Instituto de Derecho y Ética Industrial (IDEI)

publicado en Instituto de Derecho y Ética Industrial (IDEI)
Comunicaciones 21 (julio 2000) págs. 120-131.
COMPETENCIA Y PUBLICIDAD EN EL MERCADO DE LA
ABOGACÍA
Francisco Marcos Fernández
Profesor de Derecho Mercantil
Instituto de Empresa
E28006 (Madrid)
1. Introducción.- El sometimiento de las profesiones liberales al derecho de la
competencia está fuera de toda duda desde la aprobación de la Ley 7/1997, de 14
de abril, de Medidas Liberalizadoras en materia del Suelo y de Colegios
Profesionales. En efecto, el artículo 5.1 de esta ley introdujo un nuevo apartado al
artículo 2 de la Ley 2/1974, de Colegios Profesionales, con el siguiente tenor: “el
ejercicio de las profesiones colegiadas se realizará en régimen de libre competencia
y estará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y fijación de su remuneración, a
la Ley sobre Defensa de la Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal. Los
demás aspectos del ejercicio profesional continuarán rigiéndose por la legislación
general y específica sobre la ordenación sustantiva propia de cada profesión
aplicable”. La voluntad del legislador de acabar con los “privilegios” de las
profesiones liberales frente a otras ocupaciones en el régimen de competencia en el
mercado constituye uno de los principios inspiradores de la Ley 7/1997,
abiertamente anunciado en su Exposición de Motivos (“…se modifican determinados
aspectos de la regulación de la actividad de los profesionales que limitan la
competencia, introduciendo rigideces difícilmente justificables en una economía
desarrollada”) y que se manifiesta en otras modificaciones que la Ley 7/1997
realiza en el régimen jurídico de los profesionales colegiados (en materia de
restricciones territoriales al ejercicio de la profesión y, sobre todo, en lo relativo a la
fijación y condiciones de cobro de honorarios y visados).
Estas modificaciones eran necesarias en la medida que, hasta esa fecha, subsistían
en la Ley 2/1974 normas que expresamente facultaban a los Colegios Profesionales
para establecer lo que en la práctica venían a ser restricciones a la libre
competencia entre los profesionales colegiados. De este modo, el carácter de
corporaciones de derecho público de los colegios profesionales (que, de algún
modo, ejercen “potestades administrativas delegadas”) y el que una norma de
rango legal legitimase esas prácticas, suscitaba todo tipo de dudas y problemas a la
hora de aplicar el derecho de la competencia a los profesionales y ello ocurría,
sobre todo, en materia antitrust, ya que la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa
de a Competencia (en adelante LDC) excluía expresamente la aplicación de sus
preceptos a aquellas restricciones a la competencia contenidas en una norma de
rango legal o en un reglamento que la desarrollara (art. 2.1.).
La voluntad de que los profesionales liberales se rijan en sus actividades por las
reglas de la libre competencia exigibles a cualquier operador del mercado no
constituye una novedad, sus raíces inmediatas se remontan al conocido Informe
sobre el libre ejercicio de las profesiones (Propuesta para adecuar la normativa
sobre las profesiones colegiadas al régimen de libre competencia vigente en
España) que el Tribunal de Defensa de la Competencia (en adelante TDC) publicó
1
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en junio de 1992. Este informe realizaba una acerada crítica a ciertas prácticas
profesionales, principalmente en materia de fijación honorarios, que constituían
limitaciones injustificadas a la libre competencia en el mercado. El informe
recomendaba la realización de una reforma legislativa moderada y limitada, que
terminara con los privilegios económicos de los colegios profesionales, abriendo
este importante sector de la economía nacional a la competencia, liberalizando los
precios y eliminando otras restricciones en materia de publicidad y de estructura
del negocio.
Los efectos del Informe del TDC fueron inmediatos y el legislador tomó buena nota
del valioso estudio que en él se proporcionaba: desde su publicación se sucedieron
(ciertamente, con bastante poco éxito) las iniciativas del gobierno tendentes a la
modificación de la Ley 2/1974 en las materias apuntadas por el TDC, hasta la
adopción del Decreto-Ley 5/1996, de 7 de junio, cuya conversión dio lugar a la Ley
7/19971 .
Las modificaciones que la Ley 7/1997 introdujo en la Ley 2/1974 cerraron, al
menos con carácter general, cualquier posible discusión sobre la aplicación del
derecho de la competencia a los profesionales colegiados; en adelante, se habrá de
entender que las restricciones a la libre competencia de los profesionales colegiados
que quedaran vigentes en cualesquiera de sus normas rectoras habrían de
considerarse derogadas, debiendo ser eventualmente sustituidas por normas
acordes con las reglas vigentes en el Derecho de la Competencia (Disp.
Derogatoria, 2º párrafo y Disp. Adicional).
2. La publicidad de los profesionales.- Tras la reforma introducida por la Ley
7/1997, el artículo 2 de la Ley 2/1974 alude expresamente a la LDC y a la Ley
3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante LCD) como las
normas generales del Derecho de la competencia que son objeto de aplicación a los
profesionales colegiados y que han de respetarse por los Colegios Profesionales
cuando ordenen y regulen, en ejercicio de las potestades que tienen atribuidas (art.
5.i, Ley 2/1974), la actividad de los profesionales. La alusión expresa a la LDC y a
la LCD suscita de inmediato la duda sobre la aplicación a los profesionales de otra
ley que complementa a las anteriores en la regulación de la competencia en
derecho español: la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (en
adelante LGP).
¿Cuál es el significado de la exclusión de la LGP en el texto reformado del artículo 2
de la Ley 2/1974 ?, ¿Significa esto que la LGP no se aplica a los profesionales
colegiados?. Todos los indicios apuntan a una respuesta negativa a esta última
cuestión. Veamos por qué.
En primer lugar, la propia LGP establece su ámbito de aplicación en términos muy
amplios, que permiten incluir a los profesionales liberales (artículos 1 y 2)2 .
En segundo lugar, la actividad publicitaria constituye uno de los principales
instrumentos para el ejercicio de la competencia en el mercado. Una manifestación
clara de esta circunstancia se encuentra en el hecho de que la regulación de la LCD
se superponga, en ocasiones, a la de la LGP: algunos de los actos de competencia
1
Un estudio de los antecedentes legislativos de la Ley 7/1997 puede verse en Jesús OLAVARRÍA
IGLESIA y Javier VICIANO PASTOR, “Profesiones Liberales y Derecho de la Competencia: Crónica de (la)
situación”, Derecho Privado y Constitución 11 (enero-diciembre 1997) 282-289.
2
En efecto, dado que “[l]a publicidad se regirá por lo dispuesto en esta ley y en las normas especiales
que regulen determinadas actividades publicitarias” (art. 1) y que se considera publicidad “toda forma
de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una
actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o
indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones” (art. 2)
2
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desleal, sancionados por la LCD, se ejercitan a través de actividades publicitarias,
que también están prohibidas por la LGP. La exclusión de la aplicación a los
profesionales liberales de la regulación publicitaria carecería, pues, de cualquier
lógica y sentido, al encontrarse ésta ineludiblemente unida a la regulación de la
competencia desleal. Por ello, es lógico pensar que el legislador pretendiese que la
aplicación del régimen general de la libre competencia a los profesionales
comprendiera también a la normativa en materia de publicidad.
En tercer lugar, un estudio de los materiales prelegislativos pone de relieve cómo
en la voluntad del legislador la referencia expresa a las LDC y LCD no se hacía con
ánimo de excluir a la LGP. En efecto, el borrador de la propuesta de modificación
normativa anejo al informe sobre el libre ejercicio de las profesiones del TDC
contemplaba expresamente una mención respecto a la aplicación de la LGP a los
profesionales, como también lo hacía el primer proyecto de Ley, presentado por el
gobierno en octubre 1992, y el Anteproyecto de marzo de 1995. Esa mención
desaparece, luego, en el Decreto-Ley 5/1996, aunque constituye uno de los
extremos debatidos después en los trabajos parlamentarios3 . A lo largo de la
tramitación parlamentaria la referencia a la LGP llega a incorporarse al texto del
proyecto aprobado por el Senado4 , pero se elimina en el texto definitivamente
aprobado por el Congreso de los Diputados5 . Aparentemente, lo que la supresión de
la mención de la LGP pretendía no era excluir a los profesionales de su ámbito de
aplicación sino evitar pronunciarse sobre una cuestión delicada, que todavía sigue
abierta, como es la eventual existencia de un régimen especial, complementario al
de la LGP, para algunos profesionales (conforme al artículo 8.1 de la LGP). En
cualquier caso, ello no debe llamar a engaño: la LGP se aplicará sin excepciones a
los profesionales, sin perjuicio de las especialidades que, en cada caso, lleguen a
existir de conformidad con el artículo 8 de la Ley6 .
3. El Reglamento de Publicidad de los Abogados de 1998.- Con independencia
de la aplicación a los profesionales de la LGP, la resolución del TDC objeto del
presente comentario aborda la cuestión de la publicidad de los abogados desde una
perspectiva distinta. En efecto, en este caso, el TDC examina la regulación de la
actividad publicitaria de los abogados a la luz de los preceptos de la LDC y
considera en qué medida es constitutiva de un ilícito antitrust.
La norma que el TDC analiza es el Reglamento de Publicidad de los Abogados,
adoptado por el Consejo General de la Abogacía Española (en adelante CGAE) el 19
de diciembre de 1997 (en vigor desde el 1 de enero de 1998), en el que se
3
Véanse Enmiendas nº 12 y 41 del grupo parlamentario socialista (BOCG, Congreso de los Diputados,
Serie A, 20 de septiembre de 1996, nº 4 -3, 14 y BOCG, Senado, Serie II, 6 de febrero de 1997, nº 11,
41), defendidas en el debate parlamentario por el Sr. Pérez de Segura, que aludiendo a la propuesta de
su grupo de incluir la mención de la Ley General de Publicidad afirmó que respondía a razones
estrictamente técnicas, para evitar las eventuales dudas interpretativas posteriores (BOCG, Comisiones,
18 de diciembre de 1996, nº 128, 3522)
4
Véase BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, 3 de marzo de 1997, nº 4 -7, 37 (que en el informe
motivado sobre las enmiendas aprobadas por el Senado en el artículo 5 dice “…se añade un nuevo
párrafo, que sería el tercero, que dispone de manera expresa el sometimiento de los profesionales
Colegiados a la Ley General de Publicidad y la legitimación de los Colegios para ejercitar las acciones
contra la publicidad ilícita”). Consecuentemente, el último párrafo del art. 2.1 de la Ley d e Colegios
Profesionales establecía: “La publicidad de los profesionales colegiados se regirá por lo dispuesto en la
Ley General de Publicidad. Los Colegios están legitimados para ejercitar las acciones de cese y
rectificación de la publicidad ilícita a que se refiere el artículo 25 de la Ley General de Publicidad”.
5
B.O.E. nº 90, de 16.04.97. Véase el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, nº 61, de 20 de
febrero de 1997, 2983 para la justificación de la supresión por el grupo parlamentario popular.
6
Como acertadamente concluyen OLAVARRÍA IGLESIA y VICIANO PASTOR, Derecho Privado y
Constitución 11, 300.
3
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contenían una serie de limitaciones y prohibiciones a la actividad publicitaria de los
abogados7 . Este Reglamento, fue elaborado con una cierta voluntad aperturista,
frente al régimen de prohibición absoluta que contenía el art. 31.a) del Estatuto
General de la Abogacía de 24 de junio de 1982 (“Se prohíbe a los Abogados: a) El
anuncio o difusión de sus servicios, directamente o a través de medios
publicitarios, así como firmar escritos en asuntos confiados a Agencias de
Negocios, Gestorías o Consultorios, o emitir dictámenes gratuitos en revistas
profesionales, periódicos o medios de difusión, sin autorización de la Junta de
Gobierno”).
La prohibición de la publicidad de los abogados goza ya de cierta tradición en
nuestro país. Como ocurre con otros profesionales liberales, se entiende que las
estrategias publicitarias han de estar al margen del ejercicio profesional, en la
medida que se consideran una comercialización de la profesión, una degradación
de la actividad profesional y un atentado contra los principios y valores propios de
la profesión, que constituye una actividad ajena a las prácticas ordinarias de
mercado.
La prohibición figuraba ya en el del viejo Estatuto General de los Colegios de
Abogados de España, de 3 de febrero de 1947 (art. 13) y fue sustancialmente
renovada en el art. 31.a) del Estatuto de 24 de junio de 1982. También el Código
de Deontología de la Abogacía Española, de 30 de junio de 1995, prohibe
abiertamente cualquier forma de publicidad de los abogados en su artículo 9.1 (“El
Abogado no puede llevar a cabo ninguna actividad publicitaria dirigida a la
obtención de clientela en forma directa o indirecta”)8 . Estas normas han sido objeto
de estricta aplicación por los Colegios de Abogados y han generado una importante
línea jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo, que siempre ha confirmado las
sanciones de los colegios a la publicidad de los abogados, vetando cualquier forma
de actividad publicitaria de los abogados (véanse SSTS 23 de septiembre de 1988,
RJ 1988\7552; 12 de mayo de 1987, RJ 1988\3702; 10 de noviembre de 1987, RJ
1987\8789; 16 de marzo de 1989, f.d.6º, RJ 1989\2089; 31 de julio 1989, RJ
1989\6185; 29 de septiembre 1989, RJ 1989\6723, 18 de febrero 1994, RJ
1994\974; 24 de septiembre 1990, RJ 1990\7287). Buena muestra del
planteamiento imperante sobre publicidad de los abogados la proporciona el
fundamento jurídico 3º de la STS de 23 de septiembre de 1988 (RJ 1988\7252),
asunto Casado Coca, que no tiene desperdicio: “La publicidad como medio de
captación de clientela no comporta el ejercicio de una actividad comprendida como
derecho fundamental en el artículo 20 de la Constitución, ya que no se traduce en
la mera expresión de un pensamiento, ideas, u opiniones mediante palabra, escrito
o cualquier otro medio de reproducción, como indica ese precepto, sino la
existencia de una actividad profesional con la finalidad de alcanzar un provecho
material relativo a esa actividad que altera la libre competencia que debe regirla y
la defensa de los intereses de los posibles clientes que no pueden ser inducidos a
acudir a un determinado despacho profesional en virtud de una publicidad que no
es por su objeto identificable con la de un producto industrial o comercial, por lo
cual cuando se trate de publicidad la norma constitucional invocada debe ser
7
Este Reglamento fue, posteriormente, la principal fuente de inspiración del Código regulador de la
publicidad de los abogados de Madrid, de 20 de enero de 1998. Más aperturista, en cambio, es el
Reglamento de Publicidad del Colegio de Abogados de Barcelona, adoptado el 23 de diciembre de 1998.
8
Las Normas de la Ordenación de la actividad profesional de los Abogados, aprobadas por la Asamblea
General del CGAE el 18 de junio de 1999 y complementadas por el pleno del CGAE el 14 de diciembre de
1999 reiteraban la prohibición, aunque con una mayor permisividad.
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restringida en aras de los principios aludidos que enmarcan el ejercicio de una
actividad profesional colegiada.”
El propio TDC se había enfrentado anteriormente a esta cuestión en la resolución de
2 de noviembre de 1994 (expte. 83/94, asunto Casado Coca). En aquel caso la
previsión del art. 2.1. de la LDC (“[l]as prohibiciones del artículo 1 no se aplicarán a
los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicación
de una Ley o de las disposiciones reglamentarias que se dicten en aplicación de una
Ley”) y la ausencia –en ese momento- de un precepto como el que la Ley 7/1997
introdujo en la Ley 2/1974 impidió que el TDC pudiera mostrar su clara oposición a
la prohibición de publicidad como una forma de restringir la competencia entre los
abogados9 . En efecto el TDC se vió forzado a afirmar que “la actual restricción de
publicidad está amparada
en el Estatuto General de la Abogacía dictado en
aplicación de lo establecido en la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios
Profesionales” y que “existe un meridiano pabellón legal que, mientras continué en
vigor, da cobertura a lo establecido en el art. 31 del Estatuto General de la
Abogacía” (resolución de 2 de noviembre de 1994, expte 83/34, fdo. Jº 1º).
Razones similares llevaron al Tribunal Europeo de Derechos Humanos de
Estrasburgo a afirmar que, si bien la sanción impuesta por el Colegio de Abogados
de Barcelona al Sr. Casado Coca constituía una violación de la libertad de expresión
del artículo 10 del Convenio sobre protección de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 (instrumento de ratificación
del reino de España de 26 de septiembre de 1979), existía –conforme al propio art.
10. 2 del Convenio de Roma y, al menos, en aquel momento- una justificación
legítima suficiente para esa violación1 0 .
Como puede observarse, las diversas resoluciones dictadas en el asunto Casado
Coca (sobre todo la del TS y la del TEDH) traen a colación otro de los importantes
problemas que frecuentemente suscita la prohibición de publicidad de los abogados
(y, en general, de los profesionales) cual es el conflicto con los derechos
fundamentales de información y libertad de expresión. Este extremo, que en otros
ordenamientos ha sido el desencadenante de la supresión de prohibición de
publicidad de los profesionales1 1 , no ha tenido tanta relevancia en España, ya que
el Tribunal Constitucional realiza una interpretación más estricta de los derechos
fundamentales de información y de libertad de expresión. De todos modos, ya ha
habido una sentencia del Tribunal Constitucional, de 4 de octubre (286/1993) sobre
un supuesto de publicidad de abogados en la que se anula una sentencia del
Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1990 (RJ 1990\8253), al estimar que en ella
faltaba una adecuada ponderación de los bienes constitucionales en juego. En este
caso, un abogado de Las Palmas había sido sancionado por el Colegio de Abogados
por su publicación en la prensa local de crónicas de tribunales en las que criticaba
las actuaciones de otros letrados, a la vez que ensalzaba las suyas propias. El
Colegio de Abogados consideró su conducta como una infracción de la prohibición
de publicidad establecida en el art. 31 del Estatuto General de la Abogacía y como
una violación de la obligación de respetar y guardar consideración a los compañeros
de profesión (art. 46.c del Estatuto). Lógicamente, el hecho de que el abogado
fuera a la vez periodista no puede servir de excusa para realizar actos que el
Estatuto de Abogacía le prohibe. Coincidiendo con esta apreciación, el TC considera
empero que es preciso realizar una adecuada ponderación de los derechos
9
Como había sostenido, bien a las claras, en el Informe sobre el libre ejercicio de las profesiones, 31-32.
European Court of Human Rights, Case of Casado Coca v. Spain (8/1993/403/481) pár. 44.
11
Señaladamente, véase la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos Norteamérica de 27
de junio de 1977 en el caso Bates v. State Bar of Arizona, 433 U.S. 350 (1977).
10
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fundamentales en juego, valorando las limitaciones y las condiciones a la libertad
de expresión, algo que el TS no hizo en su sentencia, lo cual motivó su anulación
por el TC.
Ciertamente, el Reglamento de Publicidad de Abogados de 1998 constituye un
relevante cambio respecto de la tradicional prohibición de la actividad publicitaria,
introduciendo un régimen en el que está permitida la publicidad de los abogados.
No obstante, su regulación es muy restrictiva, limitando y condicionando
extraordinariamente las posibilidades de que los abogados realicen publicidad.
De un lado, el reglamento prohibe la publicidad relativa a los honorarios (art. 4.4),
la publicidad gráfica y fotográfica (art. 4.8), la publicidad en televisión o en radio
(en el art. 5, por exclusión, al no encontrarse comprendido entre los soportes de
información permitidos, y en el art. 8 al restringir la participación de los abogados
en los programas de los medios de comunicación social).
Además, junto a las prohibiciones, el Reglamento establece ciertos supuestos de
publicidad sometida a autorización (folletos publicitarios, circulares informativas,
envíos postales informativos objetivos, etc.), así como ciertas restricciones y
limitaciones de algunas prácticas publicitarias (por lo que se refiere a las áreas de
especialización, los tamaños de las placas y las dimensiones de anuncios en guías).
3. La resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 18 de enero
de 2000.- A juicio del TDC, la aprobación por el Consejo General de la Abogacía
Española del Reglamento de Publicidad de 1997 constituye una restricción de la
libre competencia entre los abogados y es una conducta prohibida conforme al
artículo 1 de la Ley 16/1989, Defensa de la Competencia 1 2 . Para el TDC, el
acuerdo del CGAE por el que se adopta el Reglamento de Publicidad constituye un
acuerdo con trascendencia económica (ya que la actividad publicitaria tiene un
efecto importante en la demanda de servicios jurídicos), que restringe
injustificadamente la competencia de los abogados, sin que haya sido objeto de
una autorización singular. Las restricciones y limitaciones que el Reglamento de
Publicidad contiene perjudican el acceso de los consumidores a los servicios
jurídicos y la entrada de nuevos profesionales en el mercado de la abogacía.
En concreto, el TDC considera que “el Reglamento de Publicidad aprobado por el
Consejo General de la Abogacía infringe lo dispuesto en el art. 1 LDC al ser un
acuerdo que tiene por objeto y produce el efecto de restringir la competencia entre
abogados al incluir los artículos antes citados” (refiriéndose expresamente a
algunos apartados de los arts. 4, 5, 6, 8 y a la Disp. Adic. 3ª), y declara que su
adopción es una práctica prohibida por el art. 1 de la Ley 16/89 de Defensa de la
Competencia, intimando al CGAE para que cese en su realización y se abstenga en
lo sucesivo de adoptar decisiones similares.
Además, de conformidad con el artículo 46.2.a) de la LDC, el TDC impone al CGAE
una multa de 30 millones de pesetas y ordena la publicación –a costa del CGAE- de
la parte dispositiva de la resolución en el BOE y en la sección de economía de dos
diarios nacionales de información general.
Como es sabido, el TDC no tiene potestad para revisar los “actos” de un Colegio
profesional y, por ende, no puede declarar nulo el Reglamento de Publicidad de
12
Expediente 455/1999, Abogacía Española, Resolución de 18 de Enero de 2000. Véase “Competencia
multa al Consejo de la Abogacía por restringir la publicidad”, Expansión, 25 enero 2000, 60;
“Competencia multa con 30 millones a l Consejo de Abogacía por restringir la publicidad”, Cinco Días, 25
enero 2000, 29; “Publicidad y Deontología”, El País, 30 enero 2000, 9; Daniel Vázquez Albert,
“Abogados, publicidad y competencia”, Cinco Días, 18 febrero 2000, 2.
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Abogados. La nulidad sólo pueden declararla los tribunales ordinarios, aunque para
ello sea un presupuesto necesario la previa resolución del TDC que declare que la
existencia de una práctica prohibida1 3 . En este caso, pues, el TDC declara la
existencia de ciertas infracciones ilegales de la competencia en el Reglamento de
Publicidad de los Abogados, que el CGAE deberá eliminar. En principio, la resolución
del TDC identifica sólo algunos de los preceptos del Reglamento como prácticas
restrictivas de la competencia, mas en realidad, la resolución del TDC cuestiona los
principios inspiradores de la regulación contenida en el Reglamento, con lo que independientemente del ulterior pronunciamiento sobre el particular de la Audiencia
Nacional- todo aconseja la elaboración de una norma de nueva planta.
4. La publicidad de los abogados. La actividad publicitaria de los abogados debe
considerarse desde una perspectiva más amplia, a la que se encuentra
ineludiblemente ligada, cual es la de la competencia en el “mercado de la
abogacía”. En efecto, sólo un análisis riguroso de cómo actúan las fuerzas de la
demanda y la oferta en el “mercado de la abogacía” permitirá alcanzar una
conclusión sólida y fundamentada sobre el tratamiento normativo que ha de recibir
la actividad publicitaria de los abogados. Al fin y al cabo, la publicidad no puede
concebirse sino como una de las variables que influyen en esa oferta y demanda de
servicios jurídicos.
Evidentemente, el estudio económico-sociológico del funcionamiento del “mercado
de la abogacía” constituye sólo el punto de partida del ulterior análisis jurídico y
deontológico de la práctica de la abogacía y de las actividades publicitarias en este
mercado.
Se apuntan brevemente, a continuación, algunas de las ideas
fundamentales sobre las que ha de construirse dicho estudio.
En efecto, la prestación de servicios jurídicos se caracteriza por algunas
particularidades que necesariamente han de tenerse en cuenta a la hora de regular
la competencia entre los abogados y sus actividades publicitarias. Los servicios
jurídicos presentan lo que en el argot económico se conoce como características de
“confianza” (credence), que existen en los bienes cuya calidad es muy difícil de
evaluar por el consumidor tanto ex ante como ex post 14. Naturalmente, todo
depende de la mayor o menor complejidad del servicio jurídico que se presta, así
como del carácter más o menos ocasional del cliente, mas, por lo general, la
asimetría informativa existente es considerable, de tal manera que el consumidor
ni antes ni después de haber sido prestado el servicio está en condiciones de
evaluar su calidad. Evidentemente, el carácter de confianza del servicio jurídico
influye de manera determinante en las condiciones de la prestación: el abogado
diagnostica la situación o el problema legal que tiene el cliente y “prescribe” el
tratamiento profesional requerido para su resolución. La discreción del abogado en
la determinación de la cantidad y de la calidad del servicio es enorme. El riesgo
moral del profesional salta a la vista. La superioridad informativa le coloca en
condiciones óptimas para aprovecharse del cliente: prestando más servicios de los
realmente requeridos (feeding), prestando servicios de baja calidad, o cobrando
precios más elevados de lo que sería normal por los servicios que se prestan.
Como es obvio, el principio general de actuación en interés del cliente y las normas
deontológicas de los abogados prohiben este tipo de actuaciones, mas el solo
13
Sobre los efectos de l as resoluciones del TDC véanse el artículo 46 de la LDC y José Mª BAÑO LEÓN,
Potestades administrativas y garantías de las empresas en el Derecho español de la competencia,
McGrawHill, Madrid 1996, 275-278.
14
Véase M. R. DARBY y E. KARNI, “Free Competition and the Optimal Amount of Fraud”, Journal of Law
and Economics 16 (1973) 68-70, 74-75 y 80-81.
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hecho de que sean posibles pone de relieve la particularidad de los servicios de
abogacía. Con independencia de esto último, ello condiciona la demanda de
servicios jurídicos del cliente, que será, pues, siempre una demanda inducida,
indirectamente fijada por el abogado.
Aunque la caracterización de los servicios de abogacía como “bien de confianza”
condiciona de algún modo la demanda de servicios jurídicos, y es una circunstancia
que ha de tenerse muy en cuenta en cualquier regulación de los abogados que se
realice, el principal condicionante de esta demanda se halla en la falta de
información de los ciudadanos sobre sus problemas jurídicos, sobre los abogados y
los servicios que éstos prestan y sobre las condiciones en las que prestan esos
servicios. En efecto, los estudios empíricos realizados sobre este particular
destacan la ignorancia que existe entre los ciudadanos sobre sus derechos y sobre
sus pretensiones susceptibles de defensa jurídica1 5 . La ignorancia es mayor entre
aquellos ciudadanos de clase baja y formación más modesta. Se constata además
la existencia de una reticencia bastante extendida a contratar los servicios de un
abogado, sea porque ello acarrea una connotación negativa para los ciudadanos,
sea porque se tienda a sobrestimar el coste de los servicios de un abogado1 6 . Todo
ello, evidentemente, limita las situaciones en las que se hace preciso acudir a un
abogado a aquéllas más graves y excepcionales, cuando la asistencia de letrado es
obligatoria, sin que haya habido una intervención preventiva del abogado que
pudiera haber servido para solucionar las cosas con anterioridad y de manera más
satisfactoria.
La falta de información de los ciudadanos sobre las cuestiones jurídicas más
elementales que les incumben se extiende, después, a la búsqueda de abogado.
Los estudios empíricos realizados sobre esta cuestión demuestran que las
circunstancias y los elementos que los consumidores utilizan para la elección de
abogado hacen que esta decisión sea bastante ineficiente. En efecto, la falta de
información disponible sobre los abogados implica que la elección se fundamente
predominantemente en elementos subjetivos (conocimiento personal, información
proporcionada por amigos, parientes o adquirida ocasionalmente en circunstancias
dispares) y no objetivos (calidad de servicio y especialización del abogado)1 7 .
Todo lo anterior pone de relieve cómo la información constituye una de las
carencias más importantes en el mercado de la abogacía. Las restricciones que se
el Reglamento de Publicidad de Abogados imponía a la actividad publicitaria de los
abogados contribuían decisivamente a exacerbar el problema de información
existente.
Evidentemente una mayor tolerancia hacía la publicidad de los
abogados no resuelve totalmente los problemas de información que existen en este
mercado, pero sin duda contribuirá a paliar algunas de las graves carencias y a
corregir algunos de los malentendidos
más extendidos sobre los servicios de
abogacía.
De otro lado, el Reglamento de Publicidad de Abogados constituía, como la
regulación de honorarios o de las estructuras de negocio para el ejercicio
profesional (forma societaria y participación en ellas de no abogados), una
restricción injustificada a la competencia en el “mercado de servicios jurídicos”. Se
15
Véanse Donna K. DARDEN, William R. DARDEN y G. E. KISER, “The Marketing of Legal Services”,
Journal of Marketing 45 (spring 1981) 127 y 128; Leon MAYHEW y Albert J. REISS, Jr., “The Social
Organization of Legal Contacts”, American Sociological Review 34 (1969) 309-318.
16
Véase Bruce CAMPBELL y Susette M. TALARICO, “Access to Legal Services: examining common
assumptions”, Judicature 66 (1983) 313-318.
17
Véase R obert SMITH y Tiffany S. MEYER, “Attorney Advertising: A Consumer Perspective”, Journal of
Marketing 44 (spring 1980) 58-61.
8
 Cátedra Fundación ICO-Nebrija de Derecho y Economía de la Competencia (2002)
publicado en Instituto de Derecho y Ética Industrial (IDEI)
Comunicaciones 21 (julio 2000) págs. 120-131.
trata de barreras artificiales erigidas contra el ejercicio de la abogacía en libre
competencia, que infringen lo establecido en la LDC y que, por ende, han de
desaparecer.
En concreto, en lo que a la actividad publicitaria se refiere, el que la mayoría de las
restricciones hayan de desaparecer no significa que las particularidades de la
abogacía como servicio profesional no aconsejen introducir alguna limitación
especial (fuera de las previstas en la Ley General de Publicidad) a las formas y al
contenido de la publicidad de los servicios jurídicos1 8 , incluso, eventualmente
estableciendo algún tipo de control sobre ciertas formas de publicidad. Es en este
punto en el que un pronunciamiento expreso del TDC hubiera sido de mayor
ayuda, ya que el rechazo de plano por el TDC de las restricciones contenidas en el
Reglamento de Publicidad de Abogados no ha de significar necesariamente que sólo
es admisible un régimen de publicidad libre, sometido al régimen general de la
LGPP. El extremo que se pretende destacar se apuntaba ya, de algún modo, por el
TDC en su Informe sobre el libre ejercicio de las profesiones, al sostener que sería
posible la introducción de un tratamiento normativo especial o excepcional cuando
ello estuviera justificado “en aras del bien común y no en detrimento del resto de
los ciudadanos”1 9 .
Se trata, además, de una previsión contenida en la propia LGP en su artículo 8, al
contemplar que razones de riesgo para la salud o seguridad de las personas o de su
patrimonio o la protección de valores y derechos constitucionales pueden aconsejar
la introducción de normas especiales sobre la publicidad de determinados productos
o servicios (entre las que está previsto, incluso, un régimen de autorización
administrativa previa). Una regulación de este tipo se ha adoptado, por ejemplo, en
materia de seguros. En efecto, la Ley (30/1995. art. 71.3) y el Reglamento de
Ordenación del Seguro Privado (R.D. 2486/1998, 11) establecen, junto a una
aplicación del régimen general en materia publicitaria previsto en la Ley 34/1988,
de 11 de noviembre, algunas normas especiales en materia de publicidad de los
seguros privados (consulta voluntaria previa a la Dirección General de Seguros y
control y supervisión coactiva de la actividad publicitaria de las entidades
aseguradoras por la Dirección General de Seguros). Algo semejante debería ocurrir
con la publicidad de los abogados, siguiendo la experiencia de otros ordenamientos
más avanzados que el nuestro, en los que se regulan diversos aspectos relativos al
contenido de la publicidad (publicidad testimonial, publicidad de precios) y a las
estrategias agresivas de abogados para la captación desleal de clientes (in person
solicitation), así como los problemas especiales que en la práctica pueda en suscitar
la publicidad de abogados en internet.
18
Aparentemente, existe una relativa unanimidad de los profesionales sobre este punto, véase “Los
bufetes se muestran prudentes ante la total liberalización de la publicidad”, Expansión, 28 de enero
2000, 71. En esta dirección parecen apuntar las primeras regulaciones de algunos Colegios tras el fallo
del TDC, v. “El Colegio de Abogados de Madrid se reserva el control deontológico de la publicidad de sus
letrados”, Cinco Días, 7 marzo 2000, 33. Las normas de publicidad del Colegio de Abogados de Madrid
fueron aprobadas por la Junta de Gobierno del Colegio el 10 de febrero de 2000 y se recogen en Otrosí,
12, marzo 2000, 9-10.
19
Véase Informe sobre el libre ejercicio de las profesiones, 82. Véase también Casado Coca v. Spain,
pár. 51.
9
 Cátedra Fundación ICO-Nebrija de Derecho y Economía de la Competencia (2002)