Los profesionales de la salud frente a acciones de tutela por

PENAL
rML año xvII nº2, 2011 26
Los profesionales de la salud
frente a acciones de tutela
por interrupción voluntaria
del embarazo
El presente artículo analiza un caso relacionado con una acción de
tutela en la que el fallo de la Corte Constitucional, al revisar las
decisiones de instancia, vinculó a un médico al pago solidario de una
condena en perjuicios, sin que la acción de tutela fuera iniciada en su
contra o él fueravinculado en el trámite de ésta
L
Ana María Chica Ríos*
a actividad de los profesionales de la medicina está enmarcada profundamente por
efectos de índole legal, no sólo en lo que respecta a su actividad propiamente dicha, sino
a los alcances de ser vinculados a procesos o
requeridos por autoridades judiciales.
Los profesionales de la medicina pueden
fungir como peritos o testigos de la atención
en salud (testigos expertos), en escenarios judiciales o administrativos en los que se debata
responsabilidad de otro profesional o de algún
otro actor del sector salud, o en trámites de
acciones de tutela en los que se analice si se
ha vulnerado el derecho fundamental de un
paciente.
En el presente artículo nos ocuparemos de
analizar un caso relacionado con una acción
de tutela en la que el fallo de la Corte Constitucional, al revisar las decisiones de instancia, vinculó a un médico al pago solidario de
una condena en perjuicios, sin que la acción
de tutela fuera iniciada en su contra o él fuera
vinculado en el trámite de ésta.
* Abogada Senior scare. Especialista en Derecho Penal y Derecho Administrativo.
1
La Sala Tercera de Revisión que profirió la sentencia T-946 de 2008 adoptó como medida de protección a la intimidad de la menor involucrada en ese proceso, la supresión de su nombre y el de sus
familiares, al igual que los datos e informaciones que permitan su identificación, tanto en la providencia como en toda futura publicación de la misma. En vez de ello, sus nombres fueron remplazados con
un solo nombre ficticio que se distingue por encontrarse escrito en cursiva (Auto 377/10).
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El caso
María, en representación de su hija Ana1
presentó acción de tutela que tenía como finalidad lograr la interrupción voluntaria de su
embarazo, por considerar que le estaban vulnerando los derechos a la integridad, a la salud, a la autonomía y a la intimidad de su hija.
La menor de edad, con síndrome de Pradder
Willy, fue remitida por su eps a un especialista
en ginecología, y los padres de la joven en la
consulta le solicitaron al ginecólogo que se le
practicara una interrupción voluntaria del embarazo (IVE), pues su estado gestacional era
consecuencia de una violación. El especialista
ordenó una serie de exámenes para confirmar
el embarazo y remisión a su eps y manifestó a
los padres de la joven que no practicaba abortos, por objeción de conciencia.
La eps negó la solicitud de Interrupción Voluntaria del Embarazo (ive) que los representantes legales de la menor habían presentando,
y ante esta negativa los padres interpusieron
una acción de tutela en contra de la eps por
vulneración de los Derechos Fundamentales a
la integridad, salud, intimidad y autonomía de
la menor al no practicársele el aborto.
Los fallos de instancia le negaron el amparo
solicitado. En el trámite de la acción de tutela,
Ana María Chica Ríos
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el juzgado que conoció de la solicitud negó la
práctica del aborto, sustentando su decisión
en que a la fecha de la tutela la menor contaba
con más de cinco meses de embarazo, y además no se demostró que la vida de la madre
corriera peligro o que se presentaran malformaciones en el feto.
Los padres de la menor interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de la
tutela que negó la práctica del aborto; en este
momento el juzgado de segunda instancia solicitó al ginecólogo que por escrito diera respuesta a unos interrogantes en relación con la
pertinencia de la interrupción del embarazo y
el estado actual de la madre y del feto, requerimiento que atendió el médico y por escrito
responde los interrogantes del Despacho que
conocía de la apelación.
La segunda instancia después de analizar el
caso se pronunció, confirmando la decisión de
negar la acción de tutela que pretendía la interrupción voluntaria del embarazo pues, al igual
que el primer juzgado, consideró que el avanzado estado gestacional impedía ordenar la ive.
La Corte Constitucional seleccionó estas
decisiones para revisión y profirió la sentencia T-946 de 2 de octubre de 2008, que revocó
las decisiones de tutela revisadas y concedió
el amparo demandado para proteger los derechos sexuales y reproductivos, la integridad y
la libertad de la hija de la accionante. La pro-
La menor de edad, con
síndrome de Pradder
Willy, fue remitida por
su EPS a un especialista
en ginecología, y los
padres de la joven en la
consulta le solicitaron
al ginecólogo que se
le practicara una IVE,
pues su estado era
consecuencia de una
violación.
videncia del la corte, además de conceder el
amparo a la accionante, ordenó la condena
en abstracto a la ips y al médico que atendió
inicialmente a la paciente, quien valga la pena
precisar, no fue vinculado al trámite de la acción de tutela desde el inicio, pues ésta no se
dirigió contra él, sino contra la ips.
Como consecuencia de este fallo, un juzgado administrativo, a petición de los accionantes en el trámite de tutela, inició un proceso
con el fin de tasar los perjuicios que debían
ser pagados a la joven madre y a su núcleo familiar; en el mismo se condenó en concreto a
la eps y solidariamente al médico a cancelar
altas sumas de dinero.
La Corte Constitucional negó un recurso
presentado contra el fallo proferido por esa
Corporación; posteriormente, el Procurador
General de la Nación presentó solicitud de
nulidad en el mismo sentido que la defensa
del médico había sustentado sus recursos,
al considerar que había existido violación al
debido proceso y al derecho a la defensa por
cuanto el médico no fue vinculado ni notificado del trámite de la tutela. Esta petición fue
resuelta mediante auto 377 del 06 de diciembre de 2010, en el que si bien la Corte rechazó
la solicitud de nulidad, ordenó aclarar la sentencia T-946 de 2008 y señalar que el pago de
la condena en perjuicios no le era oponible al
médico que atendió inicialmente a la paciente.
OCTUBRE DE 2011 scare
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La interrupción voluntaria del embarazo (IVE) vs la objeción de conciencia
del médico
Recordemos que la Corte Constitucional
consideró que en tres eventos específicos es
posible realizar la interrupción voluntaria del
embarazo y son los siguientes:
1. Cuando la continuación del embarazo
constituya peligro para la vida o la salud
de la mujer.
2. Cuando existe grave malformación del
feto que haga inviable su vida.
3. Cuando el embarazo sea producto de una
conducta delictiva de acceso carnal o acto
sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial, transferencia de óvulo
fecundado no consentidas o incesto.
Respecto a la objeción de conciencia, que
sólo se puede invocar por personas naturales,
la sentencia señaló que “la objeción de conciencia hace referencia a una convicción de
carácter religioso debidamente fundamentada, y por tanto no se trata de poner en juego la
opinión del médico en torno a si está o no de
acuerdo con el aborto, y tampoco puede implicar el desconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres; por lo que, en caso de
alegarse por un médico la objeción de conciencia, debe proceder inmediatamente a remitir a
la mujer que se encuentre en las hipótesis previstas a otro médico que sí pueda llevar a cabo
el aborto, sin perjuicio de que posteriormente
se determine si la objeción de conciencia era
procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la profesión médica”3.
El abordaje de este tema no resulta pacífico,
en cuanto en la sentencia no se trataron temas que resultan trascendentales para la aplicación de la IVE, como por ejemplo el límite
dentro del período de gestación para solicitar
la IVE. Lo anterior resulta comprensible en
cuanto las funciones de la Corte Constitucional no son de carácter legislativo y en este
tema, al igual que lo ha hecho con la eutanasia, exhortó al Congreso de la República a
regular la materia, lo cual no ha sucedido después de cinco años.
El Gobierno realizó una reglamentación del
tema a través de normas como el decreto 4444
3 Sentencia C-355 de 2006.
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La objeción de
conciencia tiene
su fundamento
en el derecho
consagrado en
el artículo 18 de
la Constitución
Nacional.
de 2006, que fue suspendido por el Consejo
de Estado, que consideró que “al no existir ley
posterior a la sentencia de la Corte Constitucional, por sustracción de materia, no podía el
Gobierno acudir al mecanismo de la potestad
reglamentaria”4. Por esta razón, en la actualidad la única referencia para la aplicación de los
tres eventos de despenalización es la sentencia
de la Corte Constitucional y por lo tanto existe
ausencia de regulación en el tema relacionado
con la objeción de conciencia del profesional
de la medicina que por determinadas razones
se niega a realizar el procedimiento de ive.
La objeción de conciencia tiene su fundamento en el derecho consagrado en el artículo 18 de
la Constitución Nacional: “Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por
razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra
su conciencia”. En la sentencia C 355 de 2006,
la Corte reconoció de manera puntual este derecho al médico, pero ser objetor de conciencia
requiere un manejo muy cuidadoso, para evitar
consecuencias adversas de índole legal.
Asimismo, se dice que el tema no es pacífico, precisamente por la ausencia de regulación
legal sobre el tema, por cuanto al suspenderse
el decreto 4444 de 2006 que reglamentaba la
sentencia C-355 de 2006 y determinaba estrictamente lineamientos en cuanto a la presentación y trámite de la objeción de conciencia, se
pueden presentar diversas interpretaciones y
exigencias al respecto.
Al quedar el decreto en mención sin efectos jurídicos, nuevamente se debe acudir a la
sentencia que despenalizó el aborto en los tres
casos allí contenidos y otras decisiones se han
proferido por vía jurisprudencial abordando estos eventos, a fin de despejar las dudas que surjan; sin embargo es claro que cada quien puede
dar una interpretación diferente a los alcances
de esos fallos, y de ahí que se deba considerar
la necesidad imperiosa de normatividad que regule el tema y que le permita a los profesionales
de la salud conocer los deberes y sobre todo los
derechos que les asisten en lo tocante a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (ive).
Del texto de la sentencia queda claro entonces que el médico que manifieste objeción de
conciencia para la práctica de una ive, debe
proceder inmediatamente a remitir a la mujer —que se encuentre en las hipótesis previs4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso. 15 de octubre de 2009.
Ana María Chica Ríos
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De ahí que los
efectos jurídicos
aplicados al
ginecólogo de la
condena proferida por la Corte
Constitucional
Violación al debido proceso y al dereen la sentencia
cho de defensa
ya mencionada
El médico ginecólogo fue condenado solidapodrían consiriamente a indemnizar perjuicios, sin que fuederase abiertara vinculado como accionado en la acción de
tutela interpuesta por los representantes legamente contrarios
les de la joven embarazada. En este caso la participación del especialista en los trámites de la
a los postulados
acción de tutela tiene lugar como consecuencia
de la solicitud que por escrito le hiciera el Juz- legales que rigen
gado de Segunda Instancia, de dar respuesta a
el ordenamiento
unos interrogantes en su calidad de médico trajurídico
tante, pero en ningún momento se le notificó o
citó para que compareciera al proceso de tutela
colombiano.
en calidad de tutelado, y ello por una elemental
tas— a otro médico que sí pueda llevar a cabo
el aborto. Asimismo, es recomendable que se
deje la anotación al respecto en la historia clínica, si el médico considera que por objeción
de conciencia no puede realizar el procedimiento. En materia médica no existe actualmente regulación legal expresa al respecto,
aunque el proyecto de reforma al Código de
Ética Médica (Ley 23 de 1981) sí contempla
expresamente este tema5.
situación: la tutela que interpusieron los padres
de la menor en gestación, sólo se dirigió en
contra de la ips. De ahí que los efectos jurídicos
aplicados al ginecólogo de la condena proferida
por la Corte Constitucional en la sentencia ya
mencionada podrían considerase abiertamente contrarios a los postulados legales que rigen
el ordenamiento jurídico colombiano, pues no
se le dio la oportunidad procesal de defenderse
y explicar las razones profesionales y legales de
su actuar. Esto vulneró lo preceptuado por el
artículo 29 de la Constitución Nacional, es decir, su derecho al debido proceso.
No obstante las solicitudes presentadas a la
Corte Constitucional para que se decretara la
nulidad del Fallo de Tutela 946 de 2008, por
5. Proyecto de reforma a la Ley 23 de 1981. “ARTÍCULO 12. OBJECIÓN DE CONCIENCIA. Se entiende por Objeción de conciencia la negativa de una persona natural
a realizar un acto permitido por la ley, con base en sus convicciones personales.
Cuando un médico tenga objeción de conciencia para practicar un acto médico, deberá
manifestarlo en forma clara, de inmediato, verbalmente y dejando registro por escrito, tanto a la persona que solicitó sus servicios como a las entidades involucradas, si es
el caso, advirtiendo que se debe buscar la atención de otro profesional que no tenga tal
objeción. El médico objetor no demorará ni interferirá de ningún modo esa remisión.
La objeción de conciencia deberá manifestarse siempre frente a un acto médico concreto, pero no será necesario argumentarla ni someterla a debate o controversia. Las instituciones asistenciales, asociaciones profesionales u otras personas jurídicas no pueden alegar objeción de conciencia”
(http://eticamedicacolombia.blogspot.com/2010/09/texto-desarrollado-al-8-de-septiembre.html).
ser violatoria del debido proceso, la Corte se
pronunció en contra. Gracias a la intervención oportuna de la Procuraduría, el 10 de
mayo de 2010 el señor Procurador avaló la
solicitud de la defensa del especialista y elevó petición ante la Corte Constitucional para
proteger los derechos fundamentales del profesional de la salud en referencia, en tanto que
se ha vulnerado su derecho a la defensa en
el trámite de la sentencia, y en consecuencia
pide se decrete la nulidad de la sentencia o se
aclare el contenido de la misma en cuanto a la
situación del médico.
Afortunadamente en este caso, después
de múltiples acciones, se anularon las consecuencias legales de la condena al pago de
perjuicios, en una decisión que evidentemente contrariaba los principios constitucionales
que protegen el debido proceso y el derecho
a una defensa, y la contradicción cuando se
adelantan actuaciones en sede de tutela en
contra de un profesional de la salud.
Recomendaciones
1. Ante cualquier requerimiento judicial
dentro de un trámite de acción de tutela,
o cualquier otro, busque asesoría jurídica, lo cual le permitirá establecer el sentido del requerimiento y sus implicaciones.
2. Previo a emitir una respuesta revise el
caso. Si usted es médico tratante, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 14
de la Resolución 1995 de 1999, puede
tener acceso a la historia clínica, que le
permitirá recordar los antecedentes del
paciente, exámenes, diagnóstico, manejo implementado, remisión, etc., y
todo lo concerniente a su atención.
3. Recuerde dejar registrado en la historia
clínica de manera completa, cronológica y sobre todo legible lo relacionado
con su atención médica.
4. Verifique en el despacho que le realiza
la citación o requerimiento, la calidad
en que ha sido citado, es decir, como
médico tratante, testigo experto o
como tutelado (este término se asimila
a demandado) y, una vez conocida esta
condición, asesórese.
5. Cuando pretenda hacer uso del derecho de objeción de conciencia, asesórese sobre los requisitos que debe seguir para ser objetor.
OCTUBRE DE 2011 scare