N°330.- En la ciudad de Rosario, a los 11 días del mes de junio del

N°330.-
En la ciudad de Rosario, a los
11
días del mes de
junio del año dos mil ocho, se reunieron en Acuerdo los
señores Jueces de la Cámara de lo Contencioso Administrativo
N°2, doctores Marcelo López Marull y Clara Rescia de de la
Horra,
con
la
presidencia
del
titular
doctor
Alejandro
Andrada, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados
“PERGOMET, Antonio Emilio y otra c/ MUNICIPALIDAD DE ROSARIO
s/ R.C.A.”, Expte. C.C.A. 2 Nro. 545, año 2001.A
la
Primera
cuestión,
-¿Es
admisible
el
recurso
interpuesto?-, El Sr. Juez de Cámara Dr. Alejandro Andrada
dijo:
I. 1.- Antonio Emilio Pergomet y Blanca Paz Cordero de
Pergomet,
por
intermedio
de
apoderados,
promueven
recurso
contencioso administrativo contra la Resolución Nº384 dictado
en fecha 18 de noviembre de 1999 por el Señor Intendente de
la ciudad de Rosario en el expediente Nº17926-P-99 y sus
agregados, mediante la cual se resuelve rechazar el recurso
de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº021/99,
que también se recurre, y se deniega la habilitación de la
playa de estacionamiento edificada, en el inmueble de calle
Córdoba 761/65 de la ciudad de Rosario, denominada “Playa
Juramento”.
Agregan
certificado
que,
de
la
final
Resolución
de
Obra,
Nº021/99
es
luego
que
niega
modificado
en
el
la
reconsideración donde se niega la habilitación de la playa de
estacionamiento.
Aclaran que, el recurso se interpuso dentro del plazo de
treinta
días
hábiles,
y
que
se
ha
agotado
la
vía
administrativa.
Relatan
que,
Municipalidad
de
en
fecha
20.07.1998
Rosario
la
presentaron
Ficha
de
en
la
Edificación
correspondiente para la ejecución de la obra. Luego de ser
visado por el departamento de Reglamentación de Programas y
Proyectos,
el
25.08.1998
se
presentó
el
expediente
de
edificación con los planos en el Colegio Profesionales de
Técnicos (C.P.T.), que fueron revisados sin observación; y se
abonaron
los
honorarios
correspondientes
en
el
Banco
Provincial de Santa Fe S.A.
Manifiestan que, en fecha 26.08.1998 el C.P.T. ingresa
el expediente en la Municipalidad y el día 04.09.1998 es
aprobado el permiso de Edificación Nº1888/98 con la firma y
sellado
del
certificado
Municipalidad,
servicios
de
abonándose
revisión
de
de
viabilidad
en
la
planos
por
misma
parte
fecha
(Art.
60
la
de
tasa
C.T.M.)
la
por
a
la
a
la
Administración ($142,50), conforme recibo 192434.
Indican
que,
de
esa
forma,
se
dio
comienzo
ejecución de la obra conforme a los planos aprobados.
Explican que, el día 27.11.1998, luego de más de dos
meses
de
construcción,
con
la
obra
casi
terminada,
la
Dirección de Obras Particulares decide paralizar la obra por
un supuesta violación al Reglamento de Edificación. Denotan
que
las
observaciones
referían
a
tres
cuestiones
insignificantes para generar una medida como la adoptada.
Continúan diciendo que, se solicitó en la misma fecha
mediante Carta Documento Nº297552132, que se determine en
detalle cuáles son los aparentes motivos que justifiquen tal
grave medida tomada.
Relatan que, en fecha 30.11.1998 solicitaron mediante
nota dirigida al Director de Obras Particulares, autorización
para finalizar la vereda del inmueble, atento haberse acatado
la orden de paralización de obra.
Mencionan que, en fecha 18.12.1998, la Asesoría Letrada
de la Dirección General de Obras Particulares consideró que
debía
hacerse
lugar
al
levantamiento
de
la
paralización
solicitada, dictamen que es acogido con el visto bueno del
Director
General
de
Obras
Particulares,
que
autoriza
la
reanudación de las tareas de construcción de la playa de
estacionamiento.
Manifiestan que, la obra se finaliza el día 15.01.1999 y
el día 18.01.1999 se solicita la verificación de la línea de
Edificación, como paso previo a la obtención del Certificado
Final de Obra, la cual es verificada sin observaciones en la
misma fecha por la Dirección de Topografía dependiente de la
Dirección
General
de
Topografía
y
Catastro
de
la
Municipalidad.
Expresan
solicitó
Gustavo
al
que,
dos
Director
Cecconi,
la
días
más
General
de
inspección
tarde,
el
Obras
Particulares,
para
el
20.01.1999,
se
Arq.
otorgamiento
del
Certificado Final de Obra, y luego de esperar ocho días sin
que
la
División
Inspección
de
la
Dirección
de
Obras
Particulares se expidiese, siendo que el plazo normal es de
48 horas, presentaron una solicitud de pronto despacho a los
efectos de que la Municipalidad se expidiera a la brevedad,
en
razón
de
que
la
demora
incurrida
les
ocasionó
serios
perjuicios económicos.
Narran
reiteraron
que,
la
trascurrido
petición
el
mediante
plazo
de
intimación
quince
días,
presentada
en
fecha 10.02.1999 al Director General de la Dirección de Obras
Particulares, sin que éste se expidiere.
Argumentan que, esto fue lo que motivó a iniciar en sede
judicial una Acción de Amparo por Mora de la Administración;
mediante lo cual, la Municipalidad se expidió por Resolución
SPI Nº021/99 firmada por el Secretario de Planeamiento y por
el señor Intendente Municipal, en la que se resolvió denegar
el Certificado Final de Obra solicitado.
Agregan que, en fecha 14.05.1999 presentaron recurso de
reconsideración contra la Resolución SPI N°021/99 por ante el
Intendente Municipal, solicitando que revocara dicha decisión
y
otorgara
el
final
de
obra
solicitado
autorizando
en
definitiva el funcionamiento de la playa de estacionamiento.
Arguyen que, en declaraciones públicas, el por entonces
Secretario de Obras Públicas, Rúben Palumbo, reconoció que no
existía ningún impedimento para la habilitación final de la
obra.
Indican
que,
de
las
actuaciones
correspondientes
al
Permiso de Edificación Nº1888/98 surge que no hubo ninguna
observación por parte de las reparticiones y funcionarios que
visaron el trámite que justifique la denegatoria del Final de
Obra requerido.
Aseguran que, en ningún momento se hizo alusión alguna
al
trámite
realizado
con
motivo
de
la
demolición
de
la
construcción existente en el predio donde se edifico la Playa
Juramento, y que ello obedece a que en ningún momento se
juzgó
la
legalidad
de
tal
procedimiento,
sino
hasta
el
momento de dictarse a Resolución.
Advierten que, se encuentran acusados de haber obrado en
forma
fraudulenta,
no
ya
para
obtener
un
permiso
de
edificación, sino para obtener un permiso de demolición de la
antigua “Casa Tiscornia”.
Alegan que, la demolición del inmueble tenía más que ver
con el estado de derrumbe y deterioro del mismo, que con el
interés de construir una playa de estacionamiento, a punto
tal
que
en
la
presentación
de
fecha
27.08.1997
se
hizo
constar que el proyecto “Playa Juramento” se emprendería a
los efectos de que el inmueble no se convierta en un baldío
inútil y descuidado.
Señalan que, la Municipalidad omitió consignar que el
estado del inmueble fue constatado por un escribano publico.
Arguyen
que,
desde
que
se
solicitó
la
demolición
el
27.08.1997, hasta que en definitiva se dispuso la misma por
el estado de deterioro y peligro de derrumbe, trascurrió un
plazo más que razonable para que quien tuviera interés en la
regularidad de esa tramitación pudiere examinarlo y planear
las objeciones del caso, máxime cuando en cada presentación
se
exponía
ante
el
señor
Intendente
la
gravedad
de
la
situación constatada por el notario.
Sostienen que, fue resulta arbitraria e ilegítima la
resolución
en
cuestión,
por
cuanto
se
recurre
a
argumentaciones falaces y carentes de todo sustento, fundadas
en afirmaciones dogmáticas con contenidos injuriantes, sin
justificar
en
derecho
los
vicios
o
irregularidades
que
justifican la anulación del acto administrativo.
Expresan que, despejada cualquier duda en torno a la
transparencia
del
Tiscornia”,
a
y
tramite
la
de
demolición
regularidad
y
validez
de
la
“Casa
de
los
actos
administrativos dictados en su consecuencia, en especial el
relativo al otorgamiento del permiso de demolición, cae por
necesaria consecuencia, todo el andamiaje inventado en la
resolución impugnada en orden a la existencia de vicios que
tornarían nulo el procedimiento administrativo.
Entienden que, el fundamento de la resolución que ahora
se impugna se centró en la presencia del agente municipal
Moine, en toda la ilación del tramite de demolición y de
edificación, como participe de la irregularidad.
Aclaran
demandada
que,
es
la
notoria
irregularidades
no
contradicción
ya
sólo
en
la
que
que
mientras
se
no
se
dictó
incurrió
la
sospechaban
ningún
acto
administrativo que lo dejara sin efecto, sino que por el
contrario la propia actividad de la Administración reforzó su
presunción de validez al darle plena efectividad al permiso
1888/98
que
fue
aprobado
el
día
04.08.1998,
y
luego
se
expidieron distintas áreas y reparticiones que han confirmado
la plena validez del mismo.
Articulan que, la aplicación automática de la potestad
anulatoria
público
no
guarda
concreto,
no
ninguna
sólo
proporción
porque
no
con
el
interés
existía
ninguna
irregularidad que provocara tal solución, sino por que no se
había
comprometido
ningún
interés
público
que
justificara
denegar el Certificado Final de Obra solicitada.
Continúan
recurre
a
diciendo
un
Certificado
último
Final
directamente
de
para
que,
la
Administración
argumento
Obra
de
habilitarla
para
la
como
denegar,
“Playa
tal,
Municipal
no
ya
Juramento”,
al
aludir
el
sino
a
la
promulgación de la Ordenanza N°6653/98. Este argumento de la
vigencia de la ordenanza como obstáculo insalvable para la
habilitación de la playa de estacionamiento, es un argumento
nuevo
que
no
había
sido
esgrimido
con
anterioridad
y
es
utilizado por la Municipalidad en su resolución.
Destacan que, el Secretario de Planeamiento carece de
facultades para interpretar los alcances de una Ordenanza, y
mucho menos para hacerlo en abstracto como lo hizo en la
Resolución SPI N°58/98, en donde sólo existía un permiso de
edificación de una playa de estacionamiento otorgado por la
Municipalidad en fecha 04.09.1998.
Advierten que, aún cuando se admitiese la facultad del
secretario
de
Planeamiento
para
interpretar
una
Ordenanza
Municipal, la interpretación que realiza es arbitraria.
Agregan que, la invocación que efectúa la Municipalidad
de
esta
Ordenanza
habilitación
de
la
para
justificar
playa
de
la
denegatoria
estacionamiento,
de
obliga
la
a
plantear Recurso de Inconstitucionalidad de la Ordenanza y su
no aplicación al presente caso. El fundamento de la misma
refiere a la finalidad que tiene que encierra el denominado
vicio de desviación de poder, que conlleva la nulidad de la
misma.
Exponen que, para comprender bien la verdadera finalidad
del acto, que constituye una clara desviación de poder y un
exceso
de la
potestad
reglamentaria
del
Municipio,
y
que
demuestra que el verdadero objetivo ha sido la de prohibir
cualquier
construcción
en
la
propiedad,
se
debe
leer
el
artículo 10 de la Ordenanza que consagra las prohibiciones.
Consideran
que,
para
construir
una
playa
de
Estacionamiento será necesario requerir un visado previo de
la
Comisión
de
Preservación
dependiente
del
Programa
Municipal aludido.
Enfatizan
que,
la
Ordenanza
cuestionada
nunca
podría
aplicase al caso, puesto que fue promulgada con posterioridad
al permiso otorgado por la Municipalidad de Rosario para la
construcción de la playa de estacionamiento, por lo que su
aplicación no puede invocarse en forma retroactiva respecto
de
actuaciones
obtenidas
al
amparo
de
una
regulación
anterior.
Sostienen
que,
los
argumentos
se
centraron
en
la
ilegitimidad del acto administrativo recurrido, en la falta
de
fundamentación
jurídica,
y
en
el
apartamiento
de
las
constancias administrativas.
Continúan expresando que, en tal supuesto existiría un
derecho a obtener un resarcimiento por la frustración de una
actividad
legítima,
variando
solamente
la
fundamentación
jurídica de tal reparación, que deberá apoyarse no ya sobre
la responsabilidad del Estado por los actos ilícitos, sino en
la responsabilidad por la actividad lícita.
Agregan
que,
el
rechazo
en
forma
ilegítima
y
sin
fundamentos técnicos ni jurídicos validos de la habilitación
de la playa de estacionamiento, genera la obligación de la
Municipalidad de resarcir los daños que se han ocasionado,
responsabilidad ésta que se agrava ante la frustración de una
legítima
expectativa
sustentada
en
el
obrar
de
la
propia
Administración que oportunamente autorizó la construcción de
una playa de estacionamiento.
Finalmente
peticionan
que,
se
admita
el
presente
recurso, haciendo lugar a los daños y perjuicios solicitados
con más los intereses y actualizaciones correspondientes, con
costas.
2.-
Declarada
recurso
(fs.56),
(fs.68),
y
a
por
Presidencia
comparece
foja
103
la
los
la
Admisibilidad
Municipalidad
actores
amplían
del
de
Rosario
el
recurso
interpuesto.
Expresan
que,
la
ampliación
se
funda
en
dos
hechos
relevantes jurídicamente.
El
primero
trata
sobre
la
Resolución
dictada
por
la
Excma. Cámara de Apelaciones en lo Penal -Sala I- en fecha
30.07.2002 (Acuerdo N°40, T°42, F°265), mediante la cual se
confirmó el pronunciamiento dictado por el Juez de grado a
cargo del Juzgado en lo Penal
de Sentencia N°2 de Rosario en
fecha 07.11.2001, por la cual
se dispuso sus absoluciones en
la causa penal seguida por la imputación como eventual autor
del delito de cohecho activo.
Y el segundo hecho, consiste en el Dictamen de mayoría
producido
por
la
Comisión
(Expte.N°122.101-P-2002)
del
Investigadora
Honorable
“Playa
Concejo
Juramento”
Deliberante
Municipalidad, en donde se reconoce al analizar la Ordenanza
N°6653/98, que pareciera destinada exclusivamente a impedir
la localización de la playa de estacionamiento.
3.- La accionada contesta la demanda (fs.114/123 vta.)
con expreso pedido de rechazo de la demanda e imposición de
costas a la contraria.
Niega
en
especial:
que
las
resoluciones
resulten
arbitrarias; que el trámite de demolición del inmueble objeto
de
estas
regular;
actuaciones
que
las
haya
sido
referencias
a
absolutamente
dicha
normal
demolición
en
y
la
resolución atacada resulten falaces, carente de sustento o se
encuentre
fundada
en
afirmaciones
dogmáticas;
que
pueda
imputarse a la Municipalidad una conducta contradictoria en
la emisión de actos relativos al permiso de edificación; que
la resolución sea arbitraria e ilegítima o que no puedan
advertir vicios que impidan el otorgamiento del permiso de
edificación o de la autorización para el funcionamiento de la
playa de estacionamiento; que no existan argumentos, hechos y
pruebas
que
demuestren
la
irregularidad
del
permiso
de
edificación; que existan hechos que afectan la validez del
acto y el derecho de defensa; que la jurisprudencia citada en
torno
a
la
nulidad
del
acto
por
la
administración
sea
aplicable a la especie; que no exista irregularidad en el
otorgamiento del permiso de edificación; que no haya existido
interés publico implicado en el retiro del acto; que carezca
el acto de motivación suficiente; que el actor no haya podido
ejercer
su
derecho
de
defensa;
que
pueda
hablarse
de
prescripción de la potestad anulatoria de la Administración;
que la Ordenanza N° 6653/98 resulte un argumento nuevo para
la parte actora; que se haya aplicado arbitrariamente; que la
Ordenanza sea inconstitucional; que dicha inconstitucional se
relacione con la desviación de poder; que la Ordenanza tenga
por
finalidad
perjudicar
a
los
accionantes;
que
sean
procedentes los rubros indemnizatorios reclamados; que sea
procedente el daño emergente; y que sea procedente al lucro
cesante y el daño moral.
Manifiesta que, la parte actora no pudo soslayar a pesar
de hacerlo en apretada síntesis, que la Ordenanza N°6653/98,
impidió el otorgamiento del Final de Obra y hubiera impedido
la
posterior
Habilitación
de
la
Playa
de
estacionamiento
fundado en razones de interés público. Este fundamento es lo
que recoge en definitiva la Resolución N°384/99.
Denota
que,
con
respecto
a
la
actividad
lícita
del
Estado, ésta pretensión es de proporción inadmisible ya que
no es la introducida en sede administrativa.
Señala que, no ha habido reclamo en sede administrativa
sobre la pretensión indemnizatoria derivada de la actividad
licita, ni por ende agotamiento de la vía administra, lo que
impide su eventual tratamiento en esta instancia.
Aclara que, el Permiso de Edificación no nace el derecho
de Habilitación. Y agrega que, aun cuando el Permiso fuera
válido
no
podía
Habilitación
para
otorgarse
playa
de
el
Final
de
Obra
estacionamiento
y
ulterior
porque
ello
controvertía el interés público derivado de la vigencia de la
nueva norma.
Señala que, previamente lo que la recurrente trae a la
causa son las opiniones o dictámenes de los intervinientes de
la Comisión, más no la opinión del H. Consejo Municipal.
Advierte
que,
no
se
realizó
una
interpretación
antojadiza de la norma en orden a una supuesta, visación
previa para la habilitación de Playas de Estacionamiento,
cuando
en
realidad
dicha
intervención
está
reservada
a
cualquier otro uso no detallado en el presente artículo, mas
no a los estacionamientos que tiene la prohibición expresa.
Manifiesta que, el permiso otorgado por la Municipalidad
para
edificar
no
es
absoluto
y
por
ende
su
titular
no
adquiere un derecho adquirido a la manutención del mismo,
dado que por su naturaleza jurídica, esencialmente mutable,
puede ser revocado.
Continúa diciendo que, la habilitación de la playa de
estacionamiento, que iba a ser consecuencia del permiso de
edificación, tenía la naturaleza de precaria, esto significa
que es revocable en cualquier tiempo por la administración.
Entiende
que,
la
interpretación
que
propone
la
contraria, respecto de la previa intervención de un organismo
consultivo bajo pena de nulidad peca de exceso, ya que, por
medio de dicha labor interpretativa, vacía de contenido a la
norma en un punto crucial cual es el permitir aquello que
prohíbe.
Considera
contraria
como
que,
no
podrá
indemnizatorio
tramitar
por
como
actividad
propone
lícita
la
del
estado, debiendo eventualmente ocurrir ante el fuero y con el
fundamento correspondiente.
En suma, solicita el rechazo de la demanda en todas sus
partes, con costas.
4.- Abierta la causa a prueba (fs.126), producida la que
consta, y agregados los alegatos de las partes (fs.599/618 y
619/623),
se
llaman
autos
para
sentencia
(fs.624).
Firme
dicha providencia, queda la causa en estado de ser resuelta.
II.-
En
el
responde,
la
recurrida
ha
cuestionado
parcialmente la admisibilidad del recurso interpuesto.
Señala que
declaración
de
el actor ha propuesto dos pretensiones: 1.
ilegitimidad
del
acto
y
daños;
2.
daños
derivados de la legitimidad del acto.
Entiende
pudiéndose
que
dicha
proponer
a
acumulación
un
tiempo
es
que
improcedente,
la
ordenanza
no
es
inconstitucional y constitucional. En su caso, este Tribunal
resultaría
incompetente
para
entender
en
reclamo
por
actividad lícita del Estado. Subsidiariamente, sostiene que
esta última pretensión es de proposición inadmisible ya que
no se la ha introducido en sede administrativa ni agotado la
vía administrativa (fs. 115 vto./116).
En ocasión de alegar, la recurrente aduce que su parte
introdujo tempestivamente el reclamo de daños y perjuicios en
sede administrativa. Entiende que el resarcimiento siempre es
debido ya que se ha acreditado en autos la existencia de un
daño, el nexo causal, y la imputación de responsabilidad al
obrar estatal, ilegítimo o legítimo. Estima que se trata de
pretensiones perfectamente acumulables.
En relación a la competencia del Tribunal resalta que
constituye
un
verdadero
contrasentido
y
una
aplicación
inarmónica del ordenamiento procesal pretender que su parte
deba esperar a que esta Cámara se pronuncie sobre su planteo
de
inconstitucionalidad
de
la
ordenanza
6653,
para
luego
reclamar en el fuero extracontractual, después de diez años,
el pago de los daños y perjuicios ocasionados. Manifiesta que
elementales principios procesales justifican que esta Cámara
resuelva todas las pretensiones incoadas en esta sede, para
aventar también la posibilidad del escándalo jurídico que
significaría
que
en
distinta
sede
se
obtengan
sentencias
contradictorias (fs. 613 vto./614).
Tal el debate de las partes, y como no puede ser de otra
manera
principiaré
por
el
análisis
de
la
competencia
del
Tribunal para el hipotético supuesto de que resulte necesario
examinar la responsabilidad de la Municipalidad por sus actos
lícitos.
Comienzo por adelantar que coincido con lo decidido por
la Presidencia de esta Cámara en tanto declaró admisible el
recurso contencioso administrativo interpuesto, sin peros o
salvedades (f. 56).
Conceptúo que, en supuestos como el de autos, en el que
se impugna un acto administrativo y, sólo para el hipotético
supuesto
de
considerárselo
legítimo,
se
piden
igualmente
daños derivados del obrar lícito, la competencia corresponde
a este Tribunal.
Es que, aunque los perjuicios invocados no deriven de la
ilegitimidad de un acto, el examen de la pretensión asentada
en la responsabilidad por acto lícito aconseja analizar el
origen de la relación habida entre las partes, la índole del
hecho generador de la responsabilidad pretendida.
En
supuestos
como
el
de
autos,
la
pretensión
de
responsabilidad
por
acto
lícito
no
constituye
un
compartimento estanco sin comunicación o relación alguna con
la
relación
o
sujeción
habida
entre
las
partes
desde
su
inicio.
El
principio
de
elemental
de
sus
solución
anunciada.
economía
expresiones
En
procesal,
o
desde
despliegues,
efecto,
las
la
más
aconseja
exigencias
la
de
concentración y celeridad (criterio de Chiovenda, Palacio,
Lino
E.
Abeledo
“Derecho
Perrot,
procesal
Buenos
Civil”
Aires,
T.
I,
1994,
pág.
Morello,
284
y
ss.,
Augusto
M.
“Avances procesales”, pág. 321 y ss., Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 2003; Peyrano, Jorge W. “El proceso civil. Principios y
fundamentos”, págs. 251 y 252, Astrea, Buenos Aires, 1978) no
admiten ni consienten que el Juez del contencioso abdique de
esta competencia en casos como el que depara el sub examine.
En
un
afin
orden
de
ideas,
debe
recordarse
que
la
doctrina que se ha ocupado de la responsabilidad del Estado
por su actividad lícita lesiva considera que a los fines de
evaluar
la
procedencia
misma
de
tal
especie
de
responsabilidad como el alcance de la misma, debe atenderse
especialmente
a
las
singularidades
de
cada
caso,
a
sus
circunstancias, dato que desaconseja que un nuevo magistrado
tome estos reclamos sin conocer los antecedentes del debate
de
los
que
es
dable
extraer,
precisamente,
sus
particularidades.
Por fin, no puede soslayarse que los requisitos propios
de la doctrina de la responsabilidad del estado por sus actos
lícitos, es decir, el sacrificio especial y la ausencia del
deber jurídico de soportar el daño, han tenido su génesis y
desarrollo
célebre
en
el
derecho
Tratado
sensatamente
de
administrativo
Mayer)
considerar
que
(diría
con
lo
cual
tal
materia
desde
nadie
pueda
el
podría
resultar
extraña, por lo menos en casos como el presente, a los jueces
de lo contencioso administrativo.
En supuestos en los que, entre otros fundamentos, se
invocaba la responsabilidad del Estado por su obrar lícito,
esta Cámara se consideró competente (por ejemplo, “Casabona”,
A. T. 8, pág. 161).
Además,
indemnización
en
casos
de
daños
en
y
los
que
perjuicios
se
con
pretendía
sustento
en
una
la
responsabilidad por acto lícito, la Corte Suprema de Justicia
de la Provincia
órgano
ha atribuido expresamente la competencia al
jurisdiccional
(“ECOBUS
S.A.
c.
de
lo
contencioso
MUNICIPALIDAD
DE
administrativo
ROSARIO
–
Daños
y
perjuicios- s. COMPETENCIA”, expediente C.S.J. N° 501, año
2002, pronunciamiento del alto Tribunal del 2 de julio de
2003, A. y S. T. 190, págs. 81/83).
Resuelta, pues, esta primera cuestión competencial, toca
examinar las restantes objeciones de la recurrida.
No
se
compadece
con
las
constancias
de
autos
la
aseveración que la pretensión de responsabilidad por acto
lícito no fue introducida en sede administrativa.
En
efecto,
expediente
en
su
administrativo
impugnación
n°
que
17926/1999
dio
P,
el
inicio
al
recurrente
dedicó un Capítulo V a los “Daños y perjuicios”, y si bien
allí sostuvo la ilegitimidad de la resolución SPI 021/99 que
denegó el certificado final de obra, también
jurisprudencia
atinente,
responsabilidad
por
acto
sin
duda
lícito.
Ello
transcribió
alguna,
basta,
a
para
la
tener
cumplimentado a este respecto, la exigencia establecida por
el artículo 7 de la ley 11.330. Estimarlo de otro modo,
supondría un excesivo rigor formal que desnaturalizaría el
sentido que tiene la exigencia legal.
Por último, tampoco me parece consistente la objeción
según
la
cual
las
pretensiones
deducidas
no
serían
compatibles entre sí.
Es cierto que, en autos, la pretensión fundada en la
responsabilidad
supuesto
de
por
que
acto
este
lícito
se
Tribunal
ha
articulado
entendiese
que
para
el
el
obrar
municipal no es ilegítimo, pero de ello no puede derivarse,
en una suerte de tropo extensivo, que ello suponga invocar
pretensiones
incompatibles.
No
es
ese
el
sentido
de
la
“compatibilidad” señalado por la norma (art. 11 de la ley
11.330).
González Pérez -uno de los pocos autores que se han
detenido
en
el
tema-
explica
“...
la
acumulación
será
admisible, por tanto, si las pretensiones son alternativas o
una se deduce con carácter supletorio o subsidiario de otra”
(González
Pérez,
Jesús,
“Derecho
procesal
administrativo
hispanoamericano”, pág. 202, Temis, Bogotá, 1985).
Por las razones expuestas, voto por la afirmativa.
A
la
misma
cuestión,
la
Señora
Juez
de
Cámara
Dra.
Rescia de de la Horra, a quién le correspondió votar en
segundo término, compartió los fundamentos expuestos por el
vocal preopinante y voto en igual sentido.
A la misma cuestión, el Señor Juez de Cámara doctor
López
Marull,
a
quién
le
correspondió
votar
en
tercer
término, dijo que, habiendo tomado conocimiento de los autos
y
advertir
la
existencia
de
dos
votos
totalmente
concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto
por
el
art.26
de
la
ley
10.160,
absteniéndose
de
emitir
opinión.
A
la
segunda
cuestión
-¿es
procedente
el
recurso
interpuesto?- el señor Juez de Cámara doctor Andrada dijo:
1.
Como
surge
del
relacionado
de
esta
causa,
la
recurrente pretende: la anulación de la resolución 384/99 que
rechazó el recurso de reconsideración interpuesto contra la
resolución 021/99 y se denegó la habilitación de la playa de
estacionamiento ubicada en la calle Córdoba 761/765 de esta
ciudad; se ordene la habilitación de la referida playa; y, se
condene a la Municipalidad de Rosario a pagar los daños y
perjuicios, daño moral, intereses y costas.
2. Voy a abocarme al tratamiento de las quejas, no sin
antes
advertir
que
sólo
me
detendré
en
los
argumentos
y
pruebas que estimo conducentes para componer este complejo
litigio (Corte Suprema de la Nación, Fallos:258:304; 278:271;
291:390; 308:584, entre muchos otros).
3.
Por
una
razón
de
orden
lógico
comenzaré
por
el
análisis de la pretensión anulatoria sustancial.
Una mejor comprensión de la cuestión que depara el sub
examine
aconseja
administración
detenerse
consultiva
y
en
determinados
activa-
de
los
actos
-de
expedientes
administrativos
Por dictamen 2146/98 la Dirección General de Asuntos
Jurídicos
consideró
que
correspondería
la
suspensión
del
permiso de edificación n° 1888/98 otorgado en fecha 4.9.98
hasta tanto se sustancie la respectiva información sumaria
que clarifique las circunstancias en el que el mismo fuera
otorgado y deslinde responsabilidades. Para así concluir se
consideró que el permiso de edificación fue otorgado el día
siguiente de sancionarse la Ordenanza que veda la instalación
de playas en la zona, y que el profesional actuante es agente
municipal que desempeña tareas en la Dirección General de
Obras Particulares. Se puntualiza que el permiso puede ser
revocado
en
virtud
de
la
ordenanza
6653/98
y
el
interés
urbanístico en juego (expte. Adm. 9261/98).
Luego,
Asuntos
por
dictamen
Jurídicos
2578/98
vuelve
a
la
Dirección
considerar
que
General
de
correspondería
suspender los efectos del permiso y estima que correspondería
ordenarse
la
paralización
otorgar
el
final
de
sumario
administrativo
de
obras
las
obras
hasta
ordenado
y/o
tanto
mediante
se
abstenerse
de
sustancie
el
resolución
61/98
(expte. adm. 36978/M/98).
El dictamen 77/99 aconseja en la misma dirección.
Por resolución SPI n° 21/99, del 27 de abril de 1999, el
Intendente municipal deniega el certificado final de obras
peticionado. En el considerando del acto se puntualiza que la
Dirección
dictámenes
General
2146/98,
de
Asuntos
2678/98
y
Jurídicos
77/99
ha
mediante
los
mantenido
una
invariable posición en el sentido que con la finalidad de
determinar
la
validez
del
permiso
de
edificación
resulta
menester sustanciar el sumario respectivo “... a la vez que
debe ordenarse la paralización de las obras y/o abstenerse de
otorgar el Final de Obras hasta tanto ello ocurra” (f. 13,
expte. adm.
47071/98).
Deducido recurso de reconsideración contra el mencionado
acto,
se
lo
rechaza
por
por
resolución
384,
del
18
de
noviembre de 1999 (art. 1°), y se deniega la habilitación de
la playa de estacionamiento (art. 2°).
En
los
considerandos
del
acto
se
administración debe retirar o anular los
ilegitimidad;
en
irregularidades;
responsables
a
presente
tales
dentro
administración;
involucra
el
Moine.
La
en
la
trámite
esfera
trámite
una
participación
que:
la
actos viciados de
irregularidades
de
existe
resalta
se
observan
han
interna
denuncia
en
las
tenido
de
la
penal
que
actividades
irregulares ponen a los presentantes ante la imposibilidad de
alegar buena fe; la actuación cumplida por la administración
es lícita y frente a ella media una actuación irregular de
quien pretende obtener la habilitación; la Ordenanza 6653
prohíbe las playas de estacionamiento en el área; corresponde
adelantar criterio y denegar la habilitación (f. 15, expte.
adm. 17926/99).
De tales antecedentes, la recurrente infiere que son dos
los motivos que podían sustentar
la denegatoria del final de
obras: el relacionado con la determinación de la validez del
permiso de edificación, y el relacionado con la Ordenanza
6653 (f. 14 vto.).
Se ocupa de las irregularidades en el trámite a partir
de la foja 16 de su recurso contencioso administrativo.
Considera
que
no
puede
advertirse
la
existencia
de
ningún vicio que justifique la decisión de anular el permiso
de edificación, y menos de autorizar el funcionamiento de la
playa de estacionamiento (f. 19). Se ocupa, a continuación,
de
la
figura
de
la
anulación
de
oficio
de
los
actos
administrativos y considera que no se hallan cumplimentados
ciertos
recaudos
que
condicionan
la
operatividad
del
instituto. En particular, estima que no se había comprometido
ningún interés público que justificara denegar el certificado
final de obras (f. 21).
Tal el planteo de la parte, no parece ocioso recordar
que la anulación de oficio fue reconocida por la Corte local
el 29 de marzo de 1963 en el difundido precedente “Bobbio” y,
a
partir
de
allí
ha
tenido
inalterada
vigencia
en
la
jurisprudencia de ese alto Tribunal (A. y S. T. 89, pág.
01/062; T. 141, pág. 384, entre muchos otros), y de esta
Cámara (T. 1, pág. 444, entre otros).
En el caso, habiéndose expedido el respectivo permiso en
el año 1998, es claro que la potestad de anulación de oficio
se ha ejercido tempestivamente ya se considere aplicable el
término de prescripción bienal o el criterio jurisprudencial
del término “no tan extenso” (A. y S. T. 89, págs. 01/062).
No parece convincente el parecer de la recurrente en el
sentido que no se hallaba comprometido el interés público.
En efecto, aunque el permiso exhibiese las condiciones
esenciales de validez relativas a la forma y competencia, no
puede
olvidarse
que
se
estaba
investigando
la
posible
comisión de faltas por parte de funcionarios municipales y
que se había interpuesto incluso una denuncia penal, con lo
que no podría merecer censura el proceder municipal. Puede
acotarse que esta Cámara resolvió que no podía considerarse
ilegítima la sanción impuesta a Moine (T. 10, pág. 167), y
que
la
absolución
penal
del
ingeniero
Pergomet
fundóse,
solamente, en el beneficio de la duda.
No debe olvidarse que, ante la ausencia del proceso de
lesividad en nuestro régimen (Exposición de motivos de la ley
11.330), la anulación de oficio procede en nuestra Provincia
incluso respecto de categoría de actos en relación a los
cuales tal anulación, en el orden nacional, no procedería (A.
y S. 89, págs. 01/062).
4.
La
recurrente
ataca
el
argumento
asentado
en
la
aplicabilidad al caso de la Ordenanza n° 6653, empleado en la
resolución 384/99.
La
como
precipua
Área
de
ordenanza
declara
Preservación
de
Interés
Histórica
(APH)
Urbanístico
el
sector
comprendido entre las calles Buenos Aires al Este, Santa Fe
al Norte, Laprida al Oeste y Córdoba al Sur ... (art. 1°); se
puntualiza que el área mencionada llevará el nombre de Paseo
de los Orígenes, teniendo en cuenta que se trata del sector
donde la ciudad misma se gestó a partir de la construcción de
la
primera
capilla
y
del
asentamiento
de
los
primeros
pobladores (art. 2°); se precisan los edificios comprendidos
dentro del Paseo (art. 4°).
El artículo 10, acerca de cuyo correcto sentido divergen
las partes, preceptúa: “Quedan expresamente prohibidos, en
los terrenos adyacentes al área descripta, los siguientes
usos:
“...Inc.
E/-
Estaciones
de
servicio,
usos
cuyos
permisos se otorguen en forma provisoria, tales como, playas
de estacionamiento, inmuebles baldíos, por cualquier motivo
que éstos surgieran y/o cualquier otro uso no detallado en el
presente artículo deberán ser visados, antes de otorgarse el
permiso por la repartición correspondiente, por la comisión
de
Preservación
dependiente
del
Programa
Municipal
de
Preservación del patrimonio Urbano y Arquitectónico; ...”.
La
recurrente
entiende
que
la
interpretación
del
Secretario de Planeamiento en el sentido que el artículo 10
de
la
Ordenanza
citada
prohíbe
el
uso
de
playas
de
estacionamiento se aparta notoriamente del texto mismo de la
norma, ya que de su lectura se desprende claramente y sin
necesidad de interpretaciones forzadas que no existe ninguna
prohibición expresa del uso de playas de estacionamiento (f.
23 y vto.).
Estima
que
lo
que
sí
establece
la
Ordenanza
es
un
procedimiento a seguir en caso de presentarse un supuesto de
uso que se otorgue en forma provisoria -como lo son las
playas de estacionamiento-; y que requiere, como paso previo
a
ser
otorgado
por
la
repartición
correspondiente,
la
visación previa de la Comisión de Preservación dependiente
del
Programa
Municipal
del
Patrimonio
Urbano
y
Arquitectónico.
De este modo, concluye, la interpretación que realiza el
Intendente, al igual que la del Secretario de Planeamiento,
contradice
los
procedimientos
establecidos
por
la
misma
Ordenanza (f. 23 vto.). En suma, entiende que para construir
una
playa
de
estacionamiento
será
necesario
requerir
un
visado previo de la Comisión de Preservación aludida (f. 25).
La recurrida, en cambio, afirma que no hay duda sobre la
prohibición
absoluta
sobre
los
usos
descriptos
en
forma
expresa, reservándose un espacio de consulta para aquellos
usos no descriptos expresamente (f. 119).
Señala, a continuación, que aun en la errónea posición
de
la
contraria,
la
opinión
previa
del
órgano
no
está
planteada como “vinculante”, por lo que el Intendente, puede
resolver en definitiva (f. 119 vto.).
Tales
las
apreciaciones
de
las
partes,
expresaré
mi
opinión sobre el particular.
Principio por señalar que los sujetos públicos estatales
gozan de potestades para organizar el territorio, precisando
zonas, usos o destinos de los inmuebles, construidos o no,
urbanizados
o
a
urbanizar.
Tales
determinaciones
le
son
propias.
Las
políticas del urbanismo y sus medidas reguladoras
son discernidas por normas locales. Los planes, al igual que
los códigos urbanísticos y de la edificación se aprueban por
los Concejos deliberantes a través de ordenanza municipales.
Y
es
ordenanzas
común
que,
instituyan
diversas
su
Centro
ciudades,
Histórico,
a
o
través
de
Áreas
de
preservación histórica (Ramaciotti, Osvaldo R., en la obra
colectiva titulada “Derecho y planeamiento urbano”, pág. 347,
editorial Universidad, Buenos Aires, 1983)
La ordenanza municipal es, pues, el instrumento adecuado
para regular materias como la aprehendida por la ordenanza
6653, debiendo subrayarse que la preservación del patrimonio
cultural (arquitectónico, histórico, artístico, paisajístico,
etc.) es uno de los objetivos de la ordenación urbanística y
un derecho consagrado en la Constitución (Soria,
Daniel F.
“Responsabilidad
actividad
estatal
en
el
marco
de
la
urbanística, en la obra colectiva “La responsabilidad del
Estado”, pág. 418, nota n° 8, Rap., Año XXVIII.326, Buenos
Aires, 2005).
Sentado lo precedente, corresponde esclarecer si en el
caso
de
las
playas
de
estacionamiento
es
menester
la
visación previa de la Comisión de Preservación.
Resulta
útil
tener
presente
consolidados
criterios
hermenéuticos. En relevantes decisorios ha dicho
la Corte
Federal: la primera fuente de interpretación de la ley es su
letra (Fallos: 299:167); que el propósito de sus términos
debe buscarse no en significaciones obscuras o abstrusas,
sino en el sentido más obvio al entendimiento común (Fallos:
283:111; 284:293); y que cuando la ley no formula distinción
“ella
tampoco
conocido
le
es
brocárdico
permitida
‘ubi
lex
al
intérprete
non
conforme
distinguit
nec
al
nos
distinguere debemus’” (Fallos 315:2999).
Pues bien: la interpretación de la recurrente me parece
especiosa, forzada, refractaria al entendimiento común. Toda
la
teoría
hermenéutica
enseña
-tanto
interpretación del contrato como de la leyde
ambigüedad
debe
estarse
por
la
en
sede
de
que aun en caso
producción
de
efectos
jurídicos antes que por una interpretación que los condiciona
o supedita de una manera artificiosa.
Además, como bien lo ha puntualizado la recurrida, esa
visación
-hipotética
visación-
no
condicionaba
obligatoriamente al titular del Departamento Ejecutivo.
Establecida, pues, la innecesariedad de la pretendida
visación previa ha menester analizar los diversos agravios
constitucionales que la recurrente dirige contra la Ordenanza
6653.
No parece ocioso recordar que la atribución de declarar
la inconstitucionalidad de las normas sólo debe ser ejercida
cuando
la
repugnancia
con
la
cláusula
constitucional
es
manifiesta y la incompatibilidad inconciliable. En caso de
duda sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de
una norma o acto deben decidirse por la primera alternativa,
porque la declaración de inconstitucionalidad es la última
ratio del orden jurídico (Fallos: 249, p. 51, entre muchos
otros).
En
otras
susceptible
de
una
palabras,
si
la
interpretación
norma
cuestionada
razonable
que
la
es
haga
compatible con la Constitución, sin que implique violentar
las palabras o el sentido de aquélla, debe preferirse ésta,
antes
que
la
declaración
de
inconstitucionalidad
(Fallos
247:121).
La
recurrente
aduce
que
el
fundamento
de
la
inconstitucionalidad de la Ordenanza refiere a la finalidad
que tiene la misma que encierra -en su opinión- el denominado
vicio de “desviación de poder” (f. 24).
Resalta
que
en
el
Anteproyecto
de
Ordenanza
se
puntualizó:
“...
La
situación
conflictiva
generada
en
la
ciudad de Rosario a raíz de las demoliciones de edificios que
se efectúan en forma constante y que afectan el patrimonio
urbano existente y teniendo en cuenta el alto valor histórico
arquitectónico de alguno de ellos como el acaecido con el
caso de la casa Tiscornia” (f. 24 y vto.).
No
alcanzo
a
avizorar
la
configuración
del
referido
vicio desde que no encuentro acreditado que la recurrida haya
utilizado una potestad determinada para satisfacer un fin
distinto al que la justifica o que se haya perseguido un fin
directamente no querido por la ley.
Debe
recordarse
que
ya
en
Minuta
de
Comunicación
de
agosto de 1996: “El Honorable Concejo Municipal se dirige al
Departamento Ejecutivo para que a través de las reparticiones
que correspondan y tomando en cuenta el alerta sobre una
eventual
demolición
del
inmueble
de
la
denominada
casa
Tiscornia, ubicada en la calle Córdoba al 700 adyacente al
edificio del Correo Central frente a la Plaza 25 de Mayo,
proceda en consecuencia a realizar las gestiones a fin de
tratar de evitar la citada demolición”. En los considerandos
se puso de relieve “El alto valor histórico que la misma
representa” (f. 1, expte. Adm.
Por
Municipal
su
parte,
de
Arquitectónico
el
por
entonces
Director
del
patrimonio
Preservación
dejó
31350, año 1997).
sentada
“la
del
importancia
Programa
Urbano
a
y
nivel
patrimonial que le cabe a la ex casa Tiscornia, la cual por
sus características arquitectónicas se encuentra catalogada
dentro de Inventario de Edificios de Valor Patrimonial de la
Ciudad de Rosario ... ya que la misma se ha convertido en uno
de los últimos edificios del denominado 'Centro cívico' de la
ciudad ...” (f. 3, expte. Adm. 38261, año 1997).
El Poder Ejecutivo nacional, por decreto n° 1110, del
24.10.1997 declaró munumento histórico nacional al Palacio de
Correos y Conjunto Urbano Arquitectónico el que se detalla a
foja 131 de las actuaciones administrativas.
Pues bien: en el amplio campo del derecho urbanístico,
las reglas de preservación o protección de bienes de interés
público,
si
bien
suelen
ceñirse
en
torno
a
singulares
monumentos, edificios emblemáticos a los que se identifica
singularmente,
son
consideradas
en
la
actualidad
con
una
visión mucho más amplia, que engloba a los entornos, lugares
o áreas o conjuntos arquitectónicos o históricos de valor
singular (Soria, ob. cit., pág. 418, nota n° 8).
Desde
esta
preservación
perspectiva
o
protección
moderna
no
de
parece
las
técnicas
arbitrario
que
de
el
edificio de la recurrente quede alcanzado por la norma en
tanto
integrante
de
un
conjunto
o
área
que
no
puede
fácilmente desmembrarse o desagregarse.
De la circunstancia que en el Anteproyecto de la norma
se haya mencionado la demolición de edificios como el de la
casa
Tiscornia
no
puede
extraerse
sin
más
que
toda
la
normación
se
normativa le haya sido singularmente dirigida.
Por
lo
demás,
suele
ocurrir
que
la
encuentre precedida por unos hechos, algunos más acusados que
otros,
que
constituyen
el
antecedente
de
las
futuras
prescripciones, que, por ese solo dato, no merecen sin más
reproche.
La recurrente subraya luego la irrazonabilidad de la
norma “puesto que si lo que se pretende es preservar el casco
histórico de la ciudad, la protección debe apuntar a dichos
edificios y a los usos que
se destinan a los mismos, a la
refacción
etc.
de
sus
fachadas,
Pero
ninguna
explicación
encontramos al impedimento de construir en dicho inmueble una
playa de estacionamiento, por cuanto que la misma en nada
afecta la armonía de los edificios históricos, la visión del
paisaje, o la apreciación de la belleza arquitectónica de los
edificios”. Dice que el intenso tránsito automotor indica la
evidente necesidad de contar con una playa de estacionamiento
(f.
25).
Interroga
luego:
“Habría
que
preguntarle
a
los
funcionarios municipales y al Señor Intendente qué es peor,
si una playa de estacionamiento construida con los mejores
materiales disponibles y con una fachada en armonía con la
edificación
funcionarios
existente,
o
estacionados
ver
de
a
los
culata
automóviles
alrededor
de
de
los
toda
la
Plaza 25 de Mayo durante todos los días de la semana” (f. 25
vto.).
La recurrente pretende, pues, sustituir su voluntad a la
de
los
funcionarios
competentes
para
la
respectiva
determinación urbanística.
La Corte ha dicho en firme jurisprudencia que el control
de razonabilidad es de la proporcionalidad entre medios y
fines de la norma, pero
no la justicia ni la eficacia del
medio usado, cuestión esta no justiciable (Quiroga Lavié,
Humberto, Constitución de la Nación argentina comentada, pág.
157, Zavalía editor). Además, la jurisprudencia de la Corte
registra
pautas
que
limitan
el
control
de
razonabilidad
sólo al texto de la norma porque indagarla en los efectos
significa
(Bidart
introducir
Campos,
reformada,
T.
elementos
Germán
I,
pág.
J.
368,
extraños
Manual
Ediar,
a
la
norma
de
la
sin
perjuicio
misma
Constitución
de
la
opinión personal de este autor, discrepante con el criterio
de la Corte).
En
un
ya
lejano
precedente
(“Inchauspe
Hnos”,
del
1.9.1944) aclaró el alto Tribunal “Desde luego, el análisis
de la eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los
fines propuestos, la cuestión de saber si debieron elegirse
esos u otros procedimientos, son ajenos a la jurisdicción y
competencia de esta Corte suprema, a la que sólo incumbe
pronunciarse
acerca
de
la
razonabilidad
de
los
medios
elegidos por el Congreso; es decir, que sólo debe examinar si
son o no
proporcionados a los fines que el legislador se
propuso conseguir, y, en consecuencia, decidir si es o no
admisible
la
consiguiente
restricción
de
los
derechos
individuales afectados. Pues como dijo en el caso de Fallos,
t. 171, p. 349, el tribunal nunca ha entendido que puede
sustituir su criterio de conveniencia o eficacia económica o
social al del Congreso de la nación, para pronunciarse sobre
la validez o invalidez constitucional de las leyes, sea de
las que regulan trabajos, comercios o industrias con fines de
policía, sea de las que establecen impuestos o tasas (Fallos,
T. 98, p. 20; T. 147, p. 402; T. 150, p. 89; T. 160, p.
247)...” (Considerando 7°).
Al ejercer el control de constitucionalidad, los jueces
tienen vedado examinar la oportunidad o el mérito de las
normas o actos cuestionados, es decir, si son convenientes o
perjudiciales para los intereses públicos o si son eficaces o
ineficaces para alcanzar los fines y objetivos propuestos en
ellos.
Como ha explicado la doctrina especializada, el control
de constitucionalidad no consiste en analizar las bondades o
defectos
de
una
conveniencia,
norma,
que
son
así
como
funciones
tampoco
su
reservadas
a
utilidad
los
o
órganos
políticos. Consiste, simplemente, en verificar jurídicamente
si media o no oposición con los principios contenidos en la
Constitución. Debe recordarse que, al ejercer el control, los
jueces
no
legislativo
desempeñan
o
funciones
ejecutivo.
Ellos
propias
no
de
revisan
los
los
órganos
contenidos
políticos de los actos emanados de esos órganos en cuanto a
sus defectos o desaciertos, sino solamente si ellos, en su
forma y esencia, se adecuan a la ley fundamental (Badeni,
Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, T. I, págs. 201
y 202, ed. La Ley).
En un diverso pero afin orden de ideas, la recurrente se
detiene
al
alegar
en
las
propuestas
del
proyecto
“Plan
Director de Rosario”, glosado a fojas 317/378, ocasión en la
que
resalta
“...
el
reforzamiento
de
la
capacidad
de
atracción y accesibilidad al Distrito Centro” y “la inclusión
de áreas de concesión por iniciativa privada para sectores de
estacionamiento” (fs. 612 vto.).
Lo alegado por la parte no me parece decisivo desde que
la inclusión de áreas para estacionamiento en el Distrito
centro no excluye, sin más, la prohibición en una reducida
área como la alcanzada por el sector APH, en los términos de
la meneada Ordenanza 6653.
En un afín orden de ideas la recurrente esgrime que la
prohibición de explotar una playa de estacionamiento de las
características
de
la
analizada
viola
de
modo
grosero
su
derecho de propiedad (f. 25 vto.)
Sobre el particular cabe señalar que la circunstancia de
que el acto impugnado afecte el derecho de propiedad no es
motivo para anularlo, pues la propiedad privada debe ceder
ante los fines públicos perseguidos al través de razonables
determinaciones urbanísticas como las desplegadas en el caso.
Ello, sin perjuicio de lo que luego se explicara en relación
a la pretensión resarcitoria planteada en el caso y a su
preciso alcance en función de las circunstancias particulares
de este litigio.
Por otro lado la recurrente entiende que la Ordenanza no
puede
aplicarse
al
caso
puesto
que
fue
promulgada
con
posterioridad al permiso otorgado por la Municipalidad de
Rosario para la construcción de la playa, por lo que su
aplicación no puede invocarse en forma retroactiva respecto
de
autorizaciones
obtenidas
al
amparo
de
una
regulación
anterior (f. 25 vto.).
Debe
comenzar
por
señalarse
que
la
Ordenanza
que
determinó el Área de Preservación Histórica no estableció la
aplicación retroactiva de sus disposiciones.
La
aplicación
inmediata
de
textos
como
los
de
la
Ordenanza
precipua
es
la
regla,
jurisprudencialmente
recibida, ante determinaciones urbanísticas como la del caso,
sin perjuicio de las consecuencias patrimoniales que ellas
pueden generar; pero, insisto, sin afectarse la validez de
los actos respectivos y la consecuente ejecución inmediata de
las prescripciones.
Por último debe señalarse que no vulnera la garantía de
igualdad el hecho de existir otras playas en funcionamiento
en el Área puesto que: la desigualdad no surge de la norma;
y, lo que la administración haya podido decidir en su propio
ámbito no vincula -en principio- al Tribunal, el que debe
pronunciarse conforme a derecho; la legitimidad de los actos
que puedan haber habilitado esas otras playas no puede ser
evaluada en esta causa por no integrar la litis.
En suma: lo decisivo es que en base a las disposiciones
de la Ordenanza 6653 correspondía denegar la solicitud de la
habilitación de la playa. El acto que así lo dispuso no puede
ser considerado ilegítimo.
5. Con todo, frente a la pretensión de la recurrente,
cabe
examinar
si
media
en
el
caso
un
supuesto
de
responsabilidad por acto lícito del Estado del cual derive la
obligación de reparar y, en su caso, con qué alcance.
No
es
ocioso
recordar
que
la
doctrina
de
la
“Responsabilidad del Estado por sus actos lícitos” es hija de
dos
corrientes,
la
corriente
privatista
(admite
la
responsabilidad por actos lícitos que emana de los propios
códigos civiles para supuestos en los que debe indemnizarse
aunque no medie antijuridicidad, y en donde la extensión del
resarcimiento no diverge provenga el daño de un acto lícito o
ilícito),
y
la
corriente
publicística
(que
distingue
nítidamente entre la teoría de la responsabilidad aplicable
al daño derivado de la actuación estatal ilícita, y la teoría
de la indemnización o del sacrificio elaborada básicamente
por Mayer y Forsthoff para quienes cabe aquí solo indemnizar
el sacrificio que no es lo mismo que resarcir el perjuicio).
La actual doctrina judicial ha recibido los aportes de
ambas vertientes. La privatista y la publicista. Requiere
como
presupuestos
para
que
se
configure
esta
especie
de
responsabilidad pública los siguientes extremos: el daño, el
lazo
de
causalidad,
la
posibilidad
de
atribuir
esos
perjuicios al sujeto público, la existencia de un sacrificio
especial en el afectado, y la ausencia de un deber jurídico
de soportar el daño.
Alguno
de
administrativa
formal.
los
legítima
Podemos
utilidad
perjuicios
encuentran
mencionar
pública,
la
que
la
origina
fundamento
expropiación
ocupación
la
en
por
temporánea
de
actividad
una
ley
causa
un
de
bien
perteneciente a particulares, la requisición de bienes en
tiempo de guerra, etcétera.
La jurisprudencia ha debido examinar numerosos casos de
daños derivados de inundaciones y obras públicas en los que
ha aplicado la doctrina de la responsabilidad del Estado por
sus actos lícitos. En otros casos, debió examinar perjuicios
ocasionados por el obrar policial lícito a los que aplicó
idéntica
casos
doctrina.
representa
Posiblemente
estas
cuantitativamente
la
últimas
más
familias
de
significativa
aplicación jurisprudencial de la doctrina bajo estudio.
Y
también
ha
debido
escudriñar
la
responsabilidad
derivada, como en el presente expediente, de actos normativos
(Fallos
293:617;
sentencia
de
“Cantón”,
la
Corte
La
Ley
Federal
del
1979-C-19;
9/8/83;
“Winkler”,
“Motor
Once”,
Fallos 310:I:943, entre otros).
Recordada,
responsabilidad
reconocimiento
este
conflicto
especiales
que
en
prieta
del
síntesis,
Estado
por
jurisprudencial,
aconseja
lo
la
detenerse
rodean,
no
sin
su
la
doctrina
obrar
adecuada
en
las
antes
de
la
y
su
resolución
de
lícito
circunstancias
aludir
a
algunas
exageraciones de las partes.
En
realidad,
posiciones
que
ora
los
escritos
prescinden
de
de
las
partes
aspectos
que
no
revelan
pueden
soslayarse, ora incurren en exageraciones o desvíos; o, al
contrario, llevan su posición hasta los extremos con olvido
de que, muchas veces, la verdad jurídica objetiva se aleja de
las radicalizaciones absolutas.
En efecto, la recurrente plantea la situación como el
fruto del accionar de una administración desaprensiva que,
velis nolis, pretendió impedir la habilitación definitiva de
la playa de estacionamiento persiguiendo un fin directamente
no
querido
por
la
ley;
obviando
que
en
definitiva,
ella
obtuvo el permiso de edificación luego de que el Concejo
aprobara una Ordenanza que prohibía tales playas en el Área
de preservación histórica.
La recurrida, por su parte, le achaca a la recurrente no
haber obrado de buena fe; pero soslaya el objetivo dato de
que las anomalías en el trámite que la propia administración
dispuso
investigar,
no
resultaban
ajenas
a
funcionarios
dependientes de la propia Municipalidad de Rosario al punto
que uno de sus agentes fue expulsado de la Administración, y
que se sustanció una causa penal.
En
realidad
los
autos
deparan
una
cuestión
jurídica
compleja en la que las partes, sin perjuicio de lo que se
acaba de puntualizar, han expuesto razones no desechables
liminarmente y, en todo caso, la energía y vehemencia que
exhiben sus presentaciones se explican y justifican en el
marco del respeto debido al pleno ejercicio del derecho de
defensa en juicio constitucionalmente garantido.
Sentado
renglones
lo
antecedente,
pretendidos
administrativa,
con
por
la
sustento
deben
precisarse
recurrente,
en
la
desde
precipua
los
dos
la
sede
doctrina,
a
saber: el daño emergente y el lucro cesante.
Tales rubros habrán de ser tratados separadamente.
En relación al primero de los mencionados, encuentro
acreditados los presupuestos que condicionan esta especie de
responsabilidad pública.
En efecto, consta en autos que el 4.9.1998 obtuvo el
permiso
de
edificación
n°
1888/98;
no
se
ha
cuestionado
suficientemente que hacia fines de noviembre de 1998 -cuando
también se le notificaba formalmente la promulgación de la
Ordenanza- la obra estaba casi terminada (f. 11); luego, se
paralizó la obra y más tarde se levantó la paralización y se
concede
autorización
para
finalizarla
y,
lugar la inspección final sin observaciones.
finalmente,
tuvo
Pues bien: aunque las dudas que suscitaron la emanación
del meneado permiso de edificación justificaron, a juicio de
la Municipalidad, la sustanciación de una investigación, no
parece
dudoso
operatividad;
que
la
estuvo
obra
se
dotado
realizó
en
su
hasta
su
momento
de
finalización,
circunstancia que, incluso, pude constatar en ocasión de la
inspección judicial (f. 304).
Así las cosas, ese daño debe resarcirse. La cuantía del
menoscabo resultó determinada con la peritación para la cual
el costo de construcción de la playa de estacionamiento, a
valores históricos asciende a la suma de $ 65.472,31 (fs. 586
y 583/584).
Las
facturas
y
recibos
acompañados
por
el
perito
permiten aceptar la cuantía determinada, no cuestionada, por
lo demás, por la recurrida.
No
merece
Municipalidad
acogimiento
al
alegar
en
el
reproche
relación
a
que
la
efectúa
la
actualización
practicada (f. 622) por cuanto los índices utilizados por el
experto resultan más representativos que otros hipotéticos
índices que podrían aplicarse.
De allí que la recurrida deba ser condenada a pagar a la
recurrente la suma de $ 171.190,42 (a la fecha de la pericia
y, sin perjuicio de los intereses que correspondieren con
arreglo a derecho desde la mencionada fecha).
6.
Cierto
es
que,
como
principio
general,
no
puede
excluirse apriorísticamente y para todos los supuestos la
computación
del
lucro
cesante
en
sede
de
responsabilidad
estadual por actos lícitos. Ello así por cuanto jurídicamente
no puede hacerse una aplicación analógica -en el caso, de la
figura
expropiatoria-
de
una
solución
restrictiva
de
derechos.
Tal
solución,
aun
en
el
caso
de
actos
normativos
urbanísticos podría llegar a computar el lucro cesante si,
por
ejemplo,
se
tratase
de
una
explotación
comercial
definitivamente habilitada y con años de funcionamiento y que
luego, a consecuencia de la nueva norma sancionada en un
código de la edificación adviene antijurídica, como es el
caso de la situación que se presentaba en el difundido caso
“Motor Once” (Fallos 310:951).
Pero, como señalé supra, nos hallamos en presencia de un
principio general, no universal.
El
reconocimiento
responda
cabalmente
a
del
las
rubro
no
es
la
circunstancias
solución
del
caso
que
-que
difieren de las que alentaron la solución en “Motor Once,
citado-
y
consulte
ecuánimemente
las
exigencias
de
la
justicia.
Por de pronto, un estudio de la jurisprudencia argentina
y comparada en materia de responsabilidad por el obrar lícito
lesivo
y
tras
un
esfuerzo
de
sistematización
he
podido
extraer criterios restrictivos en la responsabilidad derivada
de actos normativos a diferencia de lo que ocurre en los
casos de perjuicios provenientes de hechos administrativos,
inundaciones y obras públicas, en los cuales se reconocen, en
varios casos, el lucro cesante.
Además, entratándose de determinaciones urbanísticas la
regla imperante es la de la no indemnizabilidad del renglón
(Soria, ob. cit., pág. 418, nota n° 8).
Pero,
concepto
además
mismo
de
del
las
generalidades
rubro
desaprueba,
precedentes,
en
el
caso,
el
su
computación: “probabilidad objetiva, debida y estrictamente
comprobada de las ventajas económicas justamente esperadas
conforme a las circunstancias del caso” (Guastavino, Elías
Pablo “Indemnizaciones por la actividad lícita lesiva del
Estado”, con cita de jurisprudencia de la Corte, E.D. t. 118,
pág. 213).
También la jurisprudencia más reciente aconseja ponderar
las
circunstancias
del
caso:
“Que
la
extensión
del
resarcimiento debe atender las características particulares
de
cada
situación”
(C.S.N.
“El
Jacarandá
S.A.
c.
Estado
Nacional”, La Ley, 2006-A, 828- DJ 2005-3,983).
El estudio de las características particulares de cada
situación obliga a escrutar el grado de previsibilidad del
riesgo que asume el agente económico en cada situación (del
dictamen de la Dra. Reiriz que la Corte hizo suyo en el caso
“Promenade S.R.L.”, del 24.8.1989).
Y, para determinar si existe, o no, un deber jurídico de
soportar el daño corresponde examinar la actitud de quien se
dice
perjudicado
patrimonial
de
(González
las
Pérez,
Jesús,
administraciones
“Responsabilidad
públicas,
pág.
274,
Civitas, Madrid, 1996).
Pues bien: en el caso, aunque la notificación formal de
la ordenanza se le practicó al empresario después de expedido
el permiso de edificación, no puede soslayarse que, ya en
1996 el Consejo había expedido una minuta de comunicación a
fin de tratar de evitar la demolición de la casa Tiscornia,
el
Anteproyecto
de
Ordenanza
que
prohibía
las
playas
fue
remitido por el D.E. al Consejo el 14 de agosto de 1998, es
decir, bastante antes de que se otorgase el aludido permiso.
Hechos,
todos
estos,
que
tuvieron
una
amplia
difusión
a
través de la prensa escrita, como lo atestiguan las copias
obrantes en los expedientes administrativos (f. 4, expte.
38261 P 1997; f. 12, expte. 18393/1999 J, publicación del
18.1.1998;
difusión
fs.
13
y
periodística
15
del
expediente
administrativo);
que
un
empresario
experimentado
y
perspicaz no puede seriamente desconocer.
En
fin,
Pergomet
asumió
voluntariamente,
con
este
emprendimiento, un alto riesgo que no puede minimizarse o
escamotearse.
Y si es justo que un empresario obtenga una ganancia
razonable derivada de sus actividades profesionales, justo es
también que no se transfieran las consecuencias de los altos
riesgos que, en ocasiones, puedan asumir.
El
'neminen
laedere'
salido
de
cauce
serviría
para
suprimir el riesgo connatural a la libertad de elegir (Fallos
316:397).
En fin: ha dicho la jurisprudencia que “es necesario no
sólo que el afectado aduzca y pruebe el perjuicio padecido
... sino también el carácter irrazonable o injustificado de
éste
...”
(citado
por
Coviello,
Pedro
J.J.
“La
responsabilidad del Estado en la jurisprudencia del fuero
Contencioso Administrativo federal”, en la obra colectiva “La
Responsabilidad del Estado”, pág. 518, Rap. Año XXVIII.326).
En suma, a la luz de los antecedentes que rodearon el
caso, el pedido de lucro cesante luce improcedente: más que
de reales y fundadas probabilidades de ganancias, el planteo
de la parte semeja los “sueños de ganancia” aludidos por
Denburg.
7. Tampoco encuentro acreditado un daño moral causado o
que pueda ser atribuido jurídicamente a la Municipalidad de
Rosario.
Las testimoniales dan cuenta de que las vicisitudes que
se presentaron en torno a la instalación de la playa de
estacionamiento, afectaron el estado de ánimo de Pergomet
(fs. 166, 167, 168), pero no parece que puedan prevalecer
frente a la pericial psiquiátrica que si bien da cuenta de un
“Trastorno Adaptativo con síntomas depresivos”, no resulta
claramente
explicado
exclusivamente
a
que
las
tal
afección
derivaciones
de
se
su
halla
disputa
debido
con
la
Municipalidad de Rosario (f. 282 y ss.).
Aunque el recurrente haya experimentado una alteración
disvaliosa
de
su
espíritu
no
creo
que
pueda
atribuirse
causalmente a la Municipalidad de Rosario; fueron más bien
consecuencia de las vicisitudes o derivaciones que cualquier
emprendimiento empresario puede experimentar; derivaciones en
las
que,
como
he
explicado,
la
actitud
del
pretendido
perjudicado ocupó un acusado lugar.
8. Las costas deben ser distribuidas equitativamente en
función del éxito obtenido por ambas partes en un 75 % a la
recurrente y el 25 % restante a la Municipalidad de Rosario.
Ello computa la improcedencia de la pretensión anulatoria
sustancia,
del
lucro
cesante
y
del
daño
moral;
y
el
reconocimiento de los gastos efectivamente realizados en la
construcción de la obra.
Voto, pues, parcialmente, por la afirmativa.
A
la
misma
cuestión,
la
Señora
Juez
de
Cámara
Dra.
Rescia de de la Horra, a quién le correspondió votar en
segundo término, compartió los fundamentos expuestos por el
vocal preopinante y voto en igual sentido.
A la misma cuestión, el Señor Juez de Cámara doctor
López
Marull,
a
quién
le
correspondió
votar
en
tercer
término, dijo que, habiendo tomado conocimiento de los autos
y
advertir
la
existencia
de
dos
votos
totalmente
concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto
por
el
art.26
de
la
ley
10.160,
absteniéndose
de
emitir
opinión.
A la tercera cuestión: -en consecuencia, ¿qué resolución
corresponde dictar?-, el señor Juez de Cámara doctor Andrada
dijo:
Atento
anterior,
el
resultado
corresponde
obtenido
declarar
al
tratar
parcialmente
la
cuestión
procedente
el
recurso interpuesto y condenar a la Municipalidad de Rosario
a pagar a la recurrente la suma de $ 172.190,42, con más los
intereses que desde la fecha de realización de la pericia
correspondieren con arreglo a derecho, según liquidación que
deberá practicar la recurrida en un término no mayor a veinte
días. Rechazar, en todo lo demás, el recurso interpuesto.
Costas:
75
%
a
la
recurrente
y
el
25
%
restante
a
la
recurrida. Diferir la regulación de honorarios hasta que se
practique y apruebe la liquidación respectiva.
Así voto.
A la misma cuestión, la señora Jueza de Cámara doctora
Rescia
de
de
correspondía
la
Horra,
adoptar
era
dijo
la
que
la
propuesta
resolución
por
el
que
Vocal
preopinante y votó en el mismo sentido.
A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor
López
Marull,
a
quién
le
correspondió
votar
en
tercer
término, dijo que, se remite a lo expuesto en la primera
cuestión, absteniéndose de emitir opinión.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la
Cámara
de
Declarar
condenar
lo
Contencioso
administrativo
n°
2,
RESOLVIÓ:
parcialmente procedente el recurso interpuesto y
a
la
Municipalidad
de
Rosario
a
pagar
a
la
recurrente la suma de $ 172.190,42, con más los intereses que
desde la fecha de realización de la pericia correspondieren
con arreglo a derecho, según liquidación que deberá practicar
la recurrida en un término no mayor a veinte días. Rechazar,
en todo lo demás, el recurso interpuesto. Costas: 75 % a la
recurrente y el 25 % restante a la recurrida. Diferir la
regulación de honorarios hasta que se practique y apruebe la
liquidación respectiva.
Registrarlo y hacerlo saber.
Con
lo
que
concluyó
el
acto,
firmando
el
señor
Presidente y los señores Vocales por ante mí, doy fe.
ANDRADA
Siguen///
///las firmas.
RESCIA
de de la HORRA
LÓPEZ MARULL
(Art. 26 ley 10.160)
CASIELLO