitucional de Chile, luego de la llamada Revolución o
Guerra Civil de 1891. El triunfo de las fuerzas nucleadas en torno al Congreso Nacional
hizo posible que, sin cambiar una letra de la vigente Constitución de 1833, el régimen
presidencial se transformara en un parlamentarismo no reglamentado, que imperó
hasta 1925. Para ello bastó condicionar la aprobación de las leyes periódicas sobre
impuestos, presupuesto y fuerzas armadas, y la composición del gabinete –por la
simple vía de la práctica o costumbre parlamentaria– a la voluntad de la mayoría imperante en las Cámaras.
Otro caso de “mutación constitucional” lo denuncia una publicación del Dr. A.
Rolando Muñoz, el que se habría podido producir a raíz de la aprobación de 4 leyes
por la Cámara de Diputados de la Provincia del Chaco, Rep. Argentina, el año 2004. A
juicio del autor su aprobación cambiaría la forma Federal de Estado, acrecentando el
avance del poder central sobre las autonomías provinciales. Tal sería el efecto de una
“mutación constitucional” producida a través de una “reforma irregular”. La mutación
126
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 121-142
Poder constituyente irregular: los límites metajurídicos del poder constituyente originario
operaria “por fuera del sistema de reformas autorizadas por nuestro ordenamiento,
fenómeno que hasta podría implicar el falseamiento del orden constitucional…”.11
Ambos casos no provienen de decisiones de gobiernos de facto sino, el primero,
de un gobierno revolucionario y, el otro, de un gobierno regular y legítimo. No se
pueden explicar, por tanto, a la luz de la Teoría del Gobierno de Facto. En efecto, en el
caso de revolución, podría haber no un caso de “gobierno de facto” sino de “Estado
de facto”, a cargo de un gobierno legítimo o en legitimación y en claro camino a
convertirse en “gobierno de jure” luego de que se ha ejercitado poder constituyente
originario para dictar su “primera constitución”. En el segundo caso, el gobierno es
“de jure” y su acto constituyente no puede transformarse en “irregular” en función de
juzgar “segundas intenciones”. Pero en ambos casos parece haber cambios de los
centros hegemónicos dentro de las mismas elites a partir de la confrontación de doctrinas politicas alternativas más que opuestas, lo que da origen a un tipo de contienda
que podría considerarse normal o regular dentro de los procesos de evolución constitucional. De no ser así, nos enfrentaríamos al serio problema de etiquetar como “irregulares” una gran parte de los cambios constitucionales habidos en el Reino Unido y
en los Estados Unidos y que se expresan en una diferencia entre texto escrito y constitución real. No cabe duda que la “mutación constitucional” reclama un estudio más
a fondo de parte de la teoría constitucional que abarque los casos de “obsolescencia”
y posterior re-aplicación de viejas disposiciones constitucionales. Sólo así podrá distinguirse entre situaciones de modificación o cambio “subrepticio” de la Constitución,
y ejercicio normal de poder constituyente, sea originario, sea derivado.
2.3. Casos de gobiernos de facto
que asumen poder constituyente12
La situación que explica el aparecimiento de un gobierno de facto es generalmente
una de ingobernabilidad producida por decadencia y colapso del gobierno precedente, generalmente unido a un golpe de estado y a veces a una guerra civil, en muy
pocos casos de orientación revolucionaria. Como lo hemos dicho en obra citada más
abajo, la doctrina argentina sentada al respecto “se origina en la “Acordada sobre
reconocimiento del Gobierno surgido de la revolución de 6 de septiembre de l930”,
revolución que derrocó al régimen del Presidente Irigoyen (CSN, t. 158, p. 290)”. El
texto de esa Acordada fue reiterado cuando otro gobierno de facto reemplazó al
régimen constitucional del Presidente Castillo en junio de l943, y ha sido citado en
muchos fallos dictados durante la gestión de posteriores gobiernos de facto. Su pre-
11
12
Sobre el caso chileno, ver PALMA G., Eric (2006): Historia del Derecho Chileno: (1808-1924), Santiago,
especialmente pp. 323 a 325. En el caso argentino ver MUÑOZ, A. Rolando, Dr., Publicación del Centro
de Estudios e Investigación Social “Nelson Mandela”. Resistencia Chaco. 4/5/2000.
CONSTANTINEAU, Albert (1945): Tratado de la doctrina de facto, Buenos Aires. Ver también SAGÜES, Néstor
Pedro, Las cláusulas de salvaguardia de la constitución, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. www.jurídicas.unam.mx; y TAPIA VALDÉS, Jorge (1973): Hermenéutica Constitucional, Santiago, pp. 62 y 63.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 121-142
127
Jorge Tapia Valdés
misa inicial afirma que “procede constatar la instauración de un Ejecutivo de facto que
se encuentra en posesión de fuerzas militares y policiales y cuenta con el reconocimiento del país, en cuanto es capaz para proteger la libertad, la vida y la propiedad de
las personas”. Dada esta circunstancia y como única fuente efectiva de poder, el gobierno de facto está capacitado para realizar todos los actos necesarios, particularmente los legislativos, para el cumplimiento de sus fines en interés público y de la
continuidad del Estado.
El gobierno de facto, a menos que derive en tiranía o en gobierno revolucionario, no
asume poderes constituyentes, sino meramente ejecutivos y legislativos en el marco de
la constitución vigente. Por lo mismo no cabría que se colocare en situación de ejercicio
irregular del mismo. Tanto los casos a que se refiere A. Contantineau en su conocida
obra sobre los gobiernos de facto, como en la jurisprudencia y precedentes de numerosos países latinoamericanos a lo largo de la primera mitad del siglo XX, aparece como
rasgo distintivo de tal tipo de gobierno que asume para cumplir una tarea restauradora
o conservadora del orden constitucional y social precedente, partiendo por el reemplazo del gobierno de jure en ejercicio. El gobierno de facto, sin duda uno de los tantos
tipos de autoritarismo, presenta como la mayoría de estos las características de un “Estado Dual” en el sentido que E. Fraenkel da al término y que generalmente supone la
criminalización de la política y el otorgamiento de garantías y seguridad a la actividad
económica.13 Por ello el gobierno de facto no tiene vocación revolucionaria, ni constituyente, de modo que cuando uno de ellos incursiona en el campo constitucional nos
encontramos frente a un caso de “gobierno de facto irregular” cuyas normas serán respetadas apenas temporalmente y sólo gracias al peso de las circunstancias.
2.4. Nacimiento de Estados y cambios de
sistema político o de tipo de legitimidad
Ninguno de los casos hasta aquí analizados pueden considerarse de ejercicio de
poder constituyente originario, y por lo mismo no cabe aplicar a su respecto el calificativo de modo “regular o irregular” de ejercicio. La situación variaría si esos procesos
experimentaren cambios cualitativos de tal envergadura que pasaren a tener carácter
revolucionario o independentista, o tuvieren por fin y desde un comienzo un cambio
general del sistema político preexistente, incluyendo el cambio del tipo de legitimidad en que se sustenta dicho sistema. Siendo así, el título temático nos lleva necesariamente en una única dirección lógica: la búsqueda de casos de poder constituyente
originario irregular requiere el estudio de las variables que pueden imponer límites al
propio poder constituyente originario, debiendo subentenderse que la existencia de
tales límites coloca en la situación de “ejercicio irregular” a aquellos pueblos o líderes
soberanos que reemplazan el orden constitucional preexistente por otro nuevo que
13
128
FRAENKEL, Ernst (1941): The Dual State. A Contribution to the Theory of Dictatorship, New York. Ver
también sobre el particular, TAPIA VALDÉS, Jorge (1989): “Nacional Security, The Dual State and the Rule
of the Exception”. Erasmus Universiteit Rotterdam, Chapter VI.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 121-142
Poder constituyente irregular: los límites metajurídicos del poder constituyente originario
no respeta dichos límites. Nos referimos, por tanto, a casos en que efectiva e indudablemente se pone en ejercicio el denominado poder constituyente originario, por naturaleza definible como poder fundacional no sujeto a normas ni procedimientos establecidos y preexistentes. En otras palabras, nos encontramos frente a situaciones de
gestas independentistas, escisión de Estado, aparecimiento de un nuevo Estado o
revolución dentro de un Estado.
La calificación de “irregular” de un proceso de cambio constitucional a nivel de
poder originario no está determinada, en consecuencia, por la sola existencia de problemas de procedimiento o de una inadecuada lectura de los antecedentes lógicojurídicos, sino que está referida a criterios de validez en que los agentes se mueven en
un campo fronterizo y limítrofe entre política y derecho.
3. NATURALEZA Y LÍMITES DEL PODER
CONSTITUYENTE ORIGINARIO
La pregunta relativa a la fuente de la Primera Constitución o Nueva Constitución no
es parte de ni proviene del ámbito jurídico, sino del ámbito del poder político, preexiste al ordenamiento jurídico. Lo que está en cuestión es el “proceso causal, sociopolítico que lleva a y permite establecer la norma”, y no su conformidad formal, de
procedimiento o sustantiva con el orden jurídico preexistente.14 El problema –como lo
explica De Otto– no puede plantearse en términos normativos, dado que se trata de
un problema de hecho: los fundamentos de validez del ordenamiento constitucional
preexistente han desaparecido. Por ello, el proceso constituyente de tipo originario
no se ubica en el campo de las normas, sino principalmente de los valores y principios:
pacta sunt servanda, libertad, igualdad, justicia, irretroactividad de la ley penal, non
bis in idem, dignidad del ser humano, etc.
14
DE OTTO, Ignacio (1995): Derecho Constitucional. Sistema de fuentes , Barcelona, p. 69. El tema en
consideración nos conduce a la polémica sobre el fundamento iusnaturalista que podría tener este tipo
de validación y el conjunto de libertades, un tema que hoy deberíamos considerar superado tanto
porque ellos han sido positivizados en la forma de convenciones multilaterales sobre los mismos,
cuanto porque una parte importante de la doctrina asigna a los derechos subjetivos un carácter objetivo, en cuanto “norma principio”. Una “norma principio”, en el sentido que le da R. Alexy –cuyo aporte
en esta materia es reconocido– es un mandato de optimización en cuanto ella puede realizarse en
diferente grado o medida, que depende tanto de las posibilidades reales como de las jurídicas. El
ámbito de las posibilidades jurídicas de realización es determinado por la entidad de los principios y
reglas que actúan en sentido opuesto. Los derechos fundamentales exhiben, según se ha explicado,
una estructura dual, ya que “junto a los derechos fundamentales como derechos subjetivos tradicionales frente al poder público aparecen los derechos fundamentales como normas objetivas que expresan
un contenido axiológico de validez universal y que establecen un correlativo sistema de valores”.
Negar estos hechos supone que el investigador confunde la posición iusnaturalista con los metalenguajes y, posiblemente, con la hermenéutica la lingüística y la ideología, con las doctrinas políticas. Ver
BOCKENFORDE, Ernst Wolfgang (1993): “Escritos sobre derechos fundamentales”, Baden-Baden, pp. 101,
102 y 107; y sobre todo ALEXY, Robert (2007): Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, especialmente Capítulos Tercero y Cuarto y pp. 67 y 68.
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Según Francisco Zúñiga, quien concuerda en la materia con Capelletti, el ejercicio
del poder constituyente originario provoca, al igual que la jurisdicción constitucional,
una alteración del principio de separación de poderes. En efecto, ambos poderes están al margen de revisión política, jurídica o judicial, y ambos, por la naturaleza de las
cosas, están fuera del ángulo analítico y contencioso de las llamadas “cuestiones políticas”.15 Siendo así, cabe concluir que la puesta en práctica del poder constituyente
originario supone el ejercicio de un poder político concentrado e incondicionado, de
modo que sus límites dependen únicamente de sus propias condiciones de racionalidad y efectividad y por consiguiente, de validez. Esos límites son, por tanto, internos
y de principio, nunca externos o heterónomos o jurídicos o normativos.
Lo anterior obliga a concluir que el poder constituyente originario adquiere forma e
importancia precisamente cuando el orden constitucional preexistente sufre una ruptura. Siendo así, también puede afirmarse que el llamado “poder constituyente irregular”
es precisamente el poder constituyente originario cuando se ejerce en situaciones extraconstitucionales, negando su propio antecedente y origen constitucional. Esto reafirma
la idea de que parte esencial de la Teoría del Poder Constituyente consiste en establecer
el “origen de la validez” de la Constitución, y que De Otto expresa así: “la Constitución
es válida porque procede de quien tiene el poder de darla, y es válida incondicionalmente porque ese poder no tiene limitación alguna ya que, en cuanto poder originario,
no está sometido a normas”.16 La consideración de ambos tipos de factores legitimantes
son esenciales para la eficacia de la doctrina, que debe ser capaz de explicar y justificar
la validez de procesos que son su mayor desafío, esto es, aquellos en los que tras el
colapso del orden político institucional anterior se procede a elaborar democráticamente una nueva constitución que no es resultado de la reforma de la anterior. En tales casos
el constituyente originario escapa del ámbito de las “normas-principio” que regulan el
poder constituyente derivado, pero no puede eludir los “principios que norman” su
propio y directo ejercicio de la soberanía popular que en él reside. De hacerlo, no logrará
un resultado racional, metodológica y sustantivamente consistente con su lógica interna
y consustancial ni con la realidad en que está inserto.
La perspectiva que proponemos sectorializa el problema dando a cada tipo de
poder constituyente –carismático, religioso, tradicional o democrático– su propio marco
de principios normativos de validez y legitimidad, lo cual resguarda en natura y esencia la visión y práctica democrática inherente a una soberanía residente en el pueblo.
Ello no se logra con una fórmula decisionista ya que Schmitt, al incorporar la excepción como parte esencial del orden político y jurídico, adhiere a un concepto dictatorial de autoridad soberana o poder constituyente originario.17 En consecuencia, si efectivamente la Teoría del Poder Constituyente es la formulación en términos de dogmá-
15
16
17
130
ZÚÑIGA URBINA, Francisco, (2006), “Control de constitucionalidad de la reforma constitucional”, en Estudios Constitucionales, Año 4, N° 2, CECOCH, Universidad de Talca, Librotecnia. Santiago, p. 416.
DE OTTO, I., op. cit., p. 53.
Ver NEGRETTO, Gabriel (1994): “El concepto de decisionismo en Carl Schmitt. El poder negativo de la
excepción”, en Revista Sociedad, UBA, Buenos Aires, p. 4.
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Poder constituyente irregular: los límites metajurídicos del poder constituyente originario
tica constitucional del principio de legitimación democrática, cabe concluir que no
cualquier contenido democráticamente acordado en términos procedimentales por
un movimiento revolucionario o independentista, es suficiente para validar y legitimar
la Constitución, ya que cada forma de sistema político tiene una lógica interna que de
no ser respetada lleva al aborto constitucional y no a una nueva constitución. Por ello,
un cambio de la naturaleza popular-nacional de un sistema democrático constitucionalmente catalogable como tal, equivaldría a renunciar a una potestad permanente e
irrenunciable, y supondría, si se impone por la vía plebiscitaria, una dictadura de la
mayoría, o como lo dice Nogueira, una situación de “mutación constitucional que solo
podría regir gracias al respaldo directo de la fuerza.18 Pero es claro que, cuando se dan
las condiciones para decir que un poder es revolucionario fundacional, tanto desde la
perspectiva política como de la jurídica, probablemente nos encontramos –desde la
perspectiva constitucional– ante un caso de poder constituyente “irregular”, y que
éste es el estado normal y regular del poder constituyente originario.
4. LÍMITES GENÉRICOS DEL PODER
CONSTITUYENTE ORIGINARIO
Sabemos que el ejercicio del poder constituyente originario no está sujeto a límites
normativos procedentes del sistema constitucional, ya que no es un fenómeno jurídico, sino socio-político y de poder, y que por lo tanto los únicos límites que puede
reconocer proceden del metalenguaje a que está sometido. Es ese lenguaje y discurso
metajurídico el que justifica y legitima su existencia o reconocimiento, el que al mismo
tiempo construye sus propósitos y sus límites. En la medida que ese metalenguaje es
el propio del sistema democrático constitucional acerca del poder político, y en cuanto el mismo provee empírica, histórica y teóricamente requisitos, condiciones y lineamientos reconocidos e infaltables, estamos frente a un metalenguaje fácilmente identificable y generalmente conocido y sujeto a crítica por los pueblos que ya lo aceptan
y practican. De alguna manera esto es lo que significa y explica la llamada Cláusula
Democrática del sistema latinoamericano de naciones.
Establecido lo anterior, deberíamos definir, primero, los límites de tipo genérico
que impone el metalenguaje vigente, y luego la relación existencial entre poder constituyente originario y derechos de la minoría, principalmente a la luz de los principios
de consocionalidad y subsidiariedad. A continuación habría que analizar el tipo de
situaciones en las cuales el ejercicio del poder constituyente originario podría conducir a la existencia de una dictadura de la mayoría y acarrear el aparecimiento del
derecho de resistencia a la opresión y del de insurrección. Lo anterior prepara la vía
para la conclusión principal del estudio: los casos de posible ejercicio irregular del
poder constituyente originario son aquellos que constituyen dictadura de la mayoría
18
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, (2005), La Justicia y los Tribunales Constitucionales de Iberoamérica del Sur
en la alborada del siglo XXI, Santiago, p. 217.
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en cuanto violan, al ejecutar el acto político de crear la nueva constitución, los términos y límites de su propio metalenguaje. Por ello, una teoría decisionista de la soberanía y de la política que conduzca a la instauración de “the rule of the exception” como
principio rector, representaría un caso de poder constituyente originario irregular.
Genéricamente considerados, los límites del poder constituyente originario a que
nos referimos podrían agruparse en tres categorías: 1) derechos fundamentales del ser
humano, tanto individuales como colectivos; 2) principios consubstanciales al sistema
político y a la forma del estado democrático y de derecho; y 3) Principios de Ius Cogens
y Derecho Internacional Público consuetudinario y convencional que, según la opinión
más general, prevalecen sobre la voluntad y la soberanía del Estado-Nación. La inexistencia de discrepancias fundamentales en esta materia así como en los respectivos campos conceptuales, hace innecesario extenderse sobre ella, por lo cual nos limitaremos a
precisar ciertos puntos que parecen de importancia dentro del tema de este trabajo.
En lo que se refiere a los derechos fundamentales y su centralidad para identificar
un sistema como democrático, basta referirse al famoso contenido del Artículo XVI de
la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: “Toda sociedad en la cual
la garantía de derechos no esté asegurada, ni la separación de poderes establecida, no
tiene Constitución”. Contemporáneamente, ello ha sido ratificado por la aceptación
general de la idea que el deber de no intervención de un Estado –en realidad, del
organismo multinacional que los representa– en los asuntos internos de otro Estado,
puede ser suspendido en caso de violaciones masivas y sistemáticas de los derechos
humanos, lo que pone de manifiesto la naturaleza y valor supranacionales y suprasoberanos de los derechos fundamentales.
En materia de principios e instituciones consubstanciales a la democracia, es ilustrativa una opinión de prosapia conservadora: “Hay ciertas reformas constitucionales
que el Poder Constituyente jamás podría hacer. Por ejemplo, si decidiera autoelegirse;
si resolviera, mediante el arbitrio espúreo de una reforma constitucional, contrariar la
voluntad popular estableciendo que los actuales congresales serán vitalicios en el desempeño de sus cargos, evidentemente se estaría contrariando no solo el espíritu y la
letra de la Carta Fundamental, sino una cosa que es mucho más importante: la raíz de
nuestro derecho público (raíces), de suyo tan trascendentales que sin ellas el régimen
desaparecería totalmente”. La opinión fue expresada por un ilustre diputado conservador chileno en el curso de un debate sobre reforma constitucional, y es citada en su
tratado por A. Silva Bascuñán.19
Dada esta toma de posición de la derecha conservadora, ya no resultaría aceptable
en esta materia que una opinión menos conservadora afirmase que nos movemos en un
terreno tan oscuro o pantanoso que no permite determinar cuáles son los principios e
instituciones consubstanciales al sistema político democrático, que funcionan como límites del poder constituyente originario. Esta es simple ceguera, o poca fe democrática
19
132
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro (2006), T. X, p. 262.
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Poder constituyente irregular: los límites metajurídicos del poder constituyente originario
porque sí es posible identificar los elementos fundamentales del sistema democrático
de Estado y gobierno y, dentro de ellos los consubstanciales o esenciales.
Tomando como base la variedad de modelos históricos y vigentes que nos ofrece el
Derecho Político Comparado de los países democráticos, y la teoría constitucional, son
elementos fundamentales pero no límites al poder constituyente originario las formas
de Estado (federal o unitario), los tipos de gobierno (republicano o monárquico), y los
regímenes de gobierno (presidencial, parlamentario o de asamblea). Todos ellos son
compatibles con la democracia. Tampoco cabría entre los límites el tipo de organización
y funcionamiento del órgano legislativo, en tanto mantenga su carácter representativo,
ni las formas de participación, en la medida que se respete el derecho de asociación con
fines públicos o políticos. Son por el contrario consubstanciales o esenciales al sistema
democrático y corresponde ubicar entre tales límites la soberanía popular (o nacional); la
existencia de elecciones libres, informadas y periódicas; la alternancia en el poder; los
principios de supremacía constitucional, legalidad, y Estado de Derecho, así como los
derechos fundamentales, y la separación de los poderes del Estado, hoy reforzada a
favor de la sociedad civil por los principios de consocionalidad y subsidiariedad. Mientras en las primeras materias enumeradas la voluntad y decisión del poder constituyente
originario será definitiva y última, jamás podrá serlo si se traspasan los límites constituidos por los principios e instituciones enumerados en segundo lugar.
Por último, en lo concerniente a las relaciones jerárquicas entre derecho interno e
internacional, o más específicamente entre poder constituyente nacional y soberano,
y Ius Cogens, hay que hacer lugar al nuevo derecho habitualmente denominado Lex
Mercatoria o Ius Mercatorum Internacional en cuanto pretende definir esas relaciones
yendo más allá de los límites definidos por el Derecho Internacional o, como dice
Laporta, postulando que “el derecho global pretende ser algo más que un derecho
internacional desarrollado”.20
La aceptación cada vez más amplia del monismo en materia de relaciones entre
Derecho Internacional Público y derecho interno en el período de la globalización, es
una demostración más del empequeñecimiento del concepto de soberanía, teórica y
prácticamente considerado. El ordenamiento jurídico nacional está cada vez más expuesto a normas de aplicación directa de origen externo. El poder constituyente nacional, originario o derivado, enfrenta cada vez más limitaciones provenientes de normas externas.21
20
21
LAPORTA, Francisco J., “Globalización e imperio de la ley. Algunas dudas westfalianas”, en Manuel Cancio
Meliá, op. cit., p. 187. Sobre bibliografía relativa a la Lex Mercatoria ver Tapia Valdés, Jorge, op. cit.
nota 5. FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. (2003): “Ius Mercatorum. Autorregulación y unificación del Derecho de los
negocios transnacionales”, en Colegios Notariales de España, Madrid; TAJADURA TEJADA, J. (2004): “¿El
ocaso de Westfalia?. Reflexiones en torno a la crisis del constitucionalismo en el contexto de la mundialización”, en Revista de Estudios Políticos, Nº 123; y WILKINSON, V. (1995): “The New Lex Mercatoria”, en
Journal of Internacional Arbitration, vol. 12, Nº 2.
El tópico es extensamente expuesto en la 3ª edición del libro de EL-HAGE, Javier (2006): Límites de
Derecho Internacional para la Asamblea Constituyente, Santa Cruz, especialmente pp. 345 a 349.
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Las restricciones impuestas por el Derecho Internacional Público al Poder Constituyente Originario no se refieren únicamente a los posibles casos o hipótesis de responsabilidad internacional del Estado frente a otros estados o sujetos de derecho internacional por las violaciones de sus obligaciones conforme el derecho internacional consuetudinario o convencional, bilateral o multilateral.22 Hoy se extienden a la necesidad
de adaptar cuerpos jurídicos nacionales, aun fundamentales, a las exigencias del derecho y la jurisdicción internacionales. La circunstancia de que ello haya sido puesto de
manifiesto primeramente solo en materia de derechos humanos y restricciones arancelarias, no cambia el hecho de que el Estado soberano y la nación en cuanto Poder
Constituyente Originario, tienen hoy una posición de mayor subordinación respecto
de la voluntad suprema manifestada en el Ius Cogens de la época de la globalización.
5. DERECHOS DE LAS MINORÍAS Y LA SOCIEDAD MULTICULTURAL
COMO LÍMITES ESPECÍFICOS DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO
Como lo expresa Gutiérrez en su prólogo a la edición española de “Derecho Constitucional para la sociedad multicultural”,23 el mundo del estado-nación soberana que
sirvió de base a la teoría clásica del Estado y de la Constitución, entró en su ocaso. En la
base de este cambio, que se prevé paradigmático, se encuentra el hecho de que la
nueva multiculturalidad pone en cuestión la aspiración de integración social del constitucionalismo del estado-nación singular. Ello acentúa la tendencia a enfatizar que la
legitimidad del derecho de ese Estado depende del escrupuloso uso de los principios
procedimentales, una manifestación de racionalismo y diálogo que choca con la opinión
schmittiana que tacha de ilícito el pluralismo en cuanto debilitaría esa unidad nacional en
que debe fundarse su noción de “Estado Total”.24 A partir de esta reflexión, consideramos ahora, en el marco de los límites extrajurídicos de tipo genérico, la forma y fuerza
que adquieren limitaciones de tipo concreto al Poder Constituyente Originario surgidas
al amparo del clásico concepto de “derechos de las minorías”, y que emergen en naciones multiculturales, con estructuras etnopolíticas y grupos intermedios o instituciones
de la sociedad civil cuyas existencia, derechos y autonomía son considerados pre-constitucionales y pre-estatales, lo que los convierte desde su nacimiento en limitaciones al
Poder Constituyente Originario. En este campo la variable jurídica es dependiente de
variables históricas, antropológicas y sociológicas, lo que conduce al investigador al
terreno de los derechos de tercera generación, al ámbito del “otro colectivo”, de aquel
que es diferente y que por ser diferente, aunque constituya la mayoría, no puede predominar. Superar tal situación se convierte en un mandato del Ius Cogens.
22
23
24
134
Sobre responsabilidad del Estado por actos del poder constituyente, ver VANOSSI, Jorge R., op. cit., T. I,
pp. 245 ss. Sobre el tema general de la responsabilidad internacional del Estado ver GUTIÉRREZ ESPADA, Cesáreo (2005): “La responsabilidad internacional. (Las consecuencias del hecho ilícito)”. Murcia, pp. 27 a 49.
DENNINGER, Erhard y GRIMM, Dieter (2007). Derecho Constitucional para la sociedad multicultural, Madrid,
pp. 9 y 10.
Ver KELSEN, Hans (1995): ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, citando a SCHMITT, C.
(1983): La defensa de la constitución, Madrid, pp. 125 a 166, en pp. 48 a 50.
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Poder constituyente irregular: los límites metajurídicos del poder constituyente originario
A lo largo de la historia, muchas naciones han tenido colonias “externas” e “internas” muchas de las cuales eran más numerosas que los grupos hegemónicos.25 Como
el apartheid sudafricano de su tiempo lo demostró, los casos más opresivos son los de
colonias internas, es decir, grupos significativos o importantes dentro de un Estado a
los que se niegan plenos derechos civiles y políticos, en función de la raza, sexo,
idioma, riqueza o previas condiciones de servilismo, como en el caso de muchos
pueblos indígenas de América Latina.26
Los antecedentes expuestos indican que el Estado democrático y social de derecho se encuentra hoy con el desafío de una multiculturalidad fomentada por migraciones masivas, que han alterado el curso y resultado de sus políticas integracionistas y
homogenizadoras al debilitar sus bases culturales originales.27 La solución del problema se encuentra normalmente en la extensión del clásico derecho de las minorías a
que se garanticen su existencia, libertades y derechos. El reconocimiento de la multiculturalidad es la base para terminar con las viejas discriminaciones y evitar las nuevas. Pero también es fundamental la profundización y la práctica trasversal de actitudes pluralistas.
¿Qué derechos fundamentales son relevantes o funcionales para dar una solución
positiva a los conflictos entre segmentos que buscan acomodo y/o ampliación de los
espacios de consenso? Claramente no basta con invocar y garantizar el derecho de
asociación, si no media un reconocimiento constitucional de la identidad grupal, como
lo expresan Denninger y Grimm, quienes también creen que tendría mayor alcance
práctico ampararse en la “libertad religiosa”, en cuanto es de la esencia del proceso
lograr y garantizar la “tolerancia” frente a la singularidad cultural. Hoy no son sin más
aceptables soluciones como la asimilación impuesta por el Estado o grupos hegemónicos, aunque habría espacio para la integración, en la medida “en que no espera de
los migrantes un pleno ajuste a los valores y las formas de vida de la sociedad de
acogida”.28
25
26
27
28
RHOODIE, Nic (Editor) (1978): Intergroup Accommodation in Plural societies. University of Pretoria. Londres, pp. 23 y 24.
Es tal vez paradójico que la soberanía sea limitada hoy y en su origen precisamente por la existencia de
grupos o facciones cuyas guerras intestinas hicieron aparecer y dieron absoluta fuerza al concepto en el
siglo XVI. Como nos dice Van der Pot (p. 15), la construcción jurídica, política y ética que nos ofrece J.
Bodino tiene por objeto encontrar una salida a los graves conflictos entre grupos religiosos, conflictos
que amenazaban con hacer imposible la vida social, no solo porque desconocían la autoridad superior
de los reyes, sino porque en su rebelión y lucha habían llamado a resistir al Estado y a sus reglas y
costumbres, abriendo la puerta a la anarquía y el caos. Ver VAN DER POT, C.W. (l983): “Handboek van het
nederlandse staatsrecht” (Bewerkt door Prof. Mr. A.M. Donner). Zwolle.
GUTIÉRREZ G., Ignacio, en “Introducción” al libro de E. Denninger y D. Grima, op. cit., pp. 20 y 21. Ver
también SIMPSON, Jerry (1996): “The Difusión of Soveranity: self-determination in the Post-Colonial Age”,
Berg.
DENNINGER y GRIMM, op. cit., en general, y pp. 57 a 60, y CÁRDENAS, Emilio J., y CAÑAS, María F., “Los
límites del principio de autodeterminación” en Adolfo Koutoudjan (2001): Geopolítica y Globalización.
Estado, Nación, autodeterminación, región y fragmentación. Buenos Aires.
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Estas opiniones contemporáneas son un implícito respaldo a formulas y prácticas
consocionalistas, en la línea de A. Lijphart. Implícitamente dentro de esa perspectiva,
Teubner cree que la suprema centralidad de la constitución política al interior del Estado-Nación no deja ver las constituciones propias de sectores civiles, que en la visión
clásica serían resultado de la Carta Fundamental. Lo nuevo y singular, sin embargo, es
que esta invisibilidad también se manifiesta dentro del proceso de globalización con
respecto a la constitucionalización de una multiplicidad de subsistemas autónomos de
la sociedad mundial.29 Tal vez ello se deba a que, en su búsqueda de una alternativa al
constitucionalismo centrado en el Estado, la constitución de la sociedad mundial no es
resultado exclusivo de las instituciones supranacionales o intergubernamentales, ni se
expresa en una única constitución global, sino que se genera de modo incremental a
partir de la autorregulación de los subsistemas autónomos o grupos intermedios. En
tal caso, en lugar de un orden piramidal, empieza a perfilarse una estructura concéntrica y horizontal del ordenamiento jurídico.
6. PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO, DICTADURA
DE LA MAYORÍA Y DERECHO DE INSURRECCIÓN
La expresión “dictadura de la mayoría” es un eufemismo que oculta el ataque a la
soberanía del legislador y a la teoría de la representación democrática fundado en que
constituirían potenciales amenazas respecto de los derechos fundamentales de tipo
individual y subjetivo.30 Es bastante paradójico que A. de Tocqueville, precisamente
en su La democracia en América, exhiba tales temores respecto del riesgo de que el
principio mayoritario tome rasgos dictatoriales. Acude incluso al pensamiento de
Madison en relación con la dictadura de la mayoría que lleva a la minoría a la desesperación, algo de mucha importancia en las repúblicas.31 No obstante, su capacidad para
el análisis fino le permite ver que el sistema estadounidense ha encontrado un factor
de moderación y freno respecto de la posible tiranía de la mayoría en una forma de
Estado y de gobierno que, por su propia estructura, evita el centralismo, constituida
como sabemos tanto por la forma federal del Estado central cuanto por la autonomía
del gobierno local.32
Afirmamos, que una sociedad y Estado que adoptan decisiones que no respetan las
condiciones consubstanciales de la democracia, puede convertirse en una dictadura de
la mayoría. Hay que tener muy presente que no hay decisión democrática si, además
29
30
31
32
136
TEUBNER, G., op. cit., p. 213. El tema de la democracia consocional ha sido puesto de moda en la
segunda mitad del siglo XX por A. LIJPHART, entre otras de sus obras, en (1968): Verzuiling, pacifikatie en
kentering in de nederlandse politiek, Leiden, y “Majority Rule versus Democracy in Deeply Divided
societies”, en Nic RHOODIE, op. cit., pp. 27 y ss.
Ver PALAZZO, Eugenio, op. cit., “Proceso constituyente y participación”, en El Derecho. Diario de Doctrina y Jurisprudencia, Buenos Aires. 13/10/2006, pp. 6 y 7.
DE TOCQUEVILLE, Alexis (1966): La democracia en América, México, pp. 257 y 265.
Ídem, p. 266.
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Poder constituyente irregular: los límites metajurídicos del poder constituyente originario
del principio mayoritario, no se aplican simultáneamente los principios de derecho de
las minorías, consocionalidad y subsidiariedad. En caso de no ser considerados, estaremos ante una situación de ejercicio irregular del poder constituyente originario.
Sin los límites y condiciones metajurídicos a que nos hemos referido, el proceso de
creación del derecho no solo carecería de legitimidad, sino que haría retroceder a la
comunidad a un estado hobbesiano de naturaleza, en cuanto haría desaparecer la
frontera entre fuerza y autoridad. Tales límites podrían resultar quebrantados si se
alteran los quórum de votación y aprobación de la toma de decisiones fundamentales;
si se crean cargos de poder soberano vitalicios; si se suprimen las elecciones periódicas; si se desconocen las autonomías o si se implantan políticas de apartheid. Es decir,
si se traspasan los límites consubstanciales de la democracia, se generará efectivamente una dictadura de la mayoría que probablemente no será eficaz en la medida en
que pese al dominio de los números, tendrá que recurrir de modo permanente a la
fuerza. La Alemania Nazi y la URSS de Stalin y sucesores ideológicos son claros ejemplos de ello, como lo son en general los casos de totalitarismo político o religioso o el
autoritarismo linguístico.
El incumplimiento de aquellas condiciones probablemente abrirá el camino al derecho de insurrección. Vale la pena no olvidar que tanto la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos (1776) como la Declaración de la Asamblea Nacional
Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789, art. II) y la Constitución
Jacobina de 1793 (art. 35), reconocieron los derechos de resistencia a la opresión y de
insurrección, cualesquiera la forma que adoptare la dictadura resistida y especialmente si se amparaba en un estatuto jurídico de su poder arbitrario. Si se parte de una
visión decisionista de soberanía y Poder Constituyente Originario, probablemente el
derecho de resistencia a la opresión se perciba como antagónico con el concepto de
Estado de Derecho,33 pero más lo es una tiranía jurídicamente santificada. En esta
materia, Schmitt sólo acepta de Sieyes el carácter absoluto de la soberanía, no así su
origen popular. Siendo así, lo que está en situación antagónica con el Estado de Derecho es un poder soberano que se manifiesta a través de su capacidad para decidir
sobre el estado de excepción, y su voluntad y fuerza para imponer la excepción como
regla general y permanente. Esto ultimo resulta intrínsecamente opuesto a la esencia
de la soberanía democrática, lo que hace ver que resistencia e insurrección son el
arma legítima contra una dictadura soberana no democrática, cualesquiera su origen.
Resulta claro que el fin de la situación generada por el ejercicio irregular del Poder
Constituyente Originario es o la invasión –fin del principio de no intervención en caso
de violaciones de derechos humanos– o la revolución, acciones sobre las cuales un
constitucionalista poco puede decir. Mayor propiedad tiene, en cambio, afinar la reflexión y ensayar algunas conclusiones sobre la forma irregular de ejercicio del Poder
Constituyente Originario.
33
VEGA MÉNDEZ, Francisco (2006): “Carl Schmitt: en torno a Hobbes y Spinoza”, en XXXV Jornadas Chilenas
de Derecho Público, Universidad de Valparaíso, C.W., p. 95.
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7. PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO IRREGULAR:
UN PROBLEMA NORMATIVO SIN SOLUCIÓN JURÍDICA
Resumiendo, el Poder Constituyente Originario es expresión y función de un metalenguaje que está más allá de y trasciende lo jurídico y que por tanto no tiene ni acepta
controles orgánicos, estructurales, procedimentales o de contenido. Ello lleva por vía de
consecuencia a otra conclusión fundamental: el Poder Constituyente Originario no puede incurrir en ejercicio irregular de sus poderes fundacionales del sistema constitucional,
en relación con requisitos provenientes del propio ordenamiento jurídico, incluyendo
las mentadas “cláusulas pétreas”. Por tanto, la expresión poder constituyente irregular
solo podría aplicarse al poder constituyente derivado o constituido, pero a su vez, ello
solo tendría sentido lógico-jurídico en caso de no existir correctivos como una jurisdicción que vele por la supremacía de la Constitución, o de hacerse imposible el control
preventivo de la irregularidad y se dé lugar a una mutación constitucional.
El problema del ejercicio irregular del Poder Constituyente Originario no se ubica en
el campo de la supremacía de la Constitución y su defensa, sino de supremacía del
poder soberano y su legitimidad. Esto permite ver que el tema es colateral tanto a la
cuestión de control de constitucionalidad de la reforma constitucional como al problema
de las “cuestiones políticas no justiciables”; pero no cabe confundirlo con ninguno de
ellos. El Poder Constituyente Originario obra ejecutando cambios que reestructuran las
relaciones de poder mediante el desplazamiento o inclusión de sectores y la transformación de sus intereses y valores en nuevas o en viejas teorías y doctrinas. Al tiempo que
la revolución triunfante se transforma en fuerza conservadora, el Poder Constituyente
Originario se transforma de “irregular” en “refundacional”. Las condiciones de su reconocimiento y consolidación no dependen de los lujos hermenéuticos de un Tribunal
Constitucional, sino de un encuentro de voluntades en la sociedad real y concreta, que
demuestre que el acto no fue uno de mera fuerza política y física sino de reemplazo de
una estructura y/o régimen ya en colapso, por un nuevo sistema político.
Lo que hemos puesto en discusión es la posibilidad de problemas jurídicos derivados de excesos en que pudiere incurrir el poder constituyente originario, problemas
que sin embargo no tienen solución jurisdiccional, sino sola y exclusivamente política.
La hipótesis es perfectamente avalada por la circunstancia de que el ejercicio normal
del poder constituyente originario, en cuanto excede los límites metajurídicos, no
puede dar validez, legitimidad y vigencia efectiva a la pretendida nueva constitución
sino en virtud de la fuerza. La violación del metalenguaje cae siempre en el campo de
lo consubstancial al constitucionalismo democrático dando origen a un tipo de “Estado Dual”, en que la política es colocada, relativamente, al margen del Derecho, mientras que se coloca el Estado por sobre el Derecho. Al mismo tiempo, siguen rigiendo
los códigos que regulan las relaciones entre particulares. Si el ejercicio del Poder Constitucional Originario se convierte en una legitimación del uso de la fuerza y la violencia
en lugar de legitimar y racionalizar el uso del poder político soberano, su obra no será
una Constitución, sino un mero “Estatuto del Poder”.
138
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 121-142
Poder constituyente irregular: los límites metajurídicos del poder constituyente originario
Afirmo, un tanto en la línea enunciada por Ferreira,34 que aceptar el problema no
significa que este tenga solución razonable y menos fácil. Lo probable es que conduzca
al renacimiento del derecho de insurrección y por lo mismo al ejercicio, una vez más, del
poder constituyente originario por parte de los ciudadanos y sus organizaciones.
Como lo dice Vanossi, todo acto político para-legal asume carácter “revolucionario” cuando dentro del sistema vigente no encuentra forma de anulación.35 Dos elementos objetivos permiten verificar la culminación exitosa del proceso de cambio
constitucional por la vía del ejercicio del Poder Constitucional Originario: primero, otra
vez según Vanossi, el hecho de que no existe órgano, ni mecanismo ni competencia
para anular el acto, y segundo, que la nueva estructura de poder da garantía y garantiza efectivamente el respeto de derechos, libertades, intereses, separación de poderes e independencia judicial.
Los casos de ejercicio irregular de carácter restaurativo o revolucionario no pueden
verse como “fenómenos de “descontitucionalización”, es decir, fenómenos como la
reforma inconstitucional; la suspensión inconstitucional (fancied emergency); la supresión de la Constitución; la destrucción de la Constitución, equivalente a gobierno
de facto que no da garantías; y el quebrantamiento de la Constitución, ignorándola o
actuando expresamente en su contra. La real importancia de esta tipología de Schmitt
estriba en que permite ver con claridad que no deben ni pueden confundirse posibles
actos de ejercicio del Poder Constituyente Originario, con actos políticos del órgano
encargado de la defensa de la constitución, porque el “Defensor de la Constitución”, al
tomar la decisión relativa al “caso de emergencia”, no pretende cambiar la Constitución, sino ignorarla, hacer un acto inconstitucional que, si las instituciones funcionaren, serían anulado por el Tribunal Constitucional.
La eficacia del acto del poder constituyente originario que logra imponerse políticamente ha sido reconocida por algunos tribunales constitucionales de países latinoamericanos. En el caso chileno se ha manifestado expresamente así en las sentencias Rol 46
(21/12/1987) y 272 (18/3/1989).36 En el caso de Perú puede citarse la sentencia del
Tribunal Constitucional recaída en la demanda presentada por el Colegio de Abogados
del Cusco contra la ley Nº 27600, de 2002, y en el caso argentino, la sentencia de la
Corte Suprema que reconoce el poder constituyente revolucionario en 1945.37
34
35
36
37
FERREYRA, Raúl G., “Sobre el control del proceso de reforma constitucional, segun los fallos de la Corte
Suprema de Justicia de la Argentina”, en Revista Estudios Constitucionales, U. Talca, op. cit., pp. 506-507.
Ídem, p. 142.
Reproducidos en LARRAÍN CRUZ, Rafael, “Fallos pronunciados por el Excmo. Tribunal Constitucional entre el
4 de diciembre de 1985 y el 23 de junio de 1992. Santiago 1993. Ver también CRISTI, Renato, y RUIZ TAGLE,
Pablo (2006): La República en Chile. Teoría y práctica del constitucionalismo republicano, Santiago.
La sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, de 2002, está reproducida en “Justicia Constitucional
en Iberoamérica”, publicación del Instituto de Derecho Público Comparado, Universidad Carlos III, de
Madrid, 2008. En caso argentino, ver VANOSSI, Jorge R., Teoría Constitucional. Poder Constituyente
fundacional, revolucionario, reformador. Tomo I, p. 52, nota 31, que se refiere al caso Mayer fallado por
la Corte Suprema en 1945.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 121-142
139
Jorge Tapia Valdés
Nada es más importante en las sentencias ya citadas de los Tribunales con jurisdicción constitucional de Argentina, Chile y Perú, reconociendo la validez y eficacia de
actos constitucionales de gobiernos revolucionarios y su falta de atribuciones para
anularlos, que el reconocimiento implícito de que el acto que merece el nombre de
revolucionario es siempre un acto de ejercicio irregular del poder constituyente originario. Definitivamente, entonces, el acto irregular no pertenece al campo normativo,
sino al político. Pero ello no nos ofrece una renovada Teoría del Gobierno de Facto, en la
medida que no se trata de simples golpes de Estado para cambiar gobiernos, sino de
una transición hecha por la sociedad política desde una situación de ingobernabilidad a
nuevas y más profundas estructuras democráticas de poder, aunque no siempre de
modo directo y acertado. En realidad, la teoría nos lleva a comprobar que ejercicio del
poder constituyente originario y democracia directa están muy cerca el uno del otro.
Dentro del marco en uso, fluye también la conclusión de que el proceso de internacionalización y supranacionalización del derecho y de globalización de la economía y
la política ha significado la imposición de limitaciones y restricciones sobre el Poder
Constituyente Originario nacional, que aunque puedan catalogarse como empíricas y
de facto dada su procedencia externa, no pierden su origen y naturaleza normativa de
fuertes acentos jurídicos. Acto definitivamente irregular en cuanto ejercicio del Poder
Constituyente Originario sería, por tanto, aquel que no solo desconoce la lógica de los
antecedentes y que no puede ser comprendido y aceptado a la luz de la serie lógica
de sus antecedentes dentro del ordenamiento jurídico nacional, como con tanta y
convincente claridad lo ha expresado Vanossi,38 sino el que quebranta y niega la lógica
y la ética, así como la fuerza política, del supraordenamiento jurídico o metalenguaje
proveniente de una sociedad mundial democrática globalizada.
BIBLIOGRAFÍA
ALEXY, Robert (2007): Teoría de los derechos fundamentales, Madrid.
BOCKENFORDE, Ernst Wolfgang (1993): Escritos sobre derechos fundamentales, BadenBaden.
BOSOER, Fabián (2000): “Maquiavelo, Schmitt, Gramsci y el decisionismo de los años
90: viejos y nuevos príncipes”. Várnagy, Tomás, Fortuna y virtud en la república
democrática, Buenos Aires.
CÁRDENAS, Emilio J., y CAÑAS, María F. (2001): “Los límites del principio de autodeterminación” en Adolfo Koutoudjan, Geopolítica y Globalización. Estado, Nación, autodeterminación, región y fragmentación. Buenos Aires.
CONSTANTINEAU, Albert (1945): Tratado de la doctrina de facto. Buenos Aires.
CRISTI, Renato, y RUIZ TAGLE, Pablo (2006): La República en Chile. Teoría y práctica del
constitucionalismo republicano, Santiago.
DENNINGER, Erhard, y GRIMM, Dieter (2007): Derecho Constitucional para la sociedad
multicultural, Madrid.
38
140
VANOSSI, Jorge R., op. cit., p. 143.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 121-142
Poder constituyente irregular: los límites metajurídicos del poder constituyente originario
EL-HAGE, Javier (2006): Límites de Derecho Internacional para la Asamblea Constituyente, Santa Cruz.
FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. (2003): “Ius Mercatorum. Autorregulación y unificación del Derecho de los negocios transnacionales”, en Colegios Notariales de España, Madrid.
FERRAJOLI, Luigi (2002): Pasado y futuro del Estado de Derecho, en Carbonell, Miguel et
al. (Coords.)
—Estado de Derecho. Concepto, fundamentos y democratización en América Latina. UNAM, México.
FERREYRA, Raúl G. (2006): “Sobre el control del proceso de reforma constitucional, según los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Argentina”, en Revista Constitucional, CECOCH, U. Talca, Librotecnia, op. cit., pp. 506 a 507.
FRAENKEL, Ernst (1941): The Dual State. A Contribution to the Theory of Dictatorship,
New York.
GARCÍA LINERA, Álvaro et al. (2005): Sociología de los Movimientos Sociales en Bolivia,
La Paz.
GESSNER, Volkmar, and BUDAK, Ali Cem (1998): Emerging Legal Certainty: Empirical Studies on the Globalization of Law, Oñati.
GUTIÉRREZ ESPADA, Cesáreo (2005): La responsabilidad internacional (Las consecuencias
del hecho ilícito), Murcia.
GUTIÉRREZ G., Ignacio (1996): “Introducción”, en Simpson, Jerry, “The Difusión of Soveranity: self-determination in the Post-Colonial Age”, Berg.
HERNÁNDEZ, Antonio M. (2001): El caso Fayt y sus implicancias Constitucionales, Córdova.
KELSEN, Hans (1995): ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid.
KLEIN, Claude (1999): “A propos Constituent Power: some general views in a Moderm
Context”, en Jyränki, Antero, Orational Constitutions in the Era of Integration, London.
LAPORTA, Francisco J. (2006): “Globalización e imperio de la ley. Algunas dudas westfalianas”, en Manuel Cancio Meliá,Globalización y Derecho, Madrid.
LARRAÍN CRUZ, RAFAEL (1993): “Fallos pronunciados por el Excmo. Tribunal Constitucional
entre el 4 de diciembre de 1985 y el 23 de junio de 1992”, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago.
LINARES QUINTANA, Segundo V. (1953): Tratado de la ciencia del derecho constitucional,
Buenos Aires, T. II.
LIJPHART, A. (1968): Verzuiling, pacifikatie en kentering in de nederlandse politiek, Leiden.
LIJPHART, A. (1978): “Majority Rule versus Democracy in Deeply Divided societies”, en
Nic Rhoodie, Intergroup Accommodation in Plural societies, University of Pretoria.
Londres.
MERCADO PACHECO, Pedro (2006): “Estado y globalización. ¿Crisis o redefinición del espacio político estatal?”, en Globalización y Derecho, Manuel Cancio Meliá (Editor).
Madrid.
MUÑOZ, Dr. A. Rolando: Publicación del Centro de Estudios e Investigación Social “Nelson Mandela”. Resistencia, Chaco, 4/5/2000.
NEGRETTO, Gabriel (1994): “El concepto de decisionismo en Carl Schmitt. El poder negativo de la excepción”, en Revista Sociedad, UBA. Buenos Aires.
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2005): La Justicia y los Tribunales Constitucionales de
Iberoamérica del Sur en la alborada del siglo XXI, Editorial LexisNexis, Santiago.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 121-142
141
Jorge Tapia Valdés
OTTO, Ignacio de (1995): Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ed. Ariel, Barcelona.
PALAZZO, Eugenio (2006): Proceso constituyente y participación, El Derecho. Diario de
Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires.
PALMA G., Eric (2006): Historia del Derecho Chileno: (1808-1924), Santiago.
POT, C.W. van der (1983): Handboek van het nederlandse staatsrecht (Bewerkt door
Prof. Mr. A.M. Donner). Zwolle.
RHOODIE, Nic (Editor) (1978): Intergroup Accommodation in Plural societies, University
of Pretoria. Londres.
SAGÜÉS, Néstor Pedro (2001): Las cláusulas de salvaguardia de la constitución,
www.juridicas.unam.mx, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones
Jurídicas UNAM.
SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos (1957): El poder constituyente, Buenos Aires.
SASSEN, Saskia S. (1999): “Para que funcione la economía global: el papel de los estados
nacionales y los organismos privados”, en Globalización. Org.
SASSEN, Saskia S. (1996): Losing control? Sovereignty in an Age of Globalization, Columbia University Press.
SCHMITT, C. (1983): La defensa de la constitución, Madrid.
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro (1963): Tratado de Derecho Constitucional, Ts. I y III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago.
SPOTA, Alberto Antonio (1970): Origen y naturaleza del poder constituyente, Buenos
Aires.
TAJADURA TEJADA, J. (2004): “¿El ocaso de Westfalia?. Reflexiones en torno a la crisis del
constitucionalismo en el contexto de la mundialización”, en Revista de Estudios
Políticos, Nº 123.
TAPIA VALDÉS, Jorge (1973): Hermenéutica Constitucional, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago.
TAPIA VALDÉS, Jorge (1989): Nacional Security, The Dual State and the Rule of the Exception, Erasmus Universiteit Rotterdam.
TAPIA VALDÉS, Jorge (2005): “Derecho Constitucional vs. Ius Mercatorum Internacional”,
en XXXV Jornadas Chilenas de Derecho Público, Universidad de Valparaíso.
TEUBNER, Gunther (1997): Global Law Without a State, Aldershot, Darmouth.
TOCQUEVILLE, Alexis de (1996): La democracia en América, México.
VANOSSI, Jorge Reinaldo (1975): Teoría Constitucional, Buenos Aires, T. I.
VEGA MENDEZ, Francisco (2006): “Carl Schmitt: en torno a Hobbes y Spinoza”, en XXXV
Jornadas Chilenas de Derecho Público, Universidad de Valparaíso.
WILKINSON, V. (1995): “The New Lex Mercatoria”, en Journal of Internacional Arbitration, vol. 12, Nº 2.
ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2006): “Control de constitucionalidad de la reforma constitucional”, en Estudios Constitucionales, Año 4, N° 2, CECOCH, Universidad de Talca,
Librotecnia, Santiago.
142
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 121-142
Estudios
Evolución
Constitucionales,
institucional argentina:
Año 6, N° sistema
2, 2008,de
pp.gobierno,
143-171,poder
ISSN judicial,
0718-0195
Centro de Estudios
derechos
Constitucionales
fundamentales
de (1975-2005)
Chile, Universidad de Talca
“Evolución institucional argentina: sistema de gobierno, poder judicial,
derechos fundamentales (1975-2005)”
Néstor Pedro Sagüés
EVOLUCIÓN INSTITUCIONAL ARGENTINA: SISTEMA DE
GOBIERNO, PODER JUDICIAL, DERECHOS
FUNDAMENTALES (1975-2005)*
The institutional evolution in Argentina. System of government, the
judiciary, fundamental rights (1975-2005)
Néstor Pedro Sagüés**
Profesor de Derecho Constitucional,
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires
y de la Universidad Católica de Rosario, Argentina.
[email protected]
RESUMEN: El objeto de este trabajo es presentar –muy esquemáticamente– la evolución producida entre los años 1975/2005 en Argentina, en tres campos: sistema de
gobierno, Poder Judicial y derechos fundamentales. En cada caso será necesario distinguir cronológicamente los tramos y subtramos principales. En algunos, acoplar
algunas veces datos posteriores al 2005, pero imprescindibles para una recta intelección de la etapa inmediatamente anterior, por su estrecha vinculación con ella.
ABSTRACT: The purpose of this paper is to present-very-schematically developments in the years 1975/2005 in Argentina, in three areas: governance system, Judicial and Rights. In each case it will be necessary to chronologically distinguish sections
and sub-major. In some, sometimes coupled data after 2005, but essential for a correct
intellection of the immediately preceding stage, for his close relationship with her.
PALABRAS CLAVE: Sistema constitucional. Régimen democrático. Sistema político
presidencialista. Sistema judicial. Derechos fundamentales.
KEY WORDS: Constitutional system. Democratic regime. Presidential political system. Judicial system. Fundamental rights.
* El presente trabajo se inserta en el programa de investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de Rosario, de la Pontificia Universidad Católica Argentina.
** Catedrático de Derecho Constitucional, Universidad de Buenos Aires. Investigador y Director del Doctorado en Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, Universidad Católica Argentina. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Artículo enviado el 14
de septiembre de 2008 y aprobado el 22 de octubre de 2008.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
143
Néstor Pedro Sagüés
1. SISTEMA DE GOBIERNO
Cabe aquí diferenciar cuatro períodos clave: a) de 1975 al 24/3/76; b) del 24/3/76
al 13/12/83; c) del 13/12/83 al 22/8/94; d) del 22/8/94 hasta el presente.
1.1. Tramo 1975 al 24/3/76.
Durante este tiempo, donde gobierna un régimen de jure, iniciado el 25 de mayo
de 1973, Argentina se rige por la constitución nacional de 1853/60, con sus reformas
de 1866, 1898 y 1957.
Sin embargo, varios artículos de tal documento quedaron igualmente modificados por el denominado “Estatuto Fundamental” del 24 de marzo de 1972, dictado por
la Junta de Comandantes en Jefe durante la llamada “Revolución Argentina” (gobierno
de facto durante el período 28/6/66 al 25/5/73), que invocó expresamente, para sancionarlo, el ejercicio del poder constituyente. Este dato es llamativo, porque el régimen de facto ya había concluido el 25 de mayo de 1973.
Conviene aclarar que, curiosamente, no todos los preceptos del referido “Estatuto
Fundamental” rigieron plenamente en el segmento del que nos ocupamos. Por vía de
derecho consuetudinario, por ejemplo, no lo hacía el art. 96, que determinaba el régimen
de remoción de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación. En su lugar, se aplicaban las reglas de la constitución nacional. Tampoco se utilizaban los artículos del “Estatuto
Fundamental” concernientes a los proyectos de ley remitidos por el Poder Ejecutivo con
pedido de urgente tratamiento, o la aprobación de proyectos legislativos por medio de
comisiones parlamentarias (art. 68). En una palabra, en ciertos casos el “Estatuto” se superponía a la Constitución, y en otros casos pasaba lo opuesto, todo ello determinado en los
hechos por la conducta de los operadores del sistema constitucional.
En el período 1/1/75 al 24/3/76 el sistema de gobierno es representativo, republicano y federal (art. 1º de la constitución nacional), con la clásica tripartición de poderes. El
Presidente y Vicepresidente fueron elegidos por cuatro años por elección popular directa (art. 81, reformado por el “Estatuto Fundamental”). También los senadores y diputados nacionales (art. 37 de la constitución y art. 46, reformado por el “Estatuto Fundamental”), los cuales duraban igualmente cuatro años. Los jueces federales eran nombrados por el Presidente con acuerdo del Senado (art. 86 inc. 5 de la Constitución).
El “Estatuto Fundamental” intentó moderar en algo el perfil fuertemente presidencialista de la constitución de 1853/60, permitiendo la autoconvocatoria de las cámaras
al iniciar las sesiones del período legislativo, y disponer por sí mismas la prórroga de
las sesiones ordinarias (art. 55, reformado por el “Estatuto Fundamental”). Redujo el
período presidencial a cuatro años, con la posibilidad de reelección una sola vez
(art. 77, reformado por el “Estatuto Fundamental”).
La constitución (art. 22) patrocina un sistema marcadamente representativo: “el
pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades
144
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
Evolución institucional argentina: sistema de gobierno, poder judicial,
derechos fundamentales (1975-2005)
creadas por esta constitución”. No contemplaba sistemas de democracia semidirecta
(consultas populares, referéndums, derecho de iniciativa popular de leyes, revocatorias de mandatos, etc.).
A su turno, el régimen federal, varias veces proclamado por la constitución, quedaba diluido en la práctica por la presencia de un partido nacional de tipo predominante (el justicialismo, caracterizado además por la presencia de un líder popular de la
magnitud de Juan D. Perón), y las posibilidades (ejercidas con harta frecuencia) del
gobierno federal de intervenir a las provincias (art. 6º de la constitución), circunstancia
que habitualmente provocó la caducidad de las autoridades locales intervenidas.
Desde el punto de vista sistémico la forma de gobierno tuvo situaciones críticas de
profunda inestabilidad, especialmente durante las gestiones del presidente Héctor J.
Cámpora (25/5/73 al 13/7/73) y de Isabel Martínez de Perón (29/6/74 al 24/3/76), en
particular por los graves disensos existentes en el interior del partido oficialista1 y la
aparición de grupos revolucionarios que recurrieron a la acción violenta, ocupando
incluso algún sector en el interior del país, en la Provincia de Tucumán. El gobierno
constitucional convocó oficialmente a las fuerzas armadas para “aniquilar” a esos movimientos, que calificó como subversivos.2
1.2. Tramo 24/3/76 al 10/12/83
El 24 de marzo de 1976 se produjo un golpe de Estado, denominado “proceso
de Reorganización Nacional”, que se prolongó hasta el 10 de diciembre de 1983. El
régimen atravesó varias etapas.
Los instrumentos fundamentales fueron: a) la “Proclama” de los tres Comandantes
en Jefe de las Fuerzas Armadas, del 24/3/76, por la cual las fuerzas armadas asumen “el
control de la República”; b) el “Acta para el Proceso de Reorganización Nacional”, de la
misma fecha, por la que esos tres comandantes forman la Junta Militar, que toma el
poder político de la República, remueve a la Presidente constitucional de la Nación,
disuelve el Congreso y exonera, entre otros, a los miembros de la Corte Suprema de
1
2
El episodio quizá más significativo, entre muchos otros, fue la llamada “batalla de Ezeiza”, entre los
sectores de extrema derecha y extrema izquierda del justicialismo, ocurrida el 20 de junio de 1973, al
regresar al país el ex presidente Juan D. Perón. Ver VERBITSKY, Horacio (1985): Ezeiza (Buenos Aires, Edit.
Contrapunto), passim.
El decreto del Poder Ejecutivo Nacional 261/75, se refiere a la Provincia de Tucumán. Los decretos
2770/75, 2771/75 y 2772/75, al resto del país. El Consejo de Defensa creado en tal momento fue
presidido por el Ministro de Defensa y formado por los comandantes en jefe, dictó la directiva 1/75
para instrumentar el empleo de las fuerzas armadas, de seguridad y policiales, con el objeto de detectar
y aniquilar las organizaciones subversivas. Ver al respecto la descripción detallada que realiza el voto
del Juez Carlos S. Fayt en Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional, Corte Suprema de Justicia de la
Nación (en adelante, CSJN), 30/12/86, en Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en
adelante, Fallos), tomo 309-2, p. 1768, considerando 7.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
145
Néstor Pedro Sagüés
Justicia; c) el “Acta” fijando el propósito y los objetivos básicos del Proceso de Reorganización Nacional (también del 24/3/76) y d) el “Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional”, promulgado por la Junta Militar “en ejercicio del poder constituyente”,
publicado el 31 de marzo de ese año. Dicho Estatuto fue modificado varias veces.
La estructura de poder adoptó como órgano principal a la Junta Militar, ente supremo, que aparte de funciones constituyentes tomó otras que la constitución de
1853/60 asignaba al Presidente y al Congreso. El nuevo Presidente de la Nación, nombrado por la Junta, asumió roles ejecutivos y legislativos, salvo los reservados a la
Junta (en esa tarea legislativa estaba acompañado por una “Comisión de Asesoramiento Legislativo”). Por último, quedaba el Poder Judicial, cuyos miembros fueron
designados por el Poder Ejecutivo de facto. En ciertos casos fueron confirmados jueces del régimen de jure.
El 22 de junio de 1982 la Junta Militar dictó otro estatuto, derogado por ella
misma el 21 de septiembre.
Durante el período que comentamos, la constitución regía después de los “Objetivos Básicos” que fijó la Junta Militar, y también después del Estatuto citado (art. 14
del mismo). El esquema jurídico era pues inorgánico y disperso. Por su parte, la Corte
Suprema, nombrada por el régimen, procuró moderar esa posposición de la Constitución, al señalar que las actas institucionales y el Estatuto para el Proceso “son normas
que se integran a la Constitución, en la medida que subsistan las causas que han dado
legitimidad a aquéllas, fundadas en un verdadero estado de necesidad que obligó a
adoptar medidas de excepción”.3 Con esto pareció indicar que la Constitución era lo
definitivo, con algunas reglas vigentes y otras suspendidas por las normas de excepción (esto es, por las pronunciadas por las autoridades del “Proceso”, en ejercicio del
poder constituyente).
Incluso, en el célebre caso “Timerman”, la Corte Suprema declaró inconstitucional
el “Acta para considerar la conducta de las personas responsables de lesionar los
supremos intereses de la Nación”, dictada por la Junta Militar en ejercicio del poder
“estatuyente” (léase, constituyente), y por la que se imponían penas a determinadas
figuras políticas y gremiales, argumentando que la constitución reservaba esa competencia en lo criminal a los jueces.4
Esa sensación de resurgimiento de la constitución se acentúo después de la desafortunada guerra de Malvinas (1982), y culminó cuando la Junta Militar, otra vez invocando el ejercicio del poder constituyente, resolvió el 5 de diciembre de 1983 autodisolverse y derogar algunas reglas del Estatuto. En concreto, puntualizó también que el 10
de diciembre de ese año cesaría la vigencia del Estatuto y de su reglamentación.
3
4
146
TIMERMAN Jacobo, 1979, CSJN, en La Ley, tomo 1979-D, p. 145.
LOKMAN Jaime, 1977, CSJN, en La Ley, tomo 1978-C, p. 131; TIMERMAN, ob. cit. en nota 3.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
Evolución institucional argentina: sistema de gobierno, poder judicial,
derechos fundamentales (1975-2005)
El sistema de gobierno fue sustancialmente a) autoritario, con una notoria concentración de poder (la Junta Militar se definió como “el órgano supremo del Estado”,
según su Reglamento: art. 1.2), a lo que hubo que sumar una sensible reducción de los
derechos personales (v. infra, 3.2), y b) castrense, ya que fueron las fuerzas armadas
las que formalmente “se hicieron cargo del gobierno de la República” (proemio del
“Acta”). Resultó, igualmente, c) unitario, puesto que el Poder Ejecutivo nacional “proveía lo concerniente a los gobiernos provinciales y designará a los gobernadores” de
las provincias (art. 12 del “Estatuto”).
En rigor de verdad, el esquema monolítico de poder no era tan cierto, desde el
momento en que las tres fuerzas armadas se reservaban de hecho espacios distintos,
con prevalencia del ejército, en segundo lugar de la armada (fuerza naval) y después,
de la fuerza aérea. Las provincias fueron repartidas casi feudalmente, en proporción a
esas ecuaciones de poder.
La estabilidad política del régimen fue relativa. Por un lado, estaba el “flagelo subversivo”, según lo llamó la “Proclama” del 24 de marzo de 1976, o el “fenómeno terrorista” (expresión que usó más tarde la Corte Suprema de Justicia de jure),5 que incluso
llegó a ocupar ciertas áreas (bien que reducidas) del país, y con importantes episodios
en materia de guerrilla urbana o ataques a establecimientos militares y policiales; por
otro, mediaron desinteligencias y conflictos entre las tres armas, y también en el seno
de cada una de ellas, entre sectores más “duros” y otros más “flexibles” en torno a las
relaciones entre las fuerzas armadas y la sociedad. Tales disputas se acentuaron después de la perdida guerra de Malvinas, iniciada en abril de 1982. Concluida ella, y fracasada su gestión económica, resultó evidente que el sistema no podía perdurar.
1.3. Tramo 10/12/83-22/8/94
Este segmento comprende el tiempo transcurrido desde la reinstitucionalización
democrática que se inicia con la asunción presidencial de Raul Alfonsín, hasta la reforma constitucional que culmina el 22 de agosto de 1994.
En dicho periodo vuelve a regir la constitución de 1853/60, con las reformas de
1866, 1898 y 1957, pero sin las correcciones del “Estatuto Fundamental” de 1972,
que había concluido ya su vigencia.
El sistema vuelve a ser representativo, republicano y federal, aunque el pueblo (o
mejor dicho, el cuerpo electoral), a diferencia de lo ocurrido en 1973,6 no eligió direc5
6
Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del
decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional (1986), CSJN, en Fallos, tomo 309-2, p. 1708, considerando 28.
Esto fue así porque según el “Estatuto Fundamental” de 1972, que rigió en este punto la elección de
quienes asumieron en 1973, el jefe de estado era electo popularmente, mientras que la constitución de
1853/60, que disciplinó la elección del presidente Raúl R. Alfonsín, establecía que lo era mediante los
“colegios electorales” (elección de segundo grado: el pueblo elegía los electores de presidente, y éstos
al presidente).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
147
Néstor Pedro Sagüés
tamente Presidente, Vicepresidente ni senadores (los dos primeros fueron nombrados
por “colegios electorales”, electos por el pueblo; los senadores, por las legislaturas de
las provincias: arts. 81 y 46 de la constitución). Este sistema se explica porque el texto
constitucional de 1853/60, en parte conforme las pautas culturales e ideológicas de la
época en que se dictó, patrocinaba una democracia notoriamente representativa, y
poco participativa, a tenor de su art. 22, que ya citamos supra, 1.1.
El Presidente y Vicepresidente, duraban seis años, no pudiendo ser reelectos sino
con el intervalo de un período (art. 77). Ambos eran removibles mediante el “juicio
político” (acusación por la cámara de diputados, remoción por el Senado, en ambos
casos con los dos tercios de votos: arts. 45 y 51). Los diputados duraban en su mandato cuatro años (art. 42), y nueve los senadores (art. 48). Todos los jueces federales,
incluyendo la Corte Suprema, eran designados por el Presidente con acuerdo del Senado, y removibles mediante el “juicio político” (arts. 45, 51 y 86 inc. 5º).
En cuanto a las notas distintivas de gobierno federal, se mantenían las ya apuntadas (supra, 1.1), para el tramo 1975-24/3/76. Sin embargo, la autonomía de las provincias fue aquí más acentuada. Durante el segmento 1983/9 el partido radical, entonces oficialista, no se perfiló como partido predominante ni hegemónico, y sus rasgos
populistas resultaron significativamente menos acentuados. El liderazgo presidencial
adoptó igualmente otras modalidades, en comparación con los casos precedentes.
Puede hablarse, por todo ello, de un mayor grado de desarrollo político. Además, la
principal oposición (partido justicialista), gobernaba en varias provincias y desde 1985
tuvo una muy fuerte presencia en el Congreso (Poder Legislativo).
La estabilidad sistémica entró en riesgo en 1985, con motivo de los juicios entablados contra las juntas militares y diversos miembros de las fuerzas de seguridad, a
raíz de los excesos perpetrados con motivo de la “guerra sucia” o lucha antisubversiva, durante el régimen de facto de 1976/83. Ante protestas y movimientos militares,
el Congreso sancionó primero la llamada ley “de punto final” 23.492, y después de los
sucesos de Semana Santa de 1987, lindantes con la amenaza de un golpe de estado,
la de “obediencia debida” 23.521, a favor de miembros de las fuerzas de seguridad.
Tales leyes significaron verdaderas normas de amnistía, constitucionalmente posibles
según el art. 67 inc. 17 de la entonces constitución, aunque discutidas a la luz del
Pacto de San José de Costa Rica y de otros instrumentos internacionales concernientes
a delitos de lesa humanidad, que excluirían la posibilidad de despenalizar tales hechos, o de no juzgarlos en el país.
No obstante lo dicho, y respecto de las principales figuras del régimen de facto,
hubo severas sentencias penales contra los inculpados, convalidadas –con algunas
modificaciones– por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.7
7
148
Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del
decreto l58/83 del Poder Ejecutivo Nacional (1986), CSJN, en Fallos, tomo 309-2, pp. 1689 y ss.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
Evolución institucional argentina: sistema de gobierno, poder judicial,
derechos fundamentales (1975-2005)
Otro factor de inestabilidad sistémica fueron los procesos megainflacionarios registrados particularmente en 1989, y proyectados a 1990. El Poder Ejecutivo, ante
ciertos saqueos y desmanes, declaró el estado de sitio, medida que tuvo convalidación jurisprudencial.8 De hecho, tal crisis económica provocó la renuncia del Presidente Raúl Alfonsín (julio de 1989), antes de concluir su período presidencial, y la asunción anticipada del nuevo presidente electo, Carlos S. Menem, del partido justicialista.
Por esa época comienzan a proliferar los “decretos de necesidad y urgencia”, o medidas legislativas adoptadas por el Poder Ejecutivo al margen de la constitución de 185360, aunque la Corte Suprema terminó por admitirlos en el sonado caso “Peralta”.9
Tales decretos incrementaron las competencias y el capital político, de por sí abundantes, del Jefe de Estado, desnivelando todavía más en su favor la balanza del ficticio
equilibrio de poderes. La tendencia “decretista” aumentó hasta alcanzar niveles nunca
imaginados, durante la presidencia de Carlos S. Menem.
Bajo la presidencia de Raúl Alfonsín hubo un interesante caso de democracia
semidirecta, o participativa, al convocar dicho jefe de Estado por decreto 2272/84 una
consulta popular no vinculante, no prevista formalmente por la Constitución, para
definir si el pueblo aceptaba o no la propuesta de paz formulada por el Papa Juan Pablo
II, con motivo de la disputa abierta con Chile, a raíz del conflicto austral del canal de
Beagle. El grado de participación social, y de adhesión a la mediación pontificia, fue
elevado, y de hecho definió positivamente su aprobación, que se hizo después por el
Congreso y el Presidente mediante los canales constitucionales pertinentes.
1.4. Tramo 22/8/94-2005
Esta última etapa está signada por la reforma constitucional de 1994, que intentó
alterar profundamente el sistema gubernativo.
El meollo de la reforma constitucional fue la cuestión de la reelección presidencial, sin dejar un periodo de intervalo, tradicional aspiración del justicialismo. El 14 de
noviembre de 1993, los líderes de ese partido y del radicalismo, Carlos S. Menem
(entonces presidente de la Nación), y Raúl R. Alfonsín (ex Presidente, por el radicalismo), suscribieron el denominado “Pacto de Olivos”, que habilitó políticamente el proceso reformista. Fue complementado por el “Pacto de la Rosada” (del 13 de diciembre). Sustancialmente, se permitió la reelección, pero bajo determinados condicionamientos que restringirían el hiperpresidencialismo e introducirían cambios propicios
para un moderno estado de derecho. Todo ello se tradujo en la ley 24.309, de convocatoria a reforma constitucional, muy discutida en cuanto la corrección constitucional
de su trámite de aprobación.
8
9
La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró por mayoría que no era justiciable la declaración del
estado de sitio: Granada Jorge (1985), CSJN, en La Ley tomo 1986-B, p. 213. Algún tribunal inferior a
la Corte entendió que se daban las causales constitucionales de declaración del estado de sitio: Barrionuevo (1989), Cámara Nacional Criminal y Correccional, sala V, sala V, en La Ley tomo 1990-A, p. 45.
Peralta (1991) CSJN, en La Ley, tomo 1991-C, p. 518.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
149
Néstor Pedro Sagüés
Dicha ley prohibió en su art. 7º la enmienda de la primera parte de la constitución,
denominada “dogmática”, en una tentativa de salvaguardar el espíritu ideológico de
la ley suprema. Habilitó (art. 2º) la reforma (i) de un paquete de enmiendas, denominado “núcleo de coincidencias básicas”, que debía aprobarse o rechazarse en bloque,
y (ii) de otro grupo de posibles reformas, de libre tratamiento (art. 3º).
La asamblea constituyente funcionó desde el 25 de mayo hasta el 22 de agosto
de 1994. La reforma que realizó fue intensa: incrementó en un 33% el texto de la
constitución. Pero si a ello se suma que dio rango constitucional a una serie (cerca de
diez) instrumentos internacionales de derechos humanos, ese “bloque de constitucionalidad” quintuplica en extensión, al menos, al documento de 1853/60. También se
alteró la numeración de numerosos artículos de la constitución. Para algunos, debe
hablarse, en verdad, de una “nueva” constitución, y no de una simple “reforma” constitucional, aunque en la práctica se la denomina usualmente del último modo.10
Veamos las principales modificaciones:
1.4.1. Órganos extra-poder. El nuevo art. 120 instituyó al “Ministerio Público”,
bicéfalo, compuesto por la Procuración General y la Defensoría General de la Nación,
como un ente extra-poder, situado fuera de los tres poderes clásicos, “independiente
con autonomía funcional y autarquía financiera”. Su misión es promover la actuación
de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad.
También diseñó la reforma al Consejo de la Magistratura (art. 114), que pudo haberse instrumentado como órgano extra-poder, pero que por la ley reglamentaria
24.937 concluyó como un cuerpo del Poder Judicial.
El nuevo art. 86 contempló la figura del “Defensor del Pueblo”, dedicado a la “defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos y garantías e intereses
tutelados en esta Constitución y las leyes”, ante hechos, actos u omisiones de la administración, y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas”. Si bien
el diseño constitucional fue ubicarlo “en el ámbito del Congreso de la Nación”, lo
cierto es que el mismo artículo lo declara “independiente”, “con plena autonomía
funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad”, perfilándose así, prácticamente como un órgano extra-poder.
1.4.2. Poder Ejecutivo. El mandato presidencial fue reducido a cuatro años, pero
con la posibilidad de una reelección inmediata por un solo período consecutivo. El
interesado podrá postularse a un nuevo mandato, pero dejando como intervalo otro
período: art. 90. También se modificó el régimen de elección del presidente y vicepre-
10
150
Sobre el desarrollo de la reforma de 1994, sus alcances, filosofía y demás aspectos, nos remitimos a
SAGÜÉS, Néstor Pedro (2004): “Introducción”, en Constitución de la Nación Argentina, 10ª edición (Buenos Aires, Edit. Astrea), pp. 17 y siguientes.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
Evolución institucional argentina: sistema de gobierno, poder judicial,
derechos fundamentales (1975-2005)
sidente, ya no más a través de “colegios electorales”, sino por sufragio directo de los
ciudadanos. Para alcanzar la primera magistratura es necesario haber obtenido más
del 45% de los votos afirmativos válidos emitidos; o el 40% de esos votos, si existiere
una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos
afirmativos válidamente emitidos, sobre la fórmula o binomio presidencial que sigue
en número de votos. De no ser así, habrá que recurrir a una segunda vuelta, o ballotage, entre las dos fórmulas más votadas (arts. 96 a 98).
Una de las vedettes de la reforma fue la figura del “Jefe de Gabinete de ministros”, inspirada en la constitución peruana de 1979, a quien le toca, según el texto,
“ejercer la administración general del país” (art. 100). Las ilusiones de la oposición
fueron las de intentar un sistema semipresidencialista, o presidencialista atenuado,
donde el aludido Jefe de Gabinete operara como gestor administrativo del país, puente entre el Presidente y el Poder Legislativo, y por último, como una suerte de fusible
sistémico, de fallar las políticas planeadas por el Poder Ejecutivo.
Si bien el Jefe de Gabinete es responsable políticamente ante el Congreso de la
Nación, quien puede removerlo por el voto de la mayoría absoluta de los miembros
de cada una de las cámaras (art. 101), también es nombrado y excluido discrecionalmente por el Presidente de la Nación (una receta del “parlamentarismo orleanista”).
Esto, sumado a la potestad que ha asumido el Presidente de poder abocarse al conocimiento de las materias del Jefe del Gabinete (según las normas subconstitucionales
regulatorias del mismo), y al predominante liderazgo presidencial, ha provocado en
los hechos una devaluación político-institucional del funcionario de referencia, convertido de hecho en un asistente del Jefe de Estado.
La reforma de 1994 procuró vanamente reducir las competencias presidenciales
en cuanto dictar decretos de necesidad y urgencia. A esos fines (art. 99 inc. 3º), los
prohibió en materia penal, tributaria, electoral o de partidos políticos; exigió que solamente se emitiesen “cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir
los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes”, y
marcó un trámite puntilloso para su elaboración: debían adoptarse en acuerdo general
de ministros, con refrendo conjunto del Presidente y del Jefe del Gabinete, quien personalmente tiene que dentro de los diez días someterlos a consideración de una comisión
bicameral del Congreso. A esta comisión le corresponde elaborar un dictamen en diez
días y elevarlo al plenario de cada cámara. Después, una ley reglamentaria tiene que
disponer el trámite consecuente. Esta ley (26.122) ha dispuesto que no precisan convalidación del Congreso, ya que rigen mientras sean derogados por la voluntad de las dos
Salas del Congreso (esto es, que el disenso de una Cámara no es suficiente para invalidarlo). Ello convierte al Presidente en un verdadero poder legislador.
Cabe mencionar que el número de estos decretos (que son verdaderas leyes bajo
la denominación de decretos) es impresionante, y que en ciertos momentos se ha
dictado uno cada cinco días. En resumen, el Presidente, hasta fines de 2007, ha legislado, y mucho.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
151
Néstor Pedro Sagüés
La reforma de 1994 intentó asimismo limitar las facultades presidenciales para
emitir decretos en materia legislativa, pero pronunciados con autorización previa del
Congreso (“decretos delegados”). El art. 76 prohibió esa delegación, pero curiosamente la autoriza, en el mismo precepto, “en materias determinadas de administración o de emergencia pública”, con plazos para hacerlo y dentro de las bases que
establezca del Poder Legislativo. La amplitud de los términos utilizados facilita esta
transferencia de competencias legislativas al Presidente.
1.4.3. Poder Legislativo. En este sector la reforma incluyó un tercer senador nacional por cada provincia y por la ciudad de Buenos Aires, para dar representación a la
primera minoría, todos ellos, como los diputados, de elección popular a partir de 2001
(arts. 54 y 56). Abrevió el proceso de sanción de leyes, y permitió la sanción de
algunas de ellas mediante comisiones parlamentarias (arts. 79 y siguientes). Amplió el
período legislativo de sesiones, del 1º de marzo hasta el 30 de noviembre (art. 63), y
procuró robustecer un órgano de control sobre el Poder Ejecutivo, la Auditoría General de la Nación (art. 85), a más del referido Defensor del Pueblo.
En los hechos, sin embargo, el Congreso ha abdicado competencias ante un
Poder Ejecutivo cada vez más poderoso. Ha sido evidente la renuencia del Poder
Legislativo en asumir sus roles precisamente legisferantes, como en controlar el ejercicio de poderes legislativos del Presidente mediante los decretos de necesidad y
urgencia. Puede hablarse, en términos generales y con honrosas excepciones, de una
pleitesía congresional hacia el Presidente.
1.4.4. Poder Judicial. Sobre este tema nos expedimos más adelante (infra, 2.4).
1.4.5. Régimen representativo. La reforma de 1994 programó una democracia
parcialmente semidirecta, ya que confirió al electorado el derecho de iniciativa popular de leyes, que deberían ser obligatoriamente tratadas por el Congreso. Se prohibieron sin embargo propuestas en asuntos referidos a reforma constitucional, tratados
internacionales, tributos, presupuesto y materia penal (art. 39), sin darse motivos de
peso en la convención constituyente para justificar tal exclusión.
El nuevo art. 40 contempló igualmente “consultas populares”, de tipo vinculante,
por las que un proyecto de ley podría ser sometido por la Cámara de Diputados a
decisión del electorado, produciéndose así una sanción popular de leyes, no vetables
por el Poder Ejecutivo. Asimismo, el Congreso o el Presidente pueden requerir, en el
marco de sus competencias, consultas populares no vinculantes, con voto no obligatorio para los ciudadanos.
En la práctica estos institutos no han funcionado todavía, pese a haberse sancionado sus leyes reglamentarias. Normativamente, los nuevos arts. 39 y 40 poco coinciden
con la democracia puramente “representativa”, y nada “participativa”, que consagra el
viejo artículo 22 de la constitución de 1853/60, todavía vigente, y que ya mencionamos
(supra, 1.1). Existe, al respecto, una singular incoherencia constitucional.
152
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Evolución institucional argentina: sistema de gobierno, poder judicial,
derechos fundamentales (1975-2005)
En materia democrática y electoral, la reforma dio rango constitucional a los partidos políticos, previendo incluso la subvención de sus actividades por el Estado (art. 38).
Intentó afianzar en ellos la democracia interna, con muy poco éxito en la práctica.
Estableció el sufragio universal, igual, secreto y obligatorio, que ya existía en la práctica por disposición legal, pero en los últimos comicios han crecido de manera preocupante las críticas acerca de la limpieza del proceso electoral, en asuntos tales como
sustracción de boletas en los recintos donde se vota, compra de sufragios mediante
obsequios, retrasos e irregularidades en las aperturas de mesas electorales, etc. Se
suma a ello una creciente renuencia de la ciudadanía a participar en las elecciones y
en asumir las responsabilidades como autoridades de dichas mesas.
1.4.6. Régimen federal. La reforma de l994 intentó también reforzar el régimen
federal. Otorgó un status constitucional especial a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, erigiéndola como una cuasi provincia (art. 129). El artículo 123 proclama a su
turno la autonomía política, institucional, financiera, administrativa y económica de los
municipios.
La misma reforma ordenó la sanción de una “ley de coparticipación” impositiva
entre la Nación, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a
pautas de equidad, solidaridad, calidad de vida e igualdad de oportunidades (art. 75
inc. 2), norma que pese a la directriz constitucional, todavía no se ha sancionado.
Declaró que los recursos naturales correspondían a la provincia del territorio donde
estuvieren (art. 124), y las autorizó a crear regiones para su desarrollo económico y
social, con órganos específicos para tales fines (art. 124).
De hecho, sin embargo, el federalismo argentino ha sufrido una impactante declinación por el manejo que hace el gobierno federal en la remisión oportuna y completa
de los fondos impositivos coparticipables, así como por la desigual concesión de aportes del tesoro nacional a las provincias, de tal modo que logra sumisiones y dependencias mediante tal látigo económico y financiero.
1.4.7. Evaluación. Resumiendo, no obstante los loables propósitos que tuvo la
reforma constitucional de 1994, en orden a limitar el hiperpresidencialismo, fortalecer
al Congreso y a la vida democrática, robustecer las autonomías provinciales, así como
plasmar trámites de democracia semidirecta, no logró en los hechos tales objetivos.
La estabilidad sistémica tuvo fuertes convulsiones en diciembre de 2001, cuando
una grave crisis económica y financiera, seguida de un importante estallido social,
provocó la renuncia del presidente Fernando de la Rúa y la designación de varios
presidentes interinos que se sucedieron en el correr de pocos días. Aunque con todos
ellos se respetó –en sus trazos fundamentales– el régimen sucesorio de la constitución
y de la ley de acefalía en vigor, recién en 2003 fue electo popularmente un nuevo
presidente constitucional titular.
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Néstor Pedro Sagüés
2. PODER JUDICIAL
También se expondrá este tema según los cuatro períodos consignados al describirse la situación del sistema de gobierno.
2.1. Tramo 1975 al 24/3/76
En este segmento la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los demás jueces
federales inferiores eran nombrados según el esquema de la constitución de 1853/60,
por el Presidente de la Nación con acuerdo del Senado (art. 86 inc. 5º). Resultaban
removibles mediante el “juicio político” (acusación por medio de la Cámara de Diputados, sentencia del Senado, en ambos supuestos con los votos de los dos tercios de
los miembros presentes: arts. 45 y 51). De hecho, como anticipamos (supra, 1.1), no
se aplicaba lo dispuesto por el “Estatuto Fundamental” de 1972, en materia de remoción (juicio público por acusación ante un jurado, integrado por igual número de miembros del Poder Judicial, del Poder Legislativo y abogados).
Durante este tramo rigió una nueva Corte Suprema nombrada después de reinstitucionalizado el país, a partir del 15 de mayo de 1973, por las autoridades de jure.
También fueron designados en ese momento nuevos jueces federales. Los anteriores,
que venían del período de facto 1966-1973, o antes, concluyeron su gestión al terminar éste, en parte debido a una generosa ley de jubilaciones anticipadas, que favorecía
los egresos, aunque muchos de ellos fueron renombrados por el gobierno de jure, e
incluso algunos ascendidos.
El grado de independencia de la nueva Corte es discutido: su filiación estuvo, en
términos generales, fuertemente vinculada al partido político oficialista.11 En lo ideológico, destacó que el valor supremo de la constitución era “la justicia en su máxima
expresión, la justicia social”.12
2.2. Tramo 24/3/76 al 10/12/83
El gobierno militar removió a los miembros de la anterior Corte Suprema de Justicia
de la Nación, al Procurador General de la Nación y a los integrantes de los tribunales
superiores provinciales (art. 4 del “Acta para el proceso de reorganización nacional”).
Los nuevos jueces de la Corte Suprema de Justicia fueron designados por el Presidente de la Nación, convalidando los nombramientos efectuados por la Junta Militar
(los tres comandantes en jefe del ejército, marina y aeronáutica). Los otros jueces del
11
12
154
Ver PELLET LASTRA, Arturo (2001): Historia política de la Corte (1930-1990), (Buenos Aires, Edit. AdHoc), pp. 318 y siguientes. El autor destaca que hubo fallos contrapuestos en materia de defensa de la
libertad de expresión.
Berçaitz, CSJN, Fallos, tomo 289, p. 430. En este caso, la Corte Suprema estuvo integrada por conjueces (jueces suplentes).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
Evolución institucional argentina: sistema de gobierno, poder judicial,
derechos fundamentales (1975-2005)
poder judicial federal eran nombrados por el Presidente de la Nación (art. 9 del “Estatuto para el proceso de reorganización nacional”).
El mecanismo de remoción de todos los jueces federales, incluyendo los de la
Corte Suprema, fue a través de “jurados de enjuiciamiento” (art. 11 del “Estatuto”). La
ley 21.374 contempló dos jurados, uno para los jueces de la Corte Suprema, formado
por cuatro ex jueces de ella y un abogado de la matrícula, y el otro para los restantes
jueces, integrado por un juez de la Corte Suprema, los presidentes de dos de las
cámaras nacionales de apelaciones y dos abogados de la matrícula (arts. 2 y 7).
El desempeño del Poder Judicial durante este tramo fue dispar. En las áreas no comprometidas directamente con los episodios vinculados con la denominada subversión
(“guerra sucia”), la calidad e independencia de los magistrados ha merecido aprobaciones y rechazos.13 Pero los cuestionamientos son a menudo muy severos –lapidarios a
veces– en materias penales federales, sobre su comportamiento para investigar, por
ejemplo, desapariciones, torturas, muertes y secuestros clandestinos realizados por
las fuerzas de seguridad o los “servicios” paramilitares próximos a ellas.14
La Corte Suprema de Justicia de la Nación aceptó, desde luego, la estructura castrense de poder que había nombrado a sus integrantes. No obstante, en varios fallos
intentó fijar límites a la cúpula militar. Ya hemos visto (supra, 1.2) la postura de la
Corte procurando amalgamar los derechos enunciados en la constitución con las restricciones dispuestas por el régimen militar, y la declaración de inconstitucionalidad
del acta de responsabilidad institucional sancionada por la Junta en ejercicio del Poder
Constituyente, por la que ésta impuso penas propias del Poder Judicial.
En materia de hábeas corpus interpuestos a favor de desaparecidos, y dentro de
un gravísimo contexto de violación a los derechos humanos (ver infra, 3.2), la Corte
instó a los jueces a agotar las pruebas útiles a fin de averiguar el paradero de tales
personas.15 También denunció la situación derivada de la negativa sistemática y continuada del Poder Ejecutivo del registro en las reparticiones oficiales, de los casos de
13
14
15
Por ejemplo, en el ámbito laboral los jueces moderaron el vigor de la ley 21.400, que de hecho disolvía
el derecho a la huelga. En cambio, en algún otro caso (López v. Garibaldi, citado en DOMÍNGUEZ, Nelson,
El tema indexación desde nuevo ángulo, en “La Opinión” del 30/5/78 y Un grupo de abogados polemiza con un juez, en “La Opinión” del 26/8/78; cfr. igualmente “La Nación” del 30/5/78), un juez
habría declarado que si una ley afectaba a la Constitución, pero respondía a los Objetivos Básicos y al
Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional, era derecho válido. La Corte Suprema, sin embargo, declaró inconstitucional al precepto en juego (art. 176 de la ley de contrato de trabajo, texto
ordenado reformado por la ley 21.297).
Cfr. CONADEP (Comisión Nacional sobre la desaparición de personas), Nunca más (2006), 8ª edición
(Buenos Aires, edit. Eudeba), pp. 395/6. El informe acusa al Poder Judicial de haber cohonestado un
conjunto de aberraciones jurídicas, y le atribuye reticencia y hasta complacencia con la violación de los
derechos humanos perpetrada por la dictadura. Destaca también que hubo jueces que cumplieron con
sus deberes de decoro y legalidad, dentro de las tremendas presiones sufridas por la situación reinante.
Ollero César (1978) CSJN, en El Derecho, tomo 78, p. 287; Giorgi, Osvaldo (1979), CSJN, en La Ley,
tomo 1979-B, p. 460.
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155
Néstor Pedro Sagüés
detención de los desaparecidos, hecho que perfilaba, dijo, una efectiva privación de
justicia, y requirió al Poder Ejecutivo para que adoptase las providencias necesarias
para una adecuada respuesta a los requerimientos formulados por el Poder Judicial en
tales casos.16 Asimismo, apuró en los hábeas corpus el control judicial de causalidad
y de proporcionalidad entre los arrestos dispuestos por la Presidencia de la Nación
con motivo de la declaración del estado de sitio, y las situaciones concretas de arresto
por tal medida de excepción.17 Igualmente, hizo lugar (o moderó las condiciones de
detención), de arrestados por el mismo estado de sitio, que pretendían ejercer el
“derecho de opción” y trasladarse fuera del país, petición habitualmente denegada
por las autoridades militares.18
En definitiva, el criterio de la Corte fue puntualizar que su trabajo, y el del Poder
Judicial en general, no se retraía durante los períodos de facto, en la custodia de los
valores que la sociedad argentina dejaba bajo su custodia.19 Como balance, puede
decirse que la Corte, en varios fallos, procuró “acotar la acción del gobierno y hacer
pública la ilegalidad reinante” (Oteiza).20 Sin embargo, como apunta Arturo Pellet
Lastra, la eficacia de estas directrices fue muy relativa en el terreno de los hechos.21
2.3. Tramo 10/12/83-22/8/94
En este periodo cabe diferenciar algunos subtramos.
2.3.1. Segmento 10/12/83-11/4/90. Corresponde a la Corte Suprema nombrada
por el gobierno de iure (la de facto había renunciado), cuya presidencia fue ejercida
por Raúl R. Alfonsín. Se trató de una Corte compuesta por cinco miembros, la mayoría
de muy reconocida reputación.
Esta Corte se caracterizó por una reinterpretación de los derechos constitucionales
en sentido protectorio de las libertades individuales no patrimoniales (v. los casos
mencionados infra, 3.3), por lo cual se la califica como liberal, en el sentido norteamericano de tal expresión; y, en buena medida, activista. Por lo demás, la mayoría del
tribunal no declaró inconstitucional ninguna ley relevante para el gobierno de aquel
16
17
18
19
20
21
156
Pérez de Smith (1978), CSJN, en La Ley 1979-A, p. 429.
SAGÜÉS, Néstor Pedro (1978): El incierto destino de un decreto, y el contralor del Poder Judicial sobre las
facultades del Poder Ejecutivo, en ocasión del estado de sitio, en Jurisprudencia Argentina , tomo 1978IV, p. 121.
Nos remitimos a un análisis pormenorizado en nuestro Derecho Procesal Constitucional. Hábeas Corpus (1998), 3ª edición (Buenos Aires, Edit. Astrea), tomo 4, pp. 274 y siguientes.
Doctrina del caso Zamorano, repetida en el primer caso Timerman. Ver ob. cit. en nota 17.
OTEIZA, Eduardo (1994): La Corte Suprema (La Plata, edit. Platense), pp. 78 y siguientes. El autor observa, de todos modos, que el régimen militar tuvo una clara tendencia a restar independencia al Poder
Judicial. Una defensa de la actuación de la Corte durante el proceso militar puede hallarse en GABRIELLI,
Adolfo (1986): La Corte Suprema de Justicia y la opinión pública (1976-1983), (Buenos Aires, Edit.
Abeledo-Perrot), passim. El autor fue presidente de la Corte en tal período.
PELLET LASTRA, Arturo (2001), ob. cit. en nota 11, p. 401.
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Evolución institucional argentina: sistema de gobierno, poder judicial,
derechos fundamentales (1975-2005)
período, según juzga Alberto B. Bianchi.22 Antes bien, por mayoría de votos convalidó
arrestos dispuestos por la Presidencia sin declarar el estado de sitio, al par que entendió
que era cuestión política no justiciable el análisis de los motivos alegados por el gobierno para pronunciar tal medida excepción, y reputó constitucionales las discutidas leyes
de “obediencia debida” y “punto final”.23 Sin embargo, otro calificado sector de la
doctrina estima, de todos modos, que tal Corte actuó con plena independencia.24
2.3.2. Segmento 11/4/90-22/8/94. Este tramo se inicia con la puesta en marcha
de la ley 23.774, del 11 de abril de 1990, que amplió el número de jueces de la Corte
Suprema de cinco a nueve, cosa que posibilitó que el gobierno de Carlos S. Menem
designara a cuatro nuevos magistrados. El argumento del oficialismo fue que la cantidad de trabajo existente en la Corte justificaba su ampliación y eventualmente, la
división en salas.
No obstante, la división en salas nunca se concretó y en la sociedad las encuestas
sostienen que el referido aumento de jueces tuvo fines partidistas y perjudicó la independencia del tribunal.25 También existe una opinión muy divulgada, en el sentido
que, con el tiempo, se gestó la popularmente llamada “corte adicta”, sustentada en
una “mayoría automática” de cinco miembros que convalidaba por lo común las normas y actos del Poder Ejecutivo.26 El desprestigio del tribunal aumentó con la desapa-
22
23
24
25
26
BIANCHI, Alberto B. (2007): Una corte liberal. La Corte de Alfonsín (Buenos Aires, Edit. Ábaco), p. 213.
Sobre el activismo de esta Corte, ver MORELLO, Augusto M. (1989): La Corte Suprema en acción (Buenos
Aires, Edit. Abeledo-Perrot), pp. 129 y siguientes.
La ley de “obediencia debida” fue declarada constitucional en el caso “Camps”. Ver CSJN (1987): Fallos,
tomo 310, p. 1162. La de “punto final” se aplicó en “Jofré”: CSJN (1988), Fallos, tomo 311, p. 80. Sobre
la consideración de los motivos de fondo alegados para declarar el estado de sitio como cuestión
política no justiciable, y aceptar que arrestos dispuestos sin declarar el estado de sitio quedaban convalidados por la posterior adopción de este último, ver Granada, CSJN (1985): Fallos, tomo 307, p. 2284;
La Ley, tomo 1986-B, p. 213.
PELLET LASTRA, Arturo (2001), ob. cit. en nota 11, p. 443. En orientación similar, O TEIZA, Eduardo, La Corte
Suprema, ob. cit., quien destaca que en materia de jubilaciones, el fallo Rolón Zappa (CSJN, El Derecho,
tomo 120, p. 562) fue una muestra de independencia de la Corte Suprema, al sostener la defensa de los
derechos de los retirados, en materia de movilidad de sus haberes.
Diario La Nación, Buenos Aires, 15/3/92. En el sentido que la ampliación del número de los jueces de
la Corte significó un grave golpe a la independencia del Poder Judicial, ver también OTEIZA, Eduardo
(1994), La Corte Suprema, ob. cit., p. 204.
Un análisis crítico de la actuación de la Corte puede encontrarse en MILLER, Jonathan (2001): “Evaluating
the Argentine Supreme Court under Presidents Alfonsín and Menem (1983-1999)”, en Southwestern
Journal of Law and Trade in the Americas”, 2001, Los Angeles, vol. 7, p. 369, y también en SANTIAGO (h),
Alfonso, La Corte Suprema y el poder político (1999), (Buenos Aires, Edit. Ábaco), pp. 271 y siguientes, esp. p. 373 (el autor prefiere hablar de “Corte acompañadora”, o “Corte permisiva”, en el sentido
que, como balance general, ejerció con debilidad el control de constitucionalidad). Aunque constata
excepciones, en este tramo que abordamos menciona entre los casos más perfilantes del tribunal,
Peralta (CSJN, La Ley, tomo 1991-C, p. 141), Cocchia (CSJN, La Ley, tomo 1994-B, p. 633), Rossi Cibils
(CSJN, El Derecho, tomo 149, p. 459) y Dromi (CSJN, La Ley, tomo 1990-E, p. 97). En cambio, sosteniendo que la Corte de referencia “refleja independencia, integridad jurisprudencial, amén de preocupación por los derechos, reconocimiento de las necesidades económicas, continuidad y respeto por la
seguridad jurídica y el estado de derecho”, ver ROGERS, William D., y WRIGHT-CAROZZA, Paolo (1995): La
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
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Néstor Pedro Sagüés
rición de una sentencia del protocolo respectivo, presuntamente por órdenes superiores, mediante algo que irónicamente se denominó el “recurso de arrancatoria”.27
No pocos tribunales federales inferiores, a su turno, también quedaron sociológicamente devaluados en lo que hacía a su imparcialidad, independencia y calidad. Se
habla, al respecto, de los jueces de la servilleta.28
Después del “Pacto de Olivos” (supra, 1.4) la Corte Suprema sufrió ciertas transformaciones en su integración, pero que no lograron modificar la fisonomía política ya
descripta.
La Corte del período que comentamos abandonó la línea liberal de la Corte precedente. Para los críticos, adoptó poses más conservadoras y tradicionales en el entendimiento de los derechos personales (ver infra, 3.4).
2.4. Tramo 22/8/94-25/5/2003
La reforma constitucional de 1994 intentó remodelar profundamente al Poder Judicial. Creó al Consejo de la Magistratura (art. 114), órgano al que le encomendó la
administración de los recursos y del presupuesto del Poder Judicial, así como la selección mediante concursos públicos, de los jueces inferiores a la Corte Suprema, debiendo elevar una terna al Presidente de la Nación, quien escoge un candidato y requiere
para él acuerdo senatorial. También le otorgó la reforma al Consejo competencias para
ejercer facultades disciplinarias sobre los magistrados, decidir la apertura del procedimiento de su remoción (para los jueces inferiores a la Corte), ordenando en su caso la
suspensión y formular la acusación correspondiente ante un Jurado de Enjuiciamiento.
Por último, le confirió roles legislativos, ya que el Consejo puede dictar reglamentos
relacionados con la organización judicial, y todos los necesarios para asegurar la independencia de los jueces.
El nombramiento y remoción de los jueces de la Corte Suprema ha continuado con
el sistema de 1853/60 (aunque el acuerdo senatorial debe prestarse en sesión pública
y por dos tercios de los miembros presentes: art. 99 inc. 4). Los demás jueces federales inferiores son removibles ante un jurado de enjuiciamiento (art. 115).
Sin embargo, estas reformas, que pretendían superar la crisis institucional, política y
técnica de la judicatura (según expuso el miembro informante del despacho mayoritario
27
28
158
Corte Suprema de Justicia y la seguridad jurídica (Buenos Aires, edit. Ábaco), p. 118. La opinión social
predominante se inclina a la dependencia de la mayoría de los jueces de la Corte (no de todos), hacia
el Poder Ejecutivo de aquella época.
VERBITSKY, Horacio (1993): Hacer la Corte (Buenos Aires, Edit. Planeta), pp. 445 y ss. El autor realiza
también un estudio pormenorizado de la vinculación de la Corte con el Poder Ejecutivo.
La expresión popular “jueces de la servilleta” surge del hecho atribuido a un ministro del Presidente
Menem, de haber escrito en una servilleta, frente a otro ministro, una lista con los nombres de jueces
federales presuntamente proclives a sostener al Poder Ejecutivo en sus sentencias. Ver LABORDE, Fernando (2007): Jueces con obediencia debida se buscan, en diario “La Nación”, Buenos Aires, 1/4/07, y
nota de ZOMMER, Laura, en diario “La Nación”, Buenos Aires, 10/4/01.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
Evolución institucional argentina: sistema de gobierno, poder judicial,
derechos fundamentales (1975-2005)
en el seno de la convención constituyente de 1994),29 en aras de programar una justicia
calificada e imparcial, menos vinculada a los partidos, dependían en su éxito de cómo se
integraban el Consejo y el Jurado. Al respecto, el texto constitucional dio algunas pautas: mencionó, en cuanto el Consejo, que debía respetarse un “equilibrio” entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de
todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal, a más de personas del
ámbito académico y científico: art. 114; y respecto del Jurado, especificó que tenía conformarse con legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal: art. 115).
Adelantándonos al tiempo, la ley 26.080 terminó después por conformar al Consejo de la Magistratura con tres vocales jueces, dos representantes de los abogados,
uno del Poder Ejecutivo, uno del ámbito académico y científico, y seis legisladores.
Vale decir, que la clase política cuenta hoy con siete vocales, sobre un total de trece,
hecho que demuestra un notorio predominio en su favor, en vez del “equilibrio” reclamado por el constituyente. En definitiva, ello implica un “avance sobre la independencia del Poder Judicial”,30 en vez de erigir un ente destinado a jerarquizar y sanear a
este último.
A su turno, el Jurado de enjuiciamiento tiene, a tenor de la ley 26.080, siete miembros: dos jueces de cámara, cuatro legisladores, y un abogado de la matrícula. Vuelve
a repetirse aquí la supremacía de la clase política.
La reforma constitucional de 1994 limitó la estabilidad de los jueces, que era vitalicia en tanto mediare buena conducta, a la edad de 75 años, cumplidos los cuales era
necesario un nuevo nombramiento (art. 99 inc. 4º). Sin embargo, en el caso “Fayt” la
Corte Suprema declaró inconstitucional, por vicios de procedimiento, tal enmienda.31
En el tramo que comentamos, y aunque con cambios parciales en su composición,
la Corte Suprema mantuvo las críticas y el perfil que tenía desde abril de 1990.32
2.5. Tramo 25/5/2003-2005
Con la asunción del nuevo presidente, Néstor Kirchner, en la fecha indicada, hizo
eclosión la disputa existente entre la vulgarmente llamada “mayoría automática” de la
Corte preexistente, y el Poder Ejecutivo, que reclamó públicamente al Congreso el
inicio del juicio político contra algunos magistrados del tribunal. De resultas de ello,
29
30
31
32
CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE DE 1994 (1994): Diario de Sesiones, pp. 2219 y ss.
ROMERO, Luis Alberto (2008): Los nuevos derechos humanos diario “La Nación”, Buenos Aires 11/6/08.
Caso Fayt, CSJN, Fallos, tomo 322, p. 1616.
Por ejemplo, Alfonso Santiago (h) ubica en la línea de corte seguidora o permisiva, según los fallos
(renuente a ejercer el control de constitucionalidad contra el gobierno), los casos Chocobar, Prodelco,
Monges, Polino, Romero Feris, de los Aeropuertos y Senadores de la Nación, donde quedaron convalidados importantes normas y actos de la Presidencia y del Congreso, aunque exhibe rasgos de corte
moderadora en Video Club Dreams, Dalla Blanca, Reutemann y Solá. Ver SANTIAGO, (h) Alfonso (1999):
La Corte Suprema y el poder político, ob. cit., p. 373.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
159
Néstor Pedro Sagüés
dos fueron removidos por tal procedimiento,33 mientras que otros tres renunciaron.
En su reemplazo fueron designados nuevos jueces con prestigio académico y profesional, mediante un trámite que permite a la ciudadanía conocer los antecedentes y
patrimonio de los aspirantes, y debatir sus cualidades (decreto 222/03).
A poco fue delineándose una jurisprudencia por lo común comprometida con los
derechos humanos, en particular de fuente internacional (ver al respecto infra, 3.4.3).
Al mismo tiempo, la Corte ha dictado sentencias de moderna factura, de las llamadas
“interpretativas”, “modulatorias”, “exhortativas”, “de efectos diferidos”, etc., en particular para atender dinámica e idóneamente casos de trascendencia o interés institucional.34 En ciertos casos, aplicando la doctrina de la “interpretación previsora”, o
“consecuencialista”, ha postergado los efectos de un pronunciamiento por un año, a
fin de evitar situaciones de caos y posibilitar a los otros poderes del Estado que arbitren un nuevo régimen legal acorde con la constitución.35
La ley 26.183, del año 2007, redujo los jueces de la Corte a cinco miembros. La
enmienda ha sido por lo común aplaudida. Sin embargo, tal número parece reducido
para un tribunal con roles tal significativos.
Lamentablemente, el panorama –en numerosos puntos positivo– del actual Poder
Judicial, en particular en cuanto su autonomía e imparcialidad, se ha visto oscurecido
por determinados sucesos, como la sanción de la citada ley 26.080, que desnaturaliza
al Consejo de la Magistratura y al Jurado de Enjuiciamiento; por las críticas públicas de
disconformidad de altos funcionarios del Poder Ejecutivo respecto de sentencias emitidas por tribunales federales e incluso por la misma Corte; por el pedido público de
renuncia de algún juez formulado por el Ministro del ramo, o por la reciente resolución (junio de 2008) del Ministerio de Justicia y Seguridad, en el sentido de que las
órdenes judiciales dirigidas a funcionarios de tal organismo, deben ser giradas, antes
de ser cumplidas, al titular de dicha cartera, para su evaluación.
33
34
35
160
En algunos aspectos, estas destituciones resultan muy discutibles, v. gr. si se verifican por condenar el
Senado, el criterio seguido por el juez destituido al ejercer el control de constitucionalidad cuando dicta
sus sentencias. El Senado puede convertirse así en el intérprete final de la constitución, al revisar la
interpretación constitucional realizada por el juez de la Corte Suprema que es removido. Ver SAGÜÉS,
Néstor Pedro (2006): Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos (Buenos Aires, Edit. AdHoc), pp. 166 y ss.
Sobre sentencias modulatorias aditivas en el período que comentamos, puede considerarse el caso
Massa, ver SAGÜÉS, Néstor Pedro (2007): La decisión de la Corte Suprema argentina sobre pesificación
de depósitos bancarios en dólares, desde la perspectiva procesal constitucional, en El Derecho, Buenos
Aires 15/3/07, p. 1; en cuanto sentencias sustitutivas, Vizzotti, CSJN, “Jurisprudencia Argentina”, Buenos Aires, tomo 2004-IV, p. 199; respecto de sentencias exhortativas, Verbitsky, CSJN, Fallos, tomo
328, p. 1146.
Rosza, CSJN, “Jurisprudencia Argentina”, Buenos Aires, tomo 2007-III, p. 414.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
Evolución institucional argentina: sistema de gobierno, poder judicial,
derechos fundamentales (1975-2005)
3. DERECHOS FUNDAMENTALES
3.1. Tramo 1975-24/3/76
En este período, y en materia de derechos constitucionales, rige la Constitución de
1853/60, que no había sido afectada en tal sector por el “Estatuto Fundamental” de 1972.
El catálogo constitucional –relativamente breve– de los derechos fundamentales de
aquel texto, comprende los llamados “de primera generación”, teniendo en cuenta la
fecha de la sanción inicial de la constitución, una de las más viejas del mundo en funcionamiento. El art. 14 enuncia los de trabajar y ejercer industria lícita, navegar y comerciar,
peticionar ante las autoridades, entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino, publicar las ideas por la prensa sin censura previa, usar y disponer de la propiedad,
asociarse con fines útiles, profesar libremente el culto, enseñar y aprender.
El art. 15 elimina la esclavitud, mientras que el 16 descarta las prerrogativas de
sangre y de nacimiento, desaprueba los fueros personales y títulos de nobleza. Declara la igualdad ante la ley y la admisibilidad en los empleos sin otra condición que la
idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
El art. 17 tutela fuertemente a la propiedad, declarada “inviolable”. La expropiación
por causa de utilidad pública debe ser declarada por ley y previamente indemnizada.
Solamente el Congreso impone tributos. Los autores e inventores son propietarios de
sus obras por el término de ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre.
El art. 18 menciona algunos derechos penales y procesales importantes. Nadie puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado
por comisiones especiales. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, ni
arrestado sin orden escrita de autoridad competente. Se declara inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos, como el domicilio, la correspondencia epistolar y
los papeles privados. La ley determinará en qué casos corresponde su allanamiento.
Quedan abolida para siempre la pena de muerte por causas políticas, los tormentos y los
azotes. Las cárceles se declaran para seguridad y no para castigo de los reos.
El art. 19 enuncia el derecho a la privacidad y el de reserva de ley: ningún habitante
será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Con generosidad, el art. 20 establece que los extranjeros gozan en el país de los
mismos derechos civiles que los argentinos. El art. 32 agrega que el Congreso federal
no dictará leyes que restrinjan la libertad de expresión.
La reforma constitucional de 1957, vigente en el período que tratamos, había agregado derechos sociales “de segunda generación”, en el art. 14 bis: protección al trabajo y al trabajador, con condiciones dignas y equitativas de labor, descanso y vacaciones pagados, retribución justa, salario mínimo vital móvil, igual remuneración por
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
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Néstor Pedro Sagüés
igual tarea, protección contra el despido arbitrario, estabilidad del empleado público,
organización sindical libre y democrática. A los gremios se les reconoció la facultad de
celebrar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y arbitraje, y el derecho de huelga, además de garantías específicas para los representantes gremiales.
También incluyó el mismo artículo la declaración de los beneficios de la seguridad
social, con el seguro social obligatorio, jubilaciones y pensiones móviles, protección
integral de la familia y del bien de familia, compensación económica familia y acceso a
una vivienda digna.
A ese panorama de derechos cabe formular algunas observaciones.
a) La primera es que aparte de tales derechos “enumerados”, el art. 33 señaló que
había otros, no enumerados o implícitos, que derivan “de la soberanía del pueblo y de
la forma republicana de gobierno”. Esta cláusula abierta permite a los operadores de
la Constitución, y en particular a la Corte Suprema, como intérprete final de ella, ampliar el catálogo de los derechos fundamentales y reconocer como constitucionales a
otros derechos no contemplados en el momento del parto de la constitución, como
ocurrió, v. gr., con los derechos al honor, de reunión, a interponer la acción de amparo,
a la dignidad humana, etc. Si se ausculta el origen de la norma, se advertirá que el
constituyente entendía como implícitos a los derechos naturales de las personas y de
los pueblos, superiores a cualquier constitución positiva, con lo que el sentido de la
norma excede la redacción que lleva.36
b) Una segunda observación es que de los derechos enumerados, la Corte Suprema ha deducido otros derechos, que podríamos llamar “desprendidos” o “inferidos”
del texto constitucional, preferentemente del artículo referido al debido proceso
(art. 18). Por ejemplo, el principio non bis in idem, o el derecho a la libertad condicional durante el transcurso del proceso, o el derecho a la justicia pronta, como el de
presunción de inocencia.37
c) Una tercera puntualización es que la vigencia de muchos derechos podía quedar
anestesiada por su concepción como “cláusulas programáticas”, vale decir, no operativas si no se dicta una ley reglamentaria que los instrumente y motorice. Un buen
ejemplo de ello es el derecho a ser juzgado mediante jurados (art. 24), o el de los
trabajadores, de participar en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en su dirección (art. 14 bis).
d) Una cuarta aclaración es que la constitución de 1853/60 no tiene un techo ideológico uniforme, sino múltiple. Al momento de su sanción, coexistían en la constitu36
37
162
SAGÜÉS, Néstor Pedro (1986): “Constitución Nacional. Derechos no enumerados”, en Enciclopedia jurídica Omeba, Apéndice V (Buenos Aires, edit. Driskill), pp. 33 y siguientes.
A título de ejemplo: sobre el derecho a una justicia pronta, Mattei, CSJN, Fallos, tomo 272 p. 188; sobre
el derecho a ser presumido inocente hasta tanto no se pruebe lo contrario, Gordon, CSJN, Fallos tomo
311, p. 2045. En cuanto el derecho a ser excarcelado mientras dura el proceso penal, Stancato, CSJN,
Fallos, tomo 310, p. 1835.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
Evolución institucional argentina: sistema de gobierno, poder judicial,
derechos fundamentales (1975-2005)
ción un segmento liberal-individualista (cuyo valor supremo, obviamente, era la libertad), y otro cristiano tradicional (que privilegiaba los principios de bien común y justicia). Con posterioridad se le agrega, después de la reforma de 1957, un segmento
propio del estado social de derecho, donde son muy cotizadas las ideas de función
social de la propiedad y de justicia social. Ese cóctel ideológico produce como resultado que cada cláusula de la constitución puede interpretarse de modo distinto, según
la óptica ideológica que se prefiera, circunstancia que puede producir respuestas jurídicas diferentes, y todas ellas constitucionales. En el período que estamos comentando, la Corte Suprema indicó –en el citado caso Berçaitz– que el valor fundamental de
la constitución era la justicia social (supra, 2.1).
En los hechos, la decadencia de derechos humanos fundamentales principió ya
antes de 1975, y continuó en este segmento, en particular por la formación de la
“Triple A” (“Alianza Anticomunista Argentina”), propiciada desde el mismo gobierno,
y responsable de centenares de atentados.38
3.2. Tramo 24-3-76 al 10-12-83
El período que transcurre durante el “proceso” (régimen militar entre tales fechas)
importó una claudicación de los derechos fundamentales. Ello se concretó por dos vías.
Por un lado, el gobierno de facto restringió formalmente derechos mediante la
mantenida declaración del “estado de sitio” (art. 23 de la constitución), pero además
con la suspensión del “derecho (constitucional) de opción” para salir del país, por
parte de los arrestados (acta institucional del 24 de marzo de 1976); la prácticamente
eliminación del derecho de huelga (ley 21.400); la condena –directamente por la Junta
Militar– de personas “responsables de lesionar los supremos intereses de la Nación”,
por el “acta institucional” del 18 de junio de 1976; o la facultad de la Junta militar para
declarar la inhabilitación de bienes de personas físicas o jurídicas, según acta institucional del 3 de febrero de 1977; la ley de expulsión de extranjeros 21.259, etc.
Paralelamente, en los hechos y al margen de las normas vigentes, miles de personas sufrieron ejecuciones, torturas, secuestros y desapariciones forzadas, a más de
otros tipos de vejaciones, sustracción de niños y de bienes, ocultamiento o destrucción de cadáveres, etc., por parte de fuerzas oficiales o grupos paramilitares conectados con ellas, que también operaron en centros clandestinos de detención –verdaderos campos de concentración– ocultos para la sociedad.39 Todo ello, en un marco de
total impunidad, con reglas y órdenes verbales y secretas, configuró un caso de
terrorismo de Estado, en el contexto de la “guerra sucia”. Miles fueron también los
que debieron exiliarse a fin de salvar sus vidas.
38
39
Ver sobre el tema GONZÁLEZ JANSEN, Ignacio (1986): La triple A (Buenos Aires, Edit. Contrapunto), passim.
CONADEP (2006), ob. cit., en nota 14, pp. 11 y ss., 19 y ss. Ver también Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder
Ejecutivo Nacional, CSJN (1986), Fallos, tomo 309, p. 1708, y voto singular del juez de la Corte Carlos
S. Fayt, pp. 1768 y ss.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
163
Néstor Pedro Sagüés
Al mismo tiempo, otras personas resultaron víctimas de acciones violentas provenientes de los grupos denominados subversivos o guerrilleros, algunos de los cuales
montaron “cárceles del pueblo” para sus detenidos o secuestrados. Esta otra variante
de ataque a los derechos humanos fue igualmente mencionada por la Comisión Nacional sobre desaparecidos, instituida por el gobierno constitucional después de 1983.40
3.3. Tramo 10-12-83 al 22/8/94
En este período, después de la reinstitucionalización de la democracia, se suceden
dos gobiernos constitucionales, con cortes supremas con diferente integración (v.
supra, 2.3.1 y 2.3.2). Rige el mismo texto constitucional, con idéntica tabla de derechos, pero interpretado algunas veces de modo distinto. Como elemento común,
puede sostenerse que en ambos gobiernos rigió un estado de derecho.
a) en el primer subtramo la Corte Suprema formuló, según adelantamos, una interpretación de los derechos fundamentales que bien podría rotularse “liberal” en la terminología norteamericana. Algunos indicadores de esa tendencia, entre otros, son:
a) reputar inconstitucional, por violar el derecho a la intimidad, la norma penal que
castigaba la tenencia de estupefacientes para el consumo personal (casos “Bazterrica” y
“Capalbo”); b) entender que la dignidad humana exige para el divorciado la posibilidad
de contraer nuevo matrimonio, motivo por el cual resultaba inconstitucional la ley de
matrimonio civil que lo impedía (“Sejean”); c) admitir la objeción de conciencia para no
portar armas, durante la prestación del servicio militar entonces obligatorio (“Portillo”);
d) invalidar en los procesos penales las pruebas obtenidas violando los derechos de los
acusados, o las que fueran consecuencia de tal infracción (doctrinas de “la exclusión”, y
de “los frutos del árbol venenoso”, casos “Montenegro”, “Ruiz”, “Francomano”, etc.);
e) reforzar el principio constitucional de inviolabilidad del domicilio (“Fiorentino”, “Rayford”); f) sostener la inconstitucionalidad del juzgamiento de civiles por tribunales militares, concluida la situación de excepción (“Gauna”); g) tutelar el derecho a la privacidad, y al honor personal, frente a excesos de los medios de difusión (“Ponzetti de
Balbín”); h) declarar inconstitucionales los delitos de peligro abstracto (“Bazterrica” y
“Capalbo”). Desde el ángulo del derecho procesal constitucional, la Corte abrió la acción
declarativa de inconstitucionalidad (“Provincia de Santiago del Estero”).41
b) después de la ampliación de la Corte Suprema por la ley 23.774, en 1990,
durante la presidencia de Carlos S. Menem, la Corte adoptó posturas más tradiciona40
41
164
CONADEP (2006), ob. cit., en nota anterior, p. 11, cuando menciona que “Durante la década del
setenta Argentina fue convulsionada por un terror que provenía tanto de la extrema derecha como de
la extrema izquierda…”, aunque aclara con precisión que “…a los delitos de los terroristas, las fuerzas
armadas respondieron con un terrorismo infinitamente peor”. Por su parte, el referido voto del juez de
la Corte Suprema, Carlos S. Fayt, mencionado en la cita anterior, alude a que la prueba aportada en la
causa judicial “acredita las acciones criminales cometidas (por el terrorismo, según lo denomina) y su
condición de desencadenantes de la intervención de las fuerzas armadas en su represión”, aunque ello
fue con una metodología absolutamente reñida con los derechos humanos, que a continuación reseña
en sus aspectos esenciales (puntos 7º y 8º de su voto).
BIANCHI, Alberto B. (2007): Una Corte liberal, ob. cit. en nota 21, pp. 149 y siguientes.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
Evolución institucional argentina: sistema de gobierno, poder judicial,
derechos fundamentales (1975-2005)
les y, en ciertos temas, conservadoras. Volvió a juzgar constitucional el castigo penal
por la posesión de drogas para el consumo propio, como la posibilidad de sancionar
delitos de peligro abstracto, y confirmó la denegatoria de la personería jurídica de la
Comunidad Homosexual Argentina, argumentando que sus estatutos no coincidían
con el bien común, ya que pregonaban la pública defensa de la homosexualidad,
hecho que, sostuvo, condenaba la moral pública. También recortó los efectos de las
doctrinas de la “exclusión” y de los “frutos del árbol venenoso”, admitiendo la convalidación de pruebas por otros conductos distintos al constitucionalmente viciado.42
3.4. Tramo 22-8-94-2005
La reforma constitucional de 1994 transformó hondamente el panorama de los
derechos fundamentales de base constitucional. Fueron dos los frentes de ampliación.
3.4.1. Derechos de “tercera” y “cuarta” generación. En primer lugar, el nuevo texto amplió el listado de los derechos clásicos, de primera y segunda generación. Con
un nuevo “capítulo segundo” en la primera parte de la constitución, entre los aportes
figura el derecho (explícito) de resistencia a la opresión contra gobiernos de facto
(art. 36); al sufragio universal, igual, secreto y obligatorio (art. 37), de igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos públicos y partidistas,
con más acciones positivas para así obtenerlo (art. 37); derechos de los partidos políticos (art. 38), derechos políticos de los ciudadanos de iniciativa popular (art. 39);
derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano, incluso en
favor de las generaciones futuras (art. 41); derechos específicos para los consumidores
y usuarios, entre ellos el de la salud, seguridad e intereses económicos, información
adecuada, libertad de elección y a condiciones de trato digno y equitativo (art. 42).
Por su parte, el art. 43 trató de modo expreso a las garantías procesal-constitucionales
del amparo, hábeas data y hábeas corpus, delineando sus aspectos fundamentales.
A lo expuesto cabe agregar que al modificar la segunda parte de la constitución, se
introdujeron oblicuamente otros derechos. Así, la generación de empleo y formación
profesional de los trabajadores (art. 75 inc. 19); el derecho, para los indígenas, a su
identidad, educación bilingüe e intercultural, como a la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan, y a la participación en la gestión
referida a sus recursos naturales (art. 75 inc. 17). El art. 75 inc. 23 proclamó en general
la igualdad real de oportunidades y de trato, con acciones positivas, respecto de los
niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad. Derechos específicos en pro
del niño desamparado, desde el embarazo hasta la conclusión del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de la lactancia,
fueron enunciados en el mismo inciso. En materia de educación, se reconoció a las
familias y a la sociedad la participación en el sistema, con igualdad de oportunidades
y posibilidades sin discriminación alguna (art. 75 inc. 19. Idéntico inciso alude a la libre
creación y circulación de las obras del autor). Como pauta ideológica muy significati42
Ver MILLER, Jonathan (2001): ob. cit., en nota 25.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
165
Néstor Pedro Sagüés
va, que refuerza el techo constitucional propio del estado social de derecho, es la
recepción constitucional expresa del principio de justicia social, en el art. 75 inc. 19.
3.4.2. Derechos humanos provenientes del derecho internacional. El nuevo art. 75
inc. 22, utilizando la técnica jurídica de la recepción, confirió rango constitucional a
diez instrumentos internacionales de derechos humanos: la declaración americana de
los derechos y deberes del hombre, la declaración universal de derechos humanos, la
convención americana sobre derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica), el
pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, el pacto internacional de derechos civiles y políticos y su protocolo facultativo, la convención sobre la
prevención y la sanción del delito de genocidio; la convención internacional sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación racial; la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; la convención contra la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes, y la convención sobre los derechos del niño.
El mismo art. 75 inc. 22 anticipa que esa concesión de rango constitucional a tales
documentos significa que “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
constitución, y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos”. Esta sibilina frase ha originado disputas hasta hoy interminables. Su
interpretación literal lleva a concluir que si hay conflicto entre alguno de esos instrumentos y un artículo de la primera parte de la constitución, prevalece este último; y
que en cambio, si la disputa es con un artículo de la segunda parte, triunfaría el documento internacional. Eso fue sostenido por un miembro coinformante del despacho
mayoritario en el seno de la convención constituyente, pero el otro miembro entendió
que si había oposición debía resolverse según el principio pro persona (esto es, el
texto más favorable al individuo). Varios jueces de la Corte Suprema han entendido,
en cambio, que si el constituyente dio rango constitucional a tales instrumentos, es
que ya los entendió compatibles con toda la constitución, de tal modo que no queda
otro camino que armonizar indefectiblemente las reglas en aparente confrontación.
Por su parte, otros juristas opinan que como la convención constituyente no podía
alterar la primera parte de la constitución, según el art. 7º de la ley de convocatoria
24.309, aquel tramo debe prevalecer.43 Nos hemos adherido a la primera posición,
aunque desde el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
se perfila en otra posición, ya que ha juzgado que se impone en todo caso un control
de convencionalidad, por el que resultan inválidas las reglas de derecho interno opuestas al Pacto de San José de Costa Rica.44 Entre ellas, agotadas las gestiones para lograr
una interpretación armonizante, estarían incluso las constituciones nacionales.
43
44
166
Nos remitimos en cuanto estas distintas posturas a SAGÜES, Néstor Pedro (2008): Censura judicial y
derecho de réplica (Buenos Aires, edit. Astrea), pp. 106 y siguientes.
Almonacid Arellano, Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Revista de Derecho, 2007, (Montevideo, Edit. Universidad Católica del Uruguay), número 2007-2, pp. 217 y ss., especialmente 285
(considerando 124). La existencia del control de convencionalidad ha sido aceptada por la Corte Suprema de Justicia Argentina: Mazzeo, CSJN, 13/7/2007, en Jurisprudencia Argentina, tomo 2007-III, p. 573,
considerando 21.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
Evolución institucional argentina: sistema de gobierno, poder judicial,
derechos fundamentales (1975-2005)
El referido nuevo art. 75 inc. 22 habilitó también al Congreso para que, mediante
cierto procedimiento y mayorías, confiriese rango constitucional a otros instrumentos
internacionales de derechos humanos. Y así lo ha hecho, con relación a la convención
interamericana sobre desaparición forzada de personas, y la convención sobre imprescriptibilidad de crímenes de guerra y de lesa humanidad (leyes 24.820 y 25.778).
En resumen, estos documentos de fuente internacional integran el bloque de constitucionalidad argentino: no forman en rigor parte de la constitución, pero cuentan con
cotización constitucional, en los discutibles términos ya referidos.
Un problema harto significativo es el de compatibilizar tales instrumentos entre sí.
No siempre coinciden: se han sancionado en distintos foros, en momentos diversos, y
su base ideológica puede ser diferente. Un caso resuelto por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha sido la armonización entre las reglas del Pacto de San José de
Costa Rica prohibitivas de la censura previa, y las cláusulas de la convención del niño
que, en aras de proteger su privacidad y personalidad posterior, auspician la prohibición de divulgar en los medios de difusión sus nombres, involucrados en procesos
judiciales. En definitiva, y en lo esencial, la Corte dio mayor valencia a la convención
de los derechos del niño.45
3.4.3. Los derechos humanos en la experiencia judicial. La instrumentación del
nuevo bloque de constitucionalidad, a partir de la reforma de 1994, no resultó fácil. El
Congreso de la Nación no siempre adaptó las antiguas reglas a las nuevas prescripciones constitucionales en vigor. Un ejemplo paradigmático puede ser el amparo, que
todavía está regulado por la ley 16.986, dictada en 1966 por un régimen militar, y que
muy poco coincide con las pautas y el espíritu del nuevo art. 43 de la constitución. En
alguno de los puntos la Corte fue todavía más allá de la reforma constitucional, como
por ejemplo en materia de legitimación activa de las asociaciones para articular el
amparo, ya que no exigió el requisito constitucional de estar inscriptas según un registro especial que una ley debía determinar.
Otras normas demoraron en dictarse, como la ley 25.675, general del ambiente, que
creó el “amparo ambiental” en su art. 30; y pasaron muchos años, igualmente, para que
se reglamentara el derecho de iniciativa popular de leyes y de consultas populares. Y en
ciertos supuestos, subsiste una legislación anterior a la reforma de 1994, como la ley del
consumidor, aunque fue sancionada durante un gobierno democrático.
Gran parte de la responsabilidad de motorizar la reforma constitucional recayó entonces sobre la judicatura. Ella adaptó, por ejemplo, las reglas de la ley de amparo 16.986,
dictada por un régimen militar en 1966, a las nuevas prescripciones constitucionales.
Por su parte, la Corte Suprema, aún con su discutida integración (supra, 2.3.2 y
2.4), avanzó en la tutela de ciertos derechos, como la tutela de la salud y la apertura de
45
S., V. c. M., D. A. CSJN (2001), en Fallos, tomo 324, p. 1018.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
167
Néstor Pedro Sagüés
la legitimación para promover amparos colectivos, y la protección de las personas por
nacer, impidiendo en este caso la venta de pastillas que dificultan el anidamiento de
óvulos fecundados.46 Pero al revés, fue reacia a admitir una actualización equitativa de
los haberes jubilatorios con motivo de la inflación,47 y autorizó reducciones en los
salarios de empleados públicos.48
A partir del 25 de mayo de 2003, y con la reestructuración de la Corte Suprema (ya
que varios de sus antiguos miembros renunciaron o fueron destituidos mediante el
juicio político: ver supra, 2.3.4), la Corte acrecentó su protagonismo activista e hizo
pesar fuertemente el derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho constitucional local.
Así, a título de muestra, y ciñéndonos principalmente al período que cubre este
estudio, la Corte declaró inconstitucional un régimen de indemnización tarifada de
riesgos de trabajo, que les impedía reclamar la indemnización de derecho civil, plena
e integral.49 También reputó inconstitucional un reducido tope dinerario fijado por ley,
en el cálculo de la indemnización por despido,50 o el pago en cuotas de otra indemnización laboral.51 En resguardo de la imparcialidad objetiva de los magistrados, calificó
como inconstitucional la actuación en el mismo proceso, del juez de crimen que previamente actuó como juez de instrucción,52 y también lo hizo (más tarde, en 2007) con
la justicia penal militar, que según el código respectivo, no brindaba esa independencia e imparcialidad.53 Respecto del derecho a la vida, entendió que el Estado tenía
obligaciones a proporcionar alimentos a sujetos carenciados, como prestación a su
cargo.54 Y fuera del período que abordamos, a partir de 2006, ha continuado con tales
posturas sociales.
Aplicando reglas del derecho internacional de los derechos humanos, reputó imprescriptibles los delitos de lesa humanidad, aun con criterio retroactivo;55 declaró
nulas las leyes de amnistía (“de punto final” y “obediencia debida”) sancionadas por el
Congreso respecto de aquellos delitos.56 Abrió el hábeas corpus colectivo, a favor de
46
47
48
49
50
51
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53
54
55
56
168
Asociación Benghalensis, CSJN, Fallos, tomo 323, p. 1339; Campodónico, CSJN, Fallos, tomo 323,
p. 3229; Portal de Belén, CSJN, Fallos, tomo 325, p. 292.
Chocobar, CSJN, Jurisprudencia Argentina 1997-II-550.
Por ejemplo, Guida, CSJN, Fallos, tomo 323, p. 1566. La Corte diseñó, de todos modos, topes a la
capacidad del gobierno para disponer tales disminuciones de salarios.
Ferreira, CSJN, Fallos, tomo 328, p. 2520. Continúa la línea jurisprudencial de Aquino.
Vizzotti, CSJN, en “Jurisprudencia Argentina”, tomo 2004-IV, p.199.
Milone, CSJN, en Fallos, tomo 327, p. 4607.
Dieser-Fraticelli, CSJN, en “Jurisprudencia Argentina”, tomo 2006-IV, p. 452.
López, Ramón Ángel, CSJN, en Fallos, tomo 330, p. 399.
Orlando, CSJN, Fallos, tomo 328, p. 1708.
Arancibia Clavel, CSJN, en “Jurisprudencia Argentina”, tomo 2004-IV, p. 423.
Simón, CSJN, en “Jurisprudencia Argentina”, tomo 2005-IV, p. 377. Posteriormente, en 2007, ha declarado inconstitucionales indultos del Poder Ejecutivo respecto de procesados o condenados por delitos
de lesa humanidad: Mazzeo, CSJN, en “Jurisprudencia Argentina”, tomo 2007-III, p. 573.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
Evolución institucional argentina: sistema de gobierno, poder judicial,
derechos fundamentales (1975-2005)
detenidos en condiciones infrahumanas en cárceles provinciales, exhortando la reforma de las leyes locales sobre el tema;57 y siguió reiteradamente la doctrina jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la que calificó de “imprescindible pauta de interpretación” en cuanto los derechos contenidos en el Pacto de
San José de Costa Rica.58
Interesa destacar que la Corte Suprema ha manejado también el criterio evaluatorio de las “normas sospechosas de inconstitucionalidad”, que son aquellas que por
restringir derechos fuertemente cotizados, como el de igualdad, están sometidas a un
escrutinio estricto de constitucionalidad, y que ocasionalmente puede disminuir en
ellas –o incluso desaparecer– la presunción de constitucionalidad. Ello ocurre, por
ejemplo, con la exigencia impuesta por una ley de la nacionalidad argentina de
origen (ser nativo), para desempeñar ciertos cargos.59
La tendencia de la Corte de tutelar derechos personales y de recurrir al derecho
internacional de los derechos humanos, se ha acentuado después de 2005.60
4. BALANCE
Puede advertirse que en cuanto el sistema gubernativo, el Poder Judicial y los
derechos fundamentales, la República Argentina ha atravesado etapas muy distintas
durante los años 1975/2006.
Ellas dependen de tres variables. a) Por un lado, la institucional: en los tres rubros
que apuntamos, es bien marcada la distinción que hubo entre los períodos de jure
(1975-24/3/76, y 10/12/83 hasta el presente) y de facto (24/3/76 al 10/12/83). b) La
segunda variante es jurídica: también deben diferenciarse los tramos anteriores y posteriores a la reforma constitucional de 1994. c) La tercera es judicial: a su vez, en cada
estos segmentos han existido algunas veces importantes mutaciones –al menos cinco
relevantes- en la integración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, hecho que
ha provocado vaivenes jurisprudenciales significativos en la interpretación de la constitución, y en particular, en el contenido mismo de los derechos constitucionales.
Las tres variables se encuentran interconectadas, ya que, por ejemplo, hubo distintas cortes supremas al cerrarse una etapa de gobierno de jure, abrirse una de facto y
retornar después al sistema de jure. Pero aun dentro de un mismo tramo constitucional los derechos y las relaciones entre los poderes no han sido vividos del mismo
57
58
59
60
Verbitsky, CSJN, en Fallos, tomo 328, p. 1146.
Simón, CSJN, ob. cit. en nota 50.
Así, por ejemplo, en Hooft: CSJN, en Fallos, tomo 327, p. 5118.
BIANCHI, Alberto B. (2008): El derecho constitucional en la jurisprudencia de la Corte Suprema entre
2003 y 2007, en “La Ley”, Buenos Aires, tomo 2008-B, pp. 717 y siguientes. El autor, en un detallado
estudio, concluye que la Corte ha tutelado más los derechos no patrimoniales, que los patrimoniales.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
169
Néstor Pedro Sagüés
modo. Ello obliga a auscultar no solamente las normas, sino también el significado
dado a ellas por sus operadores y las experiencias habidas en la dimensión fáctica del
derecho constitucional, en cada etapa.
Actualmente el país enfrenta un serio riesgo de desconstitucionalización, en el sentido de que, pese a que formalmente rige la constitución, muchas de sus cláusulas se
encuentran desmontadas o desvirtuadas por medio de leyes opuestas a ella, pero no
declaradas inconstitucionales, o por la conducta activa u omisiva de ciertos operadores,
en particular del poder ejecutivo y del congreso, evasiva de la constitución. Ejemplo de
ello, entre otros, son las normas regulatorias del Consejo de la Magistratura y del Jurado
de Enjuiciamiento, de los decretos de necesidad y urgencia (cuyo número es notoriamente mayúsculo), de la ley de “superpoderes” que permite al Poder Ejecutivo alterar
las partidas presupuestarias elaboradas por el Poder Legislativo, la igualmente excesiva
legislación delegada por éste en la jefatura de Estado, incluso en materia impositiva, la
domesticación de las provincias por medio del reparto federal de los ingresos coparticipables, la “jibarización” política del Jefe de Gabinete, etc.
BIBLIOGRAFÍA
BIANCHI, Alberto B. (2007): Una corte liberal. La Corte de Alfonsín (Buenos Aires, Edit.
Ábaco).
BIANCHI, Alberto B. (2008): El derecho constitucional en la jurisprudencia de la Corte
Suprema entre 2003 y 2007, en “La Ley”, Buenos Aires, tomo 2008-B, pp. 717 y ss.
CONADEP (Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas) (2006): Nunca más,
8ª edición (Buenos Aires, Edit. Eudeba).
CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE DE 1994 (1994): Diario de Sesiones (Buenos Aires,
Edit. Congreso de la Nación).
DOMÍNGUEZ, Nelson (1978-a): El tema indexación desde nuevo ángulo, en “La Opinión”
del 30/5/78.
DOMÍNGUEZ, Nelson (1978-b): Un grupo de abogados polemiza con un juez, en “La
Opinión” del 26/8/78.
GABRIELLI, Adolfo (1986): La Corte Suprema de Justicia y la opinión pública (Buenos
Aires, Edit. Abeledo-Perrot).
GONZÁLEZ JANSEN, Ignacio (1986): La triple A (Buenos Aires, Edit. Contrapunto).
LABORDE, Fernando (2007): Jueces con obediencia debida se buscan, en diario “La Nación”, Buenos Aires, 1/4/07.
MILLER, Jonathan (2001): “Evaluating the Argentine Supreme Court under Presidents
Alfonsín and Menem (1983-1999)”, en Southwestern Journal of Law and Trade in
the Americas”, Los Ángeles, vol. 7, p. 369.
MORELLO, Augusto M. (1989): La Corte Suprema en acción (Buenos Aires, Edit. Abeledo-Perrot).
OTEIZA, Eduardo (1994): La Corte Suprema (La Plata, Edit. Platense).
PELLET LASTRA, Arturo (2001): Historia política de la Corte (1930-1990) (Buenos Aires,
Edit. Ad-Hoc).
170
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
Evolución institucional argentina: sistema de gobierno, poder judicial,
derechos fundamentales (1975-2005)
ROGERS, William D., y WRIGHT-CAROZZA, Paolo (1995): La Corte Suprema de Justicia y la
seguridad jurídica (Buenos Aires, 1995, Edit. Ábaco).
ROMERO, Luis Alberto (2008): Los nuevos derechos humanos, diario “La Nación”, Buenos Aires 11/6/08.
SAGÜÉS, Néstor Pedro (2008): Censura judicial y derecho de réplica (Buenos Aires, edit.
Astrea).
SAGÜÉS, Néstor Pedro (1986): “Constitución Nacional. Derechos no enumerados”, en
Enciclopedia jurídica Omeba, Apéndice V (Buenos Aires, Edit. Driskill), pp. 33 y ss.
SAGÜÉS, Néstor Pedro (1998): Derecho Procesal Constitucional. Hábeas Corpus, 3ª edición (Buenos Aires, Edit. Astrea), tomo 4.
SAGÜÉS, Néstor Pedro (2006): Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos,
(Buenos Aires, Edit. Ad-Hoc).
SAGÜÉS, Néstor Pedro (1978): El incierto destino de un decreto, y el contralor del Poder
Judicial sobre las facultades del Poder Ejecutivo, en ocasión del estado de sitio, en
Jurisprudencia Argentina, tomo 1978-IV, p. 121.
SAGÜÉS, Néstor Pedro (2004): “Introducción”, en Constitución de la Nación Argentina,
10ª edición (Buenos Aires, Edit. Astrea).
SAGÜÉS, Néstor Pedro (2007): La decisión de la Corte Suprema argentina sobre pesificación de depósitos bancarios en dólares, desde la perspectiva procesal constitucional, en El Derecho, Buenos Aires 15/3/07, p. 1.
SANTIAGO (h), Alfonso (1999): La Corte Suprema y el control político (Buenos Aires,
Edit. Ábaco).
VERBITSKY, Horacio (1985): Ezeiza (Buenos Aires, Edit. Contrapunto).
VERBITSKY, Horacio (1993): Hacer la Corte (Buenos Aires, Edit. Planeta).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 143-171
171
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Estudios
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evolución político-institucional
Año 6, N° 2, 2008,
en Bolivia
pp. 173-210,
entre 1975
ISSN
a 2005
0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca
“La evolución político-institucional en Bolivia entre 1975 a 2005”
José Antonio Rivera S.
LA EVOLUCIÓN POLÍTICO-INSTITUCIONAL
EN BOLIVIA ENTRE 1975 A 2005
The political-institutional developments in
Bolivia between 1975 to 2005
José Antonio Rivera S.1
Profesor de Derecho Constitucional,
Universidad Mayor de San Simón
de Cochabamba - Bolivia.
[email protected]
RESUMEN: El presente trabajo aborda el estudio de la evolución político-institucional en Bolivia entre 1975 a 2005; con un análisis descriptivo del proceso que abarca el
régimen democrático de gobierno, incluyendo el sistema político, el sistema electoral,
los partidos políticos y mecanismos de participación ciudadana; el sistema judicial; los
derechos fundamentales; y los mecanismos de defensa de la Constitución; para luego
identificar los aspectos singulares de ese proceso de evolución; y concluyendo el mismo con una reflexión sobre los avances y amenazas para la democracia.
ABSTRACT: This paper addresses the study of a political institutional developments
in Bolivia between 1975 to 2005, with a descriptive analysis of the process that em-
1
El autor es Magíster en Derecho Constitucional; ex Magistrado del Tribunal Constitucional de Bolivia;
catedrático titular de Derecho Constitucional en la Universidad Mayor de San Simón de Cochabamba;
docente invitado de la Universidad Real y Pontificia San Francisco Xavier de Chuquisaca; docente de
postgrado en: Universidad Gabriel René Moreno de Santa Cruz; Universidad Andina Simón Bolívar;
Universidad Mayor de San Simón de Cochabamba; Universidad Mayor San Andrés de La Paz; Universidad Domingo Sabio de Santa Cruz; y Universidad Los Andes de La Paz; Profesor visitante de la Pontificia Universidad Católica de Lima-Perú, de la Escuela Superior de Derecho de Mato Grosso-Brasil; Profesor Honorario de la Universidad de Huanuco-Perú; miembro de las siguientes instituciones académicas: Academia Boliviana de Estudios Constitucionales; Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional; Academia Nacional de Ciencias Jurídicas; Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional; miembro honorario del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional; miembro correspondiente de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional; autor de varios libros y ensayos
sobre Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos. Artículo presentado el 22 de septiembre de 2008 y aprobado el 15 de octubre de 2008.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 173-210
173
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braces the democratic system of government, including the political system, the electoral system, political parties and mechanisms for participation of the citizens; The
judicial system; fundamental rights and the defense mechanisms of the Constitution,
to identify the unique aspects of this process of evolution, and the study concludes
with a reflection of the progress and threats to democracy.
PALABRAS CLAVE: Sistema constitucional. Régimen democrático. Sistema político
presidencialista. Sistema electoral proporcional. Sistema judicial, jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria y contenciosa administrativa. Derechos fundamentales.
Defensa de la Constitución. Control de constitucionalidad.
KEY WORDS. Constitutional system. Democratic regime. Presidential political system. Proportional electoral system: judicial system. Constitutional jurisdiction and ordinary juridiction and contentious administrative juridiction. Fundamental rights. Defence of the Constitution. Constitutional control.
1. INTRODUCCIÓN
En el último cuarto del siglo XX, los Estados Latinoamericanos han logrado una
importante evolución en el plano político-institucional; pues de estar sumidos en regímenes autocráticos de dictaduras militares, restablecieron regímenes democráticos,
poniendo en vigencia plena su respectiva Constitución, además de encarar reformas
constitucionales para introducir cambios significativos a su sistema constitucional.
La historia republicana de Bolivia, como parte de la realidad Latinoamericana, está
caracterizada por la inestabilidad político-institucional; ello debido a los constantes
asaltos al poder político por la fuerza de las armas para deponer el gobierno democrático legalmente constituido e instaurar un régimen de facto a la cabeza de dictadores
militares o civiles. Una prueba de ello es que al año 1980 en Bolivia se produjeron 200
golpes de Estado en apenas 155 años de vida Republicana; lo que dio lugar a que en
este período de tiempo 74 Presidentes de la República hubiesen conducido al Estado,
con un promedio de 2,09 años de duración en el mandato.
En ese contexto, la Constitución no siempre tuvo una vigencia permanente, menos cumplió su función primordial en el ordenamiento jurídico estatal de limitar el
ejercicio del poder político y de lograr la estabilidad social, política y económica; no
mereció el respeto, la consideración y acatamiento como la Ley suprema del ordenamiento jurídico del Estado, por quienes, a su turno, ejercieron el poder político y
asumieron el gobierno.
Al contrario, la Constitución fue invocada en tanto y cuanto respondía a los intereses de los detentadores circunstanciales del poder, o de aquellos que tomaban el
poder por la fuerza de las armas; en cuanto la Constitución se oponía a sus intereses
174
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La evolución político-institucional en Bolivia entre 1975 a 2005
fue simplemente ignorada, vulnerada o, en su caso, reformada. Se llegó al extremo de
subordinar la Constitución a un Decreto Supremo dictado por un régimen de facto.2
Entre el último cuarto del siglo XX y los primeros ochos años del presente siglo
(1976-2005), Bolivia ha tenido una importante evolución político-institucional; pues
saliendo de un régimen autocrático pasó hacia un régimen democrático representativo, para luego evolucionar hacia un régimen democrático participativo, hasta el intento de construir un régimen democrático representativo, participativo comunitario.3
En efecto, en 1975, al celebrar el sesquicentenario de su independencia y constitución en Estado libre, soberano e independiente, Bolivia era conducida por un gobierno
militar de facto, presidido por el Gral. Hugo Banzer Suárez, quien accedió a la Presidencia de la República a través de un golpe de Estado en agosto de 1971. Restablecido el régimen democrático representativo, en octubre de 1982, se inició un proceso
de reformas estructurales del Estado y en agosto de 1994 se reformó la Constitución,
introduciendo importantes modificaciones al sistema constitucional para consolidar el
régimen democrático representativo. Luego de una profunda crisis social y política,
que interpeló al viejo Estado centralista y su sistema constitucional, en febrero de
2004 se volvió a reformar la Constitución modificando el régimen democrático representativo por el democrático participativo y se sentaron las bases para un proceso
constituyente reformador que fue ejercido a través de la Asamblea Constituyente,
misma que aprobó un proyecto de Constitución que próximamente será sometido a
consulta popular mediante Referéndum ratificatorio; en dicho proyecto se proponen
cambios estructurales al sistema constitucional boliviano.
2. LA DEMOCRACIA COMO RÉGIMEN DE GOBIERNO
Desde la fundación de la República (6 de agosto de 1825), Bolivia adoptó para su
gobierno la democracia representativa. Así, la Ley constitucional de 13 de agosto de
1825, con disposiciones previstas en tres artículos definió la forma de Estado, el régimen de gobierno y los órganos del poder constituido; con relación al gobierno determinó que sería la Democracia Popular. La Constitución Bolivariana, promulgada el 19
de noviembre de 1826, consolidó la democracia representativa como régimen de
gobierno para el nuevo Estado.
2
3
El Presidente de facto, Gral. Hugo Banzer Suárez, emitió el Decreto Supremo Nº 11947, de 9 de noviembre de 1974, en cuyo art. 3º se dispuso la vigencia restringida de la Constitución; la norma referida
disponía textualmente lo siguiente: “Declárase vigente la Constitución Política del Estado de 1967 en
todo aquello que no se oponga al presente Estatuto de gobierno, a las de carácter institucional y a los
Decretos Leyes que en función de los superiores intereses de la Patria adopte el Gobierno Nacional”.
El proyecto de Constitución aprobado por la Asamblea Constituyente y que será sometido a Referéndum ratificatorio, en su Art. 11.I, define que “El Estado adopta para su gobierno la forma democrática
participativa, representativa y comunitaria, con equivalencia de condiciones entre hombres y mujeres”.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 173-210
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Como reflejo de la inestabilidad política e institucional que caracterizó el desarrollo
de gran parte de la vida republicana de Bolivia, la Constitución fue sometida a reformas parciales en 21 ocasiones, entre 1831 a 2005; de los cuales, en 19 reformas
constitucionales no se modificó el régimen de gobierno, al contrario se mantuvo la
democracia representativa hasta la reforma constitucional de 2004, en la que se reformó el régimen de gobierno introduciendo la democracia participativa.
Es importante señalar que hasta el año 1956, el gobierno democrático representativo tuvo su base en un sistema electoral con sufragio censitario y calificado, lo que dio
lugar a que más del 80% de la población fuese excluida del ejercicio democrático. Fue
con la revolución de 1952 que se adoptó el sufragio universal como base del sistema
electoral, superando la histórica exclusión y marginación de aquellos bolivianos y bolivianas que no tenían una determinada propiedad o un ingreso anual determinado por el
organismo electoral, o no sabían leer y escribir. Esa modificación que instituye el sufragio
universal fue incorporada en la Constitución, en la reforma constitucional de 1961.
Para el año 1975, se encontraba en vigencia restringida la Constitución reformada
el año 1967, en la que se definía como forma de gobierno del Estado boliviano la
democracia representativa; sin embargo el gobierno en ejercicio era un régimen de
facto que asumió el poder después de un golpe de Estado que se produjo el 21 de
agosto de 1971, derrocando a otro régimen de hecho,4 el que a su vez había derrocado a otro régimen de facto.5
En consecuencia, entre 1975 y octubre de 1982 no hubo un ejercicio democrático
del poder; pues si bien, el Gral. Banzer Suárez convocó a elecciones generales, las
mismas se realizaron con fraude a favor del candidato oficialista, lo que motivó que se
anularan las elecciones provocando que el candidato a Presidente y ex Ministro de
Estado, Gral. Juan Pereda Asbun, diera un Golpe de Estado y derrocara al Gral. Hugo
Banzer Suárez, asumiendo la Presidencia de la República el 21 de julio de 1978. En
noviembre de 1978, el Gral. David Padilla Arancibia encabezó otro levantamiento
armado contra el gobierno constituido, de manera que derrocó al Gral. Juan Pereda
Asbun y asumió la Presidencia de la República con la promesa de convocar a elecciones generales para restaurar el régimen democrático; como que en efecto convocó a
elecciones generales que se realizaron en mayo de 1979, sin embargo ninguno de los
candidatos obtuvo mayoría absoluta como exigía la Constitución vigente, razón por la
cual debió elegir el Congreso Nacional, pero no fue posible elegir a un Presidente y
Vicepresidente de la República, por lo que resolvió designar Presidente interino al
Presidente de la Cámara de Senadores, Dr. Walter Guevara Arze, quien asumió la
función el 6 de agosto de 1979, y fue depuesto el 1 de noviembre de 1979 por un
4
5
176
Mediante el golpe de Estado, el Coronel de Ejército Hugo Banzer Suárez depuso al Presidente de facto
Gral. Juan José Torrez.
El Gral. Juan José Torrez derrocó mediante golpe de Estado al Gral. Alfredo Ovando Candia, quien a su
vez asumió la Presidencia de la República por la vía de hecho, derrocando al Presidente Constitucional
Luis Adolfo Siles Salinas.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 173-210
La evolución político-institucional en Bolivia entre 1975 a 2005
golpe de Estado encabezado por el Cnl. Alberto Natush Busch, generando una dura
resistencia popular, lo que dio lugar a que declinara del cargo de Presidente de la
República a escasos 11 días de haber asumido el mando; de manera que el Congreso
Nacional resolvió designar interinamente en el cargo a la Presidente de la Cámara de
Diputados, Sra. Lidia Gueyler Tejada, con el encargo de convocar a elecciones generales, mismas que se realizaron en mayo de 1980, habiendo arrojado como resultado la
victoria de la alianza Unión Democrática Popular (UDP), que postuló como candidato a
Presidente de la República al Dr. Hernán Siles Suazo y a Vicepresidente de la República
al Lic. Jaime Paz Zamora; a pesar de su victoria no lograron la mayoría absoluta de
votos, por lo que debió elegir el Congreso Nacional al Presidente y Vicepresidente de
la República de entre los tres candidatos que obtuvieron la mayor votación; empero,
el 17 de julio de 1980 se produjo un levantamiento armado en las Fuerzas Armadas,
encabezado por el Gral. Luis García Mesa Tejada, que derrocó a la Presidenta interina
Lidia Gueyler Tejada instaurando una de las dictaduras militares más nefastas para la
vida institucional del Estado boliviano.
La sucesión de dictaduras militares, que condujeron al país de manera irresponsable, generó una crisis social, económica y política que derivó en la exigencia del pueblo boliviano de que se restaure el régimen democrático, para lo que se propuso se
convoque al Congreso Nacional conformado por los Diputados y Senadores elegidos
en las elecciones generales de 1980. De hecho así sucedió, y el Congreso Nacional
instalado eligió como Presidente de la República al Dr. Hernán Siles Suazo y como
Vicepresidente de la República al Lic. Jaime Paz Zamora, quieres asumieron el cargo el
10 de octubre de 1982 restaurando el régimen democrático y poniendo en plena
vigencia la Constitución, reformada el año 1967.
Entre octubre de 1982 a febrero de 2004, el Estado boliviano tuvo como forma de
gobierno una democracia representativa, configurada sobre la base de un sistema electoral predominantemente proporcional con sufragio universal y voto secreto; un régimen de gobierno interpelado por los ciudadanos y ciudadanas que se plasmó en la crisis
social y política de febrero y octubre de 2003, motivando que el proceso de reforma
constitucional iniciado con la Ley Nº 2410 de Necesidad de Reforma de la Constitución,
de 1 de agosto de 2002, concluyera con la emisión de la Ley Nº 2631 de Reforma a la
Constitución,6 de 20 de febrero de 2004, que modificó la forma de gobierno de la Democracia Representativa hacia una Democracia representativa y participativa.
Como se podrá advertir, en el casi cuarto de siglo de vigencia del Estado de democrático constitucional Derecho (entre 1982 a 2005) la democracia en Bolivia tuvo un
cambio importante y cualitativo, pasando de una formal democracia representativa,
6
De conformidad a la norma prevista por el art. 230 de la Constitución, la reforma constitucional parcial
se realiza mediante el Poder Constitucional reformador que lo ejerce el Congreso Nacional, se efectúan
en dos períodos constitucionales; en el primero, se aprueba una Ley Declaratoria de Necesidad de
Reforma de la Constitución con el voto afirmativo de dos tercios de los miembros presentes en cada
una de las cámaras; en el segundo, se aprueba la Ley de Reforma de la Constitución con el voto
afirmativo de dos tercios de los miembros presentes en cada Cámara.
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hacia una democracia representativa y participativa, caracterizada por una conjunción
de las instituciones de la democracia representativa, como son las elecciones y la
delegación del ejercicio de la soberanía, con las de la democracia directa, como son la
intervención del pueblo en la toma de decisiones políticas, administrativas o legislativas de trascendental importancia para el Estado, a través de mecanismos especialmente creados para el efecto. Un cambio que se operó gradualmente a través de dos
reformas constitucionales, complementadas por medidas legislativas, que las explicaremos a continuación a partir del análisis de los elementos sobre los que se configura
el régimen de gobierno democrático; esos elementos son: el régimen político, el sistema electoral, los sistemas de mediación entre la sociedad civil y el Estado; y los
mecanismos de participación ciudadana.
Sin embargo, cabe señalar que a pesar de ese importante cambio aún no se ha
superado la crisis del modelo de Estado y el régimen de gobierno, toda vez que aún
no se ha logrado superar las limitaciones que tiene el régimen democrático con relación a la democracia étnica, es decir, a las prácticas democráticas de los pueblos indígenas y comunidades campesinas sobre la base de sus usos y costumbres, así como
sus principios y valores; ello tomando en cuenta que el Estado boliviano tiene un
estructura social multiétnica y pluricultural; lo que significa que existen colectividades
humanas, denominadas pueblos indígenas originarios con identidad cultural, idioma,
tradición histórica e instituciones, cuya existencia es anterior a la colonización española y la creación del Estado boliviano; mismas que tienen prácticas políticas basadas en
su sistema de valores y principios que no son necesariamente compatibles con los
valores y principios del Derecho occidental. Por lo tanto, estos pueblos indígenas
originarios se sienten excluidos del régimen democrático representativo y participativo, y reclaman la inclusión de su democracia étnica el régimen estatal.
Entonces, ante esa realidad el reto es cambiar el régimen de gobierno y el sistema
político, que permita establecer una verdadera democracia participativa, basada en la
inclusión de todos los sectores sociales y los núcleos territoriales de base, superando el
viejo modelo que genera la exclusión; es decir, construir una democracia de inclusión.
Una democracia de inclusión implica la adopción de un sistema político basado en
el reconocimiento de la diversidad étnica, cultural, de género y generacional, por lo
mismo el reconocimiento de los sistemas y mecanismos de intervención, procedimientos propios y particulares de gestión de los pueblos indígenas o comunidades
campesinas, reconociendo sus valores y principios propios y exclusivos que no pueden ser desconocidos ni suplantados, significa el reconocimiento estatal de la democracia étnica, estructurada y practicada sobre la base de los usos y costumbres, así
como los principios y valores, de los pueblos indígenas y comunidades campesinas;
asimismo la creación de mecanismos, sistemas y adopción de políticas para lograr la
real integración de las mujeres y los jóvenes al sistema constitucional y el régimen
político, de manera tal que estos sectores sociales tengan un acceso a las estructuras
del poder político en base a la igualdad de oportunidades, eliminando toda forma
directa o indirecta de discriminación.
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La evolución político-institucional en Bolivia entre 1975 a 2005
La articulación de estas prácticas democráticas con el sistema político estatal es un
desafío importante a enfrentar en el actual proceso constituyente, ya que en la actualidad los pueblos indígenas, los grupos étnicos y culturales no se sienten expresados
en la democracia formal vigente; sienten que este régimen no expresa sus valores y
principios, que no resuelve sus problemas concretos de existencia, no supera la diferencia secular entre la ciudad y el campo, no resuelve los agudos problemas de la
indigencia y extrema pobreza, no supera los problemas de la transculturación y aculturación que se han venido ejercitando desde las esferas estatales contra ellos.
2.1. El sistema político
Un primer elemento sobre el que se configura el actual régimen democrático es el
sistema político expresado en un régimen presidencialista, configurado sobre la base
del principio de la separación de funciones entre los órganos del poder público, básicamente entre el órgano Legislativo, órgano Ejecutivo y órgano Judicial, así preveía el
art. 2 de la Constitución reformada el año 1967, cuyo texto se ha mantenido inalterable en las posteriores reformas constitucionales. Las principales características que
tiene el diseño del sistema político, vigente en el período de tiempo objeto de análisis,
son las que a continuación se describen.
Un primer elemento caracterizador es que el ejercicio del poder político, en lo que
concierte la dirección política funcional y la máxima dirección administrativa del Estado, se concentra en la persona del Presidente de la República, quien desempeña las
funciones de Jefe de Estado, Jefe de Gabinete y Jefe del Partido Político o Agrupación
Ciudadana gobernante. En el cumplimiento de sus potestades, funciones y atribuciones es colaborado por Ministros de Estado, que son designados y removidos exclusivamente por ésta alta autoridad sin intervención ni injerencia alguna del Parlamento.
El Presidente de la República deriva su investidura de la voluntad popular expresada mediante voto directo y sufragio universal, con una mayoría absoluta de votos.
Para el caso de que ninguno de los candidatos obtuviese la votación exigida, la Constitución, en su art. 90, prevé que será el Congreso Nacional el que, con mayoría absoluta de los miembros presente, elija al Presidente de la República de entre los dos
candidatos que hubiesen obtenido la mayor votación en las elecciones generales. Tiene un período de mandato de cinco años sin derecho a la reelección.
Como consecuencia de lo anterior, el Presidente de la República no tiene responsabilidad política ante el Parlamento; por lo que éste no puede destituirle aplicando el
voto constructivo de censura; pues el Presidente de la República sólo podría perder su
investidura por renuncia expresa al cargo, por razón de muerte o como consecuencia
de una sentencia condenatoria ejecutoriada expedida dentro de un juicio de responsabilidades; para cuyo efecto, en la Constitución reformada el año 1967, el Congreso
Nacional desempeñaba la labor de Juez Sumariante adelantando la investigación para
concluir acusando ante la Corte Suprema de Justicia; pero a partir de la reforma constitucional de 1994, solamente interviene concediendo autorización para que la Corte
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Suprema de Justicia pueda sustanciar el juicio de responsabilidad ante la acusación
formulada por el Fiscal General de la República.7
En el marco del principio de separación de funciones, el Presidente de la República,
si bien cuenta con mecanismos constitucionales para establecer los pesos y contrapesos con el órgano Legislativo, no puede disolver el Parlamento, pues la Constitución
no le reconoce ni confiere facultad alguna para ello. Los diputados y senadores, que
forman parte del Congreso Nacional, sólo pierden su investidura por cumplimiento
del período de su mandato; por renuncia al cargo, muerte o como consecuencia de
una sentencia condenatoria ejecutoriada expedida dentro de un proceso penal.
Sin embargo, no es un sistema político cerradamente presidencialista, pues presenta
algunos elementos propios de un sistema parlamentario que da lugar a que algunos
estudiosos de la materia, califiquen el sistema político boliviano como “presidencialista
parlamentarizado”;8 esos elementos son los que se describen a continuación.
De un lado, en el marco de la norma prevista por el art. 90 de la Constitución, en el
período objeto de análisis fue el Congreso Nacional o Parlamento el que eligió al Presidente de la República, salvo las últimas elecciones generales en las que el candidato
Juan Evo Morales Ayma obtuvo más de la mayoría absoluta de votos. La elección congresal del Presidente de la República, fruto del fraccionamiento de la votación popular
entre los candidatos, obligó a los partidos políticos a celebrar acuerdos al interior del
Congreso Nacional para lograr una gobernabilidad pactada9 que posibilitó la conformación de gobiernos relativamente estables, aunque a la larga debilitó al sistema político,
debido a que los acuerdos políticos no fueron celebrados sobre bases ideológicas y
programáticas, sino la distribución de espacios y cuotas de poder.10 Estas prácticas polí-
7
8
9
10
180
Es importante aclarar que, a partir de la reforma constitucional de 1994 el diseño de la determinación
de responsabilidad de los actos del Presidente de la República, se reduce al ámbito de la responsabilidad jurídica, previo un juicio de responsabilidades desarrollado con un fuero constitucional; se elimina
la posibilidad de determinación de la responsabilidad política que pueda concluir con la destitución de
su cargo.
Por ejemplo, MAYORGA, René A. (1994): “Gobernabilidad y Reforma Política. La Experiencia de Bolivia”, en
América Latina Hoy (Madrid), junio 1994, Nº 8, pp. 35-61, así como (1995): “Reforma Política y Problemas de la Consolidación Democrática”, en Opiniones y Análisis, noviembre 1995, La Paz, pp. 52 y ss.
Los politólogos y sociólogos han denominado a esa práctica política, como la “democracia pactada”,
que posibilitó estabilidad política y gobernabilidad.
Los acuerdos políticos para conformar la mayoría parlamentaria que, de un lado, posibilite la elección
del Presidente de la República, y de otro, la gobernabilidad, se constituyeron sobre la base de distribución ministerios, viceministerios, secretarías y direcciones a nivel nacional y departamental; espacios en
las directivas y las comisiones de las cámaras legislativas; espacios en las entidades autárquicas, semiautárquicas y descentralizadas; olvidando completamente el tema ideológico y programática; tal es
así, que en el período 1989-1993 celebraron un pacto político para conformar el gobierno entre el
Movimiento de Izquierda Revolucionaria (MIR) liderado por el Lic. Jaime Paz Zamora, que fue fundado
en septiembre de 1971 para recuperar la democracia enfrentando a la dictadura del Gral. Hugo Banzer
Suárez, con Acción Democrática nacionalista (ADN) liderada por el Gral. Hugo Banzer Suárez, fue una
alianza entre un partido político de centroizquierda con otro partido de derecha.
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La evolución político-institucional en Bolivia entre 1975 a 2005
ticas posibilitaron que, más allá de la formalidad legal, se abrieran canales de una fluida
relación entre el órgano Ejecutivo y el órgano Legislativo, entre el Presidente de la
República y el Parlamento, aunque con marcada influencia del primero hacia los diputados o senadores dado el liderazgo político del Presidente de la República como Jefe del
Partido Político, así como de la coalición, Jefe de Estado y Jefe de gobierno, lo que en la
práctica neutralizó la acción de fiscalización y debilitó la iniciativa legislativa del Parlamento, contribuyendo a la pérdida de credibilidad, confianza y representatividad del
Legislativo; además, cabe señalar que estabilidad política y gobernabilidad lograda, en
la práctica se transformó en inmovilismo, que puso en peligro el sistema que terminó
siendo interpelado en la crisis social y política de octubre de 2003.
De otro lado, por previsión expresa del art. 70 de la Constitución, las Cámaras Legislativas, a iniciativa de cualquiera de sus miembros, pueden pedir a los Ministros de
Estado informes verbales o escritos con fines legislativos, de inspección o fiscalización y
proponer investigaciones sobre todo asunto de interés nacional; si esos informes no son
satisfactorios pueden interpelarlos y acordar la censura de sus actos por mayoría absoluta de votos de los representantes presentes; la censura tiene por finalidad la modificación de las políticas y del procedimiento impugnados, e implica la renuncia del o de los
Ministros censurados, la misma que podrá ser aceptada o rechazada por el Presidente
de la República. Empero, si bien se trata de un mecanismo de control y fiscalización que
tiene el Legislativo para lograr el contrapeso frente al Ejecutivo, no tiene un efecto concreto como sí lo tiene en el sistema parlamentario, pues no ocasiona la caída del gobierno en su conjunto, ni siquiera del gabinete ministerial sino del Ministro censurado, y en
la práctica el Presidente rechaza la renuncia del Ministro censurado.11
Finalmente, cabe señalar que la Constitución, en su art. 49, prevé la compatibilidad
de las funciones de Diputado o Senador con las de Presidente y Vicepresidente de la
República, con las de Ministro de Estado, lo que supone que los miembros del Parlamento pueden asumir las funciones de Ministro de Estado en el Ejecutivo, colaborando con el Presidente de la República, sin perder su mandato, aunque durante el tiempo que ejerzan la función de Ministro no concurren a su Cámara respectiva; ello abre
la vía para la relación entre el Parlamento y órgano Ejecutivo.
2.2. El sistema electoral como
base del régimen democrático
Según las previsiones de la Constitución, el ejercicio de la soberanía para configurar
el gobierno democrático se articula sobre la base de un sistema electoral proporcional,
con la concurrencia de elementos del sistema de las mayorías que rige para la conformación de los órganos del poder constituido y la participación ciudadana en la toma de
11
El Presidente Juan Evo Morales Ayma, en dos ocasiones ha rechazado la renuncia presentada por el
Ministro censurado que le presentó su renuncia; en la primera del Ministro de Hidrocarburos y en la
segunda del Ministro de Gobierno.
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decisiones políticas trascendentales. El sistema electoral tiene su base en el voto universal, directo, igual, secreto, libre y obligatorio, así lo prevé el art. 219 de la Constitución,
cuyo texto se mantiene inalterable desde la reforma constitucional de 1967.
Cabe aclarar que el sistema proporcional se aplica para la elección de los diputados, así como para la elección de los concejales municipales.12 En cambio, se aplica el
sistema de la mayoría absoluta para la elección del Presidente y Vicepresidente de la
República, y el Alcalde Municipal; mayoría relativa para la elección del Prefecto de
Departamento; y mayoría relativa con lista incompleta para la elección de senadores.
En las consultas populares por vía de referéndum popular se aplica el sistema de la
mayoría simple.
La aplicación del sistema electoral proporcional ha tenido una notable evolución
en el período objeto de análisis.
En efecto, para desarrollar las normas previstas por la Constitución, el legislador
expidió el Código Electoral, cuyas normas previeron el método del cociente proporcional o la cifra repartidora para la adjudicación de los escaños en la Cámara de Diputados entre los partidos políticos, frentes o alianzas políticas que intervengan en las
elecciones. Fue sobre la base de dichas normas que se realizaron las elecciones generales el año 1978, convocadas por el gobierno de facto presidido por el Gral. Hugo
Banzer Suárez, pero que al final fueron anuladas por denuncias de fraude electoral;
con las mismas reglas se convocaron las elecciones generales en 1979, 1980, 1985, y
1989. En las elecciones generales de 1989, surgieron graves problemas en la adjudicación de escaños por una inadecuada interpretación de la norma prevista por el
art. 153.c) de Ley Electoral por la Corte Nacional Electoral, respecto a los saldos de
votos y de escaños a adjudicar, pues el órgano Electoral terminó adjudicando escaños
a partidos políticos que, habiendo recibido la adjudicación, resultaron con saldos de
votos mismos que no superaban los 3.000 votos, privándoles de adjudicación a otros
partidos políticos que, si bien no ingresaron a la adjudicación por no haber obtenido
una votación que alcance a la cifra repartidora, pero tenían una votación muy próxima
a la misma y que comparativamente era superior en el triple al saldo de votos de los
partidos políticos que obtuvieron la adjudicación.
Lo acontecido en las elecciones generales de 1989 generaron protestas en los
partidos políticos afectados y en la propia ciudadanía; se cuestionó la legitimidad del
gobierno constituido y se acusó de fraude electoral; ello dio lugar a que el Presidente
de la República, Lic. Jaime Paz Zamora convocara a una reunión cumbre de los partidos políticos con representación parlamentaria. En la cumbre tomaron, entre otras
12
182
En el sistema constitucional boliviano, las unidades territoriales básicas, como son los municipios, existe
un Gobierno Municipal Autónomo, cuya estructura está conformada por el Alcalde Municipal, que es la
autoridad con potestad ejecutiva, técnica y administrativa; y el Concejo Municipal, que es el órgano
deliberante con potestad normativa, de control y fiscalización; está conformado por concejales municipales que son elegidos por los ciudadanos y ciudadanas con voto directo y sufragio universal.
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La evolución político-institucional en Bolivia entre 1975 a 2005
decisiones, conformar la Corte Nacional Electoral con ciudadanos notables para recuperar la credibilidad y confianza ciudadana; y modificar el método de adjudicación de
escaños, adoptando el método D’hondt; modificaciones que fueron aplicadas en las
elecciones generales de 1993.
Posteriormente, en la reforma constitucional de 1994, se modificó el art. 60 de la
Constitución, introduciendo el sistema del doble voto para la elección de los diputados; lo que significa que el 50% de diputados son elegidos en circunscripciones uninominales con mayoría absoluta de votos; y los restantes 50% serán elegidos en circunscripciones plurinominales departamentales mediante lista conjunta con el Presidente de la República y los senadores, aplicando el sistema de representación proporcional; la distribución de escaños entre los partidos, frentes o alianzas políticas se
realiza previa determinación de la proporción que corresponde a cada partido político
aplicando el método D’hondt sobre los votos acumulativos emitidos para la lista, luego se restan los escaños obtenidos en las circunscripciones uninominales y los restantes son adjudicados de la lista de la Circunscripción Plurinominal departamental.
Adicionalmente a los cambios referidos, cabe señalar que en el período objeto de
análisis también se modificó la modalidad de emitir el voto; pues del sistema de papeletas separadas, que aún fue aplicado en las elecciones de 1978, se pasó al sistema de
la papeleta única, multicolor y multisigno. A partir de las elecciones generales de
1997, adicionalmente se emplea el sistema de la papeleta con doble voto, pues presenta en una mitad las franjas con la sigla, color del partido político o agrupación
ciudadana, fotografía del candidato a la Presidencia de la República y cuadro de voto,
franjas en las que se emite el voto para la elección del Presidente y Vicepresidente de
la República, los senadores, y los diputados por circunscripciones plurinominales departamentales; y la otra mitad presenta franjas con la sigla y color del partido político
o agrupación ciudadana, la fotografía del candidato a diputado por circunscripción
uninominal y cuadro de voto; en las referidas franjas se emite el voto para elegir al
Diputado por circunscripción uninominal.
Las modificaciones referidas han fortalecido el sistema electoral, evitando que se
produzcan fraudes electorales que, en el pasado, pusieron en riesgo la legitimidad de
las autoridades y representantes elegidos.
2.3. Los sistemas de mediación
entre la sociedad civil y el Estado
Con relación al sistema de mediación entre la sociedad civil y el Estado, la Constitución reformada en los años 1967 y 1994 previó, en su art. 223, que «la representación popular se ejerce por medio de los partidos políticos o de los frentes o coaliciones
formados por éstos». Ello significa que, como uno de los elementos esenciales de la
democracia representativa, la Constitución estableció el monopolio de los partidos
políticos en la mediación de la sociedad civil con el Estado, es decir, en el ejercicio de
la representación ciudadana.
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Si bien es cierto que los partidos políticos jugaron un papel importante en la resistencia a las dictaduras militares y recuperación del régimen democrático, no es menos
cierto que una vez restablecido el gobierno democrático representativo no respondieron adecuadamente a la responsabilidad encomendada por la Constitución. Pareciera
que la estructura orgánica y funcional que adoptaron para la resistencia a las dictaduras no pudo ser reemplazada rápidamente para adecuarla a un régimen democrático;
pues no se modernizaron ni adecuaron a la realidad vigente y a los desafíos de consolidar el régimen democrático, renovando y modernizando su estructura interna, sus
niveles de dirección y representación y sus prácticas; de manera que puedan contribuir, no sólo a la consolidación de la democracia, sino a la evolución de la forma
representativa hacia una democracia participativa de inclusión.
Los partidos políticos adoptaron prácticas basadas en la manipulación, el clientelismo y la prebenda; no ejercieron una verdadera democracia interna en la toma de
decisiones ni en la elección de sus dirigentes y candidatos; al contrario, impusieron el
caudillismo y verticalismo. Esas conductas provocaron una crisis de los partidos políticos, caracterizada por una falta de identidad, legitimidad y credibilidad, ya que solamente 3 de cada cien ciudadanos creía y confiaba en ellos.
Ante esa crisis, el órgano Legislativo expidió la Ley Nº 1983 de Partidos Políticos,
de 25 de junio de 1999, que consigna disposiciones legales que regulan la institucionalidad de los partidos políticos, desde su nacimiento hasta su extinción, en tres órdenes. El jurídico, con la finalidad de que los partidos políticos se estructuren jurídicamente en base a normas específicas comunes; prevé disposiciones que regulan la
forma en que se constituyen, organizan, estructuran y obtienen su personalidad jurídica, cómo desarrollan sus actividades y, finalmente, cómo se extinguen. El democrático, con la finalidad de lograr una institucionalidad democrática en los partidos políticos, prevé normas que garanticen el ejercicio cotidiano e irrestricto de la democracia
interna, tanto para la toma de decisiones, elección de sus dirigentes y selección de
candidatos, cuanto para la relación entre la militancia y de ésta con los dirigentes. El
económico-financiero, la Ley busca también la institucionalidad financiera, para lo que
prevé normas que regulan el régimen económico-financiero de los partidos políticos,
respecto a la obtención y el uso de los recursos económicos, para evitar que puedan
obtener recursos económico-financieros de dudoso origen, o que puedan hacer un
uso discrecional de los recursos para su funcionamiento y en las campañas electorales.
Empero, a pesar de haberse emitido la referida Ley, la conducta de los dirigentes de
los partidos políticos no cambió en nada, lo que motivó que se profundizara la crisis de
institucionalidad, de manera que perdieron toda credibilidad y confianza en la ciudadanía, lo que se reflejó en las elecciones generales de 2002 y de diciembre de 2005.13
13
184
En las elecciones generales de 2002 se inició la caída de los partidos políticos, los resultados demuestran ello: CONDEPA obtuvo 10.336 votos, que representan el 0,37% del total de votos válidos; UCS
obtuvo 153.210 votos, el equivalente al 5,51%; NFR obtuvo 581.163 votos, que representan el 20,91%;
ADN obtuvo 94.386 votos, que representan el 3.4%; el MIR obtuvo 453.375 votos, que representan el
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La evolución político-institucional en Bolivia entre 1975 a 2005
Ante la situación descrita, en la reforma constitucional de 2004 se modificó el sistema de mediación entre la sociedad civil y el Estado o el ejercicio de la representación
ciudadana; pues en la Constitución reformada el art. 222 prevé lo siguiente: “La Representación Popular se ejerce a través de los partidos políticos, agrupaciones ciudadanas y
pueblos indígenas, con arreglo a la presente Constitución y a las Leyes”; ello significa
que se eliminó el monopolio de los partidos políticos, ampliando el sistema hacia las
agrupaciones ciudadanas y los pueblos indígenas; un nuevo sistema con el que se realizaron las elecciones municipales14 de 2004 y las elecciones generales15 de 2005.
Fruto de la crisis de representatividad, de credibilidad y confianza un 90% de los
partidos políticos tradicionales han dejado de tener existencia legal, al grado que en la
actualidad los únicos partidos políticos tradicionales organizados que tienen vida jurídica son el Movimiento Nacionalista Revolucionario (MNR); Partido Demócrata Cristiana (PDC); Movimiento Al Socialismo (MAS); pues en aplicación de la norma prevista
por el art. 44.II de la Ley Nº 1983, la Corte Nacional Electoral ha dispuesto la cancelación de la personalidad jurídica y el registro de partidos políticos fundados hacen
décadas atrás, porque no obtuvieron más del 3% del total de votos válidos en las
elecciones generales de 2002 y 2005, o las elecciones municipales de 1999 y 2004;
entre los casos más notables se pueden mencionar a los siguientes: Falange Socialista
Boliviano (FSB) fundado en la década del 50 del siglo XX; Movimiento de Izquierda
Revolucionada (MIR) fundado en septiembre de 1971; Acción Democrática Nacionalista (ADN), fundado el año 1979; Movimiento Bolivia Libre (MBL) fundado el año
1985; Conciencia de Patria (CONDEPA); Unión Cívica Solidaridad (UCS).
2.4. La participación ciudadana
como base del régimen democrático
En el período de tiempo objeto de análisis, la participación ciudadana en el ejercicio democrático del gobierno ha tenido una importante evolución; pues los ciudada-
14
15
16,32%; el MAS obtuvo 581.884 votos, que representan un 20,94%; MIP obtuvo 169.2239 votos, que
representan el 6.09%; el MNR obtuvo 624.126 votos que representan el 22,46%. En las elecciones
generales de 2005 los resultados fueron los siguientes: FREPAB obtuvo un total de 8.737 votos, que
representan el 0,304% del total de votos válidos; MIP obtuvo 61.948 votos, que representan el 2,16%;
NFR obtuvo 19.667 votos, que representan el 0.68%; MAS obtuvo 1.544.374 votos, que representan
el 53,74%; MNR obtuvo 185.859 votos, que representan el 6,47%; USTB obtuvo 7.381 votos, que
representan el 0,25%; PODEMOS obtuvo 821.745 votos, que representan el 28,59%
En las elecciones municipales realizadas el 5 de diciembre de 2004, en vigencia del nuevo texto
constitucional, el 85% de los candidatos a Alcaldes Municipales y Concejales Municipales fueron propuestos por Agrupaciones Ciudadanas, los restantes 15% de candidatos fueron propuestos por los
partidos políticos.
En las elecciones generales de 18 de diciembre de 2005, de ocho candidaturas inscritas en la Corte
Nacional Electoral, para la elección de Presidente y Vicepresidente de la República, senadores y diputados, tres fueron presentadas por Agrupaciones Ciudadanas; cinco por partidos políticos; pero con los
resultados de las elecciones y aplicando la norma prevista por el art. 44.II de la Ley Nº 1983 de Partidos
Políticos, la Corte Nacional Electoral ha dispuesto la cancelación de la personalidad jurídica y el registro
de los partidos políticos que no obtuvieron más del 3% del total de votos válidos.
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nos y ciudadanas han pasado de una posición pasiva de meros votantes, a una posición activa de participación en la planificación y el control social, así como en la toma
de decisiones políticas trascendentales.
Al restaurarse el régimen democrático, en octubre de 1982, regía la Constitución
reformada el año 1967; en ella se definía que Bolivia adopta para su gobierno la democracia representativa; de otro lado, se determinaba que el Estado era unitario. En
ese contexto, los ciudadanos y ciudadanas tenían en las elecciones el único canal de
participación en el ejercicio democrático de gobierno; pues en ellas emitían su voto
para elegir a sus mandatarios y representantes; lo que significa que se constituyeron
en sujetos pasivos del régimen democrático, ya que su rol se reducía a la delegación
del ejercicio de su soberanía, estando privados de participar activamente en la toma
de decisiones políticas trascendentales para el Estado, en el control social y la planificación del desarrollado nacional, departamental y municipal.
De otro lado, la democracia representativa formal no contribuyó a superar un viejo
problema de la exclusión y marginación de los pueblos indígenas originarios; que
desde el nacimiento de Bolivia no fueron tomados en cuenta en el diseño del Estado,
ni fueron integrados al sistema constitucional, con la agravante de que la democracia
representativa, configurada sobre los cánones de la cultura occidental, no reconoció ni
respetó las prácticas democráticas particulares de los pueblos indígenas originarios,
sustentados en su sistema de valores, principios e identidades culturales; en suma no
reconoció, respetó, ni resguardo la democracia étnica; reduciendo la participación de
los indígenas originarios a la emisión del voto.
La configuración constitucional y legal del ejercicio de la democracia representativa, provocó un debilitamiento institucional que se reflejó en la crisis de legitimidad,
representatividad y credibilidad de las instituciones democráticas, en general, y del
órgano legislativo y los representantes nacionales y locales, en particular; ello motivó
que los ciudadanos y ciudadanas busquen constantemente mecanismos y vías de participación social en el ejercicio del gobierno democrático.
Esa situación fue gradualmente mejorada, mas no superada, tanto por la vía de
reformas constitucionales, cuanto por vías legales.
En la reforma constitucional de 1994 se introdujeron algunas modificaciones en la
Constitución con la finalidad de encarar la crisis de legitimidad, representatividad y
credibilidad de las instituciones democráticas; además de sentar las bases para la integración de los pueblos indígenas originarios. En ese orden de cosas se introdujeron las
siguientes modificaciones:
Se reformó el procedimiento de elección congresal del Presidente y Vicepresidente de la República, a objeto de evitar que se desconozca la voluntad ciudadana expresada en las urnas y se elija al tercero y no al primero, como sucedió en las elecciones
186
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La evolución político-institucional en Bolivia entre 1975 a 2005
de 1989.16 En primer lugar, se redujo como elegibles a los dos candidatos que hubiesen obtenido el mayor número de votos, es decir, el primero y segundo de las elecciones generales; en la norma modificada se preveía que la elección debía realizarse de
entre los tres candidatos que obtuviesen la mayor votación; y en segundo lugar, se
redujo las votaciones a realizar a tres votaciones, previendo que, si ninguno de los
candidatos obtiene mayoría absoluta de votos de los miembros en el Congreso Nacional, se proclamará como Presidente de la República al candidato que obtuvo la mayoría relativa de votos en las elecciones generales; en la norma modificada se preveía
que la votación se repitiera hasta que alguno de los candidatos obtenga la mayoría
absoluta de votos.
También se modificó el sistema electoral de los diputados, introduciendo el sistema del doble voto, para que un 50% de diputados sean elegidos en circunscripciones
uninominales por mayoría relativa; y un 50% restante en circunscripciones plurinominales departamentales en lista conjunta con el Presidente y Vicepresidente de la República y senadores. Esto permitió una recuperación de la representatividad y legitimidad de los diputados elegidos en las circunscripciones uninominales; pues a diferencia de los diputados elegidos por lista en las circunscripciones plurinominales departamentales, quienes deben su elección a la imagen del candidato a la Presidencia de la
República, los diputados elegidos por circunscripción uninominal deben su investidura a su representatividad y liderazgo personal en la circunscripción; además ello permite a los ciudadanos ejercer un control sobre sus representantes.
De otro lado, se definió que la estructura social del Estado es multiétnica y pluricultural, lo que constituye un reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la
estructura social del Estado boliviano; sentando las bases para una integración material de los pueblos indígenas originarios al sistema constitucional. En coherencia con
ello, se introdujo una norma que establece la obligación positiva para el Estado a
objeto de que reconozca, respete y proteja los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional, especialmente los
relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando el uso y aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales, su identidad, valores, lengua, costumbres e instituciones; ello significa que el Estado asume la obligación de respetar la prácticas democráticas de los pueblos indígenas basadas en sus usos, costumbres y tradiciones.
Sobre la base de la reforma constitucional, en el plano legal, el 20 de abril de 1994,
el Congreso Nacional expidió la Ley Nº 1551 de Participación Popular, que asigna a los
16
En aquellas elecciones, el primer lugar ocupó el Lic. Gonzalo Sánchez de Lozada, como candidato del
MNR; el segundo lugar ocupó el Gral. Hugo Banzer Suárez, como candidato de ADN; y el tercer lugar
ocupó el Lic. Jaime Paz Zamora, como candidato del MIR. Como quiera que por previsión del art. 90 de
la Constitución, si ninguno de los candidatos obtenía la mayoría absoluta de votos, el Congreso Nacional debía elegir al Presidente y Vicepresidente de la República de entre los tres candidatos más votados. Sobre la base de un acuerdo político entre Acción Democrática Nacionalista (ADN) y Movimiento
de Izquierda Revolucionaria (MIR), el Congreso Nacional eligió al Lic. Jaime Paz Zamora, es decir al
tercero, desconociendo la voluntad ciudadana.
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José Antonio Rivera S.
gobiernos municipales la misión de cohesionar sectores sociales heterogéneos, con
intereses también heterogéneos, para articularlos al sector público.
Se trata de una Ley que incorpora a los ciudadanos organizados territorialmente en
las juntas vecinales o en los pueblos indígenas,17 los que se constituyen en Organizaciones Territoriales de Base, al ejercicio del gobierno democrático en el nivel municipal, involucrándolos en la planificación participativa y el control social.
En consecuencia, la Ley de Participación Popular integra dialécticamente los conceptos y prácticas de la democracia formal o representativa y la democracia social o participativa, que a nivel teórico fueron siempre manejados como mutuamente excluyentes.
Cabe señalar que, a partir de la vigencia de esta Ley, los pueblos indígenas y comunidades campesinas, que han obtenido el reconocimiento de su personalidad jurídica,
vienen integrándose a la nueva estructura política y, en algunos casos, decidieron
participar directamente en las elecciones municipales de 1995 y las sucesivas elecciones de 1999 y 2004. Así, los pueblos indígenas como los Guaraníes, Guarayos, Mojeños, Chiquitanos, Quechuas, Aymaras, y otros, y las comunidades campesinas, participaron con candidatos propios en las elecciones municipales, obteniendo resultados
importantes como haber logrado la elección de 30 alcaldes y aproximadamente 300
concejales campesinos e indígenas en todo el país en las elecciones de 1995; en los
últimos procesos electorales estos índices se fueron incrementando considerablemente;
además, esa presencia en los gobiernos locales autónomos ha tenido un cambio cualitativo, pues en las elecciones nacionales de 2002 la presencia ya fue a nivel del
poder central, con una presencia considerable de indígenas en el Congreso Nacional,
dando lugar a que la estructura de ese órgano de poder sea el reflejo de lo multiétnico
y pluricultural de Bolivia. Algo más importante aún, ese proceso de integración de los
pueblos originarios o indígenas tuvo su mayor expresión en la victoria que obtuvo el
Movimiento Al Socialismo, como su instrumento político, en las elecciones generales
de diciembre de 2005, con un 53,74% de votos, de manera que hoy se encuentran
ejerciendo el poder político y protagonizando el proceso constituyente para introducir los cambios estructurales que profundicen el régimen democrático, con participación ciudadana y con inclusión material de todos los sectores sociales.
Finalmente, mediante la reforma constitucional de 2004 se complementó la democracia representativa con la democracia participativa, modificando cualitativamente el
papel de los ciudadanos y ciudadanas en el ejercicio del gobierno democrático; lo que
significa que el papel de los ciudadanos y ciudadanas evolucionó del pasivo de delegar el ejercicio de la soberanía hacia un papel más activo de participación en la toma
de decisiones políticas trascendentales para el Estado, a través de los mecanismos
previstos por la propia Constitución, como son el Referéndum Popular y la Iniciativa
Legislativa ciudadana.
17
188
Conforme a las normas previstas por el art. 1-II del Decreto Supremo N° 23858 de 9 de septiembre de
1994, “se consideran OTB’s de carácter indígenas las Tentas, Capitanías, Cabildos Indígenas del Oriente; Ayllus y Comunidades Indígenas”.
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La evolución político-institucional en Bolivia entre 1975 a 2005
3. LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA JUDICIAL
El papel que cumple el sistema judicial para la consolidación y adecuado desarrollo
de un régimen democrático es de vital importancia, toda vez que tiene la misión de
garantizar la plena vigencia de la Constitución y de las instituciones democráticas,
ejerciendo un control de constitucionalidad, control de legalidad y de protección de
los derechos fundamentales; asimismo, sancionando las conductas que pongan en
riesgo la seguridad interna y externa del Estado, o pretendan destituir a las autoridades legalmente constituidas. Se trata de un papel de contrapoder de las mayorías,
orientada a brindar seguridad jurídica, resguardando la plena vigencia del ordenamiento jurídico a través de los respectivos controles; de resguardar y proteger los
derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas, como límite al
ejercicio del poder político.
Dentro del período objeto de análisis, en el sistema constitucional boliviano, el
órgano Judicial tuvo la misión de resguardar y garantizar la plena vigencia del Estado
constitucional de Derecho, así como el régimen democrático, constituyéndose en el
máximo guardián y defensor de la Constitución, el defensor del ordenamiento legal
ordinario, y el garante y protector de los derechos fundamentales de la persona.
En la consolidación del régimen democrático, restaurado en octubre de 1982, el
órgano Judicial, conformado por la Corte Suprema de Justicia, Cortes Superiores de
Distrito, jueces y tribunales de instancia, desempeñó un papel importante custodiando la Constitución y las disposiciones legales ordinarias, y protegiendo los derechos
fundamentales. La Corte Suprema de Justicia sustanció, hasta la emisión de la sentencia condenatoria, el juicio de responsabilidades instaurado al ex Presidente y Ministros de Estado del Gobierno de Facto, Gral. Luis García Meza Tejada, Gral. Luis Arce
Gómez y otros, a los dos primeros condenó a la pena de prisión de 30 años sin derecho de indulto por haber cometido delitos de asesinato, sedición, delitos contra la
economía del Estado, entre otros.
Si bien es cierto que resulto gravitante la acción del órgano Judicial en el proceso
de consolidación del gobierno democrático, no es menos cierto que en la preservación de la seguridad jurídica, el control de constitucionalidad, control de legalidad y
protección de los derechos fundamentales, los jueces y tribunales que lo integran no
cumplieron con eficacia y eficiencia la labor en el período comprendido entre 1982 a
1999; pues debido a diversos factores el sistema judicial se vio sumida en una grave
crisis caracterizada por la retardación de justicia, niveles bajos de acceso al sistema
judicial; subordinación del órgano judicial hacia los otros órganos del poder constituido, debido al sistema de selección y designación de jueces y magistrados; acusaciones de corrupción y mala calidad del servicio judicial.
En lo que se refiere el control de constitucionalidad, desde la reforma constitucional de 1861 rigió el modelo americano, conocido también como el modelo de la revisión judicial o control jurisdiccional difuso de constitucionalidad. Inicialmente, entre
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José Antonio Rivera S.
1861 a 1938, el control sólo abarcó a las disposiciones legales y al ejercicio del poder
político; fue a partir de 1938 que recién se incorporó el control tutelar de los derechos
fundamentales. La labor de control la desempeñaban todos los jueces y tribunales
judiciales, pues al resolver un caso concreto, podían inaplicar la disposición legal si
consideraban que era incompatible con la Constitución; pero, en última instancia ejercía un control concentrado la Corte Suprema de Justicia, por la vía de la acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Los resultados no fueron satisfactorios; se
advertía un excesivo formalismo en la fase de la admisión de las acciones o procesos
constitucionales; excesiva retardación de justicia, pues un Recurso de Inaplicabilidad por
Inconstitucionalidad demoraba en ser resuelta un promedio de dos años y medio; el
trámite de un Amparo Constitucional demoraba un promedio de dos años; además la
falta de resolución en el fondo de los conflictos o controversias; y falta de una adecuada
y razonable motivación jurídica-constitucional en los fallos, fue una constante.
Ante esa realidad de crisis del sistema judicial, como parte de una crisis general del
Estado, en la reforma constitucional de 1994 se introdujeron importantes modificaciones a la estructura del órgano Judicial y se desconcentraron las funciones, para fortalecerlo orgánica e institucionalmente, y así poder garantizar la seguridad jurídica, como
parte esencial del Estado de Derecho.
Con referencia a la modificación de la estructura del órgano Judicial, mediante la
reforma constitucional se creó un Tribunal Constitucional, como el máximo guardián y
último intérprete de la Constitución, asignándole la función de control de constitucionalidad sobre las disposiciones legales, sobre el ejercicio del poder político y el control tutelar de los derechos fundamentales, aunque en este último ámbito comparte la
función con los jueces y tribunales de garantías constitucionales. Se creó el Consejo de
la Judicatura, como el organismo administrativo y disciplinario del órgano Judicial.
En consecuencia, la estructura orgánica del órgano Judicial a partir de la reforma
constitucional de 1994 es la siguiente:
a) La jurisdicción constitucional, ejercida por el Tribunal Constitucional, como órgano principal con jurisdicción nacional; complementada con los jueces y tribunales de
Garantías Constitucionales,18 encargados de sustanciar las acciones tutelares de Hábeas Corpus, Amparo Constitucional y Hábeas Data.
b) La jurisdicción ordinaria y contenciosa administrativa, ejercida por la Corte Suprema de Justicia, con jurisdicción nacional, conformada por 12 Ministros designados
por el Congreso Nacional por dos tercios de votos del total de sus miembros; las
Cortes Superiores de Distrito, con jurisdicción en el Departamento y como Tribunal de
Apelación, conformadas por un número de vocales definido por Ley en función al
18
190
Conforme a las normas previstas por los arts. 18, 19 y 23 de la Constitución, desempeñan la función de
Tribunales de Garantías Constitucionales, conociendo y resolviendo las acciones tutelares de Hábeas
Corpus, Amparo Constitucional y Hábeas Data, los jueces de Partido y las Cortes Superiores de Distrito.
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La evolución político-institucional en Bolivia entre 1975 a 2005
número de habitantes del Departamento, designados por la Corte Suprema de Justicia
con dos tercios de votos de sus miembros; los jueces de Partido, designados por la
Corte Superior de Distrito, con jurisdicción en el territorio de la Provincia, son jueces
de instancia; y los jueces de Instrucción, designados por la Corte Superior de Distrito,
son jueces de instancia en la jurisdicción del Municipio.
c) La jurisdicción agraria,19 ejercida por el Tribunal Agrario Nacional, con jurisdicción nacional, conformada por 10 vocales designados por la Corte Suprema de Justicia
con dos tercios de votos de sus miembros; y los Jueces Agrarios, designados por el
Tribunal Agrario Nacional, que se constituyen en jueces de instancia.
d) La función administrativa y disciplinaria, ejercida por el Consejo de la Judicatura,
mismo que está conformado por cuatro consejeros designados por el Congreso Nacional con dos tercios de votos, y presidido por el Presidente de la Corte Suprema de
Justicia. Administra el sistema de la carrera judicial, los recursos económico-financieros, elaborando y ejecutando el presupuesto del órgano Judicial, administra los recursos humanos.
Como consecuencia de la modificación de la estructura del órgano Judicial se desconcentraron sus funciones.
La función de control de constitucionalidad fue encomendada a la jurisdicción constitucional.
En cambio, la función de control de legalidad y resolución de las controversias y
conflictos de orden legal ordinario, quedó bajo la responsabilidad de la jurisdicción
ordinaria y contenciosa administrativa.
La función de resolver las controversias emergentes del ejercicio del derecho a la
propiedad y la explotación de la tierra en la actividad agrícola y pecuaria, así como de
la explotación de recursos forestales y la preservación del medio ambiente, fue asignada a la jurisdicción agraria.
Complementariamente a la modificación de la estructura del órgano Judicial y la
reasignación de funciones; en la reforma constitucional se estableció el sistema de
carrera judicial para la selección y designación de los jueces, sobre la base de comprobación de la capacidad e idoneidad, a objeto de evitar la intromisión partidaria en la
designación de los jueces y magistrados. De otro lado se previó la inamovilidad como
garantía de la independencia de los jueces y magistrados. Finalmente se instituyó el
fuero constitucional de la no destitución sin previa sentencia ejecutoriada.
19
La jurisdicción agraria fue creada, en el marco de la norma prevista por el art. 116.I de la Constitución,
mediante la Ley Nº 1715 del Servicio Nacional de Reforma Agraria, de 18 de octubre de 1996.
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191
José Antonio Rivera S.
Las reformas introducidas contribuyeron a mejorar el sistema judicial, fortalecer el
Estado constitucional de Derecho y la institucionalidad democrática, así como el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales; empero, no lograron resolver plenamente la crisis en la que se ve envuelta la jurisdicción ordinaria y contenciosa administrativa, especialmente en lo que concierne a la credibilidad y confiabilidad ciudadana.
Esa crisis fue constatada por la Asamblea Constituyente, en los encuentros territoriales realizados con las organizaciones sociales, en los que se realizaron diagnósticos
sobre el actual sistema judicial en Bolivia con la participación de diversos sectores y
actores sociales, incluido el propio órgano Judicial; en dichos encuentros se ha establecido que los bolivianos y bolivianas tienen la siguiente percepción sobre la situación actual del Sistema Judicial en Bolivia:
a) El órgano Judicial no responde a los requerimientos de justicia de la población;
ya que no es accesible para todos los sectores sociales; pues de 320 municipios sólo
140 cuentan con juzgados y tribunales judiciales; los costos para acceder al servicio,
impuestos a través de las tasas y formularios judiciales, sumados a los costos de asistencia de los profesionales abogados patrocinantes o defensores obstaculizan el acceso al servicio judicial estatal; lo que hace que un elevado porcentaje de bolivianos y
bolivianas no tengan acceso al servicio judicial estatal.
b) La retardación de justicia es una constante dentro la administración de justicia;
el servicio judicial estatal es lento y demasiado pesado, pues los procesos judiciales
tienen una duración entre 5 a 10 años, desde la iniciación hasta la obtención de una
sentencia con calidad de cosa juzgada.
c) Los niveles de corrupción en la administración de justicia son preocupantes; el
funcionamiento del sistema judicial es poco transparente; existen frecuentes denuncias de corrupción contra los servidores judiciales, aunque en muchos casos se tratan
de denuncias no probadas ni sustentadas con prueba.
d) Ausencia de sanción a jueces y funcionarios judiciales por faltas (delitos) cometidas en el ejercicio de sus funciones; el régimen disciplinario no funciona a plenitud,
de manera que no se imponen las sanciones que corresponden; lo que genera en la
opinión pública una sensación de impunidad de la que gozan los jueces y funcionarios
judiciales, provocando altos niveles de desconfianza en los operadores del sistema.
e) Excesiva politización en la designación de funcionarios del Poder Judicial; pues
las designaciones a los miembros de los máximos tribunales o cortes (Tribunal Constitucional, Corte Suprema de Justicia); así como los del órgano Administrativo y Disciplinario (Consejo de la Judicatura) las efectúa el Congreso Nacional; luego, la Corte Suprema designa a los Vocales de las Cortes Superiores de Distrito (Cortes de Apelación), y estas últimas designan a los jueces de instancia. Ello genera altos niveles de
desconfianza en la ciudadanía sobre la conducta de los jueces; pues se tiene la sensación de que existe una subordinación de los jueces hacia los políticos por una suerte
de “lealtad” por las designaciones.
192
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La evolución político-institucional en Bolivia entre 1975 a 2005
f) Falta de efectividad del Consejo de la Judicatura, en el desempeño de su labor
administrativa, al no crear condiciones para un mayor acceso al servicio judicial con la
creación de un mayor número de juzgados y tribunales; y una falta de eficacia en el
desempeño de su función disciplinaria.
g) Mala calidad del servicio judicial reflejada en la emisión de fallos inmotivados;
pues con mucha frecuencia los jueces y tribunales emiten decisiones sin una suficiente
y razonable fundamentación jurídica.
h) Procedimientos excesivamente formalistas y ritualistas, anclados en el positivismo clásico, que contribuyen a demora excesiva en la substanciación de los procesos
judiciales, provocando la retardación de justicia.
4. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, ELEMENTOS
BÁSICOS DEL RÉGIMEN DEMOCRÁTICO
En un Estado democrático constitucional de Derecho, los derechos fundamentales se
constituyen en importantes parámetros para valorar el nivel de un régimen democrático; pues un proceso intenso de positivación y judicialización que garantice la plena
vigencia, respeto y resguardo significa un buen nivel del régimen democrático; al contrario, una disminuida positivación y casi nula judicialización, seguida de una constante
y sistemática vulneración por el Estado y sus gobernantes supone un grado de desmoronamiento del régimen democrático y el tránsito hacia un régimen autocrático.
El proceso de positivación y judicialización, así como de la vigencia, resguardo y
protección de los derechos fundamentales en Bolivia, durante el período de tiempo
objeto de análisis puede ser explicada en tres etapas o períodos diferentes.
4.1. El período entre 1976 a 1982
Los derechos fundamentales se constituyeron en una mera proclama formal de la
Constitución sin ninguna vigencia material, especialmente en lo que concierne a los
derechos políticos, los derechos económicos, sociales y culturales, así como los derechos colectivos o de los pueblos. Ello debido a los factores que a continuación se
describen.
Un proceso de positivación muy débil, pues en la Constitución reformada el año
1967 se incluyó un catálogo muy resumido de derechos fundamentales, ya que solamente se consagraron una parte de los derechos civiles y políticos, una muy reducida
parte de los derechos económicos, sociales y culturales y ninguno de los derechos
colectivos o de los pueblos.
La judicialización de los derechos fundamentales fue casi nula, ello debido a varios
factores. De un lado, porque si bien la Constitución incorporó como parte de las garan-
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 173-210
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José Antonio Rivera S.
tías constitucionales las acciones tutelares del Hábeas Corpus y el Amparo Constitucional, sucede que recién el 6 de agosto de 1975, mediante Decreto Ley N° 12760, se
puso en vigencia el Código de Procedimiento Civil, en el que se consignaron normas
procesales que regulaban la sustanciación de dichas acciones tutelares; ello influyó de
manera gravitante, pues en un sistema jurídico anclado en el ius positivismo clásico,
no fue posible sustanciar acciones tutelares previstas por la Constitución entre tanto
no tengan un desarrollo legislativo de orden procesal. De otro, el régimen imperante,
que fue de Hecho o De Facto y no de Derecho, contribuyó a que las personas titulares
de los derechos fundamentales vulnerados no hicieran uso de las acciones tutelares
para lograr su restablecimiento, tampoco pudieron exigir al Estado el cumplimiento
de las obligaciones internacionales asumidas en los Pactos o Convenciones Internacionales sobre derechos humanos.
Como quiera que en este período de tiempo imperaron regímenes de facto, se
produjo una sistemática y permanente violación de los derechos fundamentales, especialmente los derechos políticos, así como derechos civiles del ámbito de la autodeterminación personal, como la libertad física, derecho a la intimidad, en sus elementos esenciales de la inviolabilidad de domicilio, inviolabilidad de correspondencia
y de papeles privados. Las dictaduras militares cancelaron la vigencia de la Constitución, adoptaron la política de eliminación de los adversarios, a través de las desapariciones forzosas, secuestros, torturas y posterior eliminación física; procedieron a apresamientos y posterior exilio o deportación de ciudadanos que se oponían al régimen;
decretaron estado de excepción permanente, para aplicar censura a la prensa y los
medios masivos de comunicación social, impusieron la censura previa a través de
cadenas radiales, cerraron universidades, clausuraron años escolares; prohibieron la
vigencia de los partidos políticos, y los sindicatos obreros; allanaron domicilio para
apresar a dirigentes políticos y sindicales, incautaron correspondencia y secuestraron
papeles privados para justificar la persecución política, la deportación y el exilio.
4.2. El período entre 1982 a 1999
En este período se lograron importantes avances en el respeto, resguardo y protección, así como en la judicialización de los derechos fundamentales, aunque no se
logró mejorar el proceso de positivación.
Habiéndose restablecido el régimen democrático, se puso en plena vigencia la Constitución reformada el año 1967; además el Estado procedió a adherirse a las Convenciones y Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos, entre ellos la Convención Americana de Derechos Humanos; con ello se pusieron en vigencia material los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución, así como los derechos humanos consagrados por los instrumentos internacionales. Entonces, el Estado, a través de sus gobernantes y autoridades públicas inició el proceso de resguardo y protección de los derechos fundamentales, especialmente los derechos civiles y políticos, aunque con relación
a los derechos económicos, sociales y culturales todavía se presentaron grandes limitaciones por la ausencia de políticas legislativas y administrativas que permitan el goce
194
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La evolución político-institucional en Bolivia entre 1975 a 2005
pleno y ejercicio efectivo; y con relación a los derechos colectivos o de los pueblos, no
tuvieron vigencia por no estar consagrados en la Constitución.
Cabe resaltar que, mediante la reforma constitucional de 1994 se creó la institución del Defensor del Pueblo con la misión de velar por la vigencia y cumplimiento de
los derechos humanos con relación a la actividad administrativa de todo el sector
público, asimismo velar por la defensa, promoción y divulgación de los derechos humanos. Para el cumplimiento de sus funciones se otorgó al Defensor del Pueblo legitimación activa para plantear las acciones tutelares del Hábeas Corpus y Amparo Constitucional, así como el Recurso de Inconstitucionalidad para impugnar las disposiciones legales que lesionen los derechos humanos, por lo tanto sean contrarias a la Constitución. Esta institución inició sus labores a partir del año 1998; cuando fue designada
la Defensor del Pueblo por el Congreso Nacional.20
El proceso de judicialización tuvo un importante avance, pues en plena vigencia del
régimen democrático y la Constitución, como la norma básica de convivencia pacífica,
los jueces y tribunales de Garantías Constitucionales ya tuvieron la fortaleza necesaria
para tutelar los derechos fundamentales frente a las vulneraciones protagonizadas por
las autoridades públicas y los propios particulares; de otro lado, los ciudadanos tomaron
conocimiento de sus derechos fundamentales y asumieron conciencia de la existencia
de vías tutelares para solicitar la tutela respectiva frente a las restricciones o supresiones
ilegales o indebidas. Finalmente, cabe resaltar que, mediante la reforma constitucional
de 1994, se creó el Tribunal Constitucional con la potestad de ejercer el control de
constitucionalidad de carácter tutelar, conociendo y resolviendo en grado de revisión de
oficio las acciones tutelares del Hábeas corpus, y Amparo Constitucional; aunque el
mismo recién inició sus labores jurisdiccionales en junio de 1999.
El proceso de positivación de los derechos fundamentales no tuvo avance alguno;
pues no se reformó la Constitución para ampliar el catálogo de los derechos fundamentales. Sin embargo, cabe señalar que, no en el catálogo de derechos fundamentales, sino en la parte de los regímenes especiales se consignó la norma prevista por el
art. 171.I de la Constitución, en la que el Estado reconoce, respeta y asume la obligación de proteger los derechos colectivos de los pueblos indígenas originarios, como el
derecho sus tierras comunitarias de origen, garantizando el uso y aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales, su identidad, valores, lengua, costumbres e instituciones. Finalmente el Estado boliviano se adhirió tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos ratificándolos, como la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, mediante Ley Nº 1100,
de 15 septiembre de 1989; la Convención sobre los Derechos del Niño, mediante Ley
Nº 1152, de 14 de mayo; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, me-
20
La Ley Nº 1818 del Defensor del Pueblo, que desarrolla las normas de la Constitución y regula la
organización funcionamiento de la Institución, recién sancionada y promulgada el 22 de diciembre de
1997; en marzo de 1998 fue designada como primera Defensora del Pueblo la prestigiosa periodista
Ana María Campero de Romero.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 173-210
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José Antonio Rivera S.
diante Ley Nº 1430, de 11 de febrero de 1993; la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, mediante Ley Nº 1599, de
18 de octubre de 1994; la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas, mediante Ley 1695, de 12 de julio de 1996.
4.3. El período entre 1999 a 2005
Como tenemos señalado en el trabajo “Tribunal Constitucional y Protección de los
Derechos Humanos”,21 en este período se logró un significativo avance en la vigencia,
resguardo, defensa y protección de los derechos fundamentales, así como en la judicialización de los mismos.
La vigencia de los derechos fundamentales se vio fortalecida en la medida en que
fue consolidándose el régimen democrático y se fueron implementando las reformas
constitucionales de 1994. Así, se emitieron las leyes del Defensor del Pueblo, y del
Tribunal Constitucional, con lo que se inició el proceso de implementación de órganos
constitucionales importantes; el primero encargado de promover y defender los derechos humanos, positivados como derechos fundamentales, frente a la administración
pública; y el segundo, encargado de proteger los derechos fundamentales de la persona, frente a los actos, decisiones o resoluciones que las restrinjan o supriman de
manera ilegal o indebida.
En el período objeto de análisis, el papel que desempeñó el Defensor del Pueblo fue
de trascendental importancia. De un lado, desplegó una intensa labor de promoción de
los derechos humanos, positivados como derechos fundamentales, a través de programas de información y difusión del catálogo de los derechos fundamentales previsto por
la Constitución, así como de los catálogos previstos por los tratados, convenciones y
pactos internacionales sobre derechos humanos; adicionalmente hizo una difusión de
las vías de defensa y protección frente a actos o decisiones que los vulneran. De otro,
desarrolló una labor importante de defensa de los derechos fundamentales, a través de
la investigación de denuncias de violación de los mismos por la administración pública,
emitiendo recomendatorios y recordatorios; asimismo, por la vía del Recurso Directo o
Abstracto de Inconstitucionalidad, impugnó disposiciones legales que vulneraban los
derechos humanos; planteó acciones tutelares para lograr el inmediato restablecimiento
21
22
196
RIVERA SANTIVÁÑEZ, José Antonio (2004): Tribunal Constitucional y Protección de los Derechos Humanos,
Ed. Tribunal Constitucional, serie Cuadernos VII Aniversario. Sucre.
A manera de ejemplo se puede citar el caso de los enfermos renales que requieren de un tratamiento
especializado y el suministro de hemodiálisis, que dado su costo tiene un límite de 52 semanas, según
las normas previstas por el Código de Seguridad Social, al cabo de los cuales se suspende el suministro
debiendo transferir al paciente ante el Ministerio de Salud Pública que no cuenta con clínicas especializadas, lo que colocaba en grave riesgo de perder la vida misma a dichos enfermos. La defensora del
Pueblo planteó una serie de acciones tutelares a favor de esas personas, habiendo logrado que el
Tribunal Constitucional conceda tutela efectiva e inmediata al derecho a la vida y la salud de esas
personas. Entre otras, ver la SC 0411/2000-R, de 28 de abril; caso Defensora del Pueblo con Comisión
Nacional de Prestaciones de la Caja Nacional de Salud.
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La evolución político-institucional en Bolivia entre 1975 a 2005
de los derechos humanos vulnerados, entre ellos, el derecho a la vida y la salud,22 derechos a la libertad física, o derechos a la libertad de expresión.
Empero, los derechos fundamentales, cuando menos los civiles y políticos, además de algunos derechos sociales, culturales y colectivos, sólo adquirieron una vigencia real y efectiva, además de tener una adecuada protección, cuando el Tribunal Constitucional inició sus labores jurisdiccionales el 1 de junio de 1999, cumpliendo, entre
otros, su misión de proteger los derechos fundamentales.
Consciente de la importancia que tienen los derechos fundamentales como límites
naturales al ejercicio del poder político y como factor de equilibrio en las relaciones
entre particulares y de estos con el Estado, el Tribunal Constitucional ha prestado prioritaria atención al tema, no sólo en lo referido a la protección inmediata, eficaz e idónea,
sino al desarrollo de la doctrina constitucional sobre la materia, delimitando sus alcances, determinando su núcleo esencial, así como el contenido esencial de cada derecho
fundamental. Superando la corriente del formalismo legalista, según la cual los derechos
fundamentales se protegían únicamente en la medida de la Ley y de los actos administrativos, el Tribunal Constitucional se ha alineado a la corriente del activismo judicial, la
cual sostiene la eficacia directa de los derechos fundamentales frente a la Ley y frente a
los demás actos y decisiones de las autoridades públicas y los particulares.
Se podría afirmar que el Tribunal Constitucional, a través de una sólida, evolutiva e
incremental jurisprudencia constitucional, ha dado lugar a una evolución cualitativa en
materia de positivación, vigencia, promoción y protección de los derechos fundamentales. Ello se explica desde diversas perspectivas.
En primer lugar, al conocer y resolver las acciones tutelares de Habeas Corpus y
Amparo Constitucional, en grado de revisión, el Tribunal Constitucional dio una funcionalidad práctica a dichas acciones, reivindicándolas como vías idóneas para la protección inmediata y oportuna de los derechos fundamentales. Esto se explica con el
incremento del número de acciones tutelares planteadas a partir de 1999, un crecimiento en el orden del 20% anual.
En segundo lugar, el Tribunal Constitucional, mediante la interpretación integradora ha extraído las normas implícitas de la Constitución para ampliar los contenidos
esenciales de los derechos fundamentales, así como los alcances de las normas constitucionales respecto a ellos; y a partir de ello otorgar tutela efectiva a los derechos
fundamentales restringidos o suprimidos de manera ilegal o indebida.23
23
A manera de ejemplo se puede mencionar el caso del derecho de acceso a la justicia o tutela judicial
efectiva, que no está expresamente consagrado en el catálogo de derechos fundamentales previsto
por la Constitución; sin embargo, al conocer y resolver un caso concreto en el que se vulneró el referido
derecho, el Tribunal Constitucional, realizando una interpretación constitucional de la norma prevista
por el art. 16 de la Constitución, en concordancia práctica con los arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, concluyó
que el derecho en cuestión está implícitamente contenido en la norma prevista por el art. 16 de la
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José Antonio Rivera S.
En tercer lugar, ha integrado al catálogo de los derechos fundamentales previsto
por la Constitución, los derechos humanos consagrados en las declaraciones, tratados
o convenciones internacionales a los que se ha adherido o suscrito y ratificado el
Estado boliviano; definiendo que estos instrumentos internacionales tienen rango constitucional y forman parte del bloque de constitucionalidad.24
5. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN COMO
GARANTÍA DEL SISTEMA CONSTITUCIONAL
Tomando en cuenta que la Constitución es la Ley suprema del Estado que regula el
sistema constitucional, fijando las normas básicas de convivencia pacífica y de construcción democrática de la Sociedad, resulta de vital importancia que esté dotada de una
garantía de estabilidad, lo que significa que no debe estar sometida a modificaciones o
reformas frecuentes emergentes de los cambios políticos en la conducción del Estado.
De otro lado, dada la función que cumple de limitar el ejercicio del poder político y
constituirse en un instrumento de estabilidad social, política y económica, la Constitución debe estar dotada de mecanismos y sistemas de defensa contra decisiones, resoluciones o disposiciones que la infrinjan o contradigan.
En definitiva, en un Estado democrático constitucional de Derecho, la Constitución,
como norma fundamental, debe estar dotada de mecanismos de defensa contra las
eventuales reformas o modificaciones coyunturales que pongan en riesgo su estabilidad y permanencia, así como contra los ataques y transgresiones permanentes por
quienes ejercen el poder político, que pongan en riesgo su propia existencia. Esos
mecanismos de defensa son, de un lado, un procedimiento rígido y especial de reforma, de manera tal que imposibilite que los órganos del poder constituido puedan
modificarla; y, de otro, un sistema de control de constitucionalidad, que garantice que
todas las autoridades del poder público subordinen sus actos, decisiones y resoluciones a las normas previstas por la Constitución.
En el sistema constitucional boliviano, la Constitución está dotada de ambos mecanismos de defensa, el procedimiento rígido de reforma constitucional, y el sistema de
control de constitucionalidad. En el período objeto de análisis, ambos mecanismos
han sido parte de la evolución político-constitucional que ha encarado Bolivia entre los
años 1976 a 2005.
24
198
Constitución, por lo que determinó que es invocable por las personas y tutelable por las autoridades
judiciales competentes. Así definió en la SC 0600/2003-R, de 6 de mayo, William Herrera Añez con
Juez Tercero de Sentencia de Santa Cruz.
Tribunal Constitucional. SC 1662/2003-R, de 17 de octubre. Defensor del Pueblo con Ministerio de
Defensa con Estado (2003).
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La evolución político-institucional en Bolivia entre 1975 a 2005
5.1. El procedimiento de reforma constitucional
Como se tiene ya referido, dada la importante función que cumple la Constitución en
un Estado democrático constitucional de Derecho, debe estar dotada de una garantía de
estabilidad, sustrayéndose de las constantes reformas o modificaciones realizadas a la
luz de los cambios políticos coyunturales. Ello no significa que sus normas sean pétreas
e inmodificables, pues la estabilidad no conlleva la prohibición de la reforma constitucional, se entiende que no reformar oportunamente la Constitución podría generar un divorcio creciente entre el proceso político y social con el texto constitucional.
Es importante, tener presente que la Constitución, como toda obra humana, no es
perfecta, por lo mismo siempre existirá la necesidad de efectuar los cambios necesarios en sus normas como una forma de adaptar el texto constitucional a la cambiante
y dinámica realidad política y social, por una parte y, por otra, como una forma de ir
subsanando las lagunas e imprevisiones del texto constitucional, las que, como sostiene Loewenstein,25 pueden ser de dos tipos: a) descubiertos o lagunas del Constituyente, aquellas en las que “el Poder Constituyente fue consciente de la necesidad de una
regulación jurídico-constitucional, pero por determinadas razones omitió hacerlo”; y
b) ocultas o lagunas de la Constitución, aquellas que se producen cuando “en el momento de crear la Constitución, no existió o no se pudo prever la necesidad de regular
normativamente una situación determinada”. De otro lado, no puede negarse que en
la dinámica social se presentan crisis sociales profundas que exigen de la adopción de
un nuevo pacto social y político expresado en una nueva Constitución.
En consecuencia, la reforma constitucional debe concebirse como un mecanismo
de balance permanente entre las necesidades de estabilidad constitucional y los requerimientos que conllevan los procesos de cambio social, político y económico. En
definitiva, es necesario tener presente que, como dice Miguel Carbonell,26 “tan nefasto es una hiperreformabilidad continua, como una inmovilidad irrazonable. Entre ambos extremos, la reforma constitucional puede desempeñar con éxito sus funciones”.
En el contexto referido, en el sistema constitucional boliviano, el Constituyente
dotó de un mecanismo de defensa a la Constitución adoptando un procedimiento
rígido y especial para su reforma, diferente al que se emplea para modificar la legislación ordinaria. Ese procedimiento rígido se mantuvo como una constante desde la
adopción de la Constitución en noviembre de 1826 a pesar de 21 reformas constitucionales realizadas a lo largo de la vida republicana de Bolivia.
En el período de tiempo objeto de análisis, el procedimiento de reforma constitucional, como mecanismo de defensa de la Constitución, enfrentó una profunda reforma,
25
26
LOEWENSTEIN, Karl (1976), Teoría de la Constitución, trad. De Alfredo Gallego A., 2ª ed., Barcelona, Ed.
Ariel, pp. 170-171.
CARBONELL, Miguel (2000): “Sobre la reforma constitucional y sus funciones”, en el libro colectivo Teoría
de la Constitución. Ensayos escogidos; México, Ed. Porrúa y la UNAM, p. 377.
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199
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pasando de una fase carente de legitimidad social, por su naturaleza excluyente, hacia
una fase con alto grado de legitimidad, por su naturaleza de inclusión. Por lo tanto, se
produjo una evolución cualitativa, que requiere se analizada en las dos etapas.
La primera, entre 1976 a 2004, período en el que la Constitución sólo podía ser
reformada parcialmente, a través de un procedimiento rígido y especial. El Constituyente asignó la potestad para realizar la reforma parcial al Poder Constitucional Reformador, ejercido por el Congreso Nacional. La reforma, por previsión expresa de los
arts. 230, 231 y 232 de la Constitución, se realizaba mediante la aprobación de una
Ley Declaratoria de Necesidad de Reforma de la Constitución con el voto afirmativo
de dos tercios de los miembros presentes en cada una de las cámaras legislativas, y
promulgada por el Presidente de la República sin derecho a veto; en la Ley debía
declararse la necesidad de reformar la Constitución, nombrando los artículos a reformarse y consignando el texto con el que se pretendía reformar; la Ley debía ser aprobada dentro de un período constitucional. En las primeras sesiones del siguiente período constitucional, debía aprobarse la Ley de Reforma de la Constitución con dos
tercios de votos de los miembros presentes en cada una de las cámaras, sobre la base
de las normas consignadas en la Ley Declaratoria de Necesidad de Reforma de la
Constitución. Como se podrá advertir, la reforma era encarada en dos períodos constitucionales, con una votación cualificada que exigía de la concertación entre las mayorías y minorías con presencia parlamentaria.
Empero, a pesar de la exigencia de la votación cualificada que obligaba a la concertación entre las fuerzas políticas, el procedimiento presentó una deficiencia consistente en que la concertación debía realizarse entre las fuerzas políticas con representación en el Congreso Nacional, lo que excluía a sectores sociales importantes que, dada
la crisis de los partidos políticos, no tenían presencia real en el Congreso Nacional,
como fueron los pueblos indígenas y comunidades campesinas. Ello dio lugar a un
proceso de deslegitimación de la Constitución, pues varios sectores sociales no se
consideraron expresados en el pacto social y político, al no haber sido parte de él.
La segunda, entre 2004 al presente; en la que la Constitución puede ser reformada
total o parcialmente por dos vías. Debido a los constantes cuestionamientos al procedimiento de reforma parcial por parte de los sectores sociales, especialmente de los
pueblos indígenas originarios, con el argumento de que es excluyente que impide la
adopción de un pacto social y político de inclusión, en la reforma constitucional de
2004 se ha modificado el procedimiento de reforma constitucional; pues manteniendo la rigidez se ha adoptado dos vías; la primera, para la reforma total de la Constitución, la Asamblea Constituyente ad referéndum; y la segunda, para la reforma parcial,
el procedimiento anteriormente descrito.
En el marco del nuevo texto constitucional, mediante Ley Nº 3364, aprobada con
dos tercios de votos de los miembros presentes del Congreso Nacional, se convocó a
la Asamblea Constituyente que fue instalada el 6 de agosto de 2006, con la misión de
reformar totalmente la Constitución. En fecha 9 de diciembre de 2007, la Asamblea
200
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La evolución político-institucional en Bolivia entre 1975 a 2005
aprobó el proyecto de Constitución, mismo que se encuentra a la espera de su ratificación por el pueblo boliviano mediante referéndum popular.
5.2. El sistema de control de constitucionalidad
El control de constitucionalidad, como mecanismo de defensa de la Constitución,
al igual que la reforma constitucional, también evolucionó en el período objeto de
análisis; pues del modelo americano o de la revisión judicial, que regía al restaurarse
el régimen democrático en 1982, pasó al modelo europeo kelseniano o control jurisdiccional concentrado.
En Bolivia, a partir de la reforma constitucional del año 1861, se adoptó el modelo
americano de control de constitucionalidad, conocido también como control jurisdiccional difuso o de la revisión judicial; toda vez que, la Constitución reformada consagró, por una parte, el principio de la supremacía constitucional cuando en su art. 86
estableció textualmente lo siguiente: «Las autoridades y tribunales aplicarán esta Constitución con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones» y, por otra, encomendó la labor de control de constitucionalidad, por la vía
de acción concreta, al Tribunal Supremo de Justicia, cuando en su art. 79 dispuso que:
“son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia, además de las que le señalen las
leyes: 2º Conocer de los negocios de puro derecho, cuya decisión depende de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes”.
Sobre la base de la norma constitucional referida, se organizó el control jurisdiccional de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y tribunales, que al resolver un
caso concreto tenían la atribución y obligación de inaplicar una disposición claramente
incompatible con las normas de la Constitución; de otro lado, un control ejercido por
la Corte Suprema de Justicia, la que tenía la facultad y atribución de conocer y tramitar
el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de una disposición legal, cuya
decisión tenía un efecto inter partes, es decir, para el caso concreto.
A pesar de las reiteradas reformas constitucionales el modelo de control de constitucionalidad se mantuvo inalterable hasta la reforma constitucional de 1994; de manera que entre 1976 al 1 de junio de 1999, el control de constitucionalidad fue ejercido por todos los jueces y tribunales de la jurisdicción ordinaria.
El modelo americano de control de constitucionalidad no rindió sus frutos esperados, debido a diversas razones, entre las que se pueden señalar las siguientes: a) la no
vigencia permanente del régimen democrático de gobierno y del Estado de Derecho,
que a lo largo de la historia republicana tuvo una presencia fugaz, debido a las permanentes interrupciones mediante los golpes de Estado que instauraron regímenes de
hecho o de facto; b) la falta de una doctrina constitucional boliviana sólida y carencia
de una cultura constitucional; pues habrá de recordar que por la falta de una vigencia
material de la Constitución el Derecho Constitucional fue objeto de un estudio enciclopédico más que práctico y concreto, además que el sistema constitucional boliviano
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se configuró sobre la base del constitucionalismo clásico, por lo tanto, sobre la base
del principio de legalidad y no tanto del principio de supremacía constitucional, lo que
dio lugar a que se catalogara la Constitución como una mera carta política y no una
norma jurídica, cuando menos eso sucedió en el siglo XIX y las primeras ocho décadas
del siglo XX; c) la incompleta positivación de los derechos humanos y la falta de
judicialización de los mismos, pues en esa materia la Constitución no fue generosa, ya
que recién en 1931 se introdujo el hábeas corpus como garantía para el derecho a la
libertad física, y el amparo constitucional en 1967; ello incidió significativamente en la
ineficacia del sistema en el control tutelar de constitucionalidad; y d) extremada concentración de funciones en la Corte Suprema de Justicia, como la función jurisdiccional
ordinaria y contenciosa, la jurisdicción constitucional y la labor administrativa y disciplinaria, que incidió en la generación de la retardación de justicia y que el control de
constitucionalidad no tuviese la eficacia esperada.
La falta de efectividad en el control de constitucionalidad desarrollado por los jueces y tribunales de la jurisdicción ordinaria, así como el fenómeno del proceso de
judicialización de los derechos humanos y la ola de adopción del modelo europeo de
control de constitucionalidad en América Latina, posibilitó a que en la agenda para la
reforma constitucional acordada en la cumbre política de 1991, se incluya la creación
del Tribunal Constitucional como órgano encargado del control de constitucionalidad.
Empero, la creación del Tribunal Constitucional no fue fácil, pues tuvo que enfrentar
muchos obstáculos, como la cerrada oposición de la Corte Suprema de Justicia, así
como de un sector del foro de Abogados; ello dio lugar a que su configuración institucional en la Constitución no sea óptima, lo que a la larga se constituyó en un factor que
debilitó su accionar.
En efecto, mediante la Ley Nº 1473 Declaratoria de Necesidad de Reforma de la
Constitución, se declaró la necesidad de reformar la Constitución, incorporando al
sistema constitucional, entre otras instituciones, el Tribunal Constitucional como máximo guardián y último intérprete de la Constitución, a cuyo efecto se propuso configurarlo como un órgano constitucional independiente, orgánica y funcionalmente, de los
otros órganos del poder constituido. Pero ante la oposición cerrada de la Corte Suprema de Justicia, se modificó esa configuración determinando que el Tribunal Constitucional forme parte de la estructura orgánica del órgano Judicial aunque reconociendo
su independencia en el desempeño de las labores jurisdiccionales. De manera que,
mediante la Ley Nº 1585 de Reforma de la Constitución, de 12 de agosto de 1994, se
creó el Tribunal Constitucional con la misión de resguardar y custodiar la Constitución
y proteger los derechos fundamentales; remitiendo a una Ley la regulación de su
organización y funcionamiento.
Si bien el Tribunal Constitucional fue creado el año 1994, sus labores jurisdiccionales
recién fueron iniciadas el 1 de junio de 1999, debido a que la Ley Nº 1836 del Tribunal
Constitucional fue sancionada el 19 de marzo de 1998, y promulgada oficialmente el 1
de abril de 1998. Dicha Ley previó una vacatio legis de un año computable a partir de la
posesión de los magistrados designados por el Congreso Nacional, para que se realicen
202
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La evolución político-institucional en Bolivia entre 1975 a 2005
las labores de organización administrativa; los magistrados fueron posesionados el 5 de
agosto de 1998, lo que supone que las labores jurisdiccionales debieron iniciarse el 5 de
agosto de 1999; empero, a solicitud expresa de los magistrados designados, el Legislativo emitió la Ley Nº 1979, de 24 de mayo de 1999, mediante la cual se redujo la vacatio
legis, de manera que el 1 de junio de 1999 se iniciaron las labores jurisdiccionales del
Tribunal Constitucional.
En consecuencia, al presente en Bolivia el control de constitucionalidad se ejerce a
través del Tribunal Constitucional; un órgano constitucional que orgánicamente es parte
del órgano Judicial; pero en el desempeño de sus funciones jurisdiccionales tiene independencia con relación a todos los órganos del poder constituido, entre ellos, del
propio órgano judicial, así lo disponen las normas previstas por los arts. 116.I y 119.I
de la Constitución.
6. LOS ASPECTOS SINGULARES DE LA EVOLUCIÓN
POLÍTICO-CONSTITUCIONAL EN BOLIVIA
La evolución político-constitucional que se ha operado en Bolivia, en el período
comprendido entre 1976 a 2005, globalmente presenta resultados positivos, aunque
no fue suficiente para superar los problemas estructurales que se fueron arrastrando
desde la misma creación del Estado, el 6 de agosto de 1825.
Un primer aspecto singular del proceso es el restablecimiento y consolidación del
Estado democrático constitucional de Derecho, y con ello la restauración de la democracia como régimen de gobierno; pues superando la época de las dictaduras militares
se ha instaurado un gobierno democrático. Además, cabe resaltar que es el período
de mayor duración del régimen democrático en la historia republicana de Bolivia; son
veintiséis años continuos de democracia. Ello ha posibilitado la plena vigencia del
sistema constitucional configurado por la Constitución, lo que a su vez ha posibilitado
identificar los aspectos positivos y negativos del sistema, así como las virtudes y deficiencias de la Constitución, para introducir los ajustes necesarios.
Otro aspecto singular de la evolución objeto de análisis, es el cambio cualitativo que
se ha producido en la práctica política; pues se ha superado la etapa de la eliminación
del adversario político, tanto física como políticamente, sustituyéndola por la tolerancia
y la convivencia pacífica, bajo los principios democráticos del pluralismo, la diferencia y
el derecho a disentir o discrepar, el respeto de las minorías, y la concertación.
Algo concurrente a esa nueva forma de desarrollar la acción política es la construcción de la democracia pactada; superando la concepción clásica de que la democracia
es la imposición de la voluntad de las mayorías y la subordinación de las minorías a esa
voluntad. En el período de vigencia del Estado democrático constitucional de Derecho
se ha comprendido que la democracia no sólo es el voto, es la capacidad de lograr
consensos, construyendo acuerdos con la concurrencia de la voluntad de las mayorías
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y minorías. Esa democracia pactada se ha reflejado en la conformación de los organismos electorales, pues a sus integrantes se los designa en el Congreso Nacional con
dos tercios de votos, lo que exige de un acuerdo entre mayorías y minorías, asimismo
se refleja en la designación de las autoridades de los máximos tribunales del órgano
Judicial, como son los Ministros de la Corte Suprema de Justicia y Tribunal Constitucional, de los órganos de Defensa de la Sociedad, Ministerio Público, y de las personas,
Defensor del Pueblo, cuyos titulares son designados por el Congreso Nacional con dos
tercios de votos.
Otro aspecto singular de la evolución político-institucional es la inclusión de los
pueblos originarios y comunidades indígenas a la estructura social del Estado, a partir
del reconocimiento del carácter multiétnico y pluricultural de la sociedad boliviana en
la norma prevista por el art. 1.I de la Constitución que se introduce en la reforma
constitucional de 1994. Esa definición de la estructura social se complementó con el
reconocimiento expreso, por parte del Estado, de los derechos sociales, económicos y
culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional, especialmente los derechos relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando el uso y
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales; a su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones; asimismo el reconocimiento de sus autoridades naturales para el ejercicio de funciones administrativas y aplicación de normas propias
como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, lo que implica el reconocimiento de la vigencia del derecho consuetudinario
y la justicia comunitaria.
El proceso de inclusión social de los pueblos indígenas originarios y de las comunidades campesinas ha dado lugar a una gradual inclusión política de los mismos, provocando un cambio cualitativo en el escenario político y la composición de los órganos del
poder constituido. En efecto, los pueblos indígenas originarios y las comunidades campesinas, han pasado de la resistencia a la lucha activa, a través de la acción política en el
escenario democrático, a cuyo efecto han creado sus propios instrumentos políticos; de
manera que a través de alianzas estratégicas con los partidos políticos tradicionales, al
principio, y mediante su propio instrumento político, después, accedieron poder local,
asumiendo la conducción de los gobiernos municipales autónomos a través de sus autoridades naturales. De una ausencia total en los niveles del poder local hasta las elecciones municipales de 1995, pasaron a tomar el control del 33% de los gobiernos locales
autónomos en las elecciones municipales de 1999. En el plano nacional, a través de sus
propios partidos políticos o en alianza con los partidos políticos tradicionales, los pueblos indígenas originarios y comunidades campesinas participaron activamente en las
elecciones nacionales de 2002, habiendo obtenido una significativa votación, al grado
que el Movimiento Al Socialismo liderado por el indígena Juan Evo Morales, se convirtió
en la segunda fuerza política nacional, de manera que sumadas las diferentes fracciones
políticas de los pueblos indígenas éstos se convirtieron en la primera mayoría nacional;
y en las elecciones de diciembre de 2005, obtuvieron una victoria electoral con el 53,74%
de votos, ascendieron al poder político nacional, fungiendo como Presidente Constitucional de la República a su líder Juan Evo Morales Ayma.
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Pero debe tenerse presente que la victoria electoral fue apenas una parte de algo
más profundo aún, es que con esa lucha activa asumida por los pueblos indígenas originarios y comunidades campesinas, en alianza con otros sectores sociales de la clase
media, se ha interpelado al Estado Republicano monocultural y monolingüe construido
en el pasado, a la democracia representativa participativa occidental excluyente de la
democracia étnica, al ejercicio centralizado del poder político; de manera que lideran el
proceso constituyente para encarar transformaciones estructurales en el Estado.27
Otro aspecto singular de la evolución político-institucional en Bolivia, es el fortalecimiento del Estado constitucional de Derecho, a partir de introducción de reformas a
la estructura y funciones del órgano judicial; lo que se refleja en: a) la adopción del
modelo europeo o “kelseniano” de control constitucional ejercido por el Tribunal Constitucional; b) el fortalecimiento de la jurisdicción ordinaria y contenciosa administrativa, garantizando la independencia de los jueces sobre la base de implementación del
sistema de carrera judicial y la modificación del sistema de designación; c) creación de
la jurisdicción agraria, ambiental y forestal, como una jurisdicción especializada que
resuelva las controversias o conflictos emergentes de la tenencia de la tierra destinada
a la producción agrícola y pecuaria, así como de la explotación de recursos forestales;
d) creación de una unidad administrativa y disciplina, que fortalezca la independencia
del órgano judicial, a partir de un sistema de autogobierno ejercido por el consejo de
la Judicatura; y e) reforma procesal penal, adoptando un sistema procesal penal garantista que responde a los estándares mínimos previstos para la protección de los
derechos humanos; un sistema que revaloriza al procesado y a la victima.
Un dato importante con relación a los aspectos singulares de la evolución políticoinstitucional, es el referido al fortalecimiento de la dignidad humana a partir de la
puesta en vigencia de los derechos fundamentales, y la adopción de sistemas de promoción, defensa y protección de los mismos, en el plano institucional, legislativo y
27
El Movimiento Al socialismo, liderado por el actual Presidente de la República, Juan Evo Morales Ayma,
que obtuvo una mayoría absoluta de representación en la Asamblea Constituyente, en alianza con otros
movimientos y agrupaciones ciudadana con representación en la Asamblea Constituyente, han logrado
la aprobación de un proyecto de Constitución, el que expresa una nueva tendencia, tanto en lo referido
a la configuración del Estado y su sistema constitucional, cuanto en lo referido al constitucionalismo en
el que se sustenta. Respecto a lo primero, con el fundamento de descolonizar el Estado para construir
una sociedad de iguales; propone un modelo de organización política, social, económica y cultural muy
particular que, a pesar de incluir elementos del constitucionalismo clásico y el constitucionalismo contemporáneo, no se encuadra en los cánones ni moldes de la teoría constitucional ni la teoría política,
propone un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario; definiendo lo plurinacional
como una matriz para la estructura económica, la estructura política, la estructura social y la estructura
institucional del Estado. Con relación a lo segundo, con el fundamento de abrir un nuevo momento
espistemológico se aparta de los cánones del constitucionalismo clásico y el constitucionalismo contemporáneo continental, constituido con la influencia de los movimientos constitucionales europeos, y
plantea el reto de construir un nuevo constitucionalismo de la inclusión y la democracia participativa
comunitaria, que se constituya en el sustento teórico doctrinal de una nueva Constitución instrumento
de la descolonización y el cambio, de la pluralidad para la construcción de una sociedad de iguales, de
la reivindicación y la inclusión social.
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jurisdiccional. En el plano institucional la creación del Defensor del Pueblo con la misión de promocionar y defender los derechos fundamentales con relación a la actividad administrativa de todo el sector público, constituye un gran avance en el propósito de fortalecer la dignidad humana de los bolivianos y bolivianas a partir de la defensa
de sus derechos fundamentales. En el plano legislativo, la adhesión, aprobación legislativa y ratificación de los tratados, convenciones, pactos y declaraciones internacionales sobre derechos humanos, constituye un factor importante de la evolución, en la
medida en que contribuye al fortalecimiento de la dignidad humana de los bolivianos
y bolivianas, fortaleciendo el proceso de positivación de los derechos humanos que
amplía el catálogo de los derechos fundamentales. Finalmente, en el plano jurisdiccional, la creación del Tribunal Constitucional que, en el marco de su potestad de control
de constitucionalidad, protege los derechos fundamentales a través de la resolución
de las acciones tutelares generando una doctrina y jurisprudencia constitucional sólida
e incremental, integrando al bloque de constitucionalidad los tratados, convenciones
y pactos internacionales sobre derechos humanos; asumiendo una posición activista
para la protección de los derechos fundamentales, contribuye al fortalecimiento de la
dignidad humana de los bolivianos y bolivianas.
7. LOS AVANCES Y AMENAZAS A LA DEMOCRACIA
Del análisis que antecede se puede concluir que en el último cuarto del siglo XX y
los primeros años del siglo XXI, la democracia en Bolivia ha tenido significativos e
importantes avances; pero también habrá que advertir que existen graves amenazas
que ponen en riesgo su continuidad.
Con relación a los avances cabe destacar que en el período objeto de análisis,
además de haberla restablecido en octubre de 1982, se ha logrado un significativo
avance en la consolidación y fortalecimiento de la democracia, liberándola de las amenazas de golpes de Estado o alzamientos armados, con los que en el pasado frecuentemente se deponía a un régimen democrático para sustituirlo por un régimen de
facto. La consolidación y fortalecimiento de la democracia fue posible con el cambio
de actitudes y prácticas de los actores políticos, y el fortalecimiento de las instituciones democráticas.
Es innegable que uno de los avances de la democracia es el haber logrado que se
configure sobre la base de la concepción plural de la sociedad, lo que ha sentado las
bases para iniciar un proceso de inclusión e integración de los pueblos indígenas y
comunidades campesinas al sistema constitucional boliviano, como sujetos activos y
no pasivos de la democracia; lo que permite, en última instancia, una evolución de la
democracia de exclusión y marginación hacia un democracia de inclusión, que es el
ideal de los bolivianos y bolivianas.
Finalmente, un avance importante es la cualificación de la participación ciudadana
en la democracia; pues los ciudadanos, de un papel pasivo de mero emisor del voto,
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como expresión de la democracia representativa, han pasado a desempeñar un papel
activo en la conformación de los órganos del poder constituido y en la manifestación
de su voluntad o decisión política sobre los asuntos o temas sometidos a su consideración por las autoridades de gobierno, a través de los mecanismos previstos por la
Constitución, como una expresión de la democracia participativa; además de involucrarse en la gestión pública, a través de la planificación participativa y el control social.
Frente a esos importantes avances que ha tenido la democracia en Bolivia, es importante señalar que también se ve enfrentada a graves amenazas, que ponen en
riesgo su vigencia.
Un peligro potencial que en la actualidad enfrenta la democracia es la pretensión de
las organizaciones sociales que sustentan al actual gobierno de imponer una Constitución que no expresa un proyecto político de Estado, sino un proyecto de poder hegemónico con exclusión y marginación de los otros sectores sociales que, en la coyuntura,
tuvieron una presencia minoritaria en la Asamblea Constituyente; una Constitución en la
que se pretende anular a las minorías imponiendo la voluntad de las mayorías circunstanciales, lo que constituye un desconocimiento de los principios democráticos elementales; asimismo, se pretende imponer una visión de estado, desconociendo otras visiones, pues al existir diferentes visiones emergente de la diversidad étnica cultural, requieren ser concertadas, hecho que no admiten las organizaciones sociales y el propio
gobierno; en suma pretenden imponer una Constitución no es la expresión de un verdadero pacto social y político de inclusión, sino de exclusión que repite los errores históricos. Esa posición asumida por las organizaciones sociales y el propio gobierno nacional,
ha generado una dura oposición en cinco Departamentos del Estado boliviano, generando violencia y confrontación, con la grave amenaza para la democracia.
La otra grave amenaza que enfrenta la democracia en Bolivia, es la posición radical e
irreductible que han asumido los sectores sociales opositores al gobierno, que planteando la demanda de que se adopte un modelo de Estado Autonómico, en contraposición
al modelo de estado Plurinacional Unitario planteado por los sectores sociales afines al
gobierno, pretenden implementar de hecho y al margen de las normas básicas establecidas en la Constitución vigente ese modelo Autonómico, asumiendo acciones de hecho que conducen a la confrontación y el enfrentamiento entre los bolivianos.
BIBLIOGRAFÍA
ASAMBLEA CONSTITUYENTE DE BOLIVIA (2007): Nueva Constitución Política del Estado. Oruro-Bolivia, Ed. Repac.
CARBONELL, Miguel (2000): “Sobre la reforma constitucional y sus funciones”, en el libro
colectivo Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos; México, Ed. Porrúa.
LOEWENSTEIN, Kart (1976): Teoría de la Constitución, trad. de Alfredo Gallego A., 2ª ed.,
Barcelona, Ed. Ariel.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 173-210
207
José Antonio Rivera S.
RIVERA SANTIVÁÑEZ, José Antonio (2004): Tribunal Constitucional y Protección de los Derechos Humanos. Sucre – Bolivia; Ed. Tribunal Constitucional, serie Cuadernos VII
Aniversario.
RIVERA SANTIVÁÑEZ, José Antonio (2005): El Proceso Constituyente en Bolivia. Reflexiones sobre la reforma de la Constitución, Cochabamba – Bolivia, Ed. Kipus.
RIVERA SANTIVÁÑEZ, José Antonio; JOST, Stefan; MOLINA RIVERO; Gonzalo, y CAJIAS, Huáscar.
(2005): Constitución Política del Estado. Comentario Crítico; 3ª ed., La Paz – Bolivia, Fundación Konrad Adenauer.
Disposiciones legales citadas:
• Ley Nº 1551 (1994): Ley de Participación Popular. Gaceta Oficial de Bolivia; La Paz.
15 p.
• Ley Nº 1836 (1998): Ley del Tribunal Constitucional. Gaceta Oficial de Bolivia. La
Paz. 50 p.
• Ley Nº 3089 (2005): Constitución Política del Estado. Gaceta Oficial de Bolivia; La
Paz. 84 p.
208
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 173-210
Estudios Constitucionales,
La evolución
Año
político-constitucional
6, N° 2, 2008, pp. 209-246,
de BrasilISSN 0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca
“La evolución político-constitucional de Brasil”
Marcelo Figueiredo
LA EVOLUCIÓN POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DE BRASIL1-2
The political-constitutional evolution of Brazil
Marcelo Figueiredo3
Presidente de la Asociación Brasileña de
Constitucionalistas Demócratas - ABCD, sección brasileña del
“Instituto Ibero-Americano de Derecho Constitucional”
[email protected]
RESUMEN: El presente artículo pretende analizar los aspectos singulares de la evolución político-constitucional del Brasil entre la década de sesenta y el período actual.
Serán tratados temas como el sistema de gobierno, el poder judicial, los derechos
fundamentales, los partidos políticos, los mecanismos de defensa de la Constitución y
avances y amenazas a la democracia. Destacaremos la importancia de la Constitución
Federal de 1988 al establecer que la República Federativa del Brasil se constituye en
Estado Democrático de Derecho, inaugurando una nueva era en el constitucionalismo
brasileño, quebrando el ciclo autoritario que dominó el país de 1964 hasta mediados
de la década de 80. En suma, nuestro objetivo será demostrar cuáles son los principales aspectos y problemas del sistema político-constitucional brasileño.
PALABRAS CLAVE: Brasil. Evolución político-constitucional. Constitución Federal
de 1988. Estado Democrático de Derecho.
ABSTRACT: This article to analyze the singular aspects of the political-constitutional
evolution of Brazil between the decade of the sixties up to the present period. Sub-
1
2
3
Texto preparado para el Coloquio “La Evolución de la organización político-constitucional de América
del Sur”, organizado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, el Centro de Estudios
Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca, la Asociación Chilena de Derecho Constitucional y
el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de Méjico.
Agradezco la revisión competente de los colegas João Paulo Pessoa y David Sampaio Barretto.
Abogado. Doctorado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo. Profesor Asociado y
Decano en la misma Universidad. Presentado el 26 de septiembre y aprobado el 15 de octubre de 2008.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 209-246
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Marcelo Figueiredo
jects like the government system, the judicial power, the fundamental rights, the political parties, the defence mechanisms of the Constitution, will be dealt with, and
advances and theats to the democracy. We will also emphasize the importance of the
Federal Constitution of 1988 when establishing that the Federal Republic of Brazil is
constituted in democratic rule of law, inaugurating a new era in the Brazilian constitutionalism breaking the authoritarian cycle that dominated the country during 1964
until half-full of decade of 80. In short, our objective will be to demostrate as they are
the main aspects and problems of the Brazilkian policital-constitutional system.
KEY WORDS: Brazil. Political-constitutional evolution. 1988’s Federal Constitution.
Democratic Rule of law.
I) DE 1964 A 1988
Podemos decir que la Constitución de 1988 inauguró una nueva era en el constitucionalismo brasileño, quebrando el ciclo autoritario que dominó al Brasil de 1964 (fecha de la revolución militar que se implantó en el país por más de veinte años), a
mediados de la década de 80.
Las elecciones de los Gobernadores en 1982 marcan el inicio del proceso de abertura política e institucional que culminó con la aprobación de la Enmienda Constitucional número 26 (promulgada en 27.11.1985), convocando a los miembros de la Cámara de Diputados y del Senado Federal para reunirse en Asamblea Nacional Constituyente, libre y soberana, el día 01.02.1987, en la sede del Congreso Nacional.
El 5 de octubre de 1988 fue promulgada la Constitución de 1988. Como dice José
Afonso de la Silva,4 “un texto razonablemente avanzado. Es un texto moderno, con
innovaciones de relevante importancia para el constitucionalismo brasileño y hasta
mundial. Bien examinada, la Constitución Federal, de 1988, constituye, hoy, un documento de gran importancia para el constitucionalismo en general.
Su estructura difiere de las constituciones anteriores. Comprende nueve títulos,
que tratan: (1) de los principios fundamentales; (2) de los derechos y garantías fundamentales, según una perspectiva moderna y que abarca los derechos individuales y
colectivos, de los derechos sociales de los trabajadores, de la nacionalidad, de los
derechos políticos y de los partidos políticos; (3) de la organización del Estado, en la
que estructura a la federación con sus componentes; (4) de la organización de los
poderes: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, con la manutención del
sistema presidencialista, derrotado el parlamentarismo, siguiendo un capítulo sobre
las funciones esenciales a la Justicia, con ministerio público, abogacía pública (de la
Unión y de los Estados), abogacía privada y defensoría pública; (5) de la defensa del
4
210
SILVA (2006), pp. 89 y 90.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 209-246
La evolución político-constitucional de Brasil
Estado y de las instituciones democráticas, con mecanismos del estado de defensa,
del estado de sitio y de la seguridad pública; (6) de la tributación y del presupuesto;
(7) del orden económico y financiero; (8) del orden social; (9) de las disposiciones
generales. Finalmente, viene el Acto de las Disposiciones Transitorias. Ese contenido
se distribuye en 245 artículos en la parte permanente, y 73 artículos más en la parte
transitoria, reunidos en capítulos, secciones y sub-secciones”.
II) LA REFORMA DEL ESTADO EN EL BRASIL
Después de la Constitución de 1988 y, sobre todo, a lo largo de la década de 90, el
tamaño y el papel del Estado pasaron al centro del debate institucional. Y la verdad es
que el intervencionismo estatal no resistió a la onda mundial de deformación del
modelo en el cual el Poder Público y las entidades por él controladas actuaban como
protagonistas del proceso económico.
Es la lección de Luís Roberto Barroso, que adoptamos y pasamos a transcribir por
su excelente sistematización del fenómeno de las reformas. El modelo de los últimos
veinticinco años se había agotado. El Estado brasileño llegó al final del siglo XX grande, ineficiente, con bolsones endémicos de corrupción, y sin conseguir vencer la lucha
contra la pobreza. Un Estado de derecha, de atraso social, de concentración de pobreza. Un Estado que tomaba dinero prestado en el exterior para prestar internamente, a
bajos intereses, para la burguesía industrial y financiera brasileña. Ese Estado, por
consiguiente, que la clase dominante brasileña ahora abandona y del cual se quiere
librar, fue aquel que le sirvió durante toda su existencia. Parece, entonces, equivocada
la suposición de que la defensa de ese Estado perverso, injusto y que no pudo elevar
el nivel social en el Brasil sea una opción avanzada, progresista, y que el alineamiento
con el discurso por su desconstrucción sea la postura reaccionaria.
Las reformas económicas brasileñas incluyeron tres transformaciones estructurales
que se complementan, pero no se confunden. Dos de ellas fueron precedidas por
enmiendas a la Constitución, mientras que la tercera se hizo mediante la edición de
legislación infra-constitucional y la práctica de actos administrativos.5
La primera transformación substantiva del orden económico brasileño fue la extinción de determinadas restricciones al capital extranjero. La Enmienda Constitucional
número 6, de 15.08.95, suprimió el artículo 171 de la Constitución, que traía la conceptuación de empresa brasileña de capital nacional y admitía el otorgamiento a ellas
de protección, beneficios especiales y preferencias. La misma enmienda modificó la
redacción del art. 176, caput, para permitir que la pesquisa y explotación de recursos
minerales y el aprovechamiento de los potenciales de energía eléctrica sean concedidos o autorizados a empresas constituidas bajo las leyes brasileñas, dispensada la
5
BARROSO (2003), pp. 274 y ss.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 209-246
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Marcelo Figueiredo
exigencia del control del capital nacional. En la misma línea, la Enmienda Constitucional número 07, de 15.08.95, modificó el art.178, por lo más exigiendo que la navegación de cabotaje e interior sea privativa de embarcaciones nacionales y la nacionalidad
brasileña de los astilleros, propietarios y comandantes y, por lo menos, de dos tercios
de los tripulantes. En seguida, fue promulgada la Enmienda Constitucional número
36, de 28.05.02, que permitió la participación de extranjeros en hasta un treinta por
ciento del capital de las empresas periodísticas y de radiodifusión.
La segunda línea de reformas que modificaron el aspecto del orden económico
brasileño fue la así llamada flexibilización de los monopolios estatales. La Enmienda
Constitucional número 5, de 15.08.95, alteró la redacción del § 2º del art. 25, abriendo
la posibilidad de que los Estados-miembros concedieran a las empresas privadas la
explotación de los servicios públicos locales de distribución de gas canalizado, que,
anteriormente, sólo podían delegados a la empresa bajo control accionario estatal. Lo
mismo pasó en relación a los servicios de telecomunicaciones y de radiodifusión sonora y de sonidos e imágenes. Es que la Enmienda Constitucional número 08, de 15.08.95,
modificó el texto de los incisos XI y XII, que sólo admitían la concesión a la empresa
estatal. Y, en el área del petróleo, la Enmienda Constitucional número 9, de 09.11.95,
rompió, igualmente, con el monopolio estatal, facultando a la Unión Federal la contratación con empresas privadas de actividades relativas a la pesquisa y explotación de
yacimientos de petróleo, gas natural y otros hidrocarburos fluidos, la refinación del
petróleo nacional o extranjero, la importación, exportación y transporte de los productos y derivados básicos del petróleo.
La tercera transformación económica de relieve –la denominada privatización– se
operó sin alteración del texto constitucional, con la edición de la Ley número 8.031,
de 12.04.90, que instituyó el Programa Nacional de Privatización, después substituida
por la Ley número 9.491, de 9.09.97. Entre los objetivos fundamentales del programa
se incluyeron, en los términos del artículo 1º, incisos I y IV: (i) reordenar la posición
estratégica del Estado en la economía, transfiriéndole a la iniciativa privada actividades indebidamente explotadas por el sector público; (ii) contribuir para la modernización del parque industrial del país, ampliando su competitividad y reforzando la capacidad empresarial de los diversos sectores de la economía.
El programa de desestatización ha sido llevado a efecto por mecanismos como (a)
alienación, en remate en las bolsas de valores, del control de entidades estatales, tanto
las que explotan actividades económicas, como las que prestan servicios públicos y (b)
la concesión de servicios públicos a empresas privadas. En el ámbito federal, inicialmente fueron privatizadas empresas de los sectores petroquímico, siderúrgico, metalúrgico
y de fertilizantes, y luego la privatización de la infra-estructura, incluyendo la venta de la
empresa con el concomitante otorgamiento del servicio público, como fue el caso de las
empresas de energía y telecomunicaciones y de carreteras y vías férreas.
Agréguese, para finalizar el estudio aquí emprendido, que además de las Enmiendas
Constitucionales números 05, 06, 07, 08 y 09, así como en la Ley nº 8.031/90, los
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La evolución político-constitucional de Brasil
últimos años fueron marcados por una fecunda producción legislativa en temas económicos, que engloba a diferentes sectores, como energía, telecomunicaciones, creación
de agencias reguladoras, modernización de puertos, concesiones y permisos, entre otros.
Afirma Barroso que la reducción expresiva de las estructuras públicas de intervención directa en el orden económico no produjo un modelo que pueda ser identificado
con el de Estado mínimo. Por el contrario, apenas se desplazó la actuación estatal del
campo empresarial al dominio de la disciplina jurídica, con la ampliación de su papel en
la reglamentación y fiscalización de los servicios públicos y actividades económicas. El
Estado, por consiguiente, no dejó de ser un agente económico decisivo. Para demostrar
la tesis, basta examinar la profusión de textos normativos editados en los últimos años.
De hecho, la misma década de 90, en la cual fueron conducidas la flexibilización de
monopolios públicos y la abertura de sectores al capital extranjero, fue escenario de la
creación de normas de protección al consumidor en general y de consumidores específicos, como los titulares de seguros de salud, los alumnos de escuelas particulares y
los clientes de instituciones financieras. Fue también en dicho período que se introdujo en el país una política específica de protección al medio ambiente, limitativa de la
acción de los agentes económicos, y se estructuró un sistema de defensa y manutención de las condiciones de libre competencia que, no obstante lejos del ideal, constituyó un avance considerable en relación al modelo anterior. Fue en ese ambiente que
surgieron las agencias reguladoras de la actuación estatal.
III) EL SISTEMA DE GOBIERNO6 Y LOS PARTIDOS POLÍTICOS
a) El sistema de gobierno y temas correlatos
Con el régimen autoritario instalado en 1964, fue alejada toda y cualquier perspectiva de reconsiderar el modelo parlamentarista para el país, puesto que el pensamiento militar rechazaba la idea de un poder compartido con el parlamento. Por otro lado,
un régimen centrado en el parlamento era la antítesis del que los entonces gobernantes defendían.
La redemocratización les dio aliento a los parlamentaristas, que se animaron con la
convocación de la Asamblea Nacional Constituyente. La comisión constituida para
elaborar el anteproyecto de la nueva Carta fue presidida por Afonso Arinos de Mello
Franco, un conocido defensor del parlamentarismo.
En la versión final del anteproyecto, prevaleció la idea de parlamentarismo dual. El
Presidente de la República sería electo directamente, por mayoría absoluta, para mandato de seis años. Le cabría indicar al Presidente del Consejo de Ministros, después
6
En esta sección utilizaremos la argumentación y las conclusiones (que apoyamos) de Antônio Octávio
Cintra, retiradas de su texto: CINTRA (2007), pp. 59 a 77.
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consulta a las corrientes partidarias que componen la mayoría del Congreso Nacional.
El Presidente de la República, a su vez, podría exonerar por iniciativa propia al Presidente del Consejo, que también podría caer por moción de censura o negación de
confianza votada por la mayoría absoluta de la Cámara de Diputados.
En este anteproyecto, se preveía también el gabinete doblemente responsable,
ante la Cámara, pero también ante el Presidente de la República. No se contemplaban
decretos-ley, medidas provisorias o medidas de urgencia.
Sin embargo, la opción final de la Asamblea Nacional Constituyente fue por el
sistema presidencialista. Previsto en la misma Constitución, se realizó un plebiscito,
cinco años después de su promulgación, en el que el electorado confirmó la opción
republicana y presidencialista, en detrimento de la monarquía constitucional.
En dicha ocasión, la decisión de los constituyentes de llevar la opción entre sistemas
de gobierno a plebiscito fue altamente cuestionable, puesto que esa consulta sirve cuando el asunto a ser votado es reductible a requisitos simples, para resolver con el “sí” o
“no”, nunca para asuntos extremamente complejos, sobre cuyas opciones no estén de
acuerdo, y sean divergentes, y mucho, los propios especialistas, como es el caso de
sistema de gobierno. Los delegados no quisieron usar su delegación y se omitieron de
decidir, devolviendo la responsabilidad al mandante. El plebiscito, realizado en setiembre de 1993, le dio la victoria al presidencialismo, por amplio margen.
¿Por qué se dio el rechazo al parlamentarismo? Son varias las causas, son fuertes
los preconceptos relativos a ese sistema, que llevan a su previsible rechazo. Si, a nivel
de la elite, logra el parlamentarismo razonable apoyo, ya sea en su forma más pura, o,
crecientemente, bajo la forma de los modelos híbridos, ese apoyo no se repite en la
opinión pública.
Se cree que la tarea de desarrollar el país, modernizarlo, romper los bloqueos a su
progreso y desarrollo, exija participación, exija concentración de poder en un líder
carismático, ungido por el mandato popular para cambiar el sistema. No se ve, en el
parlamentarismo, liderazgo fuerte. Parece un sistema de poder muy diluido, un gobierno de diputados, que hacen y deshacen gobiernos a su libre criterio. Los parlamentarios representarían, en contraposición de intereses circunscriptos, parroquiales,
en contraposición a los presidentes, supuestamente más sensibles a los intereses
modernos, del país como un todo, por el hecho mismo de ser electos, en contraposición a los diputados y senadores, en la circunscripción nacional.
Agréguese a tales percepciones el desprestigio del Poder Legislativo ante la opinión pública, problema, por otra parte, de orden mundial en las democracias contemporáneas. El gobierno parlamentarista no se prendería, por consiguiente, de acuerdo
con esas percepciones, al atraso, a los poderes oligárquicos regionales y a la inoperancia institucional.
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La evolución político-constitucional de Brasil
Son percepciones que engañan y, en su conjunto, dejan trasparecer exigencias que
están en conflicto sobre nuestro sistema de gobierno presidencial. Un Presidente portador de una misión revolucionaria, demiurgo, tropezaría con el sistema político lleno de
puntos de bloqueo a la toma de decisiones y, sobre todo, a la implementación de ellas.
El Presidente brasileño tiene que componer una base de sustentación en un congreso
pluri-partidario, sin una agremiación mayoritaria suficiente, aunque sea, para garantizar
la aprobación de leyes ordinarias. Las decisiones exigentes de quórum especial pueden
darle, a cada aparcero de la coalición, incluso a las pequeñas agremiaciones, poder de
negociación inconmensurable en votaciones conflictivas. Además, el Legislativo es bicameral, con el Senado equiparado a la Cámara en sus competencias y significando una
instancia legislativa más a superar en la aprobación de un proyecto.
Hay un federalismo en que pueden prevalecer intereses oligárquicos regionales en
los estados menos desarrollados. Además, la organización del Judicial es descentralizada y el Ministerio Público tiene amplia autonomía.
El presidencialismo brasileño, según Abranches y Cintra7 trabaja en un sistema de
composición partidaria en los Ministerios. Si en los regímenes parlamentaristas europeos se tejen las coaliciones según la regla de la proporcionalidad, dándole a cada
partido una rodaja del ministerio aproximadamente proporcional a su peso en la base
parlamentaria, en el caso brasileño la distribución de los puestos ministeriales no siempre
sigue esa norma, porque los presidentes tienen la facultad constitucional de nombrar
libremente a sus ministros. No obstante, el conjunto, la correspondencia entre el peso
parlamentario de los partidos y su representación ministerial traería solidez legislativa
al gabinete. Cuanto mayor sea esa correspondencia, tanto mayor sería la disciplina de
los partidos integrantes del gabinete en el apoyo a las votaciones de interés del Ejecutivo. La medida estadística de esa correspondencia es el índice de coalescencia, tanto
mayor cuanto más justa la proporcionalidad de la distribución de carteras ministeriales
entre los partidos de apoyo al gobierno.
Los datos de Amorim Neto indican que el gobierno de Fernando Henrique Cardoso habría estado mucho más próximo de un gobierno de coalición de estilo europeo,
que los de Fernando Collor e Itamar Franco. O sea, el presidencialismo de coalición no
constituye un modelo estático, sino una situación variable, conforme, sobre todo, para
ese autor, al grado de coalescencia alcanzado.
Estudios más recientes, del propio Amorim Neto y de otros autores, ya incorporan
los datos del gobierno Lula. Amorim Neto observa que los ministerios organizados,
desde el gobierno Sarney hasta el de Lula, hayan sido acuerdos multipartidarios con
mayor o menor grado de fragmentación y heterogeneidad ideológica. Pero el de Lula
es el que más amplió el número de partidos, llegando a nueve. Cuanto a la heterogeneidad ideológica, apenas el segundo y el tercero de Collor de ella escaparon, por
7
CINTRA, ob. cit., p. 67.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 209-246
215
Marcelo Figueiredo
concentrarse más a la derecha. Sin embargo, en el caso del gobierno Lula, como
acentúa Fabiano Santos, esa heterogeneidad aumentó bastante.
Hay que considerar también el poder del Presidente de la República para editar
medidas provisorias. Santos discute las consecuencias de esa prerrogativa sobre el
modelo de relación entre el Ejecutivo y el Legislativo. Si los Presidentes optan por el
gobierno de coalición, siendo los puestos principales distribuidos proporcionalmente
entre los partidos de apoyo, tratarán, al editar las medidas provisorias (MPs), de observar el interés de la mayoría gobernante y tratarán de gobernar por medios ordinarios. Es el caso de Cardoso, con gabinetes coalescentes e ideológicamente menos
heterogéneos, que permitieron que los textos de las MPs, en las diversas reediciones,
sufrieran alteraciones negociadas, pero no así el de Collor, cuyo ministerio no era
inclusivo y que abusó de MPs originales. En el gobierno Collor, el Congreso sugirió, en
un cierto punto, la posibilidad de una ley disciplinante del uso de las MPs por el
Ejecutivo, de la que resultó el enfriamiento de su uso. En el segundo mandato de
Cardoso, se aprobó la Enmienda Constitucional 32/2001, que impone nueva disciplina al uso de la medida provisoria, al limitarle la reedición una sola vez. En la deliberación sobre la MP, transcurridos cuarenta y cinco días de su publicación, lleva al régimen de urgencia, bajo el cual quedan “sobre-estadas, hasta que se ultime la votación,
todas las demás deliberaciones legislativas de la Casa en que esté tramitando”. Es el
llamado “trancado de pauta”. Como muestra Santos, en vez de disminuir el uso de las
MPs, se empezaron a editar más, y mayor número de ellas pasó a ser rechazado.
Por fin, en relación a la composición de la “clase política”, son 513 diputados federales. En teoría, la Cámara de Diputados representaría al pueblo, cabiéndole al Senado
la representación de los Estados. No es exactamente así, sin embargo. En primer lugar, no hay diputados nacionales, electos en la circunscripción del país como un todo,
sino bancadas estatales de diputados federales, lo que hace que éstos también se
vean como representantes de las unidades de la Federación en el plano nacional.
En segundo lugar, más importante, la representatividad popular de la Cámara es en
parte invalidada por no respetarse, en la fijación del tamaño de las bancadas estatales, la
proporcionalidad con el tamaño de las poblaciones estatales. Al contrario, al fijar un
mínimo de ocho representantes por Estado, no importa cuán reducida su población, y
un máximo de setenta, la Carta de 1988 apenas le dio continuidad a lo que ha prevalecido en nuestra historia republicana. Se trata de la desproporción entre representación y
tamaño de poblaciones de las unidades de la Federación y, consecuentemente, la existencia de pesos diferentes a los votos de los electores, contraria a la regla democrática
de “un hombre, un voto”. A pesar de que el problema esté muy claro en el debate
público sobre la materia, basta compulsar los Anales de la Asamblea Nacional Constituyente que elaboró la vigente Carta, para darnos cuenta de que la desproporcional distribución de carteras entre los Estados pasó a representar en la práctica, como que una
“cláusula pétrea” de nuestra organización política. Los parlamentarios de los Estados
sobre-representados no admiten la hipótesis de reducción de su representación. La
gran desigualdad regional, dada la fuerza de São Paulo en la Federación, les da peso
216
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 209-246
La evolución político-constitucional de Brasil
político a los argumentos de los que defienden una representación, en la Cámara, de los
Estados menores y menos desarrollados, que no sea estrictamente proporcional a sus
poblaciones. Se considera insuficiente la compensación federativa obtenida en el Senado, que, por ser él la “Cámara de los Estados”, les da a todos ellos el mismo peso en la
representación, independientemente de su población.8
b) Los partidos políticos9
El Brasil es una federación con 26 estados y un Distrito Federal, con elecciones
directas en tres niveles (federal, estatal y municipal). Tiene elecciones de dos en dos
años no totalmente coincidentes, y las elecciones municipales son desfasadas de las
elecciones generales. Para comprender el sistema partidario brasileño actual, tenemos
que buscar sus raíces en el período post-1945. En estos últimos casi 60 años, el sistema partidario sufrió dos “realineamientos” forzados por el régimen militar, en 19651966 y en 1979-1980. Con el retorno a los gobiernos civiles en 1985, el sistema
partidario pasó por una gran expansión hasta 1993, cuando se inició un cierto “encogimiento”. Pero el sistema se fragmentó de nuevo al final de los años 90, con 18
partidos, eligiendo por lo menos un diputado en 1998 y 2002, y 21 en 2006.
Diferentemente de los otros regímenes militares en el Cono Sur (Chile, Uruguay y
Argentina), los generales-presidentes brasileños no cerraron el Congreso Nacional ni
prescribieron a los partidos políticos; mantuvieron las elecciones a intervalos regulares, pero con varias restricciones autoritarias –en un esfuerzo para vender la imagen
de una “democracia relativa”. Así, la transición (o transacción) a la democracia se
procesó sin rupturas entre 1974 y 1985. Por esta razón, con la abertura del sistema
partidario y con la libertad de organizar nuevos partidos (o de reorganizarlos), no
resurgieron los partidos tradicionales del período anterior al golpe militar de 1964,
como reaparecieron la Unión Cívica Radical y el Partido Justicialista en la Argentina, los
Blancos y Colorados en el Uruguay y el Partido Demócrata Cristiano en Chile, con el fin
de sus respectivos regímenes militares.
En el período de 1945 a 1965, Brasil llegó a tener trece partidos representados en
el Congreso Nacional y dos medianos y ocho pequeños. Si consideramos el período
de 1980 a 1997, veremos un nuevo sistema partidario. En los últimos cinco años del
régimen militar (1980-1985), se mantuvo un pluri-partidarismo moderado, con seis
partidos y después cinco. Con el retorno de los gobiernos civiles (Sarney, 1985-1990;
Collor, 1990-1982; Itamar, 1992-1994; y F. H. Cardoso, 1995-1998), se modificó la
legislación, lo que facilitó la creación y el registro de lemas nuevos. Como consecuencia, en 1991, más de cuarenta partidos estaban registrados en el Tribunal Superior
Electoral (TSE), veinte de los cuales representados en el Congreso. Con la nueva Ley
Orgánica de los Partidos Políticos – LOPP, sancionada en agosto de 1995, se anticipa-
8
9
CINTRA y LACOMBE (2007), pp. 143 y ss.
FLEISCHER (2007), pp. 303 y ss.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 209-246
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Marcelo Figueiredo
ron varias fusiones entre 1993 y 1996, con un cierto encogimiento del sistema, el que
promovió un pluralismo levemente más moderado en las elecciones de 1998 y 2002.
Hoy en día tenemos aproximadamente 9 (nueve) partidos grandes y medianos con
proyección nacional.
Desde el ángulo del electorado, podemos acompañar el análisis de Reis,10 para quien
las estadísticas revelan la extrañeza de grandes parcelas del electorado popular brasileño ante la política y los asuntos públicos, extrañeza ésta que se une a la tendencia
general al desaprecio por la democracia. Pesquisas por muestreo realizadas en 2002 en
17 países latinoamericanos por el Latinobarómetro, institución con sede en Santiago del
Chile, muestran al Brasil como el país con menor proporción de respuestas en que se
señala la democracia como preferible a cualquier otra especie de régimen (37 por ciento). No obstante cierta recuperación relativamente a 2001, también en las pesquisas de
años anteriores realizadas por el mismo instituto, las proporciones brasileñas de apoyo
a la democracia se sitúan entre las más bajas de América Latina. Es tal vez especialmente
revelador observar que, en el año de 2002, la proporción de brasileños que declaran no
saber lo que significa la democracia o simplemente no respondieron a la pregunta al
respecto, es destacadamente más alta que la de los nacionales de todos los demás
países latinoamericanos, alcanzando 63 por ciento (en El Salvador, el segundo colocado,
la proporción correspondiente no pasa del 46 por ciento).
Tales constataciones tienen ciertamente que ver con la gran desigualdad social
brasileña y sus reflejos en las deficiencias educacionales del país, y pesquisas diversas
muestran la clara correlación positiva entre el apego a la democracia (o, en general, la
atención y el interés por la política y el ánimo participante y cívico) y la escolaridad o
la sofisticación intelectual general de los electores.
De cualquier forma, dos observaciones permitidas por otros datos merecen destaque por su relevancia. La primera muestra el substrato socio-psicológico con que aparentemente continúa contando el populismo en el Brasil, solapando la idea de una democracia capaz de operar institucionalmente de forma estable: solamente entre los entrevistados de nivel universitario no se encontraba, en los datos en cuestión, la concordancia de la amplia mayoría con un ítem de claro ánimo anti-institucional, y hasta autoritario, en que se descalificaban los partidos políticos y se afirmaba que, en vez de ellos,
lo que el país necesitaba era “un gran movimiento de unidad nacional dirigido por un
hombre honesto y decidido”, abriendo así un margen para líderes “fuertes”.
Ese tipo de mentalidad incrementa e incentiva la adopción de programas asistencialistas, como el implementado en el gobierno Lula. El “bolsa família”, que alcanza
11 millones de personas (aproximadamente 40 millones de electores), sirvió claramente como instrumento poderoso de reelección del Presidente, además de los resultados positivos obtenidos en el escenario económico (baja inflación, más acceso al
crédito, menos desocupación, etc.).
10
218
REIS (2007), pp. 476 y ss.
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La evolución político-constitucional de Brasil
IV) EL PODER JUDICIAL, CONSTITUCIONAL Y LA
DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Como sabemos, el Estado Democrático de Derecho es la síntesis histórica de dos
ideas originalmente antagónicas: democracia y constitucionalismo. Con efecto, mientras que la idea de democracia se funda en la soberanía popular, el constitucionalismo
tiene su origen relacionado con la noción de limitación del poder.
La supremacía de la Constitución y la jurisdicción constitucional son mecanismos
por los cuales determinados principios y derechos, considerados inalienables por el
poder constituyente originario, son substraídos de la esfera decisoria ordinaria de los
agentes políticos electos por el pueblo, quedando protegidos por los instrumentos de
control de constitucionalidad de las leyes y actos del poder público.
Así, la jurisdicción en general y la jurisdicción constitucional en particular11 forman
parte de la administración de la justicia que tiene por objetivo específico la materia
jurídico-constitucional de un Estado.
El Derecho prescrito por la Constitución de 1988, en vez de manutención, en muchos textos postula una transformación del statu quo. La ley, sabemos, deja de ser
apenas la simple reguladora de conflictos intersubjetivos y pasa a asumir también un
rasgo de un instrumento político de gobierno.
Este cambio de paradigmas modifica el papel y la función desempeñada por el
Poder Judicial. En vez de tratar apenas de conflictos intersubjetivos de menor complejidad, ahora tiene el poder judicial que resolver litigios colectivos. Las llamadas “class
action”, las acciones públicas (civiles públicas), las diversas acciones fundadas en el
derecho colectivo y en el derecho difuso forman parte de esa nueva realidad.
a) El Activismo del Poder Judicial Brasileiro y sus ejemplos
El Supremo Tribunal Federal, con su más reciente composición y principalmente en
razón de la omisión legislativa sobre importantes cuestiones para la vida nacional –en
especial en lo tocante a problemas políticos y de eficacia de los derechos fundamentales–, se viene revelando como un Tribunal con menos temor de asumir un papel políticamente activo en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Como explica Gisele Cittadino,12 si el activismo judicial es más favorecido en los
países de la common law –donde se tiene la creación jurisprudencial del derecho y
una mayor influencia política del juez–, en los países de la civil law tal activismo también es adoptado, especialmente en razón de la incorporación de los principios al
11
12
Tenemos plena consciencia que a rigor no existen dos jurisdicciones, apenas resaltamos el aspecto
didáctico-estrutural de la justicia.
CITTADINO (2002), pp. 17-42.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 209-246
219
Marcelo Figueiredo
texto constitucional y de la fijación de los objetivos fundamentales del Estado en la
Constitución.
En el Brasil, la referida autora menciona que el fortalecimiento del activismo judicial se debe, principalmente, a la incorporación del lenguaje del derecho al debate
político y al ordenamiento jurídico, con la emergencia del movimiento de los derechos humanos, en los años 70, combatiendo el régimen militar, la lucha por la reconquista de los derechos políticos, en la primera mitad de los años 80, la participación,
en la segunda mitad de los años 80, de sectores organizados de la sociedad civil en el
proceso constituyente y las frecuentes denuncias, a partir de los años 90, de las violaciones de los derechos fundamentales de las clases populares.
Además de esto, según Cittadino, el activismo judicial se habría fortalecido también en razón de los siguientes factores: (a) el refuerzo de las instituciones garantizadoras del Estado de Derecho, como la Magistratura y el Ministerio Público, después
del período autoritario; (b) la constitucionalidad de valores de la comunidad, exigiendo un compromiso de la Constitución en el sentido de concretizarlos; (c) la conversión
de los derechos fundamentales en el núcleo básico del ordenamiento constitucional
brasileño y en criterio de interpretación constitucional; (d) la percepción de los ciudadanos no apenas como destinatarios, sino como autores de sus derechos; (y) el ensanchamiento del círculo de intérpretes de la Constitución (ciudadanos, partidos políticos, asociaciones, etc.); (f) la ampliación del rol de los derechos fundamentales, que
exigen no solamente la abstención del Estado, mas, también, un deber de acción
estatal; (g) la ampliación de las acciones colectivas; (h) la inercia del Poder Legislativo;
(i) el incremento de los instrumentos de control de la constitucionalidad de las leyes y
de los actos normativos; (j) el control de la omisión del Estado por el Poder Judicial;
(k) la actividad constructiva de la interpretación constitucional.
No obstante, el protagonismo de los tribunales acarrea problemas ligados especialmente al principio de la Separación de los Poderes y de la legitimidad democrática
del Poder Judicial, o sea, acerca de la neutralidad política de este órgano estatal.
Rebatiendo las críticas dirigidas a la judicialización de la Política, Ana Paula de
Barcellos advirtiendo, desde el inicio, que la separación de los Poderes tiene naturaleza instrumental, en la medida en que existe para realizar el control del poder, evitando
el arbitrio. De tal forma, no se muestra como un obstáculo lógico al control por el
Judicial de las omisiones inconstitucionales del Poder Público.13 En lo tocante a la democracia, la misma autora acentúa que, para más allá de la fórmula mayoritaria, es
imprescindible el respeto “a los derechos fundamentales de todos los individuos, formen ellos parte de la mayoría o no”.14 Y entonces, concluye que el Judicial tiene legitimidad para otorgar eficacia positiva a los derechos prestacionales por los siguientes
13
14
220
BARCELLOS (2002), pp. 215-217.
Ibid., p. 227.
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La evolución político-constitucional de Brasil
motivos: (a) el Judicial, teniendo en vista que fue creado por la propia Constitución,
compone el poder político nacional de la misma forma que el Legislativo y el Ejecutivo; (b) los órganos de cúpula del Judicial tienen alto grado de representatividad, en la
medida en que son formados por la voluntad del Ejecutivo y del Legislativo; (c) los
magistrados están aptos para actuar con independencia, pues, para tanto, gozan de
prerrogativas aseguradas constitucionalmente; (d) las actividades jurisdiccionales,
además de públicas y motivadas, encuentran fundamento y límites en las normas
jurídicas; (y) las decisiones judiciales son pasibles de revisión por otros órganos del
Judicial; (f) el proceso jurisdiccional, una vez que garantiza a las partes amplio contradictorio, es más participativo que cualquier otro proceso público; (g) los grupos minoritarios “siempre tendrán acceso al Judicial para la preservación de sus derechos”.15
b) Algunos Casos juzgados por el
Supremo Tribunal Federal en el Brasil
b.1) Mandato de Amparo y el derecho de huelga de los empleados públicos. En
el Brasil, el mandato de amparo surge como un mecanismo de control difuso de la
constitucionalidad por omisión. La Constitución de 1988, la primera del ordenamiento
constitucional brasileño a prevenir el mandato de amparo, establece, en su art. 5º,
LXXI, lo siguiente: “se concederá mandato de amparo siempre que la falta de norma
reguladora torne inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y
de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, a la soberanía y a la ciudadanía”.
Por medio del mandato de amparo, se pretende viabilizar el ejercicio de un derecho previsto en la Constitución que, por falta de norma reguladora, el impetrante no
consigue practicar.
Sin embargo, hasta recientemente no había sido ese el entendimiento predominante del Supremo Tribunal Federal, que, en la mayoría de las veces, al juzgar procedente el pedido formulado en órdenes de injunción, reconocía la mora del órgano
encargado de reglamentar el dispositivo constitucional y defería el writ para que tal
situación fuese comunicada al referido órgano.16
15
16
Ibid., pp. 231-232.
Suprema Corte de Justicia. “Sindicato de los agentes de fiscalização y recaudación del estado de Tocantins (SINDIFISCAL)” con Senado Federal y Cámara de Diputados, (2002). En casos aislados el entendimento no era este, como se puede verificar de las decisiones proferidas en Suprema Corte de Justicia.
Alfredo Ribeiro Daudt con “União Federal e Congresso Nacional”, (1991); y en Suprema Corte de
Justicia. Avelino Iost y otros con “Presidente do Congresso Nacional”, (2003). En este último caso, parte
de la decisión tiene el siguiente tenor: “Reconocimiento de la mora legislativa del Congreso Nacional
en editar la norma prevista en el parágrafo 3º del art. 8º del ADCT, asegurándose a los impetrantes, el
ejercicio de la acción de reparación patrimonial, en los términos del derecho común u ordinario, sin
perjuicio de que sean, en el futuro, beneficiados por todo cuanto, en la ley la ser editada, les pueda ser
más favorable que lo dispuesto en la decisión judicial. El pleito deberá ser vehiculado directamente
mediante acción de liquidación, dándose como ciertos los hechos constitutivos del derecho, limitada,
por consiguiente, la actividad judicial a la fijación del ‘quantum’ debido”.
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221
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Flávia Piovesan identifica tres corrientes doctrinarias que buscan explicar los efectos de la decisión proferida en la mandato de amparo. Según esa autora, al conceder
la mandato de amparo, le cabría al Poder Judicial: (la) elaborar la norma reguladora
faltante, supliendo, de este modo, la omisión del legislador; o (b) declarar inconstitucional la omisión y dar ciencia al órgano competente para la adopción de las providencias necesarias a la realización de la norma constitucional; o (c) tornar viable, en el
caso concreto, el ejercicio de derecho, libertad o prerrogativa constitucional que se
encuentre obstado por faltar norma reguladora.17
Admitir que el Poder Judicial, al conceder el mandato de amparo, elaboraría la
norma reguladora faltante, suprimiendo la omisión del legislador,18 afrontaría el principio de la separación de los poderes, previsto en el art. 2º de la Constitución Federal.
Aceptar que la mandato de amparo se prestaría, simplemente, a declarar inconstitucional la omisión y a dar ciencia al órgano omiso para adoptar las medidas necesarias a
la realización de la norma constitucional, sin posibilidad de imposición de sanción a este,
significaría reconocer dos instrumentos constitucionales distintos –la mandato de amparo y la acción directa de inconstitucionalidad por omisión19– los mismos efectos.20
Además, concordar con la argumentación de que la mandato de amparo es un
instrumento desprovisto de fuerza para viabilizar el ejercicio del derecho previsto en
la Constitución es lo mismo que negar a ese instrumento la naturaleza de acción constitucional, lo que tampoco no se puede admitir.
En las palabras de Luís Roberto Barroso –que es acompañado por gran parte de la
doctrina–, la otorga judicial, en la mandato de amparo, tiene “naturaleza constitutiva,
debiendo el juez crear la norma reguladora para el caso concreto, con eficacia inter
partes, y aplicarla, atendiendo, cuando sea el caso, a la pretensión vehiculada”.21 Así,
17
18
19
20
21
222
PIOVESAN (1995), p. 148.
Esa es la posición, por ejemplo, de Vicente Greco Filho. Ese autor afirma lo siguiente: “Una solución
intermediaria sería la de admitirse que, procedente el pedido, el tribunal podría determinar plazo para
que la norma fuese elaborada bajo pena de, pasado ese lapso temporal, ser devuelta al Judicial la
atribución de hacerla. Es cierto que, pasado el plazo, se volvería a la segunda alternativa, o sea, el
tribunal es quien debería hacer la norma. La solución adecuada, por consiguiente, parece la primera,
admitida la alternativa de, antes, ser dada la oportunidad para que el poder competente elabore la
norma. Si este no lo hace, el Judicial la hará para que pueda ser ejercido el derecho constitucional”
(FILHO, Greco, 1989, pp. 182-4).
El art. 103, § 2º, de la Constitución, al disciplinar la acción directa de inconstitucionalidad por omisión,
prevé lo siguiente: “§ 2º Declarada la inconstitucionalidad por omisión de medida para tornar efectiva
norma constitucional, será dada ciencia al Poder competente para la adopción de las medidas necesarias y, tratándose de órgano administrativo, para hacerlo en treinta dias”.
En las palabras de Luís Roberto Barroso, esa interpretación sería inadmisible porque aceptaría la existencia de “dos remedios constitucionales para que sea dada ciencia al órgano omiso del Poder Público,
y ninguno para que se componga, en vía judicial, la violación del derecho constitucional pleiteado”
(BARROS, 2004, p. 106).
BARROSO (2004), p. 104.
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La evolución político-constitucional de Brasil
el mandato de amparo debería ser entendido como una acción constitucional que
tiende a tornar viable, en el caso concreto, el ejercicio del derecho previsto constitucionalmente y que se encuentra obstado por falta de norma reguladora.22
El art. 37 de la Constitución Federal, al tratar de las disposiciones generales de la
administración pública, establece, en su inciso VII, que el derecho de huelga del empleado público civil será ejercido en los términos y en los límites definidos en ley
específica.
Las decisiones del Supremo Tribunal Federal, hace más de una década, caminaban
en el sentido de interpretar el art. 37, VII, de la Constitución, como una norma de
eficacia limitada. Nuestra Suprema Corte entendía que el advenimiento de la ley constituiría requisito de aplicabilidad del art. 37, VII, de la Constitución Federal. El derecho
público subjetivo de huelga, otorgado a los empleados civiles, solamente se revelaría
posible después de la edición de la ley especial reclamada por la Constitución. “La
mera otorgación constitucional del derecho de huelga al empleado público civil no
basta[ría] –ante la ausencia de auto-aplicabilidad de la norma constante del art. 37, VII,
de la Constitución– para justificar su inmediato ejercicio”.23
Sin embargo, recientemente, al juzgar las Órdenes de Injunción 670,24 70825 y
712,26 todas de 2007, el Supremo Tribunal Federal determinó la aplicación, a los empleados públicos civiles, de la Ley nº 7.783/89, que reglamenta el derecho de huelga
para los trabajadores de la iniciativa privada, en aquello que contraríe la naturaleza
estatutaria del vínculo establecido entre los funcionarios y la Administración Pública,
mientras que el Poder Legislativo no promulgue el diploma legal específico, previsto
en el art. 37, VII, de la CF.
Como se percibe, el Supremo Tribunal Federal pasó de un extremo a otro, contrariando, en ambos casos, la doctrina mayoritaria sobre la materia. Antes, el STF reconocía la inconstitucionalidad por omisión y comunicaba al órgano omiso acerca de eso.
Ahora, con las Órdenes de Injunción 670, 708 y 712, resolvió la cuestión no solamen-
22
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26
Ese es el entendimiento, por ejemplo, de Flávia Piovesan (PIOVESAN, 1995, pp. 157 y ss.); Michel Temer
(TEMER, 2005, p. 205); José Afonso de la Silva (SILVA, 2006, p. 450) y también siempre fue nuestro
entendimiento (FIGUEIREDO, 1991).
Suprema Corte de Justicia. “Confederação dos servidores públicos do Brasil (CSPB)” con “Congresso
Nacional”, (1994). En el mismo sentido: Suprema Corte de Justicia. “Sindicato dos Delegados de Polícia
do Estado de Mata Grosso (SINDEPO-MT)” con “Congresso Nacional”, (2002); Suprema Corte de Justicia.
“Sindicato dos agentes de fiscalização e arrrcadação do estado de Tocantins (SINDIFISCAL)” con “Senado
Federal” y “Camara de Deputados”, (2002); Suprema Corte de Justicia. “Sindicato dos trabalhadores em
educação de Goiás – SINTEGO” con “Presidente da República” y “Congresso Nacional”, (1995).
Suprema Corte de Justicia. “Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo (SINDPOL)”
con “Congresso Nacional”, (2007).
Suprema Corte de Justicia. “Sindicato dos Trabalhadores em educação do Município de João de Pessoa”
con “Congresso Nacional”, (2007).
Suprema Corte de Justicia. “Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará (SINJEJP)”
con “Congresso Nacional”, (2007).
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te para las partes, sino que suprimió la omisión, resolviendo la cuestión para todos los
casos, abstractamente.
b.2) Número de representantes proporcional a la población. En 2002, el Supremo Tribunal Federal juzgó el Recurso Extraordinario 197.917,27 originado de una acción civil pública movida por el Ministerio Público con el objetivo de reducir de 11
para 9 el número de Representantes de la Cámara Municipal de Mira Estrela, Estado
de São Paulo.
La alegación del Ministerio Público era la de que la previsión de la Ley Orgánica del
Municipio violaría el art. 29, IV, inciso “a”, de la CF,28 acarreando perjuicio al erario
local, visto que el Municipio tenía menos de 3.000 habitantes.
En respuesta, la Cámara Municipal de Mira Estrela había alegado que tenía autonomía para fijar el número de Representantes, observados los parámetros mínimo y
máximo fijados por la Constitución.
El Supremo Tribunal Federal creó parámetros aritméticos para la composición de
las Cámaras Municipales, llevando en cuenta lo dispuesto en el art. 29, IV, letras “a” a
“c”, de la CF. Según el STF, tales parámetros preservarían los principios de la igualdad
y de la proporcionalidad (debido proceso legal substantivo), así como los principios
de la Administración Pública (art. 37, caput, CF), como la moralidad, la impersonalidad
y la economicidad de los actos administrativos.
En la misma ocasión, el Supremo Tribunal Federal moduló los efectos de la decisión
tomada en el control difuso de la constitucionalidad y determinó que ellos serían
producidos pro futuro. Bajo el argumento de la preservación de la seguridad jurídica,
el Municipio solamente habría reducido el número de representantes de 11 para 9 a
partir de la legislatura siguiente.
Como en esa decisión del STF, el Tribunal Superior Electoral editó, en 2004, las
Resoluciones 21.702 y 21.803, por medio de las cuales fijó el número de representantes en todos los Municipios del Brasil.
27
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224
Suprema Corte de Justicia. “Ministério Público Estadual” con “Câmara Municipal de Mira Estrela y otros”,
(2004).
Tal artículo de la Constitución brasileña establece lo siguiente: “Art. 29. El Municipio se regirá por ley
orgánica, votada en dos turnos, con el intersticio mínimo de diez días, y aprobada por dos tercios de
los miembros de la Cámara Municipal, que la promulgará, atendidos los principios establecidos en esta
Constitución, en la Constitución del respectivo Estado y los siguientes preceptos: [...] IV – número de
Representantes proporcional a la población del Municipio, observados los siguientes límites: a) mínimo
de nueve y máximo de veintiuno en los Municipios de hasta un millón de habitantes; b) mínimo de
treinta y tres y máximo de cuarenta y uno en los Municipios de más de un millón y menos de cinco
millones de habitantes; c) mínimo de cuarenta y dos y máximo de cincuenta y cinco en los Municipios
de más de cinco millones de habitantes”.
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La evolución político-constitucional de Brasil
b.3) Verticalización de las coligaciones partidarias. En 2002, el Tribunal Superior
Electoral editó la Resolución 20.993 estableciendo que los partidos que lanzaran, aisladamente o en coligación, candidato a la Presidencia de la República, en 2002, no
podrían formar coligación para elección de Gobernadores, Senadores, Diputados Federales y Estatales, con partido político que hubiese lanzado, aisladamente o en alianza diversa, candidato a la elección presidencial.
El Partido del Frente Liberal (PFL) ingresó en el Supremo Tribunal Federal con Acción Derecha de Inconstitucionalidad (ADIN 2.62829), alegando que la referida Resolución del TSE violaría el principio de la anualidad (art. 16, CF),30 de la legalidad (art. 5º,
II, CF),31 del debido proceso legal (art. 5º, LIV, CF),32 de la autonomía de los partidos
políticos (art. 17, § 1º, CF, antes de la Enmienda 52/2006),33 así como de la competencia de la Unión para legislar sobre derecho electoral (arts. 22, I, y 48, caput, CF).34
No había, en la ocasión, previsión constitucional que se ocupase directamente de
las coligaciones partidarias. El STF, por mayoría de votos, no reconoció la ADIN, porque la Resolución del TSE sería un acto normativo secundario, de interpretación de la
Constitución, que apenas podría violarla indirectamente.
Como respuesta a las actitudes del Poder Judicial (TSE y STF), el Congreso Nacional,
en 2006, produjo la Enmienda Constitucional nº 52/2006, que alteró el art. 17, § 1º,
permitiendo expresamente la coligación sin necesidad de respetar la verticalización:
“Está asegurada a los partidos políticos autonomía para definir su estructura interna,
organización y funcionamiento y para adoptar los criterios de elección y el régimen de
sus coligaciones electorales, sin obligatoriedad de vinculación entre las candidaturas
en ámbito nacional, estatal, distrital o municipal, debiendo sus estatutos establecer
normas de disciplina y fidelidad partidaria”.
29
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33
34
Suprema Corte de Justicia. “Partido da Frente Liberal – PFL” con “Tribunal Superior Eleitoral” (2004).
“Art. 16. La ley que altere el proceso electoral entrará en vigor en la fecha de su publicación, no
aplicándose a la elección que ocurra hasta un año de la fecha de su vigencia”.
“II – nadie será obligado a hacer o dejar de hacer algo, sino en virtud de ley”.
“LIV – nadie será privado de la libertad o de sus bienes sin el debido proceso legal”.
La redacción del art. 17, § 1º, de la CF, era la siguiente: “Está asegurada a los partidos políticos autonomía para definir su estructura interna, organización y funcionamiento, debiendo sus estatutos establecer
normas de fidelidad y disciplina partidarias”. La Enmienda Constitucional 52, de 2006 alteró tal dispositivo, que pasó a tener el siguiente tenor: “§ 1º Éstá asegurada a los partidos políticos autonomía para
definir su estructura interna, organización y funcionamiento y para adoptar los criterios de elección y el
régimen de sus coligaciones electorales, sin obligatoriedad de vinculación entre las candidaturas en
ámbito nacional, estatal, distrital o municipal, debiendo sus estatutos establecer normas de disciplina y
fidelidad partidaria”.
El art. 22, inciso I, establece la competencia de la Unión para legislar sobre derecho electoral: “Art. 22.
Le compite privativamente a la Unión legislar sobre: I – derecho civil, comercial, penal, procesual,
electoral, agrario, marítimo, aeronáutico, espacial y del trabajo”. El caput del artículo 48 tiene la siguiente redacción: “Art. 48. Cabe al Congreso Nacional, con la sanción del Presidente de la República,
no siendo exigida ésta para lo especificado en los arts. 49, 51 y 52, disponer sobre todas las materias
de competencia de la Unión [...].”
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b.4) Cláusula de barrera. La cláusula de barrera, también conocida como cláusula
de exclusión o de desempeño, es la disposición normativa que niega la existencia o la
representación parlamentaria al partido que no tenga alcanzado un determinado número o porcentual de votos en una elección.
Los objetivos de tal cláusula son los de cohibir un número elevado de partidos,
evitar el debilitamiento partidario, impedir los lemas de alquiler y evitar que se afecte
la gobernabilidad.
El artículo 17 de la Constitución Federal de 1988 prevé la libertad de creación,
fusión, incorporación y extinción de los partidos, resguardadas: (la) la soberanía nacional; (b) el régimen democrático; (c) el pluralismo partidario; (d) los derechos fundamentales de la persona; (y) funcionamiento parlamentario en la forma de la ley.
Por lo tanto, a pesar que la Constitución remite el funcionamiento parlamentario a
la legislación ordinaria, no hace mención expresa a la cláusula de barrera.
La Ley 9.096/95 (Ley de los Partidos Políticos), en el art. 12, prevé que el “partido
político funciona, en las Casas Legislativas, por intermedio de una bancada, que debe
constituir sus liderazgos de acuerdo con el estatuto del partido, las disposiciones regimentales de las respectivas Casas y las normas de esta Ley”. Y el art. 13 de la misma
ley establecía que tendría derecho al funcionamiento parlamentario el partido que, en
cada elección para la Cámara de los Diputados tuviera obtenido el apoyo de, como
mínimo, 5% de los votos contados, en él computados los votos en blanco y los nulos,
distribuidos en, por lo menos, un tercio de los Estados, con un mínimo de 2% del total
de cada uno de ellos.
En la ocasión, solamente 7 de los 26 partidos políticos brasileños tendrían funcionamiento parlamentario, participando de la distribución proporcional del saldo del
fondo partidario y gozando de 80 minutos por año de propaganda electoral gratuita
en cadenas nacional y estatal, por ejemplo.
En 2006, el PSC (Partido Social Cristiano), uno de los partidos que serían excluidos
del funcionamiento parlamentario en razón de la cláusula de barrera, ingresó con la
ADIN 1.354.35
El Supremo Tribunal Federal juzgó la cláusula de barrera inconstitucional por los
siguientes motivos: (a) sería el fin de las minorías políticas y la consagración del despotismo de la mayoría; (b) uno de los fundamentos de la República Federativa del
Brasil es el pluralismo político (art. 1º, V, CF); (c) la distinción entre partidos hiere el
derecho de asociación (art. 5º, XVII, XVIII y XIX, CF); (d) al reducir la representatividad
35
226
Suprema Corte de Justicia. “Partido Social Cristão – PSC” con “Presidente da República” y “Congresso
Nacional” (2007).
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La evolución político-constitucional de Brasil
de los parlamentarios electos, cancela los derechos políticos de los que los eligieron;
(y) habría violación de la cláusula del voto igual para todos (art. 14, CF); (f) sería herido
el principio de la igualdad de chances y oportunidades, así como de la igualdad de
condiciones en el ejercicio de los mandatos; y (g) ocurriría la violación de la igualdad
entre partidos y entre electores.
b.5) Fidelidad partidaria. En el año de 2007, el Partido del Frente Liberal (PFL,
actualmente DEM – Demócratas), formuló la siguiente Consulta 1.398 al Tribunal Superior Electoral: los partidos políticos y coligaciones tienen el derecho de preservar la
vacante obtenida por el sistema electoral proporcional, cuando haya pedido de cancelación de filiación o de transferencia del candidato electo por un partido para otro
lema? En otras palabras, el mandato pertenece al electo o al partido?
El TSE, respondiendo a la consulta, estableció que la Candidatura depende de filiación partidaria (art. 14, § 3º, V, CF) y el principio de la moralidad administrativa (art. 37,
caput, CF) repudia el uso de cualquier prerrogativa pública en el interés particular o
privado. Así, el mandato pertenecería al partido y en él, al candidato electo, a pesar de
que el art. 55, de la CF, no prevé el cambio de partido como causa de pérdida del
mandato.
En 2007, tres partidos políticos (DEM – Demócratas, PPS – Partido Popular Socialista y PSDB – Partido de la Social Democracia Brasileira) impetraron las Órdenes de
Seguridad36 26.602,37 26.60338 y 26.60439 ante el Supremo Tribunal Federal con la
intención de recuperar los mandatos de parlamentarios que fueron electos por ellos y
después cambiaron de lema.
El STF entendió que el mandato pertenece al partido, pero la declaración de vacancia depende de que se le garanta, al parlamentario, el derecho a la amplia defensa
(art. 5º, LIV, CF). Estableció, también, que los efectos de la decisión serían producidos
a partir de la respuesta del TSE a la Consulta 1.398, de 27/03/2007, con el objetivo de
respetar el principio de la seguridad jurídica, visto que en esa fecha el TSE cambió de
entendimiento acerca de la materia.
El TSE, entonces, amplió el entendimiento sobre la fidelidad partidaria a los electos
por el sistema mayoritario, en consulta respondida en el día 16 de octubre de 2007. Y
el mismo Tribunal editó la Resolución 22.610/07, disciplinando el proceso de pérdida
del cargo electivo en razón de la desafiliación partidaria. Según esta Resolución, el
parlamentario tiene justa causa para desafiliarse de su partido, sin el riesgo de perder
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En la lengua portuguesa “mandado de segurança”, similar a juicios de amparo.
Suprema Corte de Justicia. “Partido Popular Socialista – PPS” con “Presidente da Câmara dos Deputados” (2007).
Suprema Corte de Justicia. “Partido da Social Democracia Brasileira – PSDB” con “Presidente da Câmara
dos Deputados” (2007).
Suprema Corte de Justicia. “Democratas” con “Presidente da Câmara dos Deputados” (2007).
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el mandato, en los casos de: incorporación o fusión del partido; creación de nuevo
partido; cambio sustancial o desvío reiterado del programa partidario; grave discriminación personal.
b.6) Interrupción del embarazo de feto anencefálico. En el Brasil, hace algunos
años, se discute la posibilidad de realización de aborto cuando la mujer embarazada es
informada sobre la mala formación del feto, que inviabiliza la vida extra-uterina.
Como anuncia José Afonso de la Silva,40 durante la última Constituyente, hubo tres
tendencias sobre la cuestión del aborto: “Una quería asegurar el derecho a la vida,
desde la concepción, lo que importaba en prohibir el aborto. Otra previa que la condición de sujeto de derecho se adquiría por el nacimiento con vida, siendo que la vida
intrauterina, inseparable del cuerpo que la concibiera o la recibiera, es responsabilidad
de la mujer, lo que posibilitaba el aborto. La tercera entendía que la Constitución no
debería tomar partido en la disputa, ni vedando ni admitiendo el aborto”.
Con efecto, la Constitución Federal, en el caput del art. 5º, establece que, entre
otros derechos, es inviolable el derecho a la vida y a la libertad, pero le dejó a la
legislación ordinaria la posibilidad de criminalizar el aborto.
El art. 2º del Código Civil de 2002 prevé que la “personalidad civil de la persona
comienza desde el nacimiento con vida; pero la ley pone a salvo, desde la concepción,
los derechos del nascituro”. A su vez, la Parte Especial del Código Penal, decretada
durante la dictadura Getulista, penaliza la práctica del aborto provocado por la gestante o con su consentimiento, así como el aborto provocado por tercero, con o sin la
aprobación de ella. Por otro lado, el art. 128 del Código Penal prevé que no se penaliza el aborto practicado por médico si no hay otro medio de salvar la vida de la
gestante o si la gestación es resultante de estupro y el aborto es precedido de consentimiento de la gestante.
Se nota que no hay permiso legal expreso para la práctica de aborto en la hipótesis
de que se constate la mala formación del feto. Mas la jurisprudencia, a pesar de alguna
divergencia, pasó a admitir tal práctica, en los últimos años.
Algunas decisiones judiciales, realizando una interpretación evolutiva de la norma
jurídica, consideran que, por ocasión de la promulgación del Código Penal, en 1940,
no existían los recursos técnicos que actualmente permiten la detección de anomalías
fetales severas. Así, no se podría prever, en aquella ocasión, la mala formación del feto
entre las causas de exclusión de ilicitud del aborto.
Algunos jueces también pasaron a hacer una interpretación extensiva del art. 128,
I, del Código Penal, para admitir la exclusión de la ilicitud del aborto no solamente
40
228
SILVA (2006), p. 206.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 209-246
La evolución político-constitucional de Brasil
cuando realizado para salvar la vida de la gestante, sino cuando se muestre necesario
para preservarle la salud, inclusive psíquica.
Como decidió el Tribunal de Justicia de São Paulo,41 si la ley admite el aborto para
preservar los sentimientos de la madre, en el caso de embarazo resultante de estupro
–aun cuando el feto es sano y perfecto–, con mayor razón se debe autorizar la interrupción del embarazo cuando constatada una grave mala formación fetal. Con esto,
se evita el sufrimiento físico y psicológico no solamente de la gestante, sino también
de los otros miembros de la familia.
Además, el art. 5º, caput, de la Constitución Federal trata de garantizar la inviolabilidad del derecho a la vida, mas, constatada la inviabilidad de vida extra-uterina del
feto, no hay que hablar de preservación de tal derecho. Por otra parte, el art. 1º, III, de
la Constitución, también prevé que uno de los fundamentos de la República Federativa
del Brasil es la dignidad de la persona humana. Y no parece digno exigir que una
mujer embarazada, sabiendo que dará a luz un natimuerto, no pueda tener la libertad
de optar por la interrupción de la gestación.
Nótese que, en países donde existen restricciones legales a la interrupción de la
gestación, los abortos provocados han sido señalados como una de las principales
causas de mortalidad materna. Tales restricciones llevan a mujeres de alto poder adquisitivo a clínicas particulares, que utilizan técnicas modernas de interrupción de la
gestación, mientras que inducen a mujeres de bajos ingresos a recurrir a prácticas de
alto riesgo para la salud, como buscar a un “abortero” o auto-medicarse con drogas
abortivas de eficacia no comprobada y, muchas veces, vendidas en farmacias, sin
receta médica.
Sin embargo, hubo casos, abarcando varios Estados de la Federación brasileña, en
que el Judicial no admitió la interrupción de la gestación, aunque se constatara la
inviabilidad de vida extra-uterina del feto.
En junio de 2004, la Confederación Nacional de los Trabajadores en la Salud (CNTS)
propuso, ante el Supremo Tribunal Federal, una Argumentación de Incumplimiento de
Precepto Fundamental (ADFP)42 con la intención de hacer cesar la divergencia de decisiones judiciales sobre la posibilidad de que gestantes de fetos anencefálicos (ausencia total o parcial del cerebro) interrumpan la gestación.
En abril de 2005, el Supremo Tribunal Federal admitió, por 7 votos a 4, que la ADPF
propuesta por la CNTS sobre la descriminalización del aborto en los casos de fetos
anencefálicos es un medio hábil para solucionar la divergencia de jurisprudencia, pero
todavía no apreció el mérito de la demanda.
41
42
“Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo”, (2000).
Suprema Corte de Justicia. “Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS” (2005).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 209-246
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Marcelo Figueiredo
V) LOS MECANISMOS DE DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN
La Constitución brasileña de 1988 contiene varios mecanismos para que sus normas puedan, cuando violadas, ser tanto cuanto sea posible, restablecidas. Tiene en el
Poder Judicial en general, y en el Supremo Tribunal Federal en particular, el guardián
de sus normas y valores.43
En primer lugar, destáquese la amplia gama de legitimados del artículo 103 para
proponer acciones directas de inconstitucionalidad (ADI) o acciones declaratorias de
constitucionalidad, la primera, (por acción-positiva) o (por omisión-negativa), a saber:
1) El Presidente de la República, 2) la Mesa del Senado Federal, 3) la Mesa de la
Cámara de los Diputados; 4) La Mesa de la Asamblea Legislativa o de la Cámara
Legislativa del Distrito Federal; 5) el Gobernador de Estado o del Distrito Federal; 6) el
Procurador General de la República; 7) el Consejo Federal de la Orden de los Abogados del Brasil; 8) Partido Político con representación en el Congreso Nacional; 9) Confederación sindical o entidad de clase de ámbito nacional.
Dos son los sistemas de control judicial de constitucionalidad de leyes y actos
normativos en el Brasil.
Tenemos el sistema difuso (de origen norteamericano) por el cual cualquier juez y
cualquier Tribunal pueden suspender la norma considerada inconstitucional y el sistema concentrado (de origen europeo) según el cual el Supremo Tribunal Federal debe,
objetivamente, controlar la constitucionalidad de leyes y actos normativos (vía abstracta o directa).
Hay también la llamada ADPF – Argumentación de Incumplimiento de Precepto
Fundamental, prevista en el artículo 102, § 1º y en la Ley 9.882/99 tiene por objeto en
la modalidad de acción autónoma, evitar o reparar lesión a precepto fundamental,
resultante de acto del Poder Público.
Hasta el momento el Supremo Tribunal no definió lo que entiende por precepto
fundamental. En algunas hipótesis, dijeron lo que no es precepto fundamental. La doctrina, entretanto, ha presentado adecuados escenarios de encaje del nuevo instituto.
Lenio Luiz Streck, por ejemplo, afirma: “Muy a pesar de los problemas que la
nueva Ley presente, importa resaltar que la argumentación de incumplimiento de
precepto fundamental se coloca –en tanto que derecho de acceso a la jurisdicción
constitucional– al lado y como complemento de la mandato de amparo, de la acción
de inconstitucionalidad por omisión y de los propios mecanismos de control de constitucionalidad. Esto, porque, mientras que la mandato de amparo es remedio contra la
43
230
Sobre el tema, véase nuestro trabajo: FIGUEIREDO (2006): “Una visión del control de constitucionalidad en
Brasil”, en Revista Jurídica de Castilla – La Mancha, número 41 (Toledo), pp. 69 a 135.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 209-246
La evolución político-constitucional de Brasil
ineficacia de normas no reglamentadas, pudiendo/debiendo el Poder Judicial suplir,
en el caso concreto, el derecho no realizado, la argumentación de incumplimiento de
precepto fundamental objetiva obligar al Poder Público a abstenerse de realizar un
acto abusivo y violador del Estado.
En lo que se relaciona al control de constitucionalidad stricto sensu, releva notar
que la argumentación de incumplimiento de precepto fundamental abarca la ambivalencia propia del sistema mixto de control de constitucionalidad en vigor en el Brasil,
o sea, al mismo tiempo en que es una acción autónoma (art.1, caput, de la Ley 9.882/
90), es también mecanismo apto a provocar incidentalmente la constitucionalidad de
leyes o actos normativos difusamente (art.1, parágrafo único, I).
Releva notar que la nueva acción vino a llenar una antigua laguna existente en
nuestro ordenamiento, al permitir que el STF examine la constitucionalidad de actos
normativos anteriores a la Constitución de 1988 (inconstitucionalidad superviniente).
Como se sabe, a partir del juicio de las ADIns números 244 y 438,45 el STF pasó a firmar
posición en el sentido de no aceptar acciones de inconstitucionalidad de leyes anteriores a la Constitución. Ahora, por lo dispuesto en el inciso I del parágrafo único del
artículo 1 de la nueva Ley, también los actos normativos anteriores a la Constitución
son pasibles de declaración de inconstitucionalidad. También será posible que se intente argumentación de incumplimiento de precepto fundamental preventivamente.
La ADPF tendrá por objeto evitar o reparar lesión. O sea, el sistema pasa a admitir no
solamente la modalidad represiva, como también la modalidad preventiva de control
de actos que puedan colocar en juego preceptos fundamentales de la Constitución.
De cualquier forma, ante las peculiaridades que revisten la ADPF, en su carácter
incidental, todo indica que la sede privilegiada de esta nueva acción será mismo el
control concentrado. Es en esa dirección que apuntan las acciones intentadas hasta
este momento en el STF, pudiendo ser señaladas algunas de ellas, como la ADPF número 4, que buscaba desconstituir la Medida Provisoria 2.019/2000, que fijó el valor
del salario mínimo, todavía sin decisión; la ADPF número 1,46 pronunciada contra acto
del Intendente de Rio de Janeiro, por haber colocado veto parcial, de forma inmotivada, a proyecto de ley aprobado en la Cámara Municipal, elevando el valor de la Contribución Inmobiliaria ( Imposto Predial y Territorial Urbano – IPTU), que no fue conocida bajo el argumento de que el veto no se encuadra en el concepto de acto del poder
público de que habla la ley, y la ADPF número 3,47 propuesta por el Gobernador del
Ceará, contra acto del Tribunal de Justicia de aquel Estado que había deferido el pago
44
45
46
47
Suprema Corte de Justicia. “Federação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (FENEN)” con “Presidente da República”, (1997).
Suprema Corte de Justicia. “Governador do Estado de Rondônia” con “Assembléia Legislativa do Estado de Rondônia”, (1992).
Suprema Corte de Justicia. “Partido Comunista do Brasil – PC do B” con “Prefeito do Município do Rio
de Janeiro” (2000).
Suprema Corte de Justicia. “Governador do Estado do Ceará” con “Tribunal de Justiça do Estado do
Ceará”, (2000).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 209-246
231
Marcelo Figueiredo
de gratificaciones en “cascada”, la cual no fue conocida bajo el fundamento de que no
fue cumplido el agotamiento de todos los medios aptos para resolver el conflicto”. 48
Entendió todavía el STF que la ADPF puede ser conocida como Acción Directa de
Inconstitucionalidad.
Por lo tanto, además de los dos posibles caminos para controlar la constitucionalidad de leyes y actos normativos (sistema difuso y sistema concentrado), con sus variantes, positiva y negativa, tenemos todavía la posibilidad de la intervención.
La ADIN interventiva se presenta como uno de los presupuestos para el decreto de
la intervención federal, o estatal, por los Jefes del Ejecutivo, en las hipótesis previstas
en la Constitución de 1988.
En la acción directa de inconstitucionalidad interventiva, el Judicial ejerce, un control de la orden constitucional teniendo en vista un caso concreto que le es sometido
a análisis. El Judicial no anula el acto, sino que apenas verifica si están presentes los
presupuestos para el futuro decreto de intervención por el Jefe del Ejecutivo.
Es posible la intervención de la Unión en los Estados y de los Estados en los Municipios desde que ley o acto normativo, u omisión, o acto gubernamental infrinjan los
principios sensibles de la Constitución (forma republicana, sistema representativo y
régimen democrático, derechos de la persona humana, autonomía municipal, prestación de cuentas de la administración pública; aplicación del mínimo exigido de la
renta en la manutención de la enseñanza y de la salud).
Finalmente, subráyese que la Constitución Federal, en virtud de la Enmienda Constitucional número 45/2004, pasó la prescribir la posibilidad de que el Supremo Tribunal Federal edite sumario dotado de efecto vinculante en relación a los órganos del
Judicial y a la Administración Pública, en las esferas federal, estatal y municipal.
El dispositivo constitucional, no obstante, es claro al indicar la reserva de materia
capaz de abrigar la edición de la súmula: apenas materia constitucional.
VI) AVANCES Y AMENAZAS A LA DEMOCRACIA
El sistema político-constitucional brasileño avanzó, al establecer, por medio de su
actual Constitución, que la República Federativa del Brasil se constituye en Estado
Democrático de Derecho.49 Se trata de un avance porque demuestra la opción por el
48
49
232
STRECK (2004), p. 817.
“Art. 1º La República Federativa del Brasil, formada por la unión indisoluble de los Estados y Municipios
y del Districto Federal, se constituye en Estado Democrático de Derecho y tiene como fundamentos:
I – la soberanía;
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 209-246
La evolución político-constitucional de Brasil
Poder Constituyente de un camino revolucionario para el Brasil, a la época todavía
maculado por el pasado dictatorial. Es que la configuración de este nuevo Estado no
se resume a la simple junción de términos (Estado Democrático + Estado de Derecho
= Estado Democrático de Derecho). Como afirma José Afonso de la Silva, “consiste,
verdaderamente, en la creación de un concepto nuevo, que lleva en cuenta los conceptos de los elementos componentes, mas los supera en la medida en que incorpora
un componente revolucionario de transformación del statu quo”.50
Obsérvese el hecho de que en la expresión “Estado Democrático de Derecho”, el
“democrático” califica al Estado y en el Derecho, diferentemente, por ejemplo, de la
Constitución portuguesa, que instaura el Estado de Derecho Democrático, con el “democrático” calificando al Derecho. Esa opción terminológica, que en principio suena
como eventual, refleja, en realidad, la preocupación política en irradiar los principios
de la democracia por toda la estructura del Estado y del orden jurídico.51
En este contexto, es posible desprender de la Constitución Federal de 1988 los
principios que guían la Democracia, los cuales, de acuerdo con Dalmo de Abreu Dallari, consisten en tres puntos fundamentales: la supremacía de la voluntad popular, la
preservación de la libertad y la igualdad de derechos.52
La soberanía popular es recordada ya en el primer artículo de la Constitución, que
dispone que “Todo el poder emana del pueblo, que lo ejerce por medio de representantes electos o directamente, en los términos de esta Constitución”.53 Esta norma
retrata la democracia semi-directa, que une la democracia representativa a la democracia participativa. Desde este punto de vista, vale destacar los instrumentos de participación directa electos por el Constituyente: el plebiscito, el referendo y la iniciativa
popular, de acuerdo al artículo 14, incisos I, II y III, de la CF.
El plebiscito consiste en una consulta previa al acto legislativo o administrativo,
cabiéndole al pueblo, por el voto, aprobar o negar a quien le haya sido sometido. El
referendo, al contrario, es convocado posteriormente al acto legislativo o administrativo, de tal forma que la manifestación popular consistirá en su ratificación o rechazo.
Tales instrumentos deben ser utilizados cuando estén en debate materias de acentuada relevancia, de naturaleza constitucional, legislativa o administrativa.
50
51
52
53
II – la ciudadanía;
III – la dignidad de la persona humana;
IV – los valores sociales del trabajo y de la libre iniciativa;
V – el pluralismo político.
(...)”.
SILVA (2006), p. 119.
Ibid.
DALLARI (2003), p. 151.
Art. 1º, parágrafo único, de la Constitución Federal.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 209-246
233
Marcelo Figueiredo
De acuerdo con la legislación que reglamenta el procedimiento del plebiscito y del
referendo (ley nº 9.709/98), éstos serán convocados por decreto legislativo, por propuesta de un tercio, como mínimo, de los miembros que componen cualquiera de las
Casas del Congreso Nacional. Si aprobado el acto convocatorio, el Presidente del Congreso Nacional informará a la Justicia Electoral, que deberá fijar la fecha de la consulta
popular, tornar pública la cédula respectiva, expedir instrucciones para la realización
del plebiscito o referendo y asegurar la gratuidad en los medios de comunicación de
masa concesionarios de servicio público, a los partidos políticos y a los frentes suprapartidarios organizados por la sociedad civil en torno de la materia en cuestión, para la
divulgación de sus postulados referentes al tema bajo consulta. Para aprobación o
rechazo del plebiscito o referendo, se exige el quórum de mayoría simple, debiendo
el resultado ser homologado por el Tribunal Superior Electoral.
La iniciativa popular, a su vez, puede ser ejercida por la presentación a la Cámara
de los Diputados de proyecto de ley subscrito por, como mínimo, uno por ciento del
electorado nacional, distribuido por lo menos por cinco Estados, con no menos de tres
décimos por ciento de los electores de cada uno de ellos (art. 61, §2º, CF).
Otro requisito exigido para apreciación del proyecto de ley de iniciativa popular es
que su objeto esté circunscrito a un solo asunto. Por otro lado, se dispensan mayores
formalidades, una vez que no podrá ser rechazado por vicio de forma, cabiéndole a la
Cámara de los Diputados, por su órgano competente, efectuar la corrección de eventuales impropiedades de técnica legislativa o de redacción. Con ello, acertadamente, se
privilegia la legitimidad popular, liquidándose obstáculos de orden meramente técnico.
A pesar de la enorme relevancia de estos mecanismos de participación directa,
son raras las hipótesis en que vemos su utilización en la democracia brasileña. Basta
constatar que durante los casi veinte años de vigencia de la actual Constitución, hubo
apenas un plebiscito, un referendo y tres proyectos de ley de iniciativa popular que se
convirtieron en ley.
El plebiscito a que nos referimos fue realizado el siete de setiembre de 1993, por
determinación del Constituyente, que incluyó en el Acto de las Disposiciones Constitucionales Transitorias54 la realización de consulta popular para definición de la forma
(república o monarquía constitucional) y el sistema de gobierno (parlamentarismo o
presidencialismo) que deberían regir en el país.
El referendo fue realizado recientemente, en octubre de 2005, por determinación
de la Ley 10.826 de 2003, conocida como “Estatuto del desarmamiento”, y consistió
54
234
“Art. 2º En el día 7 de setiembre de 1993, el electorado definirá, a través de plebiscito, la forma (república
o monarquía constitucional) y el sistema de gobierno (parlamentarismo o presidencialismo) que deben
regir en el país. §1º Será asegurada gratuidad en la libre divulgación de esas formas y sistemas, a través de
los medios de comunicación de masa cesionarios de servicio público. §2º El Tribunal Superior Electoral,
promulgada la Constitución, expedirá las normas reguladoras de este artículo”.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 209-246
La evolución político-constitucional de Brasil
en consulta popular sobre la prohibición o no, de la comercialización de arma de
fuego y munición en todo el territorio nacional. Es que la referida ley condicionó la
aplicación de su artículo 35, que contenía la prohibición del comercio de armas, a la
aprobación mediante referendo popular.55
Hubo gran movilización en el país en torno del debate creado por el referendo,
siendo que 59.109.265 electores (63,94%) votaron por la “no prohibición del comercio
de armas y munición”, contra 33.333.045 electores (36,06%) a favor de la prohibición.
El primer proyecto de ley de iniciativa popular convertido en ley tuvo por objeto la
creación del Fondo de Vivienda Popular y del Consejo Nacional de Vivienda Popular
para subsidiar la construcción de viviendas populares. Presentado en el año de 1992
en la Cámara de los Diputados, el proyecto tramitó durante 13 años en el Congreso
Nacional, convirtiéndose en la Ley nº 11.124 de 2005.56
En 1993 fue presentado el segundo proyecto de ley de iniciativa popular convertido en ley, habiendo resultado en la ley 8.930 de 1994. Su materia consistía en transformar el homicidio calificado en crimen hediondo.
La curiosa diferencia del período de tramitación entre uno y otro proyecto no es
mera coincidencia. Como se sabe, alteraciones legislativas que visan criminalización de
conductas o endurecimiento del Estado en la esfera penal tienden a tramitar más rápidamente en virtud de presiones momentáneas de los medios de comunicación. Por otro
lado, proposiciones que pueden resultar en gastos gubernamentales mayores y que no
atienden los intereses de grupo restricto de la sociedad, se pierden en el tiempo.
Por fin, el tercer proyecto de ley de iniciativa popular fue propuesto en 1997 y se
convirtió en la ley 9.840 de 1999, que alteró el Código Electoral para incluir disposición que penaliza con la anulación de la candidatura del candidato acusado de comprar votos durante el pleito electoral. El referido proyecto fue asumido por la Conferencia Nacional de los Obispos del Brasil, que lanzó el proyecto en la campaña nacional “Combatiendo la corrupción electoral”.
En la tentativa de revertir ese cuadro de poca participación popular en los rumbos
legislativos del país, la Cámara de los Diputados creó en 2001 la Comisión de Legislación Participativa (CLP) con el objetivo de facilitar la participación de la sociedad en el
proceso de elaboración legislativa. A través de la CLP, la sociedad, por medio de
cualquier entidad civil organizada, ONGs, sindicatos, asociaciones, órganos de clase,
55
56
“Art. 35. Está prohibida la comercialización de arma de fuego y munición en todo el territorio nacional,
salvo para las entidades previstas en el art. 6o de esta Ley. § 1o Este dispositivo, para entrar en vigor,
dependerá de aprobación mediante referendo popular, a ser realizado en octubre de 2005. § 2o En caso
de aprobación del referendo popular, lo dispuesto en este artículo entrará en vigor en la fecha de
publicación de su resultado por el Tribunal Superior Electoral”.
Conforme información disponible en el sitio electrónico de la Cámara de los Diputados (www.camara.gov.br)
y del Senado Federal (www.senado.gov.br). Fecha de consulta: 1 de agosto de 2008.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 209-246
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Marcelo Figueiredo
presenta a la Cámara de los Diputados sus sugestiones legislativas, que incluyen propuestas de leyes complementarias y ordinarias y hasta sugestiones de enmiendas al
Plan Plurianual (PPA) y a la Ley de Directrices Presupuestarias (LDO).57
Los otros dos puntos fundamentales de la Democracia mencionados por Dallari preservación de la libertad y la igualdad de derechos - son fácilmente percibidos en la
extensa lista de derechos y garantías fundamentales de la Constitución Federal, más
específicamente en su artículo 5º.58
Es bien verdad, pues, que no existe gobierno democrático donde no existe respeto a los derechos fundamentales. Ni siquiera espectro de democracia. Es lo que concluye Jorge Carpizo: “Los derechos humanos poseen fuerza expansiva, la democracia
goza de esa misma característica y es natural, porque no puede existir democracia
donde no se respeten los derechos humanos, y éstos realmente sólo se encuentran
salvaguardados y protegidos en un sistema democrático”.59
Desde una perspectiva de ejercicio efectivo de la democracia, estos valores se
expresan como garantía de la soberanía popular, por medio del sufragio universal y
del voto directo y secreto, con valor igual para todos, como dispuesto en el artículo
art. 14, caput,60 de la Constitución brasileña. Son estos requisitos esenciales para el
desarrollo de elecciones imparciales y sin ninguna especie de coacción, preservando
57
58
59
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Información disponible en: http://www2.camara.gov.br/comissoes/clp/comissao.html (fecha de consulta: 1 de agosto de 2008).
El art. 5º, caput, posee la siguiente redacción: “Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier
naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del
derecho a la vida, a la libertad, a la igualdade, a la seguridad y a la propriedad, en los términos
siguientes:”. A título de ejemplo, podemos citar algunos incisos del referido artículo que abordan los
valores “libertad” e “igualdad”:
“I - hombres y mujeres son iguales en derechos y obligaciones, en los términos de esta Constitución;
(...)
IV – es libre la manifestación del pensamiento, siendo vedado el anonimato;
(...)
IX – es libre la expresión de la actividad intelectual, artística, científica y de comunicación, independientemente de censura o licencia;
(...)
XV – es libre la locomoción en el territorio nacional en tiempo de paz, pudiendo cualquier persona, en
los términos de la ley, en él entrar, permanecer o de él salir con sus bienes;
(...)
XVII – es plena la libertad de asociación para fines lícitos, vedada la de carácter paramilitar;
(...)
XLI – la ley penalizará cualquier discriminación atentatoria a los derechos fundamentales y libertades
fundamentales;
(...)
LIII – nadie será privado de la libertad o de sus bienes sin el debido proceso legal;
(...)
CARPIZO (2007), p. 100.
“Art. 14. La soberanía popular será ejercida por el sufragio universal y por el voto directo y secreto, con
valor igual para todos, y, en los términos de la ley, mediante:”.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 209-246
La evolución político-constitucional de Brasil
el derecho de cada ciudadano de elegir libremente a su candidato y expresar sus
opiniones políticas, sin exclusiones por sexo, religión, raza, ingresos, etc.
Además de los mecanismos, derechos y garantías mencionados, el sistema político-constitucional brasileño prevé, con el objetivo de propiciar mayor participación
popular en el desarrollo de la cosa pública, otros instrumentos capaces de asegurar los
principios democráticos. Esa actuación popular podrá, por ejemplo, resultar en la impugnación de un mandato electivo recién iniciado, en la fiscalización de la actuación
del representante durante su mandato/gobierno o, todavía, para auxiliar el Supremo
Tribunal Federal en la defensa de la Constitución.
Veamos.
La Constitución brasileña permite que el mandato electivo del candidato electo sea
impugnado ante la Justicia Electoral en el plazo de quince días contados de la decisión
electoral, en la hipótesis de haber ocurrido abuso del poder económico, corrupción o
fraude durante las elecciones (art. 14, § 10, CF). Por medio de esta acción, se le permite a la población la fiscalización del pleito electoral, de modo a preservar la imparcialidad de las elecciones y la igualdad entre los candidatos.
Después de electo, el representante de la voluntad popular no escapa a la actuación fiscalizadora de la población. Es que la Constitución le asegura a cualquier ciudadano la posibilidad de proponer acción popular que vise a anular acto lesivo al patrimonio público o de entidad de que el Estado participe, a la moralidad administrativa,
al medio ambiente y al patrimonio histórico y cultural (art. 5º, LXXIII, CF). Con el objetivo de facilitar la proposición de la acción, la Constitución exime al autor de costos
judiciales y del gasto por situación de perdedor, salvo comprobada mala-fe.
Por fin, la Suprema Corte brasileña ha admitido ampliamente la participación de
órganos o entidades en la calidad de “amicus curiae” al apreciar la constitucionalidad/
inconstitucionalidad de los actos legislativos. Ciertamente, ese hecho contribuyó para
la efectivación del Estado Democrático de Derecho, ya que posibilita el acompañamiento de manera más incisiva por la sociedad, del ejercicio de la jurisdicción constitucional. La figura del “amigo de la corte” es objeto de disposición legal. De acuerdo
con la ley nº 9.868/99, que reglamenta el procedimiento de la ADIn61 y de la ADECon,62 el relator, considerando la relevancia de la materia y la representatividad de los
postulantes, podrá, por despacho irrecurrible, admitir, observado el plazo fijado en el
parágrafo anterior, la manifestación de otros órganos o entidades.
Oportuna la manifestación del Ministro Gilmar Mendes sobre la figura del “amigo
de la corte”: “Evidente, así, que esa fórmula procedimental constituye un excelente
instrumento de información para la Corte Suprema. No hay duda, además, de que la
61
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Acción declaratoria de inconstitucionalidad.
Acción declaratoria de constitucionalidad.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 209-246
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Marcelo Figueiredo
participación de diferentes grupos en procesos judiciales de gran significación para
toda la sociedad cumple una función de integración extremamente relevante en el
Estado de Derecho. (...) Al tener acceso a esa pluralidad de visiones en permanente
diálogo con este Supremo Tribunal Federal, pasa a contar con los beneficios resultantes de los subsidios técnicos, implicaciones político-jurídicas y elementos de repercusión económica que puedan llegar a ser presentados por los “amigos de la Corte”.63
De manera general, son estos los instrumentos disponibles a la sociedad para el
efectivo ejercicio democrático, consagrando, así, la Constitución Federal como el gran
avance de la democracia en el Brasil.
Sin embargo, no podemos olvidar las amenazas que circundan el sistema político
brasileño. Como demostrado, si por un lado hay una gama variada de mecanismos
que buscan asegurar los principios democráticos, por otro lado es preocupante el
alejamiento del pueblo brasileño del escenario político. Se puede señalar, así, como
gran amenaza a la Democracia brasileña, la ausencia de “cultura política” al país.
Sin duda alguna, es a partir de ese factor –la incipiente cultura política del país–
que tantas otras amenazas pueden surgir, como el fortalecimiento exacerbado del
Poder Ejecutivo. Con ello, se corre el serio riesgo de permanecer en una democracia
formal, mero simulacro de la democracia sustancial. En el decir de Celso Antônio
Bandeira de Mello, “Estados apenas formalmente democráticos son los que, no obstante acojan nominalmente en sus Constituciones modelos institucionales –tomados
de los países política, económica y socialmente más evolucionados– teóricamente
aptos a desembocar en resultados consonantes con los valores democráticos, en ellos
no aportan. Así, con cuanto que sus gobernantes (a) sean investidos como resultado
de elecciones, mediante sufragio universal, para mandatos temporarios; b) consagren
una distinción, cuando menos material, entre las funciones legislativa, ejecutiva y judicial; c) acojan, en tesis, los principios de la legalidad y de la independencia de los
órganos jurisdiccionales, no por ello, su esqueleto institucional consigue sobrepasar el
carácter de simple fachada, de panel aparatoso, muy distinto de la realidad efectiva”.64
Con efecto, para realizar la democracia sustancial hay apenas una solución: producir el mínimo de cultura política indispensable al Estado Democrático de Derecho. Es
lo que afirma Bandeira de Mello: “... las sociedades de incipiente cultura política para
poder llegar a configurarse como Estados democráticos, demandarían más que apenas reproducir en sus Constituciones los trazos especificadores de tal sistema de gobierno. Con efecto, de un lado, tendrían que ajustar sus instituciones básicas de manera a
prevenir o dificultar los mecanismos corrientes de su desnaturalización, de otro –lo que
todavía sería más importante– empeñarse en la transformación de la realidad social
63
64
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Suprema Corte de Justicia. “Governador do Estado de São Paulo” con “Governador do Estado do
Paraná y Assembléia Legislativa do Estado do Paraná” (2006).
BANDEIRA DE MELLO (1998), p. 58.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 209-246
La evolución político-constitucional de Brasil
buscando competir activamente para producir aquel mínimo de cultura política indispensable a la práctica efectiva de la democracia, única forma de superar los obstáculos
viscerales a su normal funcionamiento”.65
Surge, por consiguiente, la siguiente cuestión: Cómo producir el mínimo de cultura
política indispensable a la práctica efectiva de la democracia? Al contrario de lo que
puede parecer, la respuesta es conocida por todos: Con el mínimo de ingresos para
desarrollar una vida digna, educación de calidad y acceso amplio a la cultura y a la
información diversificada.66
Así, se exige del Estado una postura activa, pues a él le cumple posibilitar a los
ciudadanos condiciones mínimas para el ejercicio de la democracia. Al llevar en cuenta la Constitución Federal de 1988, es posible concluir que se trata de una buena
Constitución. Necesario, sin embargo, llevarla a la práctica. En este contexto, son valiosas las conclusiones de Jorge Carpizo, al ponderar sobre la necesidad o no de una
nueva Constitución en Méjico: “No es correcto atribuirle a la ley suprema los vicios y
problemas de nuestra realidad política, económica, social y jurídica. Aquellos han
crecido precisamente por la inaplicación de la norma y por la falta de respeto al Estado
de derecho, tanto por parte de los gobernantes como de los gobernados. Ni en Méjico, ni en ninguna parte del mundo, los problemas se superan exclusivamente con el
cambio de la ley, sino primordialmente con la aplicación de la norma adecuada porque, en caso contrario, se puede repetir la situación que nuestro país ya vivió en el
siglo XIX: la constante substitución de Constituciones, al creerse ingenuamente que la
expedición de una nueva resolvería los problemas en forma mágica”.67
No se pretende con esto postular la imposibilidad de reformas de la Constitución.
Al contrario, será ese mecanismo eficiente para adecuar el sistema político-constitucional a la realidad. Ya, como afirma Carpizo, “...no existe ninguna institución ni norma
que sea inmutable, no la puede haber. El orden jurídico es, por naturaleza, dinámico,
cambiante y debe colocarse a la vanguardia de las ideas protectoras del ser humano y
de sus relaciones sociales”.68
65
66
67
68
Ibid., p. 60.
Conforme afirma Bandeira de Mello: “Una vez que la democracia se asienta en la proclamación y
reconocimiento de la soberanía popular, es indispensable ‘que los ciudadanos tengan no sólo consciencia clara, interiorizada y reivindicativa de este título jurídico político que se les afirma constitucionalmente reconocido como derecho inalienable, sino que también dispongan de las condiciones indispensables para poder hacerlo valer de hecho. Entre estas condiciones están no apenas (a) las de disfrutar de un nivel económico-social arriba de la mera subsistencia (sin lo cual sería vana cualquier expectativa de que sus preocupaciones trasciendan las de la mera rutina de la sobrevivencia inmediata),
como también, las de efectivo acceso (b) a la educación y cultura (para alcanzar al menos el nivel de
discernimiento político traducido en consciencia real de ciudadanía) y (c) a la información, mediante el
pluralismo de fuentes diversificadas (para no ser fácilmente manipulables por los detentores de los
vehículos de comunicación de masa)” (BANDEIRA DE MELLO, 1998, pp. 60 y 61).
CARPIZO (2007), p. 130.
Ibid.
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Marcelo Figueiredo
Sin embargo, se debe tener en mente que la Constitución representa un sistema
normativo, con todas sus normas interconectadas y vinculadas unas a las otras. Deberán
permanecer intocables los principios y dispositivos caracterizados por la inmutabilidad –las cláusulas pétreas– bajo pena de descaracterizar la Constitución y, consecuentemente, el sistema político-constitucional y la Democracia. Nuestra Constitución prohíbe que sea objeto de deliberación la propuesta tendiente a abolir i) la forma federativa
de Estado, ii) el voto directo, secreto, universal y periódico, iii) la separación de Poderes
y v) los derechos y garantías fundamentales, consonante artículo 60, §4º, de la CF.
En este sentido, cualquier mutación constitucional apenas podrá ocurrir, respetados los límites constitucionales impuestos por el Poder Constituyente. Y en este punto
residen nuestras preocupaciones. Teniendo en vista la importancia de la Constitución
para el establecimiento del Estado Democrático de Derecho y los impactos sociales y
legislativos acarreados por una alteración constitucional, se figura insuficiente apenas
la instancia legislativa para aprobaciones de Enmienda a la Constitución.
Considerando la consagración de la “soberanía popular” por el Estado Democrático
de Derecho, nos parece interesante la propuesta de Jorge Carpizo, guardadas las particularidades de cada país (Brasil y Méjico) de someter la reforma constitucional a referendo popular posterior. Pasamos a describir los argumentos levantados por el jurista:
“Mis argumentos son:
1) El procedimiento de la reforma constitucional adquiriría mayor rigidez que el
que actualmente posee. Es por esta razón que esta propuesta se relaciona con la
de la existencia de leyes constitucionales, orgánicas y reglamentarias, y los efectos erga omnes de las sentencias de amparo, respeto a la constitucionalidad de
normas generales, que fortalecerían la interpretación constitucional de última
instancia.
2) El Congreso de la Unión y las legislaturas locales aprobarían un proyecto de
reformas. En este caso se constituirían en asamblea proyectista. La aprobación
en cada una de las cámaras sería por mayoría absoluta, no calificada, de los legisladores presentes, precisamente porque se trata de un proyecto, y debido a que
la experiencia demuestra que tan inconveniente es la flexibilidad como la rigidez
extrema de la Constitución.
3) La participación de las legislaturas locales en el proyecto es una garantía para
la existencia del propio sistema federal.
4) La reforma constitucional sería más meditada y ponderada por el Congreso y
las legislaturas locales, al saber que la última palabra la dirán los votantes.
5) Los votantes se beneficiarían de los argumentos favorables y en contra del
proyecto, lo que les auxiliaría a considerar los méritos de aquél.
6) Una Constitución y sus reformas únicamente deben ser aprobadas por la sociedad política en ejercicio directo de su soberanía. Los Congresos y Asambleas
Constituyentes corresponden únicamente a la sociedad política, al pueblo, quien,
al decidir la estructura político-social básica, está otorgando a sus representantes
240
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las facultades que poseen y los límites a esas facultades, así como las modalidades de su ejercicio.
7) El titular del Poder Constituyente es el mismo que el de la soberanía. En este
sentido, Poder Constituyente, soberanía y pueblo son términos intercambiables,
y la decisión sobre la Constitución y sus reformas debe provenir precisamente de
ese titular, fuente última del poder y creador del orden jurídico.
8) Aunque existen antecedentes –como Francia en 1793 y Suiza en 1848–, es a
partir de la terminación que las Constituciones nuevas y sus reformas deben ser
aprobadas por el pueblo a través de referendos, como ejercicio directo de su
soberanía”.69
En suma, se debe prestigiar la soberanía popular como fue establecido en la Constitución Federal, que no vaciló en explicitar que “todo poder emana del pueblo”. Sin
olvidar, no obstante, la urgente y constante necesidad de propiciar el desarrollo de la
“cultura política” en el país, sin la cual será inocuo cualquier mecanismo que objetive
expandir los medios de participación directa de la población.
VII) CONCLUSIONES
1. La Constitución de 1988 inauguró una nueva era en el constitucionalismo brasileño, rompiendo con el ciclo autoritario que dominó el Brasil de 1964 (fecha de la
revolución militar que se implantó en el país por más de veinte años), a mediados de
la década de 80. Además de eso, constituye, hoy, un documento de gran importancia
para el constitucionalismo en general.
2. Después de la Constitución de 1988 y, sobre todo, a lo largo de la década de 90,
el tamaño y el papel del Estado pasaron al centro del debate institucional. Las reformas económicas brasileñas incluyeron tres transformaciones estructurales que se complementan, pero no se confunden. Dos de ellas fueron precedidas de enmiendas a la
Constitución, mientras que la tercera se hizo mediante la edición de legislación infraconstitucional y la práctica de actos administrativos. La primera transformación substantiva del orden económico brasileño fue la extinción de determinadas restricciones
al capital extranjero. Enseguida, la flexibilización de los monopolios estatales. Por fin,
las privatizaciones.
3. La misma década de 90, en la cual fueron conducidas la flexibilización de monopolios públicos y la abertura de sectores al capital extranjero, fue escenario de la creación de normas de protección al consumidor en general y de consumidores específicos, como los titulares de seguros de salud, los alumnos de escuelas particulares y los
clientes de instituciones financieras. Fue también en ese período que se introdujo en el
69
Ibid., pp. 158 y 159.
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Marcelo Figueiredo
país una política específica de protección al medio ambiente, limitativa de la acción de
los agentes económicos, y se estructuró un sistema de defensa y manutención de las
condiciones de libre competencia que, a pesar que lejos del ideal, constituyó un considerable avance en relación al modelo anterior. En ese ambiente surgieron las agencias
reguladoras de la actuación estatal.
4. La reducción de las estructuras públicas de intervención directa en el orden
económico no produjo un modelo que pueda ser identificado con el de Estado mínimo. Por el contrario, apenas se desplazó la actuación estatal del campo empresarial, al
dominio de la disciplina jurídica, con la ampliación de su papel en la regulación y
fiscalización de los servicios públicos y actividades económicas;
5. La Asamblea Nacional Constituyente optó por el sistema republicano y presidencialista, en detrimento a la monarquía constitucional, lo que fue confirmado por el plebiscito de 1993. Si en los regímenes parlamentaristas europeos se tejen las coaliciones
según la regla de la proporcionalidad, dándose a cada partido una rodaja del ministerio
aproximadamente proporcional a su peso en la base parlamentaria, en el caso brasileño,
la distribución de los puestos ministeriales no siempre sigue esa norma, porque los
presidentes tienen la facultad constitucional de nombrar libremente a sus ministros.
6. Con el retorno de los gobiernos civiles, se modificó la legislación, lo que facilitó
la creación y el registro de lemas nuevos. Como consecuencia, en 1991, más de cuarenta partidos estaban registrados en el Tribunal Superior Electoral (TSE), veinte de los
cuales representados en el Congreso. Con la nueva Ley Orgánica de los Partidos Políticos –LOPP, sancionada en agosto de 1995, se anticiparon varias fusiones entre 1993
y 1996, con un cierto encogimiento del sistema, lo que promovió un pluralismo levemente más moderado en las elecciones de 1998 y 2002. Hoy en día tenemos aproximadamente 9 (nueve) partidos grandes y medianos con proyección nacional.
7. El Derecho prescrito por la Constitución de 1988, en vez de manutención, en
muchos textos postula una transformación del statu quo. El Supremo Tribunal Federal,
con su más reciente composición y principalmente en razón de la omisión legislativa
sobre importantes cuestiones para la vida nacional –en especial en lo tocante a problemas políticos y de eficacia de los derechos fundamentales–, se está revelando como
un Tribunal con menos temor de asumir un papel políticamente activo en el ejercicio
de la función jurisdiccional.
8. En el Brasil, en lo tocante a los mecanismos de defensa de la Constitución, adoptamos el sistema difuso, por el cual cualquier juez y cualquier Tribunal pueden suspender la norma considerada inconstitucional, y el sistema concentrado, según el cual el
Supremo Tribunal Federal debe, objetivamente, controlar la constitucionalidad de leyes y actos normativos. Hay todavía la llamada ADPF (Argumentación de Incumplimiento de Precepto Fundamental) y la posibilidad de la intervención (ADI interventiva), según la cual los Jefes del Ejecutivo pueden decretar la intervención federal, o
estatal, en las hipótesis previstas en la Constitución de 1988.
242
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9. El sistema político-constitucional brasileño avanzó al establecer, por medio de su
actual Constitución, que la República Federativa del Brasil se constituye en Estado
Democrático de Derecho, siendo sus principios directores: la supremacía de la voluntad popular, la preservación de la libertad y la igualdad de derechos.
10. A pesar de la previsión constitucional de los instrumentos de participación
directa, son raras las hipótesis en que vemos su utilización en la democracia brasileña.
Basta constatar que durante los casi veinte años de vigencia de la actual Constitución,
hubo apenas un plebiscito, un referendo y tres proyectos de ley de iniciativa popular
que se convirtieron en ley.
11. Se puede señalar como amenaza a la Democracia brasileña la ausencia de “cultura política” al país, hecho éste, propiciador de tantas otras amenazas, como el fortalecimiento exacerbado del Poder Ejecutivo. Hay apenas una solución para realizar
efectivamente la democracia: producir el mínimo de cultura política indispensable al
Estado Democrático de Derecho, el que ocurrirá por medio de la garantía del mínimo
de ingresos a la población para desenvolver una vida digna, educación de calidad y
acceso amplio a la cultura y a la información diversificada.
12. Teniendo en vista la importancia de la Constitución para el establecimiento del
Estado Democrático de Derecho y los impactos sociales y legislativos acarreados por una
alteración constitucional, se nos figura insuficiente apenas la instancia legislativa para aprobaciones de Enmienda a la Constitución. Considerando la consagración de la “soberanía
popular” por el Estado Democrático de Derecho, nos parece interesante la propuesta de
Jorge Carpizo de someter la reforma constitucional a referendo popular posterior.
VIII) BIBLIOGRAFÍA
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio (1998): “La democracia y sus dificultades contemporáneas”, en Revista de Derecho Administrativo, nº 212, abr/jun (Rio de Janeiro,
Renovar), pp. 57-70.
BARCELLOS, Ana Paula (2002): A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: el principio de la dignidad de la persona humana (Rio de Janeiro-São Paulo, Renovar),
pp. 215-217.
BARROSO, Luís Roberto (2003): Temas de Derecho Constitucional, Tomo II (Rio de Janeiro, Brasil, Editora Renovar), pp. 274 y ss.
BARROSO, Luís Roberto (2004): O controle da constitucionalidade no direito brasileiro
(São Paulo, Saraiva), 300 pp.
CARPIZO, Jorge (2007): Concepto de democracia y sistema de gobierno en América
Latina (México: Universidad Nacional Autónoma de Méjico, Instituto de Investigaciones Jurídicas), 242 pp.
CINTRA, Antônio Octavio (2007): “El sistema de Gobierno en el Brasil”, en Lúcia Avelar
y Antônio Octávio Cintra, Sistema Político Brasileiro - Uma introducción, 2ª edición
(São Paulo, Brasil, Konrad Adenaur Stiftung y Editora Unesp), pp. 59 a 77.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 209-246
243
Marcelo Figueiredo
CINTRA, Antonio Octávio, y LACOMBE, Marcelo Barroso (2007): “La Cámara de los Diputados en la Nueva República: la visión de la Ciencia Política”, en Lúcia Avelar y Antônio
Octávio Cintra, Sistema Político Brasileiro - Uma introducción, 2ª edición (São Paulo,
Brasil, Konrad Adenaur Stiftung y Editora Unesp), pp. 143 y ss.
CITTADINO, Gisele (2002): “Judicialización da política, constitucionalismo democrático e separación de poderes”, en VIANNA, Luiz Werneck (Org.), La democracia y los tres poderes en el Brasil (Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ y Belo Horizonte: UFMG), pp. 17-42.
DALLARI, Dalmo de Abreu (2003): Elementos de teoría general del Estado. 24ª ed (São
Paulo, Saraiva), 307 pp.
FIGUEIREDO, Marcelo (1991): La mandato de amparo y la inconstitucionalidad por omisión (São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, agotado).
FIGUEIREDO (2006): “Una visión del control de constitucionalidad en Brasil”, en Revista
Jurídica de Castilla–La Mancha, número 41, (Toledo), pp. 69 a 135.
FLEISCHER, David (2007): “Los Partidos Políticos”, en Lúcia Avelar y Antônio Octávio
Cintra, Sistema Político Brasileiro - Una introducción, 2ª edición (São Paulo, Brasil,
Konrad Adenaur Stiftung y Editora Unesp), pp. 303 y ss.
GRECO FILHO, Vicente (1989): Tutela constitucional de las libertades (São Paulo, Saraiva),
pp. 182-4.
PIOVESAN, Flávia (1995): Protección judicial contra omisiones legislativas: acción directa
de inconstitucionalidad por omisión y mandato de amparo (São Paulo, Revista dos
Tribunais), p. 148.
REIS, Fábio Wanderley (2007): “Dilemas de la Democracia en el Brasil”, en Lúcia Avelar
y Antônio Octávio Cintra, Sistema Político Brasileiro - Uma introducción, 2ª edición
(São Paulo, Brasil, Konrad Adenaur Stiftung y Editora Unesp), pp. 476 y ss.
SILVA, José Afonso (2006): Curso de Derecho Constitucional Positivo, 29ª edición (São
Paulo, Brasil, Malheiros Editores), 925 pp.
STRECK, Lênio Luiz (2004): Jurisdição Constitucional e Hermenêutica, 2ª Edición (Rio de
Janeiro, Editora Forense), p. 817.
TEMER, Michel (2005): Elementos de derecho constitucional, 22ª edición (São Paulo,
Malheiros Editores), 232 pp.
Normas jurídicas citadas:
CONSTITUCIÓN FEDERAL DE 1988.
• Ley nº 7.783, sobre el ejercicio del derecho de huelga. Diario Oficial, 29 de junio de
1989.
• Ley nº 8.031, sobre el Programa Nacional de Privatización. Diario Oficial, 18 de abril
de 1990.
• Ley nº 8.930, sobre transformar el homicidio calificado en crimen hediondo. Diario
Oficial, 6 de septiembre de 1994.
• Ley nº 9.096, sobre los Partidos Políticos. Diario Oficial, 20 de septiembre de 1995.
• Ley nº 9.491, sobre los procedimientos del Programa Nacional de Privatización. Diario Oficial, 10 de septiembre de 1997.
• Ley nº 9.709, sobre la aplicación de los incisos I, II y III del art. 14 de la Constitución
Federal. Diario Oficial, 19 de noviembre de 1998.
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Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 209-246
La evolución político-constitucional de Brasil
• Ley nº 9.840, sobre alteración del Código Electoral. Diario Oficial, 29 de septiembre
de 1999.
• Ley nº 9.882/99, sobre la Argumentación de Incumplimiento de Precepto Fundamental. Diario Oficial, 3 de diciembre de 1999.
• Ley 10.826, sobre el registro, la posesión y la venta de armas de fuego y municiones
y el Sistema Nacional de Armas. Diario Oficial, 23 de diciembre de 2003.
• Ley nº 11.124, sobre la creación del Fondo de Vivienda Popular y del Consejo Nacional de Vivienda Popular para subsidiar la construcción de viviendas populares. Diario
Oficial, 17 de junio de 2005.
Jurisprudencia citada:
• Alfredo Ribeiro Daudt con “União Federal e Congresso Nacional” (1991): Suprema
Corte de Justicia 20 marzo 1991 (Mandato de Amparo) en: www.stf.jus.br (fecha de
consulta: 1 de agosto de 2008).
• “Governador do Estado de Rondônia” con “Assembléia Legislativa do Estado de
Rondônia” (1992): Suprema Corte de Justicia 7 de febrero de 1992 (ADIn nº 438) en:
www.sft.jus.br (fecha de consulta: 1 de agosto de 2008).
• “Sindicato dos Trabalhadores em educação de Goiás – SINTEGO” con “Presidente da
República” y “Congresso Nacional” (1995): Suprema Corte de Justicia 16 de junio de
1996 (Mandato de Amparo nº 438) en: www.stf.jus.br (fecha de consulta: 1 de agosto
de 2008).
• “Confederação dos Servidores Públicos do Brasil (CSPB)” con “Congresso Nacional”
(1994): Suprema Corte de Justicia 22 de noviembre de 1996 (Mandato de Amparo
nº 20) en: www.stf.jus.br (fecha de consulta: 1 de agosto de 2008).
• “Federação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (FENEN)” con “Presidente da
República” (1997): Suprema Corte de Justicia 21 de noviembre de 1997 (ADIn nº 2)
en: www.sft.jus.br (fecha de consulta: 1 de agosto de 2008).
• “Partido Comunista do Brasil – PC do B” con “Prefeito do Município do Rio de Janeiro” (2000): Suprema Corte de Justicia 3 de febrero de 2000 (ADFP nº 1) en:
www.sft.jus.br (fecha de consulta: 2 de agosto de 2008).
• “Governador do Estado do Ceará” con “Tribunal de Justiça do Estado do Ceará” (2000):
Suprema Corte de Justicia 19 de mayo de 2000 (ADPF nº 3) en: www.sft.jus.br (fecha
de consulta: 2 de agosto de 2008).
• “Sindicato dos agentes de fiscalização e arrecadação do estado de Tocantins” (SINDIFISCAL) con “Senado Federal” y “Cãmara dos Deputados” (2002): Suprema Corte
de Justicia 15 mayo 2002 (Mandato de Amparo nº 585) en: www.stf.jus.br (fecha de
consulta: 2 de agosto de 2008).
• “Sindicato dos Delegados de Polícia do Estado de Mato Grosso (SINDEPO-MT)” con
“Congresso Nacional” (2002): Suprema Corte de Justicia 23 de agosto de 2002 en:
www.stf.jus.br (fecha de consulta: 2 de agosto de 2008).
• Avelino Iost y otros con “Presidente do Congresso Nacional” (2003): Suprema Corte
de Justicia 20 fevereiro 2003 (Mandato de Amparo) en: www.stf.jus.br (fecha de
consulta: 1 de agosto de 2008).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 209-246
245
Marcelo Figueiredo
• “Ministério Público Estadual con “Câmara Municipal de Mira Estrela e outros” (2004):
Suprema Corte de Justicia 7 de mayo de 2004 (Recurso Extraordinario 197.917) en:
www.stf.jus.br (fecha de consulta: 2 de agosto de 2008).
• “Partido da Frente Liberal – PFL” con “Tribunal Superior Eleitoral” (2004): Suprema
Corte de Justicia 5 de marzo de 2004 (ADIN nº 2628) em: www.sft.jus.br (fecha de
consulta: 2 de agosto de 2008).
• “Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS” (2005): Suprema Corte de Justicia 27 de abril de 2005 (ADPF nº 54) en: www.sft.jus.br (fecha de consulta:
1 de agosto de 2008).
• “Governador do Estado de São Paulo” con “Governador do Estado do Paraná e Assembléia Legislativa do Estado do Paraná” (2006): Suprema Corte de Justicia 10 de
noviembre de 2006 (ADIN nº 2548) en: www.sft.jus.br (fecha de consulta: 1 de
agosto de 2008).
• “Democratas” con “Presidente da Câmara dos Deputados” (2007): Suprema Corte
de Justicia 19 de octubre de 2007 (Mandato de Seguridad nº 26.604) en:
www.sft.jus.br (fecha de consulta: 2 de agosto de 2008).
• “Partido Popular Socialista – PPS” con “Presidente da Câmara dos Deputados” (2007):
Suprema Corte de Justicia 19 de octubre de 2007 (Mandado de Seguridad nº 26.602)
en: www.sft.jus.br (fecha de consulta: 3 de agosto de 2008).
• “Partido Social Cristão – PSC” con “Presidente da República” y “Congresso Nacional”
(2007): Suprema Corte de Justicia 29 de junio de 2007 (ADIN nº 1354) em:
www.sft.jus.br (fecha de consulta: 3 de agosto de 2008).
• “Partido da Social Democracia Brasileira – PSDB” con “Presidente da Câmara dos
Deputados” (2007): Suprema Corte de Justicia 19 de octubre de 2007 (Mandado de
Seguridad nº 26.603) en: www.sft.jus.br (fecha de consulta: 1 de agosto de 2008).
• “Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo (SINDPOL)” con
“Congresso Nacional” (2007): Suprema Corte de Justicia 25 de outubro de 2007 (Mandato de Amparo nº 670) en: www.stf.jus.br (fecha de consulta: 1 de agosto de 2008).
• “Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará (SINJEJP)” con “Congresso Nacional” (2007): Suprema Corte de Justicia 23 de noviembre de 2007 (Mandato
de Amparo nº 612) en: www.stf.jus.br (fecha de consulta: 2 de agosto de 2008).
• “Sindicato dos Trabalhadores em educação do Município de João de Pessoa com “Congresso Nacional” (2007): Suprema Corte de Justicia 25 de outubro de 2007 (Mandato
de Amparo nº 708) en: www.stf.jus.br (fecha de consulta: 3 de agosto de 2008).
• Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 20 de noviembre de 2000 (Orden de
Seguridad n. 329.564-3/3-00, rel. Des. David Haddad) en: www.tj.sp.gov.br (fecha
de consulta: 3 de agosto de 2008).
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Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 209-246
Estudios
La evolución
Constitucionales,
político-constitucional
Año 6, N°de
2, la
2008,
República
pp. 247-300,
de Colombia
ISSN 1976-2005
0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca
“La evolución político-constitucional de la República de Colombia 1976-2005”
Julio C. Ortiz Gutiérrez
LA EVOLUCIÓN POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DE LA
REPÚBLICA DE COLOMBIA 1976-2005
The political-constitutional evolution
in the Republic of Colombia 1976-2005
Julio C. Ortiz Gutiérrez1
Profesor de la Universidad Externado de Colombia
[email protected]
RESUMEN: El autor examina la notable y significativa evolución político-constitucional de la República de Colombia en el periodo 1976-2005, con énfasis en el estudio
de las vías constitucionales empleadas para la terminación o para el llamado “Desmonte del Frente Nacional” de una parte, y, de otra, presenta, con especial atención el
significado y la importancia democrática y social de la Carta Política de 1991 y de sus
abundantes desarrollos, la evolución del régimen político constitucional de Colombia
en la etapa que llama postconstitucional.
PALABRAS CLAVE: Sistema constitucional. Régimen democrático. Sistema político
presidencialista. Sistema judicial. Derechos fundamentales.
ABSTRACT: The author examines the dramatic and significant political and constitutional developments in the Republic of Colombia in the period 1976-2005, with an
emphasis on the study of constitutional channels used for termination or for the socalled “Dismantle the National Front” in one hand, and on the other hand shows, with
special attention to the significance and importance of the social and democratic Constitution of 1991 and its many developments, the evolution of Colombia’s constitutional political system in the stage that calls postconstitucional.
KEY WORDS: Constitutional system. Democratic regime. Presidential political system. Judicial system. Fundamental rights.
1
El autor es Presidente de la Sección Colombiana del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Artículo recibido el 15 de agosto de 2008 y aprobado el 30 de octubre de 2008.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 247-300
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Julio C. Ortiz Gutiérrez
I. INTRODUCCIÓN
1. De conformidad con la tradición científica del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, en este
nuevo coloquio nos ocupamos de examinar la evolución político-constitucional de las
naciones y de los estados de Suramérica en el periodo que corre entre 1976 y 2005.
2. En este informe ponencia presentamos la evolución político-constitucional de la
República de Colombia en este periodo de nuestra historia, con énfasis en el estudio
de las vías constitucionales empleadas para el llamado “Desmonte del Frente Nacional”
(1970-1978) de una parte; además, examinamos el proceso de grave descomposición
de orden público de la década de los años ochentas y del bloqueo progresivo en el
poder o de cierre del régimen político que concluye en la convocatoria extraconstitucional de la llamada Asamblea Nacional Constitucional o Constituyente de 1991.2
3. En este informe presentaré la notable y significativa evolución del régimen político constitucional de Colombia en la etapa que llamamos postconstitucional o de la
consolidación de la democracia (1991-2005), con especial atención en el significado y
en la importancia democrática e institucional de la Carta Política de 1991 y de sus
abundantes desarrollos legales y jurisprudenciales. Como lo advierte Pécaut, “Este
periodo estuvo sin embargo marcado por hechos tan importantes como la reunión de
la Asamblea Nacional Constituyente, el cambio del modelo económico, la crisis del
gobierno de Samper, el fortalecimiento de las FARC y el aumento de la influencia de
las organizaciones paramilitares”.3
3. Esta parte de la evolución de la historia político-constitucional de la República de
Colombia, corresponde, cuando menos después de 1991, a la de mayores cambios y de
más profundas y veloces transformaciones institucionales, todas ellas introducidas de
modo constitucional y legal; en todo caso y después de 1991, dichas transformaciones
se introducen dentro de los cauces de la continuidad democrática y constitucional.4
Durante esta última etapa del desarrollo político constitucional, también se produce
la consolidación del nuevo modelo de justicia constitucional gracias al inmenso vigor de
2
3
4
248
Cabe advertir que en la opinión mayoritaria de los constitucionalistas colombianos el procedimiento de
adopción de la nueva Carta Política de 1991 configuró una vía extraconstitucional, adoptada después
de un largo proceso de bloqueo en el poder y de cierre institucional que impedía la adopción pacifica
de las principales reformas que reclamaban el régimen político, electoral y territorial y el modelo económico de la Constitución de 1886 con sus reformas. Desde luego, este procedimiento se adelantó sin
ruptura previa del régimen democrático, bajo la vigencia de decretos de Estado de Sitio y con el
insólito aval aprobatorio de la Corte Suprema de Justicia, radical contradictora de los intentos de cambio
constitucional sustancial anteriores.
PECAUT, Daniel (2006), Crónica de cuatro décadas de política colombiana (Bogotá, Ed. Grupo Editorial
Norma, Colección Vitral).
DE LA CALLE, Humberto (2004), Contra todas las apuestas. Historia íntima de la Constituyente de 1991,
(Bogotá, Editorial Planeta Colombiana).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 247-300
La evolución político-constitucional de la República de Colombia 1976-2005
las acciones constitucionales previstas para la protección directa, inmediata y específica
de los derechos constitucionales como la acción de tutela y las acciones populares y con
la presencia legítima de la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura y la
Fiscalía General de la Nación como nuevos organismos constitucionales encargados de
la impartición de justicia. Además, en este desarrollo postconstitucional encontramos
los retos que han planteado al régimen político constitucional colombiano los nuevos
costos fiscales de los llamados derechos constitucionales fundamentales y los de las
transferencias de recursos ordinarios y de regalías a las entidades territoriales y así como
los que ha generado la superación del conflicto interno con los enfrentamientos criminales entre las FARC y los grupos de las denominadas autodefensas AUC y la acción del
Estado para su sometimiento e incorporación social y económica.5
Igualmente, se debe mencionar la notoria y desapacible controversia política sobre
la introducción, en el 2005, de la regla inédita de la reelección inmediata del Presidente de la República, que recientemente es materia de nueva revisión y debate.
4. Así las cosas, el período que analizaremos en este informe se divide en dos
etapas bien diversas y separadas por la Carta Política de 1991 llamadas:
a. Preconstitucional, para la que va desde 1976 hasta la expedición de la Carta
Política de 1991, y
5
En este punto vale la pena adelantar que después de la puesta en vigencia de la Carta Política de 1991,
se han producido algunas reformas en unos casos o contrarreformas en otros que han significado
alteraciones parciales de las reglas del régimen político nacional como se verá más adelante; empero
menciono las siguientes reformas a modo de anticipación conceptual, así entre otros: a. El establecimiento en 1997, por reforma constitucional del Congreso de la República durante el Gobierno de
Ernesto Samper Pisano de la institución de la extradición de nacionales colombianos por nacimiento,
con lo cual se derogó la cláusula que la prohibió en la Asamblea Nacional Constituyente (Art. 35 CP).
b. La supresión por reforma constitucional en el Congreso de la República y en 1999, durante el gobierno de Andrés Pastrana Arango, de la disposición que autorizaba la expropiación sin indemnización por
razones de equidad cuando fuera decretada por en el Congreso en votación cualificada (Art. 58 CP).
c. Las tres modificaciones constitucionales al régimen de transferencias a las entidades territoriales de
recursos fiscales corrientes y ordinarios del Estado y de los ingresos provenientes de la explotación de
los recursos naturales no renovables también adoptadas en el Congreso (Arts. 346, 356, 357). d. Las
cuatro reformas políticas introducidas en 1993, 2002, 2003 y 2005 que modificaron el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades, de los partidos y movimientos políticos, los periodos de los alcaldes, gobernadores, concejales y diputados, del estatuto de las elecciones y de la oposición y la organización electoral (Arts. 107, 108, 109, 111, 112, 134 y 261 de la CP). e. La modificación y la notable
flexibilización, también durante el gobierno de Andrés Pastrana Arango en el 2002, de una de las
condiciones para adquirir la nacionalidad por nacimiento de los nacidos en el exterior e hijos de padre
o madre colombiano (Art. 96 CP). f. La reforma en el 2002 tramitada durante los gobiernos de Andrés
Pastrana Arango y de Álvaro Uribe Vélez del Régimen Penal Colombiano con la introducción del Sistema Penal Acusatorio, los juicios orales y públicos y el régimen de la defensoría pública (Arts. 250, 251
CP). g. La reforma constitucional adoptada por Referendo en 2004 del artículo 122 de la Carta Política,
del régimen de pérdida de derechos políticos de los servidores públicos por sanciones penales, como
consecuencia de la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o de conductas que
afecten el patrimonio público. h. El establecimiento en el 2004 de la reelección inmediata para el
Presidente de la República (Arts. 127, 197, 204 CP).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 247-300
249
Julio C. Ortiz Gutiérrez
b. Postconstitucional, desde la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991,
hasta el 2005.
5. Se debe precisar que la anterior Constitución Política de Colombia es la de 1886
y que ésta rigió de modo continuo durante ciento seis (106) años sin perder su vigencia plena, salvo en el periodo de cinco (5) años de la dictadura militar que va de 1953
a 1958, en el que también se aplicó parcialmente.
Aquella Constitución, que reemplazó a la federal, liberal y radical de 1863 y que es
atribuida al pensamiento conservador, centralista y unitario de gobierno de la Regeneración de Rafael Núñez, fue objeto y materia de reformas de variada entidad ideológica y orgánica para incluirle los matices y acentos sociales y técnicos que fuese posible,
pero las más desatacada son las introducidas en 1910, 1936, 1945, 1968 y 1986.
También, como se verá más adelante, a aquella Constitución se le introdujeron dos
reformas constitucionales en 1977 y 1979 que fueron retiradas del ordenamiento jurídico colombiano por sentencias de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia a
pesar de encontrarse en vigencia y con vigor pleno.
II. EL PEQUEÑO MUNDO NUESTRO QUE SE DERRUMBÓ
1. El nuevo texto constitucional de 1991 significó el inicio del proceso de cambio,
reestructuración, actualización y democratización de las más importantes piezas del
régimen político colombiano, todo lo cual había sido aplazado por varias y muy profundas causas durante casi todo el siglo XX.
Desde luego y a pesar de ser derogada por la Carta Política de 1991, en el nuevo
texto constitucional de Colombia se encuentran algunos pocos de los contenidos originales de la vieja Constitución de 1886 y de sus evoluciones históricas.6
Con este cambio en 1991 se introdujeron nuevas instituciones en materia de los
derechos de las personas y de los instrumentos y procedimientos de su protección, se
reconocieron nuevos y múltiples actores legítimos en el proceso social y político na-
6
250
Las pocas instituciones de la Constitución de 1886 que se mantienen sustancialmente idénticas en la de
1991, son, entre otras: a. La existencia de la doble jurisdicción como la ordinaria, con la Corte Suprema
de Justicia, los tribunales superiores de distrito judicial y los juzgados civiles, de una parte, y la contencioso administrativa con el Consejo de Estado y los tribunales contencioso administrativos, de otra;
b. La vieja noción de gobierno sin gabinete. c. Con una breve modificación aditiva, se mantiene la
estructura central de la administración en la Rama Ejecutiva con los ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de
economía mixta y corporaciones autónomas regionales; d. Las viejas e históricas características y atributos generales del presidente colombiano; e. La pesada institución de la Procuraduría General de la
Nación, f. La soberanía de la Nación y de la Ley en materia de impuestos, g. La propiedad estatal del
subsuelo y de los recursos naturales no renovables; h. La edad de 18 años para adquirir la ciudadanía,
e i. la elección popular de los alcaldes.
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La evolución político-constitucional de la República de Colombia 1976-2005
cional, así como nuevas reglas en materia de la estructura de los órganos y de los
controles del poder, de la democracia y de la organización territorial.
Además, la nueva Constitución significó la introducción de un nuevo régimen económico y de un nuevo modelo orgánico del Estado.
2. Como antecedente inmediato de este informe y ponencia sobre la evolución
político constitucional de la republica de Colombia de 1976 a 2005, advertimos que
en marzo de 1976 el profesor colombiano Carlos Restrepo Piedrahita elaboró y presentó en el Coloquio de Oaxtepec –México– y bajo el mismo auspicio del Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional y del Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM que ahora nos convoca, el informe sobre la evolución político constitucional de la República de Colombia correspondiente al periodo comprendido entre los
años 1950 y 1975.
Dicho trabajo fue posteriormente publicado con algunas adiciones en la Universidad Externado de Colombia, con prólogo del Presidente de la República Alfonso López Michelsen;7 allí se sostiene que en el periodo que se examinó en el citado coloquio de Oaxtepec, no hubo, salvo algunos retoques, ninguna evolución sustancial,
pues fue evidente el predominio en la República de Colombia de las ideas y del pensamiento político del presidencialismo dirigido y restringido, con gobiernos bipartidistas y hegemónicos, denominados consociacionales,8 previstos para que funcionaran bajo las reglas aplicables para estados de excepción (Estado de Sitio-Emergencia
Económica) y con la generosa entrega gratuita y permanente de Facultades Extraordinarias o de delegaciones legislativas para el poder ejecutivo.
4. La otra expresión dominante de ese período, según Restrepo, fue el establecimiento inicial de la excluyente paridad política liberal-conservadora que llegó a comprender de modo milimétrico a la Rama Judicial y la rígida alternación de los dos
partidos en el acceso a la presidencia de la república en su versión inicial y, luego, la
representación y la participación adecuada y equitativa del segundo partido que seguía al del presidente a la hora de designar ministros e integrar el mal llamado Consejo de Ministros o Gabinete Ministerial, lo cual significó la prórroga del Frente Nacional
por ocho años más.9
5. En Colombia tuvimos un muy largo periodo de más de cuarenta (40) años de
predominio del Estado de Sitio y de la Emergencia Económica como instrumentos
7
8
9
RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos (1976), 25 Años de Evolución Político-Constitucional 1950-1975 (Bogotá,
Editorial Universidad Externado de Colombia).
HARTLYN, Jonathan (1998), “El presidencialismo y la Política Colombiana”, en Las crisis del Presidencialismo, volumen 2. El caso latinoamericano (Madrid, Ed. Alianza Universidad).
En este sentido es abundante la bibliografía que puede ser consultada sobre la materia y que aparece
mencionada en el acápite correspondiente de esta ponencia; especialmente se tiene en cuenta la investigación de Jonathan Hartlyn de 1993 que aparece citada más arriba: La política del Régimen de Coalición, la Experiencia del Frente Nacional en Colombia.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 247-300
251
Julio C. Ortiz Gutiérrez
extraordinarios autorizados directamente por la Constitución para que el presidente
gobernara por medio de Decretos Legislativos de una parte, y de otra, por virtud de la
llamada legislación extraordinaria habilitada por el Congreso de la República por medio de Leyes de Facultades Extraordinarias para que el presidente gobierne y legisle
por Decreto Ley.10
Se trató de las peores y más censuradas y defectuosas características del precario
modelo constitucional y del régimen político colombiano que se desarrolló desde la
situación de pillaje y barbarie de 1948, y que se extendió con mucha intensidad durante
la primera etapa del período constitucional que examinamos en este informe, es decir,
desde 1975 hasta 1991. A pesar de aparecer como instituciones excepcionales y extraordinarias, lo cierto es que aquellos institutos constitucionales en Colombia funcionaron como recursos instrumentales e institucionales de carácter permanente hasta dominar por completo el escaso escenario de la gobernabilidad nacional. Aquí se debe recordar la existencia de otras instituciones políticas nacionales de desastrosas consecuencias
paral la democracia y para el régimen político constitucional, como son los llamados
auxilios parlamentarios y el régimen de los suplentes de los congresistas.11
En varias oportunidades hemos sostenido que se trató de una serie de instrumentos constitucionales de naturaleza excepcional y extraordinaria, puestos en manos del
jefe del poder ejecutivo, incorporados y adaptados paulatinamente a la Constitución
de 1886 para garantizar el poco espacio de poderes ordinarios concedidos al Presidente de la República.
Como se conoce en Colombia, los auxilios parlamentarios consistían en la capacidad de introducir en la ley anual de presupuesto partidas que los mismos congresistas
podían asignar y distribuir directamente entre sus electores para proyectos en sus
regiones; además, los llamados carruseles de suplentes eran el resultado de los acuerdos con los varios jefes regionales denominados caciques que podían ingresar paulatina y progresivamente a ocupar curules o escaños durante las legislaturas para obtener preciosas pensiones personales y distribuir favores regionales o familiares.
6. Es preciso advertir que esta configuración dominante se extiende hasta la expedición de la Carta Política de 1991, a partir de la cual las nuevas reglas de limitación y
los controles de constitucionalidad en la Corte Constitucional de los regímenes de
excepción y de facultades extraordinarias, han hecho casi imposible su aplicación en
10
11
252
Ver sobre esta materia a RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos (1973), Las facultades Extraordinarios, Pequeña
Historia de una Transfiguración (Bogotá, Ed. Universidad Externado de Colombia).
La Reforma constitucional de 1968 es otro acuerdo bipartidista estructural, por el que en la versión final
se intentó racionalizar la naturaleza y los alcances de la institución del Estado de Sitio; con ella se creó
una institución separada llamada de emergencia económica y social y se estableció el mecanismo de
control constitucional automático y forzoso ante la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, obviamente bipartidista y paritaria con la participación de la llamada Sala Constitucional de aquella Corporación Judicial. Cabe destacar que en esta reforma se introdujo el régimen de los auxilios parlamentarios
y los llamados carruseles de suplentes.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 247-300
La evolución político-constitucional de la República de Colombia 1976-2005
este nuevo período en el caso de los varios regímenes de facultades extraordinarias y
de estados de excepción.12
Los auxilios y los carruseles de suplentes se han tratado de revivir por varias vías y
reformas al texto de la Carta Política de 1991.
7. Además, después de 1958, el régimen presidencial colombiano resultó condicionado de manera radical por el marcado y excluyente bipartidismo de fracciones que
permitía al Presidente de la República gobernar con formas de participación burocrática
como la de la absoluta paridad excluyente liberal-conservadora y, posteriormente, para
introducir una especie de transición, con la fórmula de la representación adecuada y
equitativa del partido que le seguía en votos al del presidente y con la de la colaboración
personal y técnica de los ministros. Se reitera, se trató de la prolongación del Frente
Nacional por ocho (8) años ordenada por la reforma constitucional de 1968.
De otra parte, no existieron, durante muchos años, ni la noción de gobierno de
partido, ni de partido de gobierno, ni la de partidos de oposición, salvo presencia
breve del MRL, la casi victoriosa de la ANAPO y la trágica incursión electoral y política
de la Unión Nacional de Oposición UNO.
7. En este sentido, y como lo desarrollaré más adelante, Restrepo Piedrahita (1998)
también sostiene que entre 1975 y 1991 en Colombia se produjeron lo que se denominaron tres golpes de Estado en frío o tres golpes en y desde el Estado, ejecutados
por el poder judicial desde la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, que
declararon inconstitucionales los tres intentos de introducir reglas para el cambio político y social con las reformas constitucionales de 1977 y 1979 y el llamado acuerdo
de la Casa de Nariño.13
Como veremos más adelante, en aquella primera parte de este estudio se trata de
la etapa en la que tuvo plena vigencia del modelo consocional14 liberal conservadorconservador liberal que impuso fuertes limitaciones a la democracia y que configura
una forma de evidente presidencialismo dirigido y limitado.15
12
13
14
15
Ahora, bajo la Carta Política de 1991 se trata de las instituciones de los estados de excepción denominados conmoción interior y las emergencias, cuyas varias clases son las de emergencia económica,
social, ecológica o de calamidad pública. Arts. 213, 214 y 215 C.P. Estas nuevas instituciones están
sometidas a limitaciones especiales como las que establece el derecho internacional de los derechos
humanos, el llamado bloque de constitucionalidad, la ley estatutaria de estados de excepción y los
controles automáticos de constitucionalidad en la Corte Constitucional y el control político del Congreso de la República.
RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos (1998), Evolución Constitucional en el Siglo XX, en memorias del Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional, Tomo I (Bogotá, Ed. Universidad Externado de Colombia).
HARTLYN, Jonathan (1998). El presidencialismo y la Política Colombiana, en Las crisis del Presidencialismo, Volumen 2. El caso latinoamericano (Madrid, Ed. Alianza Universidad).
CARPIZO, Jorge (2007), Concepto de democracia y sistema de gobierno en America Latina (México DF,
Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 247-300
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Julio C. Ortiz Gutiérrez
La singular ausencia de rupturas de los gobiernos civiles y de continuada estabilidad constitucional y económica, también se acompaña de una especie de tendencia
sostenida de crecimiento relativo y de paulatino y desordenado desarrollo social, así
como de la transformación de los modelos de crecimiento tradicionales por el paso
del predominio del régimen agrario al de la urbanización y del crecimiento de las
ciudades. Aquella característica marca una gran diferencia de lo que se ha afirmado de
los periodos políticos y constitucionales precedentes y de toda la historia republicana
de nuestro país.
No sobra destacar la muy significativa e impactante tendencia de aumento del
poder del narcotráfico y de los narcotraficantes colombianos en la economía y en la
política nacional y la relativa estabilidad y continuidad del modelo económico colombiano. López Restrepo sostiene que “...Colombia tiene condiciones que han favorecido la expansión de actividades ilegales, incluidos el narcotráfico y la violencia política.
Ambos fenómenos, a su vez, le permiten al otro mantenerse y crecer: el narcotráfico
genera recursos que financian a los actores armados ilegales y los actores armados
ilegales debilitan al Estado y así facilitan el narcotráfico”.16
Durante este periodo se produjo la articulación vigorosa de varios cárteles y alianzas armadas de narcotraficantes capaces de desafiar el poder y la autoridad del Estado
y de provocar, con las bandas y grupos de guerrilleros, verdaderas colonizaciones
armadas de vastos territorios del país, hasta el punto de provocar conceptualizaciones
complejas del régimen político como las de una especie de Estado Fallido y las de
unas especies de Anomia Jurídica.
Esta configuración de la sociedad colombiana basada en la fuerza inmensa de los
delincuentes dedicados al tráfico de drogas ilícitas y de armas y al contrabando de
toda clase de mercancías, comprende, además la capacidad de desafiar a las fuerzas
militares y de policía y de producir muy fuertes ataques terroristas y crímenes selectivos o indiscriminados, como los conocidos magnicidios y los asaltos como el del palacio de justicia de la República.
8. Como lo advertimos más arriba, en el anterior modelo de régimen político colombiano, configurado durante más de cien (100) años, supuestamente superado con la
nueva Carta Política de 1991, la mayor parte del soporte político del Presidente de la
República y la fuerza de la integración del llamado gabinete del gobierno nacional, se
obtenía, en periodos de paz pública o de suspensión de los enfrentamientos entre los
dos partidos, con los compromisos de los expresidentes y de sus facciones sólidamente
constituidas y, casi siempre, los ministros y directores de departamento administrativo
representaban o a amigos y colaboradores personales del Presidente en ejercicio, o a
amigos y colaboradores de los expresidentes o de los hijos prestantes de éstos.
16
254
LÓPEZ RESTREPO, Andrés (2006), Narcotráfico, ilegalidad y conflicto en Colombia, en Nuestra Guerra sin
Nombre (Bogotá, Ed. Grupo Editorial Norma Colección Vitral, Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales IEPRI).
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La evolución político-constitucional de la República de Colombia 1976-2005
9. Obsérvese que en nuestro régimen político constitucional tampoco ha existido
la noción orgánica de gobierno en el sentido parlamentario o semipresidencial, más
bien el conjunto de los ministros o secretarios del poder ejecutivo funcionaba como la
reunión de los voceros delegados de los expresidentes que entraban al acuerdo burocrático para la gobernabilidad.
Además, el viejo modelo del presidencialismo colombiano fue denominado por la
doctrina constitucional como un régimen de Presidencialismo dirigido ya que “…conserva las características del (presidencialismo) puro, pero con limitaciones, ya sean
impuestas o voluntarias a la libertad y a la participación de las fuerzas políticas en el
gobierno del país”.17
10. La democracia como régimen político en Colombia fue hasta la expedición de
la Carta Política de 1991, notable expresión de un modelo consocionalista y limitado;
al respecto se advierte que el consociacionalismo por su naturaleza impone ciertos
límites a las prácticas de la democracia mayoritaria y que en el régimen político colombiano del Frente Nacional, aun después de su desmonte constitucional, llevó a la
existencia de severas restricciones adicionales impuestas sobre la democracia política
del país, hasta el año de 1986. En el Gobierno de Virgilio Barco Vargas se planteó con
muchas dificultades y obstáculos el nuevo modelo del régimen de gobierno de partido y de partidos de oposición en cuya formulación tuvieron importante participación
los profesores Mario Latorre Rueda y Fernando Cepeda Ulloa.
11. Además, como lo reconocen los más importantes especialistas, esta etapa de
la vida constitucional de Colombia en el conjunto de países vecinos y de la región,
hace parte del largo periodo de continuidad civil pactada de más de cincuenta años
que se remonta al acuerdo civil bipartidista para superar la dictadura del General Rojas
Pinilla (1953-1957) y de una suerte de notable estabilidad macroeconómica y de la
ausencia de rupturas autoritarias, populistas o militares.18
12. El aseguramiento de aquella continuidad es atribuible originariamente al modelo
cuasidemocrático y consocional bipartidista, de una parte, como producto de los pactos
de 1957 y 1958 para superar las violencias precedentes y de otra parte del reiterado uso
17
18
Cfr. CARPIZO, Jorge (2007), Concepto de democracia y sistema de gobierno en América Latina (México
DF, Ed. Universidad Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas).
DÁVILA LADRÓN DE GUEVARA, Andrés (2002), Democracia Pactada, El Frente Nacional y el Proceso constituyente de 1991 (Bogotá, Ed. Alfaomega Grupo Editor, Universidad de los Andes, CESO Departamento
de Ciencia Política); allí se advierte en un útil resumen que los principales pactos que dan lugar a la
fórmula del Frente Nacional son el Acuerdo de Benidorm firmado en julio de 1956, el Pacto de Marzo
firmado en marzo de 1957, el programa de gobierno de la Junta Militar y de integración del “Gabinete
Bipartidista”, el Acuerdo de Sitges, firmado en julio de 1957, la redacción bipartidista y militar de los
textos para presentar al mal llamado Plebiscito programado para el 1º de diciembre de 1957, el Pacto
de San Carlos sobre candidaturas y el Acto Legislativo N° 1 de 1959 o de reforma constitucional sobre
la obligatoriedad de alternación bipartidista propuesta por Laureano Gómez el 7 de abril de 1958 y
adoptado por el primer Congreso de la República posterior a la interrupción militar.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 247-300
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de las herramientas constitucionales más funcionales y efectivas como son la plena paridad política liberal conservadora en todos los órganos del poder público, la alternación
presidencial bipartidista durante más de 16 años y las vigorosas facultades extraordinarias que permitían las instituciones del Estado de Sitio, la Emergencia Económica y las
leyes de habilitación legislativa extraordinaria al poder ejecutivo.
Desde luego, todo esto incluyó el acuerdo bipartidista para transformar a la Corte
Suprema de Justicia y al Consejo de Estado en los guardianes supremos del orden
constitucional y legal y para cautelar de modo férreo las desviaciones presidencialistas
del régimen.
III. LOS GOBIERNOS DE CONSENSOS
1. La noción de gobierno en el régimen político constitucional de Colombia ha sido
esencialmente funcional y a ella nunca se la ha dado un alcance orgánico estructural,
salvo en materia de la firma de los decretos de Estado de Sitio o de Emergencia
Económica y Social que establecen los artículos 121 y 122 de la Constitución de 1886
reformada especialmente en 1968.
Además, en el periodo que examinamos no se conoció una renuncia o una tensión
en estas materias entre los miembros del llamado gabinete ministerial. También, buena
parte de los expresidentes del anterior periodo constitucional, salvo Guillermo León
Valencia Muñoz, a quien se le frustró la aspiración de ser el primer presidente del Frente
Nacional, hicieron parte de gobiernos precedentes en su condición de ministros.
Durante todos los gobiernos de llamado Frente Nacional, el bloqueo bipartidista y
paritario supuso la participación igualitaria de representantes de los directorios de los
dos partidos políticos nacionales que se organizaban alrededor de los expresidentes
llamados jefes naturales de los partidos.
2. Para el llamado “Desmonte del Frente Nacional”, es decir desde el gobierno de
Alfonso López hasta el gobierno de Julio César Turbay Ayala (1978-1982) se aplicó la
formula transitoria de lo que se llamó la participación adecuada y equitativa del segundo partido que le siga en votos al del presidente elegido, como quiera que el
régimen presidencial colombiano se había visto condicionado de manera radical por el
marcado bipartidismo de fracciones que permitía al Jefe de Estado gobernar con estas
formas “cuasidemocráticas” de participación burocrática. Igual práctica aplicó Belisario Betancourt Cuartas (1982-1986) para la integración de su gobierno y para el nombramiento de sus ministros.
3. La participación de los partidos tradicionales en toda la administración pública
de la Rama Ejecutiva fue paritaria hasta 1974; además, el régimen de representación
de los partidos en el Congreso de la República mantuvo la regla de la paridad absoluta
hasta 1978.
256
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 247-300
La evolución político-constitucional de la República de Colombia 1976-2005
En la rama judicial dicha regla se mantuvo hasta 1991 y en las llamadas altas cortes
aún hoy (2008) se mantiene un insólito sentimiento inconstitucional de bipartidismo
excluyente.19
4. La elección presidencial durante los cuatro periodos del Frente Nacional (19581974) se realizaba en una sola vuelta y por mayoría simple; empero, en la práctica los
debates electorales fueron ampliamente resueltos a favor del candidato oficial del
partido al que le correspondía el turno de acceder a la presidencia por la alternación,
pues no se admitía competencia de ningún otro partido y si se producían divisiones
internas, éstas quedaban disueltas con la inscripción del candidato oficial de aquel.
El llamado Movimiento Revolucionario Liberal (MRL) inscribió “irregularmente” al
candidato Alfonso López Michelsen para las elecciones presidenciales en el turno
conservador (1962-1966) y obtuvo más de seiscientos mil votos en el escrutinio provisional.20
5. En la elección para el periodo presidencial liberal (1966-1970) sólo se inscribieron Carlos Lleras Restrepo como candidato de unidad liberal, vencedor indiscutido
con el 71% de los votos y José Jaramillo Giraldo como liberal disidente anapista.
6. Luego, en 1970 y para el último turno de la alternación bipartidista que correspondía a los miembros del Partido Conservador (1970-1974), el ex general Gustavo
Rojas Pinilla se inscribió como candidato conservador por el partido Alianza Nacional
Popular ANAPO, hasta el punto de casi derrotar a Misael Pastrana Borrero candidato
oficial del conservativo y de la alianza bipartidista.21
7. Para la elección presidencial del primer periodo de gobierno del llamado Desmonte del Frente Nacional (1974-1978), se presentaron Alfonso López Michelsen,
Álvaro Gómez Hurtado y María Eugenia Rojas de Moreno, tres hijos muy destacados
de importantes expresidentes; también se presentó Hernando Echeverry Mejía como
candidato de la Unión Nacional de Oposición UNO y resultó elegido Alfonso López
Michelsen bajo el eslogan del llamado Mandato Claro.22
19
20
21
22
Como vimos, los gobiernos de este periodo son los de Alberto Lleras Camargo (1958-1962); Guillermo
León Valencia Muñoz (1962-1966); Carlos Lleras Restrepo (1966-1970) y Misael Pastrana Borrero (19701974).
Fueron candidatos inscritos como conservadores en esa oportunidad, además de Guillermo León Valencia Muñoz elegido presidente, el exministro Jorge Leyva y el exgeneral Gustavo Rojas Pinilla. La
inscripción de López generó una muy interesante polémica de orden constitucional no resuelta de
modo definitivo en esa oportunidad.
También se inscribieron como conservadores Belisario Betancourt y Evaristo Sourdis. Esta elección
marca uno de los hitos de la historia nacional y el llamado Movimiento 19 de abril (M19) lo reclama
como antecedente que justifica su alzamiento armado y su estructuración militar clandestina. Se puede
consultar el texto de NORIEGA, Carlos Augusto (1998), Fraude en la elección de Pastrana Borrero (Bogotá, Ed. Oveja Negra).
Al respecto se puede consultar las siguientes publicaciones recientemente conocidas: R ANDALL, Stephen J. (2007), Alfonso López Michelsen, su vida su época. (Bogotá, Ed. Villegas Editores) y MAYORGA
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 247-300
257
Julio C. Ortiz Gutiérrez
En este periodo comienza con una situación económica favorable, nutrida principalmente por los abundantes recursos fiscales que se obtienen por la bonanza cafetera
y por la llamada bonanza de exportaciones variadas como el tráfico de marihuana y
por el contrabando de varias clases de elementos clandestinos que ya anunciaban la
introducción del narcotráfico y de los nuevos tipos de delitos transnacionales en materia de activos y de recursos financieros.
El Gobierno de Alfonso López debe afrontar estas dos circunstancias y se propone
el cambio de buena parte de las estructuras constitucionales con la reforma de la
Constitución para convocar a una Pequeña Asamblea Constituyente que la Corte Suprema de Justicia declara contraria a los fundamentos constitucionales sustanciales del
régimen político.
8. Para el siguiente periodo presidencial (1978-1982) se presentaron el elegido
presidente Julio César Turbay Ayala, liberal; Belisario Betancourt, conservador y el exgeneral Álvaro Valencia Tovar. También participaron en esa elección los candidatos de
las izquierdas Julio César Pernía, Jaime Piedrahita Cardona y Socorro Ramírez.
Los gobierno de Alfonso López y Julio César Turbay, también se aplica la formula
de la mayoría simple, y se repite la presencia de los candidatos presidenciales de la
ANAPO y de la UNO sin amenazar la virtual elección de los candidatos de los dos
partidos tradicionales.
Óscar Alarcón Núñez observa en una breve crónica del Frente Nacional que la
historia de aquel modelo se caracteriza por una larga serie de paradojas poco examinadas por los especialistas en la historia de derecho constitucional colombiano.23
23
258
GARCÍA, Fernando (2008), Alfonso López Michelsen, El retrato del intelectual (Bogotá, Ed. Universidad
del Rosario, Facultad de Jurisprudencia).
Alarcón Núñez observa sobre las paradojas de la historia del Frente Nacional que “Su inspirador fue el
ex presidente Alfonso López Pumarejo y uno de los primeros que lo combatió fue su hijo Alfonso
López Michelsen, para lo cual creó el MRL. Luchó en contra de ese monopolio bipartidista y como jefe
de su movimiento participó en su desmonte en el cuatrienio de Carlos Lleras Restrepo, durante el
trámite de la reforma constitucional de 1968. Después le tocó realizarlo cuando fue elegido como el
primer presidente, luego de 16 años de responsabilidad compartida.
Laureano Gómez suscribió los acuerdos del Frente Nacional a nombre del conservatismo, pero su
grupo político fue minoría, tanto que durante los 16 años no pudo lograr la Presidencia. Solo en 1958
el laureanismo fue mayoría y en cambio, a partir de 1960, el ospinismo logró siempre las votaciones
superiores de su partido.
Se diseñó el Frente Nacional para combatir la dictadura de Rojas Pinilla, y en el último período de los
cuatro pactados el mismo general estuvo a punto de salir elegido presidente en los controvertidos
comicios de 1970. La Anapo, considerado como grupo independiente, obtuvo en promedio 17,72 por
ciento de la votación, superado ampliamente en 1970 cuando logró 38,68 de la votación total.
Y también el Frente Nacional se adoptó para buscar la paz, pero la exclusividad burocrática no sólo en
el gobierno sino en todo el estado, creó el caldo de cultivo para que los sectores independientes, que
no eran ni liberales ni conservadores, tuvieran que ir a la guerrilla para expresarse. Fue así que en sus
dieciséis años de régimen nacieron las FARC, el ELN, el M-19 y otros grupos subversivos. También tuvo
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La evolución político-constitucional de la República de Colombia 1976-2005
Como se observa, Alfonso López fundó el importante movimiento liberal de disidencia de izquierda llamado MRL e ingresó al gobierno de Carlos Lleras Restrepo
(1966-1970) en su condición de gobernador nombrado del departamento del Cesar y
luego al “gabinete” como ministro de relaciones exteriores. También, los amigos del
General Gustavo Rojas Pinilla fundaron lo que se llamó la Alianza Nacional Popular
ANAPO, y varios de ellos llegaron a ser elegidos como conservadores al Congreso
Nacional y controlaron muchas asambleas departamentales y concejos municipales, y
por ello participaron en varios gobiernos locales y departamentales.
9. Los grupos de izquierda reunidos en torno del Partido Comunista Colombiano
PCC, el Movimiento Obrero Independiente y Revolucionario MOIR, y los varios grupos socialistas formaron la Unión Nacional de Oposición UNO y luego la llamada
Unión Patriótica que comenzó a participar en elecciones directamente desde 1974
con muy dolorosas consecuencias como veremos más adelante para los militantes del
Partido Comunista Colombiano y para varios de sus simpatizantes, acusados por los
grupos paramilitares y otras fuerzas que llamados de modo eufemístico, fuerzas oscuras del régimen, de integrar las filas de las FARC.24 Varias de sus acciones criminales ya
han sido objeto de sanción penal nacional y otra buena parte de ellas han sido materia
de condena en la jurisdicción internacional de los derechos humanos.
10. El gobierno de Virgilio Barco Vargas en 1986 intentó romperlo y ofreció a los
electores el binomio partido de gobierno y partidos de oposición. Empero, sus intentos sucumbieron cuando fracasó en el Congreso de la República el proyecto de reforma
constitucional; éste se revivió con el Acuerdo de la Casa de Nariño, también castigado
de modo inmediato y abrupto con una insólita decisión de suspensión provisional dictada por el Consejo de Estado en funciones de juez contencioso administrativo.25
11. Además, después del Frente Nacional el régimen de partidos políticos colombianos y el régimen electoral permanecieron sometidos al rígido esquema de la representación proporcional arbitrado por la organización electoral con el empleo del método del cuociente electoral originario de la reforma constitucional de 1910; aquel
régimen siempre fue condicionado por un alto grado de fraccionamientos locales y
nacionales, lo cual propició la reproducción de una modalidad atípica de bipartidismo
de clientelas y de tribus locales y regionales, incluida la administración de justicia.
Las maquinarias de los partidos en el Congreso funcionaron en los periodos de
convergencia bipartidista, principalmente durante el Frente Nacional, tolerando la pro-
24
25
el Frente Nacional la intención de consolidar el bipartidismo, y resultó ser su tumba”. ALARCÓN NÚÑEZ,
Óscar (2006), “1957-1974 El Frente Nacional, en Credencial Historia”, edición 201, septiembre, Revista
Credencial, Bogotá.
Este tema puede ser consultado en textos como el de DUDLEY, Steven (2008), Armas y urnas, Historia
de un genocidio político (Bogotá, Editorial Planeta.); además, PECAUT, Daniel (2006), Crónica de cuatro
décadas de política colombiana (Bogotá, Ed. Grupo Editorial Norma, Colección Vitral).
BARCO Vargas, Virgilio, Del Plebiscito a la Asamblea Constitucional. Informe del Presidente de la República al Congreso Nacional, Tomo VIII, volúmenes I y II (Bogotá, Ed. Imprenta Nacional).
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longación interminable o ilimitada del Estado de Sitio y el ejercicio recurrente de una
de las más dañinas formas de las facultades legislativas extraordinarias del Presidente
de la República; además, avalaron la mayor parte de las leyes de traslado generoso de
facultades legislativas al Presidente de la República en otra modalidad transfigurada
de competencias legislativas extraordinarias concedidas por el Congreso de la República al Presidente.
12. Las listas de aspirantes al Congreso durante el Frente Nacional eran elaboradas
por los expresidentes con el empleo de lo que se llamó “listas del bolígrafo”, es decir
confeccionadas directamente por los llamados jefes naturales de los partidos, los expresidentes en ejercicio.
La reelección indefinida de Senadores y Representantes a la Cámara generó un
sistema político dominado por experimentados caciques o jefes de tribu regional que
controlaron la sucesión y transformaron la política regional o local en asuntos patrimoniales y de herencia familiar.
Ese esquema los hizo propietarios de los destinos, del futuro y del trabajo de las
personas, pues los viejos caciques eran los puntos de contacto con las direcciones de
las fracciones de los dos partidos nacionales y fungían de instrumentos seudoinstitucionales de articulación de los poderes centrales con la periferia territorial y política.
13. El ejercicio de la gobernabilidad nacional supuso la concurrencia de los mencionados componentes democráticos del bipartidismo fraccionado y controlado por
los expresidentes o por sus casas, con el férreo manejo de la burocracia nacional
central y descentralizada por el presidente en ejercicio. Su distribución siempre fue
generosa entre las casas de los expresidentes y en la de los senadores y representantes, así como entre los caciques locales y regionales.
En el esquema democracia-burocracia-gobernabilidad, también aparecen las recompensas nutridas con el frondoso cuerpo diplomático controlado directamente por
el Presidente de la República y la distribución o asignación clientelista y patrimonialista de las notarías, fuente de enriquecimiento personal y de financiación de las campañas políticas.
En no pocos casos en extremo penosos, las notarías también servían de soporte de
la economía de los senadores y representantes que podían obtener para sus recomendados la asignación de una de estas preseas; ellas eran uno de los fondos contra los
que se podía girar en el sistema político colombiano para obtener la preciada gobernabilidad.
Dentro del régimen político Colombiano también se comprometían los cargos del
llamado ministerio público en las regiones, pues el presidente era quien hasta 1991
nombraba a los “fiscales” departamentales y regionales. La noción tradicional e histórica del Ministerio Público en Colombia no corresponde a la de ministerio público
260
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penal; los anteriores fiscales de la Procuraduría General de la Nación sólo son agentes
de control disciplinario y representantes de los intereses de la nación.
Otro de los focos de necrosis del sistema político lo constituían los fortines burocráticos y la fuente de corrupción que existía en las llamadas contralorías departamentales y en la Contraloría General de la República, pues el régimen les permitía coadministrar o cogobernar y disponer de más de treinta mil empleados en todo el territorio.
14. Buena parte del control sobre la propiedad y la orientación de los medios de
comunicación como la prensa escrita, la radio y la televisión, fue ejercido por representantes de los dos partidos tradicionales y siempre estuvieron asignados a sus voceros notables, en lo que al Estado correspondía; ellos fueron dominados por las casas
políticas de los expresidentes y por las grandes facciones de los dos partidos tradicionales, también controladas por los expresidentes o sus “delfines”.
Este periodo llega de modo agravado hasta la expedición de la Carta Política de
1991, pero previamente se pasa por la descomposición aterradora del orden público y
de la seguridad del Estado, y se llega hasta la configuración de una especie de Estado
inviable, aun bien entrada la última década del siglo XX y en los albores del siglo XXI.
15. Bajo el nuevo modelo constitucional de la Carta Política de 1991, el Consejo de
Ministros sigue funcionando del mismo modo, y ahora los sucesivos gabinetes constitucionales han sido integrados con la participación personal y técnica de colaboradores políticos directos del presidente y de miembros de su grupo político; también han
sido llamadas colaboraciones personales y técnicas de los conocidos personales del
presidente y de los expresidentes, salvo durante el gobierno de Ernesto Samper Pisano en el que fue notoria la colaboración de representantes directos de los expresidentes liberales Turbay Ayala y López Michelsen ante la grave y persistente crisis de gobernabilidad por las investigaciones de la presencia de dineros de los narcotraficantes
colombianos en su campaña y en la de sus amigos políticos en lo que se conoció como
el “Proceso 8000” que llevó a la cárcel a un buen número de senadores, representantes y directivos de sus campañas políticas.
16. En Colombia se produjo un fenómeno de ampliación y de flexibilización de los
mecanismos de acceso a la personería jurídica de los seudo partidos y movimientos
políticos, que se tradujo en la constitución de empresas artesanales y familiares de la
política, con partidos de garaje y con las famosas operaciones avispa para lograr mayorías por vía de la fracción intrafamiliar.
IV. UN MUNDO QUE SE RECONSTRUYE
1. El gobierno del Partido Liberal que propició la convocatoria de la Asamblea
Constitucional, encontró la oportunidad para adoptar la mayor parte de las modificaciones aplazadas desde el fracaso de las dos reformas constitucionales de 1977 y
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1999; además, decidió proponer la plataforma programática del llamado Galanismo,
movimiento acaudillado por el sacrificado líder Luis Carlos Galán, relacionada con la
democracia participativa y de deliberación de una parte y el proyecto del gobierno de
Virgilio Barco sobre derechos fundamentales de otra.
Además, los nuevos partidos de los varios grupos de ex guerrilleros reinsertados
durante los gobiernos de Belisario Betancourt y Virgilio Barco aprovecharon semejante oportunidad para incorporar al texto constitucional buena parte de sus aspiraciones
programáticas relacionadas con los mecanismos de participación democrática, los procedimientos reforzados para asegurar la reserva de ley en las materias más cercanas a
la Carta Política de alto interés político y los elementos sociales de los derechos constitucionales y de sus mecanismos de protección; también incorporaron varias cláusulas programáticas, varios objetivos y fines constitucionales relacionados con los derechos económicos y sociales.
2. Advertimos de modo inicial que en el Régimen Político constitucional que se
establece con la Constitución de 1991, las llamadas en el derecho constitucional comparado y especialmente en el derecho constitucional italiano y español, como leyes
constitucionales u orgánicas respectivamente, en el régimen constitucional colombiano se denominan leyes estatutarias y se refieren a los mecanismos de participación
democrática, a los estados de excepción, a la administración de justicia entre otras.26
26
262
El artículo 152 de la Carta Política de 1991 señala las materias que se regulan por este tipo de leyes, así:
ART. 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias:
a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección;
b) Administración de justicia; c) Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto
de la oposición y funciones electorales; d) Instituciones y mecanismos de participación ciudadana. e) Estados
de excepción. f) Adicionado. A. L. 02/2004, Art. 4º. La igualdad electoral entre los candidatos a la
Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley. PAR. TRANS. Adicionado. A.
L. 02/2004, Art. 4º. El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentaran, antes del primero
de marzo de 2005, un proyecto de ley estatutaria que desarrolle el literal f) del artículo 152 de la Constitución y regule además, entre otras, las siguientes materias: Garantías a la oposición, participación en
política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan
uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de replica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato
y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República.
El proyecto tendrá mensaje de urgencia y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario.
El Congreso de la República expedirá la ley estatutaria antes del 20 de junio de 2005. Se reducen a la
mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del proyecto de ley estatutaria por parte de
la Corte Constitucional.
Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el proyecto fuere declarado inexequible por
la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia.
Con base en esta norma se han producido las siguientes leyes estatutarias: – Estatuto de los partidos y
movimientos políticos, Ley 130 de 1994. – Voto programático, Ley 131 de 1994. – Libertad religiosa,
Ley 133 de 1994. – Mecanismos de participación ciudadana, Ley 134 de 1994. – Estatuto de los estados
de excepción, Ley 137 de 1994. – Ley estatutaria de la administración de justicia, Ley 270 de 1996.
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Se hace esta advertencia inicial, pues ellas juegan un papel sustancial en la evolución reciente de nuestro derecho constitucional y en su debate se han hecho notables
inversiones de los recursos políticos del régimen.
3. Es posible afirmar que a pesar de las graves dificultades de orden público y de
seguridad ciudadana que ha sufrido la República de Colombia, el modelo constitucional de justicia y especialmente de administración de justicia constitucional ha desarrollado de modo extraordinario y admirable el texto de la mencionada Constitución
Política de 1991.
Así, también se observa que en actual Carta Política de los colombianos, vigente
desde el 6 de julio de 1991, se introdujo un nuevo régimen de justicia constitucional,
especialmente integrado por la Corte Constitucional como órgano de control concentrado de una parte y por la llamada acción de tutela como el instrumento procesal autónomo y directo previsto para promover la protección específica y directa de los derechos
constitucionales fundamentales contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas o de los particulares dentro de las instituciones del llamado control difuso.27
27
La regulación de las funciones judiciales de la Corte Constitucional se encuentra en el artículo 241. A la
Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los
estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 1. Decidir
sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación.
2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a
un referendo o a una asamblea constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación. 3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las
consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su
convocatoria y realización. 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los
decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y
341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. 6. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución. 7. Decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el gobierno con fundamento en los artículos 212,
213 y 215 de la Constitución. 8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de
ley que hayan sido objetados por el gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes
estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los
derechos constitucionales.10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días
siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su
constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el gobierno podrá efectuar el canje de notas; en
caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas
inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva. 11. Darse su propio reglamento.
PAR.- Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formación del acto sujeto
a su control, ordenará devolverlo a la autoridad que lo profirió para que, de ser posible, enmiende el
defecto observado. Subsanado el vicio, procederá a decidir sobre la exequibilidad del acto.
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4. Sin que esta sea la oportunidad para examinar la totalidad de las instituciones
constitucionales que hacen parte de la Carta Política de 1991, es indispensable advertir que el resultado de los trabajos de la Asamblea Constituyente en estas materias es
considerado como uno de los más importantes esfuerzos de actualización y de recomposición de un régimen político en América Latina.
Ello no significa que el cambio constitucional comprenda, defina y resuelva de
inmediato el tema del cambio político que muchos esperaron una vez puesto en marcha el mecanismo directo y originario de la Asamblea Constituyente.
Hemos sostenido al respecto en varios escritos precedentes que en nuestro país se
produjo el más notable cambio constitucional de toda su historia pero que este no
significó el cambio político que muchos esperaron; es más creemos que para lograr ese
cambio aun hacen falta varios procesos políticos de reforma institucional y de la superación de obstáculos institucionales como los que impone el celo entre las altas cortes por
su supremacía como guardianes de los varios modelos de estado y de justicia.
5. No sobra advertir que precisamente en los treinta años que examinamos en este
coloquio, las sociedades han sido y aún son objeto de una nueva revolución política,
cultural, industrial y económica, últimamente de naturaleza cibernética, informática y
electrónica, y que en ellas se presentan fenómenos sociales y culturales de amplio
efecto sobre el derecho en todos sus órdenes, especialmente en el derecho constitucional; éstos se desarrollan con mayor énfasis en unos regímenes político-constitucionales como en el caso de la Constitución de Colombia de 1991.
Más adelante haremos un listado breve y de resumen de las más importantes
transformaciones constitucionales introducidas por la actual constitución en materia
de la forma de estado, de la noción de soberanía, del régimen político y de partidos,
de los controles al poder, de la organización del Estado, de la rama Judicial, de la
justicia constitucional, de las libertades públicas y de los derechos constitucionales.
Estos fenómenos o movimientos y su dinámica histórica no son, de ninguna manera, asuntos acabados, y la reconstrucción del orden aún sigue con vigor gracias o por
fuerza de la mundialización del capital, la internacionalización y la regionalización de
los procesos productivos, la desregulación internacional, la apertura e integración de
mercados y su unificación, la privatización de empresas y de beneficios públicos, la
participación y la colaboración de los particulares en la prestación de servicios públicos tradicionales, las desregulaciones internas y el cumplimiento de funciones públicas por organizaciones privadas de diverso orden y la profunda y generalizada crisis
del Estado de bienestar y del Estado asistencial.
6. Debemos advertir que en este sentido los dos últimos gobiernos en Colombia,
es decir, los de Andrés Pastrana Arango y Álvaro Uribe Vélez, han puesto énfasis en la
reducción del tamaño del Estado y de la administración pública en todos los niveles
territoriales, y en el traslado de buena parte de los viejos negocios estatales a los
264
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La evolución político-constitucional de la República de Colombia 1976-2005
particulares, como es el de grupos de empresas de servicios públicos domiciliarios o
masivos y de las entidades dedicadas a atender los deberes asistenciales y de seguridad social de los colombianos.
Hoy, casi todos estos servicios se encuentran en manos de particulares, quienes
los prestan como un negocio especial vigilado por el Estado y ampliamente afectado
por las decisiones de la jurisdicción constitucional, en aplicación de la institución de la
acción de tutela para el amparo de los derechos fundamentales a dignidad humana, la
salud, la integridad física y la vida, entre otros, como el derecho a las pensiones.
Además, la mayor parte de los puertos, aeropuertos, carreteras, autopistas, oleoductos y gasoductos, los canales de televisión y la explotación del espectro electromagnético, están en manos de empresas privadas y en buena parte de inversores y
empresas extranjeras, con poca participación de nacionales particulares.
7. Además el predominio evidente que se vivió durante estas tres décadas de las
economías de mercado, abiertas y desreguladas ha replanteado algunos elementos
de las reformas de las constituciones de la década de los noventa, especialmente en lo
que hace a la introducción de reglas de solidaridad, universalidad y generalidad que
plantean la existencia de un modelo de economía social de mercado que permite
altos grados de intervención y orientación pública de los recursos;
Todo ello ha planteado de nuevo el tema del vigor y de la eficacia del derecho
constitucional y en algunos países la necesidad de nuevas reformas constitucionales
que permitan orientar y cautelar las injusticias sociales y el desequilibrio económico.
Es evidente entre nosotros el desarrollo de las nuevas disciplinas del derecho público que tiene su origen en el derecho constitucional, especialmente en áreas como
las del derecho de la seguridad social, el derecho de las telecomunicaciones, de los
recursos naturales, el derecho ambiental, económico de la infraestructura y el de las
concesiones.
Obviamente, la revolución electrónica, informática, telemática y cibernética, los
grandes sistemas de formación de opinión pública, el impacto de los desechos industriales y tecnológicos y la contaminación del ambiente, replantean algunas de las más
importantes expectativas espirituales y estas se proyectan de varias maneras en el
derecho constitucional; ellas fueron recogidas inicialmente y en buena parte por la
Carta Política de 1991, luego, por sus desarrollos legales y por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional de Colombia.
8. En el año de 1990, ni los jóvenes estudiantes que conformaron el movimiento
de la Séptima Papeleta, ni los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, ni el gobierno mismo, tenían en mente la estructuración de un proyecto político del alcance y las
dimensiones del que resultó finalmente con la expedición de la Carta Política de 1991.
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Menos se imaginaban que de aquella Corte resultaría la oportunidad de sustituir la
mayor parte de los componentes del régimen político colombiano y la posibilidad de
modificar las bases esenciales y la estructura del modelo constitucional de la economía
y de la hacienda pública que venía formulado desde 1886, con las reformas introducidas en 1936, 1945 y 1968.
Quienes participaron en aquellos insólitos ejercicios político judiciales, aun en el
más alto nivel de su muy escaso optimismo, sólo suponían y esperaban un resultado
relativamente menor y plenamente controlable por los varios actores orgánicos del
régimen político. Lo cierto es que sólo al final y después de las dos sonadas y consecutivas sentencias de “exequibilidad parcial”, dictadas por la Corte Suprema de Justicia reintegrada cuatro años antes, se permitió la reunión y la transfiguración de la
proyectada Asamblea Nacional Constitucional en una Asamblea Nacional Constituyente, absolutamente desatada de frenos normativos preexistentes, capaz de expedir
una nueva Carta Constitucional, y de configurar un nuevo modelo de Estado.
V. LAS DOS ETAPAS DE ESTE PERÍODO
1. Como lo señalamos, este periodo puede dividirse en Colombia en dos partes, así:
a. De 1976 a 1990, que hemos llamado de Cierre y de Bloqueo Institucional. Caracterizado por la continuidad del régimen bipartidista, inicialmente el Congreso de la
República y, especialmente, en la rama judicial del poder público y en la mentalidad
de las clases dirigentes del país, organizadas en torno de los dos partidos tradicionales
y de sus autofraccionamientos locales.
A pesar de que este es un periodo en el que continúa lánguido pero efectivo el
modelo del gobierno para la anormalidad y para la excepción, la descomposición y la
alteración del orden público y la seguridad ciudadana fueron inmensas y casi absolutas.
Se mencionará más adelante la introducción de un número menor de reformas fracasadas por fuerza del control de constitucionalidad a las reformas constitucionales28 y
sólo algunas reformas indemnes como son la de la disminución de la edad para la ciudadanía y la de la elección popular de alcaldes o de la mal llamada democracia local.
b. De 1991 al 2005, llamado del Cambio Constitucional y de Consolidación del
Nuevo Modelo de Estado. Este periodo termina con la aprobación de la reforma constitucional que permitió por primera vez en la historia nacional la reelección inmediata
del Presidente de la República, en cabeza de Álvaro Uribe Vélez.
En esta última etapa o periodo de evolución político constitucional de Colombia,
también se encuentra una notable tarea de elaboración de proyectos de reformas y de
28
266
Las dos reformas a la Constitución de 1886 que fueron declaradas inconstitucionales son las de 1977
impulsada por el Gobierno de Alfonso López y la de 1979 tramitada por el Gobierno de Julio César Turbay.
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La evolución político-constitucional de la República de Colombia 1976-2005
reformas efectivamente introducidas a los textos constitucionales de la Carta Política
de 1991, la mayor parte de los cuales se refiere en general al funcionamiento del
régimen político, a la extradición de nacionales, a la expropiación sin indemnización
por razones de equidad, a los regímenes de transferencias de recursos fiscales de las
entidades territoriales, al régimen de justicia penal y a las instituciones de la democracia representativa y de elecciones.
Especial consideración se hace en relación con el notable cúmulo de reformas introducidas durante este periodo a los regímenes de requisitos, calidades, inhabilidades e incompatibilidades para quienes aspiran a los más altos destinos públicos, al
régimen de elección y de organización y funcionamiento de los partidos políticos, a la
organización electoral, al régimen de personería jurídica de los partidos políticos y a
su organización interna y a su funcionamiento.
En esta materia también se introdujo el régimen del voto preferente, la lista única,
y la cifra repartidora y el régimen de disciplina de bancadas de los partidos en las
cámaras del Congreso de la República.
2. A pesar de encontrarse por fuera del período que examinamos en esta ponencia, cabe mencionar la reciente reforma al régimen de la moción de censura a los
ministros del Gobierno Nacional y a los secretarios de los gobiernos distritales, municipales y departamentales (2007) en una especie reforzada del control del poder legislativo al poder ejecutivo.
3. Como lo veremos más adelante, durante el anterior periodo de la vida constitucional y política que se configuró entre 1976 y 1991 en medio de una de las más
dolorosas tragedias, la República de Colombia vivió un proceso largo y complejo de
diseño y de intentos de construcción de un nuevo modelo de régimen político, que en
principio debía estar orientado hacia la apertura democrática y modernidad constitucional, en los ámbitos territorial y fiscal y específicamente dotado de recursos institucionales para resolver los problemas de ingobernabilidad, del bloqueo progresivo y
de la inestabilidad política, para sustituir el esquema cerrado del bipartidismo tradicional conocido como el Frente Nacional (1958-1974).
4. La principal dificultad que había sufrido el sistema político colombiano y que se
debía superar en esos años de frustrados intentos de reforma, fue el de la violencia
política y terrorista, ejecutada por grupos de guerrillas y de narcotraficantes organizados en bandas de alcance internacional, muy agresivos, osados y con amplios recursos económicos Para Restrepo Pedrahita (1998), “Todo el complejo de circunstancias
político-constitucionales que informa el proceso político-institucional interno en la
segunda mitad del siglo XX colombiano se enmarca en las anómalas coordenadas
desestabilizadoras de las guerrillas y el narcotráfico”.29
29
RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos (1998), “Evolución Constitucional en el siglo XX”, en Memorias del Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional, Tomo I, Ed. U. Externado de Colombia, p. 322.
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5. Los temas de las frustradas agendas de gobernabilidad durante ese periodo
fueron, principalmente, el tema de la reforma a la justicia, la modernización de la
administración territorial, la reforma al Congreso y el régimen de elecciones; además,
la creación del Consejo de la Magistratura, la Fiscalía General de la Nación, la aplicación de la carrera judicial, la asignación de funciones y competencias de autogobierno
a los departamentos y municipios, la representación de las minorías, entre otros, coparon las propuestas de reforma constitucional.
Los mencionados cometidos orgánicos e institucionales se lograron en el desarrollo
de las actividades de la Asamblea Constitucional de 1991 y su vigencia ha signado la
vida del régimen político nacional en los últimos quince años (1991-2005); por ello, las
nuevas instituciones y las modificaciones a dicha estructura se encaminan a promover su
modernización y la gobernabilidad democrática, como son la creación de nuevos órganos de control y de organismos y entidades autónomas e independientes.
Ello responde igualmente a la necesidad de garantizar mayores niveles de neutralidad e independencia de la gestión pública, en la búsqueda de mayores niveles de
satisfacción de las necesidades colectivas y de mayor legitimidad de las autoridades.
6. Ni el gobierno del presidente César Gaviria recién inaugurado, ni los partidos
tradicionales, ni los partidos y movimientos nuevos, todos golpeados por el sacrificio
de sus dirigentes, estaban preparados dogmáticamente para provocar aquellos cambios y transformaciones; sólo había circulado, al lado de los proyectos que habían hecho
parte de la frustrada reforma constitucional de 1979, el nuevo proyecto preparado para
el gobierno Barco (1986-1990) por Carlos Restrepo Piedrahita, sobre los derechos constitucionales fundamentales y su protección especializada, lamentablemente sacrificado
por la invasiva presencia de los narcotraficantes en el recinto de la democracia constitucional. También habían circulado las propuestas de la campaña política de Luis Carlos
Galán relacionadas con la democracia participativa, con la política de recursos naturales
y de fronteras, con el régimen de partidos y con los derechos sociales.
7. Este régimen, ciertamente, había sido dura y dolorosamente castigado por el
accionar de los grupos y las bandas de criminales de diversa etiología, ideología y
moral, todos fortalecidos con los recursos del narcotráfico colombiano y transnacional
y se encontraba profundamente resentido y muy debilitado.
8. El movimiento estudiantil de la Séptima Papeleta había propuesto como fundamento de sus aspiraciones constitucionales la reforma a la justicia y la modificación del
régimen de partidos y de la democracia representativa; no obstante la prudencia inicial, la sentencia de la Corte Suprema dio lugar y fundamento para un cambio constitucional integral y complejo como el que se expresa a través de la Carta Política de los
colombianos de 1991.
La débil mayoría de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, reunida en las
dos oportunidades procesales correspondientes en ese año admitió la reunión de ese
268
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órgano sin más límites formales que lo que llamó el respeto a los periodos de los
órganos constitucionales de origen democrático, es decir aquellos para los que por su
origen electoral no se podían decretar revocatoria ni disoluciones.30
9. La realidad económica, política, social y cultural aún dista sustancialmente de las
condiciones objetivas requeridas, a tal punto que no se ha logrado siquiera implantar
todavía un verdadero Estado de Derecho en algunas partes del territorio nacional.
Todavía se trata de una sociedad excluyente y fragmentada que no ha logrado cohesionar al conjunto de los ciudadanos en torno de un proyecto colectivo y aun encontramos
prácticas criminales y terroristas capaces de desafiar a las autoridades judiciales y de
policía; se trata de la existencia de un modelo de desarrollo que no ha incorporado
productivamente a gran parte de la población en la vida social y económica de la nación,
de la crisis de lo político como instrumento colectivo de construcción de un orden social
a partir de su función de representación y expresión de los intereses, problemas y tensiones de la sociedad, y de un Estado ineficaz para el cumplimiento de sus responsabilidades básicas y en ocasiones suplantado por intereses privados poderosos.
10. A diferencia del subdesarrollo endémico del derecho constitucional colombiano, al que se refería Restrepo Piedrahita como uno de los problemas que enfrentaron
los estudiosos colombianos en esta materia, no sólo para la época sobre la que adelantó su estudio sino en el pasado, el periodo reciente y que examinaremos aquí, es el
más vigoroso en la creación y el desarrollo de la jurisprudencia constitucional y de la
expansión de la doctrina de este derecho.
11. En desarrollo de la metodología acordada, en esta oportunidad me ocuparé de
examinar los aspectos singulares de la notable evolución político-constitucional del
país y de su sistema de gobierno; además presentaré los avances y las amenazas a la
democracia colombiana en esos treinta años, los derechos fundamentales, el poder
judicial y el tribunal constitucional, los mecanismos de defensa de la Constitución y de
los partidos políticos.
En el nuevo contexto de la doctrina del Derecho Constitucional que se encuentra en
pleno desarrollo en Colombia a partir de 1991, encontramos una nueva aproximación a
los temas contemporáneos de Estado y del gobierno y ella se traduce en la mayor parte
de los recientes procesos de reforma constitucional que veremos más adelante.
VI. LAS ÚLTIMAS REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN DE 1886
1. Después de los graves y sangrientos acontecimientos de 1948 en los que fue
sacrificado el líder político liberal Jorge Eliécer Gaitán y en los que se produce el movi-
30
DE LA CALLE, Humberto (2004), Contra todas las apuestas. Historia íntima de la Constituyente de 1991
(Bogotá, Editorial Planeta Colombiana).
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miento popular y la situación de asalto y pillaje denominada “El Bogotazo”, y por la
dolorosa situación de violencia bipartidista generalizada, acompañada de la más extensa suspensión de la normalidad constitucional, los colombianos quedamos rezagados en la primera versión del Estado Social de Derecho de la República Weimar y de la
Constitución Austriaca, según los términos de nuestra reforma constitucional de 1936.
Esta reforma, desde luego, social e intervencionista fue interpretada por la Corte
Suprema de Justicia llamada Corte de Oro, y desarrollada en los contenidos de la
reforma de 1945 que incorpora la noción de planeación económica y la de leyes orgánicas y redefine la noción de intervencionismo de Estado.
En efecto, en nuestro país se produjo un proceso de cierre y de bloqueo progresivo en el régimen constitucional con la fuerza de un plebiscito abrumador, situación
que se prolonga hasta la reunión del constituyente de 1991 por razones de orden
político propias del sistema mismo.
Esto marginó al derecho nacional de las grandes tendencias del derecho constitucional en el mundo, que, precisamente, comienzan a desarrollarse y a difundirse en
todo Europa y en algunos países de América Latina con la expedición de las constituciones pluralistas de Italia y de Francia y de la Ley Fundamental de Bonn, con la nueva
versión del Estado Social y Democrático de Derecho y con las nuevas herramientas de
la justicia constitucional de los derechos fundamentales.
2. En realidad, mientras durante el siglo XX en todo el mundo el derecho constitucional adquiría dimensiones extraordinarias y novedosas, con las salvedades de los
dos periodos de guerras en Europa, a partir de 1948 mantuvimos un sistema político
extremadamente rígido y refractario al cambio y al desarrollo, y conservamos un régimen constitucional vinculado a nociones y a cláusulas superadas por el derecho después de la desaparición de las dictaduras fascista y nacionalsocialista. De todo ello da
cuenta el mencionado informe de nuestro profesor Carlos Restrepo Piedrahita.
3. Desde luego, con la reforma de 1968, predominantemente tecnocrática y presidencialista, se modernizó en parte el capítulo de organización de la administración
centralizada y descentralizada y con la reforma de 1986 se introdujo la elección popular de alcaldes; claro está, como lo explicaremos más adelante, siempre se debe advertir que con los dos intentos fallidos de las reformas de 1977 y 1979, se pretendía
incorporar algunos de los más destacados avances en estas materias, pero ambos
resultaron frustradas por razones de carácter “político y técnico” que han sido materia
de fuertes criticas por la mayor parte de los actores del régimen político nacional.
4. Si bien es cierto que al sistema jurídico vigente hasta 1991 se incorporaron por
vía legal algunas modificaciones en varias áreas del derecho, como en el procesal civil,
de familia y del menor, en el de las entidades territoriales y en el urbanístico, del
medio ambiente, monetario, fiscal y en el electoral, éstas sólo encuentran en la Constitución vigente una respuesta vigorosa y eficaz en institutos jurídicos y en figuras
270
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novedosas, pues en ella se recogen los más recientes desarrollos sobre la legitimidad
del Estado, los derechos, las libertades y los procedimientos para su protección, la
organización política, y en especial sobre el modo de configuración jurídica del Estado
democrático avanzado dentro de una sociedad post-igualitaria.
5. Una vez terminado el anterior periodo de evolución político constitucional que
examina el profesor Restrepo Piedrahita en su ponencia, en la República de Colombia
encontramos una corta serie de reformas introducidas al texto de la Constitución de
1886, que se refieren específicamente a elementos de orden político de variada importancia, vigencia y extensión, casi todas relacionadas con la reorganización incidental y menor del régimen político de una parte, y con la administración de justicia y la
administración territorial de otra. Unas de aquellas fueron aprobadas y aplicadas con
pleno vigor a pesar de su poca importancia, y otras resultaron frustradas en escenarios
imprevistos y supremamente costosos para el desarrollo democrático y para la modernización de las instituciones del régimen político constitucional.
Salvo la reforma de 1986 sobre la elección popular de alcaldes y las nuevas instituciones de la llamada democracia local que se pudieron introducir el régimen político
colombiano durante el gobierno de Belisario Betancourt, las demás son retoques menores que contrastan con la progresiva y dolorosa descomposición del orden público
interno por fuerza del crecimiento de las varias guerrillas, FARC, ELN, EPL, de los
grupos y carteles de narcotraficantes y de las varias bandas de paramilitares. Todos
ellos desataron oleadas y campañas de expansión y de exterminio de actores y acciones criminales, selectivas y terroristas, de desestabilización del orden constitucional.
Aunque varios autores alcanzaron a señalar la existencia de ordenes paralelos y hasta de “Paraestados” en nuestro territorio, lo cierto es que las organizaciones de las guerrillas y de los paramilitares alcanzaron a controlar de modo relativo partes del territorio
de la república, especialmente, en las zonas selváticas del sur oriente del país y a incursionar en casi todo el territorio nacional con acciones intermitentes y esporádicas.
6. De estas últimas, cabe señalar que buena parte de sus propuestas luego fueron
recuperadas por la reforma constitucional de 1986 sobre elección popular de alcaldes
y de democracia local de una parte, y por la nueva Carta Política de 1991, de otra, que,
con expresa intención de sustraerse a el examen del viejo poder judicial, prohibió el
control de constitucionalidad en su caso, que, además, le retiró dichas competencias
a la Corte Suprema de Justicia y creó la Corte Constitucional.
Hartlyn (1994) advierte que “…la rigidez del acuerdo del Frente Nacional no sólo
reflejaba un deseo de desmovilización tras la intensa ola de violencia que sacudía al
país, sino también los temores a un potencial abuso de poder por un partido que
controlase el unitario sistema presidencial”.31
31
HARTLYN, Jonathan (1998), El presidencialismo y la Política Colombiana, en Las crisis del Presidencialismo, Volumen 2. El caso latinoamericano (Madrid, Ed. Alianza Universidad), p. 228.
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En todo caso tanto es evidente el sentimiento de rigidez constitucional y de endurecimiento del régimen político colombiano, así como de extrema desconfianza entre
los varios actores institucionales del sistema que, a pesar de proponerse el establecimiento transitorio y relativamente breve del Frente Nacional, se hizo todo lo posible
por mantenerlo y por extenderlo a pesar de los altos costos que esto significó para el
avance social, la paz y orden público. También es evidente que todo ese andamiaje
institucional del régimen político colombiano es en gran parte causa de la descomposición social y de la exclusión de muchos grupos y actores políticos disidentes.
Cabe recordar que el control de constitucionalidad de las leyes, la elección de
todos los magistrados y jueces y la auto integración de la rama judicial en la República
de Colombia tenían como depositario de todo el poder judicial a la Corte Suprema de
Justicia y al Consejo de Estado, integrados de modo paritario y milimétrico por representantes de los dos partidos tradicionales, pero compuesta por medio de la figura de
la cooptación plena. Dicha competencia no comprendía expresamente las del control
de constitucionalidad de las reformas constitucionales expedidas por el congreso de
la república en desarrollo de sus funciones de poder derivado de reforma constitucional, pero significaron muy profundos obstáculos a los varios intentos de modificación
de las reglas de funcionamiento del aparato estatal, especialmente en el tema de la
administración de justicia y de la democracia local.
Precisamente, las reformas que denominamos frustradas, habían sido adoptadas en
el consenso de las fracciones mayoritarias de los dos partidos políticos tradicionales para
modificar el régimen de administración de justicia y para reorganizar el régimen territorial, foco de graves conflictos internos al impedir la renovación de las elites y de las
clases y grupos dirigentes locales; la inconstitucionalidad de las mismas despojó de
aquellos recursos institucionales al régimen político y a la administración de justicia.
7. La mayor parte de las reformas constitucionales que examinaremos enseguida,
a pesar de expedirse aparentemente en la vía del llamado “Desmonte del Frente Nacional”, en verdad pertenecen a un periodo de nuevos esfuerzos de reafirmación y endurecimiento del bloqueo institucional y de reforzamiento de las reglas superiores de la cuasi
democracia que se configuró con el establecimiento del mencionado régimen para salir
de la dictadura militar establecida en 1953 y que se extiende hasta 1958.
Además, a ello contribuyó la insólita e inédita práctica de declarar inconstitucionales las reformas constitucionales por inadvertidos y supuestos vicios sustanciales como
el desconocimiento de la existencia de decisiones políticas fundamentales y de cláusulas pétreas de reforzamiento del valor de partes de la Constitución, como en el caso
de la reforma de 1977 y por la aparición de vicios de procedimiento de orden reglamentario interno y de naturaleza legal como se predicó de la reforma de 1979.
8. Según HARTLYN (1998), “El acuerdo original del Frente Nacional pactado entre
los principales dirigentes políticos, que entró a formar parte de la Constitución por
medio de un plebiscito nacional, pretendía encarar los peligros del presidencialismo
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mediante una perfecta paridad entre los dos partidos en todas las ramas del gobierno
durante dieciséis años y mediante la despolitización de la administración pública. También se acordó que un conservador se hiciera cargo del primer mandato presidencial.
Sin embargo, las divisiones en el seno del Partido Conservador llevaron a la candidatura de un liberal para ese primer mandato y a un acuerdo para que el Congreso
aprobara la reforma constitucional mediante la cual instituir la alternancia para los tres
mandatos siguientes. La necesidad de englobar formalmente el acuerdo sobre el reparto del poder en el marco de la Constitución fue una consecuencia del presidencialismo y del hecho de que los líderes nacionales no podían controlar el surgimiento de
listas disidentes potencialmente victoriosas opuestas al acuerdo”.32
Como se advirtió más arriba, aquellos supuestos del régimen político constitucional fueron los de la repartición bipartidista de todos los cargos públicos incluidos los
de la rama judicial y las curules de las cámaras del Congreso de la República, la forzada
alteración excluyente de los dos partidos tradicionales en la participación de los candidatos a la Presidencia de la República desde 1962 hasta 1978 en periodo que examinaremos enseguida.
No sobra recordar la ocurrencia de los problemas de carácter electoral y de orden
público con las irregulares y cuestionadas elecciones de 1970 en las que perdió la
ANAPO, grupo acaudillado por el General Rojas Pinilla y obtuvo la Presidencia de la
República el candidato conservador Misael Pastrana Borrero; todo ello generó la crisis
y el sentimiento de frustración política que agudizó el bloqueo político bipartidista y
muy posiblemente el surgimiento del grupo M19 tan costoso para la continuidad
institucional colombiana y para la paz de la sociedad, desde luego sin examinar los
acontecimientos de la toma y recuperación militar del palacio de justicia.
HARTLYN (1998) considera que dada la falta de diferencias nítidas entre los dos
partidos, el declive de la identificación sectaria entre ellos, los largos años de gobiernos de coalición, la naturaleza del procedimiento electoral que permitía múltiples
listas de cada partido, y el mantenimiento de las prácticas clientelistas en un contexto
de elevada abstención, el problema era que las elecciones no canalizan eficazmente la
oposición política ni permitía la renovación social en un país tan complejo y abigarrado como Colombia.33
9. Las mencionadas reformas son:
a. El Acto Legislativo N° 1 de 18 de diciembre 1975 por el cual se modifican los
artículos 14, 15 y 171 de la Constitución Nacional que introdujo la reducción de la
edad para adquirir la ciudadanía de los veintiún años, que se exigían antes de la refor-
32
33
HARTLYN, Jonathan (1998), “El presidencialismo y la Política Colombiana”, en Las crisis del presidencialismo, Volumen 2. El caso latinoamericano (Madrid, Ed. Alianza Universidad), p. 224.
HARTLYN, Jonathan (1998), “El presidencialismo y la Política Colombiana”, en Las crisis del Presidencialismo, Volumen 2. El caso latinoamericano (Madrid, Ed. Alianza Universidad), p. 226.
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ma, a la de dieciocho para hombres y mujeres que aún rige en nuestro país; el trámite
de esta reforma comenzó durante el gobierno conservador del presidente Misael Pastrana y desde luego significó un importante elemento de expansión de las instituciones democráticas en nuestro régimen político, a pesar de que se sostuvo que su contenido podría favorecer al cúmulo de votantes del Partido Conservador con fuerte
arraigo en las familias campesinas y tradicionales de provincia que se mantenían unidas durante más tiempo que las de las ciudades favorecedoras del electorado del
Partido Liberal.34
b. El Acto Legislativo N° 1 de 11 de febrero de 1977 que reorganizó las instituciones de los reemplazos del Presidente de la República, especialmente durante sus viajes al exterior en ejercicio de funciones presidenciales y la creación de la figura del
ministro delegatario; el régimen de faltas absolutas y temporales del Presidente de la
República; el régimen de los permisos y los informes para salir del país el presidente y
los expresidentes de la República y de algunas reformas a las competencias especiales
del Senado de la República.35 Durante dicho gobierno dos jefes liberales adquirieron la
condición de expresidentes por ocupar en breve tiempo la presidencia por viajes del
titular del poder ejecutivo.
Se quiso evitar la atribución del titulo y el rango de expresidentes a quienes la
ejercían de modo breve y transitorio a titulo de designados a la presidencia, entre
otras argumentaciones con base en la idea de la austeridad en el gasto público de las
pensiones otorgadas automáticamente.
c. La reforma introducida por el Acto Legislativo N° 2 del 19 de diciembre de
1977, promovida directamente por el gobierno del presidente Alfonso López Michelsen conocida como la de la pequeña constituyente; esta decisión del poder constituyente colombiano fue declarada contraria a la Constitución de 1886, en los textos
incorporados por el llamado plebiscito de 1957, en los que se advertía que en adelante las reformas a la Constitución sólo podían ser decretadas por actos del poder legislativo ordinario, para evitar la reunión de asambleas constituyentes corporativas como
la convocada por la dictadura militar del General Rojas Pinilla.
A pesar de haber estado vigente la mayor parte o casi toda la reforma fue retirada
del ordenamiento constitucional y no pudo operar; a estas alturas del desarrollo de la
historia constitucional de Colombia es explicable el poco destino y la ausencia de
viabilidad de la reforma.
34
35
274
El texto de la citada reforma advertía que: «Son ciudadanos los colombianos los mayores de 18 años.
La ciudadanía se pierde de hecho cuando se ha perdido la nacionalidad. También se pierde o se suspende, en virtud de decisión judicial, en los casos que determinen las leyes.
Los que hayan perdido la ciudadanía podrán solicitar rehabilitación».
En Colombia se emplea la expresión Acto Legislativo para denominar los actos de reforma constitucional expedidos por órganos de carácter legislativo o constituyente como el Congreso de la República o
Asamblea Constituyente.
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En el texto de esta frustrada reforma, el gobierno propuso la convocatoria y reunión de una “Pequeña Asamblea Constitucional” para que funcionara durante un año
a partir del 15 de julio de 1978, es decir durante parte del último mes del gobierno de
Alfonso López Michelsen y durante el primer año del siguiente gobierno constitucional (1978 a 1982) que le correspondió a Julio César Turbay Ayala, representante del
partido liberal y también primer presidente elegido después de pasado el último de
los periodos de los presidentes de alternación bipartidista.
Los temas de los que debía ocuparse la Asamblea Constitucional serían los de la
administración departamental y municipal, el ministerio público, la administración de
justicia y la jurisdicción constitucional y demás normas relacionadas; desde luego temas de la mayor importancia para el modelo de gobierno y para el régimen político
colombiano, especialmente para los fueros y poderes de la rama judicial.
Resulta que en la mencionada reforma declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia se asignaba por primera vez y de modo expreso la competencia para
el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales y de modo especial y
automático para conocer de la constitucionalidad de los actos reformatorios expedidos por la Asamblea Constitucional.
La Corte Suprema declaró que el artículo 14 de esta reforma no era contrario a la
constitución y éste se salvó de ser retirado del ordenamiento constitucional; en aquel
se estableció la regla aún vigente de la separación de las fechas de las elecciones para
congreso y para Presidente de la República; esta regla depuró, sólo en una muy pequeña parte, algunos de los elementos de descomposición del régimen político y del
presidencialismo restringido del modelo colombiano, por la necesaria interdependencia de los elegidos entre sí.
El candidato del partido a la presidencia en algunos casos decidía quiénes podían
llegar al congreso por su partido, pero, al mismo tiempo, aquellos hacían la verdadera
tarea electoral para quedar habilitados y pasar las cuentas de cobro en materia de
gobernabilidad, clientelas y demás costos al gobierno central. Con esa reforma se
pretendía terminar la dependencia del presidente de los caudillos y jefes locales y de
estos del poder a aquel (Sentencia del 5 de mayo de 1978 de la Corte Suprema de
Justicia Sala Plena).
d. La otra de las dos frustradas reformas a la Constitución es la de 1979, expedida
por el Congreso de la República mediante el acto legislativo N° 1 de diciembre 4 de
ese año y conocida como la más extensa y costosa modificación al régimen político
colombiano establecido en la Constitución de 1886 y sus posteriores evoluciones como
las del Frente Nacional.
Esta reforma fue promovida e impulsada por el gobierno del presidente Julio César
Turbay, con el apoyo de la mayor parte de los integrantes del Partido Conservador,
especialmente por su dirigente principal, Álvaro Gómez Hurtado. El gobierno empleó
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buena parte de sus recursos políticos y, salvo algunas fracciones del Partido Conservador y del Partido Liberal, encabezadas por dos expresidentes de la República, logró
integrar un texto de aparente consenso que entró en vigencia de modo progresivo.
Con aquella se pretendía modificar radicalmente el régimen del gobierno y administración de la justicia con la supresión de la cooptación y de la paridad, el establecimiento de la carrera judicial, la creación del Consejo Superior de la Judicatura, la creación y el desarrollo del régimen penal acusatorio con la Fiscalía General de la República; la modificación al régimen de control de constitucionalidad de las leyes y de los
demás actos normativos de orden superior equiparables y con la caducidad de las
acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma en el trámite de las reformas
constitucionales. Además, se establecía la regla de la destinación del 10% del presupuesto de la rama judicial y del ministerio público.
En esta reforma con sesenta y cinco artículos que modificó otra buena cantidad de
disposiciones constitucionales, se establecieron reglas para modernizar el funcionamiento
del Congreso de la República con nuevo régimen de quórum y de mayorías, para hacerlo más funcional, con nuevas atribuciones de indagación y de instrucción de investigaciones especiales, con la introducción de la pérdida de investidura de los congresistas.
Por primera vez se establecían una especie de independencia funcional y técnica
de la Junta Directiva del Banco Central y la posibilidad de reglamentar los partidos
políticos y la financiación de los gastos electorales; también se permitía al Congreso
de la República dar voto de aplauso y de censura a los actos oficiales y se permitía la
aprobación de la llamada moción de observaciones a los ministros.
Como advertimos, en la sentencia de 3 de noviembre de 1981 se declaró la inconstitucionalidad de la citada reforma por supuestos vicios de trámite en la acumulación
reiterada de diversos proyectos de reforma constitucional; es decir, la Corte Suprema
de Justicia que se autoproclamó competente para juzgar la constitucionalidad de las
reformas constitucionales, encontró que la violación del reglamento interno del Congreso de la República en el trámite de la citada reforma de la Constitución por la
acumulación indebida de proyectos contrariando el reglamento interno y por ello violando la Constitución misma.
Cabe reiterar la advertencia que se hace sobre las costosas consecuencias de ese
fallo para la modernización de la democracia colombiana, comoquiera que atrasó por
más de diez años el cumplimiento de la tarea democratizadora y de actualización de
las instituciones constitucionales colombianas. Es una evidencia del sentimiento de
desconfianza extrema en el régimen presidencial de gobierno de partido y de la rigidez profunda en la administración de la democracia por los dirigentes regionales y
locales de los partidos fuertemente fraccionados.
e. La reforma del 4 de enero de 1981 se refiere exclusivamente a la autorización
para crear un nuevo departamento en el territorio del Caquetá y su reunión para fines
276
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electorales con la intendencia del Amazonas; también se refiere a las reglas de quórum
decisorio y de mayorías para la adopción de decisiones en las llamadas asambleas
departamentales y en los concejos de las entidades territoriales locales.
f. El acto de reforma de la Constitución adoptado por el acto legislativo No. 1 del
10 de noviembre de 1983 por el cual se establece la regla del incremento anual de la
remuneración de los miembros del Congreso de la República ligado al promedio ponderado de los incrementos en la remuneración de los servidores públicos de la Nación. Se trata de una fórmula que aún hoy se mantiene vigente con algunas modificaciones menores pero que ha servido para legitimar en parte la acción del congreso
frente a los electores que no guardan mucho respeto por su función.
g. Durante el periodo que examinamos en este informe, encontramos la más importante de las reformas a la Carta Política de 1886 por su impacto en el régimen
político. Se trata del Acto Legislativo N° 1 de 1986 conocido como de la elección
popular de alcaldes y de la reforma municipal. En esta reforma se incluyó por primera
vez la posibilidad de las consultas populares de orden local, desafortunadamente dependientes en alto grado de la ley expedida por el congreso aun para cada caso, lo
que las hizo imposibles.36
Se tramitó durante el gobierno de Belisario Betancourt y para Restrepo Piedrahita,
se trató simplemente de una pequeña fractura en una de las falanges de la mano
derecha de la estructura del Estado colombiano.
Hasta la expedición del mencionado acto legislativo, los alcaldes eran designados
por los gobernadores y el alcalde de Bogotá por el Presidente de la República, lo que
hacía evidente el esquema de ausencia de democracia local y de gobiernos de caciques y jefes regionales de los dos partidos tradicionales que se repartían los cargos de
modo casi personal y familiar. Con dichos funcionarios designados directamente por
los gobernadores departamentales se garantizaban en épocas de paz pública el dominio de las fracciones regionales de los partidos organizados en directorios y en épocas
de enfrentamiento civil armado la configuración de plazas inexpugnables bajo el control de un partido o de una de sus fracciones.
No sobra destacar que apenas hace unos días conmemoramos los cincuenta años
del inicio de la vigencia y aplicación de los acuerdos bipartidistas que permitieron la
creación del pacto de cierre de la democracia y de bloqueo progresivo en el poder
bajo las reglas del mal llamado plebiscito que, en verdad sólo fue la refrendación de
las reglas del acuerdo bipartidista para frenar el derramamiento de sangre de la violencia colombiana que llegó a contabilizar cerca de trescientos mil muertos en menos
de quince años.
36
En el artículo 6 de la mencionada reforma se advertía que “Previo el cumplimiento de los requisitos y
formalidades que la ley señale, y en los casos que esta determine, podrán realizarse consultas populares para decidir sobre asuntos que interesen a los habitantes del respectivo distrito municipal”.
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La importancia de la llamada elección popular de alcaldes y de las nuevas reglas de
la democracia local, incluidas las imposibles consultas populares de orden municipal,
radica en buena parte en la introducción de instituciones de deliberación y representación local acompañadas de nuevos recursos por transferencias fiscales y de regalías
por explotación de recursos naturales a los entes territoriales del centro a la periferia.
Se trató del mayor esfuerzo hecho por las instituciones políticas colombianas para
aclimatar una especie de transformación del régimen político y para incorporar las
distintas fuerzas sociales y políticas excluidas del sistema durante la vigencia del Frente Nacional.
Esto generó una especie de nuevo contingente de administradores públicos en el
ámbito local y la preparación de nuevos dirigentes interesados en el desarrollo local
antes que en la descomposición del orden público y en la violencia de partidos y de
fracciones. Empero, en las condiciones del régimen de partidos en Colombia, esta
importante reforma democratizadora contribuyó al incremento de las fracciones de
estos y al surgimiento de un gran número de partidos familiares y de organizaciones
de garaje y a la penetración de los dineros del narcotráfico en la financiación y control
de los candidatos.
En ese periodo de nuestra historia se produjo una de las más agresivas campañas
de exterminio de un grupo político conocido como la Unión Patriótica, integrado por
dirigentes sindicales, agrarios y locales, acusados de pertenecer al Partido Comunista
y a las organizaciones de las FARC. La participación de la Unión Patriótica en las elecciones locales significó el surgimiento de grupos de criminales dedicados al exterminio selectivo de sus militantes y simpatizantes y a la realización de matanzas de grupos de familiares o de vecinos de pequeñas poblaciones rurales y urbanas acusados
de ser colaboradores de aquellas organizaciones que predicaban la combinación de
todas las formas de lucha.
De igual modo, el paramilitarismo, los grupos de narcotraficantes y las guerrillas
encontraron espacios de acción irregular para incrementar sus acciones y para querer
imponer sus cometidos; se generó una nueva y dolorosa vertiente de descomposiciones criminales de la paz pública y de la seguridad nacional con el crimen de candidatos, la amenaza a sus seguidores, el desplazamiento de poblaciones, el exterminio de
familias y de militantes así como la ocupación militar irregular de poblaciones y la
expulsión de numerosas familias de campesinos trabajadores y de pequeños y medianos propietarios de la tierra.
El asesinato de Luis Carlos Galán y de otros tres candidatos a la presidencia de la
república, del procurador general de la nación, del ministro de justicia y de varios
magistrados y jueces, así como el de miles de policías, soldados y agentes de seguridad nacional, son parte del desfile de escenas de dolor, llanto y pesar que tuvo que
recorrer la nación y el pueblo colombiano; esta situación además pasa por el increíble
y absurdo episodio del asalto al palacio de justicia de la nación y el sacrificio de un
centenar de empleados y funcionarios de las altas cortes de Colombia en 1985.
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Obsérvese que pasan más de diez años en la historia de la República de Colombia
en los que los narcotraficantes organizados en varios cárteles amenazaron la seguridad nacional y desconocieron de modo agresivo a las instituciones colombianas y
extranjeras desde el territorio de nuestro país.
Muchas de esas acciones condujeron al establecimiento de especies de “Paraestados” y de zonas vedadas a las fuerzas del Estado y en no pocos casos se dio la participación de miembros de las fuerzas militares y de policía en las acciones criminales.
Ahora, sólo después de muchos años se ha venido a judicializar y a sancionar la verdad de los vínculos entre paramilitares, terratenientes, narcotraficantes, militares y
policías dedicados al crimen de los disidentes, a la ocupación y apropiación de tierras
y al narcotráfico.
10. YOUNES (62) recuerda que desde 1988 durante el Gobierno de Virgilio Barco
que había proclamado la aplicación de un nuevo modelo para el régimen político
constitucional colombiano del llamado binomio de partido de gobierno y oposición,
comenzó un largo proceso de intentos de reforma constitucional, como fue la idea de
convocar un plebiscito para derogar las limitaciones que a la luz del fallo de la Corte
Suprema habría impuesto el plebiscito de 1957; esta propuesta fracasó por la oposición del Partido Conservador y en su sustitución se llegó a lo que se llamó el Acuerdo
de la Casa de Nariño en una especie de transacción bipartidista con la integración de
una Comisión Preparatoria que alcanzó a preparar varios documentos de trabajo resultado de sus sesiones y de varias audiencias públicas en las que ya aparecieron propuestas relacionadas con los derechos fundamentales, la conservación del medio
ambiente y la protección de los derechos de los indígenas de una parte y de otra la
creación de un régimen de cámara única, la eliminación de los llamados auxilios parlamentarios, la elección popular de gobernadores y el voto obligatorio entre otras y
desde luego varias propuestas sobre la rama Judicial.
Lamentablemente, el otro órgano de la Rama Judicial integrado por cooptación
bajo las más estrictas reglas de la paridad política decretó la suspensión provisional
del llamado acuerdo de la Casa de Nariño como si fuese un acto administrativo de
carácter preparatorio sometido al control judicial de esa corporación; se le aplicó la
fórmula de la Corte Suprema de Justicia sobre la cláusula pétrea de la reforma de la
Constitución únicamente por el Congreso de la República.
Luego y ante semejante nuevo y penoso fracaso judicial en las llamadas altas cortes, el ministro César Gaviria Trujillo en nombre del gobierno somete un proyecto de
reforma constitucional al Congreso, que como advertimos también debe arruinar muy
a su pesar por la presencia de las fuerzas del narcotráfico que adicionaban una regla no
prevista e indeseada en la que se prohibía la extradición de nacionales.
El proyecto del gobierno ya incorporaba notables propuestas de fortalecimiento de
las instituciones democráticas, del sistema electoral, la administración de justicia, los
mecanismos de reforma constitucional y de la organización territorial. Se preveía la
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creación de la Fiscalía General, del Consejo Superior de la Administración de justicia y
la protección especial de los derechos.
11. Hasta aquí el pequeño grupo de reformas introducidas durante el período que
podemos denominar preconstitucional, que anuncia la búsqueda de vías alternas y
difíciles como la de la convocatoria irregular de la reunión de una Asamblea Constitucional, por medio de un decreto de estado de sitio de última hora que autoriza la
contabilización de los votos no prevista ni en la Constitución ni en la ley promovida
por el movimiento apoyado por el mismo gobierno liberal de Virgilio Barco, dentro de
las elecciones ordinarias.
12. En buena parte ese bloqueo progresivo en el poder y las condiciones de atraso
institucional, acompañado de la inmensa descomposición del orden político, con el
crimen y el asedio de los grupos de delincuentes armados de los narcotraficantes,
guerrilleros y paramilitares, explican la salida extraconstitucional de la denominada
séptima papeleta y de la convocatoria de la reunión de una institución no autorizada
en la Constitución ni por las leyes.
13. Como veremos, ahora es la nueva Corte Suprema de Justicia la que al final avala
el camino extra constitucional de la Asamblea, pues dice encontrarse ante el pronunciamiento popular ya contabilizado por la organización electoral y ante la imposibilidad de juzgar ese tipo de pronunciamientos políticos previos a su juicio, que llamó en
una de las sentencias el clamor popular.
VII. UN CAMINO PENOSO Y ÁSPERO HACIA
UNA SOCIEDAD PLURALISTA. EL NUEVO ESTADO
MULTIORGÁNICO Y EL NUEVO PRESIDENCIALISMO
1. El camino hacia la construcción colombiana de condiciones institucionales y
materiales para consolidar un régimen de gobernabilidad democrática, comenzó a
partir del cambio constitucional de 1991, en medio de profundas debilidades sociales,
económicas y culturales que han amenazado su legitimidad.
Este recorrido también se ha hecho en un entorno complejo de violencias de diversa etiología, heredadas del periodo preconstitucional, situación que se ha visto agravada por el desarrollo material y humano del ejercito de las FARC en un sorprendente
y masivo desafío armado, y por la virulencia desatada por los llamados grupos de
paramilitares que alcanzaron ser a cerca de veinticinco mil hombres armados y movilizados en varias regiones del territorio nacional. Esta situación hoy se mide en miles
de muertos, en centenares de masacres y en permanentes acciones que provocan
inhumanos desplazamientos de la población rural pobre.
También se han sufrido graves alteraciones del orden público de corte terrorista, en
muchos casos generadas por ordenes y acciones de las bandas de delincuentes, sin
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duda dedicadas al narcotráfico y a toda clase de operaciones de bandidaje de izquierda y de derecha como el secuestro, la extorsión, las amenazas y la expropiación ilegal
de predios. Ejércitos y bandas de delincuentes nutridos con los recursos y la financiación de la actividad narcotraficante de sus miembros, gravitan en el régimen político
colombiano y promueven situaciones de ingobernabilidad.
Esta situación de inestabilidad del orden público policivo y de crisis cíclicas de la
seguridad pública en buena parte del territorio rural y de provincia, se han podido
enfrentar con propuestas de diálogo, negociación, acuerdos de paz, zonas de distensión, de repliegue, indultos, rebajas de pena, sometimiento a la justicia, reconciliación
y de reinserción de excombatientes y con la financiación de grupos especializados de
fiscales, jueces, policías, militares e investigadores.
Estos esfuerzos fueros especialmente intensos y costosos durante el gobierno del
presidente Andrés Pastrana Arango (1998-2002) y, sin duda crearon una notable percepción mayoritaria de fracaso y de descrédito de las acciones generosas de los gobiernos, como es el caso de la creación de zonas de distensión y diálogo con despejes
militares y judiciales como ocurrió en Colombia durante ese periodo.
Se debe advertir inicialmente que con el acompañamiento de la OEA durante el
gobierno prolongado por la reelección presidencial de Álvaro Uribe Vélez, autorizada
en una reforma constitucional objeto de múltiples críticas de los expertos constitucionalistas y de varios medios de opinión, el Estado se ha empeñado en varias campañas
de paz, negociaciones, sometimiento, entrega y sanción con los grupos de paramilitares de las llamadas Autodefensas Unidas de Colombia –AUC–, y que en ese proceso
se ha logrado desmovilizar y desarmar a más de 19.000 integrantes de esos grupos;
esto se logró bajo un modelo de justicia transicional llamado de Justicia y Paz, y con la
llamada Ley de Justicia y Paz, el Gobierno nacional, la Fiscalía General y los jueces
pudieron someter a la justicia nacional y a la de los EE.UU. por extradición, a buena
parte de sus jefes vinculados por narcotráfico a ambos países.
También es importante destacar en este apartado los “éxitos” de la llamada política
de seguridad democrática, la reducción de las estadísticas de secuestros, homicidios,
atentados terroristas, acciones de ataque armado a poblaciones y de asalto a carreteras y caminos realizados por las FARC durante los quince años de vigencia de la Carta
Política de 1991.
3. A pesar de los profundos esfuerzos de transformación normativa y técnica decretados por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 y desarrollados por la acción del poder legislativo y de los jueces en funciones de justicia constitucional por vía
de la acción de tutela, las acciones de cumplimiento de la ley y de los actos de la
administración y por las acciones populares, la notable agresión armada de los grupos
de guerrillas y de paramilitares continúa con fuerza y permitió la adopción de políticas
públicas de seguridad policiva y militar, de control a las libertades públicas y de incremento del gasto militar y de policía.
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Todo esto se ha logrado en medio de una relativa estabilidad macroeconómica
producto de la tradicional y ahora precaria independencia petrolera, de algunas bonanzas cafeteras y del control financiero y presupuestal que ejerció la llamada junta
monetaria; a este respecto cabe observar que la República de Colombia ha recibido
más que ningún otro país de la región la fuerte influencia del poder financiero y material del narcotráfico organizado y que éste ha penetrado en varios estamentos la actividad económica con desbordada dinámica y en la vida política en cuyos espacios ha
generado condiciones de inestabilidad grave.
4. Parodiando a Restrepo Piedrahita en la primera parte de su informe, creo que el
cambio constitucional colombiano que comenzó en 1991 con la expedición de una
nueva constitución por una Asamblea Nacional Constitucional que se proclamó constituyente y sin límites, recoge una buena parte de los grandes cambios que viven las
sociedades contemporáneas y que se expresan jurídicamente en instituciones poco
examinadas entre nosotros, y en las más de 1.200 leyes expedidas en las quince
legislaturas que han transcurrido después de la expedición de la Carta Política.
5. Es posible afirmar que a pesar de las graves dificultades de orden público y de
seguridad ciudadana que ha sufrido la República de Colombia, el modelo de constitución adoptado en 1991 es visto como un trabajo paradigmático y merecedor de los
mayores reconocimientos académicos y políticos; desde luego, el modelo constitucional de justicia y especialmente de administración de justicia constitucional ha desarrollado de modo extraordinario y admirable el texto de la mencionada Constitución Política.
VIII. EL CAMBIO CONSTITUCIONAL DESDE LA CARTA
POLÍTICA DE 1991. LA INSÓLITA OPORTUNIDAD PARA
LA DEMOCRACIA Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL
1. El Cambio constitucional colombiano que comenzó en 1991 con la expedición
de una nueva Constitución por una Asamblea Nacional Constitucional que se autoproclamó constituyente y sin límites, recoge para el sistema político nacional buena parte
de las grandes transformaciones y evoluciones que viven las sociedades contemporáneas y que se expresan jurídicamente en instituciones inicialmente poco examinadas
entre nosotros, pero desarrolladas inicialmente en las labores de la Comisión Especial
Legislativa que creó directamente la misma asamblea y por las quince legislaturas que
han transcurrido después de la expedición de la Carta Política. Especialmente cabe
destacar las leyes sobre los mecanismos de participación ciudadana, de las reglas para
la prestación, control y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, de seguridad
social y de medio ambiente que llevan los números 134 y 142 de 1994, 100 y 99 de
1993, respectivamente
2. Como veremos a lo largo de este trabajo, los sistemas jurídicos que se manifiestan en las constituciones contemporáneas como la colombiana de 1991, son en esencia sistemas abiertos integrados principalmente por principios y reglas de carácter
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abierto; además son tendencialmente dinámicos y aparecen compuestos por disposiciones jurídicas que expresan valores superiores, principios generales del ordenamiento jurídico político, principios constitucionales, principios parciales, subprincipios,
programas y fines constitucionales; este desarrollo se ha hecho desde luego, con los
trabajos de la Corte Constitucional creada bajo el nuevo modelo de justicia y especialmente de administración de justicia constitucional.
Esta Corte y los demás jueces en funciones de tutela de los derechos constitucionales han desarrollado, promovido y ejecutado de modo extraordinario y admirable el
texto de la mencionada Constitución Política, de modo especial en materia de los
derechos constitucionales fundamentales y de los derechos sociales entre los que
ocupan especial lugar los derechos a la seguridad social.
La mencionada actividad jurisprudencial ha sido influenciada de manera notable
por la doctrina constitucional europea de la cual se destacan las nociones de la fundamentalización de los derechos sociales, el mínimo vital y de la dignidad de la persona. Es evidente en esta evolución político constitucional que la jurisprudencia de los
jueces constitucionales tomó partido por la expansión y desarrollo de los derechos
constitucionales.
3. Así, es posible afirmar que a pesar de las graves dificultades de orden público y
de seguridad ciudadana que ha sufrido la República de Colombia, el modelo de Constitución adoptado en 1991 se ha aplicado con una dinámica y una fuerza no imaginadas inicialmente y ahora es visto como un trabajo paradigmático y merecedor de los
mayores reconocimientos académicos y políticos.
El proceso de legitimación del cambio constitucional en Colombia ha sido arduo y
difícil en el plano de las disciplinas jurídicas y, especialmente, en el terreno del derecho judicial y en lo que se ha llamado la disciplina del derecho viviente, principalmente por la fuerte reacción inicial de los representantes del viejo pensamiento jurídico,
que encuentran en la vieja judicatura su expresión natural.
La profundidad y dinámica del sentido constitucional de las disposiciones jurídicas
introducidas en Carta Política de los colombianos por la Asamblea Nacional Constitucional, han significado, además de graves dificultades políticas para el poder legislativo, profundos retos científicos y técnicos para los varios operadores jurídicos, especialmente para los juristas.
No obstante las mencionadas dificultades nacionales, la mayor parte de los juristas
y de los operadores jurídicos de la Carta Política de 1991 en nuestro medio, paulatinamente han comprendido que las transformaciones introducidas a partir del texto constitucional, hacen parte de las modernas tendencias del Derecho Constitucional y que,
ahora, ellas tienen suficiente espacio de legitimidad en Colombia, como los tienen en
la mayor parte de las democracias contemporáneas.
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4. De otra parte pereciera que en la mayor parte de los procesos de reforma a la
Carta Política de 1991 se ha tratado de establecer condiciones de gobernabilidad democrática y sostenible para garantizar la viabilidad económica y superar los problemas
recurrentes que en países como Colombia se pueden resumir en elementos como la
corrupción; la exclusión social y económica; el desempleo; el bajo crecimiento y la
inestabilidad económica; impunidad e inseguridad ciudadana.
5. Con base en esta realidad sustancial que se ha consolidado en los últimos quince
años de vigencia vigorosa del nuevo texto constitucional, y para comprender sus
verdaderas dimensiones y alcances, es necesario el examen sistemático de las transformaciones más recientes de las sociedades y de los Estados contemporáneos y,
especialmente, es preciso examinar en varias dimensiones lo que ha ocurrido en Colombia después de la expedición de este documento, especialmente las dificultades y
las varias transformaciones políticas, así como los avances y los retrocesos de la disciplina judicial. En todo caso es claro que las nuevas constituciones como la colombiana
son el parámetro objetivo de interpretación del resto del ordenamiento constitucional
y de la restante estructura del ordenamiento jurídico.
6. La estructura normativa de la Carta Política de 1991 es más rica y compleja que
la contenida en la Constitución de 1886, y es reflejo y traducción de las modernas
tendencias del derecho constitucional en lo que hace a la adopción de técnicas específicas de redacción de las disposiciones constitucionales sustanciales y a la incorporación
más o menos pacífica de contenidos jurídicos relativamente nuevos en nuestro medio,
como es el caso de los derechos y de los instrumentos judiciales de protección.
Su valor normativo pleno, decretado directamente por el artículo 4º de la Carta
Política, desde el inicio de su vigencia generó serias reflexiones y conflictos técnicos
en nuestro medio, pues, como ocurre en las modernas constituciones, su estructura
comprende, además de reglas y subreglas específicas de origen, contenido y finalidades políticas, otras disposiciones redactadas en forma de principios, y estos, a su vez,
se redactan como objetivos, fines, valores y subprincipios, y principios parciales.
7. De otra parte, los principios y su estructura textual, dada especialmente por la
existencia de silencios normativos, generan en muchos casos la posibilidad de reconocer y descubrir la existencia de principios implícitos y de promover por vía legislativa y, ahora por vía judicial, su reconocimiento expreso y práctico.
En este sentido es evidente que esta condición estructural también genera una
especie de sobrecarga de principios y que la ausencia de determinaciones normativas
objetivas y completas en buena parte de la misma conduce a amplios niveles de indeterminación, flexibilidad y apertura sustancial.
8. Así, aquella Constitución es reflejo y traducción de las modernas tendencias del
derecho constitucional en lo que hace, de una parte, a las nuevas formulaciones ideológicas de los modelos de Estado, de sociedad, de derecho y de libertad sustanciales
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que traducen expresiones políticas post-igualitaristas y post-materialistas; dichas tendencias se expresan en la adopción de técnicas nuevas y específicas de redacción y de
configuración estructural de las disposiciones constitucionales como aquellas que se
refieren a las varias categorías de derechos constitucionales y a las relaciones entre las
varias categorías de leyes.
Además, aquellas tendencias se expresan de modo directo en el texto de la Carta
Política con la incorporación más o menos pacífica de contenidos jurídicos relativamente
nuevos en nuestro medio, como son las pautas y reglas hermenéuticas de origen constitucional que tiene relación con el pluralismo y la democracia, y con la definición e
integración multiorgánica del Estado y de las varias administraciones públicas.
9. En cuanto al régimen económico en la Carta Política de 1991 se trata del modelo
llamado economía social de mercado y de una nueva modalidad de responsabilidades, compromisos y deberes sociales compartidos entre Estado, administraciones
públicas, patronos o empleadores, trabajadores y demás actores de los colectivos
sociales abiertos en lo que por otra parte se llama WELL FARE MIX.
A este respecto cabe señalar que la Constitución Política del Estado español apenas y recién cumplía once años de existencia y su tribunal constitucional no pasaba de
más de diez años en funciones; no obstante fue evidente la influencia de sus instituciones complejas en materia de modelo constitucional de la economía y del Estado Social
en materias de los derechos y principios de rango constitucional.
VII. LAS MATERIAS DEL CAMBIO Y EL NUEVO
MODELO CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA
1. Algunos de los elementos que han transformado el constitucionalismo colombiano contemporáneo son los que integran la noción de Estado social y democrático
de derecho para arribar al concepto de Estado democrático avanzado, al reforzar las
reglas que permiten alcanzar permanentes y actualizados consensos en los diversos
espacios y sedes de la sociedad organizada así como en sus diversos fragmentos, y al
reconocer nuevos y diferentes actores sociales válidamente habilitados para desarrollar actividades y para actuar como interlocutores de los cometidos públicos.
En las reformas introducidas a nuestro régimen político constitucional desde la
reunión de la Asamblea Constituyente se trata de establecer mecanismos institucionales para asegurar a todos los ciudadanos en igualdad de oportunidades el cabal y
pleno acceso a una información exacta sobre los programas de acción política y las
capacidades e instancias para que se puedan debatir con transparencia y eficacia.
En este sentido se destaca el fortalecimiento de la participación social y la colaboración de los particulares en el ejercicio de las capacidades orientadoras y de planeación,
en las responsabilidades del Estado y de la administración, en la prestación de servicios
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y el manejo de bienes, el más amplio espectro de las competencias de los jueces, los
nuevos instrumentos de la democracia participativa, la desregulación administrativa y la
autorregulación privada, las nuevas libertades económicas, la igualdad sustancial y el
acceso a bienes y servicios, son parte de las respuestas del constitucionalismo contemporáneo pluralista y de consenso que se incorporan en la nueva Constitución.
2. De manera muy general y en resumen tenemos que los principales cambios en
el régimen constitucional son los siguientes:
a. La forma del Estado pasó de ser la de un Estado Unitario centralizado a la de un
Estado Unitario Complejo de configuración progresiva. Se entiende que se pueden
crear progresivamente otras entidades territoriales como regiones y provincias, además de los departamentos, municipios y distritos que existen originariamente, al lado
de los territorios indígenas que pueden adquirir la categoría de entidades territoriales.
Además, las entidades territoriales se revisten de autonomía administrativa y en parte
de autonomía política; también tienen derechos constitucionales y derechos económicos y fiscales respetados como los derechos de los particulares.
b. La noción de soberanía adoptada por la Carta Política de 1991 ahora es la de la
Soberanía Popular a diferencia de la vieja noción de soberanía nacional, la que quedó
reducida a ser un atributo exterior del Estado colombiano como persona de derecho
internacional. Este cambio fundamenta, además, las instituciones de la democracia
participativa y deliberativa como el caso de la iniciativa popular, las consultas populares, la revocatoria del mandato, los cabildos abiertos, los varios tipos de referendos
entre otros.
c. En materia del régimen político nuestra Constitución adoptó instituciones que
equilibran, racionalizan y refuerzan el régimen presidencial tradicionalmente débil,
acotado y limitado por los partidos políticos; el Presidente de la República ahora es
elegido por mayoría absoluta del 50 por ciento más uno de los votos válidamente
depositados y se acude a la segunda vuelta para obtener esta mayoría en caso de ser
necesario. Su elección se hace en fórmula conjunta y el mismo día con su compañero
a la vicepresidencia.
Se establecen instituciones de desbloqueo y de fortalecimiento del poder presidencial al lado de instituciones de control político como las citaciones a los ministros y la
moción de censura, recientemente modificada, dinamizada y extendida a los gobiernos
territoriales y locales. Sostenemos que por primera vez se trata de reestablecer la confianza en el gobierno del gobierno y no en el gobierno por estados de excepción.
El presidente colombiano sigue siendo Jefe de Gobierno, Jefe de Estado y Jefe
Supremo de la administración; además puede poner en vigencia tratados internacionales de naturaleza económica antes de su adopción legislativa; puede recibir a solicitud suya facultades legislativas temporales y puede decretar con límites normativos,
materiales y temporales, los estados de excepción.
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Inicialmente se prohibió la reelección inmediata; posteriormente se introdujo un
nuevo régimen en esta materia y en la reforma constitucional de 2004 (Acto Legislativo N° 2 de 2004) se introdujo la cláusula que permite la reelección hasta por dos
períodos no necesariamente consecutivos.
Luego se reformó el régimen de partidos con listas únicas y con voto preferencial.
d. El régimen económico colombiano fue modificado amplia y profundamente; fue
de los apartados constitucionales más transformados, pues se pasó de un régimen
intervencionista, asistencial, benefactor, empresario, patrono y empleador, a un Estado de economía social de mercado, dominado principalmente por las ideas y las instituciones del neoliberalismo con componentes solidarios y universalistas en materia
de servicios públicos y de seguridad y asistencia social.
Desde la Constitución se propuso la supresión o liquidación de la mayor parte de las
empresas estatales, se establecieron las reglas de la desregulación de las actividades
privadas salvo la de las actividades bancarias, financieras y aseguradoras, se decretaron
fórmulas de apertura e internacionalización de los mercados y de la economía y los
derechos a la libre competencia, la libre concurrencia y los derechos de la empresa.
De igual modo, desde la Constitución se ordena la participación de los varios actores
privados y sociales en los procesos económicos especialmente en la privatización de las
actividades asistenciales y de seguridad social. Como veremos la primera de las reformas introducidas en este campo son las que se refieren a la supresión de la cláusula que
permitía la expropiación sin indemnización por razones de equidad que introdujo el
gobierno del Presidente Andrés Pastrana al artículo 58 del texto original de la Carta.
e. La organización del Estado Colombiano fue modificada de modo radical como
quiera que se pasó del viejo esquema de la división tripartita del poder y de separación orgánica y de colaboración funcional entre los varios actores del régimen político
a un Estado multiorgánico con un buen número de órganos, organismo, entes y entidades constitucionales o de importancia y relieve constitucional. Se crearon órganos
autónomos e independientes, organismos autónomos de control y órganos y organismos de administración y de gobierno al interior de las ramas del poder.
Como organismos autónomos e independientes tenemos a la Junta Directiva del
Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión y la Organización Nacional
Electoral.
Como órganos de control, también autónomos e independientes de los poderes
ejecutivo, legislativo y judicial aparecen el llamado de modo equívoco en Colombia el
Ministerio Público, integrado por la Procuraduría General de la Nación y la Oficina del
Defensor del Pueblo; también es órgano de control la Contraloría General de la República, acompañada de las contralorías territoriales y la Auditoría de las contralorías.
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El Ministerio Público colombiano es una institución bien distinta de los ministerios
públicos en el derecho comparado y a los que se refiere nuestra disciplina especializada; por lo contrario, la Fiscalía General de la Nación en Colombia es el ministerio público penal, hace parte de la Rama Judicial y por ello funciona con independencia y
autonomía política, científica y técnica.
Como organismos de autogobierno y administración al interior de las ramas del poder y aun de los organismos autónomos e independientes tenemos, el Consejo Superior
de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación en la Rama Judicial, las direcciones
administrativas de las cámaras del Congreso de la República y la Registraduría Nacional
del Estado Civil y el Consejo Nacional electoral en la Organización electoral.
Desde luego, esta nueva disposición multiorgánica del Estado colombiano obedece a una concepción contemporánea de neutralización del poder político, especialmente de los miembros de las ramas legislativa y ejecutiva para asegurar mayores
niveles de democracia y de neutralidad política en áreas de alta trascendencia para el
régimen constitucional.
Como organismos constitucionales tenemos el Consejo Nacional de Planeación, la
Comisión de Concertación y de Solución de Conflictos Laborales, la Comisión Nacional
del Servicio Civil y la Contaduría General de la República.
f. El régimen de partidos políticos encontró por primera vez en la Carta Política de
1991 una verdadera respuesta democrática y modernizadora con instituciones de variada naturaleza orientadas a su institucionalización, organización y control por los
órganos autónomos e independientes de la organización electoral relacionados con su
personería jurídica, su organización democrática, con su financiación y con la financiación estatal y con el control de sus gastos.
Se garantizó el derecho a conformar partidos y movimientos sociales y se establecieron las bases del estatuto de la oposición y el acceso a los medios de información.
Una de las críticas que se hizo a esta regulación inicial fue su extrema apertura y la
facilidad para la constitución de partidos y movimientos políticos y a ello se le atribuyen las causas de algunos problemas del régimen político postconstitucional. Esto
motivó varias de las reformas que veremos más adelante relacionadas con las listas, el
umbral, la cifra repartidora, el voto preferente y la disciplina de bancadas.
g. En materia de regímenes de control, la Carta Política de 1991 establece un variado y amplio catálogo de instituciones para efectuar el control político del Congreso al
poder ejecutivo, el control disciplinario que ejerce de modo preferente el llamado
Procurador General de la Nación, el control fiscal y el control penal en los varios fueros
que se reconocen.
En algunos casos se han formulado fuertes críticas al funcionamiento de los regímenes de control sobre la conducta de los servidores públicos y se ha llamado a este asunto
como penalización de la política y de politización de la justicia penal y disciplinaria.
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Se incorporan como grupos de mecanismos de control civil y de control orgánico
los siguientes:
La institución de la acción de tutela sobre la conducta de los servidores públicos
cuando amenazan violar o violan los derechos constitucionales fundamentales, las
acciones populares relacionadas con la moral administrativa, los bienes y el patrimonio público y los intereses colectivos; el control de legalidad de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo; los nuevos controles políticos como es el caso de la moción de censura a los ministros y a los altos dignatarios del gobierno y de la rama
Judicial. El control fiscal del manejo oficial de los recursos públicos en cabeza de la
Contraloría General de la República y el muy efectivo control de constitucionalidad de
las leyes y demás disposiciones generales equiparables; también el control de constitucionalidad y de legalidad de los demás actos normativos del Estado en cabeza del
Consejo de Estado.
En materia de control fiscal, la Carta Política de 1991 escogió el sistema de la
Contraloría General de la República a través del llamado control posterior y selectivo y
el control de resultados y de eficiencia de la gestión administrativa y la promoción de
las instituciones del llamado control interno de las administraciones.
h. La organización y los supuestos esenciales de funcionamiento de la Rama Judicial y de la Administración de la Justicia resultó tan modificada en esta nueva Constitución que no se conocen precedentes internos relacionados con la mayor parte de sus
nuevos principios y reglas. En primer lugar se afirmó un régimen de judicialización de
la Constitución y de constitucionalización de la administración de la justicia; se creó la
Corte Constitucional que reemplazó a la Corte Suprema en la función del control de
constitucionalidad, se creó el Consejo Superior de la judicatura y la Fiscalía General de
la Nación.
Además, se incorporaron instituciones procesales como las de la acción de tutela,
las acciones populares y la acción de cumplimento. Se crearon las figuras de los jueces
de paz y se reconocieron los derechos de los indígenas para administrar justicia en sus
territorios.
i. El régimen de control constitucional fue trasformado sustancialmente no sólo
con la creación de la mencionada Corte Constitucional sino con la creación de nuevas
vías y procedimientos de control y de acceso a la justicia, especialmente la ya mencionada acción de tutela. En estas materias nuestro régimen ha sido reconocido como
uno de los más completos y complejos y la exención de las actividades de la justicia
constitucional significan uno de los elementos principales de nuestra evolución. Cabe
destacar el enfrentamiento no resuelto entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo
de Estado con la Corte Constitucional en materia de la procedencia de las acciones de
tutela contra sentencias judiciales. Este enfrentamiento ha generado varios proyectos
de reforma constitucional dirigidos a desmontar la acción de tutela de nuestras instituciones, pero, sin excepción, ellos han fracasado de manera rotunda ya que esta insti-
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tución se ha consolidado como una de las de mayor respetabilidad y legitimidad en el
nuevo ciclo constitucional.
j. En materias relacionadas con el régimen de los derechos y libertades, encontramos otro grupo de componentes normativos de nuestras instituciones constitucionales que hace parte de las regulaciones sobre los derechos constitucionales.
En estos apartados de la Carta Política de 1991 se aprecian grandes evoluciones de
singular importancia, como el catálogo de derechos constitucionales fundamentales
cuyo valor ha sido reforzado con las cláusulas de la aplicabilidad inmediata y su refuerzo judicial en las relaciones entre particulares por medio de la acción de tutela que los
hace exigibles de modo preferente.
Dicho reforzamiento también aparece con la incorporación del bloque de constitucionalidad y las demás cláusulas preferentes. Además se encuentra un abundante
grupo de derechos colectivos y del ambiente, de derechos económicos y de derechos
sociales. También existe en la Carta Política de 1991, otro catálogo de derechos económicos y sociales de carácter sustancialmente programático.
Esta cláusula se afirma en la ampliación del catálogo de los derechos constitucionales y en el refuerzo del valor jurídico de los mismos o el establecimiento de una
posición preferente de ellos por virtud de la incorporación de los principios que disponen la igualdad material y real de las personas, y la eficacia plena de los derechos
constitucionales fundamentales, inclusive en caso de relaciones entre particulares.
2. En el mismo sentido se han impulsado y replanteado algunos elementos de las
reformas de las constituciones de la década de los noventa, especialmente en lo que
hace a la introducción de reglas de solidaridad, universalidad y generalidad en materia
de servicios públicos domiciliarios y de derechos sociales, que plantean la existencia
de un modelo de economía social de mercado y que permite altos grados de intervención y orientación pública de los recursos. Esto ha planteado de nuevo y en algunos
países nuevas reformas constitucionales que permitan orientar y cautelar las injusticias sociales y el desequilibrio económico.
Además, la importancia de la Carta Política de Colombia consiste en que desde su
redacción inicial, se le introdujeron varios de estos componentes transversales y racionales de solidaridad, generalidad y universalidad, al lado de los elementos relacionados con la productividad, la competitividad, las desregulaciones y la globalización.
3. La realidad económica, política, social y cultural aún dista sustancialmente de las
condiciones objetivas requeridas, a tal punto que no se ha logrado siquiera implantar
todavía un verdadero Estado de Derecho. Se trata de una sociedad excluyente y fragmentada que no ha logrado cohesionar al conjunto de los ciudadanos en torno de un
proyecto colectivo, de un modelo de desarrollo que no ha incorporado productivamente a gran parte de la población en la vida social y económica de la nación, de la
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crisis de lo político como instrumento colectivo de construcción de un orden social a
partir de su función de representación y expresión de los interés, problemas y tensiones de la sociedad, y de un Estado ineficaz para el cumplimiento de sus responsabilidades básicas y en ocasiones suplantado por intereses privados poderosos.
VIII. LAS MÚLTIPLES REFORMAS A LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991
1. La Constitución Política de Colombia, en sus primeros diecisiete años de existencia ha recibido varias reformas casi todas aprobadas por el Congreso de la República y sólo una en referendo constitucional, así:
a. El Acto Legislativo 01 de agosto 17 de 1993, se encargó de definir los límites
territoriales de la ciudad de Barranquilla como distrito Especial Industrial y Portuario.
Este Acto Legislativo modifica el artículo 356 de la Carta Política relacionado nada
menos que con el régimen del sistema general de participaciones que son los derechos de las entidades territoriales a recibir los recursos para atender los programas a
cargo de las entidades territoriales como los de educación, salud, agua potable y saneamiento básico con base en los principios de solidaridad, complementariedad, subsidiariedad y concurrencia.
El texto de este artículo ha sido modificado en cuatro oportunidades, así: En el acto
legislativo 01 de 1993, en el acto legislativo 01 de 2002, en el 02 y en el 04 de 2007.
Desde luego, se ha tratado de recomponer una fórmula racional y menos costosa para
las finanzas nacionales.
b. El Acto legislativo 02 de 1993 comprendía una serie de disposiciones transitorias previstas para resolver problemas de transición relacionadas con la preparación
de los presupuestos anuales y los planes de desarrollo nacional y territorial.
c. En el Acto Legislativo N° 3 de 1993, se permitieron de nuevo algunas formas de
reemplazo en caso de faltas y temporales de los miembros del Congreso; por medio
de esta disposición se revivieron los perniciosos mecanismos de los compromisos
locales para sumar votos, lograr la elección de los integrantes de una lista y generar
varios carruseles de reemplazos temporales. En muchos casos estos carruseles permiten el acceso a pensiones nutridas y generosas para los reemplazos temporales de los
congresistas.
d. En el Acto Legislativo 01 de diciembre 1 de 1995 se adiciona el artículo 357 de
la Constitución Política de Colombia y se definen los porcentajes de participación de
los municipios en los ingresos corrientes de la Nación y las reglas sobre sus incrementos. Como vemos, esta reforma se encuentra en la misma línea de las introducidas al
artículo 356 de la Carta Política y que reseñamos arriba. Se trata del fortalecimiento de
la democracia y el desarrollo local.
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e. Por el Acto Legislativo 02 de diciembre 21 de 1995 se adiciona el artículo 221
de la Carta Política para señalar que los tribunales militares y las cortes marciales establecidos para juzgar los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en
servicio activo y en relación con el mismo servicio deben estar integradas por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.
e. Por el Acto Legislativo 01 de enero 15 de 1996 se modifican los artículos 299 y
300 de la Carta y se refiere a la organización y funcionamiento de las asambleas departamentales; la primera de estas disposiciones de la Carta también fue modificada en el
acto legislativo 02 de 2002 y el 01 de 2003 y ambas también en el Acto Legislativo 01
de 2007 relacionado con el control político y la moción de censura para los secretarios
del poder ejecutivo departamental.
f. Por el Acto Legislativo 01 de diciembre 16 de 1997 se modifica el artículo 35 de
la Constitución Política de Colombia y se refiere nada menos que a la posibilidad de
solicitar, ofrecer y conceder de conformidad con los tratados internacionales o con la
ley en caso de ausencia de aquellos, la extradición de nacionales colombianos por
nacimiento por hechos cometidos después de su vigencia; este es uno de los asuntos
más complejos del régimen político colombiano. Este cambio constitucional suprime
la prohibición establecida en la Asamblea Constituyente de 1991 en uno de los episodios más complejos y tortuosos de la historia y de la evolución político constitucional
de Colombia. Paradójicamente se tramitó durante el gobierno de Ernesto Samper acusado de recibir dineros de los narcotraficantes del cártel de Cali; Samper no pudo ser
juzgado por la Corte Suprema de Justicia, su juez natural, pues la Cámara de Representantes decidió precluir su investigación con fuerza de plena cosa juzgada. Esto significó su plena absolución judicial en la etapa de investigación o de aforamiento penal.
Es decir, en el trámite del procedimiento previo de definición de la procedencia del
fuero penal en la Corte Suprema de Justicia, el presidente en ejercicio resultó absuelto
por la Cámara de Representantes en uno de los episodios más complejos de la política
colombiana durante el período que examinamos.
Lo cierto es que durante este período de notable inestabilidad institucional resultó
sacrificado Álvaro Gómez Hurtado varias veces candidato presidencial, hijo del expresidente Laureano Gómez y copresidente de la Asamblea Constitucional. También
murieron por atentados terroristas o acciones criminales selectivas varios periodistas y
varios narcotraficantes involucrados en la actividad política de la época. Se presentó y
se aceptó la renuncia del Vicepresidente de la República, se produjo su reemplazo
regular y renunciaron varios embajadores; el ministro de la defensa terminó condenado como responsable de recibir los dineros de las mafias de narcotraficantes para las
finanzas de la campaña liberal.
g. Por el Acto Legislativo 01 de julio de 1999 se modificó el artículo 58 de la
Constitución Política y se suprimió la parte que permitía la llamada expropiación por
razones de equidad con el argumento de que era indispensable para incorporar a
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nuestro país en las corrientes de globalización de las economías y de promover la
apertura y la integración, asegurar espacios de seguridad jurídica para los inversionistas extranjeros.
La mencionada disposición derogada establecía que “Con todo, el legislador, por
razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de
indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de
una y otra cámara. Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o
de interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente”.
Lamentablemente este tema no fue materia de la discusión político constitucional que
merecía; lo cierto es que se tramitó de modo pacífico y que no hubo debate digno de
nuestra tradición jurídica.
h. Por el Acto Legislativo 01 de agosto 17 de 2000 fue modificado el artículo 322
de la Constitución Política de Colombia, y se cambia el nombre Santa Fe de Bogotá por
Bogotá que ya venía organizada como Distrito Capital.
i. Por el Acto Legislativo 02 de agosto 17 de 2000 se modificó el artículo 52 que se
refiere a uno de los nuevos derechos sociales de carácter programático y a la posibilidad de regular, inspeccionar e intervenir en las empresas y organizaciones deportivas
cuya estructura y propiedad deberán ser democráticas. Se observa la idea de dotar al
Estado de herramientas para cautelar y corregir la presencia de dineros del Narcotráfico en esas organizaciones.
j. Por el Acto Legislativo 01 del 30 de julio de 2001, se modifican varios artículos
de la Constitución Política, especialmente los relacionados con la prohibición temporal
para los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, de los incrementos las
apropiaciones presupuestales para gastos generales dentro del sistema nacional de
participaciones y otras transferencias, salvo las destinadas para el pago de pensiones,
salud, gastos de defensa, servicios personales. Son previsiones relacionadas con el
déficit presupuestal estructural y con la necesidad de recortar o frenar el ritmo de esas
transferencias a las entidades que dependen del presupuesto nacional.
k. Con el Acto Legislativo 02 del 27 de diciembre de 2001, se adiciona el artículo
93 de la Constitución que reconoce la jurisdicción penal internacional de la Corte
Penal Internacional del Estatuto de Roma.
l. Con el Acto Legislativo 01 del 25 de enero de 2002, se reforma el artículo 96 de
la Constitución Política relacionado con las condiciones para adquirir la nacionalidad
por nacimiento; con esta disposición se permitió la adquisición de ese tipo de nacionalidad para quienes siendo hijos de padre o madre colombianos, hayan nacidos en el
extranjero y sean inscritos en una oficina consular de la República. Con esta nueva
regulación se modificó de modo sustancial el régimen de la nacionalidad, en atención
a los notables procesos de emigración y de desplazamiento de nacionales en una
especie de dispara de la Nación.
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m. Con el Acto Legislativo 02 del 6 de agosto de 2002, se modifican los períodos
de los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y ediles para resolver los problemas institucionales de traslape y de confusión de aquellos que la jurisprudencia había
señalado como periodos personales; con esta reforma se puso orden en la materia y
se concluyó que dichos periodos eran institucionales y debían coincidir en el tiempo.
n. Con el Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002, se modifica sustancialmente la organización judicial de la República, se fortalecen las competencias de la
Fiscalía General de la Nación y se impone de modo gradual y progresivo el nuevo
régimen penal acusatorio. Se modifican y se refuerzan las competencias del Fiscal
General y se establecen los elementos indispensables para su funcionamiento.
o. El Acto Legislativo 01 del 3 de julio de 2003, adoptado dentro del gobierno de
Álvaro Uribe Vélez y promovido por su grupo político integrado por representantes
de varios partidos, movimientos o fracciones de estos, incorpora numerosas disposiciones relacionadas con la evolución, reestructuración del régimen político colombiano; en éste se adopta una Reforma Política Constitucional y se dictan otras disposiciones, como quiera que se modifican los artículos 107, 108, 109, 111, 112, 125, 135,
160, 161, 179, 258, 263, 264, 266, 299 y 306 de la Carta.
Como vimos, se establecen las reglas sobre pertenencia a los partidos políticos, su
organización interna, sus mecanismos democráticos internos y las consultas democráticas para la escogencia de sus candidatos; la inscripción de candidatos, los avales de
las directivas de los partidos, el régimen disciplinario interno de los partidos, las bancadas, los asuntos de conciencia para los representantes de los partidos en las corporaciones públicas, el límite del 2% de los votos como mínimo de los que debe obtener
un partido para conservar su personería jurídica. Se regula además, la financiación
oficial de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica mediante el
sistema de reposición de por votos depositados, el acceso a los espacios publicitarios
de los candidatos. Se establece de nuevo el régimen de topes máximos a la financiación de las campañas, el estatuto de la oposición de los partidos contrarios al Gobierno como el derecho de acceso a los documentos públicos y su participación en las
mesas directivas de las corporaciones públicas.
De igual modo se establecen reglas para el trámite transparente de los proyectos
de ley especialmente con las fechas de deliberación, difusión y convocatoria para la
votación de los proyectos, el funcionamiento de las comisiones de conciliación y las
reglas para la transparencia de sus decisiones, el régimen de inhabilidades para quienes renuncian a un destino en las corporaciones públicas.
Se estableció la regla del valor de los votos en blanco para la elección de los miembros de las corporaciones públicas, gobernadores, alcaldes o para la primera vuelta en la
elección presidencial y la posibilidad de la implementación del voto obligatorio. Se incorporó la llamada cifra repartidora, el umbral y se reorganizó de modo tal la integración
del Consejo Nacional Electoral y de elección del Registrador del Estado Civil.
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p. Con el Acto Legislativo 02 del 18 de diciembre de 2003, se quiso introducir un
estatuto antiterrorista y se modificaron los artículos 15, 24, 28 y 250 supuestamente
para dotar el Estado de suficientes herramientas para enfrentar el terrorismo; dicho
acto fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional por razones de vicios
de forma relacionados con el trámite para su aprobación.
q. Con el Acto Legislativo 01 del 7 de enero de 2004, resultado del primer proceso
de referendo reformatorio de la Carta Política se adoptó la pérdida de derechos políticos como sanción adicional para quienes hayan sido condenados en cualquier tiempo por delitos contra el patrimonio del Estado o para quienes con su conducta dolosa
o gravemente culposa, hayan dado lugar a condenas contra el Estado; esta reforma
fue la única aprobada como resultado del referendo promovido por el gobierno de
Álvaro Uribe.
r. Con el Acto Legislativo 02 del 27 de diciembre de 2004, se reforman los incisos
2 y 3 del artículo 127, los artículos 197 y 204 y se adiciona el artículo 152 de la
Constitución Política de Colombia para permitir la reelección presidencial inmediata,
que supuso un cambio histórico sustancial de nuestro sistema político constitucional.
Como lo advertimos más arriba, es ésta la primera oportunidad en la historia nacional en la que se permite esa modalidad de reelección presidencial, que estuvo prohibida en todas sus modalidades en la versión inicial de la Carta Política de 1991 y por
demás, siempre estuvo prohibida durante toda la vigencia de la Constitución de 1886.
s. Con el Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, se adiciona el artículo 48 de
la Constitución Política en materia del régimen que reconoce los derechos de los pensionados y las reglas de sostenibilidad del sistema pensional. Se reconocen los derechos adquiridos en materia de pensiones. Además se incorporan reglas novedosas en
materia de la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones y se establece
su carácter centralizado, único y uniforme.
t. Con los actos legislativos 02 del 22 de julio y 03 del 29 de diciembre de 2005, se
modifica el artículo 176 de la Constitución Política para definir el régimen de elección
de los representantes a la Cámara por la llamada circunscripción de los colombianos
residentes en el exterior. Se trata de la organización constitucional de la llamada circunscripción internacional para la elección de un representante a la Cámara, y de la
regla que ordena que para ella sólo se pueda sufragar en el exterior por ciudadanos
residentes fuera del territorio nacional.
De modo especial, con el Acto Legislativo 03 del 29 de diciembre de 2005, también se modifica el artículo 176 de la Constitución Política, para aumentar para partir
del 2010 la base poblacional para la elección de representantes a la Cámara en las
circunscripciones territoriales, de una parte, y de otra para establecer las reglas para
incrementar dichas bases desde el año 2014.
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Durante esta etapa, es decir en los primeros catorce años de vigencia de la Carta,
se produjeron las citadas reformas constitucionales como resultado del trabajo del
Congreso de la República; se menciona que también se produjo el intento de reforma
introducida por la administración Ernesto Samper Pizano en 1996 que presentó la
iniciativa que fracasó de modo lamentable; igual cosa pasó con la presentada por el
presidente Andrés Pastrana Arango.
El presidente Álvaro Uribe Vélez presentó la propuesta de reformar la Carta Política de 1991 por la vía del referendo aprobatorio el texto de la ley; esta iniciativa recogía buena parte de sus propuestas de campaña para su mandato; este referendo se
cumplió con inmensos costos que llegaron a cerca de ochenta millones de dólares
americanos y sólo condujo a la aprobación de la sanción para los condenados por
delitos contra el patrimonio del Estado. Las otras propuestas incluidas en el texto de la
ley sometida a referendo no recibieron la votación exigida en la Constitución.
A partir de la reforma constitucional que permitió la reelección inmediata de Álvaro Uribe se ha producido un nuevo fenómeno de fortalecimiento de los poderes presidenciales y de desequilibrio de la organización de todos los poderes públicos en el
Estado; desde luego este giro se ha dado dentro del marco de una muy vigorosa
legitimidad de la acción del gobierno y del presidente; así, es muy probable el trámite
de una nueva reelección que ya ha comenzado para que se adopte por la vía del
referendo reformatorio de la Carta con iniciativa popular.
La reciente evolución político constitucional de Colombia desde la perspectiva de
la Carta Política de 1991, configuró una versión consolidada del presidencialismo equilibrado y moderno que le hacía falta a nuestro régimen político; ahora, con la reelección reeditada, que significa la posibilidad legítima de un tercer período presidencial
para Álvaro Uribe Vélez, en nuestro régimen se corre el riesgo de trasladar la mayor
parte de los poderes de integración y de orientación de los órganos superiores del
poder judicial, de los organismos de control y de los órganos autónomos e independientes, al Presidente de la República. Esto significaría la introducción de una notable
tendencia desconocida y repudiada tradicionalmente por el bipartidismo colombiano
y el evidente peligro hacia la consolidación de un modelo de presidencialismo hegemónico que no suele traer buenas consecuencias en los regímenes latinoamericanos
según experiencias recientes suficientemente conocidas en el medio. De otra parte se
advierte de una aproximación a la tendencia de establecer periodos presidenciales
largos y de modalidades de elección del jefe del gobierno en varias oportunidades
dentro del acuerdo de los partidos en el Congreso.
El Gobierno de Álvaro Uribe Vélez ha mantenido una coalición de partidos gobiernistas que le ha permitido consolidar buena parte de sus políticas y programas, a
pesar de que sus más importantes líderes y jefes se encuentran recluidos en prisión
por orden de la Corte Suprema de Justicia, investigados o condenados por sus relación con los grupos paramilitares en procura de asegurar sus votos y sus curules en las
tres elecciones pasadas, o de obtener otros beneficios ilícitos.
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La evolución político-constitucional de la República de Colombia 1976-2005
BIBLIOGRAFÍA
ACEVEDO CARMONA, Darío (1992), Gerardo Molina, El Magisterio de la Política (Bogotá,
Ed. Tercer Mundo).
AHUMADA, Consuelo (1996), El Modelo Neoliberal y su Impacto en la Sociedad Colombiana (Bogotá, Ed. El Áncora Editores).
ALARCÓN NÚÑEZ, Óscar (2006), “1957-1974 El Frente Nacional”, en Credencial Historia,
edición 201, septiembre (Bogotá, Ed. Revista Credencial).
AMERICAS WATCH (1991), La Guerra contra las drogas en Colombia – La olvidada tragedia de la violencia política (Bogotá, Ed. Centro de Estudios Internacionales de la
Universidad de los Andes; Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales - IEPRI, Universidad Nacional de Colombia).
AUTORES VARIOS (1996), Constitución, Gobernabilidad y Poder (Bogotá, Ed. Universidad
Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Industrial de Santander).
AUTORES VARIOS (2008), Para Política Verdades y Mentiras (Bogotá, Ed. Planeta).
ARAUJO OÑATE, Rocío (2007), Balance del Derecho Electoral Colombiano (Bogotá, Editorial Universidad del Rosario).
BARCO VARGAS, Virgilio, “Del Plebiscito a la Asamblea Constitucional”. Informe del Presidente de la República al Congreso Nacional, Tomo VIII, volúmenes I y II.
BUSHNELL, David (1996), Colombia una Nación a pesar de sí misma, De los tiempos
precolombinos a nuestros días (Bogotá, Ed. Planeta Colombiana Editorial).
CARDENAS RIVERA, Miguel Eduardo, Coordinador (1993), Modernidad y Sociedad Política
en Colombia (Bogotá, Ed. Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales – IEPRI, Universidad Nacional de Colombia, Fundación Friedrich Ebert de Colombia, Fescol).
CARPIZO, Jorge (2007), Concepto de democracia y sistema de gobierno en América
Latina (Bogotá, Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas).
CASTRO, Jaime (2008), Constitución Política de Colombia. Concordancias, referencias
históricas e índice analítico (Bogotá, Editorial Universidad del Rosario).
CORREA HENAO, Magdalena (2008), Libertad de Empresa en el Estado Social de Derecho
(Bogotá, Editorial Universidad Externado de Colombia).
DÁVILA LADRÓN DE GUEVARA, Andrés (2002), Democracia Pactada, El Frente Nacional y el
Proceso Constituyente de 1991 (Bogotá, Ed. Alfaomega Grupo Editor, Universidad
de los Andes, CESO Departamento de Ciencia Política).
DEAS, Malcolm (1999), Intercambios Violentos (Bogotá, Ed. Taurus).
DE LA CALLE, Humberto (2004), Contra todas las apuestas. Historia íntima de la Constituyente de 1991 (Bogotá, Editorial Planeta Colombiana).
DUDLEY, Steven (2008), Armas y urnas, Historia de un genocidio político (Bogotá, Editorial Planeta).
DUGAS, John, Compilador (1993), La Constitución de 1991: ¿Un Pacto Político Viable?,
(Bogotá, Ed. Universidad de los Andes, Departamento de Ciencia Política, Fescol,
Cerec).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 247-300
297
Julio C. Ortiz Gutiérrez
GANDOUR PORDOMINSKY, Miguel y MEJÍA GUINAND, Luis Bernardo, Compiladores (1999),
Hacia el Rediseño del Estado (Bogotá, Ed. Tercer Mundo, Departamento Nacional
de Planeación).
GARAY SALAMANCA, Luis Jorge, Coordinador General (2002), Talleres del Milenio- Repensar a Colombia – Hacia un Nuevo Contrato Social, PNUD (Bogotá, Ed. Agencia
Colombiana de Cooperación Internacional).
GARAY SALAMANCA, Luis Jorge (Dirección Académica) (2002), Colombia: Entre la Exclusión y el Desarrollo, Propuestas para la transición al Estado Social de Derecho,
(Bogotá, Ed. Contraloría General de la Nación, Carlos Ossa Escobar).
GARAY SALAMANGA, Luis Jorge (Dirección Académica) (2008), La Captura y Reconfiguración Cooptada del Estado Colombiano (Bogotá, Ed. Grupo Método, Transparencia
por Colombia, Fundación AVINA).
GÓMEZ BUENDÍA, Hernando, compilación y análisis (1999), Para dónde va Colombia,
(Bogotá, Ed. Tercer Mundo, Colciencias).
GUILLERMOPRIETO, Alma (2008), Las Guerras en Colombia (Bogotá, Ed. Aguilar).
HARTLYN, Jonathan (1993), La Política del Régimen de Coalición, La Experiencia del
Frente Nacional en Colombia (Bogotá, Ed. Tercer Mundo, Centro de Estudios Internacionales de la Universidad de los Andes).
HARTLYN, Jonathan (1998), “El presidencialismo y la política colombiana”, en Las crisis del
presidencialismo, Vol. 2. El caso latinoamericano (Madrid, Ed. Alianza Universidad).
HERNÁNDEZ GALINDO, José Gregorio (2005), La Jurisdicción Constitucional sobre el Poder
de Reforma de la Constitución en Reforma de la Constitución y Control de Constitucionalidad, Congreso Internacional (Bogotá, Editorial Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Derecho).
HINESTROSA, Fernando (2002), “Administración de Justicia y Constitución de 1991”, en
El Debate a la Constitución de 1991 (Bogotá, Ediciones de la Universidad Nacional
de Colombia).
INSTITUTO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y RELACIONES INTERNACIONALES (IEPRI), Universidad Nacional de
Colombia (2000), Colombia Cambio de Siglo, Balances y Perspectivas (Bogotá, Ed.
Planeta).
LATORRE RUEDA, Mario (1986), Hechos y critica política (Ed. Universidad Nacional de
Colombia).
LEAL BUITRAGO, Francisco y ZAMOSC, León, Editores (1991), Al Filo del Caos-Crisis Política
en la Colombia de los años 80 (Bogotá, Ed. Tercer Mundo, Instituto de Estudios
Políticos y Relaciones Internacionales –IEPRI, Universidad Nacional de Colombia).
LÓPEZ CABALLERO, Juan Manuel (1998), La violencia de los 90s (Bogotá, Ed. Graficas Ducal).
LÓPEZ MICHELSEN, Alfonso (2008), ¿Cómo desempantanar el acuerdo Humanitario? (Bogotá, Ed. El Áncora).
LÓPEZ RESTREPO, Andrés (2006), “Narcotráfico, ilegalidad y conflicto en Colombia”, en
Nuestra Guerra sin Nombre (Bogotá, Ed. Grupo Editorial Norma Colección Vitral,
Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales- IEPRI).
MAYORGA GARCÍA, Fernando (2008), Alfonso López Michelsen, El retrato del intelectual,
(Bogotá, Ed. Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia).
298
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 247-300
La evolución político-constitucional de la República de Colombia 1976-2005
MEDELLÍN TORRES, Pedro (1998), El Retorno a la Política, La Gubernamentalización del
Gobierno (Bogotá, Ed. Tercer Mundo, PNUD Universidad de los Andes).
MEDELLÍN TORRES, Pedro (2006), El Presidente Sitiado, ingobernabilidad y erosión del
poder presidencial en Colombia (Bogotá, Ed. Planeta Colombiana).
MEJÍA QUINTANA, Óscar (2005), Poder Constituyente, Conflicto y Constitución en Colombia (Bogotá, Ediciones Universidad de los Andes).
NORIEGA, Carlos Augusto (1998), Fraude en la elección de Pastrana Borrero (Bogotá, Ed.
Oveja Negra).
OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro (2007), Constitucionalismo Histórico –La Historia de Colombia a través de sus constituciones y Reformas (Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley).
ORJUELA ESCOBAR, Luis Javier (2005), La sociedad colombiana en los años noventa: Fragmentación, legitimidad y eficiencia (Bogotá, Ed. Universidad de los Andes, Facultad de Ciencias Sociales-CESO).
PALACIOS, Marco (2001), De populistas, mandarines y violencias, Luchas por el poder
(Bogotá, Ed. Planeta).
PARDO RUEDA, Rafael, El Fin del paramilitarismo, ¿Es posible su desmonte? (Bogotá, Ed.
Ediciones B Colombia).
PARDO RUEDA, Rafael (1996), De primera mano, Colombia 1986-1994: Entre conflictos y
esperanzas (Bogotá, Ed. Grupo Editorial Norma).
PARDO RUEDA, Rafael (2004), La Historia de las guerras (Bogotá, Ed. Ediciones B Colombia, Javier Vergara Editor).
UNGAR, Elizabeth, Editora (1993), Gobernabilidad en Colombia-Retos y Desafíos (Bogotá, Ed. Departamento de Ciencia Política, Universidad de los Andes).
PECAUT, Daniel (2008), Las FARC guerrilla sin fin o sin fines (Bogotá, Grupo Editorial
Norma).
PECAUT, Daniel (2006), Crónica de cuatro décadas de política colombiana (Bogotá, Ed.
Grupo Editorial Norma, Colección Vitral).
PÉCAUT, Daniel (2001), Guerra contra la sociedad (Bogotá, Ed. Planeta, Espasa Hoy).
PEÑA DAZA, Santiago (1990), Constituyente para profanos (Bogotá, Daza Vanegas Editores).
PEÑARANDA, Ricardo, GUERRERO, Javier (1999), De las armas a la Política, Ed. Tercer Mundo (Bogotá, Ed. Centro de Estudios Internacionales de la Universidad de los Andes; Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales –IEPRI, Universidad
Nacional de Colombia).
PÉREZ ESCOBAR, Jacobo (2004), Derecho Constitucional Colombiano (Bogotá, Editorial Temis).
QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando (2008), Derecho Constitucional Colombiano (Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez).
QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando (2004), Reforma Política y Referendo en Colombia:
dentro de proceso de reformas a la Constitución de 1991 (Bogotá, Ed. Centro
Editorial Universidad del Rosario).
RANDALL, Stephen J. (2007), Alfonso López Michelsen, su vida su época (Bogotá, Ed.
Villegas Editores).
RESTREPO Piedrahita, Carlos (1998), “Evolución constitucional en el siglo XX”, en Memorias del Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Tomo I (Bogotá, Ed.
Universidad Externado de Colombia).
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 247-300
299
Julio C. Ortiz Gutiérrez
RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos (1978), Tres Ideas Constitucionales, Supremacía de la Constitución, Corte Constitucional, El Ombudsman (Bogotá, Ed. Universidad Externado
de Colombia).
RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos (1976), 25 Años de Evolución Político-Constitucional 19501975 (Bogotá, Ed. Universidad Externado de Colombia).
RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos (1973), Las Facultades extraordinarias, Pequeña historia de
una transfiguración (Bogotá, Ed. Universidad Externado de Colombia).
RODRÍGUEZ RODRÍGUEz, Libardo (2008), Estructura del Poder Público en Colombia (Bogotá,
Editorial Temis).
ROLL, David (2001), Un siglo de ambigüedad. Para entender cien años de crisis y reformas políticas en Colombia (Bogotá, Ed. Universidad Nacional de Colombia, Fondo
Editorial CEREC-IEPRI).
ROLL, David (2001), Rojo difuso Azul pálido, Los Partidos Tradicionales en Colombia
entre el Debilitamiento y la Persistencia (Bogotá, Ed. Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales).
ROLL, David, coordinador (2001), Partidos Políticos y Congreso, Elites políticas y mayorías parlamentarias en Colombia en la década de los noventa (Bogotá, Ed. Universidad Nacional de Colombia, Fundación Konrad Adenauer).
SÁNCHEZ TORRES, Fabio y otros (2007), Las cuentas de la violencia (Bogotá, Grupo Editorial Norma, Colección Vitral, Economía Universidad de los Andes).
SANTAMARÍA, Ricardo y SILVA LUJÁN, Gabriel (1984), Proceso Político en Colombia, del
Frente Nacional a la Apertura Democrática (Bogotá, Ed. Fondo Editorial Cerec).
TOBO RODRÍGUEZ, Javier (2004), La Corte Constitucional y el Control de Constitucionalidad en Colombia (Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez).
VALENCIA, León (2007), Los caminos de la Alianza entre los Paramilitares y los Políticos
en Para Política La Ruta de la Expansión Paramilitar y los Acuerdos Políticos (Bogotá, Ediciones Corporación Arco Iris, Intermedio Editores).
VÁSQUEZ DE URRUTIA, Patricia, Compiladora (1989), La Democracia en Blanco y Negro:
Colombia en los años ochenta (Bogotá, Ed. Universidad de los Andes, Departamento de Ciencia Política, CEREC).
VILA CASADO, Iván (2007), Fundamentos del Derecho Constitucional Contemporáneo
(Bogotá, Editorial Legis).
VILA CASADO, Iván (2004), Nuevo Derecho Constitucional. Parte General y Colombiana
(Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez).
YOUNES MORENO, Diego (2007), Derecho Constitucional colombiano (Bogotá, Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez).
YOUNES MORENO, Diego (2004), Panorama de las reformas del Estado y de la administración Pública (Bogotá, Centro Editorial Universidad del Rosario).
WALDMANN, Peter (2007), Guerra Civil, terrorismo y anomia Social, El caso colombiano
en un contexto globalizado (Bogotá, Grupo Editorial Norma, Colección Vitral, Fundación Konrad Adenauer).
300
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 247-300
Estudios Constitucionales,
La evolución
Añopolítico-constitucional
6, N° 2, 2008, pp. 301-324,
de ChileISSN 0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca
“La evolución político-constitucional de Chile”
Sergio Carrasco Delgado
LA EVOLUCIÓN POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DE CHILE
The political-constitutional evolution of Chile
Sergio Carrasco Delgado1
Universidad de Concepción, Chile
[email protected]
RESUMEN: El presente trabajo analiza la evolución en sus aspectos principales del
régimen político y de la situación electoral en Chile, ocurrida en los recientes treinta años.
Precedido por los antecedentes históricos pertinentes trata de lo sustancial en la
Constitución Política de la República de Chile de 1980, en los triples aspectos de normas originales, reformadas y su aplicación. En especial se refiere al sistema de gobierno presidencial y sus matices, a los partidos políticos y a las tendencias que han modificado el desarrollo de la situación electoral chilena. Formulando, finalmente, las conclusiones que derivan del estudio efectuado.
PALABRAS CLAVE: Historia Constitucional de Chile. Derecho Constitucional. Régimen político. Sistema de gobierno presidencial. Reformas constitucionales. Sistema
electoral. Sufragio. Opinión pública.
ABSTRACT: This paper analyse the evolution, in its main aspects, of the political
regime and the electoral situation of Chile, happened in recent the thirty years. Proceded by the pertinent historical antecedents, it deals with the substancial thing in the
1980’s Political Constitution of the Republic of Chile, in the triple aspects of original
norms, reformed and their application. Specifically, it talks about the presidential government system and the shades, the political parties and the tendencies that have
modified the development of the Chilean electoral situation. Finally, Formulating the
conclusions the derive from the conducted study.
1
Decano y Profesor de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, Universidad de Concepción, Chile.
Ponencia recibida el 30 de agosto de 2008 y aprobada el 22 de octubre de 2008.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 301-324
301
Sergio Carrasco Delgado
KEY WORDS: Constitutional History of Chile. Constitutional law. Political regime.
Presidencial Government System. Constitutional reforms. Electoral System. Voting.
Public Opinion.
I. ANTECEDENTES
En relación con las materias de análisis precisas de que trata esta ponencia, esto es,
la evolución en sus aspectos principales del régimen político y de la situación electoral
en Chile, correspondiente al período de los recientes treinta años, es necesario tener
presente sucintamente, entre otros, los siguientes antecedentes:
1) Restaurando la tradición hispana en América, aun cuanto en expresiones constitucionales,2 desde los primeros textos pero muy precisamente desde la Constitución
de la República Chilena, de 25 de mayo de 1833,3 se consagró invariablemente –si
bien con matices e interpretaciones– un régimen político que en lo sustancial situó al
Presidente de la República como la figura central, por sobre el Congreso y las agrupaciones políticas posteriormente surgidas.
Tal régimen se aplicó sin cambio alguno prácticamente durante los primeros treinta años de la República Organizada, pero luego de un cambio político hacia 18731874 se modificaron las normas originales en términos de corresponder lo que siguió
a “un régimen presidencial de partido”, no obstante que en los gobiernos de 18811891 el “autoritarismo de hecho” presidió la realidad política. Posteriormente, luego
de la grave crisis que derivó en la Guerra Civil de 1891, sin cambiar el texto de la
Constitución los revolucionarios triunfantes del bando congresista establecieron –por
medio de una interpretación de hecho– el denominado “seudo-parlamentarismo” (18911924), forma imperfecta que significó, en su aplicación efectiva, la anulación del poder
presidencial y el predominio, sin contrapesos, del Congreso y más exactamente de las
combinaciones formadas transitoriamente por los partidos políticos de la época.
2) Una nueva crisis político-constitucional, también con intervención militar,4 condujo a la dictación, previa aprobación por plebiscito, de la Constitución Política de la
2
3
4
302
A partir del incipiente Reglamento para el arreglo de la Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile, de 14
de agosto de 1811 y hasta la Constitución Política de la República de Chile, de 11 de septiembre de
1980, han existido, doce textos fundamentales, los Reglamentos de 1811, 1812 y 1814; las Constituciones de 1818 y 1822; los Reglamentos de 1823 y 1823 y las Constituciones de 1823, 1828, 1833,
1925 y 1980, las tres últimas con sus reformas.
El texto fundamental de más extensa vigencia: 1833-1925, aún cuando con diferentes interpretaciones
en las siguientes tres etapas: 1833-1871; 1871-1891 y 1891-1924.
“La Revolución de los Tenientes”, con su precedente inmediato y desencadenante denominado “Ruido
de Sables”, protesta en las galerías de las Cámaras cuando, no obstante otras numerosas urgencias
económicas, se aprobaba el proyecto de ley sobre dieta parlamentaria y expresada, en cuanto a sus
fundamentos en los “Postulados del 11 de septiembre de 1924”. Pero la crisis político-constitucional
tuvo causas remotas de mayor profundidad, que son, en general, las que se vinculan al curso mismo
del período seudo-parlamentario.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 301-324
La evolución político-constitucional de Chile
República de Chile de 18 de septiembre de 1925 (1925-1973 y luego parcialmente
hasta 1980), uno de cuyos propósitos centrales fue el cambio del sistema de gobierno
seudoparlamentario por el sistema presidencial, para lo cual se hizo elegible por votación directa al Presidente de la República, hasta entonces elegido por votación indirecta,
decisión explicable por el distinto rol que el gobernante adquirió con motivo de la elección presidencial de 1920, en que “la popularidad” surgió como indispensable requisito
de los futuros gobernantes.5 El mandato se extendió a seis años de duración, sin reelección y, para el caso de no obtener alguno de los candidatos la mayoría absoluta de
sufragios el Congreso Pleno debía elegir entre las dos primeras mayorías relativas.
En esta etapa de la evolución político constitucional no fue fácil concretar el restablecimiento del presidencialismo. Tanto por la inicialmente falta de vigencia efectiva
de la Constitución, sólo obtenida después por el segundo gobierno del Presidente
Arturo Alessandri después del año 1932, cuanto por los diversos hechos conspirativos
con los que se pretendió interrumpir la constitucionalidad, ocurridos con mayor o
menor intensidad durante todo el período de vigencia de la Carta y por la existencia
de resabios parlamentaristas en importantes partidos políticos.6 En el hecho, casi todos los Presidentes de la República del período debieron sortear serios conflictos con
el Congreso y las agrupaciones partidistas, llevando ello a declinar parte de sus atribuciones frente a los partidos políticos que los apoyaban o ante los más importantes
grupos de presión existentes.
3) La crisis político constitucional, expresada también continuadamente en lo social,
que culminó el 11 de septiembre de 1973,7 llevó al establecimiento de un gobierno de
hecho que significó, en lo constitucional, la vigencia sólo parcial de la Carta de 1925 y la
sucesiva dictación de decretos leyes, seguidos por la Constitución Política de la República de Chile de 11 de septiembre de 1980, con vigencia parcial hasta 1990 y luego con
plenitud, agregándosele desde 1989 en adelante veinte reformas constitucionales.
El nuevo texto restableció el sistema presidencial, con un gobernante que duraría
8 años en su cargo,8 elegible en votación directa con aplicación del sistema de segunda vuelta para el caso de existir mayoría absoluta en la primera elección. Al Presidente
de la República se le dotó de mayores atribuciones, incluso en lo legislativo, en lo que
se ha denominado un presidencialismo “vigorizado”.
Las bases de la institucionalidad, fundadas en los valores de la dignidad de la
persona humana, la libertad y la igualdad; la existencia de un pluralismo ideológico
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8
Ver en GUERRA, José Guillermo, “La Constitución de 1925”, p. 343: “En 1925, cuando se estudió la reforma
constitucional… era necesario, además, poner término al régimen parlamentario devolviendo a la Nación
su soberanía usurpada por los partidos con asiento en el Congreso. Convenía, entonces, modificar el
sistema de elección presidencial en términos de darle un carácter más verdaderamente popular”.
Principalmente en el Partido Radical, de especial importancia en la época.
Entre otras publicaciones sobre tal crisis, ver de Consejo General del Colegio de Abogados de Chile,
“Antecedentes histórico-jurídicos, años 1972-1973”, Santiago, 1980.
Término reducido, posteriormente, por las reformas constitucionales de 1994 y 2005.
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Sergio Carrasco Delgado
limitado; el mayor desarrollo de los derechos y deberes fundamentales; la participación militar en la sociedad política; el establecimiento de la regionalización; el reconocimiento del poder social y la no exclusividad del poder político y la consideración de
medios exigentes de reforma que reforzaran la estabilidad constitucional, forman parte, además, de las finalidades principales del régimen de gobierno expresadas en el
texto original de la Carta de 1980.9
4) En cuanto a la situación electoral, la forma de elección indirecta del Presidente
de la República se mantuvo sin variación en las diecinueve elecciones de este orden
efectuadas hasta el año de 1920, incorporándose la forma de elección directa sólo
desde 1925, con la primera de las dieciséis similares elecciones siguientes. Respecto
del Congreso Nacional, hubo siempre diferencias en cuanto a la composición y funciones del Senado y las de la Cámara Diputados, pero aplicándose ya desde el período de
la Constitución Política de 1925, para la elección de ambas cámaras uniformemente
aun cuando con matices, el sistema electoral proporcional o de D’Hondt.
La participación electoral en el período 1925-1946 fue muy reducida, fluctuando
entre los 302.142 y los 641.505 inscritos, con márgenes de abstención importantes, con
un promedio superior al 20%. Las cifras citadas variaron en el período 1952-1970, con
cifra inicial de 1.005.029 y final de 3.539.747 inscritos, siendo el promedio de abstención superior al 15%. Si se considera la proporción del número de electores inscritos en
relación a la población nacional, en 1925 era sólo el 7,42% y en 1970 el 36%.10
Tal crecimiento se debió, por una parte, a un mayor acceso o interés a participar en
la vida cívica; a la obligatoriedad de la inscripción en los registros electorales y del
sufragio mismo; a la incorporación (1934 y 1949) del sufragio femenino, que inicialmente llegó al 30% del registro total de electores y luego de veinticinco años al 50%
del mismo; la rebaja de la edad mínima para sufragar de los 21 a 18 años y, en menor
proporción, a la ampliación del derecho a los analfabetos y no videntes (1970).
II. SOBRE EL RÉGIMEN DE GOBIERNO
EN LOS RECIENTES TREINTA AÑOS
5) Tanto el texto mismo de la Constitución Política de la República de 1980 cuanto
el régimen de gobierno por ella consagrado y su aplicación han experimentado, en el
período de los recientes treinta años, importantes y frecuentes modificaciones.11
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304
Sobre estos aspectos, ver de CARRASCO D., Sergio (2006), “Finalidades, aplicación y reforma de la Constitución Política de 1980. ¿Es una nueva Constitución”, en XXXV Jornadas Chilenas de Derecho Público.
El Derecho Público Chileno ante la globalización, Valparaíso, pp. 37 a 52.
En el año 1973 el número de electores inscritos fue de 4.509.559, correspondiente al 45,73% del
número de habitantes.
Ver las siguientes veinte Leyes de reforma constitucional: a) Gobierno Presidente Augusto Pinochet U.,
n° 18.825, de 17 de agosto de 1989; b) Gobierno Presidente Patricio Aylwin A., nos 19.055, de 1° de
abril de 1991; 19.097, de 12 de noviembre de 1991 y 19.295, de 4 de marzo de 1994; c) Gobierno
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La evolución político-constitucional de Chile
No obstante que el establecimiento en el texto de la fundamentación de los valores y principios propios de la civilización cristiano occidental, que son la dignidad de la
persona humana, la libertad y la igualdad; de la familia como núcleo fundamental de la
sociedad; de la concreción del bien común y su promoción, del principio de subsidiariedad; del reconocimiento y amparo de los grupos intermedios y de la servicialidad
del Estado12 y el amplio catálogo de los derechos fundamentales, salvo el respeto y
protección a la vida pública, su amparo y protección,13 así como los deberes esenciales14 se han mantenido con escasos cambios y han permanecido como aporte normativo de la Constitución,15 no ha ocurrido lo mismo con la mayor parte de las materias
contenidas en los demás capítulos de la Constitución Política. Ni, por consiguiente,
con la aplicación de sus disposiciones.
6) Así, y señalando –entre otras– las que se consideran de especial importancia, ya
en 1989, se eliminó el artículo 8° del texto, continente de lo dispuesto sobre el pluralismo ideológico limitado; han desaparecido o se han atenuado importantemente las
disposiciones sobre intervención militar en la sociedad política chilena; igual ha ocurrido con el reconocimiento del poder social y la no exclusividad del poder político; se
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15
Presidente Eduardo Frei R-T., nos 19.448, de 20 de febrero de 1996; 19.519, de 16 de septiembre de
1997; 19.526, de 17 de noviembre de 1997, 19.541, de 22 de diciembre de 1997, 19.597, de 14 de
enero de 1999; 19.611, de 16 de junio de 1999; 19.634, de 2 de octubre de 1999 y 19.643, de 4 y 5
de noviembre de 1999; d) Gobierno Presidente Ricardo Lagos E., nos 19.672, de 28 de abril de 2000;
19.671, de 29 de abril de 2000; 19.742, de 25 de agosto de 2001; 19.876, de 22 de mayo de 2003
y 20.050, de 26 de agosto de 2005: y e) Gobierno Presidenta Michelle Bachelet J., nos 20.162, de 16 de
febrero de 2007, 29.193, de 30 de julio de 2007 y 20.245, de 9 de enero de 2008.
Constitución Política de la República, Capítulo I, artículo 1°.
La acción constitucional de protección, establecida en el artículo 20 de la Carta vigente, ha concurrido
decisivamente en favor del resguardo de la mayor parte de los derechos fundamentales. Pese a algunas
limitaciones en su interposición y trámites, que derivan de disposiciones contenidas en los autos acordados que se han dictado, y que en parte se han corregido después, es indudable que se ha convertido
en el más eficiente medio de preservar los derechos. Entre otras observaciones que pueden formularse
se encuentra el hecho de acogerse en importante proporción por la Corte Suprema los recursos llegados en apelación y, por otra, la mayoritaria acogida en virtud de estimarse transgredido el derecho de
propiedad, al cual se le ha dado gran extensión. Diversas acciones se han acogido respecto de personas públicas, tales como la Dirección del Trabajo, por atribuirse funciones interpretativas de leyes y
contratos, hospitales, establecimientos educacionales o las Municipalidades, recurridas por vecinos e
incluso por sus funcionarios, así como deducidas contra particulares, clínicas, Isapres, etc. De importancia han sido, asimismo, las acciones acogidas y que han invocado el derecho a la vida e integridad física
y síquica de las personas, garantizado en el artículo 19 n° 1 de la Constitución. Por otra parte, la ley de
reforma n° 20.050, de 2005, amplió la procedencia de la acción de protección en cuanto al derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
Ver en Constitución Política de la República de 1980, Capítulos I y III, respectivamente. Tal permanencia
también ha ocurrido con la forma del Estado, la soberanía nacional y sus límites, la supremacía constitucional y la investidura regular de sus órganos. También se ha mantenido invariable el texto del Capítulo XIII, sobre Banco Central.
De importancia son las agregaciones del deber del Estado de respetar y promover los derechos fundamentales garantizados por la Constitución así como por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes y de la restricción de los efectos correspondientes a los estados de
excepción, ambas contenidos en la ley de reforma constitucional n° 18.825, del año 1989, ya citada.
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305
Sergio Carrasco Delgado
redujo la duración del término del período presidencial16 y, finalmente, después de un
extenso debate público así como de dos experiencias periódicas, se suprimió la parte
de composición no electiva del Senado.
7) En cuanto al cambio de las disposiciones sobre participación militar en el régimen político, al equipararse, en el Consejo de Seguridad Nacional, el número de integrantes de procedencia civil con el de procedencia militar y variar sus funciones, sustituyéndose la de “representar” con la de “hacer presente”, se inició el proceso conducente a hacer puramente nominal uno de los propósitos de la Carta de 1980, y que
culminó con disponerse, en la reforma de 2005, que corresponde a los órganos del
Estado garantizar el orden institucional de la República,17 que la función básica del
Consejo de Seguridad Nacional es solamente asesora, que no adoptará acuerdos sino
para dictar su reglamento, que se varió su integración quedando con mayoría de procedencia civil y que se le privó de todas sus atribuciones originales.18 Agregándose,
en la reforma concretada, el término de la inamovilidad de los Comandantes en Jefe
de las Fuerzas Armadas y del General Director de Carabineros, pudiendo el Presidente
de la República, con sólo un informe previo a la Cámara de Diputados y al Senado,
llamarlos a retiro.19
Pese a que las normas constitucionales originales en esta materia fueron permanentemente impugnadas, en su conjunto, durante el período de plena vigencia de la
Constitución de 1980, en su efectiva aplicación, se apreció una tendencia a la propia
disminución del rol militar y a la vuelta al desempeño predominantemente presidencial. Así, si se estimó que la posible actividad de intervención militar en los asuntos
políticos que se estimaba existiría a través del Consejo de Seguridad Nacional, en los
hechos se dio una aplicación absolutamente distinta; sus sesiones fueron pocas y escasas las oportunidades en que se trataron materias políticas.20 Por otra parte, respecto de la norma que hacía garantes de la institucionalidad a las Fuerzas Armadas “…los
propios uniformados siempre manifestaron su decisión de no recurrir a esa claúsula,
por lo que paulatinamente se convirtió en letra muerta”.21
8) Otro de los elementos de especial importancia considerado en el texto original
de la Constitución Política, como se ha señalado, y posteriormente sustituido, fue el
establecimiento de una separación entre el “poder social” y el “poder político”. Expresado el primero con extensión en el tema de las inhabilidades parlamentarias y muy
precisamente en los órganos de participación llamados “Consejos Regionales de Desarrollo”, asesores del Intendente Regional y que designaban, salvo excepciones, a los
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Sobre lo cual se hará referencia en el párrafo 14 de este trabajo.
Constitución Política de la República, Capítulo I, artículo 6° inciso 1°.
Constitución Política de la República. Capítulo XII, artículos 106 a 107.
Constitución Política de la República, Capítulo XI, artículo 104.
En un período de 21 años el Consejo de Seguridad Nacional se reunió en 23 oportunidades y de 27
temas tratados sólo 4 pueden considerarse estrictamente políticos.
CEA E., José Luis, entrevista en diario “El Sur”, Concepción, de 22 de junio de 2003.
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La evolución político-constitucional de Chile
Alcaldes, teniendo sí el Intendente derecho a vetar la terna que se le propusiera y los
“Consejos de Desarrollo Comunales”, que formaban la terna respectiva, órganos que
tenían por finalidad evitar la influencia político partidista en tales niveles de gobierno.
Respecto de lo anterior, la reforma constitucional, de 1991, sobre establecimiento
de Consejos Regionales y elección popular de alcaldes y concejales, estableció, en lo
sustancial, que en cada Municipalidad habría un Concejo, integrado por concejales
elegidos por sufragio universal en conformidad a la ley orgánica constitucional. También las normas restrictivas en materia de inhabilidades, incompatibilidades y causales
de cesación de los parlamentarios también fueron modificadas sustancialmente.22
9) Por lo que dice relación al procedimiento de reforma constitucional, que contuvo inicialmente elementos de especial rigidez, similares a los considerados originalmente en la Constitución Política de 1833, entre los años 1989 y 2005 fue modificado
en tres ocasiones,23 en términos de hacer preferentemente flexible el mecanismo de
reforma.24 No obstante lo cual cabe consignar que, como ha sido la constante histórica
chilena, la rigidez del mecanismo inicial no impidió que, frecuentemente, como ya se
ha señalado, se le incorporaran numerosas modificaciones.
10) De especial importancia han sido las modificaciones correspondientes a composición del Senado y más precisamente la que suprimió la institución de los senadores incorporados, designados o institucionales.25 Su establecimiento tiene antecedentes de antiguo en la evolución constitucional chilena. Así principalmente lo propiciaron
el constituyente Mariano Egaña Fabres en el Voto Particular formulado en la etapa final
de elaboración de la Constitución Política de 1833; el Presidente de la República Arturo
Alessandri Palma en la subcomisión de reforma donde se elaboró la Constitución de
1925; el Presidente Carlos Ibáñez del Campo en el proyecto de reforma constitucional
de 1955 y el Presidente Jorge Alessandri Rodríguez en el proyecto de reforma constitucional de 1964 así como en el Consejo de Estado al elaborarse la Carta de 1980.
La institución de integración mixta del Senado, sólo encontró acogida en la última
oportunidad señalada y así se mantuvo por dieciséis años. La crítica sustancial de ser
estimada un enclave autoritario, que alteraba la generación por votación popular de
sus integrantes, fue atenuándose ante el hecho de que la primera generación de sus
miembros, si bien cercanos en sus nombramientos al gobierno militar, habitualmente
actuaron como factor facilitador de muchas decisiones y también porque la segunda
generación de sus miembros fue más cercana a los gobiernos de la Concertación de
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25
Constitución Política de la República. Capítulo XIV, artículos 111 a 116, 118 a 199, 122 a 126. Capítulo
V, artículos 57 a 61.
Por las leyes de reforma nos 18.825, de 1989; 19.671, de 2000; 19.526, de 1997 y 20.050, de 26 de
agosto de 2005.
Constitución Política de la República. Capítulo XV, artículos 127 a 129.
Ver las leyes de reforma nos 18.825, de 1989 y 20.050, de 2005. Constitución Política de la República,
Capítulo V, artículos 49 y 50,
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Partidos por la Democracia, incluso algunos de los senadores designados o institucionales de la segunda etapa representaron en su ejercicio a partidos políticos. En definitiva, sin mayores discrepancias y a partir de diferentes motivaciones, la institución se
suprimió totalmente, sin que variara el número de senadores elegidos.
11) Además de las modificaciones precedentemente tratadas, fue también un cambio
de importancia el contenido en la ley de reforma de 1997, relativo a la designación de
los miembros de la Corte Suprema, aumentando su número y haciendo participar en
el nombramiento a los tres poderes del Estado, considerando la formación de una
quina por la Corte Suprema, el nombramiento y proposición, por el Presidente de la
República y el acuerdo del Senado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio.
Disponiéndose, también, que cinco de sus integrantes sean abogados extraños a la
administración de justicia y derogando la inamovilidad en caso de edad de los magistrados de los tribunales de justicia, quienes pasaron a cesar en sus cargos al cumplir
setenta y cinco años de edad,26 sin perjuicio de otros motivos y con la sola excepción
del presidente de la Corte Suprema.27
Esta nueva forma de designación de los integrantes del máximo tribunal de justicia
no ha estado exenta de dificultades y críticas. Surgidas, principalmente, del grado de
politización que la decisión ha ido adquiriendo, motivando en algunas oportunidades
el rechazo de la propuesta presidencial28 y, en todo caso, una suerte de “cuoteo”,
precedido con consultas al propuesto sobre sus criterios judiciales, lo que no sería
consecuente con la base constitucional de independencia de los jueces.
12) Por otra parte, reforma constitucional de gran amplitud y efectividad ha sido la
correspondiente al Tribunal Constitucional.29 Muy recientemente, en el año 2005, se
varió su composición, aumentando a diez el número de sus miembros y estableciendo
la participación, por separado, de los órganos ejecutivo, legislativo y judicial en la
generación de los integrantes del tribunal, nombrando tales órganos a tres, cuatro y
tres miembros, respectivamente.
Además, y muy sustancialmente, se aumentaron sus atribuciones, correspondiéndole, en síntesis y con diversas precisiones,30 el control previo de constitucionalidad de las
leyes interpretativas de la Constitución, de las leyes orgánicas y de las normas de los
tratados que versen sobre materias de éstas; las cuestiones de constitucionalidad de los
autos acordados, de los proyectos de reformas constitucionales, de ley y de los tratados; de la convocatoria a plebiscito; la resolución sobre inaplicabilidad e inconstituciona-
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Leyes de reforma constitucional nos 18.825, de 1989; 19.519, de 1997; 19.541, de 1997; 19.597, de
1999 y 20.050, de 2005. Constitución Política de la República, Capítulo VI, artículos 76 a 78, 80 a 82.
Quien continuaría en su cargo hasta el término de su período.
Habitualmente superada por una propuesta posterior con el mismo candidato.
Creado, con otra integración y atribuciones en la ley de reforma n° 17.284, de 1970 y contemplado,
asimismo, en el texto original de la Constitución Política de 1980. Ver leyes de reforma 19.541, de
1997 y 20.050, de 2005. Constitución Política de la República, Capítulo VIII, artículos 92 a 94.
Texto íntegro, en Constitución Política de la República, Capítulo VIII, artículo 93.
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La evolución político-constitucional de Chile
lidad de preceptos legales; los reclamos sobre promulgación de la ley; la resolución
sobre constitucionalidad de decretos o resoluciones del Presidente de la República representados de inconstitucionalidad la Contraloría; la declaración de inconstitucionalidad de organizaciones, movimientos o partidos políticos y la responsabilidad de personas participantes en los hechos que motiven la declaración; el informe al Senado en el
caso de inhabilidad del Presidente de la República; la resolución de contiendas de competencia que no correspondan al Senado; lo correspondiente a inhabilidades de los
Ministros de Estado; el pronunciamiento sobre inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación de los parlamentarios; la calificación de la inhabilidad y pronunciamiento sobre la renuncia de parlamentarios y la resolución sobre la constitucionalidad
de los decretos supremos cuando se refieran a materias propias de ley.
Tan extensa competencia, cuyo ejercicio posterior ha sido objeto de polémicas e
incluso de críticas por haberla así contemplado, ha permitido al Tribunal Constitucional
dictar un conjunto numeroso de fallos con consecuencias políticas de trascendencia.31
13) La explicación de éstos y muchos otros cambios a la Constitución Política puede encontrarse principalmente en la variación experimentada por las realidades políticas en los recientes veinte años; en la escasa tradición en el régimen constitucional
chileno de varias de las instituciones modificadas; en el predominio electoral de la
combinación política de “Concertación de Partidos por la Democracia” y en la acogida
o reconocimiento, dentro y fuera del Congreso por los partidos de oposición, organizados con diversas denominaciones, la más actual “Alianza por Chile”, de la mayor
parte del contenido de las modificaciones efectuadas.32
De hecho, la ley n° 20.050, del año 2005, que junto a la n° 18.825 del año 1989,
son las más importantes en el proceso de modificación de la Constitución, fue el resultado de la combinación de dos proyectos de reforma, procedentes, respectivamente,
de cada una de las grandes combinaciones políticas actuales.33
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33
En particular, y entre muchos, los vinculados a derechos fundamentales, justicia tributaria, desafuero e
inhabilidad de parlamentarios.
Diferente explicación nos parece es la que cabe formular respecto de las mayores atribuciones que se
entregaron al Tribunal Constitucional, en que primó la razón de fortalecer el control de la constitucionalidad, tendencia surgida más bien en el debate en el Congreso y como resultado de las sugerencias
académicas.
Sobre el tema, ver Varios Autores (Coordinador: Francisco Zúñiga) (2005), Reforma Constitucional,
Santiago, octubre. Las materias sustanciales consideradas en esta reforma fueron 105.
Las realidades y cambios políticos, así como la aplicación de la Constitución Política de 1980 dejaron atrás
la discusión sobre la legitimidad del texto, materia sobre la cual hubo sí extensa bibliografía y discusión.
Al efectuarse la reforma de 2005 y dictarse el texto refundido, coordinado y sistematizado, no prosperó el cambio de denominación, por el sugerido de Constitución Política del 2005. No obstante que, en
insinuación en tal sentido, el Decreto Supremo n° 100, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, de 22 de septiembre de 2005, suprimió la invocación tradicional del “nombre de Dios Todopoderoso”, que se encontraba en los textos fundamentales desde 1833. Al respecto, ver artículo “Sobre el
Decreto Promulgatorio de la Constitución de Chile “En nombre de Dios Todopoderoso”, en Actas
XXXIV Jornadas de Derecho Público, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile,
Santiago, 2005, pp. 349 a 359.
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Algunos de los cambios a la Constitución se concretaron ya con la primera ley de
reforma, de 1989,34 pero otros fueron resultado, no obstante algunos rechazos originales, de partes de una extensa y a veces interrumpida negociación política en que –en
ocasiones– la propia oposición experimentó diferencias importantes de criterios.
14) Todo el cambio constitucional precedentemente esbozado, cualquiera hayan
sido sus finalidades específicas y generales, entre las cuales se encuentra de modo
principal la de democratización del texto fundamental,35 puede estimarse que, en lo
sustancial, no ha variado el sistema presidencial de gobierno.
Pero debe también concluirse que, en su aplicación, se le ha quitado paulatinamente
al sistema presidencial el peso que originalmente se contempló en la Constitución.
Esto ha sido y es así, principalmente porque con posterioridad al año 1989 los
partidos políticos representados en el Congreso recuperaron en el hecho el rol de
importancia electoral, y por tanto política, tenida durante el período histórico anterior
al del gobierno militar.
Debe agregarse que las reformas constitucionales que redujeron importantemente
la duración del período presidencial, de 8 años a 6 y luego a 4 años y siempre sin
reelección36 indican claramente la disposición dirigida a disminuir el rol efectivo del
Presidente de la República. Si bien ya se han formulado iniciativas, no concretadas, de
restituir al gobernante un período algo mayor.
La suma de ambas circunstancias, sistema presidencial de gobierno, con duración
reducida, e importancia electoral de los partidos políticos, contribuye a explicar que el
secular dilema de la relación Presidente-Congreso-Partidos Políticos37 continúe existiendo, sólo que con otras formas, asociadas contemporáneamente a los denominados “equilibrios políticos”.
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La negociación política que la originó, y que se prolongó entre octubre de 1988 y junio de 1989, a
partir de la iniciativa de la directiva del partido Renovación Nacional, se desarrolló con un inicial rechazo
y posterior disposición favorable del gobierno militar a lo que se agregaron proposiciones de diálogo
de la entonces oposición.
Sobre la misma, en la obra precedentemente citada, ver de CUMPLIDO C., Francisco, Reforma constitucional y régimen político, p. 114 : “La estrategia de la Concertación consistió, entonces, en lograr introducir el mayor número de reformas que debilitaran el objetivo tenido en cuenta por los autores de la
Constitución”.
No obstante esta finalidad general de democratización, en la reforma constitucional por ley n° 20.050,
del año 2005, se contiene una norma sustancialmente antidemocrática, sobre reemplazo de los parlamentarios, que es la contenida en el artículo 51 inciso 3° de la Constitución: “Las vacantes de diputados
y las de senadores se proveerán con el ciudadano que señale el partido político al que pertenecía el
parlamentario que produjo la vacante al momento de ser elegido”, disposición que ya se ha cumplido.
A la vez, se mantiene, en el inciso final del mismo artículo citado, la norma ya anteriormente existente
de que “En ningún caso procederán elecciones complementarias”.
Leyes de reforma nos 19.295, de 1994 y 20.050, de 2005. La primera se promulgó ya elegido el
Presidente por el período que se inició en marzo de 1994.
Ver BRAVO L., Bernardino, Régimen de Gobierno y partidos políticos en Chile. 1924-1973, pp. 85 a 132.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 301-324
La evolución político-constitucional de Chile
En efecto, aun cuando se ha mantenido la regla constitucional de que el Presidente
de la República designe libremente, “a su voluntad”, a los ministros de Estado y altos
funcionarios,38 es un hecho que, con mayor o menor intensidad, los presidentes del
período posterior a 1989, como elemento indispensable para contar con apoyo en el
Congreso, han debido efectuar tales nombramientos considerando en aquéllos la representación proporcional de integrantes de los partidos políticos que forman parte
de la combinación política gobernante, con exclusión de cualquiera otros que estimara efectuar. A la vez, casi la totalidad de los cambios ministeriales, en aumento los más
recientes diez años, han obedecido a esta razón.
15) Así, si se considera –en un período de treinta años, que va de 1978 a 2008– el
número de personas que han desempeñado los cargos de Ministro de Estado en aquellas
carteras de mayor importancia política, o más sensibles a las principales materias públicas, o sea, cuál ha sido la estabilidad ministerial, se evidencia la siguiente situación:
Ministerio
1978-1989
1990-1997
1998-2008
Interior
6
3
6
Defensa
3
3
7
Secr. Gral. Gobierno
11
3
8
Secr. Gral. Presidencia
—
3
8
Educación
7
4
7
Relaciones Exteriores
6
3
4
Hacienda
7
2
3
Totales
40
21
43
Ingresando con mayor detalle al tema, se aprecia en los últimos dieciocho años
una muy precisa estabilidad en el ejercicio de quienes ejercen el ministerio de Hacienda, en que incluso un ministro lo fue por seis años.
Muy distinto es el caso de los Ministerios Secretaría General de la Presidencia y
Secretaría General de Gobierno, que se asocian a la relación entre el Gobierno y el
38
Constitución Política de la República, Artículo 32. “Son atribuciones especiales del Presidente de la
República…7° Nombrar y remover a su voluntad a los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes
y gobernadores”.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 301-324
311
Sergio Carrasco Delgado
Congreso y a la vinculación con la opinión pública, respectivamente. Los frecuentes
cambios ministeriales en las dos carteras es posible asociarlos a serias dificultades
políticas. De forma similar, la inestabilidad en los titulares en las carteras de Interior,
Educación y Defensa pueden vincularse a variaciones o crisis políticas.
Por lo tanto, el estudio de las cifras precedentemente expuestas indican que la
aceptable estabilidad política mantenida entre los años 1989 y 1997 ha cedido a una
situación de relativa inestabilidad, lo que indica una difícil ejecución de las políticas
públicas y la existencia de dificultades que afectan la forma de gobierno presidencial.
16) En otros aspectos, y haciendo referencia a algunas modificaciones que se habrían incorporado para robustecer la actividad del Congreso frente al Presidente de la
República, puede estimarse que –salvo parcialmente– carecen de real importancia
política y jurídica práctica, salvo su recepción por la opinión pública. Así ocurre con la
ampliación de la norma sobre atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados en
cuanto fiscalizar los actos del Gobierno, más precisamente con la posibilidad del denominado como el derecho a interpelar a los ministros y también con el funcionamiento y funciones de las comisiones especiales investigadoras.39
Respecto de la acusación constitucional o política,40 comparativa con la experiencia
constitucional anterior, su presentación ha sido escasa41 y sin que se afectara, por esta
vía, el sistema político presidencial. Excepción hace a ello la acusación deducida y
acogida, en 2008, en contra de la titular del Ministerio de Educación.
17) Complementariamente a lo expuesto, debe consignarse que el gran tema de
las relaciones Gobierno-Congreso-Partidos Políticos continúa vinculándose, asimismo,
con las concepciones e intereses de las distintas fuerzas políticas y también, si bien
muy ocasionalmente, con una eventual sustitución del sistema presidencial de gobierno por uno semipresidencial, cuestión ya planteada con alguna intensidad hacia 1990.
En tal época, con motivo de la iniciativa dentro del gobierno del Presidente Patricio
Aylwin de formular proyectos de reformas constitucionales, y no obstante plantearse
ocasionalmente en los círculos políticos, “…A la Comisión se le sugirió no incorporar
en sus proposiciones el cambio del régimen presidencialista de la Constitución de
1980 por un régimen semipresidencial, por cuanto se estimaba que todavía no se
había producido una decantación en esta materia ni logrado un consenso sobre la
conveniencia de plantear un cambio del régimen político”.42
39
40
41
42
312
Ver Constitución Política de la República, artículo 54, 1) letras a), b) y c). Observando desde un punto de
vista general, la mayor incidencia de estos mecanismos, salvo excepciones, ha estado vinculado a la
exposición pública de los temas tratados.
Ver Constitución Política de la República, artículo 54, 2.
Entre los años 1991 y 2003 se registran sólo trece acusaciones constitucionales, y de éstas únicamente
cinco se interpusieron en contra de Ministros de Estado, siendo todas rechazadas en la Cámara de
Diputados.
Ver en ANDRADE G., Carlos, “Proyectos de reformas constitucionales en tramitación y estudio y comen-
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 301-324
La evolución político-constitucional de Chile
18) Asimismo, se vincula el dilema Presidente-Congreso-Partidos Políticos con la
percepción que sobre el tema tiene la opinión pública y con el grado de adhesión o
rechazo al rol de las principales instituciones y actores políticos.
Así, una muy reciente encuesta sobre “Sondeo Latinoamericano”, efectuado en
Chile por el Instituto de Ciencia Política de la Universidad Católica de Chile,43 indica
como resultados, en la escala de 1 a 7, para los alcaldes una calificación de 4,68; para
la Presidente de la República la de 4,5, con un 34,6% que señala efectúa un trabajo
muy bueno o bueno, y para los diputados una calificación de 3,19, llegando los niveles
de confianza en los partidos políticos a un 3,46, con 75,4% de encuestados que declaran no simpatizar con algún partido y 20,6% que sí.
Aun cuando tales resultados no guardan directa relación con la solidez institucional, constituyen sí un factor de interés a considerar en el gran tema contemporáneo de
la satisfacción o malestar ciudadano, el cual obviamente ha influido siempre en los
cambios políticos.
III. SOBRE LA SITUACIÓN ELECTORAL
CHILENA EN LOS RECIENTES TREINTA AÑOS
19) En materia electoral es también de especial interés destacar que el proceso de
la reorganización de los partidos políticos de y su incorporación con intensidad a la
vida cívica después de los resultados del plebiscito de 5 de octubre de 1988 44 debe
ser analizado en relación al crecimiento del cuerpo electoral y a las opiniones generales de la población.
20) Durante el período que se inicia con la referida actividad, han existido, principalmente, dos grandes combinaciones políticas, que agruparon a diversos partidos,
los cuales concluyeron finalmente en los seis de mayor consistencia electoral.
La inicial “Alianza Democrática”, constituida por ocho colectividades o fracciones, al formarse como “Concertación de Partidos por la Democracia” agrupó en sus
comienzos a diecisiete entidades.45 Si bien las que llegaron a tener importancia fue-
43
44
45
tarios de las proposiciones del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República”, en
Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, Cuadernos de Análisis Jurídico, 15, p. 78.
Muy recientemente, el ex Presidente Patricio Aylwin A. ha declarado, en la sede del Congreso, que su
visión, luego de su experiencia, es cada vez más “presidencialista”. Ver en diario “El Mercurio”, Santiago, de 27 de agosto de 2008.
Ver resumen en diario “El Mercurio”, Santiago, de 24 de agosto de 2008.
Plebiscito que por un 55% de sufragios (alternativa No) rechazó la proposición que permitía la renovación del mandato presidencial del general Augusto Pinochet U., (alternativa Sí), que obtuvo el 43% de
los sufragios. Lo que abrió paso, posteriormente, como se ha referido a un acuerdo político GobiernoOposición traducido en la ley de reforma constitucional n° 18.825, de 1989.
Entre éstas, cinco fracciones socialistas, lo que las volvía a sus orígenes históricos, caracterizados por su
fragmentación.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 301-324
313
Sergio Carrasco Delgado
ron los partidos Demócrata-Cristiano, Por la Democracia, Socialista y Radical SocialDemócrata.46
Por otra parte, los partidos Unión Demócrata Independiente y Renovación Nacional se agruparon en el Pacto “Democracia y Progreso”, después denominado sucesivamente “Participación y Progreso”, “Unión por el Progreso”, “Unión por Chile” y
finalmente “Alianza por Chile”, que es el actual.47
No obstante las diferencias de orden político, en el período posterior a 1990 ha
existido un general acercamiento entre las colectividades de este orden, incluso en
términos de lo actualmente mencionado como “transversalidad”, dando origen a políticas más o menos cíclicas de consensos.
El tema es muy extenso, porque también debe comprender el análisis del rol que
en un estado democrático corresponde a quienes participan de un gobierno y a quienes deben ser oposición.
Al respecto, con motivo de la cercanía del “Bicentenario”48 se ha producido, convocada por el Arzobispo de la Arquidiócesis de Santiago, una reunión en que participaron los presidentes de los ocho partidos políticos en actividad, emitiéndose una
declaración-compromiso en cuanto afirmar “…la necesidad de promover una verdadera amistad cívica”.49
También han tenido participación otros partidos políticos, pero de efímera trayectoria o significación. Hacen excepción el Partido Humanista y especialmente el Partido
Comunista, que han participando en todas las elecciones efectuadas,50 si bien con
resultados menores y prácticamente sin obtener representación parlamentaria, según
se señalará.
46
47
48
49
50
314
Al primero pertenecen los ex Presidentes Patricio Aylwin A y Eduardo Frei R-T. Y al Partido Socialista el
ex Presidente Ricardo Lagos E. (también al PPD) y la Presidenta Michelle Bachelet J.
Denominaciones empleadas desde los años 1989, 1992, 1993, 1997 y 2000, respectivamente. Los
candidatos presidenciales del Pacto fueron Hernán Buchi B., Arturo Alessandri B., Joaquín Lavín I. y
Sebastián Piñera E. (en segunda vuelta).
Corresponde a la conmemoración de los 200 años de la constitución en Santiago de la Primera Junta
Nacional de Gobierno, el 18 de septiembre de 1810. La Independencia Nacional sólo se declaró en
Concepción el 1° de enero de 1818.
“Compromiso de los partidos por el Bicentenario”, de 25 de julio de 2008, suscrita por los presidentes
de los partidos Comunista de Chile, Demócrata-Cristiano, Humanista, por la Democracia, Radical SocialDemócrata, Renovación Nacional, Socialista de Chile y Unión Demócrata Independiente. Texto publicado en diario “El Mercurio”, de 27 de julio de 2008.
En las elecciones presidenciales de los años 1993, 1999 y 2005, el Partido Humanista presentó como
candidatos presidenciales a Cristián Reitze C. y Tomás Hirsch G., en dos oportunidades, obteniendo el
1,12%, 0,50% y 5,40 %, respectivamente. El Partido Comunista tuvo como candidatos presidenciales a
Eugenio Pizarro P. y Gladys Marín M. obteniendo el 4,43% y 3,10%, respectivamente; en el año 2005
apoyó al candidato Tomás Hirsch.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 301-324
La evolución político-constitucional de Chile
21) Las dos grandes combinaciones políticas mencionadas han tenido estabilidad,
en parte por la concurrencia de factores generales y específicos de unidad,51 pero
también por la existencia del sistema electoral denominado binominal, cuya finalidad
central fue y es la de evitar el multipartidismo y la dispersión electoral.52
Respecto del sistema binominal, ha recibido una constante crítica procedente de
los partidos políticos minoritarios y en particular del Partido Comunista, así como también del pacto de la Concertación de Partidos por la Democracia y de sus gobiernos.
Incluso se han presentado iniciativas de reforma dirigidos a evitar la denominada exclusión, pero no se han concretado, principalmente por la negativa de los partidos
opositores. La más reciente, que tampoco fructificó, consideraba –en líneas generales– la asignación de un número de elegidos, según la votación global, a los partidos
minoritarios.
Tal falta de cambio del sistema ha llevado, tratándose de las próximas elecciones
municipales, a que se haya llegado a acuerdos entre el pacto indicado y el Partido
Comunista de “omitirse” en algunas comunas, para que así se tenga por este partido
la posibilidad de elegir un número mayor de alcaldes, apoyando éste por su parte a la
Concertación en otras comunas en que el resultado sea incierto o dudosamente favorable para esta combinación política.
Los criterios favorables a la mantención del sistema binominal se han apoyado,
principalmente, en las ventajas de haber aquél contribuido a la estabilidad política y a
una necesaria unificación de las tendencias mayoritarias. Además de sostenerse que,
aun cuando los distritos o circunscripciones eligen cada uno dos parlamentarios, la
determinación de los elegidos resulta de la aplicación de la regla de la proporcionalidad; por lo cual a los partidos minoritarios, mientras mantengan esa condición, no les
correspondería cargos según sus resultados. Menos frecuente es la mención, aunque
existe, de una razón que es de conveniencia mutua, cual es la elección de un número
mayor de parlamentarios por las dos grandes combinaciones políticas, gracias a la
existencia del sistema binominal.
22) Algunas cifras, siguientes, correspondientes a elecciones de diputados, contribuyen al análisis del tema.53
51
52
53
Un tema histórico político de interés y recurrente es el de la unidad entre partidos políticos o tendencias
distintas. Habitualmente se generan en la coincidencia en la oposición conjunta hacia gobernantes o tendencias y, también habitualmente, desaparecido tal factor tienden a dividirse, recuperando su identidad. Así
ocurrió, en Chile, principalmente con los gobernantes Bernardo O’Higgins R. (1818-1823), Manuel Montt
M. (1851-1861), José Manuel Balmaceda F. (1886-1891) y Carlos Ibáñez del C. (1927-1931).
Además de las disposiciones constitucionales pertinentes, las principales leyes electorales, con sus modificaciones, han sido las orgánicas constitucionales nos 18.460, de 15 de noviembre de 1985, sobre Tribunal Calificador de Elecciones; 18.556, de 1 de octubre de 1986, sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, y 18.700, de 6 de mayo de 1988, sobre Votaciones Populares y Escrutinios, y la
ley n° 19.884, de 5 de agosto de 2003, sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral.
Ver en ETCHEPARE J., Jaime, “¿Es el sistema electoral binominal intrínsecamente perverso?”. En base a
estos resultados, difícilmente puede sostenerse la existencia de “graves injusticias”. Ya que ambas
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 301-324
315
Sergio Carrasco Delgado
Año Elecc.
Partido/Pacto
T% Votación
T% Elegidos
Diferencia
1989
P. D.C.
Concertación
R.N.
Pacto D. y P.
26,4
51,3
19,8
33,9
32,5
60,0
26,7
40,0
+ 6,1
+ 8,7
+ 6,9
+ 6,1
1993
P. D.C.
Concertación
R.N.
Pacto U. por P.
27,16
55,46
16,25
36,51
30,83
57,43
24,16
39,52
+ 3,67
+ 1,97
+ 7,91
+ 3,01
1997
P. D.C.
Concertación
R.N.
Pacto U. Ch.
22,98
50,46
16,78
36,21
31,6
57,43
20,83
39,13
+ 8,68
+ 6,03
+ 4,05
+ 2,92
2001
P. D.C.
Concertación
UDI
Pacto A.Ch.
18,90
47,90
25,40
44,30
20,00
52,50
29,16
47,49
+ 1,10
+ 4,60
+ 3,76
+ 3,19
2005
P.D.C.
Concertación
UDI
Pacto A.Ch.
19,02
47,41
20,48
35,47
17,50
54,16
28,33
44,99
– 1,52
+ 6,75
+ 7,85
+ 9,52
Completándolo, y señalando siempre porcentajes de votación nacional, corresponde consignar que:
– En 1989 sumados los 8 partidos minoritarios, agrupados en 4 pactos, obtuvieron
el 13,8% en total, sin elegir diputados.
– En 1993 el Partido Comunista obtuvo el 4,98% de los sufragios y el Partido Humanista-Verde el 1,04%, ambos sin elegir diputados.
– En 1997 el Partido Comunista obtuvo el 6,86% de los sufragios y el Partido Humanista Verde el 2,91%, ambos sin elegir diputados; sí ocurrió con el Partido Unión de
Centro Centro, que con el 2,14% de los sufragios eligió dos diputados.54
– En 2001 el Partido Comunista obtuvo el 5,20% de los sufragios, el Partido Humanista el 1,10% y los candidatos independientes el 1,40%, todos sin elegir diputados; y
54
316
combinaciones mayoritarias están sobrerrepresentadas. Los perjudicados son los independientes y colectividades que individualmente no alcanzan a obtener un cinco por ciento del total de votos emitidos,
cifra que es el monto de la “barrera de entrada” más común en las democracias europeas.
Ello se debió a que se concentraron los sufragios en dos distritos electorales.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 301-324
La evolución político-constitucional de Chile
– En 2005, el Partido Comunista obtuvo el 4,71% de los sufragios y el Partido
Humanista el 1,43%, ambos sin elegir diputados; sí ocurrió con el Partido Acción
Regionalista, que con el 0,37% de la votación eligió un diputado.55
Al margen de este tema es importante apreciar cuál es la situación del padrón
electoral, o sea, del número de personas inscritas, cuyas cifras globales del período
son las siguientes:
1988
1995
1999
2001
2005
2006
2007
:
:
:
:
:
:
:
7.435.913 (55% de la población)
7.963.954 (59% de la población)
8.084.476
8.075.446 (53% de la población)
8.220.897
8.085.931
8.035.669 (50% de la población).
Estas cifras, que indican una detención en el crecimiento del padrón electoral, deben
considerarse teniendo presente, además, la notable variación que ésta ha experimentado en cuanto a lo ocurrido con la edad de los inscritos, registrándose lo siguiente:
Entre 18 y 29 años : en 1988 el 36,03% y en 2007 el 7,66%.
Entre 30 y 54 años : en 1988 el 44,77% y en 2006 el 58,69%; y
Entre 55 años y más : en 1988 el 19,20% y en 2006 el 33,65%.
Respecto a la abstención56 registrada en el período y remitiéndose los datos a
plebiscito y elecciones presidenciales, puede consignarse que existe en un creciente
aumento de sus niveles. Los porcentajes son los siguientes:
1988
1989
1993
2000
2006
:
:
:
:
:
2,47%
5,30%
8,68%
9,37%
12,33%57
23) Para la debida utilidad y comprensión de estos datos debe consignarse que el tema
de fondo es el de la falta de voluntad en la participación en los procesos electorales.
Porque si se consideran las personas que estando inscritos en los registros electorales se abstienen de sufragar, pero también se agregan los que votan en blanco o nulo
55
56
57
La causa de lo cual se encuentra en que se concentraron los sufragios en un distrito electoral.
O sea, los electores inscritos que no sufragan en las elecciones.
Todas las cifras señaladas en este párrafo corresponden a datos oficiales del Servicio Electoral. Los
porcentajes de población son aproximados a los censos correspondientes.
Y en cuanto a otros datos, los porcentajes de abstención tratándose de elecciones parlamentarias y
municipales son muy superiores.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 301-324
317
Sergio Carrasco Delgado
y los que teniendo derecho a hacerlo no se inscriben en los registros electorales todos
ellos, estimativamente, hacen subir el número de personas que no participan a aproximadamente un 25% en las elecciones presidenciales, un 30% en las parlamentarias y
un 33% en las elecciones municipales.
Lo anterior deriva del hecho muy preciso de existir niveles no menores de indiferencia, cuando no de rechazo, hacia la actividad política, especialmente de parte de
los más jóvenes.
Los datos existentes58 sobre inscripciones por edad entregan resultados que permiten obtener claras conclusiones. Remitidos a los 20 años recientes, y resumiendo lo
esencial se sintetizan seguidamente:
Edad
18-19
años
Edad
30-34
años
Edad
45-49
años
Edad
55-59
años
Edad
65-69
años
Edad
75-79
años
Total de
Votantes
1988
409.109
5,5%
929.894
12,51%
547.097
7,36%
426.620
5,74%
257.729
3,47%
126.365
1,70%
7.435.913
100%
1997
85.586
1,07%
1.173.152
14,62%
721.972
8,99%
511.017
6,37%
383.216
4,77%
183.210
2,28%
8.026.980
100%
2007
13.352
0,17%
630.579
7,85%
1.069.003
13,30%
705.347
8,78%
464.514
5,78%
288.730
3,59%
8.035.669
100%
Año
Como forma de superar esta situación, y sin atender a las causas de origen del
problema, se ha insistido, recientemente, en la inscripción automática de los electores, con voto voluntario, así aprobándose en el Senado, en general. “Quienes rechazaron plantearon sus dudas sobre la confiabilidad del sistema de inscripción automática
o bien se manifestaron por el voto obligatorio”.59
Como argumentos a favor de la inscripción automática, según se consigna en el
proyecto de ley respectiva, se indica que existen pocas facilidades para inscribirse por
ser burocrático el sistema respectivo, que esta nueva forma impediría el envejecimiento del padrón electoral y que llevaría a la ampliación del sufragio. En contra de la
inscripción automática se ha señalado que el sistema de inscripción vigente es eficien-
58
59
318
República de Chile. Servicio Electoral. “Inscripciones por grupos etáreos y sexo, en cantidades y porcentajes. 1988-2007”. Santiago, 2008. Lo aquí consignado es un breve resumen, en que además se
han reunido los electores, varones y mujeres, de cada año y segmento.
La votación fue de 25 votos a favor y 9 en contra. Ver en diario “El Mercurio”, de 19 de marzo de 2008.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 301-324
La evolución político-constitucional de Chile
te, de fácil trámite y que lo que mayormente determina la falta de inscripción es la
existencia de la obligatoriedad de sufragar que tienen los inscritos.60
24) También, durante el período en estudio se ha insistido en la posibilidad de
establecer el derecho a sufragio de los chilenos residentes en el extranjero, tal como
se ha consagrado en otros estados. Entre los años 1991 y 2006 se han iniciado tres
proyectos de modificación de la ley orgánica constitucional sobre votaciones populares y escrutinios, y uno de reforma constitucional, todos presentados por diputados y
que, con distinto curso o se han rechazado en el Senado o en la Cámara, se han
archivado o se encuentran pendientes.61
Las razones planteadas a favor de la incorporación de este derecho se refieren a su
existencia en varios estados extranjeros, la discriminación que se hace con los chilenos
que residen fuera del país, la existencia de comunidad de vínculos con ellos, los aportes
que podrían efectuar, el número de personas,62 los ofrecimientos electorales y la existencia de recursos que permitirían organizar los procesos electorales en el extranjero.
Contradictoriamente se ha señalado que no es procedente otorgar este derecho
porque no sería un preocupación política y electoral de importancia; no concitaría apoyo
mayoritario, e incluso han fracasado acuerdos políticos previos, por afectar el derecho a
la igualdad a la ley ya que sólo podrían ejercer el derecho en las elecciones presidenciales; la imposibilidad de mantener el orden público como en Chile; las dificultades en el
ejercicio de la justicia electoral; las discriminaciones en la aplicación de las normas del
sistema electoral público; la existencia de otros vínculos con los países en que residen
las personas involucradas; el no compartir quienes viven en el exterior las mismas cargas que recaen sobre los chilenos que viven en el territorio nacional, y la posibilidad de
acentuarse, en el extranjero, la intervención electoral de los años recientes.
Las iniciativas no han prosperado, principalmente por las objeciones de constitucionalidad y, en lo concreto, por las críticas hacia los riesgos de la intervención electoral gubernativa. Aun cuando no existe certeza respecto de la preferencia que pueden
60
61
62
Ver en INFANTE D., Carolina, “Proyecto de ley que establece la inscripción automática y el voto voluntario”, impreso, 7 de julio de 2008, pp. 1 a 11.
Previo un proyecto de reforma constitucional, presentado por el gobierno del Presidente Salvador
Allende G., de 16 de enero de 1971, en los últimos casi 20 años se han iniciado los siguientes: a) Proyecto
de ley de 15 de enero de 1991, por moción de los diputados Carlos Dupré, Sergio Elgueta, Hernán
Bosselin y Hernán Rojo, rechazado en la Comisión respectiva del Senado; b) Proyecto de ley de 15 de
junio de 1993, por moción del diputado Mario Palestro, archivado; c) Proyecto de ley de 20 de julio de
2005, por moción de los diputados Isabel Allende, Sergio Aguiló, Juan Bustos, Francisco Encina, Carlos
Montes y Fulvio Rossi, rechazada por la sala de la Cámara de Diputados; y d) Proyecto de reforma
constitucional de 5 de octubre de 2006, por moción de los diputados Maximiano Errázuriz, Germán
Becker, Francisco Chahuán, Roberto Delmastro, René García, Joaquín Godoy y Roberto Sepúlveda, pendiente en su tramitación.
Según cifras oficiales, publicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile en el año 2005,
857.781 chilenos, eventualmente votantes, residen en el extranjero, con un 61% en Sudamérica, el
18,3% en Norteamérica, el 16,6% en Europa y el 4,1% en otros continentes.
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tener estos eventuales electores, la especial insistencia de los gobiernos en cuanto al
otorgamiento del derecho, sumada a los estrechos resultados de las más recientes
dos elecciones presidenciales, han motivado la politización del tema y su falta de
aprobación en el Congreso.
25) El tema no menor de la “intervención electoral” se ha agregado en los años
más cercanos, estimándosele como un factor negativo para el desarrollo democrático.
Singularizándola principalmente en las visitas de autoridades y funcionarios a terreno,
uso de recursos fiscales en ello, publicidad fiscal, aumento del gasto público y de las
urgencias legislativas en los períodos electorales y actividad de los denominados “operadores políticos”, con financiamiento público.63
Quienes han criticado estos procedimientos han formulado proposiciones consistentes en fortalecer la transparencia y control de los gastos electorales y de la propaganda, dictar una ley anticorrupción y tipificar como delito funcionario cualquier acto
de intervencionismo electoral,64 agregándose la sanción al abuso de cargos públicos
de alta exhibición mediática y la dictación de un Estatuto de Garantías Electorales,
similar al existente en estados como Inglaterra, Estados Unidos, España, Francia, Alemania y Colombia.65
Muy recientemente, y pese a las iniciativas legislativas en tal sentido, el tema ha
recrudecido, expresándose criterios muy opuestos, como el indicado por un alto funcionario de gobierno, que se estima justifica la intervención electoral, y el indicado por
representantes de la oposición en cuanto la rechazan.66
26) Pertinentemente al tema tratado en este párrafo, atendido que vincula a los
partidos políticos con el sistema electoral, se ha dado a conocer en Chile, recientemente, un estudio nacional de especial interés.67
A partir de consultas nacionales sobre el apoyo a la democracia y confianza en las
instituciones, se obtuvieron los siguientes principales resultados.
63
64
65
66
67
320
Ello motivó, entre otras reacciones, la formación, en abril de 2006, de una Comisión Investigadora de
la Cámara de Diputados, que emitió su informe en noviembre del mismo año, aprobado por mayoría.
Ver en Cámara de Diputados, Comisión Investigadora referida, Anexos.
GARCÍA G., José Francisco y BRUNET B., Marcelo (2007). “Aumentando los estándares democráticos del
proceso político chileno: reformas pendientes en materia de fiscalización política, intervención electoral
del gobierno y garantías electorales”, en Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Revista de Derecho Público, Volumen 69, Tomo I, pp. 216-232.
El subsecretario de Previsión Social “justifica la intromisión del Gobierno en proceso electoral. La legitimidad de mostrar lo que ha hecho, de disputar la voluntad de los electores, es parte del juego
democrático, dice”. Por su parte, directivos opositores señalaron que “El intervencionismo electoral…
está nítido y claro en la clase o discurso que dio el subsecretario, donde dice con claridad que aquí todo
es para ganar votos”. Relación en diario “El Mercurio”, Santiago, de 30 de agosto de 2008.
Efectuado por la Corporación de Estudios para Latinoamérica (Cieplan), Libertad y Desarrollo, Proyecta
Corporación y el Centro de Estudios Públicos, “Estudio Nacional sobre Partidos Políticos y Sistema
Electoral. marzo-abril 2008”. Corresponde a una recolección de datos entre el 26 de marzo y el 16 de
abril de 2008, con cobertura nacional y error muestral estimado en +-3% y 95% de confianza.
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La evolución político-constitucional de Chile
a) La estimación por un 45% de que la democracia es preferible a cualquier otro
sistema. En tanto que a un 29% le da lo mismo que exista un sistema autoritario y a un
18% le parece que en algunas circunstancias el gobierno autoritario puede ser preferible a uno democrático.
b) En cuanto al funcionamiento de la democracia en Chile, un 57% lo estima regular; un 24% mal o muy mal y un 15% lo estima bien.
c) Respecto de las instituciones que aparecen con mayor confianza, se encuentran
Carabineros, con 57%; Fuerzas Armadas, con 51%; Iglesia Católica y las Radios, con
48%; la Televisión, con 34; las Municipalidades, con 31% y el Gobierno y las Iglesias
Evangélicas, con el 30%. Las instituciones con menor grado de confianza serían las
Empresas Estatales, con 21%; las Empresas Privadas y los Tribunales de Justicia, con
18%; el Congreso, con 16% y los Partidos Políticos, con 6%.
d) En cuanto a las combinaciones políticas chilenas actuales, el 14% tiene confianza en la Concertación de Partidos por la Democracia; el 12% en la Alianza por Chile y
el 6% en el pacto Juntos Podemos.
e) Respecto de niveles de corrupción en servicios públicos, el 94% señala que no
ha tenido experiencias de ese orden y un 6% que sí.
Y en cuanto a la confianza en temas vinculados a sistema electoral y partidos políticos, a partir de las correspondientes consultas, se obtuvieron los siguientes principales resultados:
a) Un 28% declara no estar inscritos en los registros electorales. No lo están el
77% de las personas entre 18 y 24 años de edad y el 52% entre quienes tienen 25 y 34
años. Dándose como razones principales la falta de interés, el 59%, y el hecho que los
políticos no abordan los problemas que interesan, el 41%.
b) Un 78% señala que el voto debería ser voluntario y un 21% que debe ser obligatorio, siendo casi iguales las opiniones en cuanto a la inscripción automática, el 52%
que no y el 47% que sí. El 63% estima que como vota puede influir en lo que pasa en
el país.
c) Tampoco existen diferencias sustanciales en cuanto al cambio del sistema electoral. Un 25% prefiere mantener el sistema binominal; el 24% mantenerlo con modificaciones; el 25% cambiarlo totalmente y el 26% no sabe o no contesta.
d) El 71% opina que existan pocos y grandes partidos políticos o bloques y el 16%
que existan muchos, con un 13% que no sabe o no contesta.
e) Se aprecia un escaso porcentaje de personas, el 3%, que señala pertenecer a un
partido político. El 21% reconoce pertenecer a Iglesia u otra organización religiosa; el
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14% a un grupo deportivo; el 9% a una fundación o grupo de beneficencia y, entre
otros, el 7% a un grupo cultural y el 6% a un sindicato.
f) El 62% se declara nada interesado en la política; algo interesado un 26%, bastante interesado el 7% y muy interesado el 4%.
g) En una evaluación general de los partidos políticos ésta fluctúa entre 2,84
(Comunista) y 3,80 (Renovación Nacional). Un 94% no haría aportes a algún partido
político.
h) El 82% es de opinión de que el Estado no debería hacer aportes a los partidos
políticos fuera de campaña y un 13% estima que sí.
i) Respecto de la forma de elegir candidatos, el 53% es de opinión que deberían
serlo en primarias o elecciones abiertas, el 22% en también por medio de tales procedimientos pero en que sólo participen los militantes y un 8% prefiere se designen por
los máximos dirigentes de los partidos.
j) El 48% opina que los parlamentarios deben votar según sus propias preferencias y el 32% de acuerdo a lo que prefiere el partido a que pertenecen.
IV. CONCLUSIONES GENERALES
Sin perjuicio de todo lo directamente analizado precedentemente, es pertinente
resumir algunas conclusiones generales:
A) Para la debida comprensión de la evolución del régimen político chileno es
necesario tener presente los antecedentes propios de nuestra tradición social y político constitucional.
B) En el período de los recientes 30 años se dictó y entró en vigencia la Constitución Política de la República de 1980. Cuyo texto y aplicación han experimentado, en
los cercanos 20 años importantes modificaciones.
C) Durante el período se han preservado sin cambios principalmente las bases de
la institucionalidad, los derechos fundamentales y su protección, el sistema político
presidencial, el sistema electoral y la autonomía del Banco Central.
D) No obstante lo anterior, el sistema presidencial, también por la reducción a 4
años del período del gobernante así como por los hechos sociales y políticos del
período, no tiene el mismo peso y significado original. El Presidente de la República,
de manera parecida a la del período de vigencia de la Constitución Política de 1925
sólo que con otras modalidades, ha debido gobernar –también en materias propias de
su cargo– en necesario acuerdo con los partidos políticos representados en el Congre-
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so, lo que es una de las razones de la inestabilidad ministerial que está caracterizando
a los años recientes.
El rol de algunos ministros tampoco parece ser el propio de las formas presidenciales.
E) En muchas otras materias los cambios se han dirigido hacia sustituir o variar
algunas de las finalidades propias de la elaboración de la Constitución Política, con
acento en el término del pluralismo ideológico limitado, la composición mixta o no
electiva del Senado, la eliminación de la intervención militar en la sociedad política, la
modificación de los elementos de rigidez del procedimiento de reforma constitucional. Y, además, recuperándose las funciones políticas, reafirmando el rol de los partidos políticos y del Congreso Nacional.
Como también hacia incorporar modificaciones en la generación del Poder Judicial
e, importantemente, en cuanto a robustecer la justicia constitucional.
F) Tales cambios, reflejados también en muchos textos legislativos y decisiones
públicas, han sido producto de modificaciones en las realidades políticas, de la falta de
tradición de algunas de las normas originales de la Constitución, del predominio electoral de la combinación política mayoritaria y de los acuerdos políticos producidos.
G) En materia electoral se aprecia una plena regularidad y en tal forma se han
cumplido todas las etapas y procesos correspondientes. No obstante, se observan
precisas y crecientes señales de aumento de algunos elementos de malestar o indiferencia pública. Entre éstos se pueden mencionar la detención en el incremento del
padrón electoral y la negativa de los segmentos más jóvenes en cuanto a inscribirse en
los registros electorales. Para la atención de este problema no se ha ido al fondo de la
cuestión sino que parecen buscarse soluciones puramente formales. Asimismo, en el
siempre difícil camino que históricamente se recorre hacia la libertad electoral, el renacer de una intervención electoral puede aparecer como un riesgo que debería evitarse a favor del ejercicio de la indicada libertad.
H) El sistema electoral binominal en las elecciones parlamentarias ha cumplido con
sus finalidades de estabilidad y de evitar la dispersión política, pero subsiste su crítica
fundada a la falta de representación de los partidos políticos minoritarios y de los
independientes.
I) Debe también concluirse que un extenso y ya abandonado debate sostenido en
Chile en cuanto a en qué oportunidad se habría puesto término a “la transición” ha
cedido a la realidad y al conocimiento histórico, que demuestran no depender ello, en
cualquier época, de determinaciones voluntarias.
Sino que, en verdad, los procesos evolutivos van siempre incorporando y mezclando a través del tiempo diversas experiencias, lo que hace que nada puede separarse en forma tan tajante.
El régimen político chileno y su evolución son un caso más de suma de experiencias.
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Sergio Carrasco Delgado
BIBLIOGRAFÍA
Actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución de la República. Santiago,
Chile, 1973-1978.
Actas del Consejo de Estado, Proyecto Constitución Política, Informe, Santiago, Chile,
1978-1980.
Actas XXXIV Jornadas de Derecho Público, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, Chile, 2005.
BLANC R., Neville; NOGUEIRA A., Humberto; PFEFFER U., Emilio; VERDUGO M., Mario (1990).
“La Constitución Chilena”, Centro de Estudios y Asistencia Legislativa, Universidad
Católica de Valparaíso, Valparaíso, Chile.
BRAVO L., Bernardino (1996). El Estado de Derecho en la Historia de Chile, Ediciones
Universidad Católica de Chile, Santiago, Chile, y (1998), “El Presidente en la Historia de Chile”, Santiago, Chile.
CARRASCO D., Sergio (2002). “Génesis y Vigencia de los Textos Constitucionales Chilenos”, 3ª edición, Santiago, Chile,
CARRASCO D., Sergio (1995). “Estudio histórico del período de vigencia de la Constitución Política de 1925”, Proyecto Fondecyt-Conicyt n° 1930466, Concepción, Chile.
CARRASCO D., Sergio (2004). “Estudio histórico jurídico sobre la génesis, aplicación y
reforma de la Constitución Política de 1980”, Proyecto Fondecyt-Conicyt,
n° 1010906, Concepción, Chile.
CONSEJO GENERAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE CHILE (1980). Antecedentes histórico-jurídicos, años 1972-1973, Santiago, Chile.
GUERRA, José Guillermo (1925). La Constitución de 1925, Santiago,
Revista Chilena de Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de
Chile, Número especial, Santiago, Chile,1998.
Revista de Derecho de la Universidad Católica de la Santísima Concepción, N° 8, Concepción, Chile, 2000.
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, N° 212, Concepción, Chile, 2003.
Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Público, Volumen 69, Santiago, 2007.
Revista Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Año 1, n° 1, Santiago,
Chile, 2003.
Revista Derecho Mayor, Escuela de Derecho Universidad Mayor, n° 1, Temuco, Chile,
2002.
SERVICIO ELECTORAL REPÚBLICA DE CHILE. Datos y Cuadros Resúmenes. Santiago, 2007.
VV.AA. en Editores: FONTAINE, Arturo; LARROULET, Cristián; VIERA-GALLO, José Antonio y
WALKER, Ignacio (2007). Modernización del Régimen Electoral Chileno, Cieplan, Libertad y Desarrollo, CEP y Proyecta América, Santiago, Chile.
VV.AA. en Editores: FONTAINE, Arturo; LARROULET, Cristián; VIERA-GALLO, José Antonio y
WALKER, Ignacio (2008). Estudio Nacional sobre Partidos Políticos y Sistema Electoral. Marzo-Abril 2008, Santiago, Chile,
VV.AA., ZÚÑIGA U., Francisco (Coord.) (2005). Reforma Constitucional, Santiago, Chile.
XXXV Jornadas Chilenas de Derecho Público, Universidad de Valparaíso, Facultad de
Derecho, Valparaíso, Chile, 2006.
324
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 301-324
Estudios Constitucionales,
La evolución político-constitucional
Año 6, N° 2, 2008, de
pp.Chile
325-370,
1976-2005
ISSN 0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca
“La evolución político-constitucional de Chile 1976-2005”
Humberto Nogueira Alcalá
LA EVOLUCIÓN POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DE CHILE
1976-2005
The political-constitutional evolution of Chile 1976-2005
Humberto Nogueira Alcalá1
Profesor Titular de Derecho Constitucional,
Universidad de Talca, Chile.
[email protected]
RESUMEN: En el presente trabajo se realiza un análisis descriptivo de la evolución
política y constitucional de Chile en el periodo 1976-2005, una vez ya desarrollado el
Golpe de Estado encabezado por las Fuerzas Armadas, considerando la institucionalización del regimen autoritario militar, el establecimiento de la Constitución de 1980 y
la evolución del régimen hasta 1988, fecha en que el Jefe de Estado, General Augusto
Pinochet pierde el plebiscito y debe negociar con la disidencia, una transición pactada
hacia la democracia que incluye un importante paquete de reformas constitucionales.
Se continúa con la evolución del sistema institucional desde la instalación de los gobiernos democráticos desde marzo de 1990 hasta 2005, como las principales reformas constitucionales del periodo que concluye con la gran reforma de 2005, que
elimina los últimos enclaves autoritarios de la Constitución. Se analizan el sistema de
gobierno, de partidos y el sistema electoral, la evolución del sistema de jurisdicción
constitucional y el sistema de derechos fundamentales.
PALABRAS CLAVE: Evolución Constitucional de Chile. Derecho Constitucional. Régimen político. Reformas constitucionales. Derechos fundamentales. Sistema de partidos políticos. Sistema electoral. Sistema de jurisdicción constitucional.
1
El autor es Doctor en Derecho por la Universidad Católica de Lovaina La Nueva, Bélgica. Diplomado en
Ciencias del Desarrollo con mención en Ciencia Política, ILADES. Profesor Titular de Derecho Constitucional y Director del Centro de Estudios Constitucionales de Chile. Miembro Asociado de la Academia
Internacional de Derecho Comparado. Presidente de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional y
Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Recibido este artículo
el 30 de junio de 2008, siendo aprobado el 30 de octubre de 2008.
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ABSTRACT: The present paper is an analysis of the political and constitutional developments in Chile in the period 1976-2005, and once developed the coup d’état led
by the Armed Forces, considering the institutionalization of authoritarian military regime, the establishment of the Constitution 1980 and the evolution of the regime until
1988, when the Head of State, General Augusto Pinochet lost the plebiscite and must
negotiate with the dissidents, agreed on a transition to democracy that includes a
substantial package of constitutional reforms. It follows with the development of the
institutional system since the installation of democratic governments from March 1990
until 2005, as the major constitutional reforms for the period ending with the great
reform of 2005, which removes the last authoritarian enclaves of the 1980 Constitution. We analyze the system of government, political parties and the electoral system,
the evolution of the system of constitutional jurisdiction and the system of fundamental rights.
KEY WORDS: Constitutional Evolution of Chile. Constitutional law. Presidencial
Government System. Constitutional reforms. Political party system. Electoral System.
Fundamental rights. Defence of the Constitution. Constitutional jurisdiction. Constitutional control.
1. EL PERIODO 1976-1988: LA INAUGURACIÓN,
INSTITUCIONALIZACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL
RÉGIMEN AUTORITARIO MILITAR
El golpe de Estado de 11 de septiembre de 1973 desarrollado en forma orgánica
por las tres ramas de las Fuerzas Armadas, a las que se integró a Carabineros (policía
uniformada), puso fin a una etapa institucional de la república democrática chilena
desarrollada bajo el imperio de la Constitución de 1925, la que había entrado en una
fuerte polarización ideológica y un bloqueo institucional y político, además de una
fuerte crisis económica y social, elementos todos que contribuyeron a la caída del
régimen democrático, elemento que no corresponde analizar en este trabajo.
El régimen autoritario en su modalidad burocrático militar que se instala en Chile, se
estructura en base a una Junta de Gobierno integrada por los respectivos comandantes
en Jefe institucionales y el General Director de Carabineros, dentro de la cual el primus
inter pares, es el comandante en jefe del Ejército General Augusto Pinochet Ugarte.
Dicha Junta de Gobierno asume el poder constituyente, legislativo y ejecutivo (Decreto Ley Nº 1 y Decreto Ley Nº 128). El poder judicial es respetado en la medida que
legítima con su conducta al régimen autoritario militar y tolera el atropello a los derechos humanos.
Al año 1976, ya se había concretado la etapa más dura de la política institucional
del régimen militar de eliminación de enemigos políticos mediante ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas y tortura, aunque dicha política se mantuvo por
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varios años más, siendo la DINA y luego la CNI los grupos encargados de implementar
dicha política.
Ya inaugurado el régimen autoritario militar, entra en una etapa de consolidación e
institucionalización.
El poder se concentra progresivamente en el general Pinochet y su principales
colaboradores que luego pasa a ocupar el cargo de “Presidente de la República”.
El General Pinochet expresaba con claridad su voluntad de permanecer en el poder
y de realizar un cambio radical de la sociedad chilena en declaración a la Revista Ercilla
en agosto de 1975: “El régimen actual está llamado a durar posiblemente una generación. Esta lucha puede esperar un siglo si es necesario porque conviene dar nacimiento a un espíritu público nuevo que haga imposible el retorno al juego político anterior.
El proceso iniciado el 11 de septiembre de 1973 es un camino sin retorno”.
En base al férreo control político y policial se modifican profundamente las bases
sociales y económicas a través de un modelo neoliberal, donde la autoridad económica gubernamental opera sin contrapeso alguno.
El régimen autoritario militar se desarrolla con el apoyo básico del movimiento
gremialista dirigido por Jaime Guzmán y la derecha política, que serán el grupo de
apoyo e implementación de las políticas durante todo el período autoritario, y en el
ámbito económico, por el grupo de los “chicagos boys” y los círculos empresariales
que se encuentran favorecidos por el modelo en sus demandas corporativas por el
proceso de privatización y desregulación económica.
El alto nivel de personalización del poder político en el General Pinochet es débilmente contrapesada por el procedimiento de toma de decisiones en la Junta de Gobierno, donde las decisiones legislativas y constituyentes deben adoptarse por unanimidad.
El objetivo central del régimen será la estructuración de una “democracia autoritaria y protegida” con tutela militar y pluralismo limitado.2
La Junta de Gobierno Militar que había designado el 24 de septiembre de 1973 una
comisión encargada de preparar un anteproyecto de Constitución, la que quedó oficializada por el Decreto Supremo Nº 1064 de 25 de octubre de 1973,3 sufrirá una crisis por
la renuncia en marzo de 1977 de los profesores de derecho constitucional Alejandro
Silva Bascuñán y Enrique Evans de la Cuadra por considerar que la Junta de Gobierno no
2
3
Ver HUNEEUS, Carlos (2000). El régimen de Pinochet. Editorial Sudamericana, Santiago, Chile.
CAÑAS KIRLY, Enrique. Proceso Político en Chile. 1973-1990. Ed. Andrés Bello. Santiago, Chile.
ARRIAGADA, Genaro (1998). Por la razón o la fuerza, Chile bajo Pinochet. Ed. Sudamericana. Santiago, Chile.
VIAL, Gonzalo (Ed.) (1998). Análisis crítico del régimen militar. Universidad Finis Terrae. Santiago, Chile.
Publicado en Diario Oficial Nº 28.699 del 12 de noviembre de 1973.
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estaba orientada a restablecer el régimen democrático, sino a consolidar un régimen
autoritario, al dictar el Decreto Ley 1.697 que disuelve los partidos políticos que no
formaban parte del gobierno del Presidente Allende. En mayo del mismo año renuncia
también el profesor Jorge Ovalle Quiroz. En su reemplazo, en junio de 1977, se nombrarán a doña Luz Bulnes A. y a los señores Raúl Bertelsen R., y Juan de Dios Carmona P.
Dicha Comisión originalmente denominada “Constituyente” y más tarde “de Estudios de la Nueva Constitución Política del Estado” funcionó entre el 24 de septiembre
de 1973 y el 5 de octubre de 1978, periodo dentro del cual realizó 417 sesiones, en
las cuales debatió, aprobó y redactó un anteproyecto de Constitución Política.
La elaboración de la parte dogmática de la Constitución se desarrolló hasta marzo
de 1978, fecha esta última, en la que se inicia el estudio y aprobación de la parte
orgánica de la Constitución, vale decir, a la estructuración del poder estatal.
Constituye una etapa importante en la orientación de los trabajos de la Comisión el
memorandum que le dirige el 10 de noviembre de 1977, el General Augusto Pinochet, quien a ese momento ya había asumido el título de Presidente de la República,
en cuyo punto cuarto llama a la Comisión a configurar una “nueva democracia, cuyos
caracteres más importantes he sintetizado bajo los términos de autoritaria, protegida,
integradora, tecnificada y de auténtica participación social”. En el punto quinto del
memorandum subraya ciertas ideas básicas que plasman los criterios políticos-institucionales que orientan al gobierno militar, entre las que destacan la creación de un
poder de seguridad que contemple la función de las Fuerzas Armadas en su tarea de
garantizar la supervivencia del Estado y los principios básicos de la institucionalidad;
el afianzamiento del sistema presidencial chileno a través de una autoridad fuerte,
dotada de facultades necesarias para conducir la política económica y social al margen
de indebidas interferencias parlamentarias; como equilibrio frente al poder presidencial, un conjunto de eficaces sistemas de control que eviten los excesos; la proscripción legal de la difusión y acción de doctrinas, grupos y personas de inspiración totalitaria; la creación de una instancia técnica independiente destinada a manejar la política económica y social al margen de acciones demagógicas, radicada en el Banco
Central; el establecimiento de sistemas electorales que impidan a los partidos políticos convertirse en conductores monopólicos de la participación ciudadana; la revisión
del sistema de elección del Presidente de la República para evitar que llegue al poder
una persona con una votación minoritaria; una modificación substancial de la composición del futuro parlamento, incluyendo una cuota de legisladores por derecho propio o por designación; la profesionalización de la administración pública; la preservación de la autonomía de los cuerpos intermedios; el establecimiento de normas que
impidan la intromisión de los grupos políticos en la generación y funcionamiento de
las entidades gremiales, sindicales y sociales; y el robustecer constitucionalmente las
bases de una estructura económico-social que refuercen la libertad, la libre iniciativa
económica y el derecho de propiedad privada de los bienes de producción como
reglas generales.
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La Comisión presenta el 17 de agosto de 1978 un informe con las ideas básicas y
un anteproyecto articulado, constituido por 123 disposiciones permanentes y 11 transitorias, las cuales recogen las ideas esbozadas por el informe o memorandum que
había enviado el General Pinochet con algunas matizaciones.
El anteproyecto fue entregado al Jefe de Estado, el cual lo remite al Consejo de
Estado4 para su estudio, organismo integrado por personas de la confianza del régimen militar, el cual se negó a integrar el ex Presidente Eduardo Frei Montalva.
El 31 de octubre de 1978, el Jefe de Estado solicitó al Consejo de Estado su opinión
sobre el anteproyecto de Constitución Política de la República que había elaborado la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política de la República. El estudio por
parte del Consejo de Estado se efectuó entre noviembre de 1978 y julio de 1980 en 57
sesiones plenarias.
El Consejo de Estado formuló un llamado para presentar observaciones y sugerencias a la ciudadanía, recibiendo aproximadamente 150 indicaciones.
El Consejo de Estado elaboró un antepoyecto con diferencias respecto del preparado por la Comisión anteriormente señalada, el cual fue acordado en sesión del 1º de
julio de 1980, con opiniones disidentes y votos de minoría.
El proyecto fue entregado al Jefe de Estado y a la Junta de Gobierno, por el Presidente del Consejo de Estado, el ex Presidente de la República, Jorge Alessandri Rodríguez, en una audiencia el 8 de julio de 1980. El proyecto del Consejo de Estado
genera las normas que rigen un periodo transitorio de 5 años, desde el momento de la
aprobación del texto hasta su plena vigencia.
La Junta de Gobierno en quien se encontraba radicado el Poder Constituyente,
designó un grupo de trabajo integrado por el entonces Ministro del Interior, Sergio
Fernández F.; la Ministra de Justicia, Mónica Madariaga G.; el Auditor General del
Ejército, General Fernando Lyon; el Auditor General de la Armada, Almirante Aldo
Montagna; el Auditor de la Fuerza Aérea, General Enrique Montero M.; el Auditor de
Carabineros, Mayor Harry Gruenwald y el Secretario de Legislación de la Junta de
Gobierno, Mario Duvauchelle R.,
La Junta de Gobierno, sobre la base de los dos anteproyectos de Constitución antes
señalados y con el apoyo del grupo de trabajo, aprobó un proyecto de Constitución,
sin que existan actas de los fundamentos de sus decisiones, optando por las disposiciones de algunos de los anteproyectos o modificando los artículos de éstos.
4
El Consejo de Estado había sido creado por el Decreto Ley 1.319, del 9 de enero de 1976, que dio vida
al Acta Constitucional Nº 1.
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El proyecto definitivo aprobado por la Junta de Gobierno contenía el proyecto
definitivo de Constitución permanente en 120 artículos y 29 disposiciones transitorias
que regulan un período de transición hacia la plena vigencia del orden constitucional
que se consideró adecuado establecerlo en 8 años, al cabo del cual se presentaría a
ratificación popular el nombre del Jefe de Estado que de ser aprobado en plebiscito
concretaría el segundo periodo de 8 años, con el apoyo de las herramientas de un
Estado de Excepción especial para el período que se encontraban contenidas en la
disposición 24 transitoria.
El texto aprobado por la Junta de Gobierno y firmado por los Ministros de Estado
fue promulgado por el Decreto Ley Nº 3.464 el 8 de agosto de 1980. Con la misma
fecha, se dicta el Decreto Ley Nº 3.465, el que convoca a plebiscito para que el texto
sea ratificado por la aprobación ciudadana.
El 12 de agosto de 1980, el Presidente del Consejo de Estado y ex Presidente de la
República, Jorge Alessandri Rodríguez, renuncia a la presidencia del Consejo de Estado,
la cual debía mantenerse en reserva hasta el 12 de septiembre de 1980, día siguiente al
plebiscito, si el proyecto gubernamental fuera aprobado; ella se hacía efectiva en virtud
de los desacuerdos de Jorge Alessandri con la autonomía de las Fuerzas Armadas en
relación al Presidente de la República, criterio que no comparte el ex Presidente.
El plebiscito fue convocado para el 11 de septiembre de 1980, el séptimo aniversario del golpe de Estado.
Se habilita para sufragar a los chilenos mayores de 18 años y los extranjeros mayores de dicha edad con residencia legal en Chile. La opción era votar sí o no respecto de
la integridad del texto permanente de la Constitución, el periodo de transición y el
mantenimiento del Presidente de la República y la Junta de Gobierno por un período
de al menos nueve años más.
El plebiscito se concreta en un clima de ausencia de libertad de expresión, con los
partidos políticos disueltos, sin registros electorales, sin apoderados de las opciones
en juego en las mesas receptoras de sufragios y sin Tribunal que pudiera pronunciarse
sobre la legitimidad y legalidad del acto plebiscitario. La regulación del plebiscito
había agregado que los votos en blanco debían contabilizarse a favor de la alternativa
de aprobación del texto propuesto por la Junta de Gobierno.
El resultado del plebiscito no sorprendió a nadie. La opción Sí obtuvo 4.121.067 y
el 65,71% de los sufragios emitidos, a los cuales debe agregarse 83.812 votos en
blanco con 1,33% de los sufragios. La opción No obtuvo 1.893.420 y 30,19% de los
sufragios. Los votos nulos fueron 173.569 con un 2,77% de los sufragios emitidos. Se
estimó la abstención en alrededor del 6%.
El ex Presidente del Senado, Patricio Aylwin A., con otras 46 personalidades presentó un reclamo sobre ilegitimidad e ilegalidad del plebiscito aprobatorio de la Cons-
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titución pidiendo su anulación al Colegio Escrutador Nacional, el cual se basó en la
falta de transparencia del escrutinio y la certificación de que las personas podían votar
en dos o más mesas receptoras de sufragios, lo que establecía un clima de falta de
garantías que distorsionaba el resultado electoral del plebiscito.
El Colegio Escrutador Nacional rechazó el reclamo señalando que no tenía competencia para pronunciarse en materia de calificación del plebiscito, sino solo para realizar el escrutinio nacional, sin perjuicio de lo cual realizó algunas consideraciones en
apoyo del plebiscito realizado.
El texto aprobado fue promulgado por el Presidente de la República, General Augusto Pinochet U., con fecha 21 de octubre de 1980, el cual entraría en vigencia el 11
de marzo de 1981.
El texto aprobado consta de 14 capítulos en 120 artículos permanentes y 29 disposiciones transitorias. La estructura de la Carta Fundamental contempla como capítulo I:
Bases de la Institucionalidad; Capítulo II: Nacionalidad y Ciudadanía; Capítulo III: Derechos y Deberes Constitucionales; Capítulo IV: Gobierno; Capítulo V: Congreso Nacional; Capítulo VI: Poder Judicial; Capítulo VII: Tribunal Constitucional; Capítulo VIII: Justicia Electoral; Capítulo IX: Contraloría General de la República; Capítulo X: Fuerzas
Armadas , de Orden y Seguridad Pública; Capítulo XI: Consejo de Seguridad Nacional;
Capítulo XII: Banco Central; Capítulo XIII: Gobierno y Administración Interior del Estado; Capítulo XIV: Reforma de la Constitución.
Durante el periodo 1981 hasta 1988 se caracterizará por un afianzamiento del modelo
económico neoliberal y el mantenimiento de un gobierno autoritario militar con fuertes niveles de represión política y social, tratando de afianzar el modelo de democracia autoritaria y protegida.
Asimismo, la disidencia se aglutina en movimientos sociales y se comienzan a
rearticular las fuerzas políticas con mayor fuerza después de las explosiones sociales
de 1983, la Alianza Democrática (AD), de centro izquierda, y el Movimiento Democrático Popular (MDP), de izquierda, integrado por algunos sectores socialistas y los
comunistas.
Las diversas vertientes políticas, socialistas, democracia cristiana, los sectores socialdemócratas y pequeños sectores liberales democráticos (republicanos), humanistas, mapu, izquierda cristiana, verdes, como un partido instrumental que aglutina a
sectores de diversas vertientes doctrinales (liberales, socialdemócratas y socialistas)
que será el Partido por la Democracia, se reunirán en la Concertación Democrática y
luego en la Concertación de Partidos por la Democracia, que irán tomando consistencia y acordarán una estrategia concertada de derrota política del régimen militar; buscarán desplazarlo pacíficamente en el plebiscito de 1988, en el cual la Constitución de
1980 había establecido la necesidad de consultar al pueblo sobre la mantención en el
poder por otros ocho años del General Pinochet, acto que se realizará con registros
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electorales, un mayor clima de libertad de expresión, partidos políticos reconstituidos, mesas electorales y apoderados de todos los sectores políticos.
En este nuevo clima, la Concertación de Partidos por la Democracia logra una victoria en el plebiscito del 5 de octubre de 1988, el General Pinochet fue derrotado
políticamente al obtener sólo un 43% de los votos que lo sostenían en su intención de
permanecer en el poder por otros ocho años adicionales, lo que fue rechazado por el
54,7% de los votos y un 2,3% de blancos y nulos o abstención, todo lo cual abre el
camino hacia la instalación de un gobierno democrático elegido por sufragio universal
y un parlamento elegido, al menos mayoritariamente, en las elecciones competitivas
de diciembre de 1989, ya que prácticamente un cuarto del Senado se integraría con
senadores designados. Sin perjuicio de ello, el régimen militar había establecido un
sistema electoral que le garantizaba que la oposición triunfante no podría desmantelar
el sistema constitucional con los enclaves autoritarios establecidos.
2. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1989: EL TRÁNSITO DE
LA CONSTITUCIÓN OTORGADA A LA CONSTITUCIÓN PACTADA
Después de concretarse la derrota del General Pinochet en 1988, se inicia un periodo político distinto que llevará a un proceso de negociación con tensiones, avances y
retrocesos, entre el Gobierno Militar, derrotado electoralmente, que debía abandonar
el gobierno en marzo de 1990, y la oposición al régimen militar autoritario, estando
obligado este último a implementar elecciones presidenciales y parlamentarias competitivas para diciembre de 1989.
El 28 de abril de 1989, el Ministro del Interior, Carlos Cáceres, luego de superar una
crisis ministerial, plantea, por encargo del Presidente Pinochet, la proposición de 28
puntos de reforma constitucional, las que simultáneamente envía en Carta a Patricio
Aylwin, coordinador de la Concertación de Partidos por la Democracia, solicitando un
pronunciamiento a la mayor brevedad posible.
El 2 de mayo de 1989 la Concertación de Partidos por la Democracia en declaración
pública rechaza el proyecto de reformas del gobierno por hacer imposible cualquier
cambio importante hacia la democracia antes de 1995, en virtud del procedimiento de
reforma constitucional que exigía la aprobación de la reforma por dos congresos sucesivos, atando aún más los enclaves autoritarios. Reitera su disposición a la búsqueda
de un consenso y reafirma las propuestas hechas en abril de 1989, haciéndose imprescindible la generación íntegra de ambas ramas del Congreso Nacional por votación directa de la ciudadanía y la flexibilización del procedimiento de reforma constitucional para procesar los cambios necesarios para llegar a un régimen democrático.
Luego de diversas escaramuzas políticas y declaraciones de los distintos actores
políticos, el viernes 12 de mayo, el Ministro del Interior, don Carlos Cáceres, anuncia
la disposición del gobierno a reanudar las conversaciones con los sectores políticos
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para perfeccionar la Constitución Política de la República, la que también había expresado la Concertación de Partidos por la Democracia.
El 16 de mayo se reúnen el Ministro del Interior, don Carlos Cáceres y el vocero de
la Concertación de Partidos por la Democracia, don Patricio Aylwin, con el objeto de
seguir analizando las eventuales modificaciones a la Constitución, donde se producen
acuerdos y divergencias.
El 31 de mayo de 1989 los 17 partidos que integran la Concertación por la Democracia aprueban, con reservas, el proyecto que presentó el gobierno algunos días antes. El
Secretario General de la Izquierda Cristiana, Roberto Celedón, expresa el estado de
ánimo de las fuerzas opositoras el 31 de mayo en el Diario El Mercurio: “si hay acuerdo
ello no significa que la Constitución de 1980 sea integralmente democratizada. No va a
ser así. Este acuerdo es el producto de una negociación, porque el objetivo nuestro es
ganar un mayor espacio para hacer posible la transición a la democracia”.
Se concuerdan así 54 reformas constitucionales,5 las que posibilitan buscar las
mayorías necesarias en el futuro parlamento para introducir nuevas reformas democratizadoras del sistema constitucional con el objeto de suprimir los enclaves autoritarios importantes que se mantienen en la Carta Fundamental.
Así las negociaciones concluyen con reforma constitucional que posibilita el tránsito del autoritarismo militar a un gobierno democrático, con un marco constitucional
con fuertes enclaves autoritarios.
El vocero de la Concertación, Patricio Aylwin, afirmaba en la prensa el 2 de junio de
1989, que los partidos opositores al gobierno militar no se sentían coautores de las reformas constitucionales, porque “no nos satisfacen plenamente, pero, a pesar de ello, hemos
aceptado concurrir a respaldarlas otorgando nuestro visto bueno, dándoles luz verde...”.
El 14 de julio de 1989, la Junta de Gobierno aprueba las reformas al texto constitucional de 1980 y se convoca a plebiscito para el domingo 30 de julio de 1989, para
que la ciudadanía se pronuncie aprobando o rechazando las reformas.
Los resultados finales del plebiscito fueron entregados por el Ministerio del Interior
el lunes 31 de julio, ellos arrojaron los siguientes resultados:
Aprobación de las reformas
Rechazo de la reformas
Votos en blanco
Votos nulos
5
6.056.440 votos
580.212 votos
114.056 votos
315.918 votos
ANDRADE GEYWITZ, Carlos (1991). Reforma de la Constitución Política de la República de Chile. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago.
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Humberto Nogueira Alcalá
Así, un 85,7% aprobaba las reformas, un 8,2% las rechazaba, existiendo entre
votos nulos y en blanco un 6%.
Se reinaugura así, a partir de marzo de 1990, un tipo de gobierno presidencialista
con una fuerte hegemonia presidencial, con un parlamento debilitado y cuyos contrapesos del ejecutivo se centran más en órganos autónomos como el Tribunal Constitucional, Contraloría General de la República, Banco Central y el rol tutelador del régimen político asignado por la Constitución a las Fuerzas Armadas y al Consejo de Seguridad Nacional.6
La eliminación de los enclaves autoritarios requerirá necesariamente, por los altos
quórum de reforma constitucional, de amplios consensos entre la Concertación de
Partidos por la Democracia y las fuerzas políticas que habían apoyado al régimen autoritario militar, aglutinadas en el partido Unión Democrática Independiente (UDI) y Renovación Nacional (RN).
3. LA TRANSICIÓN DEL AUTORITARISMO A LA
DEMOCRACIA Y LA CONSOLIDACIÓN DEL RÉGIMEN
CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO 1990-2005
En el periodo se desarrollarán los gobiernos de Patricio Aylwin (1990-1994), de
Eduardo Frei Ruiz-Tagle (1994-2000), Ricardo Lagos Escobar (2000-2006). Todos ellos
apoyados por la misma coalición política, la Concertación de Partidos por la Democracia, siendo los dos primeros democratacristianos y el tercero socialista con militancia
formal en el Partido por la Democracia, el cual será seguido actualmente por el de la
Presidenta Michelle Bachelet Jeria (2006-2010), de militancia socialista.
En el periodo 1990-2005 se concretan en los diversos gobiernos una cantidad
significativa de reformas constitucionales, siendo la más trascendente la gran reforma
de 2005.7
Durante el periodo 1990-1994, se concretaron tres reformas constitucionales, las
que posibilitaron los indultos sobre conductas terroristas desarrolladas durante el gobierno militar que buscaron pacificar el país; seguida de la reforma que democratizó
los municipios y generó la institucionalidad de los gobiernos regionales, terminando
con la reforma que redujo el periodo presidencial de los ocho que consideraba el
texto original de la Constitución a seis años.
6
7
334
El texto de la Constitución de 1980 modificado en 1989, con sus antecedentes, concordancias, jurisprudencia y bibliografía seleccionada se encuentra publicada por BLANC, N.; NOGUEIRA, H.; PFEFFER, E., y
VERDUGO, M. (1990). La Constitución Política de la República de Chile. Valparaíso. Ed. Centro de Estudios
y Asistencia Legislativa. Universidad Católica de Valparaíso, Chile.
CARRASCO DELGADO, Sergio (2005). “La Constitución Política de la República de Chile y su reforma”, en
Zúñiga, Francisco (coord.). Reforma Constitucional. Ed. LexisNexis, Santiago, pp. 81-112.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 325-370
La evolución político-constitucional de Chile 1976-2005
A ello seguirán las ocho reformas constitucionales del periodo del Presidente Eduardo Frei entre 1994 y 2000, referentes a la creación del Ministerio Público y que viabiliza la reforma procesal penal; la que otorga mayores atribuciones a los municipios;
aquella que modifica la composición de la Corte Suprema y posibilita su integración
con abogados ajenos a la carrera judicial; la reforma que establece el procedimiento
para que la Corte Suprema dé su opinión en materia de leyes orgánicas constitucionales sobre organización y atribución de los tribunales; la reforma que profundiza la
igualdad entre hombres y mujeres, modificando el artículo 1° y 19 N° 2 de la Carta
Fundamental, eliminando el sesgo de género en el lenguaje del artículo 1°; la reforma
que promueve la educación parvularia y que modificó el artículo 10 N° 2 de la Constitución y la modificación que redujo los plazos para la segunda votación en la elección
presidencial y el periodo de calificación, como asimismo modificó la composición del
Tribunal Calificador de Elecciones.
Finalmente se encuentran las cuatro reformas del periodo del Presidente Ricardo
Lagos que establece el estatuto constitucional de los ex presidentes de la República; la
que modifica la convocatoria y reunión del Congreso Pleno para ratificar reformas
constitucionales; la que establece la obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza media
para las personas que tengan hasta 21 años. Además de la gran reforma que culminó
en 2005 y que establece el consenso necesario y básico del estatuto del poder dentro
del orden constitucional, lo cual posibilita sostener la efectiva vigencia de un régimen
republicano democrático pluralista, con un tipo de presidencialismo puro, con hegemonia presidencial.
La historia y la experiencia constitucional reciente también nos enseña que la Carta
Fundamental solo será un orden duradero y estable en la medida que promueva la
unidad y la integración de todos los sectores que forman parte de la sociedad política,
debiendo reconstruir permanentemente dicha unidad e integración.
La Carta Fundamental tiene que poseer el carácter de un compromiso básico generador y conservador de la unidad, paz y la justicia, posibilitando la expresión de una
sociedad plural en sus estructuras e idearios políticos, donde cada uno de los sectores
significativos se sienta integrado y tenga un lugar para participar en forma representativa y justa en las decisiones que conciernen al conjunto de la sociedad política.
Las reformas desarrolladas desde 1990 hasta la gran reforma de 2005 buscan
concretar estos tres objetivos y funciones de una Constitución, siendo un texto expresión del conjunto de la sociedad y su diversidad, que sea integradora de todos
los sectores significativos de la sociedad, posibilitando que todos ellos desarrollen
el “sentimiento de Constitución”, que sientan la Carta Fundamental suya. Un ámbito
importante sobre el cual no se logró consenso fue la modificación del sistema electoral desarrollado por el régimen autoritario militar y resistido por la Concertación
de Partidos por la Democracia.
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Dichas reformas han sido el producto de un largo y complejo proceso de negociaciones entre el gobierno y la oposición que se prolongaron desde el inicio mismo de
los gobiernos democráticos hasta agosto de 2005.
Los dos proyectos de reforma constitucional que incidían en las denominadas reformas duras y que presentaron parlamentarios de gobierno y oposición, fueron analizados
conjuntamente en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, generándose un espacio para la búsqueda de acuerdos o consenso de las fuerzas políticas, las
que eran monitoreadas desde el gobierno por el Ministro del Interior de la época, don
José Miguel Insulza, el cual como Vicepresidente de la República presenta las indicaciones del gobierno mediante Mensaje Nº 221-344, el 10 de septiembre de 2001. Desde
entonces hasta 2005 se desarrolló el proceso de búsqueda de consenso.
La reforma de 2005, pone fin a diversos enclaves autoritarios que se mantenían en
el texto constitucional,8 restablece una clara subordinación de las Fuerzas Armadas al
Presidente de la República, el que puede destituir y cambiar a sus comandantes en
jefe; se elimina el rol político institucional del Consejo de Seguridad Nacional como
parte del poder tutelador del gobierno que había sido concebido en el texto original
de la Carta de 1980;9 se eliminan los senadores designados y se establece la electividad completa del Senado;10 se modifica profundamente la composición del Tribunal
Constitucional11 y se fortalecen sus competencias; se modifica simplificando el procedimiento de reforma constitucional;12 se fortalece constitucionalmente el control parlamentario del gobierno mediante la constitucionalización de comisiones investigadoras e interpelaciones parlamentarias;13 se elimina el periodo de sesiones extraordina8
9
10
11
12
13
336
CUMPLIDO CERECEDA, Francisco (2005). “Reforma constitucional y régimen político”, en Zúñiga, Francisco
(coord). Reforma Constitucional. Ed. LexisNexis, Santiago, pp. 113-126.
PEÑA TORRES, Marisol (2005). “Reformas al sistema de remoción de los comandantes en jefe de las
Fuerzas Armadas y a la composición y atribuciones del Consejo de Seguridad Nacional”, en Nogueira
Alcalá, Humberto (Coord.). La Constitución reformada de 2005. Centro de Estudios Constitucionales de
Chile. Ed. Librotecnia, Santiago, pp. 507-526. VERDUGO M., Mario (2005). “Notas a la reforma constitucional en lo que atañe a las Fuerzas Armadas y Consejo de Seguridad Nacional”, en Zúñiga, Francisco
(coord). Reforma Constitucional. Ed. LexisNexis, Santiago, pp. 699-710.
PÉREZ LISICIC, Rodrigo (2005).“ Senado y reforma constitucional: Modificaciones al artículo 45 de la Constitución
de 1980”, en Zúñiga, Francisco (coord.). Reforma Constitucional. Ed. LexisNexis, Santiago, pp. 491-506.
COLOMBO C., Juan (2005). “Tribunal Constitucional: integración, competencia y sentencia”, en Zúñiga,
Francisco (coord.). Reforma Constitucional. Ed. LexisNexis, Santiago, pp. 551-592. Ríos Álvarez, Lautaro. El nuevo Tribunal Constitucional. En Zúñiga, Francisco (coord). Reforma Constitucional. Ed. LexisNexis, Santiago, 2005.
ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2005). “Reforma del capítulo XV: ‘Reforma de la Constitución’”, en Zúñiga,
Francisco (coord.). Reforma Constitucional. Ed. LexisNexis, Santiago, pp. 761-770. BULNES ALDUNATE,
Luz (2005). “La reforma constitucional al Congreso Nacional”, en Nogueira Alcalá, Humberto (Coord.).
La Constitución reformada de 2005. Centro de Estudios Constitucionales de Chile. Ed. Librotecnia,
Santiago, pp. 251-273.
CORDERO Q., Eduardo (2005). “La facultad fiscalizadora de la Cámara de Diputados”, en Zúñiga, Francisco (coord.). Reforma Constitucional. Ed. LexisNexis, Santiago, pp. 507-526. ZÚÑIGA URBINA, Francisco y
VEGA MÉNDEZ, Francisco (2005). “Control político de la Cámara de diputados en la reforma constitucional”, en NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (Coord.). La Constitución reformada de 2005. Centro de Estudios
Constitucionales de Chile. Ed. Librotecnia, Santiago.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 325-370
La evolución político-constitucional de Chile 1976-2005
rio del Congreso y el derecho preferente del Presidente para convocarlo y determinar
los proyectos a discutir en el mismo; se elimina la facultad presidencial de calificar las
urgencias en los proyectos de ley; se perfecciona el sistema de integración del derecho convencional internacional al derecho interno y se clarifica su aplicabilidad mientras no sea retirado de acuerdo con las normas del derecho internacional, sin perjuicio
de fortalecer el rol del parlamento en la información acerca de la conclusión de tratados y las condiciones de su aprobación;14 se desarrollan modificaciones a los estados
de excepción constitucional disminuyendo los derechos que pueden ser afectados en
algunos de ellos y determinando el control parlamentario en reemplazo del Consejo
de Seguridad Nacional;15 se elimina del texto constitucional el sistema electoral parlamentario binominal, aunque se mantiene en un régimen de ley orgánica constitucional con quórum de reforma ordinaria de la Constitución (tres quintos de los diputados
y senadores en ejercicio); se modifica el sistema de reemplazo de parlamentarios en
caso de vacancia del cargo, entre otros aspectos menos trascendentes.
3.1. Los derechos fundamentales y sus
garantías en la Constitución vigente
Estos derechos no son sólo los enumerados en el texto del artículo 19° de la Constitución Política, ya que la Carta Fundamental asegura cualquier otro derecho esencial
que emane de la naturaleza humana, según establece el artículo 5°, teniendo el deber
los órganos estatales de respetarlos y promoverlos, siendo tales derechos limites al
ejercicio de la soberanía, tanto los asegurados por la Constitución como también los
derechos asegurados por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes, de acuerdo con la reforma constitucional de 1989.
En general, podemos señalar que éste es uno de los capítulos de la Constitución
más logrado, especialmente respecto de los derechos individuales, aun cuando con
ciertas imperfecciones en materia de derechos sociales y económicos, producto de la
concepción del constituyente autoritario de 1980, lo que se corrige en parte con la
reforma de 1989, al establecer el deber del Estado de respetar y promover los derechos establecidos por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se en14
15
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2005). “Aspectos fundamentales de la reforma constitucional de 2005 en
materia de tratados internacionales”, en Nogueira Alcalá, Humberto (Coord.). La Constitución reformada de 2005. Centro de Estudios Constitucionales de Chile. Ed. Librotecnia, Santiago, pp. 381-404.
LLANOS MANSILLA, Hugo (2005). “Los tratados y la reforma constitucional”, en Nogueira Alcalá, Humberto (Coord.). La Constitución reformada de 2005. Centro de Estudios Constitucionales de Chile. Ed.
Librotecnia, Santiago, pp. 345-380.
RÍOS ÁLVAREZ, Lautaro (2005). “Los estados de excepción constitucionales en una perspectiva humanista”, en Nogueira Alcalá, Humberto (Coord.). La Constitución reformada de 2005. Centro de Estudios
Constitucionales de Chile. Ed. Librotecnia, Santiago, pp. 319-344. BULNES ALDUNATE, Luz (2005). “Los
estados de excepción frente a la reforma constitucional”, en Francisco (coord.). Reforma Constitucional.
Ed. LexisNexis, Santiago, pp. 417-487. SAENGER GIANONI, Fernando y JIMÉNEZ LOOSLI, Fernando (2005).
“Los Estados de excepción constitucional”, en Zúñiga, Francisco (coord.). Reforma Constitucional. Ed.
LexisNexis, Santiago, pp. 437-450. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Derechos fundamentales y garantías
constitucionales. Tomo I. Ed. Librotecnia, 2007, pp. 121-194.
Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, pp. 325-370
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Humberto Nogueira Alcalá
cuentran vigentes, encontrándose en tal situación, entre otros, el Pacto Internacional
de Derechos Sociales, Económicos y Culturales de Naciones Unidas, los que forman
parte del bloque constitucional