Un modelo aplicado al Derecho Financiero y Tributario
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Revista Electrónica Año 3 / Número 12 / 2009 Creatividad en la Investigación Jurídica: Un modelo aplicado al Derecho Financiero y Tributario Pedro M. Herrera Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Complutense de Madrid CET CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS Universidad de San Martín de Porres Facultad de Derecho CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW Otros artículos en este número: Consecuencias tributarias derivadas de la realización de operaciones de comercio electrónico en el ámbito de la imposición directa: Una visión internacional Francisco José Nocete Correa La imposición sobre concentración de capitales En la unión europea y el control de la aplicación del derecho comunitario mediante la cuestión prejudicial Gemma Patón García “REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW” Revista electrónica Año 3 / Número 12 / 2009 © Editada por: CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS Universidad de San Martín de Porres Facultad de Derecho Lima - Perú Av. Alameda del Corregidor 1865 Urbanización La Ensenada – La Molina www.derecho.usmp.edu.pe/cet [email protected] ISSN 2073-2902 Otorgado por el International Standard Serial Number ISSN International Centre con sede en París - Francia 2 CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW Creatividad en la Investigación Jurídica: Un modelo aplicado al Derecho Financiero y Tributario (*) Pedro M. Herrera (**) SUMARIO: I. Luchar por ser creativo II. Aprender a asimilar las fuentes III. Trazar un mapa personal IV. Plantear las preguntas adecuadas y resolverlas partiendo de principios sólidos. V. Diseñar un buen esquema. VI. Contrastar nuestras opiniones. VII. Patologías de la creatividad I. Luchar por ser creativo A. La necesidad de ser creativo Cuando el jurista estudia una materia con el fin de desentrañar sus problemas y plasmar los resultados por escrito debe afrontar -como cualquier escritor- el reto de ser creativo. Ha de elaborar una aportación original, que tenga un fundamento sólido en la realidad y que no haya sido presentada ya por otros colegas desde la misma perspectiva. Creatividad no supone creación ex nihilo ni ruptura radical con las construcciones anteriores. La elaboración jurídica se apoya en un saber cultivado lentamente y cada nueva construcción -en su afán de explicar mejor la realidad y de modificarla- se apoya en logros parciales de la jurisprudencia, las normas y la doctrina. Ahora bien, es posible que determinado problema no se haya enfocado correctamente, que se hayan seguido caminos equivocados, que no se hayan planteado las preguntas correctas o que la realidad se haya modificado y no sirvan ya -en su totalidad- los viejos dogmas jurídicos que la explicaban tradicionalmente. El jurista será incapaz de afrontar estos retos si no adopta un planteamiento creativo. La falta de imaginación le conducirá a hilvanar viejos planteamientos en una madeja cada vez más enmarañada, vacía de contenido y alejada de la realidad. La creatividad en la investigación jurídica es un logro personal que puede seguirse a través de muchos senderos y nunca termina de alcanzarse. Cada investigador ha de descubrir las flaquezas que le impiden avanzar hacia esta meta y las virtudes en que puede apoyarse para aspirar a ella. (*) En: Revista Peruana de Derecho Tributario, Universidad de San Martín de Porres Tax Law Review. Editada por el Centro de Estudios Tributarios de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Año 3 / Número 12 / 2009. Lima Perú. I www.derecho.usmp.edu.pe/cet - ISSN 2073-2902 - ISSN International Centre. (**) Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Complutense de Madrid. Ha sido vocal Asesor de investigación del Instituto de Estudios Fiscales. El autor agradece las valiosas observaciones de Francisco Clavijo Hernández, Pablo Chico de la Cámara, Juan Ignacio Gorospe Oviedo, Víctor Sánchez Blázquez, Cristina García-Herrera, Carlos Tamarit y Belén García Carretero. 3 CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW En efecto, nadie puede aprender a nadar zambulléndose tan solo en los libros. Ningún jurista puede aprender a ser creativo si no se enfrenta con los problemas nucleares del ordenamiento, estudiándolos a fondo, discutiendo sobre ellos con personas expertas y plasmando sus conclusiones de palabra y por escrito. Además, al igual que un idioma extranjero, la creatividad se oxida con pasmosa rapidez si no se ejercita. Por tanto, ningún investigador que se precie puede abandonarse en la desidia por muy altas que sean las metas alcanzadas. Pensar que no es necesario ya batirse en la palestra del debate o desentrañar nuevos problemas jurídicos es firmar la propia partida de defunción científica o al menos –no seamos melodramáticos- querer vivir de las rentas en un período de galopante inflación. B. Un modelo de creatividad La creatividad no puede “enseñarse” mediante reglas y consejos -así sucede también con la delicadeza o la generosidad- pero sí puede adquirirse con ayuda de modelos adecuados, siempre que -día a día, con éxitos y fracasos- se persevere en la lucha por ejercitarla. Pues bien, los tributaristas de nuestro tiempo tenemos la fortuna de encontrar un modelo excepcional en el profesor Klaus Tipke. Son muchos juristas los que han disfrutado ya de su orientación en el Institut für Steuerrecht de la Universidad de Colonia, pero –aun sin ese trato directo- podemos conocerle bien a través de sus obras, traducidas a diversas lenguas. En esta nota me centraré en ejemplos tomados de dos trabajos fundamentales: Die Steuerrechtsondung1 y Bestuerungsmoral und Steuermoral2. En ellas no solo se refleja su pensamiento, sino su fascinante personalidad. II. Aprender a asimilar las fuentes Para elaborar una construcción jurídica –así me lo mostró desde el inicio el profesor Tipkenecesitamos materiales sólidos. Estos se adquieren -en primer término- a través del estudio. Según me contaba el profesor Tipke, un colega –de dudoso prestigio- le había recomendado en una ocasión: “no pierda usted el tiempo estudiando: escriba”. Desde luego, el maestro de Colonia –pese a seguir escribiendo a sus ochenta años- no se ha animado nunca a seguir la primera parte del consejo. La creatividad jurídica es un proceso de destilación: hemos de conocer las aportaciones de los demás -sobre el tema que nos ocupa y sobre otros que aporten luz para resolverlo- y asimilarlas en el sentido de conocer su verdadera esencia y adaptarlas a nuestro punto de vista. Constituye un buen ejemplo la evolución del pensamiento del profesor Klaus Tipke sobre la compatibilidad de los incentivos fiscales con el principio de igualdad. Mientras el profesor Tipke supervisaba mi investigación llegó a sus manos la tesis doctoral de Stefan Huster Rechte und Ziele3. Soy testigo de cómo el profesor Tipke analizó la obra del entonces joven constitucionalista, adaptándola a su propio pensamiento. Así se pone de relieve en la segunda edición del Steuerrechtsordnung: “Según Stefan Huster, los beneficios fiscales no se justifican por el mero hecho de perseguir objetivos razonables en el ámbito de la economía, el urbanismo o la política laboral. Antes bien, el legislador está obligado a ponderar hasta que punto dichos fines justifican apartarse del principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas. Si la prosecución de fines externos permitiera quebrantar la igualdad tributaria sin realizar dicha ponderación, el principio de igualdad en materia tributaria quedaría vacío de contenido“4. 1 2 3 4 K. Tipke, Die Steuerrechtsordnung, Volumen primero, 2ª. Ed., Otto Schmidt, Colonia, 2000; Volumen segundo, 2ª. Ed., Otto Schmidt, Köln, 2003; Volumen tercero, 1ª. Ed, Otto Schmidt, Colonia, 1993. Existe traducción al español (Moral tributaria del Estado y de los contribuyentes, Marcial Pons, Madrid, 2003). K. Tipke, Besteurunsmoral und Steuermoral, Westdeutscher Verlag, Bisbaden, 2000. S. Huster, Rechte und Ziele. Zur Dogmatik des allgemeinen Gleichssatzes, Duncker & Humblot, Berlín, 1993. K. Tipke, Die Steuerrechtsordnung, Volumen primero, 2ª. Ed., pág. 339. 4 CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW Claro está que “asimilar” las ideas de los demás no equivale a atribuirse su mérito y utilizarlas como si fueran propias (de lo que no faltan ejemplos en España y, tal vez también en Alemania o Italia). Recuerdo que en una ocasión un colega me envió un breve artículo para su publicación. Para mi sorpresa el artículo reproducía literalmente unas notas inéditas que yo mismo había redactado y le había facilitado años atrás. “¡Pues es verdad! -me dijo- cuando le hice notar esta circunstancia “Pensaba que era mío. ¡Hay que ver cómo interiorizamos las cosas!”. Años después un amigo psicólogo me comentó que este tipo de fallos de la memoria se denomina criptoamnesia –se recuerdan las ideas y los textos, pero se atribuyen por error al propio mérito, olvidándose quién sea el verdadero autor. Al parecer, se trata de una enfermedad particularmente extendida en ámbitos académicos. Pues bien, la auténtica interiorización consiste en situar las ideas ajenas -reconociendo el mérito a su autor- en nuestro propio sistema de pensamiento, en ese mapa de la materia que -aun incompleto y lleno de zonas inexploradas- vamos trazando a lo largo de los años, fijando el norte y las referencias que han de servirnos para orientarnos. El profesor Tipke siempre ha querido reconocer las aportaciones de los demás y así lo demuestra la larga lista de agradecimientos en sus prólogos a las diversas ediciones del Steuerrechtsordung. Como contrapunto, recuerdo la anécdota que me contó un amigo de la recensión de un libro español, que criticaba determinada obra por el extenso número de personas que el autor mencionaba en su presentación. Según la recensión, tantos agradecimientos hacían difícil saber qué parte del mérito de la obra era atribuible al propio autor del libro. Pues bien, en el caso del profesor Tipke, no sólo cabe señalar el mérito de su humildad intelectual, sino el saber perfeccionar, elevar e integrar en su propio sistema las aportaciones de otros autores, cuyas contribuciones siempre reconoce en sus libros y trabajos. Asimilar una idea de otra persona exige descubrir su esencia -despojándola de detalles accesorios- examinarla críticamente hasta adherirnos con plena convicción a todo su contenido o alguno de sus elementos (o bien decidirnos a utilizarla como hipótesis), situarla en las coordenadas jurídicas de nuestro sistema de pensamiento, y en las del problema que deseamos analizar, y deducir sus consecuencias directas y analógicas. El paso de los años -si va unido a un trabajo intenso- va completando el mapa mental del investigador universitario donde éste puede situar los nuevos conocimientos de forma sistemática, descubriendo sus conexiones y posibilidades. Ahora bien, el transcurso de los días hace surgir nuevas obligaciones que restringen el tiempo disponible. Por este motivo, y porque las obras torpemente escritas –así decía el humorista español Wenceslao Fernández Flórez- dejan siempre un grumo de tontería que se pega, es necesario seleccionar las fuentes. Nuestra propia experiencia y una rápida labor de cata son, sin duda, elementos que ayudan a realizar la selección, pero en muchos casos resultará indispensable el consejo de una persona experta en la materia. Durante mis sesiones del trabajo con el profesor Tipke puede ver cómo realizaba magistralmente esta selección, buscando siempre lo más valioso en las nuevas aportaciones y distinguiendo el grano de la paja. Entre las fuentes escritas hay algunas -peculiares del ámbito jurídico- que merecen una especial consideración: la Jurisprudencia -en el sentido más amplio de la palabra y el Derecho comparado. Se trata de una consideración aplicable a cualquier rama jurídica, pero el profesor Tipke sabe aplicarla de modo sin igual al Derecho tributario. Desde luego, se encuentra especialmente dotado para ello, pues cuenta con su experiencia como juez –que le da un especial sentido práctico- y ha mantenido siempre contacto con los investigadores y la literatura jurídica de países muy diversos. La jurisprudencia -además de la importancia inherente a su valor jurídico- constituye un excelente observatorio para descubrir problemas reales: nos aporta indicios sobre el grado de aplicación de un precepto, sus dificultades de aplicación práctica y las soluciones aportadas. Debe reconocerse que esta fuente de conocimiento presenta ciertas limitaciones. Por un lado, sólo nos permite contemplar los problemas con retraso. Además, no va a mostrarnos algunas situaciones difíciles que no han llegado a los tribunales. Sin embargo, el análisis de la jurisprudencia constituirá siempre una paleta indispensable para los pinceles de la creatividad jurídica, pues muestra la auténtica situación del derecho. En palabras de Tipke “las Sentencias del Tribunal Financiero Federal 5 CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW constituyen, junto con las instrucciones administrativas el «estado de la cuestión» del Derecho tributario. Paradójicamente, no es infrecuente que el mal uso de la jurisprudencia acabe con el rigor y la creatividad jurídica: pues “existen comentarios de jurisprudencia que se limitan a relaborarla de modo acrítico” 5 . En cambio, “quien escribe con un planteamiento científico, acostumbrado a la sistematización y al uso de la metodología jurídica, siempre tiene la posibilidad de influir en la jurisprudencia del Tribunal Financiero Federal”6. Desde luego –aunque las resoluciones procedan de los más altos tribunales -constitucionales o internacionales- habrá que contemplarla siempre con sentido crítico y con ese continuo afán de situarla en nuestras personales coordenadas jurídicas. Por ello resulta censurable que en algunos casos los tributaristas invoquen la jurisprudencia favorable al contribuyente, sin tener en cuenta sus posibles incongruencias y puntos débiles. Así sucede especialmente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Con su habitual sentido del humor, el profesor Tipke nos ofrece un buen ejemplo de crítica a la jurisprudencia, que muestra también sus conocimientos de Derecho comparado: En Austria, los trabajadores que reciben trece o catorce pagas, sólo deben pagar el 6 por 100 del importe correspondiente a estas pagas extraordinarias (§ 67 de la Ley austríaca del Impuesto sobre la Renta). Un profesional solicitó dividir los rendimientos de la actividad en catorce partes y tributar por las dos últimas al 6 por 100. El Tribunal Constitucional austríaco decidió que los supuestos no eran comparables, puesto que el recurrente en amparo no era un trabajador dependiente. Naturalmente no era esto lo que el alegaba, sino que un trabajador y un profesional que obtengan idéntica renta poseen la misma capacidad económica y que la desigualdad de trato con que ésta se gravaba lesionaba el principio de igualdad. El Tribunal Constitucional alemán ha advertido cierta desigualdad, pero no ha mencionado ninguna medida de la igualdad. Ante un caso de este tipo, es probable que el Tribunal Constitucional alemán hubiese pretendido negar que se cometía una arbitrariedad. Al menos ha declarado inconstitucional la no sujeción de los diputados al Impuesto sobre la Renta. 7 No sabemos si los jueces austríacos –que también disfrutan del beneficio fiscalfueron incapaces de cubrirse con el veil of ignorance de que habla John Rawl o si no supieron cómo aplicar el principio de igualdad8. Años más tarde, la Corte Constitucional colombiana, tuvo que enfrentarse con un caso semejante: un contribuyente planteó la inconstitucionalidad de la exención otorgada a los salarios de los Jueces Constitucionales. El ordenamiento jurídico de aquél país, más perfeccionado en este punto que el austriaco, prevé la actuación de jueces substitutos –abogados de prestigio designados por la Corte- cuando los jueces ordinarios estén impedidos por tener interés en el asunto. Pues bien, la Corte Constitucional, constituida para el caso con jueces sustitutos declaró inconstitucional la exención ... aunque los jueces constitucionales decidieron no renovar el nombramiento a la juez sustituta que había actuado como ponente de la sentencia. Precisamente el Derecho comparado constituye un elemento valiosísimo para espolear la creatividad. No se trata de acumular materiales con un afán erudito, ni de trasplantar construcciones foráneas a la explicación de nuestro ordenamiento. El principal objetivo está en descubrir cómo han sido tratados en otros países problemas similares a los que encontramos en nuestro Derecho, en descubrir antecedentes y paralelismos que nos permitan comprender mejor nuestras instituciones y en poder intuir la evolución fáctica y jurídica de nuestro ordenamiento a la luz de lo que ha sucedido en otros países más avanzados... o que plantean problemas similares. Es bien conocida la crítica de Tipke a la teoría de Wacke –seguida por el Tribunal Constitucional alemán- “que impide examinar si los impuestos mencionados o aludidos en los arts. 105 y 106 son incompatibles con los derechos fundamentales“9. El profesor Tipke se apoya –entre otros argumentos5 6 7 8 9 K. Tipke, Die Steuerrechtsordnung, Volumen tercero, 1ª. Ed., pág. 1181. K. Tipke, Die Steuerrechtsordnung, Volumen tercero 1ª. Ed., pág. 1181. BVerfGE 40, 296. K. Tipke, Besteurunsmoral und Steuermoral, Westdeutscher Verlag, Bisbaden, 2000, pág. 74. K. Tipke, Besteurunsmoral, pág. 29. 6 CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW en la experiencia del Derecho comparado para criticar esta peculiar interpretación. Pues bien, quizá el único modelo constitucional que parece respaldar la tesis de Wacke y del Tribunal Constitucional alemán es el brasileño, que –en este punto- no constituye un buen modelo a seguir. La obra del profesor Klaus Tipke es un buen ejemplo de las posibilidades que ofrece el Derecho comparado para que la creatividad jurídica sea rigurosa y no incurra en ciertos excesos. Así, por ejemplo, es posible que el BVerfG no hubiera desarrollado su teoría sobre el denominado “principio de tributación al 50 por 100” si hubiera contemplado con más profundidad las constituciones de otros países. P. KIRCHHOF pretende haber encontrado el fundamento constitucional de los límites de la tributación en el mencionado art. 14.2.2, según el cual el uso de la propiedad debe servir por igual al bien común. De aquí deduce P. KIRCHHOF que aquello que la proporción entre la parte de la renta que conserve el contribuyente y aquella otra que haya pagado por sus impuestos debe ser "aproximadamente la que corresponda a un reparto por partes iguales"10. Como señala Tipke, Nada hace pensar que el término "por igual" del artículo 14.2 deba interpretarse en el sentido de "por partes iguales" 11 . En mi opinión, el Derecho Constitucional comparado demuestra que la fórmula alemana no es sino un modo peculiar de referirse a lo que en otras constituciones se denomina “función social de la propiedad”. En palabras de Tipke: Si miramos más alla del art. 14 a otras constituciones constatamos lo siguiente: algunas constituciones sólo señalan que es posible la expropiación mediante indemnización (art. 16 de la Constitución belga, art. 14 de la Constitución holandesa, art. 12 de la Constitución finlandesa, art. 62.2 de la Constitución portuguesa, capítulo 2 § 18 de la Constitución sueca, así como el art. 17de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789). Es evidente que de aquí no cabe deducir ningún principio tributario. Según otras constituciones los derechos de propiedad no puede ejercitarse en contra del interés general (art. 17.1 de la Constitución griega), o bien se dice que el ejercicio de los derechos de propiedad debe compaginarse con las exigencias del bien común (art. 43.2.2 de la Constitución irlandesa). Según el art. 42.2 de la Constitución italiana la ley puede limitar el derecho de propiedad privada "para asegurar su función social y hacerla accesible a todos". El art. 33.2 de la Constitución española señala que la "función social" del derecho a la propiedad privada y a la herencia "delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes". También el art. 5.XXIII de la Constitución brasileña sitúa en primer plano la "función social de la propiedad". De estos preceptos no se deduce ningún derecho del estado a imponer tributos. Las constituciones prevén de modo especial la posibilidad de establecer impuestos mediante ley. Ninguna constitución menciona el término "por igual" de modo que no ha podido extraerse ninguna conclusión sobre la existencia de límites de la carga tributaria12. Claro que no es fácil realizar este tipo de análisis. Como afirma Victor Thuronyi, “in order to study comparative tax law, it is necessary to pay attention to the general legal tradition as well as to the tax tradition in addition to knowing something of general comparative law. This makes it doubly difficult for tax academics to approach comparative tax law: to do so it is necessary not only to study other countries’ tax systems but also their general legal systems. It seems that few people with a strong background in tax had the inclination to do this”13. Klaus Tipke es uno de esos pocos –citado expresamente por Thuronyi- y su obra muestra como el análisis del Derecho comparado resulta indispensable para conseguir el rigor y la creatividad en la investigación del Steuerrecht. III. Trazar un mapa personal Quisiera detenerme algo más en la importancia de ir trazando un mapa personal del conocimiento, tarea que abarcará toda nuestra vida científica. Al estudiar la carrera universitaria, 10 11 12 13 K. Tipke, Besteurunsmoral, pág. 40. K. Tipke, Besteurunsmoral..., pág. 42. K. Tipke, Besteurunsmoral..., pág. 43. V. Thuronyi, Comparative Tax Law, Kluwer Law International, The Hague, 2003, S. 7. 7 CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW adquirimos una visión de conjunto de todo el Derecho. Algunas asignaturas que nos explicaron de forma menos atractiva –o a las que dedicamos menos esfuerzo- constituyen zonas poco conocidas, en las que no sabríamos manejarnos con soltura; otras las hemos estudiado a fondo, descubriendo sus cumbres y hondonadas y “paseando” por ellas a través de los libros y meditando sus bellezas. Después, al especializarnos en una materia, descubrimos las conexiones entre sus propios conceptos y los de otras disciplinas o de la Teoría general del Derecho: se trata de ríos que fluyen a lo largo de todo el ordenamiento, de vías que unen grandes poblaciones o de vericuetos menos conocidos que conducen a parajes sorprendentes. Dentro de nuestra propia disciplina descubrimos también extensiones inexploradas, ciudades abandonadas, lugares de moda siempre mencionados en las revistas o paisajes sugerentes que estimulan la imaginación. Todo esto es algo más que una metáfora: al igual que vamos interiorizando las calles de nuestra ciudad con sus parques, restaurantes y comercios –e interiorizamos su aspecto y disposiciónvamos también asimilando las distintas lecturas e ideas sobre nuestra disciplina. En la medida en que hayamos reflexionado y trabajado más sobre determinado sector –que hayamos caminado más por élinteriorizaremos sus detalles y lo situaremos en el contexto. Además, iremos desarrollando puntos de referencia –una brújula mental, el musgo de los árboles, el viento, las estrellas- que nos ayudarán a orientarnos por zonas desconocidas. En el Instituto de Derecho Tributario de la Universidad de Colonia, junto al despacho del Profesor Lang, podía contemplarse hasta hace algunos años una Karte der Steuerland: un simbólico mapa en la que aparecían montañosas barreras impositivas, paraísos fiscales y lagunas tributarias. Era una forma gráfica de representar esa cartografía personal que debemos ir diseñando. El programa de la asignatura -con sus fluidas relaciones entre la parte general y la especial- y los principios jurídicos constituyen un buen punto de partida, pero no se trata de memorizar la estructura y los epígrafes del programa, como si se tratara de los rígidos pilares de un edificio, sino de diseñar un plano flexible -que, al igual que los atlas de geografía política y social evoluciona constantemente- sin perder el norte. En 1966, cuando el Profesor Tipke fue llamado a ocupar la Cátedra de Derecho tributario de la Universidad de Colonia como sucesor del Profesor Spitaler, el joven catedrático se creyó en la obligación de preguntar al Decano qué aspectos del programa convenía destacar en las explicaciones. "Todos" fue la respuesta, más propia de un personaje de P.G. Wodehouse14. El profesor Tipke fue dócil a tal indicación, pero pronto descubrió la necesidad de centrarse en los principios y de reconducir a un sistema el conglomerado del Derecho tributario alemán. Sus clases, inicialmente poco frecuentadas, fueron llenándose más y más con un éxito inusitado porque mostraba claramente a los estudiantes un atractivo mapa de la asignatura. El personal esfuerzo por ir elaborando esta cartografía jurídica –nunca completa y siempre cambiante pero con puntos de referencia muy sólidos- nos ayudará a ir elaborando una obra creativa. Así, el profesor Tipke comentaba que –al analizar un concreto problema jurídico- sus paseos por la parte especial de la asignatura espoleaban su imaginación para enriquecer después los conceptos abstractos y los enfoques propios de la parte general con ejemplos clarificadores. El índice del Steuerrechtsordnung del Profesor Tipke, muestra su mapa personal de la disciplina: un mapa que introduce orden en el caos –en la peligrosa jungla- del Derecho tributario. Esta índice presenta cierta semejanza con lo que sería el esquema habitual de un Manual de Derecho Tributario. Sin embargo, va mucho más allá. El volumen primero analiza los principios materiales y formales del Derecho tributario centrándose en el principio esencial de justicia que permitirá organizar toda la materia: el principio de capacidad económica. El volumen segundo aplica este principio a la sistematización y análisis crítico del sistema fiscal. Por fin, el volumen tercero examina la el reparto federal del poder tributario, la aplicación del derecho, tutela jurisdiccional y –con un planteamiento sumamente original y creativo los “agentes del derecho tributario”. 14 Recordemos, por ejemplo, al Major-General Sir Aylmer Bastable, en Eggs, Beans and Crumpets, 1940. 8 CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW Podría pensarse, como se hace tradicionalmente, que el estudio de los medios de interpretación y aplicación del derecho deben preceder al estudio de los impuestos en particular. Sin embargo, la experiencia demuestra que no es posible analizar en profundidad los métodos de interpretación sin conocer la realidad sobre la que operan. Cuando Klaus Tipke comenzó a trabajar como juez, se preocupó de estudiar a fondo diversas monografías sobre métodos interpretativos. En seguida descubrió, con sorpresa, que muchos de colegas actuaban de otro modo: primero llegaban a una solución, de modo más o menos intuitivo y después buscaban la teoría interpretativa más adecuada para defender su tesis. Pues bien, sólo el conocimiento profundo de los principios de justicia tributaria (Volumen primero) y las consecuencias de su proyección sobre los diversos impuestos (Volumen segundo) hacen posible la elaboración de un método interpretativo sólido y no basado en argumentos oportunistas (Volumen tercero). En otra ocasión me comentó el Profesor Tipke que un colega suyo, juez de lo penal, redactaba siempre las sentencias antes del juicio oral. Cuando Tipke le preguntó con sorpresa cómo era posible, su interlocutor le contestó: “Hay dos posibilidades, si lo que dice el acusado coincide con lo que he redactado en la sentencia, he ganado tiempo; y si dice lo contrario, es que miente”. El profesor Tipke, lejos de aplicar estos planteamientos al Derecho tributario, ha insistido siempre en no dejarse llevar por prejuicios –ni ideológicos ni dogmáticos- y en la necesidad de estudiara a fondo los problemas, partiendo de principios sólidos, pero analizando todas las consecuencias y puntos de vista, antes de adoptar una solución. IV. Plantear las preguntas adecuadas y resolverlas partiendo de principios sólidos La creatividad jurídica no consiste en elaborar construcciones ingeniosas ni en plasmar en la interpretación de los preceptos la propia ideología (“Hineinlegen” en expresión de Tipke, en lugar de “Auslegen”), sino en resolver problemas reales con cierto grado de abstracción (no se trata de resolver un caso concreto planteado por un cliente, sino de redactar un artículo científico sobre una materia de carácter general). Para ello resulta indispensable plantear las preguntas adecuadas. Es posible que una cuestión no se encuentre bien resuelta porque se ha afrontado tradicionalmente desde un punto de vista equivocado o porque -con exceso de imaginación- se está intentando resolver un problema irrelevante o bien un falso problema. Ahora bien, ¿cómo plantear correctamente las preguntas? No existe un método infalible para conseguirlo, pero sí pueden ofrecerse algunas pistas. El estudio previo de la materia nos ayuda a determinar qué cuestiones se han planteado y nos permiten valorar si las respuestas parciales que se han ofrecido discurren por buen camino o si conducen a un callejón sin salida. Si estudiamos un tema a fondo -analizando diversas opiniones- nos situamos, en cierto modo, en la cima de una colina, desde donde podemos atisbar el panorama para descubrir dónde se encuentran los auténticos problemas y por qué vía podrían resolverse. Para conseguir esta amplia perspectiva resultan de especial interés -ya se ha dicho- el Derecho comparado y las opiniones de los profesionales que defendiendo un interés u otro- se enfrentan a diario con el aspecto práctico de la cuestión. Además es necesario llegar al fondo de la cuestión; es decir, preguntarnos por el fundamento, la razón de ser, la finalidad última de las cuestiones que analizamos. Por tanto, deben descartarse los planteamientos positivistas. Afirmar que la respuesta está en el texto de la ley, en un pronunciamiento judicial, o en la opinión común sobre determinada categoría jurídica -por ejemplo, que la prescripción se interrumpe y la caducidad se suspende- eludiendo los porqués es matar la creatividad jurídica y la posibilidad de plantear las preguntas adecuadas. Para formular preguntas acertadas resulta también conveniente situar el problema en su contexto y estudiar sus implicaciones sobre otras ramas del Derecho e incluso -aunque sea limitadamente- sobre el entorno histórico, económico y social en que opera el ordenamiento. Desde luego, un tributarista no puede conocer a fondo todas las cuestiones colaterales que inciden sobre su 9 CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW materia, pero sí ha de tener una somera visión de conjunto sobre las opiniones más seguras y para conocerlas habrá de buscar la orientación de otros colegas y dedicarles algunas horas de estudio. Esta preocupación intelectual por conocer la verdad se encuentra en la raíz del pensamiento de Klaus Tipke. De ahí su interés por aspectos de las ciencias sociales aparentemente ajenas a la problemática del Derecho Tributario. Recordemos las quinientas páginas de su impresionante „Innere Sicherheit und Gewaltkriminalität“15 (Seguridad interior y Criminalidad violenta”), redactado a la edad de 73 años. Algún autor considera que el pensamiento de Tipke en esta obra responde a un “pensamiento utilitarista basado en el principio de que el fin justifica los medios”16. Sin embargo, no es así. La obra de Tipke está redactada en un tono vehemente porque trata cuestiones muy graves (conociendo mi modo de pensar me advirtió de que al leerla podría encontrar “algún pelo en la sopa”) pero no pretende quebrantar las libertades de los ciudadanos ni responde a un planteamiento meramente pragmático. Los trágicos atentados de Nueva York, Madrid y Londres hacen que su estudio –con sus posibles aciertos y errores- cobre una dramática actualidad. El modo de razonar del profesor Tipke nunca ha sido utilitarista ni se ha basado en argumentos oportunistas (argumentos que utilizaría un leguleyo o “Winkeladvokat”). Procede recordar aquí el excelente análisis de la argumentación jurídica que realiza James Boyd White en su obra Heracles’ Bow17. White parte de la pieza teatral de Sófocles “Filoctetes”. Durante la travesía del ejercito griego hacia Troya, Filoctetes sufre una herida en un pie que produce un hedor insoportable. Por ello Ulises, le abandona en una isla desierta. Filoctetes sobrevive gracias al legendario arco heredado de Hércules. Ante la resistencia de Troya, los griegos reciben la profecía de que la ciudad sólo caería si llegaran a recuperar el arco de Hércules. Ulises parte con el joven Neoptólemo y –pese a su resistencia- le corrompe para que engañe a Filoctetes, ganándose su confianza y robando el arco. Neoptólemo lo consigue, pero presa de remordimientos –y a pesar de las amenazas de Ulisesdevuelve el arco a Filoctetes e intenta persuadirle francamente de que navegue con ellos a Troya para luchar a su lado. Filoctetes, rota ya la confianza en Neoptólemo, se niega, pero Hércules aparece milagrosamente y le convence. White aplica esta metáfora a la persuasión jurídica propia de la abogacía, pero su tesis es trasladable a la argumentación teórica del profesor universitario: en apariencia un razonamiento basado en la verdad y la franqueza está condenado al fracaso: Filoctetes se niega a entregar el arco cuando Neoptólemo le habla con lealtad. En cambio, el engaño urdido por Ulises le había permitido el éxito de hacerse con el arco. Ahora bien, White interpreta la obra de Sófocles más allá de las apariencias: la lealtad de Neoptólemo fracasa porque había sido precedida del engaño tramado por Ulises y había minado la confianza de Filoctetes. Es más, la estratagema de Ulises, de haberse llevado hasta el final, hubiera conducido al más completo de los fracasos: la profecía recibida por los griegos, rectamente entendida, no basaba la victoria en el arco de Hércules, sino en el regreso del arquero Filoctetes junto a sus antiguos compañeros. Algunos juristas pretenden formar a sus colaboradores como Ulises hizo con Neoptólemo: con planteamientos utilitaristas, manejando a las personas como medios para conseguir ciertos fines. En apariencia este camino conduce al éxito seguro: la posesión del arco de Hércules –la persuasión, el dinero o la tribuna pública- sin embargo, se destruye la confianza, se aniquila la verdad y se impide el auténtico avance del pensamiento. Ulises -escribe White- “defiende la desintegración no sólo en sus métodos de persuasión –a través de los cuales desintegra (corrompe) a Neoptólemo momentáneamente y éste, a su vez, amenaza con desintegrar a Filoctetes-, sino aplicándola también a sí mismo: termina siendo una nulidad desintegrada”. 15 16 17 K. Tipke, Innere Sicherheit und Gewaltkriminalität, Munich, 1998. B. Haffke, “Vom Rechtsstaat zum Sicherheitsstaat?“, 29. Strafverteidigertag, 4. Marzo 2005, Aquisgrán. J. B. White, Heracles’ Bow: Essays on the Retoric and Poetics of the Law, University of Wisconsin Press, 1985. Hay traducción española de R. Alonso García, que es la que hemos utilizado en la elaboración de este trabajo: El arco de Hércules. Persuasión y Comunidad en Filoctetes de Sófocles, Thompson-Civitas, Madrid, 2004. 10 CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW En el profesor Tipke he visto siempre todo lo contrario: un luchador por la verdad y la sinceridad como las bases más sólidas sobre las que construir el Derecho y las relaciones humanas. Aunque nunca se lo haya escuchado expresamente, creo que el profesor Tipke suscribe el lema de San Pablo, “veritas liberabit vos”. El profesor Tipke es un auténtico amante de la libertad. Por ello ha creado una excelente escuela de profesores que confían en su criterio, desarrollando sus propias ideas con libertad: Joachim Lang, Roman Seer, Johanna Hey y tantos otros juristas alemanes, además de un apreciable número de investigadores de diversos países. IV. Diseñar un buen esquema Plantear las preguntas adecuadas supone, en buena medida, intuir las respuestas. Nos permite por tanto, diseñar un plan de ataque que nos conduzca adecuadamente a la meta. De igual modo que el guión es esencial en una buena película, un buen esquema es imprescindible para un trabajo de investigación jurídica. Claro está que lo importante no es ser original, sino resolver un problema aún pendiente. Retomando el ejemplo de Ulises y Filoctetes: no se trata de elaborar una argumentación ingeniosa y persuasiva (falta creatividad), sino de encontrar el camino que conduzca a la verdad (creatividad auténtica). O si se prefiere utilizar una metáfora arquitectónica no basta con disponer de buenos materiales –los que ofrece la legislación, la jurisprudencia y la doctrina- sino que hay que utilizarlos de modo estructurado para levantar un edificio. Por ello, en general, no es buena técnica organizar el esquema en torno a las reformas de la ley, a la evolución de la jurisprudencia o a las opiniones de los autores, sino que hay que intentar centrarlo en los problemas, utilizando de modo integrado la legislación, jurisprudencia y doctrina para resolverlos. Será muy difícil que lo consigamos si nuestro esquema se limita a seguir las rúbricas de la ley o bien la senda trazada por otros autores. Un buen esquema –así lo he aprendido del profesor Tipkedebe diseñarse a medida una vez que se han plantado correctamente las principales preguntas. Un esquema adecuado no se basa en recetas prefabricadas ni en piezas sueltas, sino que ha de poseer un hilo conductor -la respuesta esencial a nuestro problema jurídico- que da unidad a toda la investigación y permite aportar luz desde una perspectiva unitaria a la problemática jurídica de cierta materia. Recuerdo la crítica de Tipke al esquema general de Otmar Bühler18 por haberse basado en esquemas propios del Derecho civil sin examinar a fondo su adecuación a los problemas del Derecho tributario. Un buen esquema no constituye una estructura rígida, sino un plan de trabajo que ha de ir adaptándose y modificándose según avanza la investigación. Al ir progresando la redacción nos plantearemos nuevas preguntas y encontraremos nuevas respuestas -sin perder de vista el norte que nos hemos marcado- en un proceso creativo que nos conducirá hasta la meta. A diferencia de lo que sucede en la tradición latina, en los países anglosajones, la enseñanza jurídica descansa, en buena medida, en el llamado socratic method, es decir, en la mayéutica. El formularnos preguntas y el planteárselas a nuestros colegas y colaboradores nos ayudará -y les ayudará- a encontrar las mejores respuestas y a asumirlas como propias situándolas en las coordenadas de nuestros planteamientos jurídicos. No estoy muy seguro de que este sea el modelo alemán, pero –desde luego- este es el camino que me ha enseñado siempre el profesor Tipke. Cuando he tenido ocasión de plantearle algún problema jurídico sobre el ordenamiento español, me ha respondido siempre con nuevas preguntas, obligándome a elevar el punto de mira, y a formular argumentaciones sólidas. De esta manera fomentaba la libertad científica al servicio de la verdad. V. Contrastar nuestras opiniones Se afirma certeramente que nadie es buen juez en causa propia y así cabe afirmarlo también del profesor universitario. Es cierto que el investigador jurídico no trata de defender un interés particular y, en este sentido es imparcial; pero también lo es que a lo largo de su trabajo puede verse 18 O. Bühler, Lehrbuch des Steuerrechts, Verlag von Franz Vahlen, Berlín, 1927. 11 CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW deslumbrado por ciertas ideas y que su bagaje personal y jurídico -imprescindible para avanzarpuede llevarle en ocasiones a planteamientos engañosos. En efecto, según avanza nuestra investigación nos encontraremos con intuiciones y líneas de trabajo -puede ser que algunas nos hayan supuesto un gran esfuerzo- que quizá sean erróneas o incompletas y, en ocasiones, puede resultar difícil que lo advirtamos. Por ello parte del proceso creativo puede desarrollarse dejando leer nuestros borradores a otras personas -que no han de ser necesariamente expertos en la materia- y comentando con ellas nuestros avances. Este control de calidad resulta indispensable no sólo para el joven doctorando, sino también para el investigador consagrado. Además, actúa como motor auxiliar de nuestro trabajo. El Profesor Tipke, comenta a las personas de su entorno los proyectos en marcha, contrastando así sus líneas de trabajo, y consulta la opinión de otros colegas antes de dar el resultado a la imprenta. De ello dan fe los prólogos de sus obras. Aun así, su juventud y humildad intelectual –es un buen modelo a seguir- hacen que nunca quede completamente satisfecho: “Siempre sucede lo mismo tras la lectura de las pruebas de imprenta: desearíamos haber expresado con mayor claridad y precisión algunos pasajes y haber desarrollado más otras cuestiones. Quien no escapaz de tener continuamente nuevas ideas, quien no descubre continuamente ocasiones de mejorar es probablemente un viejo. Quien cree haber enocontrado ya hace tiempo la última verdad envejeció probablemente en ese instante. 19 . Estas palabras son un bonito canto a la creatividad jurídica y a la perenne juventud intelectual del maestro de Colonia. Al mismo tiempo, constituyen una serie advertencia para que ningún investigador se considere ya suficientemente formado. Cuando resulte posible, será deseable contar con las opiniones de personas expertas, pero es conveniente también acudir a otras personas con una buena formación jurídica que contemplen nuestro trabajo -y atiendan a nuestras preguntas- desde una perspectiva más general. Así se evita el peligro de que una excesiva especialización les lleve a centrarse en los problemas conocidos y les impida remontarse a un plano más general desde el que, tal vez, se adviertan mejor las principales preguntas y respuestas. Creo haber aprendido este consejo en mis conversaciones con el Profesor Tipke. VI. Patologías de la creatividad El trabajo jurídico creativo se enfrenta a diversos obstáculos. El primero de ellos ofrece un fácil diagnóstico y tratamiento, al menos sobre el papel: es la falta de trabajo. Por muy buenas que sean las condiciones intelectuales del investigador, le resultará imposible obtener resultados sin muchas horas de esfuerzo diario a lo largo de muchos años. Podría pensarse que este requisito no es necesario en el caso de investigadores con cualidades excepcionales. Pues bien, he tenido la fortuna de conocer muchas personas con una inteligencia extraordinaria, pero aún no he encontrado a nadie que haya elaborado una obra jurídica apreciable -no estoy hablando de meros escarceos o de obras de juventud- sin una dedicación muy exigente. Sin un trabajo intenso y constante no pueden adquirirse los cimientos de la creatividad: será imposible trazar ese mapa jurídico, esas coordenadas personales donde poder orientarnos para la resolución de los problemas y será imposible asimilar las fuentes de un problema para resolverlo de forma creativa. El profesor Tipke ha mostrado siempre unas cualidades intelectuales fuera de lo común y, sin embargo, no ha confiado nunca en el mero ingenio o en la improvisación, sino en el trabajo. Esto no quiere decir de ninguna manera que el profesor Tipke sea un work alcoholic preocupado tan solo del Derecho Tributario. Precisamente es un ejemplo que cómo unos amplios intereses culturales son el 19 K. Tipke, Die Steuerrechtsordnung, Volumen segundo, 2ª. Ed, pág. X. 12 CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW mejor terreno para cultivar la creatividad en una concreta disciplina jurídica. También nos muestra como una persona especialmente ocupada encuentra siempre tiempo para formar a sus colaboradores o a quienes acuden a su orientación. Desde luego, el Profesor Tipke no ha aceptado nunca la poca experiencia o los limitados de un joven investigador como excusa para renunciar a la creatividad en el trabajo jurídico. Al contrario, nos espoleaba desde el primer instante a trabajar más y con mayor constancia e intensidad y lanzarnos desde el primer momento a la palestra de la creatividad. A continuación señalaré algunas patologías del investigador universitario que contrastan con el ejemplo del Profesor Tipke. Todos estamos expuestos a sufrirlas y -muy probablemente- todos las suframos en cierto grado. Lo importante es detectar los síntomas y aplicar el oportuno tratamiento sabiendo que la ciencia no ha descubierto aún una vacuna que preserve de la infección. Comencemos con dos dolencias particularmente malignas: la dispersión y el miedo. Ambas son compatibles con excelentes condiciones intelectuales y ambas son difíciles de detectar por el enfermo. En cierto sentido, constituyen los dos abismos entre los que se alza la cima de la creatividad. En una persona poco diligente la superficialidad y la pusilanimidad conducen a idéntico resultado: la mera reproducción de lo que ya se ha dicho por otros autores. Hemos visto que la creatividad se basa en una cierta curiosidad intelectual, ese “ständing etwas Neues einfällen, ständing Verbesserungsmöglichkeiten entdecken” que menciona Tipke. Sin una labor de estudio y recopilación de materiales es imposible ser creativo. Ahora bien, la curiosidad intelectual puede llevar a la dispersión y la dispersión a la superficialidad. No basta con disponer de la información, sino que es necesario asimilarla. No es suficiente hacerse muchas preguntas sin formular respuestas; por el contrario, hemos de encontrar la clave del problema para estar en condiciones de solucionarlo. La imaginación, la iniciativa y la curiosidad intelectual constituyen excelentes dotes para un investigador universitario, pero pueden conducir a la superficialidad si no se cultivan adecuadamente. Esto puede suceder por muchos motivos: por faltar una orientación adecuada que nos permita distinguir el grano de la paja, por falta de tiempo para reflexionar y digerir los materiales que alimentan nuestro proceso intelectual, por improvisación, al no habernos trazado un plan de trabajo adecuado, por no saber a dónde queremos llegar o por no habernos planteado tan siquiera si queremos llegar a alguna parte. Como puede apreciarse -en una persona trabajadora- la dispersión es fruto, en último término, de un activismo mal orientado. El investigador aquejado de superficialidad puede ser una persona muy inteligente: en este caso será capaz de poner de manifiesto interesantes conexiones entre los múltiples materiales que maneja y será capaz de formular intuiciones brillantes... En cambio, será difícil que vaya trazando ese mapa personal del que hemos hablado -demasiadas anotaciones dispersas sobre el plano- y que realice una auténtica labor creativa. Esta clase de dispersión puede convertirse en crónica, pues es difícil que quien la padece sea consciente de su debilidad si alguien no le advierte de ella. Al tratarse de personas con mucha iniciativa y curiosidad intelectual corren el riesgo de confundir estas cualidades con la auténtica creatividad. La solución está en enfocar su potencial sobre las cuestiones claves de la disciplina, para ir trazando ese mapa de que hemos hablado, y profundizar así en algunas cuestiones planteándose las preguntas adecuadas. En definitiva, para superar este mal se requiere una buena orientación -que habrán de prestar otras personas con suficiente experiencia- y un adecuado plan de trabajo con metas concretas. El poder contar con un maestro, como el profesor Tipke, y ser dócil a sus indicaciones –sin prescindir de la iniciativa- es la mejor medicina. Veamos ahora lo que sucede con la persona atenazada por el miedo. También puede tratarse de un investigador inteligente, pero le paraliza el temor a asumir riesgos y equivocarse. Prefiere recorrer caminos seguros y evitar incomodidades y esta actitud le impide plantarse nuevas preguntas o aventurar respuestas -tal vez equivocadas- que harían avanzar notablemente su investigación. 13 CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW Si el mal de la dispersión conduce a trazar un mapa personal muy extenso pero lleno de lagunas y detalles anecdóticos, el miedo lleva dibujar un plano reducido con caminos muy seguros, pero sin indicaciones que permitan avanzar más allá de donde alcanza la vista. El miedo puede encontrar una excusa en la falta de conocimientos y alentar la esperanza de que más adelante -cuando se disponga de más tiempo o mayor experiencia- podrá superarse con facilidad. Sin embargo, es una esperanza engañosa. Si el investigador no se atreve a saltar la barrera de su comodidad no encontrará un verdadero estímulo para estudiar a fondo los problemas -con iniciativa y valentía- ni aprenderá nunca a formular las preguntas clave y a responderlas por sí mismo. Si no se trata a tiempo, el miedo puede conducir a una suerte de erudición reiterativa -en personas muy trabajadoras- o bien a un lento deslizamiento hacia la desidia intelectual. El remedio está en renunciar a la comodidad y superar el temor a quedar mal, supliendo con mayor tiempo de estudio la falta de experiencia. El plantearse una y otra vez nuevas preguntas, buscar la opinión de otras personas y seleccionar algunos temas en los que profundizar -sin perder la visión de conjunto- pueden constituir medios muy adecuados para ir venciendo el temor sin dar pasos en el vacío. Sin embargo, si se desea tener siempre una completa seguridad de que no aventurar nunca una respuesta menos acertada será difícil avanzar por el camino de la creatividad en la investigación jurídica. Es preferible arriesgarse y cometer un error –que aunque sea doloroso nos reforzará interiormente y nos permitirá aprender- que quedar parapetados toda la vida tras aparentes seguridades. Dos buenos aliados para superar el miedo –que he contemplado en acción junto al profesor Tipke- son el rigor y el sentido del humor. El rigor lleva a comprobar las cuestiones, a pedir consejo, sin fiarse exclusivamente de la propia opinión y a no conformarse con respuestas fáciles. El sentido del humor –Tipke es un maestro- evita tomarse demasiado en serio y a levantarse con agilidad cuando se ha cometido un error. A la vez, permite ver con claridad la inconsistencia de algunos argumentos que quizá se presentan con gran aparato y solemnidad por parte de sus defensores. Así puede superarse el miedo que da apartarse de la opinión común. Recordemos, como ejemplo, la defensa que relizó G. Felix en 1983 del denominado “principio de tributación por mitades” y la crítica de Tipke: "el análisis ético del límite a la tributación se orienta a la medida moral del término medio. La medida del término medio procede de los antiguos griegos. Esta medida viene disfrutando hasta nuestros días un reconocimiento general. Además, este principio moral tiene perspectivas de eternidad.”¿Quién se atrevería a apartarse de la filosofía griega, de las supuestas exigencias éticas y de las pretendidas perspectivas de eternidad? El Profesor Tipke nos enseña a hacerlo con una receta basada en el rigor y la ironía: Es probable que G. FELIX pensara en ARISTÓTELES, "debe elegirse el término medio y no el exceso o el defecto, ya que el término medio se determina mediante la recta razón" (Ética a Nicómaco, libro VI, 1). Por su parte ESQUILO consideraba que "el término medio corona siempre a los seres celestiales" (Euménides, 504). De haberse aplicado esta idea a los impuestos los diezmos bíblicos hubiesen resultado muy escasos. 20. Aun cuando se superen los escollos de la pereza, la dispersión y el temor, la senda hacia la creatividad presenta otros dos obstáculos que, de algún modo, también constituyen extremos opuestos: la parcialidad y la falta de realismo. El análisis parcial es aquel que se centra tan solo en un aspecto del problema. De algún modo es lo que sucede con la tarea de un abogado o un asesor fiscal que ha de buscar todos los argumentos en favor de su cliente y sólo contempla las demás perspectivas del problema en cuanto posibles obstáculos a superar para conseguir su objetivo. Desde luego, el análisis parcial puede ser muy imaginativo y buscar siempre nuevos argumentos, pero no resultará verdaderamente creativo, al no encajar las nuevas piezas en una verdadera visión de conjunto (de ahí su carácter “parcial”). El Profesor Tipke nos muestra –con ironía- un par de ejemplos que nos hacen sonreir: 20 K. Tipke, Besteurungsmoral..., pág. 41, nota. 101. 14 CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW „Uno de los mayores triunfos de Suiza como centro financiero –según Hans-Dieter Vontobelconsiste en la discreción que se ofrece a quienes buscan asilo financiero. Debe protegerse el patrimonio de los extranjeros fiscalmente perseguidos por las autoridades fiscales de sus países. Quien se ve obligado a pagar más del 50 por 100 de los ingresos que ha obtenido legalmente se encuentra esclavizado de hecho por el Estado y necesita especial protección y ayuda. Suiza puede prestar una importante contribución para disciplinar a los políticos que han caído en un afán recaudatorio sin medida y la absurda maquinaria redistributiva que han creado“21. Según J. Sauerwald „la elusión legal debe vaciar el tesoro público y evitar que los políticos contemplen "codiciosamente" los recursos preexistentes. Las personas acostumbradas a pensar en términos económicos saben que incluso los más simples pueden conseguir algo con dinero. Las personas perspicaces trabajan con ideas (...) Si los asesores fiscales ejercitamos la elusión legal y logramos recortar así este año todas las posibilidades de que se realicen importantes transferencias monetarias habremos prestado al estado el mayor servicio que está a nuestro alcance“22. Pese a los anteriores ejemplos, es evidente que un abogado o asesor fiscal puede ser un excelente investigador. Es más, cuenta con importantes ventajas para conseguirlo, pues verá facilitada su labor creativa por la rica experiencia que le aporta su profesión. Sin embargo, para lograrlo, ha de elevar el punto de mira, distanciarse intelectualmente de la solución que resultaría más conveniente para sus clientes y contemplarla desde la perspectiva que ofrece el conjunto del ordenamiento. Así Tipke critica duramente “el argumentar para conseguir resultados interesado sobrevalorando los argumentos favorables y desdibujando los contrarios“ y también “el arrogante menosprecio de las sentencias judiciales como “pre-juicios (Vor-Urteile) sin fundamento científico”23. Si el investigador universitario adopta una perspectiva unilateral está renunciando a la auténtica creatividad jurídica. Podrá aportar soluciones novedosas y originales, pero -a largo plazo- estas resultarán fragmentarias e incoherentes con una visión de conjunto. Esto puede suceder cuando sólo se busquen las respuestas favorables al contribuyente -o a la Administración- pero también cuando se produzca una especialización en un campo muy concreto, que no venga acompañada de una curiosidad intelectual por el conjunto del sistema. Es evidente que un investigador no puede abarcar el conjunto de las disciplinas jurídicas, ni siquiera poseer un conocimiento profundo sobre todos los aspectos que integran determinada rama del Derecho -pensemos en el Derecho financiero y tributario-. Sin embargo, ha de esforzarse por trazar su cartografía mental -insisto en esta idea- y tener una visión de conjunto; de otro modo su aparente especialización le llevará al empobrecimiento y terminará utilizando categorías generales del Derecho en un sentido enrarecido que sólo utilizan los especialistas de su sector (quizá por que sólo se leen unos a otros). En definitiva, terminará por convertirse en lo que los alemanes llaman un idiota especializado (Fachidiot). En el otro extremo está la fabulación -o el exceso de fantasía- que lleva a fiarse de meras intuiciones o prejuicios ajenos a la realidad. Se trata de una actitud alentada por una excesiva confianza en las propias opiniones o posturas ideológicas. También Tipke critica con dureza algunas interpretaciones “traídas por los pelos”24. El remedio está en desarrollar un trabajo y una reflexión más profundos, renunciando a las meras fantasías en aras de la auténtica creatividad, más modesta, pero también más veraz. Por último mencionaré una auténtica epidemia del ámbito académico, cuyo maligno virus se incuba también en las células de la creatividad. Me refiero a la soberbia intelectual. Para contraerla no es necesario ser un maestro de dotes extraordinarias o haber redactado el Digesto: basta con descender de Adán y Eva. La soberbia intelectual es embriagante. Envuelta en sus vapores, la persona más brillante es capaz de caer en las contradicciones más flagrantes o de proclamar con 21 22 23 24 Apud K. Tipke, Bestuerungsmoral..., pág. 48. J. Sauerwald, StB 1998, 80, 81. Apud K. Tipke, Besteurungsmoral..., pág. 85, nota. 226. K. Tipke, Die Steuerrechtsordnung, Volumen tercero, 1ª. Ed, pág. 1181, nota 188. K. Tipke, Besteuerungsmoral…, pág. 75. 15 CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW solemnidad auténticas simplezas. La ironía y el sentido del humor que encontramos en las páginas de Klaus Tipke, nos ayudarán, sin duda, a superar este peligro. ***** 16
