1 FUNCIÓN PÚBLICA Régimen de incompatibilidades 1

FUNCIÓN PÚBLICA
Régimen de incompatibilidades
El desempeño de puesto de trabajo que comporte un complemento específico
superior al 30 por ciento de la retribución básica impide el reconocimiento de la
compatibilidad con actividad privada.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, sala de lo contenciosoadministrativo, sección 1, de 24 de junio de 2013 (Roj STSJ BAL 752/2013).
Antecedente normativo
Cita:
-Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las
Administraciones Públicas.
-Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
-Ley Balear 3/2007, de 27 de marzo, de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de las
IIles Balears.
1. Planteamiento.
El Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears en sentencia de 24 de
junio de 2013, resuelve un recurso de apelación interpuesto por un funcionario
municipal frente a la sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo que
concluye que el recurrente no es acreedor de la compatibilidad solicitada dado que
la cuantía del complemento específico correspondiente al puesto de trabajo
desempeñado es superior al 30 por ciento de su retribución básica.
El asunto se plantea ante el acuerdo adoptado por el Pleno de un
Ayuntamiento en la resolución de la petición de un funcionario, auxiliar
administrativo, relativa al reconocimiento de compatibilidad del desempeño de la
función pública con el ejercicio de la abogacía. El acuerdo denegaba el
reconocimiento de la compatibilidad para el ejercicio profesional como actividad
laboral de carácter privado, pero autorizaba su alta como abogado no ejerciente “a
los solos efectos de poderse incorporar en el Colegio de Abogados para eximirse
de las pruebas de capacitación previstas en la Ley 34/2006”, autorización, ésta,
limitada sobre un aspecto de la compatibilidad que no había sido solicitada.
Interpuesto recurso contencioso administrativo, el Juzgado de lo contencioso
lo desestimó en base a lo establecido en el artículo 16 de la Ley de
Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas y con
reproducción de los razonamientos de la sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid de 28 de septiembre de 2012.
El régimen de incompatibilidades del personal al servicio de las
Administraciones Públicas está regulado en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre y,
aunque niega como regla general la posibilidad de que dicho personal preste
servicios en otro puesto de trabajo, bien en ejercicio de actividades públicas o de
actividades privadas, reconoce una serie de excepciones.
En concreto, el artículo 16 de la referida Ley, en su apartado cuarto,
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establece como excepción a la regla general, y sin perjuicio de las limitaciones
previstas en los artículos 1,11,12 y 13 de la Ley, la posibilidad de reconocerse
compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe
puestos de trabajo que comporten unos complementos específicos o concepto
equiparable, de cuantía no superior al 30 por ciento de su retribución básica,
excluidos los conceptos derivados de la antigüedad. La superación de este
porcentaje en complemento específico impide el reconocimiento de la
compatibilidad.
En el supuesto planteado, el funcionario superaba este porcentaje, por lo
que el juzgado desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
2. Consideraciones del Tribunal Superior de Justicia
El Tribunal Superior de Justicia en la resolución del recurso de apelación
analiza, en primer lugar, si la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia
omisiva al no resolver sobre la petición del recurrente (a) y, en segundo lugar, se
detiene en el análisis del artículo 16 de la Ley 53/1984, y en su aplicación al caso
planteado (b).
a) Sobre la incongruencia omisiva ante la falta de resolución de la petición
del recurrente
Respecto a si la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia
omisiva acerca de la conformidad o disconformidad a derecho de la autorización
concedida únicamente para que el recurrente se pudiera incorporar al Colegio de
Abogados como no ejerciente, “sólo a los efectos de no precisar la prueba de
capacitación prevista en la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las
profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales”, el Tribunal se centra en el
objeto de la pretensión del recurrente. Así observa cómo el recurrente pretende la
anulación del acto administrativo en cuanto resuelve una petición no formulada y le
concede un derecho legalmente previsto, si bien limitado en sólo uno de sus
aspectos.
En efecto, el Ayuntamiento sin que el recurrente nada pidiese o alegase, le
autorizó a darse de alta como no ejerciente en un Colegio de Abogados y sólo a los
efectos de eximirse de la prueba de capacitación prevista en la Ley 34/2006, de 30
de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los
Tribunales.
En este sentido, considera el Tribunal que el Ayuntamiento en la adopción de
su acuerdo se excedió de las potestades recogidas en la legislación sobre
incompatibilidades de los funcionarios públicos a su servicio “primero, al autorizar
un derecho de alta colegial como no ejerciente derivado de la normativa específica,
y segundo, al limitar los efectos de la inscripción a la exención de la prueba de
capacitación.”
b) Sobre la aplicación del artículo 16 de la Ley 53/1984
El Tribunal, en el análisis del artículo 16 de la Ley, recuerda que el artículo,
en su apartado primero, contiene una regla general contraria a la autorización de
compatibilidad; este apartado, modificado por el Estatuto del Empleado Público
cuya entrada en vigor quedó supeditada a lo dispuesto en la disposición final
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cuarta 2 de la Ley 7/20071, establece:
“1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al
personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones
complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24
del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por
arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter
especial de alta dirección.”
La percepción de retribuciones complementarias según el artículo 24. b) del
Estatuto, se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración
Pública, en función de “la especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación,
incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o
las condiciones en que se desarrolla el trabajo”; es decir, a juicio del Tribunal, la
percepción de retribuciones complementarias que incluyan este factor de
incompatibilidad “impide la autorización de compatibilidad para el ejercicio de una
segunda actividad, pública o privada.”
El apartado tercero del mismo artículo 16 como excepción a la prohibición
indicada, dispone:
“3. Se exceptúan de la prohibición enunciada en el apartado 1, las
autorizaciones de compatibilidad para ejercer como Profesor universitario
asociado en los términos del apartado 1 del artículo 4.º, así como para realizar
las actividades de investigación o asesoramiento a que se refiere el artículo 6.º
de esta Ley, salvo para el personal docente universitario a tiempo completo.”
Es decir, la regla general de prohibición no rige en la actividad de profesor
universitario asociado en régimen de dedicación no superior a la de tiempo parcial
y con duración determinada2.
El apartado cuarto del artículo 16 añade otro supuesto de excepción a la
regla general, esta vez limitado a la cuantía de los complementos específicos
asociados al puesto de trabajo. Así dice:
“4. Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en
los artículos 1.o 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse
compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que
desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos
específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su
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La disposición final cuarta del Estatuto del Empleado público, relativa a su entrada en vigor, establecía en su apartado
segundo lo siguiente:
“2. No obstante lo establecido en los Capítulos II y III del Título III, excepto el artículo 25.2, y en el Capítulo III del Título
V producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este
Estatuto.
La disposición final tercera 2 del presente Estatuto producirá efectos en cada Administración Pública a partir de la
entrada en vigor del Capítulo III del Título III con la aprobación de las Leyes de Función Pública de las Administraciones
Públicas que se dicten en desarrollo de este Estatuto. Hasta que se hagan efectivos esos supuestos la autorización o
denegación de compatibilidades continuará rigiéndose por la actual normativa.”
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El artículo 4, apartado 1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, permite la autorización de la compatibilidad de puesto
de trabajo en actividad docente en régimen de dedicación parcial y con duración determinada. Así dice:
“1. Podrá autorizarse la compatibilidad, cumplidas las restantes exigencias de esta Ley, para el desempeño de un
puesto de trabajo en la esfera docente como Profesor universitario asociado en régimen de dedicación no superior a la
de tiempo parcial y con duración determinada.”
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retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la
antigüedad.”
El artículo 16, apartado cuarto, se refiere a complementos específicos o
concepto equiparable, sin hacer mención a los factores que intervienen en la
estructura de las retribuciones complementarias a la que se refiere el artículo 24. b)
del Estatuto del Empleado Público, al que se remite el apartado primero del mismo
artículo 16.
El Tribunal trae a colación en este punto, lo determinado por la Audiencia
Nacional en sentencia de 15 de abril de 2013 al respecto. Esta sentencia dice: “Por
lo que la percepción de complemento específico por importe superior al establecido
en el apartado 4 para la autorización de compatibilidad, impide obtener la misma.
En consecuencia, la referencia que a la percepción de retribución por el factor de
incompatibilidad hace el apartado 1 del artículo 16 (regla general) no es de
aplicación al supuesto subsumible en el apartado 4 (regla especial), cuya
constitucionalidad, desde la perspectiva de los arts. 9.3 y 134.2 CE fue declarada
por sentencia constitucional núm. 67/2002, de 21 de marzo. No se comparte, por
tanto, la interpretación que de dicho precepto legal sostiene la parte recurrente. En
cualquier caso, es de señalar que la entrada en vigor de la reforma introducida en
el apartado 1 por la Ley 7/2007 quedó diferida al cumplimiento de los requisitos
establecidos en la disposición final cuarta, 2, de la referida Ley 7/2007, de 12 de
abril”.
Ante la alegación del Ayuntamiento conforme a que la redacción del artículo
16 aquí tan citado, aplicable en el ámbito balear, es la anterior a la recogida en el
Estatuto del Empleado Público, por cuanto en este ámbito territorial este desarrollo
no se produjo por la Ley 3/2007, de 27 de marzo, aprobada con anterioridad al
Estatuto y, por tanto, los conceptos retributivos son los previstos en la Ley 30/1984,
no los del artículo 24 del Estatuto básico, el Tribunal considera que esta alegación
afectaría al apartado primero del artículo 16, no al cuarto que es independiente del
primero y, por lo tanto, no afecta al límite del 30 por ciento referido.
3. Conclusiones del Tribunal Superior de Justicia
El Tribunal Superior de Justicia estima, en primer lugar, en parte el recurso
en cuanto el acuerdo del Ayuntamiento se excedió en la autorización de
compatibilidad limitada al alta en el Colegio Profesional y a los solos efectos de
eximirle de las pruebas de capacitación previstas en la Ley 34/2006; en este
sentido, anula el acuerdo.
También estima, sorprendentemente, en parte el recurso interpuesto contra
la sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo, sentencia que revoca, a
pesar de afirmar en sus fundamentos jurídicos, como hiciera el juzgado que en el
supuesto planteado, que las alegaciones de la demanda carecen de fundamento
pues, el funcionario solicitante de la autorización para el ejercicio de actividades
privadas, no era acreedor del reconocimiento de la compatibilidad solicitada al
desempeñar un puesto de trabajo que comporta la percepción de un complemento
específico o concepto equiparable, superior al 30 por ciento de su retribución
básica. La autorización, por tanto, era improcedente.
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