BOLETÍN 6582-11 I. DESCRIPCIÓN

BOLETÍN 6582-11
10 de julio de 2009
ISSN 0787-0415
I. DESCRIPCIÓN
REFERENCIA
: Información, orientación y prestaciones en materia de
regulación de la fertilidad
INICIATIVA
: Mensaje presidencial
MINISTERIOS
: De Salud, Secretaría General de la Presidencia y Servicio
Nacional de la Mujer
ORIGEN
: Cámara de Diputados
INGRESO
: 30 de junio de 2009
CALIFICACIÓN
: Suma urgencia
ARTICULADO
: 3 artículos
OBJETO DE LA INICIATIVA
1.-
Establecer y regular un derecho a la información y orientación en materia de
regulación de la fertilidad, así como a la elección del método de regulación de
la fertilidad que libremente determinen tanto hombres como mujeres.
2.-
Facultar a los órganos de la Administración del Estado para entregar distintos
métodos anticonceptivos, entre otros, los anticonceptivos hormonales de
emergencia (píldora del día después).
CONTENIDO ESPECÍFICO
Artículo 1º.-
Toda persona tiene derecho a recibir información y orientación en materia de
regulación de la fertilidad, en forma clara; comprensible; completa; y, en su
caso, confidencial.
Esta información deberá abarcar todas las alternativas eficaces para decidir
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sobre los métodos de regulación de la fertilidad y, especialmente, para
prevenir el embarazo precoz, las infecciones de transmisión sexual, y la
violencia sexual y sus consecuencias.
Este derecho comprende el de recibir libremente, y de acuerdo a sus
creencias o formación, orientaciones para la vida afectiva y sexual. Un
reglamento, expedido a través del Ministerio de Salud, dispondrá el modo en
que los órganos con competencia en la materia harán efectivo el ejercicio de
este derecho.
Artículo 2º.-
Toda persona tiene derecho a elegir libremente, sin coacción de ninguna clase
y de acuerdo a sus creencias o formación, los métodos de regulación de la
fertilidad femenina y masculina y, del mismo modo, acceder efectivamente a
ellos, en la forma señalada en el artículo siguiente.
Artículo 3º.-
Los órganos de la Administración del Estado con competencia en la materia,
adoptarán las medidas apropiadas para garantizar el ejercicio de los derechos
establecidos por esta ley. Para ello deberán elaborar planes que señalen las
acciones respectivas.
Asimismo, los órganos de la Administración del Estado con competencia en la
materia pondrán a disposición de la población los métodos anticonceptivos,
tanto hormonales como no hormonales, tales como los métodos
anticonceptivos combinados de estrógeno y progestágeno, métodos
anticonceptivos de progestágeno solo, los métodos anticonceptivos
hormonales de emergencia y los métodos de anticoncepción no hormonal,
naturales y artificiales
FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
1.- Antecedentes
históricos.
La regulación de la fertilidad constituye una política del Ejecutivo, que data
desde 1967, a través de la formulación de la política de Población y de Salud
Pública. Dicha política ha permitido que los matrimonios, las parejas y las
mujeres tengan un número de hijos con el espaciamiento y la oportunidad
deseada.
El punto de partida de esta política se remonta a 1962, cuando el Doctor
Gustavo Fricke, entonces Director General del Servicio Nacional de Salud,
convocó a una Comisión Asesora en Política de Regulación de la Fecundidad,
cuyo objetivo fue el de elaborar estrategias para reducir la alta incidencia de
abortos inducidos y sus complicaciones, y disminuir el alto costo asociado a su
tratamiento.
Al mismo tiempo, desde la sociedad civil organizada, encabezada por
médicos, académicos y clínicos, surgieron iniciativas destinadas a enfrentar la
llamada “epidemia” del aborto provocado. Dichas agrupaciones colaboraron
desde un principio con el Ministerio de Salud en el desarrollo de las
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actividades de Planificación Familiar.
Los hitos fundamentales de esta evolución histórica, pueden sintetizarse en lo
siguiente:
En primer lugar, en 1967, durante el Gobierno del Presidente Eduardo Frei
Montalva, se formuló la política de Población y de Salud Pública, la cual ha
regido desde entonces las actividades de regulación de la fertilidad en el país.
Los principios fundacionales de esa política fueron los siguientes: 1. Reducir la
tasa de Mortalidad Materna, relacionada en medida importante con el aborto
provocado clandestino; 2. Reducir la tasa de Mortalidad Infantil, relacionadas
con el deterioro del nivel de vida en sectores de población de alta fecundidad;
y 3. Promover el bienestar de la familia, favoreciendo la procreación
responsable, que permita, a través de una información adecuada, el ejercicio y
el derecho a una paternidad consciente.
Luego, en 1968, mediante la colaboración público privada, y encabezada por
el Servicio Nacional de Salud, se consolida una política nacional “con el objeto
de regularizar y establecer sobre bases legales un programa cooperativo de
regulación de la natalidad en todo el territorio nacional”.
Posteriormente, en Octubre de 1976, por Resolución del Servicio Nacional de
Salud, se aprobó la norma sobre Encargo de Acciones de Regulación de
Fecundidad, que autorizó a las profesionales Matronas, para la prescripción de
los métodos anticonceptivos. Esta medida respondió a la escasez de médicos
para satisfacer la creciente demanda de servicios de regulación de natalidad,
reconociendo la excelente calidad de la formación profesional de las matronas.
A continuación, en 1990, durante el Gobierno del Presidente Patricio Aylwin
Azócar, se formularon las Bases para una Política de Planificación Familiar. En
ella, se indica que “el Gobierno de Chile reconoce el beneficio que logra la
población con las actividades de Planificación Familiar, permitiéndole tener el
número de hijos con el espaciamiento y oportunidad deseada. Por esta razón,
se mantiene el apoyo a las actividades de Planificación Familiar en pro del
logro de una adecuada salud reproductiva integral”. De esta manera se hizo
explícito el respaldo político a estas actividades, cuyos objetivos continuaban
siendo promover la salud de las mujeres y los niños y reducir la mortalidad
materna e infantil.
El Programa de Salud Materna y Perinatal formulado en 1991, incluyó entre
sus actividades básicas, el Control de Paternidad Responsable. Ésta se
definía como “...la atención proporcionada a la mujer o a la pareja en edad
fértil (entre 15 y 49 años) que desea controlar su fecundidad”.
En el año 1997, durante el Gobierno del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle,
la Salud Sexual y Reproductiva fue definida como una de las 16 prioridades de
salud para el país. En este sentido, se aprobó el Programa de Salud de la
Mujer, por Resolución Exenta N° 879, de 6 de junio de 1997, del Ministerio de
Salud, que tuvo como propósito contribuir al desarrollo integral, físico, mental y
social de la mujer, en todas las etapas de su ciclo vital, desde una perspectiva
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que contemplara los diversos aspectos relacionados con la salud de la mujer,
con un enfoque de riesgo que contemple la promoción, prevención,
recuperación, rehabilitación y auto cuidado de su salud. En este programa el
control de la paternidad responsable pasó a llamarse Control de Regulación de
Fecundidad, entendiéndose como la atención integral proporcionada en forma
oportuna y confidencial a la mujer y/o la pareja en edad fértil que desea regular
su fecundidad”.
En ese mismo año, reconociendo el rol fundamental de las matronas en la
regulación de la fertilidad, la ley Nº 19.536 modificó el Código Sanitario para
que la planificación familiar dejase de ser una “función delegada”, pasando a
ser una “función propia” de la matrona. En la actualidad, estas profesionales
realizan más del 95% de las actividades preventivas dirigidas a las mujeres en
los establecimientos de atención primaria del sistema público.
2.- Posición del
Gobierno.
Durante la gestión del actual Gobierno se han emprendido numerosas
iniciativas tendientes a asegurar que la población en general, y especialmente
las mujeres, tengan el mejor acceso a la regulación de su propia fertilidad. Así,
desde el año 2007 se ha oficializado una política integral contenida en las
Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad. En ellas se
establecieron políticas sobre la fertilidad acordes con los Objetivos Sanitarios
para la década 2000-2010, planteados por el Ministerio de Salud, así como
correcciones para superar las desigualdades existentes entre hombres y
mujeres respecto del control y ejercicio de la salud sexual y reproductiva,
considerando también la necesidad de aumentar la participación y
responsabilidad masculina en ese mismo ámbito.
De lo antes expuesto, se infiere que estamos en presencia de una política con
tradición e historia, y que constituye una preocupación vigente. Ella ha sido
producto del esfuerzo constante en el tiempo de distintos Gobiernos, y de
profesionales del Ministerio de Salud y de otras instituciones. Desde siempre
estas normativas han respetado y valorado tanto los aspectos éticos y
creencias personales de los profesionales y funcionarios de la salud, como de
los usuarios, así como las normas que rigen la lex artis de dicho personal.
Estas normas, además, han permitido el mejoramiento de todos nuestros
índices de salud materno-infantiles.
En base a esos objetivos de carácter sanitario y fundado en las normas
legales que le otorgan la función de rectoría en materia de Salud, el Ministerio
de Salud ha desarrollado diversas acciones que permiten dar cumplimiento a
los citados objetivos, promoviendo una maternidad y paternidad responsables,
con pleno respeto de las creencias y valores de cada persona, y siempre
asociado al control de los riesgos que la actividad sexual sin información y sin
un adecuado control sanitario del personal de salud, conlleva para las
personas.
3.- Derechos de
las personas.
Sin perjuicio de las creencias personales y visiones valóricas propias de cada
persona, el Estado, específicamente a través de los órganos de la
Administración del Estado con competencia en Salud, debe poner a
disposición de las personas todas las alternativas legítimas para el ejercicio
responsable y autónomo de su sexualidad; y presentar, con sólidos
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fundamentos, los diversos métodos anticonceptivos, desde aquellos
consistentes en abstinencia periódica, mecanismos naturales de
anticoncepción, hasta los de emergencia.
Es necesario destacar que utilizar algún método de anticoncepción o
planificación familiar, o no utilizar ninguno, o elegir entre métodos llamados
naturales, farmacológicos o de otro tipo, o entre los distintos mecanismos
disponibles, corresponde siempre a una decisión libre, autónoma e informada.
El Estado no impone ni obliga a nadie al uso de un determinado método,
simplemente pone a disposición de quienes lo soliciten las alternativas que le
permitan decidir. El personal de los servicios proporciona información
completa, actualizada e imparcial acerca de los métodos, para que las
personas puedan escoger aquél que le parezca más conveniente, y ello sea
respaldado por el criterio del profesional de salud que realiza la prestación. La
entrega de métodos anticonceptivos, en estas condiciones, no es una oferta
cerrada del Estado, pues las personas tienen la opción de decidir si utilizan o
no el servicio y cuál es el método que les parece más idóneo.
Existen métodos que operan antes de la relación sexual y otros que operan
después, y en este último caso, la acción que realiza el Estado parte de una
constatación: que una pareja tuvo relaciones sexuales, no correspondiendo al
Estado juzgar esa situación. Sin embargo desde esa constatación surge la
necesidad del Estado de convocar a la sexualidad y reproducción
responsables.
Cabe destacar que al involucrar aspectos de desarrollo personal, emocional,
psicológico, afectivo, etc., el Estado, a través de los servicios de salud que
entregan la prestación, debe hacerse cargo de esta dimensión compleja,
respetando las convicciones, creencias y proyectos personales, pero
ofreciendo las distintas alternativas, informando y permitiendo, en
consecuencia, y siempre en el marco de la legalidad vigente, el más pleno
desarrollo individual sin restricciones o discriminaciones arbitrarias.
Las personas son libres para decidir si utilizan o no anticoncepción de acuerdo
a sus valores personales. Pero si se deciden a emplearlos, esto debe
verificarse en condiciones de equidad, seguridad, confidencialidad y respeto.
Para ello el Estado no sólo entrega un método, sino también el juicio de un
profesional responsable y una orientación destinada a que la persona tome
una decisión informadamente. La consejería en salud sexual y reproductiva es
una relación de ayuda psicosocial personalizada que se establece entre una
persona integrantes de los equipos de salud y quien requiere la prestación,
con el fin de fortalecer sus capacidades para tomar decisiones libres,
informadas y responsables y coherentes con sus convicciones en materias de
uso de anticoncepción. Se trata de una instancia que promueve la reflexión y
el aprendizaje significativo para la toma de decisiones.
4.- Desigualdad.
La atención del Estado debe centrarse en aquellos grupos que resultan más
vulnerables. Dentro de esta política, es evidente que la población adolescente
demanda especial dedicación, toda vez que la prevención del embarazo
precoz es un objetivo ético y sanitario prioritario e impostergable, que requiere
toda la atención y acción del Estado. La mortalidad aumenta en la medida que
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la madre es de menor edad. Así, durante el año 2003, fallecieron 17 de los 294
hijos nacidos de madres menores de 15 años; y 335 de los 33.838 hijos
nacidos de madres entre 15 y 19 años. La entrega de métodos de
anticoncepción para adolescentes constituye un deber de las autoridades, con
el fin de prevenir consecuencias tanto para la madre adolescente como para el
hijo concebido en dicha etapa de desarrollo de ésta.
También dicha entrega es necesaria para terminar con la inequidad
reproductiva. Al respecto, cabe considerar que la proporción de adolescentes
menores de 15 años que refieren haberse iniciado sexualmente es un 18% en
el nivel socio económico bajo y sólo un 5% en el nivel alto. La edad mediana
de inicio sexual fue notablemente menor en los jóvenes de 18 a 24 años con
nivel de instrucción básica que en las con instrucción superior, y en las
mujeres de nivel socio económico bajo que en las de nivel medio y alto. Por su
parte, el 48% de las madres adolescentes se concentra en el nivel socio
económico bajo el nivel de la pobreza y el 74% en los dos quintiles de
menores ingresos. Los partos de madres adolescentes se concentran en las
regiones y en los sectores urbanos de mayor pobreza en el país. La
proporción de nacidos vivos de madres adolescentes con respecto al total de
nacidos vivos varía de 6,6 en el Servicio de Salud que atienda la población de
mayores recursos económicos del país, a 19,6 en las regiones más pobres y
del 1,2 en la comuna más rica de Santiago, a 21,6 en la comuna más pobre.
La mortalidad infantil para hijos de madres sin instrucción fue de 34 por 1000
para 1998, mientras que para aquellos hijos de madres con nivel de
instrucción superior, fue sólo de 6 por 1000 nacidos vivos. Esto significa que
un niño hijo de madre sin instrucción, tiene seis veces más riesgo de morir en
el primer año de vida, que aquel del grupo con nivel de instrucción superior.
Esta cifra se ha mantenido constante desde la década de los 80.
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II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
1.- Materia de ley.
La regulación de la fertilidad, tal como viene propuesta en el proyecto de ley,
presenta dos vertientes relativas a las normas constitucionales que se pueden
invocar respecto de esta materia.
Desde luego, el artículo 19, Nº 1, inciso segundo, de la Constitución Política,
declara que “la ley protege la vida del que está por nacer”. Conforme ha
señalado el Tribunal Constitucional, “queda claro que, para el Constituyente
—y a diferencia de lo que pueda desprenderse del examen de normas legales
determinadas—, el embrión o el nasciturus es persona desde el momento de
la concepción”1.
Este primer aspecto constitucional representa el punto central de la discusión
que hasta ahora ha habido en publicaciones especializadas y en la opinión
pública. Se trata de determinar si un nuevo ser humano y por lo tanto, si una
tercera persona distinta del padre y de la madre, existe desde el momento
mismo de la concepción, o bien desde una fecha posterior en horas, días o
semanas. La ciencia no ha podido ponerse de acuerdo en este punto, y
paradojalmente, esta falta de acuerdo es hasta ahora el único aspecto en que
se observa total concordancia. Nadie ha podido demostrar desde cuándo un
nuevo ser humano existe en el vientre materno.
No obstante, en la duda, el Tribunal Constitucional ha optado por un principio
de prudencia a favor del embrión o principio pro nascituro, toda vez que la falta
de certeza sobre este punto conduce a aceptar, como posibilidad, que el
huevo recién fecundado es un nuevo ser humano; y dado que tampoco se
puede afirmar científicamente que no lo sea, lo prudente es abstenerse de
atentar contra su vida y en su lugar, corresponde protegerla, dando así
cumplimiento al antes citado precepto constitucional.
Aspecto
inconstitucional.
Sobre la base de esta consideración el proyecto de ley puede ser estimado
contrario al artículo 19, Nº 1, inciso segundo, de la Constitución, pues crea la
posibilidad de que alguno de los procedimientos o métodos anticonceptivos
que autoriza su artículo 3º, resulte ser capaz para interrumpir el proceso
natural que debe seguir al momento en que el embrión es fertilizado, lo que se
traduciría, entonces, en un aborto provocado en forma consciente por la
acción humana.
Éste es el aspecto central que incide en la constitucionalidad del proyecto de
ley, en cuanto autoriza a organismos de la Administración del Estado para
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Sentencia de 18 de abril de 2008, rol 740, considerando 54º.
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poner a disposición de la población medios o procedimientos anticonceptivos
que podrían, eventualmente, resultar abortivos.
Iniciativa exclusiva
presidencial.
La segunda vertiente normativa que, desde la Constitución, cabe considerar
respecto de este proyecto de ley, dice relación con las funciones y atribuciones
de los organismos del Estado que, según el artículo 65, inciso cuarto, Nº 2, de
la Constitución, viene a ser una materia encomendada a la iniciativa exclusiva
del Presidente de la República. Al efecto, el proyecto faculta a órganos del
Estado para adoptar medidas apropiadas para garantizar el ejercicio del
derecho a optar por métodos anticonceptivos, y los faculta también para
elaborar planes para el mismo propósito, así como para distribuir los
anticonceptivos.
Sin embargo, el proyecto se presenta aquí en forma impropia, pues no
atribuye competencia precisa y dirigida especialmente a uno o más órganos
determinados, que es la forma como generalmente se procede en esta
materia, sino que de un modo general faculta a un universo indeterminado de
servicios públicos u otros órganos para que pongan a disposición de la
población los distintos métodos anticonceptivos.
Esta forma de atribuir funciones y atribuciones puede no ser consistente con
una adecuada técnica legislativa, pues siempre podrá ser discutible si tal o
cual servicio o repartición pública ha sido o no facultada, genéricamente por el
proyecto de ley. En esta materia es aplicable una lógica similar a la que se
estudia a propósito del mandato civil. Un mandato muy amplio y genérico, para
que el apoderado pueda realizar numerosas acciones y celebrar toda clase de
actos y contratos, sin mencionar uno en especial, resulta menos eficaz que
otro que otorgare una sola facultad para celebrar un solo contrato preciso y
determinado. En este segundo caso no se dudará de la eficacia del mandato
por parte de quienes van a contratar con el apoderado. En el primer caso, en
cambio, siempre se podrá discutir si una forma genérica y amplia de otorgar
poder es suficiente para la celebración de un acto o contrato que no está
comprendido nominativamente entre las facultades del mandatario.
Si bien las funciones y atribuciones de los órganos del Estado es una materia
de derecho público, donde no rigen los mismos criterios que en el derecho
privado, resulta ser que, precisamente, por la naturaleza de los órganos
públicos, la atribución genérica de funciones o atribuciones resulta aún más
discutible. De hecho, los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley (artículo 7º, inciso primero, de la Constitución). También,
como suele decirse, en el derecho privado se puede hacer todo lo no
prohibido, mientras que en el derecho público solo lo que está expresamente
permitido.
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En otras palabras, para dar cumplimiento a dicho artículo 7º, ¿basta una
atribución genérica de facultades a los “órganos de la Administración del
Estado”, o bien se requeriría una mención expresa de los titulares de las
nuevas atribuciones que se vienen estableciendo?
En concordancia con el proyecto de ley, en esta parte, puede tenerse a la vista
el artículo 1º, inciso segundo, de la ley Nº 18.575, orgánica constitucional de
bases generales de la Administración del Estado, que dispone que “la
Administración del Estado
estará constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados
para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría
General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas
de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades
y las empresas públicas creadas por ley”.
Ahora bien, esta enumeración de organismos, si bien es precisa como
enumeración, no lo es en cuanto a la voluntad del legislador para determinar a
quiénes, precisamente, se le atribuye la facultad de entregar anticonceptivos,
pues hace necesario determinar, previamente, quienes tienen competencia en
la materia. Estos serían, entonces, los servicios de salud y otros
establecimientos dependientes de las municipalidades, que es donde se
quiere radicar la facultad.
La proposición legislativa, es, entonces, objetable en su forma, por exceder lo
que parece representar la voluntad declarada del legislador.
Ley orgánica
constitucional.
Pero relacionado con lo anterior subyace otro aspecto de relevancia
constitucional, cual es el nivel normativo de la facultad que se viene otorgando
en forma amplia e imprecisa. Como se sabe, algunos de los órganos de la
Administración del Estado que se enumeran en el inciso segundo del artículo
1º de la ley Nº 18.575, solo pueden ejercer atribuciones que se hubieren
otorgado mediante normas de rango orgánico constitucional, como es el caso
del Banco Central (artículo 108), la Contraloría General de la República
(artículo 98) o las municipalidades (artículo 118, inciso quinto). A ninguno de
dichos organismos se le puede encomendar funciones o atribuciones por
norma de rango común u ordinario, y por lo tanto, ninguna municipalidad podrá
ejercer la atribución que viene estableciendo, genéricamente, el proyecto de
ley, a menos que a su respecto, se aprobare con rango orgánico constitucional
y se diere cumplimiento al artículo 93, Nº 1, de la Constitución, remitiendo esta
parte del proyecto para control del Tribunal Constitucional.
Por otra parte, al declarar la suma urgencia en la tramitación del proyecto, es
probable que no se advierta el nivel normativo de las atribuciones que se
pretende establecer, aspecto que deberá ser completamente dilucidado
durante la tramitación legislativa.
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Situación de los
menores de edad.
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Resta por destacar otra arista constitucional de la proposición, relativa a la
falta de precisión respecto de los receptores de los medios anticonceptivos
que se distribuirían por parte del Estado. Al establecerse los derechos a
información y opción por un determinado anticonceptivo, no se asume la
situación de personas menores de edad que, legalmente, carecen de
autonomía para adoptar decisiones de esta trascendencia, por lo cual no están
emancipados y se encuentran bajo protección de sus padres o de un tutor o
curador.
Si la ley estima que un menor de 18 años no puede contraer matrimonio sin
consentimiento de sus padres, es porque en una materia directamente
vinculada a la procreación carecen de la suficiente madurez. Por eso la ley
hace intervenir a los padres en una cuestión que está en el ámbito de la
privacidad de las personas y por lo tanto, solo ellas mismas, si son civilmente
capaces, o sus representantes, pueden intervenir. El proyecto, al no efectuar
una necesaria distinción, está validando, para un efecto específico, una suerte
de autonomía de personas relativamente incapaces, al margen de la familia,
que es donde se debe radicar una decisión de asumir o no la paternidad y
maternidad bajo determinadas circunstancias y en forma responsable. El
Estado no debe sobreponerse a la familia, a la cual, en cambio debe
protección como núcleo fundamental de la sociedad (artículo 1º de la
Constitución).
COMENTARIOS DE MÉRITO
2.- Urgencia y
discusión
legislativa.
Un elemento destacable de la proposición presidencial, es que esta vez la
discusión sobre la procedencia constitucional de los mecanismos
anticonceptivos ha sido llevada al Congreso Nacional, que es donde
corresponde analizar materias que interesan a la generalidad de la población y
que contienen, en su esencia, aspectos valóricos sobre los cuales es dable y
legítimo escuchar distintos pareceres.
Anteriormente, y tal como lo demuestra el completo resumen histórico que se
acompaña a los fundamentos del mensaje, varios gobiernos regularon una
materia tan delicada mediante decretos y dispusieron, por sí y ante sí,
medidas y políticas sobre una cuestión permanente y trascendental de la
naturaleza humana, como es la procreación. Ello presenta un aspecto
personal propio de cada matrimonio o de cada pareja a la hora de engendrar
un hijo, y presenta también una proyección demográfica importante, dado que
la edad promedio de la población de un país no es indiferente a la hora de
elaborar políticas públicas en materia de salud, seguridad social o de carácter
asistencial. De hecho, una población que en promedio envejece, como se
observa en varios países de Europa, plantea requerimientos muy distintos de
otra con una renovación etaria más intensa y con una población juvenil más
numerosa.
Lo que no parece consistente con la naturaleza y complejidades que la materia
de que trata el proyecto obliga a estudiar y considerar, es la calificación de
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urgencia, en grado de suma. Si bien es cierto que ya ha habido debate
público en esta materia, ello no puede justificar que el legislador se abstenga
de abocarse al examen y discusión de todas las aristas de una de las
decisiones más complejas y trascendentes que deberá tomar. Por eso es
bueno que el Gobierno haya decidido presentar un proyecto de ley, pero es
inconveniente que la urgencia impida un debate con la extensión y profundidad
que la trascendencia de esta materia amerita.
3.- El
Tribunal
Constitucional y
el proyecto de
ley.
El Tribunal Constitucional ha dictado dos fallos importantes en materia de
mecanismos de anticoncepción. Uno ya fue señalado en las implicancias
constitucionales y el otro es de fecha 11 de enero de 2007 (rol 591) que versó
principalmente sobre cuestiones formales de una resolución del Ministerio de
Salud, que dictaba normas generales sobre regulación de la fertilidad, que se
estimó de carácter reglamentario e impropio de una mera resolución.
Así, el Tribunal Constitucional ha resuelto recientemente dos requerimientos
declarando inconstitucionales los respectivos actos administrativos del
Ejecutivo sobre el establecimiento de mecanismos de regulación de la
fertilidad y mecanismos anticonceptivos que se pondrían a disposición de la
población en edad fértil del país; uno por razones de forma y otro, de fondo.
El Ejecutivo, entonces, ha resuelto insistir por la vía legislativa en una política
que el Gobierno estima indispensable llevar adelante. No obstante que ello es
pertinente dado que en el Congreso, como ya se dijo, se deben discutir estas
materias, debe tenerse presente que la urgencia es un mecanismo
desaconsejable en la tramitación de un proyecto de esta relevancia, y que el
aspecto constitucional de fondo, no parece estar siendo resuelto por la
proposición legislativa.
Al parecer, el Gobierno no está dispuesto a acatar lo resuelto por el Tribunal
Constitucional y este proyecto de ley lo demuestra claramente.
4.- La equidad
como fundamento.
Es discutible que la equidad sea un argumento para legislar en la forma
propuesta. La distribución gratuita e indiscriminada (no se distinguen edades ni
circunstancias) no parece ser un bien público que evite la discriminación.
Aquí, nuevamente, aparece el fondo del problema planteado, porque si un
mecanismo abortivo es contrario al mandato constitucional, según el cual la ley
protege la vida del que está por nacer, no puede ser aceptado para algunos y
negado para otros. Si es abortivo (y sobre esa base se viene discurriendo a
partir del citado fallo del T.C.), no corresponde entregarlo gratuitamente a
persona alguna; como tampoco se podría aceptar que sea distribuido
comercialmente pagándose el precio de mercado del respectivo producto.
Siendo así, la equidad que busca el proyecto viene a ser una aspiración a
disponer, para personas de menores recursos, de formas atentatorias contra la
vida del nactirurus. Si ello es inconstitucional, nadie podría comerciar con
anticonceptivos que fueran abortivos; si no lo es, en tal caso, se deberían
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proporcionar gratuitamente todos los remedios, los alimentos, el vestuario y
demás elementos necesarios para sustentar la vida, por el solo hecho de que
a sectores de la población les sea más difícil proveerse de tales bienes.
La lógica de un mercado, es que los productos se transan a su valor real; y si
un sector de la sociedad, por su precariedad económica, no tiene acceso a
ciertos bienes indispensables, entonces corresponde que el Estado subsidie
esos bienes, para esas personas en forma focalizada. Por eso existe el
subsidio habitacional para los que no tienen casa, la subvención educacional y
otras formas de ayuda focalizada en las personas relativamente más pobres.
Desde esta óptica, una política de distribución gratuita de anticonceptivos
carece de fundamento, como política pública fundada en un orden social
donde las personas concurren libremente a adquirir bienes según sus
necesidades y sus recursos. El hecho de que existan personas que carecen
de recursos para adquirir anticonceptivos no permite concluir que el Estado
deba desarrollar una política amplia para la distribución de esos elementos,
sobre todo si existen razonables dudas científicas sobre los aspectos éticos y
fallos del Tribunal Constitucional que declaran a algunos de dichos métodos
contrarios a la Constitución.
5.- Conductas
inducidas.
Una política gubernamental, o de Estado, como alguien podría suponer, sobre
distribución gratuita de anticonceptivos, incluso si fueren abortivos, constituye
una forma de insinuar que esa conducta tiene un valor social positivo, o al
menos no representa un disvalor, desde el punto de vista del Estado.
Las políticas de Estado sobre el número de hijos que puede o quiere tener una
pareja es una cuestión privativa de las personas, sin que corresponda al
Estado influir en ello. De hecho el proyecto insiste en que toda persona tiene
derecho a elegir libremente, sin coacción de ninguna clase y de acuerdo a sus
creencias o formación, los métodos de regulación de fertilidad femenina o
masculina (artículo 2º). La afirmación antedicha debería entenderse en el
sentido de que la elección libre a que se alude, también permite que las
personas decidan no utilizar las prácticas recomendadas por la ley, lo que no
está expresamente dicho en el texto propuesto.
Las políticas públicas en la materia no pueden desligarse de otras
consideraciones relevantes, como por ejemplo, el desarrollo demográfico. No
se objeta, entonces, que el Estado esté atento a los datos estadísticos sobre
natalidad; pero el Estado no puede efectuar opciones que son facultad
privativa de las personas.
No es el Estado el llamado a incentivar una suerte de libertinaje sexual,
asegurándole a la población -incluso sin distinción de edadque la
consecuencia natural de esa conducta será neutralizada mediante fármacos o
medidas anticonceptivas distribuidas por los servicios públicos y financiada por
el erario nacional.
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ISSN 0787-0415
Si bien el proyecto no impone ni intenta imponer mecanismos de
anticoncepción, no puede desconocerse que cuando la ley autoriza su
distribución gratuita por organismos del Estado, se está induciendo una
conducta que, aparte de consideraciones éticas o constitucionales, puede
resultar contradictoria con otras que tengan una dirección distinta.
Así por ejemplo, la asignación familiar, en su origen, tenía por objeto
compensar completamente o en su mayor parte el costo de alimentar y educar
a cada hijo habido en una familia; los montos vigentes de ese beneficio social
ya no reflejan, por cierto, esa finalidad.
La asignación especial por hijo nacido vivo que viene estableciendo la reforma
previsional, constituye un incentivo a la maternidad, como también lo es el
descanso pre y postnatal y su correspondiente subsidio.
Ahora bien, es posible que el Estado diseñe y aplique una política de
desarrollo demográfico en que se privilegie el incremento poblacional; pero lo
que no parece adecuado es que se establezcan políticas contradictorias que
pueden pugnar (y de hecho pugnan según jurisprudencia reciente) con las
normas constitucionales que privilegian la vida humana por sobre otras
consideraciones políticas o de oportunidad.
6.- ¿Debe
constituir un
derecho?
El proyecto establece dos derechos, respectivamente, en sus artículos 1º y 2º.
En el primero, se refiere al derecho a ser informado en materia de regulación
de la natalidad; en el segundo, se consagra el derecho a utilizar métodos
anticonceptivos. El primero puede ser razonable, pues una persona puede
requerir esa información y no tenga forma de pagar su precio, consultando a
un especialista. El Estado puede focalizar ese servicio en consultorios y
establecimientos de atención a personas de menores recursos.
En el segundo caso, al establecerse un derecho, se viene consagrando una
situación que hasta ahora no tiene existencia en nuestro medio, y que no
puede considerarse neutra desde un punto de vista valórico.
Aquí no se trata del derecho a la salud, que tutela la Constitución, y que el
Estado debe proveer para las personas relativamente más pobres, focalizando
debidamente el beneficio. Se trata de la conducta sexual de las personas, que
entonces sale del ámbito íntimo que le es propio, para formar parte de una
estructura pública, financiada por el erario nacional.
La consagración de un derecho, en esta materia, resulta discutible, y excede el
ámbito propio del proyecto de ley, incluso si, hipotéticamente, se aceptara que
el Estado puede proporcionar anticonceptivos a quien los solicite. Así por
ejemplo, no existe un derecho legal a ser transportado, y sin embargo el
Estado ha financiado parte del valor de la locomoción colectiva a través del
Metro de Santiago, y se intenta ahora también mediante subsidios al
Transantiago. Dicho de otra forma, para que el Estado otorgue un beneficio
con cargo el erario nacional, no es necesario que la ley establezca un derecho
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legal; basta que las personas se acerquen al órgano publico para percibir el
beneficio o utilicen el mecanismo idóneo para obtenerlo.
Tampoco puede omitirse que la discusión que el país tenga en torno a la
distribución de anticonceptivos, va necesariamente a proyectarse en futuras
discusiones en torno al aborto, cuestión que, igualmente, pugna con la
defensa de la vida del no nacido y que la Constitución ha acogido entre los
derechos garantizados. De hecho, el proyecto incluye la violencia sexual entre
los derechos a ser informados a las personas, lo que unido al derecho a elegir
métodos anticonceptivos y a la posibilidad de que algunos sean abortivos,
podría dar base para legitimar el aborto del hijo concebido mediante violación
de la madre, lo que es una materia delicada y discutible, que no podría darse
por resuelta, indirectamente, mediante el proyecto de ley en examen.
7.- Conclusión.
El proyecto responde a la decisión del Gobierno de insistir en una política de
distribución gratuita de anticonceptivos, incluso si fueren abortivos, y que por
los fallos del Tribunal Constitucional no ha podido hasta ahora llevar adelante.
Se insiste, entonces, en orientar a través de la ley y de políticas de Gobierno,
una actividad que es privativa del ámbito personalísimo de cada persona, o
matrimonio. De esta forma el Estado financia la provisión de de medios
anticonceptivos, con recursos públicos, que son de todos los chilenos, incluso
de quienes en esta materia piensan, legítimamente, en forma distinta o
diametralmente opuesta a las autoridades de gobierno.
Es positivo que esta discusión tenga lugar en el Congreso Nacional y no sea
una política diseñada y aplicada directamente por el Gobierno, con el solo
mérito de sus propias convicciones.
No obstante, las razones de la declaración del Tribunal Constitucional sobre la
denominada “píldora del día después” resultan también aplicables a otros
métodos anticonceptivos que permite el proyecto (incluyendo el
levonorgestrel), por lo cual el examen constitucional de sus disposiciones será
un antecedente necesario.
Es objetable, con todo, que se haya declarado urgencia a una iniciativa legal
cuyo estudio exige mayor ponderación y antecedentes jurídicos y científicos.
Finalmente, debe tenerse presente que el proyecto no otorga atribuciones a
las municipalidades, en la medida que se viene legislando mediante normas
de rango común u ordinario.
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