Reforma de la Regulación Alemana sobre el Aborto desde una

Sonderdrucke aus der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg
ALBIN ESER
Reforma de la Regulación Alemana sobre el Aborto
desde una Perspectiva de Derecho Comparado
Originalbeitrag erschienen in:
Actualidad penal 4 (1994), S. 55-71
Iv
DOCTRINA
REFORMA DE LA REGULACION ALEMANA SOBRE EL ABORTO
DESDE UNA PERSPECTIVA DE DERECHO COMPARADO*
ALBIN ESER, M.C.J.**
1. EN BUSCA DE UN NUEVO DERECHO DE ABORTO
Aunque la
la reforma del derecho de la interrupción del embarazo es un movimiento
mundial, en ningún lugar se produce con la misma pasión e intensidad como en Alemania.
Esto tiene su origen en última instancia en el hecho de que antes de que se produjera la
unificación de Alemania en el año 1990 la regulación del aborto en ambos estados alemanes era diametralmente opuesta: la RFA seguía el llamado «modelo de indicaciones»,
el cual –en terminología angloamericana se podría calificar como una posición «pro Me»
(«pro-vida»); en cambio la RDA seguía el llamado «modelo de plazos», el cuál sería comparable a una posición «pro choice» («pro-elección»)(1). El hecho de que en el curso de
la discusión sobre la reunificación, ambos gobiernos alemanes no acordaran nada sobre
uno u otro modelo, dado que el debate sobre una futura regulación del aborto habría
conducido casi a un fracaso del proceso de unificación(2). El acuerdo de unificación se
podía firmar y ratificar, por consiguiente, después de un compromiso . sobre la materia de
aborto. Este acuerdo suponía, de un lado que el nuevo legislador de toda Alemania tenía
que llevar a término hasta lo más tarde finales de 1992 una nueva normativa relativa a la
interrupción del embarazo, y de otro que hasta tal unificación la normativa vigente relativa
a la interrupción del embarazo en los respectivos países en declive, tenía que seguir en
vigor, con el resultado de que, cuando menos con respecto a la interrupción del embarazo
en Alemania, ahora sigue dividido.
• Versión ampliada con anotaciones de una conferencia pronunciada en las Universidades de
Zaragoza (2-11-1993) y de San Sebastián (5-11-1993). Le estoy especialmente agradecido al Sr.
Isidoro Blanco de San Sebastián por la traducción del texto al castellano.
— Direktor des Max-Planck-lnstituts fúr auslándisches und intemationales Strafrecht.
(1) Para una comparación detallada de las dos normativas alemanas sobre la interrupción del
embarazo ver: A. Eser, en: A. Schónke/H. Schrader, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 24. Aufl. München 1991, del § 218 Rn 41-49 (págs. 1568-1571). Para más detalles sobre el derecho alemán del
aborto ver: A. Eser, Reforma de la regulación del aborto en el Derecho Penal Alemán: Evolución y
Primeras Experiencias, en: Criminología y Derecho Penal al Servicio de la Persona, Libro-Homenaje
al Profesor Antonio Beristain, San Sebastián 1989, págs. 719-739; (en inglés) Reform of the German
Abortion Law: First Experiences, en: American Joumal of Comparative Law 34 (1986), págs. 369-383.
(2) Ver A. Eser, Deutsche Einheit: Ubergangsprobleme im Strafrecht, en: Goltdammer's Archiv fúr
Strafrecht 138 (1991), págs. 241-268, en particular págs. 249 s., 253 ss.
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DOCTRINA / Reforma de la regulación alemana sobre el abono desde una perspectiva de derecho comparado
Sucedio así que, apremiado por la enorme presión del tiempo, después de apasionadas discusiones diurnas y nocturnas que fueron retransmitidas por la televisión
nacional, el parlamento federal alemán aprobó finalmente una nueva regulación de la
interrupción del embarazo en el marco de una «Ley de ayuda a la embarazada y a la
familia» con una mayoría de socialdemócratas, demócratas liberales y un pequeño grupo
de cristiano-demócratas(3).
La nueva normativa se podría calificar como un camino intermedio entre posiciones
«pro-vida» y «pro-elección». Contra ello la mayoría de la fracción CDU/CSU, que había
adoptado una fuerte posición pro-vida y que quedó en minoría en el parlamento federal,
junto con el grupo del CSU en el gobierno del Estado de Baviera interpusieron ante el
Tribunal Constitucional Federal un recurso de inconstitucionalidad contra la parte central
de la ley de ayuda a la embarazada y a la familia, fundado sobre la afirmación de que la
nueva normativa no tiene suficientemente en consideración la protección de la vida no
nacida garantizada constitucionalmente. En realidad esta cuestión de constitucionalidad
tuvo éxito, dado que el Tribunal Constitucional Federal en su sentencia de 28 de mayo
de 1993 declaró inconstitucionales ciertas partes de la ley y de ayuda a la embarazada y
a la familia(4).
Antes de que esta nueva situación jurídica sea examinada y valorada con más detalle,
parece sin embargo conveniente, en primer lugar, acudir al Derecho comparado. Porque,
en tanto que sean sostenidas posiciones extremas en una u otra dirección resulta difícil
examinar con independencia y seriedad cualquier intento de conciliación. Para prevenir
contra constataciones unívocas de opinión, en cuanto a estar en la exclusiva posesión
de la verdad, podría ser también útil en esta cuestión una mirada a la regulación de otros
países.
Con este objetivo se puso en marcha dentro de un proyecto de investigación plurianual
del Max Planck-lnstitut fúr auslándisches und intemationales Strafrecht de Freiburg, una
amplia investigación de Derecho comparado y Criminología a cuyo efecto sólo los informes
nacionales, sobre alrededor de 60 países examinados, contienen ya más de 3.000 páginas
impresas(5). Aunque el análisis de este material no ha concluido completamente, parecen
56
(3) El título completo de esta ley es: «Ley para la protección de la vida prenatal/gestante, para el
fomento de una sociedad favorable a los niños, para la ayuda en los conflictos del embarazo y la
regulación de la interrupción del embarazo (Ley de ayuda a la embarazada y a la familia) » de 27 de
julio de 1992 (Bundesgesetzblatt I pág. 1398).
(4) Para más detalles sobre la nueva ley así como sobre su parcial declaración de inconstitucionalidad, ver infra 8 y 9.
(5) Publicado en A. Eser/H.-G. Koch (eds.), Schwangerschaftsabbruch im intemationalen Vergleich.
Rechtliche Regelungen –soziale Rahmembedingungen– empirische Grunddaten. Teil 1: Europa, Baden-Baden 1988; Teil 2: Aupereuropa, ebenda 1989. Los siguientes informes sobre el derecho extranjero proceden de esta obra colectiva. Primero el resultado de derecho comparado ver. H.-G. Koch,
Recht und Praxis des Schwangerschaftsabbruchs im intemationalen Vergleich, en: Zeitschrift für die
Gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 97 (1985) págs. 1043-1073, así como A. Eser/H.-G. Koch,
Schriftliche Stellungnahme zur Anhórung vor dem Deutschen Bundestag-Sonderausschuj «Schutz des
ungeborenen Lebens» vom 13,15-11-1991 in Bonn; esta opinión está también en los protocolos del
comité extraordinario también publicado bajo el título: Pládoyer für ein «notlagenorientiertes vereinten
Deutschland, Tübingen 1992, págs. 21-79, también publicado en: A. Eser/H.-G. Koch, Schwangerschaftsabbruch: Auf dem Weg zu einer Neuregelung, Baden-Baden 1992, págs. 163-226. Más exposiciones sobre la situación internacional del derecho y la praxis de la interrupción del embarazo en la
nueva época se encuentran en R. Cook, Abortion laws and policies: challenges and opportunities, en:
International Joumal of Gynecology & Obstetrics 1989, Suppl.l 3, págs. 61-87; S.K. Henshaw, lnduced
Abortion: A. World Review, 1990, en: Family Planning Perspectives 22 (1990), págs. 76-89.
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ya perceptibles ciertas tendencias y resultados provisionales suficientemente fundados para
–si bien en esta corta intervención con inevitable simplificación– darle ya una amplia publicidad. Estas tendencias y afirmaciones de política jurídica que cabe extraer de lo anterior
pueden ser de especial interés para aquellos países que actualmente se esfuerzan en
reformar su tradicional normativa del aborto.
2. REGULACIONES MULTIPLES: NI PROHIBICION TOTAL NI COMPLETA IMPUNIDAD
Si se comparan la protección por el Derecho Penal del nacido con la de la vida no
nacida, llama la atención respecto de esta última la enorme multiplicidad de las formas de
reglamentación.
Mientras que el asesinato y el homicidio de la persona ya nacida se tratan, en lo
esencial, de manera similar y en todo caso pueden variar las causas de agravación y
atenuación basadas en los motivos y formas de ejecución, se observa que la protección
o destrucción de la vida no nacida se ve confrontada con un amplio espectro de discrepancias que van desde las pequeñas desviaciones a las posiciones más contrarias, comenzando por el diferente lugar de regulación, por un lado en el Derecho Penal y por otro
en el derecho sanitario, y siguiendo por las ampliamente diferentes reglas de excepción y
hasta incluso heterogéneos mecanismos procesales de control o medidas complementarias
de tipo jurídico-social.
De ello hay que desprender que la interrupción del embarazo depende mucho más
que cualquier otro fenómeno de particularidades nacionales y de prejuicios ideológicos.
No obstante también cabe distinguir aquí estructuras normativas parcialmente similares y
tendencias de base.
Por un lado no hemos encontrado en los países examinados dentro y fuera de Europa,
ninguno con una completa prohibición sin excepción de la interrupción del embarazo. Puesto que cuando en un Código Penal se prohíbe el aborto, como en la República Federal
Alemana hasta la reforma de 1975 o en Bélgica hasta la reforma de 1990 y aún hoy en
día en Irlanda, se encuentran, no obstante mirándolo bien, ciertas excepciones, aunque
sea tan sólo para el denominado aborto terapéutico que, en cuanto evitación de un riesgo
para la salud o para la vida de la embarazada, se concibe como «tratamiento curativo»,
el cual por principio en ningún modo realiza el tipo penal de interrupción del embarazo.
Por eso la protección penal de la vida no nacida no fue ya probablemente nunca algo
«absoluto» sino algo «relativo».
Por otro lado no hemos encontrado tampoco ningún país donde la muerte de una vida
no nacida completamente –es decir en todas las fases o desde cualquier punto de vista–
se dejara al libre deseo de la embarazada o de cualquier partícipe. Incluso aunque sea
sólo para establecer la frontera de la protección de la vida nacida, o en cualquier caso
para reaccionar contra la interrupción en fase tardía del embarazo, hay en todas partes
reglas sobre la interrupción del embarazo. No nos hemos topado con ningún país donde
exista la libre elección sobre si se desea abortar o no hasta el comienzo del parto. En
este sentido sería algo sin paralelo en el mundo la derogación sin recambio de toda la
normativa sobre la interrupción del embarazo, que se solicitó (también) en Alemania por
varios grupos reformistas.
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DOCTRINA / Relorma de la regulación alemana sobre el abono desde una perspectiva de derecho comparado
Hay regulaciones donde ciertamente otros partícipes –como los médicos u otros colaboradores– pueden ser castigados, mientras que por el contrario la embarazada resulta
impune, tomándose así en consideración su especial situación de conflicto personal. En
esta línea se cuentan sobre todo los países escandinavos, donde se presume una situación
conflictiva, de manera que tácitamente se desprende que una embarazada no emprende
un aborto sin una buena razón.
3. NO DOS, SINO TRES MODELOS BASICOS
Ya se perfila del examen anterior que en realidad no existe una alternativa entre
prohibición absoluta de un lado e impunidad total de otro, sino que la frontera entre solu-
ciones más o menos estrictas de indicaciones y de plazos, presenta una línea a su vez
muy difusa y que frecuentemente depende de una conexión de condiciones materiales de
admisibilidad (como por ejemplo el consentimiento de la embarazada y/o determinados
estados de necesidad) y requisitos procedimentales formales (como por ejemplo la previa
verificación de la admisibilidad y/o consulta) y que además aún pueden establecerse ciertas
graduaciones temporales.
Por consiguiente no se puede hablar de una completa impunidad en el caso de
soluciones puras de plazos, pues por lo general el plazo de impunidad se extiende
sólo hasta el final del tercer mes, aunque en ocasiones sea también más largo como
en el caso de los Estados Unidos de América en parte hasta el final del sexto mes.
De aquí que incluso en las raras regulaciones altamente permisivas la impunidad sólo
se dé bajo ciertos requisitos.
Si no se mantiene simplemente la alternativa «sanción o impunidad», sino que se
toma en cuenta además de lo anterior la causa de la situación de impunidad así como a
la vista también el grado de poder autónomo de decisión de la mujer, la insuficiencia al
menos en la RFA de la clásica contraposición de solución de indicaciones o solución de
plazos se hace aún más patente. Mirándolo bien son al menos tres los modelos básicos
a tratar (ver esquema 1).
3.1. Modelo de plazos basado en la autodeterminación
Un extremo está integrado por aquellas regulaciones en las que la interrupción del
embarazo durante un cierto plazo no sólo ha quedado impune, sino que se declara como
un «derecho» de la embarazada, sin que por ello tenga que dar una explicación, y menos
aún tener que demostrar una determinada situación de necesidad. Característica de semejante «modelo de plazos basado en la autodeterminación» es por ejemplo la regulación
de la RDA –en todo caso hasta el acuerdo de reunificación–: allí se declaraba (en el § 1,
p. 1 de la ley sobre la interrupción del embarazo de 1972). «Para la determinación del
número, de la fecha y -el orden temporal de los nacimientos, se reconoce a la mujer,
además de las posibilidades existentes de anticoncepción el derecho a decidir sobre la
interrupción de un embarazo bajo su propia responsabilidad». En esta formulación no se
recoge en forma alguna la expresión de que en la interrupción del embarazo se da un
problema de ponderación (entre los intereses propios de la embarazada y los del niño).
Más bien se equipara aquí la interrupción del embarazo a otros métodos de control de la
natalidad y se concibe sólo como un problema de autodeterminación de la mujer.
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Esquema 1:
POSICIONES FUNDAMENTALES DE LA REGULACION SOBRE LA INTERRUPCION DEL EMBARAZO
(A)
(C)
(E)
(D)
Prohibión
Prohibición(Modelo de lndi-
Modelo orientado al
Plazo medio de
(B)
Total
total
cagones sobre la base de
estado de crisis
opción basado en la
autorización
autodeterminación
enjuiciamiento de un tercero
Irlanda
Bélgica
Dinamarca
Egipto
Checoslovaquia
R.D.A.
Iraq
Inglaterra/Gales
Grecia
E.A.U.
Francia
Yugoslavia
Italia
Austria
Finlandia
Luxemburgo(?)
Suecia
Portugal
Noruega
U.R.S.S.
Rumania
R.F.A. (desde 1992)
España
Hungría
Túnez
Suiza (?)
Israel
U.S.A.
R.F.A. (hasta 1992)
Méjico (?)
Argentina
Brasil
Costa Rica
Ecuador
Perú
Uruguay (?)
Argelia
Jordania
Kuwait
Líbano
Libia
Marruecos
Oman
Qatar
Zambia
Senegal
Sudnigeria
Sudán
Siria
Sudáfrica
Ghana (?)
■
, Australia
.
Turquía
Bulgaria (?)
India
China/Taiwan
A CTUAL10A0 PENAL N.° 4 / 24 - 30 ENERO 1994
RP.China (?)
•
DOCTRINA / Reforma de
/ regulacdn alemana sobre el aborto desde una perspectiva de derecho comparado
En este modelo se incluyen particularmente también las regulaciones de la antigua
URSS así como de Suecia y Dinamarca
3.2. El modelo de indicaciones sobre la base de enjuiciamiento de un tercero
Para la posición contraria es característico que la interrupción del embarazo se haga
depender de una determinada clase de estado de necesidad preexistente, cuyos presupuestos deben ser comprobados por un tercero (un médico cuando no una comisión de
expertos) y además susceptible de un ulterior control judicial.
En este modelo, que es el adoptado por los §§ 218-219 del CP de la RFA hasta la
reforma de 1992 y característico en análoga manera también para el Derecho Penal de
Portugal y España, se otorga primacía fundamental al derecho a la vida del no nacido y
sólo se garantiza una interrupción en situaciones excepcionales.
Prescindiendo de este principio uniforme se comprueba sin embargo, en cuanto a las
fronteras de la legalidad en el caso concreto, un considerable margen de variación. Ante todo
la formulación de las indicaciones para la interrupción del embarazo se presenta como un
problema especial. A menudo se encuentran sólo perífrasis relativamente vagas, como teníamos
también en la hasta ahora vigente normativa de la RFA. Esta contenía, hasta su reforma de
1992, en el § 218 a del CP alemán cuatro indicaciones: la indicación médico-social (respecto
de la cual por cierto frecuentemente se reconoció que la llamada indicación «médica» era más
bien «social», puesto que había que considerar las actuales y futuras condiciones de vida de
la mujer), además la indicación (por el temido daño al niño) eugenésica (o también conocida
como embriopática o infantil), la indicación criminológica o ética (para violación precedente) y la
conocida indicación general de estado de necesidad (cuando la interrupción del embarazo estaba
indicada para libertar a la embarazada de una situación de necesidad no evitable de otro modo).
Aun cuando la formulación –aquí sólo reproducida en sentido literal– citada en último lugar
fue criticada mayormente por demasiado vaga, hay que tener en cuenta por contra que –más
allá del supuesto de auxilio a la embarazada en caso de un peligro de amenaza para la vida–
en ningún lugar del mundo se ha conseguido una concreción completa y satisfactoria de las
indicaciones. Podría ser interrumpido por ejemplo en Hungría –entre otros–, en caso de que
la embarazada no esté casada o viva permanentemente separada, y además cuando tenga
35 años cumplidos o ella y su marido no tienen un piso en propiedad o un apartamento en
alquiler. En Chescolovaquia estuvo vigente hasta la regulación de 1986 –que se reemplazó
por un modelo de plazos con obligación de consulta– una interrupción lícita del embarazo para
las mujeres mayores de 40 a O
- os o si al menos tenían 3 hijos vivos. Tales casuísticas suscitan
60 sin duda no sólo la impresión de arbitrariedad y desequilibrio, sino también corren el peligro
de crear determinadas normas sociales de status y de expectativas, como por ejemplo con
respecto al número de niños que se tienen que dar a luz para la conservación del pueblo.
Pero, sobre todo, han suscitado fuertes dudas sobre si con tal «catálogo de indicaciones» se
tiene en cuenta la verdadera necesidad individual de la embarazada.
3.3. El modelo del discurso orientado a la situación de necesidad
Concretamente el último problema mencionado podría haber sido una razón para que
se interpusiese un tercer modelo, que en su significado propio difícilmente se contempló
y muchas veces se estudió con seriedad, entre la «clásica» alternativa del «modelo de
indicaciones sobre la base de enjuiciamiento de un tercero» de un lado, y «el modelo de
plazos basado en la autodeterminación» de otro: en concreto, aquellas reglas en las que
la ley menciona motivos (o también una concreta situación de necesidad) bajo los que
puede ser interrumpido, pero además deja a la decisión autónoma de la mujer la apreciaACTUALIDAD PENAL N.. 4 / 24 - 30 ENERO 1994
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ción y la consideración de si una tal causa concurre o no. En este modelo se podrían
contar junto a la normativa noruega (1975), la francesa (1975/79), la italiana (1978) y
recientemente la belga (1990). Así, habla la ley francesa expresamente de un «cas de
necesité » o bien de una «situation de détresse » , por tanto de una especie de estado de
necesidad, mientras que el derecho italiano contiene presupuestos más estrictos de estado
de necesidad, por cuanto que tiene incluso el carácter de un modelo de indicaciones.
Dejar a esta normativa simplemente como «modelo de plazos», porque en la práctica
queda abandonada a la valoración autónoma no susceptible de control judicial de la embarazada sobre la existencia de un estado de necesidad dentro de un determinado plazo
(como por ejemplo se ha reconocido en Francia por el Consejo de Estado), sería desconocer que la ley de interrupción del embarazo no lo deja a la libre discreción de la embarazada, sino que exige una situación de necesidad y una ponderación por parte de la
embarazada(6) (con lo que se haría posible al menos procurar el deber de comprobación
de la ejecución y explicación de una tal ponderación frente al médico).
Si se quiere resaltar más en regulaciones de esta clase el requisito de una situación
de necesidad –aunque últimamente se ha dejado a la propia responsabilidad de la embarazada–, se puede hablar de un «modelo de situación de necesidad con base en la valoración de la interesada», o si se ha de resaltar el especial significado que aquí se pone
en la consulta de la embarazada y la conformidad con su médico, entonces sería adecuada
la denominación de «modelo del discurso orientado a la situación de necesidad»(7).
(6) Para ilustración de estos modelos de regulación son ejemplares las decisivas disposiciones
del derecho noruego y del belga cuyo tenor literal traducido indica:
(A) §§ 1 y 2 de la ley noruega de 13-6-1975 sobre la interrupción del embarazo (extracto); § 1.
La sociedad tiene que garantizar en la medida de lo posible a todos los niños las condiciones para
una infancia segura. La sociedad tiene que preocuparse, como una parte de esta tarea, de que cada
uno reciba ayuda ética, iniciación en la vida sexual, conocimientos sobre cuestiones de la vida en
común y ofertas de planificación familiar, para crear una actitud de consciencia frente a estas cuestiones, así como que la cifra de interrupciones del embarazo sea lo más baja posible.
§ 2 (1) Si para una mujer un embarazo acarrea serias dificultades, por ello se le ha de ofrecer
información y asesoramiento sobre el apoyo que la sociedad le puede dar. La mujer tiene derecho
a un asesoramiento para llegar a una decisión definitiva.
(2) Si después de que se le hayán ofrecido las mencionadas informaciones etcétera así como el
asesoramiento del § 5 p. 2, S. 1, la mujer es de la opinión de que de ella no puede continuar a pesar
de todo con el embarazo, queda en su mano la definitiva decisión sobre la interrupción del embarazo,
con tal de que la intervención pueda realizarse antes del transcurso de la 12 semana del embarazo
y no haya en contra serios motivos médicos.
(B) Art. 350 del Código Penal belga en la redacción de la ley de 3-4-1990 (extracto):
(I) Punibilidad general de la embarazada.
(II)Sin embargo no existe delito cuando la embarazada se encuentre por razón de su estado en
una situación de necesidad, y haya solicitado a un médico que efectúe la interrupción del embarazo
y esa interrupción se realice bajo las siguientes condiciones:
1
2...
La evolución de la firmeza de la decisión y de la situación de necesidad de la embarazada que
autorizarán a los médicos a efectuar una interrupción del embarazo, es incontestable con tal de que
se tengan en cuenta los requisitos previstos en este artículo.
(7) Para el campo alemán se había presentado un modelo de tal reforma en prominente manera
particularmente por la presidenta del Parlamento alemán Rita Süssmuth, Diskussionsentwurf eines
Gesetzes zum Schutz des Lebens – Lebensschutzgesetz– auf der Grundlage des Vorschlags eines
« Dritten Weges» zur Verbesserung des Schutzes des ungeborenen Lebens im geeinten Deutschland,
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DOCTRINA / Reforma de la regulación alemana sobre el aborto desde una perspeaiva de derecAo comparado
4. GARANTIAS PROCEDIMENTALES
Para obtener una imagen completa no nos podemos limitar sin embargo a la mera
observación de las prohibiciones y autorizaciones, sino que se deben tomar también en
cuenta algunos dispositivos procedimentales. Pues también en este plano se observan
interesantes desarrollos.
Era tradicional que la ley se contentase con una simple prohibición del aborto y que incluso
en los casos de interrupción del embarazo que tenían que ser permitidos como excepción, no
se previera ningún procedimiento especial. Si después surgía la sospecha de un aborto, el fiscal
tenía que investigar posteriormente si la interrupción era lícita o no y en el último caso formular
una acusación. Se daba exclusivamente un control adicional de la resolución ex post.
En lugar de esto se observa recientemente un control de creciente influencia más
preventivo a través de determinados procedimientos, en particular una doble vía: por un
lado porque es indispensable antes del aborto una comprobación de una indicación; por
otro porque –junto o en lugar de una comprobación de la indicación– la interrupción está
conectada a un asesoramiento ex post.
La comprobación de la licitud mencionada en primer lugar se encuentra por ejemplo
en los países escandinavos, donde hay que presentar una solicitud de interrupción del
embarazo y decide una determinada comisión. Aun en los países con normativa de plazos
puede también darse lo anterior a través de un procedimiento de control preventivo de
manera que una interrupción del embarazo no sea completamente «privatizada», esto es,
no se contemple como un puro asunto particular entre el médico y la paciente –por ejemplo
comparable a una operación de apendicitis– sino que continue siendo al menos un «asunto
público» en la medida en que el Estado exige la observación de un determinado procedimiento y de esta manera puede prevenir, en caso de necesidad, grandes abusos.
62
Este se sitúa naturalmente más cerca del modelo de indicaciones, en el que por
ejemplo –como en la RFA hasta la reforma de 1974– una comisión de expertos tiene que
decidir sobre la legalidad de la interrupción. Esto ciertamente tiene la desventaja de que
la decisión se eleva a una tercera instancia, cuya aprobación podría ser apreciada como
una especie de «absolución• que excluye la propia responsabilidad de los participantes
inmediatos –concretamente la embarazada y el médico que realiza la interrupción–, y al
mismo tiempo la debilita, lo que moralmente podría incluso ser más grave, en cuanto
« descarga► de la propia responsabilidad. Frente a ello se ha impuesto entre nosotros –y
yo creo que con razón– la opinión de que en caso de una interrupción debe mantenerse
la responsabilidad jurídica y moral de los partíces directos, y por eso la verificación de la
indicación debe tener sólo el carácter de una mera ayuda para la decisión.
Además hay que observar que, en la medida en que ganan en importancia medidas
procesales de aseguramiento de la interrupción del embarazo frente a las sanciones penales, se experimenta un cambio de situación del lugar principal de regulación de la materia. Mientras tradicionalmente ha regido hasta ahora de forma mayoritaria el Derecho
en: S. Heil (ed.), § 218 —Ein Grenzfal des Rechts. Zur zukünftigen Regelung des Schwangerschaftsabbruchs in Deutschland. Tutzinger Materialie Nr. 68, Evangelische Akademie Tutzing 1991, pgs.,
117-122, con una aclaración del mismo, Schutz des ungeborenen Lebens im geeinten DeutschlandEin Dritter Weg, ebenda págs. 36-44. Sobre mi propia postura, que apunta en el mismo sentido ver
A. Eser, Schwangerschaftsabbruch zwischen Grundwertorientierung und Strafrecht, en: Zeitschrift für
Rechtspolitik 24 (1991), págs. 291-298. También publicado en: A. Eser/H.-G. Koch, Schwangerschaftsabbruch: Auf dem Weg zu einer Neuregelung, Baden-Baden 1992, págs. 85-107.
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Penal como el lugar de regulación fundamental de la problemática de la interrupción del
embarazo, actualmente se advierte una tendencia a su calificación en primer lugar como
problema jurídico-sanitario que requiere una regulación por ley especial. En la mayoría de
los países europeos se encuentran hoy en primer plano las llamadas leyes sobre interrupción del embarazo, en las que en parte, se renuncia plenamente a una completa regulación
por el CP(8), y en parte se recogen aquí tipos que amenazan con pena, en forma de una
ley en blanco, las infracciones de los preceptos legales especiales de licitud y tratan de
castigar determinadas formas cualificadas de comisión con elevadas sanciones(9). Comparativamente sólo pocos países, a pesar de la amplia reforma en la mayoría de los casos,
se han quedado por contra en el puro modelo jurídico-penal(10).
5. CRECIENTE SIGNIFICACION DEL ASESORAMIENTO
La función de ayuda para la decisión afecta en cada vez mayor medida al asesoramiento, contemplado a veces en parte como elemento adicional a una verificación de la
indicación(11), en parte prescrito obligatoriamente(12) en su lugar o propuesto en cada
caso facultativamente(13)(14).
Los modelos de indicaciones tradicionales se encuentran ligados bien a la utilización
voluntaria del asesoramiento, bien a normativas más permisivas con la obligación de asesoramiento. Hay excepciones no obstante en ambas direcciones: así por ejemplo en la
RFA (hasta la reforma de 1992) se incluyó la solución de las indicaciones con obligación
de asesoramiento, mientras por otro lado en Suecia se previó exclusivamente una oferta
de asesoramiento facultativo en relación con la solución de los plazos.
Se encuentran ciertas diferencias con respecto a la pregunta de quién debe asesorar
(sólo el médico o algún centro de orientación), y sobre qué hay que asesorar (solamente
información médica o también asesoramiento contraceptivo, así como sobre cuestiones
sociales). Con ello alcanza naturalmente significación la cuestión del objetivo del asesoramiento, esto es si y en caso afirmativo, con qué tendencia debe asesorarse. También
esta pregunta fue y sigue siendo muy cuestionada en la RFA. Conforme al texto del anterior
§ 218.b CP alemán con carácter previo a la interrupción la embarazada debía ser «asesorada>, sobre los medios de asistencia a la madre y niño a su disposición, y en concreto
«especialmente sobre las ayudas que facilitan la continuación del embarazo y la situación
de la madre y del hijo». Mientras esta formulación fue interpretada por unos de una parte
como que el asesoramiento debía dirigirse a la continuación del embarazo, otros sostenían
que tal visión unilateral no era admisible y —según me parece– con defendibles argumentos
jurídicos; porque si la ley hablaba de «especialmente» con respecto a la «continuación»
del embarazo, no podían con ello ser totalmente excluidos otros objetivos del asesoramiento en cada caso, de modo que también la exposición del modo en que se puede
llegar a obtener una interrupción legal del embarazo pertenece al ámbito del asesoramiento.
(8) Así en Dinamarca, Italia y Suecia (con diferentes disposiciones penales en cada ley especial).
(9) Asi por ejemplo en la antigua RDA, así como en Bulgaria, Checoslovaquia, Finlandia, Francia,
Yugoslavia, Holanda, Noruega, Polonia, Rumania, la antigua URSS, Turquía y Hungría.
(10) Bélgica, Grecia, Luxemburgo, Austria, España, Inglaterra e Irlanda no pueden incluirse en
este sistema por falta de una codificación completa, comparable al CP del Derecho Penal nuclear.
(11) Previsto por ejemplo en la normativa de la RFA.
(12) Así por ejemplo en Austria y en la antigua República Democrática de Alemania (modelo de
plazos) como en Francia e Italia (modelo del discurso).
(13) Así por ejemplo en Suecia (modelo de plazos) y en Inglaterra (modelo de indicaciones).
(14) Por el contrario no se encuentra en la normativa de indicaciones de Portugal y España
ninguna regulación especial del asesoramiento.
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DOCTRINA / Reforma de la regulación alemana sobre el abono desde una perspectiva de derecho comparado
También desde una perspectiva internacional el asesoramiento previsto tiene como principal
objetivo informar a la mujer ampliamente de modo que pueda tomar una decisión bajo su propia
responsabilidad, explicándole también los pros y los contras de una interrupción, sin impulsarle
en una determinada dirección(15). En una palabra: con ello la embarazada tiene que ser puesta
en condiciones de pensar en todo lo relativo a los graves problemas que interesan no sólo al
estado actual sino también al futuro y cómo tiene que comportarse en relación con ello.
Respecto a la aplicación y evaluación del asesoramiento, faltan en verdad suficientes
investigaciones empíricas, aunque de todos modos se puede decir lo siguiente: en Francia,
donde a pesar de una regulación de situación de necesidad con plazo para apreciación autónoma por la embarazada las cifras de la interrupción son bajas, el asesoramiento juega evidentemente un gran papel. También se exige a la embarazada un largo proceso, porque entre
el asesoramiento y la interrupción debe haber un plazo de carencia de 7 días. Con ello se da
a la embarazada tiempo suficiente para poder reflexionar otra vez con toda calma sobre su
decisión. En la República Federal investigaciones del grupo de investigación criminológica de
nuestro Max-Planck-Institut(16) sobre la orientación y toma de las decisiones de las mujeres
afectadas, han mostrado que de las mujeres que se han sometido al plazo del asesoramiento
legal, el 82% estaban satisfechas con el asesoramiento, aunque una gran parte de estas
mujeres querían tener sólo en primer término «el certificado del asesoramiento». Digna de
atención es además la comprobación de que siempre en alrededor de la mitad de las mujeres
que albergaron primeramente dudas sobre el embarazo y luego parieron a término el asesoramiento social alcanzó una significación relevante cara a la decisión. Por supuesto no puede
sorprender que para las mujeres que estaban decididas desde el inicio a la interrupción, el
asesoramiento no tuviera ninguna gran incidencia.
Conforme a esta investigación se pueden clasificar las mujeres en tres grupos: de un
lado las que en todo caso quieren parir a término, de otro lado las que quieren interrumpir
en todo caso, así como entre ellas un de ningún modo pequeño grupo de «embarazadas
en conflicto». Si de éstas siempre la mitad declara que para ellas el asesoramiento ha
jugado un papel, ello no es una cantidad insignificante. En Francia se estima que la cuota
de mujeres que mediante el asesoramiento desiste de una interrupción gira en tomo a un
5-10% si bien por supuesto no está claro si se trata sólo de «embarazadas en conflicto»
o de todas las abortistas e incluso también las que en todo caso estaban decididas a dar
este paso. En Suecia, donde el asesoramiento es facultativo, se reclama siempre por el 30%
de las mujeres, sobre todo las mujeres menores de 20 años, mientras que las mujeres mayores
de 40 no acuden al asesoramiento y también por eso apenas se ven influidas. En Israel se
da cuenta como problemática que el asesoramiento es utilizado frecuentemente más bien en
(15) La posibilidad de una decisión bajo propia responsabilidad se acentúa especialmente y de
manera expresa en Noruega. En Francia se ve como función del asesoramiento que la embarazada
reflexione sobre si es evitable una interrupción del embarazo. Semejante camino siguen también las
formulaciones en Luxemburgo («meditada decisión bajo amplios conocimientos de todos los problemas
ligados con el asesoramiento») y en Holanda («Verificación de que la mujer actúa espontáneamente,
después de una cuidadosa deliberación, y con conocimiento de su responsabilidad con la vida no
nacida»). En cambio apunta la normativa italiana claramente en el sentido de un mandato de motivar
a la embarazada a la continuación del embarazo.
(16) 8. Holzhauer, Schwangerschaft und Schwangerschaftsabbruch., Die Rolle des reformierten
§ 218 StGB bei der Entscheidungsfindung betroffener Frauen, 2a edición, Freiburg 1991, págs. 262
ss., págs. 277 ss. Otros resultados empíricos de nuestro grupo de investigación criminológica se
encuentran en M. Háupler-Sczepan, Arzt und Schwangerschaftsabbruch. Eine empirische Untersuchung zur Implementation des reformierten § 218 StGB, Freiburg 1989, así como en G. Kaiser, Was
wissen wir úber den Schwangerschaftsabbruch? Ergebnisse eines empirischen Forschungsprojekts,
en: Aus Politik und Zeitgeschichte, B 14/90, págs. 21-31.
ACTUALIDAD PENAL N.. 4 / 24 - 30 ENERO 1994
Atún Eses. M.C.J.
iN7
beneficio de la interrupción del embarazo. En muchos países –sobre todo en Italia– se
quejan de la falta de asesores buenos y capaces. Por otra parte hay que señalar respecto del
asesoramiento, que nosotros hemos encontrado en nuestros estudios sorprendentemente poco
material empírico y –por lo evidentemente nuevo, falta hasta ahora un apoyo científico de la
práctica de asesoramiento–. Respecto de todo ello habría mucho que hacer en el futuro.
6. LA INCLUSION DEL COMPAÑERO VARON
Los intereses del padre son intereses autónomos en el sentido de que si el padre
tendría un derecho de decisión sobre la continuación o la interrupción del embarazo, por
lo visto en ningún lugar tomado en cuenta, en cualquier caso habría punibilidad en el
aborto. A pesar de ello hay una serie de países donde –por vías de hecho u otras razones
distintas a las penales– se exige por los médicos el consentimiento del padre a la interrupción del embarazo. En Estados Unidos en muchos hospitales se realiza sólo la intervención si existe el consentimiento del varón y a decir verdad ello aunque una sentencia
del Tribunal Supremo de los EEUU prohíbe al legislador de los Estados impedir la interrupción del embarazo contra la voluntad del varón. Esto es, en los EEUU el consentimiento
del varón no es exigido por la ley, pero se solicita por muchos hospitales(17). En diversos
países socialistas está prevista la posibilidad de una audiencia del marido en el procedimiento de verificación de la indicación(18). Por regla general no obstante sólo se incluye
al padre cuando la propia embarazada lo desea o si en todo caso lo consiente(19).
Si se insiste aquí en el punto «inclusión del compañero varón», no es en última
instancia porque como se constató por igual en nuestra encuesta a las embarazadas, en
un estudio comparativo entre Baden-Württemberg y Hessen –por tanto un Land gobernado
por CDU de un lado y uno entonces gobernado por el SPD de otro–(20), no hay que
infravalorar el papel del compañero(21). Muchísimas embarazadas hacen depender su
propia decisión (también) de la actitud del compañero: según como éste se comporte –si
él respalda el parto a término del niño o lo rechaza– decide también la mujer en no pocos
casos. Este aspecto merecería en el futuro una mayor atención. Esto no quiere decir que
haya que traer al padre «a la fuerza», sino que debería encontrarse un modo de que
también el padre pueda ser incluido en la charla del consejo. Incluso porque las embarazadas –sobre todo aunque no sólo si están solteras– con relativa frecuencia tienen problemas para encontrar a alguien con quien poder hablar sobre su situación –también los
padres fallan a menudo y no se desea depositar la confianza en cualquier tercero–, puede
(17) También la ley turca sobre la planificación de la población de 1983 exige a las mujeres
embarazadas el consentimiento del cónyuge en el aborto, cuya falta se considera por otra parte sin
embargo solamente como una infracción contra el orden.
(18) Así, también en Finlandia donde al padre del esperado hijo «se le da la oportunidad de
manifestar la propia opinión cuando hay razones para ello». Según una decisión de la Comisión
Europea para los Derechos Humanos de 13-5-1980 el derecho del marido y posible padre al respeto
de su vida privada y familiar, no abarca el derecho a una interrupción del embarazo que su mujer
desea realizar (caso Paton; Europáische Grundrechte-Zeitschrift 1981, págs. 20 ss.). Este punto de
vista, según el cual no se puede inferir de la Convención Europea de Derechos Humanos un derecho
del padre a la participación en un procedimiento de interrupción del embarazo, fue confirmado nuevamente también en el caso Hercz contra Norvay (decisión de 19-5-1992 (en: Tijdschrift voor Gezondheidsrecht juni 1993, págs. 235-239).
(19) Esto es deseado expresamente por algunos países como por ejemplo en la RFA e Italia.
(20) El CDU (Unión Cristiano Demócrata) mantiene notoriamente en la cuestión del aborto un
rumbo conservador-restrictivo, mientras que el SPD (Partido Socialdemócrata Alemán) más bien permisivo-liberal espera mayor éxito de las medidas de política social.
(21) B. Holzhauer (supra nota 16), págs. 219 ss.
A CTUALIDAD PENAL N.° 4 / 24 - 30 ENERO 1994
V
DOCTRINA / Retorma
de la
regulación alemana sobre el aborto desde una perspectiva de derecho comparado
ser el/la consejera quien explique al compañero de la embarazada que también él asume
la responsabl!Idad común, y a decir verdad no sólo frente a la mujer que finalmente no se
ha quedado embarazada sin él y que por eso no puede sencillamente «olvidar» o «dejar
colgada», sino que también frente al hijo que también es algo suyo.
7. DUDOSA EFICACIA DEL DERECHO PENAL
Quien para evitar la interrupción del embarazo se dirija en primer lugar al Derecho Penal
quedará totalmente desilusionado. Pese a que el material empírico sobre el alcance y causas
del aborto así como de la persecución y condena penal(22) es, en conjunto, bastante escaso
y de país a país más o menos incompleto y, aunque en nuestro actual nivel de investigación
tampoco se pueda decir nada definitivamente con respecto a las importantes cuestiones
de política jurídica, sobre que exista una posible relación entre el número de interrupciones
y el modelo de regulación, se puede ya conjeturar lo siguiente: es cierto que no se puede
decir simplemente —por ejemplo nuestras investigaciones fueron mal interpretadas en diversas ocasiones —que países con solución de plazos tengan inferior número de interrupciones que los de solución de indicaciones. Tampoco queda probado que países con
solución de indicaciones tengan ya por eso inferior número de interrupciones que países
con solución de plazos. Sin poder entrar aquí en detalle, es esta escasa (o en todo caso
escaso grado de) correlación entre el modelo jurídico y la cifra de interrupciones de embarazo en un país, fácil de comprobar también en nuestro esquema 2.
Por consiguiente, tanto las experiencias nacionales como internacionales permiten
concluir que de la amenaza con rigurosas sanciones penales a la interrupción del embarazo
no se deriva en la moderna sociedad ningún efecto considerable de prevención especial
( « resocialización» y aseguramiento del actual delincuente) y de prevención general («intimidación» del delincuente potencial). En los sistemas con normativa restrictiva es característico el abismo entre las exorbitantes estimaciones de cifra negra por un lado, y una
mínima cifra de condenas por otro. La percepción pública de grandes procesos individuales
dirigidos a la aplicación de las normas, que fueron percibidas en parte como actos arbitrarios, ha fomentado muy recientemente en algunos países —retrospectivamente observado— tendencias descriminalizadoras, en lugar de tener el efecto de manifestación de estabilización normativa de la autoridad legal. Los déficits de aplicación de las reglas restrictivas de la interrupción del embarazo pueden a veces estar en relación con el abismo
entre la severa ley y la opinión social liberal. Ellas están en todo caso inevitablemente
ligadas con una imagen de la interrupción del embarazo. Los principios del Estado de
Derecho se enfrentan con regularidad a los órganos de persecución en este delito ante el
problema de que no hay ninguna víctima capaz de denunciar, que el hecho es tramitado
con exclusión de la publicidad y que con regularidad todos los participantes en el hecho
66 se esfuerzan igualmente por no llegar a ser conocidos. Las complicaciones médicas, a
través de cuyo tratamiento puede ser conocido con posterioridad el ataque suplementario,
han llegado a ser escasas(23).
(22) Para la RFA existe a tal efecto igualmente un estudio del grupo de investigación criminológica
de nuestro Max-Planck-lnstitut de: K. Liebl, Ermittlungsverfahren, Strafverfolgungs– und Sanktionspraxis beim Schwangerschaftsabbruch. Materialien zur Implementation des reformierten § 218 StGB,
Freiburg 1990, así como H.-J. Albrecht, Schwangerschaftsabbruch – empirische Untersuchungen zur
Implementation der strafrechtlichen Regulierung des Schwangerschaftsabbruchs, en: A. Eser/H.-G.
Koch/E. Weigned (eds.), Zweites deutsch-polnisches Killoquium über Strafrecht und Kriminologie, Baden-Baden 1986, págs. 206 ss.
(23) Un control regular de política sanitaria de todas las mujeres en edad de concebir que sirva
a la consiguiente prevención de la interrupción del embarazo –como la que de hecho fue prevista en
Rumania temporalmente– no es en países liberales ní deseable ni posible, como otras pocas medidas
terminantes similares.
ACTUALIDAD PENAL N.° 4 / 24 - 30 ENERO 1994
Atin Eser, M.C.J.
Esquema 2:
EXTENSION DE LA INTERRUPCION DEL EMBARAZO Y MODELOS DE REGULACION JURIDICA
País/año
Cifra total (G) o cifra mínima
Interrupciones por cada
(M) de abortos (aproximativa)
100 embarazos conocidos
muy restrictiva
Bélgica (1985)'
'
15.900 (M)
>12,2
Irlanda (1987)
3.700 (M)
>5,9
España (1987)
63.900 (G)"
(12,5)
medianamente restrictiva
(23,2)
R.F.A. (1987)
175.000 (G)"
Inglaterra/Gales (1987)
156.200 (G)
Finlandia (1987)
13.000 (G)
18,0
Israel (1987)
15.500 (M)
>13,5
Suiza
13.500 (G)"
(15)
Hungría
84.500 (G)
40,2
18,6
más bien permisiva
Bulgaria (1987)'
119.000 (G)
50,7
Francia (1987)
161.000 (M)
>17,3
Italia (1987)
191.500 (M)
>25,7
Holanda (1986)
18.300 (G)
9,0
Noruega (1987)
15.400 (G)
22,2
122.600 (M)
>16,8
Polonia (1987)
permisiva
Checoslovaquia (1987)
156.000 (G)
42,2
Dinamarca (1987)
20.800 (G)
27,0
R.D.A. (1984)
96.200 (G)
29,7
358.300 (G)
48,8
Suecia (1987)
34.700 (G)
24.9
Turquía (1987)
531.400 (G)
26.0
Yugoslavia (1984)
* Ley entretanto modificada
" Aproximado
Fuente de datos: Henschaw/Morrow, Induced abortion: A. World Review, 1990.
Por qué en un país hay más o menos abortos debe depender, por eso, de otros
factores más allá del tipo de regulación jurídica —sobre todo penal—. Y como se puede
suponer por eso a la vista directamente de Holanda donde la mujer puede abortar antes
de los 6 días posteriores a la entrevista con un médico, dirigida particularmente a una
« cuidadosa formación de la decisión», el asesoramiento podría alcanzar un papel bastante
esencial. Sí por ejemplo —y también tomando en consideración otros criterios— la cifra de
abortos de las holandesas queda por debajo de las de muchas mujeres de otros países,
difícilmente pueden colocarse las razones de esa diferente cifra de abortos en la liberalidad
ACTUALIDAD PENAL N.° 4 / 24 - 30 ENERO 1994
I‘7
DOCTRINA Reforma
de /a regulación alemana sobre el
abono desde una perspectiva de derecho comparado
de la normativa holandesa para la interrupción del embarazo, sino que debería buscarse
en otras condiciones laterales del correspondiente país. Esto podría tener que ver por
ejemplo con un mejor asesoramiento contraceptivo y de anticoncepción y quizás también
con mejores sistemas de ayuda a la embarazada.
Siendo esto así, nuestro punto de mira debe ser orientado sobre todo a cuál es la
mejor manera de tratar fundamentalmente el problema de la interrupción del embarazo
antes que directamente por el Derecho Penal. Puesto que también si la interrupción del
embarazo no es una cuestión de «antojo» sino sólo salida de una situación crítica, tendría
que encontrarse una normativa que resuelva los intereses de todos los implicados de la
mejor manera posible(24).
8. EL NUEVO DERECHO ALEMAN SOBRE LA INTERRUPCION DEL EMBARAZO
DE JULIO DE 1992
Como ya se ha dicho el Parlamento alemán aprobó el 25 de julio de 1992 una «Ley
de ayuda a la embarazada y a la familia» que adopta una posición que no puede calificarse
como «pro-vida» ni como «pro-elección», sino que se presenta en cierta manera como
un camino intermedio. Mientras se desatendieron los extremos opuestos de un proyecto
muy restrictivo «pro-vida» de un grupo minoritario cristianodemócrata(25) y dos proyectos
«pro-elección» decididamente orientados al derecho de autodeterminación de un partido
sucesor del anterior SED (Partido Social Unitario)(26) alemán del este y de un grupo de
reforma mayoritariamente representado en la anterior RDA(27), finalmente la principal lucha
parlamentaria se concentró en un moderado proyecto «pro-vida» de la mayoría cristianodemócrata(28) y en 2 proyectos más o menos orientados hacia la autonomía de los socialdemócratas(29) y de los demócratas liberales(30). Una vez que se apreció que ninguno
de estos proyectos podía esperar una mayoría suficiente en el parlamento, se unieron
socialdemócratas y demócratas libres en un proyecto que también parecía aceptable para
un importante número de cristianodemócratas(31) porque también reconocía determinadas
68
(24) Para mi propia posición de política criminal sobre ello ver: Eser (supra nota 7) así como A.
Eser/H.-G. Koch, Pládoyer fúr ein «notlatgenorientiertes Diskursmodell» (supra nota 5).
(25) « Proyecto de ley para la protección de los hijos no nacidos» del diputado Wemer (y otros)
Bundestags-Drucksache 12/2875.
(26) « Proyecto de ley sobre la legalización de la interrupción del embarazo y para asegurar
standards mínimos para las mujeres que interrumpen el embarazo» del diputado Bláss (y otros) y del
grupo del PDS/Lista Izquierda, Bundestags-Drucksache 12/898.
(27) « Proyecto de ley para asegurar la libre decisión de la mujer en relación con el embarazo no
deseado», del diputado Ch. Schenk (y otros) y de los grupos Pacto 90/Los Verdes, Bundestags-Drucksache 12/696.
(28) « Proyecto de ley para la protección de las vida no nacida» de la fracción del CDU/CSU,
Bundestags-Drucksache 12//1178.
(29) « Proyecto de ley para la protección de la vida en gestación mediante el fomento de una
sociedad favorable a los niños, mediante ayuda jurídica garantizada para la familia y las embarazadas
así como la educación sexual y la regulación de la interrupción del embarazo (ley de ayuda a la
familia y a la embarazada)» de la fracción del SPD, Bundestags-Drucksache 12/841.
(30) « Proyecto de ley para la protección de la vida en gestación, el fomento de una sociedad
favorable a los niños, para la ayuda en conflictos de embarazo y para la regulación de la interrupción
del embarazo (ley de ayuda a la embarazada y a la familia)», de la fracción del FPD, BundestagsDrucksache 12/551.
(31) « Proyecto de ley para la protección de la vida prenatal/en gestación, el fomento de una
sociedad favorable a los niños, la ayuda en conflictos de embarazo y la regulación de la interrupción
del embarazo (ley de ayuda a la embarazada y a la familia)» de los diputados Wettig-Danielmeier (y
otros), Bundestags-Drucksache 12/7875.
ACTUALIDAO PENAL N.' 4 / 24 -
30 ENERO 1994
Albin Eser. M.C.J.
exigencias de protección de la vida, y que alcanzó también una soprendentemente mayoría
parlamentaria de 355 votos afirmativos contra 283 negativos y 116 abstenciones(32).
El espacio aquí disponible no permite lamentablemente estudiar todas las disposiciones de esta completa «Ley de ayuda a la embarazada y a la familia», que se dedica
–como también se deriva del título completo–(33) no sólo a la interrupción del embarazo,
sino incluso con más intensidad a diferentes problemas de planificación familiar y anticoncepción. Pero al menos se hará mención a las disposiciones penales en las que se trata
de la admisibilidad de la interrupción del embarazo en los 3 primeros meses y que, análogamente a muchos otros países, fueron especialmente controvertidos.
Al final del (en lo esencial inalterado) § 218 CP alemán en el que se establece la.
prohibición general de la interrupción del embarazo, se encuentra en el p. 1. 9 § 218 a la
siguiente excepción:
«La interrupción del embarazo no es antijurídica si:
1. La embarazada solicita la interrupción del embarazo y ha notificado al médico a
través de una (determinada) certificación que se ha dejado asesorar por lo menos
3 días antes de la intervención (consulta de la embarazada en una situación de
necesidad y de conflicto).
2. La interrupción del embarazo se efectúa por un médico y
3. No han transcurrido más de doce semanas desde la concepción».
La ratio que descansa tras esta regulación es esencialmente la siguiente:
1) Que puesto que está garantizado el derecho constitucional a la vida del no nacido,
la interrupción del embarazo no puede ser ningún acto exclusivo de autodecisión
exclusivamente unilateral, sino que necesita una ponderación de intereses.
2) Para evitar una interrupción del embarazo susceptible de ser prevenida si la mujer
recibe adecuado consejo y ayuda, con inclusión de apoyo financiero, está obligada
a un «asesoramiento social» antes de formar su decisión a favor o en contra de
una interrupción.
3) Si, con todo, se decide por una interrupción del embarazo se ha de respetar su
decisión última como un acto de responsabilidad individual ante la propia conciencia
con el reconocimiento debido de la vida no nacida (y no sólo como un acto de
autodeterminación puramente individual).
4) Puesto que la ayuda a la mujer se presenta mucho más eficaz que la amenaza
penal, la ley incluye numerosas medidas sociales para animar a la mujer a tomar
una decisión en favor de la vida no nacida.
Como es fácil de reconocer esta nueva regulación se acerca demasiado al «modelo
del discurso orientado hacia una situación de necesidad» tal y como se ha descrito arriba
en el apartado 3.3. Sin embargo la mayoría cristianodemócrata, que no había tenido éxito
con sus proyectos más restrictivos sobre la protección de la vida, consideró que la nueva
normativa iba mucho más en el sentido de la autodeterminación de la embarazada; por
eso una mayoría cualificada de ese partido junto con el gobiemo del Estado de Baviera
de la Unión social cristiana elevaron una acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional Federal.
(32) Deutscher Bundestag, Plenarprotokoll 12/99 de 25-6-1992, C 8377.
(33) Ver supra nota 3.
ACTUALIDAD
PENAL N.° 4 124 - 30 ENERO 1994
DOCTRINA / Reforma de la regulación alemana sobre el aborto desde una perspectiva de cierectlo comparado
9. EL VEREDICTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE MAYO DE '1993
Por de pronto no fue ninguna sorpresa que el Tribunal Constitucional federal paralizara
con base en una «orden provisional» de su competencia, la entrada en vigor de las nuevas
disposiciones penales mientras no fuera debidamente probada la constitucionalidad de las
mismas(34). Sin embargo a pesar de ulteriores recursos(35), que en especial fueron dirigidos contra . el anteriormente mencionado § 218.a p. 1 del CP alemán, porque en él se
consideraba «no antijurídico» el aborto médico dentro de las doce semanas posteriores al
asesoramiento, mantuvo del todo la esperanza de que la nueva regulación sería mantenida
«en base a una interpretación conforme a la Constitución»(36). Cuando el Tribunal Constitucional Federal dictó el 28 de mayo de 1993 su inapelable sentencia(37), ni los unos ni
los otros se podían considerar como claros triunfadores o perdedores.
Las aseveraciones más importantes de esta sentencia se pueden resumir como sigue:
(1) El altamente controvertido § 218.a p. 1 CP alemán fue mantenido en sus requisitos
sustantivos, pero no en cuanto a sus consecuencias jurídicas: de hecho se descriminalizó la interrupción durante las primeras 12 semanas posteriores al asesoramiento obligatorio en una situación de necesidad o de conflicto; pero esto, sin
embargo sólo en el sentido de que la interrupción del embarazo no es punible, si
bien continua siendo, como antes «antijurídica».
(2) Esta diferencia entre la impunidad de la interrupción del embarazo de un lado y
el mantenimiento de su carácter antijurídico de otro, puede acarrear importantes
consecuencias que son difíciles de explicar clara y adecuadamente. Una importante
consecuencia ya fue extraída sin embargo por el propio Tribunal Constitucional
Federal: puesto que el aborto médico practicado dentro de las 12 semanas puede
ser en adelante «antijurídico» a pesar del asesoramiento reglamentario, consecuentemente el Tribunal declaró inconstitucionales las prestaciones del seguro social
para este tipo de interrupciones.
(3) Aunque de la misma manera habría derivado de lo anterior la declaración como
nulos de los contratos médicos y hospitalarios relativos a las aludidas interrupciones
del embarazo «antijurídicas», sorprendentemente el tribunal no extrajo esa consecuencia.
(4) De otro lado, el Tribunal Constitucional Federal subrayó la propia responsabilidad
del médico en el cumplimiento de los presupuestos jurídicos de la interrupción.
(5) Especial importancia se otorga a la finalidad y método del asesoramiento. Mientras
que la nueva regulación del asesoramiento del § 219 CP alemán tenía como finalidad inducir a la embarazada, «a asumir una decisión en conciencia propia bajo el
(34) Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 4 de agosto de 1992 (Bundesgestezblatt 1,
pág. 1585).
(35) Ver particularmente W. Langer, Verfassungsvorgaben fúr Rechtsprechungsgründe, en: Juristische Rundschau 1993, págs. 1 ss.
(36) Ver especialmente A. Eser, Das neue Schwangerschaftsabbruchsstrafrect auf dem Pn:ifstand,
en: Neue Juristische Wochenschrift 1992, págs. 2913 y ss.
(37) Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 28 de mayo de 1993 (Bundesgestezblatt,
I, pág. 820). La mayoría del Tribunal constituido por 8 jueces se formó con base en 5 jueces (incluyendo
una mujer juez), mientras otro juez (con un voto parcialmente discrepante) estuvo sólo de acuerdo
en parte y los otros 2 restantes jueces (incluyendo el presidente de la sala) emitieron un voto negativo.
La decisión —y precisamente tanto la opinión mayoritaria como también los votos discrepantes— están
entretanto publicadas en: Kritische Vierteljahresschrift Kir Gestzgebung und Rechtsprechung, Sonderheft 1/1993: Das Urteil zu § 218 —in Wortlaut und Kommentar; una publicación . parcial se encuentra
en: NJW 1993, págs. 1751-1779, con nota de G. Hermes/S. Walther, NJW 1993, Heft 37.
ACTUALIDAD PENAL N..4 / 24 - 30. ENERO 1994
AZin Eser. M.C.J.
1‘7
conocimiento de su responsabilidad » , por lo que se tenía que reconocer no sólo el
alto valor de la vida del no nacido sino también la propia responsabilidad de la
mujer, el Tribunal Constitucional Federal consideró esa disposición insuficiente, dado que la Constitución exige que la mujer sea «animada» para llevar a término su
embarazo. Además, para garantizar un ejercicio responsable de esta función, el
asesoramiento sólo puede ser efectuado por centros de consulta reconocidos por
el Estado y además sujetos a control público regular.
Aunque esta decisión del Tribunal Constitucional –con un volumen de más de 200
páginas mecanografiadas– seguramente aborda muchos más puntos que serían dignos
de mención o crítica(38), pueden bastar las siguientes observaciones para sintetizar el
núcleo central de su mensaje:
* De un lado la sentencia del Tribunal Constitucional federal supone un
señalado paso hacia adelante en el que se reconoce en principio el modelo
del asesoramiento que se ha descrito arriba apartados 3.3 y 5, y con ello
se presenta una vía intermedia mejorada entre los modelos por un lado
«pro-vida» y «pro-elección».
De otro lado sin embargo en tanto que la sentencia insiste en la «desaprobación jurídica» incluso de las interrupciones del embarazo ejecutadas
totalmente de conformidad con todos los requisitos del asesoramiento,
se muestra en sí misma contradictoria y lo que quizás es peor, socialmente
contraproducente en cuanto que enturbia la responsabilidad de la mujer.
Bajo estas circunstancias quizás pueda ser una ventaja el que la sentencia del Tribunal
Constitucional federal no es la última palabra en esta materia. Puesto que las lagunas
surgidas a través de su declaración parcial de inconstitucionalidad se cubrieron sólo provisionalmente mediante instrucciones del Tribunal Constitucional federal, el legislador alemán está obligado a aprobar otra nueva normativa. Esta tarea no será fácil a la vista del
extraordinariamente ajustado marco que el Tribunal Constitucional federal ha proclamado.
Por eso es difícil también pronosticar cuándo y de qué manera será terminada mediante
una nueva normativa legal la actual regulación transitoria.
(38) La primera reacción a este fallo de la defensa en el proceso y de otros expertos que participaron en el mismo, se encuentran en el previamente mencionado número extraordinario 1/1993 de
Kritischen Vierteljahresschrift.
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